中华人民共和国刑法及司法解释指导案例全书

6 6 4 刑法及司法解释指导案例全书

禁毒协作机制等多种形式， 广泛、 深入地开 有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过
展禁毒宣传教育活动。要突出宣传重点， 程中被查获， 没有证据证明其是为了实施
紧紧围绕青少年群体和合成毒品滥用问 贩卖毒品等其他犯罪， 毒品数量达到较大
题， 有针对性地组织开展宣传教育工作， 增 以上的， 以运输毒品罪定罪处罚。
强人民群众自觉抵制毒品的意识和能力。 行为人为吸毒者代购毒品， 在运输过
要延伸审判职能， 针对毒品犯罪审判中发 程中被查获， 没有证据证明托购者、 代购者
现的治安隐患和社会管理漏洞， 及时向有 是为了实施贩卖毒品等其他犯罪， 毒品数
关职能部门提出加强源头治理、 强化日常 量达到较大以上的， 对托购者、 代购者以运
管控的意见和建议， 推动构建更为严密的 输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购
禁毒防控体系。 仅用于吸食的毒品， 在交通、 食宿等必要开
二、 关于毒品犯罪法律适用的若干具 销之外收取 “介绍费 ”、“劳务费”， 或者以
体问题 贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的， 应
会议认为，2008 年印发的《全国部分 视为从中牟利， 属于变相加价贩卖毒品， 以
法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 贩卖毒品罪定罪处罚。
)
( 以下简称 《大连会议纪要》 较好地解决 购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式
了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律 交付的毒品， 没有证据证明其是为了实施
适用问题， 其中大部分规定在当前的审判 贩卖毒品等其他犯罪， 毒品数量达到刑法
实践中仍有指导意义， 应当继续参照执行。 第三百四十八条规定的最低数量标准的，
同时， 随着毒品犯罪形势的发展变化， 近年 一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者
来出现了一些新情况、 新问题， 需要加以研 明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，
究解决。与会代表对审判实践中反映较为 没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、 运
突出， 但 《大连会议纪要》 没有作出规定， 或 输毒品等犯罪的共同故意， 毒品数量达到
者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题 刑法第三百四十八条规定的最低数量标准
进行了认真研究讨论， 就下列问题取得了 的， 对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。
共识。 行为人利用信息网络贩卖毒品、 在境
( 一) 罪名认定问题 内非法买卖用于制造毒品的原料或者配
贩毒人员被抓获后， 对于从其住所、 车 剂、 传授制造毒品等犯罪的方法， 构成贩卖
辆等处查获的毒品， 一般均应认定为其贩 毒品罪、 非法买卖制毒物品罪、 传授犯罪方
卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非 法罪等犯罪的， 依法定罪处罚。行为人开
贩毒人员用于贩卖， 其行为另构成非法持 设网站、 利用网络聊天室等组织他人共同
有毒品罪、 窝藏毒品罪等其他犯罪的， 依法 吸毒， 构成引诱、 教唆、 欺骗他人吸毒罪等
定罪处罚。 犯罪的， 依法定罪处罚。
吸毒者在购买、 存储毒品过程中被查 ( 二) 共同犯罪认定问题
获， 没有证据证明其是为了实施贩卖毒品 办理贩卖毒品案件， 应当准确认定居
等其他犯罪， 毒品数量达到刑法第三百四 间介绍买卖毒品行为， 并与居中倒卖毒品
十八条规定的最低数量标准的， 以非法持 行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处

七、 妨害社会管理秩序罪 6 6 5

于中间人地位， 发挥介绍联络作用， 通常与 主， 及其他对受雇者起到一定组织、 指挥作
交易一方构成共同犯罪， 但不以牟利为要 用的人员， 与各受雇者分别构成运输毒品
件; 居中倒卖者属于毒品交易主体， 与前后 罪的共同犯罪， 对运输的全部毒品数量承
环节的交易对象是上下家关系， 直接参与 担刑事责任。
毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒 ( 三) 毒品数量认定问题
者委托， 为其介绍联络购毒者的， 与贩毒者 走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有两种
构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 明知购毒者 以上毒品的， 可以将不同种类的毒品分别
以贩卖为目的购买毒品， 受委托为其介绍 折算为海洛因的数量， 以折算后累加的毒
联络贩毒者的， 与购毒者构成贩卖毒品罪 品总量作为量刑的根据。对于刑法、 司法
的共同犯罪; 受以吸食为目的的购毒者委 解释或者其他规范性文件明确规定了定罪
托， 为其介绍联络贩毒者， 毒品数量达到 量刑数量标准的毒品， 应当按照该毒品与
刑法第三百四十八条规定的最低数量标 海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算
准的， 一般与购毒者构成非法持有毒品罪 后累加。对于刑法、 司法解释及其他规范
的共同犯罪; 同时与贩毒者、 购毒者共谋， 性文件没有规定定罪量刑数量标准， 但 《非
联络促成双方交易的， 通常认定与贩毒者 法药物折算表》 规定了与海洛因的折算比
构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍 例的毒品， 可以按照 《非法药物折算表》 折
者实施为毒品交易主体提供交易信息、 介 算为海洛因后进行累加。对于既未规定定
绍交易对象等帮助行为， 对促成交易起次 罪量刑数量标准， 又不具备折算条件的毒
要、 辅助作用的， 应当认定为从犯; 对于以 品， 综合考虑其致瘾癖性、 社会危害性、 数
居间介绍者的身份介入毒品交易， 但在交 量、 纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，
易中超出居间介绍者的地位， 对交易的发 应当客观表述涉案毒品的种类和数量， 并
起和达成起重要作用的被告人， 可以认定 综合认定为数量大、 数量较大或者少量毒
为主犯。 品等， 不明确表述将不同种类毒品进行折
两人以上同行运输毒品的， 应当从是 算后累加的毒品总量。
否明知他人带有毒品， 有无共同运输毒品 对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂
的意思联络， 有无实施配合、 掩护他人运输 ( 俗称 “麻古” 等) 、MDMA 片剂( 俗称 “摇头
毒品的行为等方面综合审查认定是否构成 丸”) 等混合型毒品， 可以根据在案证据证
共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒 明的毒品粒数， 参考本案或者本地区查获
品， 但受雇者之间没有共同犯罪故意， 或者 的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。
虽然明知他人受雇运输毒品， 但各自的运 在裁判文书中， 应当客观表述根据在案证
输行为相对独立， 既没有实施配合、 掩护他 据认定的毒品粒数。
人运输毒品的行为， 又分别按照各自运输 对于有吸毒情节的贩毒人员， 一般应
的毒品数量领取报酬的， 不应认定为共同 当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品
犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒 的数量， 量刑时酌情考虑其吸食毒品的情
品， 但受雇者之间没有犯罪共谋的， 也不应 节; 购买的毒品数量无法查明的， 按照能够
认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇 证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其

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贩毒数量; 确有证据证明其购买的部分毒 品再犯， 以及具有武装掩护运输毒品、 以运
品并非用于贩卖的， 不应计入其贩毒数量。 输毒品为业、 多次运输毒品等严重情节的
办理毒品犯罪案件， 无论毒品纯度高 被告人， 对其中依法应当判处死刑的， 坚决
低， 一般均应将查证属实的毒品数量认定 依法判处。
为毒品犯罪的数量， 并据此确定适用的法 对于受人指使、 雇用参与运输毒品的
定刑幅度， 但司法解释另有规定或者为了 被告人， 应当综合考虑毒品数量、 犯罪次
隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除 数、 犯罪的主动性和独立性、 在共同犯罪中
外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正 的地位作用、 获利程度和方式及其主观恶
常纯度的， 量刑时可以酌情考虑。 性、 人身危险性等因素， 予以区别对待， 慎
制造毒品案件中， 毒品成品、 半成品的 重适用死刑。对于有证据证明确属受人指
数量应当全部认定为制造毒品的数量， 对 使、 雇用运输毒品， 又系初犯、 偶犯的被告
于无法再加工出成品、 半成品的废液、 废料 人， 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数
则不应计入制造毒品的数量。对于废液、 量标准， 也可以不判处死刑; 尤其对于其中
废料的认定， 可以根据其毒品成分的含量、 被动参与犯罪， 从属性、 辅助性较强， 获利
外观形态， 结合被告人对制毒过程的供述 程度较低的被告人， 一般不应当判处死刑。
等证据进行分析判断， 必要时可以听取鉴 对于不能排除受人指使、 雇用初次运输毒
定机构的意见。 品的被告人， 毒品数量超过实际掌握的死
( 四) 死刑适用问题 刑数量标准， 但尚不属数量巨大的， 一般也
当前， 我国毒品犯罪形势严峻， 审判工 可以不判处死刑。
作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪 一案中有多人受雇运输毒品的， 在决
的指导思想， 充分发挥死刑对于预防和惩 定死刑适用时， 除各被告人运输毒品的数
治毒品犯罪的重要作用。要继续按照 《大 量外， 还应结合其具体犯罪情节、 参与犯罪
连会议纪要》 的要求， 突出打击重点， 对罪 程度、 与雇用者关系的紧密性及其主观恶
行极其严重、 依法应当判处死刑的被告人， 性、 人身危险性等因素综合考虑， 同时判处
坚决依法判处。同时， 应当全面、 准确贯彻 二人以上死刑要特别慎重。
宽严相济刑事政策， 体现区别对待， 做到罚 2. 毒品共同犯罪、 上下家犯罪的死刑
当其罪， 量刑时综合考虑毒品数量、 犯罪性 适用
质、 情节、 危害后果、 被告人的主观恶性、 人 毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与
身危险性及当地的禁毒形势等因素， 严格 该案的毒品数量、 社会危害及被告人的犯
审慎地决定死刑适用， 确保死刑只适用于 罪情节、 主观恶性、 人身危险性相适应。涉
极少数罪行极其严重的犯罪分子。 案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标
1. 运输毒品犯罪的死刑适用 准， 依法应当适用死刑的， 要尽量区分主犯
对于运输毒品犯罪， 应当继续按照 《大 间的罪责大小， 一般只对其中罪责最大的
连会议纪要》 的有关精神， 重点打击运输毒 一名主犯判处死刑; 各共同犯罪人地位作
品犯罪集团首要分子， 组织、 指使、 雇用他 用相当， 或者罪责大小难以区分的， 可以不
人运输毒品的主犯或者毒枭、 职业毒犯、 毒 判处被告人死刑; 二名主犯的罪责均很突

七、 妨害社会管理秩序罪 6 6 7

出， 且均具有法定从重处罚情节的， 也要尽 对同宗毒品实施犯罪的， 可以综合运用上
可能比较其主观恶性、 人身危险性方面的 述毒品共同犯罪、 上下家犯罪的死刑适用
差异， 判处二人死刑要特别慎重。涉案毒 原则予以处理。
品数量达到巨大以上， 二名以上主犯的罪 办理毒品犯罪案件， 应当尽量将共同
责均很突出， 或者罪责稍次的主犯具有法 犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行
定、 重大酌定从重处罚情节， 判处二人以上 并案审理; 因客观原因造成分案处理的， 办
死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案 案时应当及时了解关联案件的审理进展和
量刑平衡的， 可以依法判处。 处理结果， 注重量刑平衡。
对于部分共同犯罪人未到案的案件， 3. 新类型、 混合型毒品犯罪的死刑适
在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行 用
极其严重， 即使共同犯罪人到案也不影响 甲基苯丙胺片剂( 俗称 “麻古” 等) 是
对在案被告人适用死刑的， 可以依法判处 以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒
在案被告人死刑; 在案被告人的罪行不足 品， 其甲基苯丙胺含量相对较低， 危害性亦
以判处死刑， 或者共同犯罪人归案后全案 有所不同。为体现罚当其罪， 甲基苯丙胺
只宜判处其一人死刑的， 不能因为共同犯 片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯
罪人未到案而对在案被告人适用死刑; 在 丙胺( 冰毒) 的 2 倍左右掌握， 具体可以根
案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小 据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等
难以准确认定， 进而影响准确适用死刑的， 因素确定。
不应对在案被告人判处死刑。 涉案毒品为氯胺酮( 俗称 “K 粉”) 的，
对于贩卖毒品案件中的上下家， 要结 结合毒品数量、 犯罪性质、 情节及危害后果
合其贩毒数量、 次数及对象范围， 犯罪的主 等因素， 对符合死刑适用条件的被告人可
动性， 对促成交易所发挥的作用， 犯罪行为 以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾
的危害后果等因素， 综合考虑其主观恶性 癖性、 滥用范围和危害性等因素， 其死刑数
和人身危险性， 慎重、 稳妥地决定死刑适 量标准一般可以按照海洛因的 10 倍掌握。
用。对于买卖同宗毒品的上下家， 涉案毒 涉案毒品为其他滥用范围和危害性相
品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准 对较小的新类型、 混合型毒品的， 一般不宜
的， 一般不能同时判处死刑; 上家主动联络 判处被告人死刑。但对于司法解释、 规范
销售毒品， 积极促成毒品交易的， 通常可以 性文件明确规定了定罪量刑数量标准， 且
判处上家死刑; 下家积极筹资， 主动向上家 涉案毒品数量特别巨大， 社会危害大， 不判
约购毒品， 对促成毒品交易起更大作用的， 处死刑难以体现罚当其罪的， 必要时可以
可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达 判处被告人死刑。
到巨大以上的， 也要综合上述因素决定死 ( 五) 缓刑、 财产刑适用及减刑、 假释问
刑适用， 同时判处上下家死刑符合罪刑相 题
适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以 对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用
依法判处。 条件。对于毒品再犯， 一般不得适用缓刑。
一案中有多名共同犯罪人、 上下家针 对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被

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告人， 因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据 对于因同一毒品犯罪前科同时构成累
不足而认定为非法持有毒品罪的被告人， 犯和毒品再犯的被告人， 在裁判文书中应
实施引诱、 教唆、 欺骗、 强迫他人吸毒犯罪 当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条
及制毒物品犯罪的被告人， 应当严格限制 款， 但在量刑时不得重复予以从重处罚。
缓刑适用。 对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品
办理毒品犯罪案件， 应当依法追缴犯 再犯的被告人， 量刑时的从重处罚幅度一
罪分子的违法所得， 充分发挥财产刑的作 般应大于前述情形。
用， 切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。 ( 七) 非法贩卖麻醉药品、 精神药品行
对查封、 扣押、 冻结的涉案财物及其孳息， 为的定性问题
经查确属违法所得或者依法应当追缴的其 行为人向走私、 贩卖毒品的犯罪分子
他涉案财物的， 如购毒款、 供犯罪所用的本 或者吸食、 注射毒品的人员贩卖国家规定
人财物、 毒品犯罪所得的财物及其收益等， 管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者
应当判决没收， 但法律另有规定的除外。 精神药品的， 以贩卖毒品罪定罪处罚。
判处罚金刑时， 应当结合毒品犯罪的性质、 行为人出于医疗目的， 违反有关药品
情节、 危害后果及被告人的获利情况、 经济 管理的国家规定， 非法贩卖上述麻醉药品
状况等因素合理确定罚金数额。对于决定 或者精神药品， 扰乱市场秩序， 情节严重
并处没收财产的毒品犯罪， 判处被告人有 的， 以非法经营罪定罪处罚。
期徒刑的， 应当按照上述确定罚金数额的
原则确定没收个人部分财产的数额; 判处
无期徒刑的， 可以并处没收个人全部财产; 最高人民法院关于印发
判处死缓或者死刑的， 应当并处没收个人
《 全国部分法院审理毒品犯罪
全部财产。
案件工作座谈会纪要》 的通知
对于具有毒枭、 职业毒犯、 累犯、 毒品
再犯等情节的毒品罪犯， 应当从严掌握减 ( 2008 年 12 月 1 日 法 〔2008〕324 号)
刑条件， 适当延长减刑起始时间、 间隔时
间， 严格控制减刑幅度， 延长实际执行刑 最高人民法院日前下发通知， 印发 《全
期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪 国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会
犯， 应当严格掌握假释条件 纪要》。
( 六) 累犯、 毒品再犯问题 通知要求各地法院在刑事审判工作中
累犯、 毒品再犯是法定从重处罚情节， 参照执行， 执行中有何问题， 及时报告最高
即使本次毒品犯罪情节较轻， 也要体现从 人民法院。
严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴 近年来， 全国法院认真贯彻落实国家
力犯罪被判刑的累犯、 刑满释放后短期内 禁毒法律和政策， 始终把打击毒品犯罪作
又实施毒品犯罪的再犯， 以及在缓刑、 假 为刑事审判工作的一项重要任务， 依法严
释、 暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的 惩了一大批毒品犯罪分子， 为净化社会环
再犯， 应当严格体现从重处罚。 境， 保护公民身心健康， 维护社会和谐稳定

七、 妨害社会管理秩序罪 6 6 9

作出了重要贡献。但是， 由于国际国内各 一、 毒品案件的罪名确定和数量认定
方面因素的影响， 我国的禁毒形势仍然十 问题
分严峻。人民法院一定要从民族兴衰和国 刑法第三百四十七条规定的走私、 贩
家安危的高度， 深刻认识惩治毒品犯罪的 卖、 运输、 制造毒品罪是选择性罪名， 对同
极端重要性和紧迫性， 认真贯彻执行刑法、 一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相
刑事诉讼法和禁毒法的有关规定， 坚持 “预 应确凿证据的， 应当按照所实施的犯罪行
防为主， 综合治理， 禁种、 禁制、 禁贩、 禁吸 为的性质并列确定罪名， 毒品数量不重复
并举” 的禁毒工作方针， 贯彻宽严相济的刑 计算， 不实行数罪并罚。对同一宗毒品可
事政策， 充分发挥刑事审判职能， 严厉打击 能实施了两种以上犯罪行为， 但相应证据
严重毒品犯罪， 积极参与禁毒人民战争和 只能认定其中一种或者几种行为， 认定其
综合治理工作， 有效遏制毒品犯罪发展蔓 他行为的证据不够确实充分的， 则只按照
延的势头。 依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌
为了进一步加强毒品犯罪案件的审判 为贩卖而运输毒品， 认定贩卖的证据不够
工作， 依法惩治毒品犯罪， 最高人民法院于 确实充分的， 则只定运输毒品罪。对不同
2008 年 9 月 23 日至 24 日在辽宁省大连市 宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的， 应
召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工 对不同行为并列确定罪名， 累计毒品数量，
作座谈会。最高人民法院张军副院长出席 不实行数罪并罚。对被告人一人走私、 贩
座谈会并作讲话。座谈会在 2000 年在南 卖、 运输、 制造两种以上毒品的， 不实行数
宁市召开的 “全国法院审理毒品犯罪案件 罪并罚， 量刑时可综合考虑毒品的种类、 数
工作座谈会” 及其会议纪要、2004 年在佛 量及危害， 依法处理。
山市召开的 “全国法院刑事审判工作座谈 罪名不以行为实施的先后、 毒品数量
会” 和 2007 年在南京市召开的 “全国部分 或者危害大小排列， 一律以刑法条文规定
法院刑事审判工作座谈会” 精神的基础上， 的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走
根据最高人民法院统一行使死刑案件核准 私的， 以走私、 制造毒品罪定罪。下级法院
权后毒品犯罪法律适用出现的新情况， 适 在判决中确定罪名不准确的， 上级法院可
应审理毒品案件尤其是毒品死刑案件的需 以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动
要， 对最高人民法院 “关于全国法院审理毒 罪名顺序， 在不加重原判刑罚的情况下， 也
品犯罪案件工作座谈会纪要”( 即 “南宁会 可以改变罪名， 但不得增加罪名。
议纪要”) 、 有关会议领导讲话和有关审理 对于吸毒者实施的毒品犯罪， 在认定犯
毒品犯罪案件规范性文件的相关内容进行 罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购
了系统整理和归纳完善， 同时认真总结了 买、 运输、 存储毒品过程中被查获的， 如没有
近年来全国法院审理毒品犯罪案件的经 证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯
验， 研究分析了审理毒品犯罪案件中遇到 罪行为， 毒品数量未超过刑法第三百四十八
的新情况、 新问题， 对人民法院审理毒品犯 条规定的最低数量标准的， 一般不定罪处
罪案件尤其是毒品死刑案件具体应用法律 罚; 查获毒品数量达到较大以上的， 应以其
的有关问题取得了共识。现纪要如下: 实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

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对于以贩养吸的被告人， 其被查获的 须坚决依法判处死刑。
毒品数量应认定为其犯罪的数量， 但量刑 毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要
时应考虑被告人吸食毒品的情节， 酌情处 情节， 但不是唯一情节。对被告人量刑时，
理; 被告人购买了一定数量的毒品后， 部分 特别是在考虑是否适用死刑时， 应当综合
已被其吸食的， 应当按能够证明的贩卖数 考虑毒品数量、 犯罪情节、 危害后果、 被告
量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量， 人的主观恶性、 人身危险性以及当地禁毒
已被吸食部分不计入在内。 形势等各种因素， 做到区别对待。近期， 审
有证据证明行为人不以牟利为目的， 理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准， 应
为他人代购仅用于吸食的毒品， 毒品数量 当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩
超过刑法第三百四十八条规定的最低数量 治、 预防毒品犯罪的需要， 并参照最高人民
标准的， 对托购者、 代购者应以非法持有毒 法院复核的毒品死刑案件的典型案例， 恰
品罪定罪。代购者从中牟利， 变相加价贩 当把握。量刑既不能只片面考虑毒品数
卖毒品的， 对代购者应以贩卖毒品罪定罪。 量， 不考虑犯罪的其他情节， 也不能只片面
明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、 考虑其他情节， 而忽视毒品数量。
代购代卖的， 无论是否牟利， 都应以相关毒 对虽然已达到实际掌握的判处死刑
品犯罪的共犯论处。 的毒品数量标准， 但是具有法定、 酌定从
盗窃、 抢夺、 抢劫毒品的， 应当分别以 宽处罚情节的被告人， 可以不判处死刑;
盗窃罪、 抢夺罪或者抢劫罪定罪， 但不计犯 反之， 对毒品数量接近实际掌握的判处死
罪数额， 根据情节轻重予以定罪量刑。盗 刑的数量标准， 但具有从重处罚情节的被
窃、 抢夺、 抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪 告人， 也可以判处死刑。毒品数量达到实
的， 对盗窃罪、 抢夺罪、 抢劫罪和所犯的具 际掌握的死刑数量标准， 既有从重处罚情
体毒品犯罪分别定罪， 依法数罪并罚。走 节， 又有从宽处罚情节的， 应当综合考虑
私毒品， 又走私其他物品构成犯罪的， 以走 各方面因素决定刑罚， 判处死刑立即执行
私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定 应当慎重。
罪， 依法数罪并罚。 具有下列情形之一的， 可以判处被告
二、 毒品犯罪的死刑适用问题 人死刑: ( 1) 具有毒品犯罪集团首要分子、
审理毒品犯罪案件， 应当切实贯彻宽 武装掩护毒品犯罪、 暴力抗拒检查、 拘留或
严相济的刑事政策， 突出毒品犯罪的打击 者逮捕、 参与有组织的国际贩毒活动等严
重点。必须依法严惩毒枭、 职业毒犯、 再 重情节的; ( 2) 毒品数量达到实际掌握的死
犯、 累犯、 惯犯、 主犯等主观恶性深、 人身危 刑数量标准， 并具有毒品再犯、 累犯， 利用、
险性大、 危害严重的毒品犯罪分子， 以及具 教唆未成年人走私、 贩卖、 运输、 制造毒品，
有将毒品走私入境， 多次、 大量或者向多人 或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚
贩卖， 诱使多人吸毒， 武装掩护、 暴力抗拒 情节的; ( 3) 毒品数量达到实际掌握的死刑
检查、 拘留或者逮捕， 或者参与有组织的国 数量标准， 并具有多次走私、 贩卖、 运输、 制
际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子。对其 造毒品， 向多人贩毒， 在毒品犯罪中诱使、
中罪行极其严重依法应当判处死刑的， 必 容留多人吸毒， 在戒毒监管场所贩毒， 国家

七、 妨害社会管理秩序罪 6 7 1

工作人员利用职务便利实施毒品犯罪， 或 人供述作为定案证据的， 对被告人判处死
者职业犯、 惯犯、 主犯等情节的; ( 4) 毒品数 刑立即执行要特别慎重。
量达到实际掌握的死刑数量标准， 并具有 三、 运输毒品罪的刑罚适用问题
其他从重处罚情节的; ( 5) 毒品数量超过实 对于运输毒品犯罪， 要注意重点打击
际掌握的死刑数量标准， 且没有法定、 酌定 指使、 雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接
从轻处罚情节的。 应、 接货的毒品所有者、 买家或者卖家。对
毒品数量达到实际掌握的死刑数量标 于运输毒品犯罪集团首要分子， 组织、 指
准， 具有下列情形之一的， 可以不判处被告 使、 雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、 职
人死刑立即执行: ( 1) 具有自首、 立功等法 业毒犯、 毒品再犯， 以及具有武装掩护、 暴
定从宽处罚情节的; ( 2) 已查获的毒品数量 力抗拒检查、 拘留或者逮捕、 参与有组织的
未达到实际掌握的死刑数量标准， 到案后 国际毒品犯罪、 以运输毒品为业、 多次运输
坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯 毒品或者其他严重情节的， 应当按照刑法、
罪， 累计数量超过实际掌握的死刑数量标 有关司法解释和司法实践实际掌握的数量
准的; ( 3) 经鉴定毒品含量极低， 掺假之后 标准， 从严惩处， 依法应判处死刑的必须坚
的数量才达到实际掌握的死刑数量标准 决判处死刑。
的， 或者有证据表明可能大量掺假但因故 毒品犯罪中， 单纯的运输毒品行为具
不能鉴定的; ( 4) 因特情引诱毒品数量才达 有从属性、 辅助性特点， 且情况复杂多样。
到实际掌握的死刑数量标准的; ( 5) 以贩养 部分涉案人员系受指使、 雇佣的贫民、 边
吸的被告人， 被查获的毒品数量刚达到实 民或者无业人员， 只是为了赚取少量运费
际掌握的死刑数量标准的; ( 6) 毒品数量刚 而为他人运输毒品， 他们不是毒品的所有
达到实际掌握的死刑数量标准， 确属初次 者、 买家或者卖家， 与幕后的组织、 指使、
犯罪即被查获， 未造成严重危害后果的; 雇佣者相比， 在整个毒品 犯 罪 环 节 中 处
( 7) 共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的 于从属、 辅助和被支配地位， 所起作用和
死刑数量标准， 但各共同犯罪人作用相当， 主观恶性相对较小， 社会危害性也相对
或者责任大小难以区分的; ( 8) 家庭成员共 较小。因此， 对于运输毒品犯罪中的这
同实施毒品犯罪， 其中起主要作用的被告 部分人员， 在量刑标准的把握上， 应当与
人已被判处死刑立即执行， 其他被告人罪 走私、 贩卖、 制造毒品和前述具有严重情
行相对较轻的; ( 9) 其他不是必须判处死刑 节的运输毒品犯罪分子有所区别， 不应
立即执行的。 单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适
有些毒品犯罪案件， 往往由于毒品、 毒 用的轻重。
资等证据已不存在， 导致审查证据和认定 对有证据证明被告人确属受人指使、
事实困难。在处理这类案件时， 只有被告 雇佣参与运输毒品犯罪， 又系初犯、 偶犯
人的口供与同案其他被告人供述吻合， 并 的， 可以从轻处罚， 即使毒品数量超过实际
且完全排除诱供、 逼供、 串供等情形， 被告 掌握的死刑数量标准， 也可以不判处死刑
人的口供与同案被告人的供述才可以作为 立即执行。
定案的证据。仅有被告人口供与同案被告 毒品数量超过实际掌握的死刑数量标

6 7 2 刑法及司法解释指导案例全书

准， 不能证明被告人系受人指使、 雇佣参与 人民法院、 最高人民检察院、 公安部 2007
运输毒品犯罪的， 可以依法判处重刑直至 年 12 月颁布的 《办理毒品犯罪案件适用
死刑。 法律若干问题的意见》， 作出毒品含量鉴
涉嫌为贩卖而自行运输毒品， 由于认 定; 对涉案毒品可能大量掺假或者系成分
定贩卖毒品的证据不足， 因而认定为运输 复杂的新类型毒品的， 亦应当作出毒品含
毒品罪的， 不同于单纯的受指使为他人运 量鉴定。
输毒品行为， 其量刑标准应当与单纯的运 对于含有二种以上毒品成分的毒品混
输毒品行为有所区别。 合物， 应进一步作成分鉴定， 确定所含的不
四、 制造毒品的认定与处罚问题 同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛
鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复 因、 甲基苯丙胺的， 应以海洛因、 甲基苯丙
杂多样、 不断翻新， 采用物理方法加工、 配 胺分别确定其毒品种类; 不含海洛因、 甲基
制毒品的情况大量出现， 有必要进一步准 苯丙胺的， 应以其中毒性较大的毒品成分
确界定制造毒品的行为、 方法。制造毒品 确定其毒品种类; 如果毒性相当或者难以
不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用 确定毒性大小的， 以其中比例较大的毒品
化学方法加工、 配制毒品的行为， 也包括以 成分确定其毒品种类， 并在量刑时综合考
改变毒品成分和效用为目的， 用混合等物 虑其他毒品成分、 含量和全案所涉毒品数
理方法加工、 配制毒品的行为， 如将甲基苯 量。对于刑法、 司法解释等已规定了量刑
丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混 数量标准的毒品， 按照刑法、 司法解释等规
合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、 定适用刑罚; 对于刑法、 司法解释等没有规
销售、 使用、 欺骗购买者， 或者为了增重， 对 定量刑数量标准的毒品， 有条件折算为海
毒品掺杂使假， 添加或者去除其他非毒品 洛因的， 参照国家食品药品监督管理局制
物质， 不属于制造毒品的行为。 定的 《非法药物折算表》， 折算成海洛因的
已经制成毒品， 达到实际掌握的死刑 数量后适用刑罚。
数量标准的， 可以判处死刑; 数量特别巨大 对于国家管制的精神药品和麻醉药
的， 应当判处死刑。已经制造出粗制毒品 品， 刑法、 司法解释等尚未明确规定量刑数
或者半成品的， 以制造毒品罪的既遂论处。 量标准， 也不具备折算条件的， 应由有关专
购进制造毒品的设备和原材料， 开始着手 业部门确定涉案毒品毒效的大小、 有毒成
制造毒品， 但尚未制造出粗制毒品或者半 分的多少、 吸毒者对该毒品的依赖程度， 综
成品的， 以制造毒品罪的未遂论处。 合考虑其致瘾癖性、 戒断性、 社会危害性等
五、 毒品含量鉴定和混合型、 新类型毒 依法量刑。因条件限制不能确定的， 可以
品案件处理问题 参考涉案毒品非法交易的价格因素等， 决
鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类 定对被告人适用的刑罚， 但一般不宜判处
型毒品不断出现， 为做到罪刑相当、 罚当其 死刑立即执行。
罪， 保证毒品案件的审判质量， 并考虑目 六、 特情介入案件的处理问题
前毒品鉴定的条件和现状， 对可能判处被 运用特情侦破毒品案件， 是依法打击
告人死刑的毒品犯罪案件， 应当根据最高 毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的

七、 妨害社会管理秩序罪 6 7 3

毒品案件， 要区别不同情形予以分别处理。 告人提供了不为有关机关掌握或者有关机
对已持有毒品待售或者有证据证明已 关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏
准备实施大宗毒品犯罪者， 采取特情贴靠、 匿的线索， 有关机关据此抓获了同案犯; 被
接洽而破获的案件， 不存在犯罪引诱， 应当 告人交代了与同案犯的联系方式， 又按要
依法处理。 求与对方联络， 积极协助公安机关抓获了
行为人本没有实施毒品犯罪的主观意 同案犯等， 属于协助司法机关抓获同案犯，
图， 而是在特情诱惑和促成下形成犯意， 进 应认定为立功。
而实施毒品犯罪的， 属于 “犯意引诱”。对 关于立功从宽处罚的把握， 应以功是
因 “犯意引诱” 实施毒品犯罪的被告人， 根 否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件
据罪刑相适应原则， 应当依法从轻处罚， 无 中， 毒枭、 毒品犯罪集团首要分子、 共同犯
论涉案毒品数量多大， 都不应判处死刑立 罪的主犯、 职业毒犯、 毒品惯犯等， 由于掌
即执行。行为人在特情既为其安排上线， 握同案犯、 从犯、 马仔的犯罪情况和个人信
又提供下线的双重引诱， 即 “双套引诱” 下 息， 被抓获后往往能协助抓捕同案犯， 获得
实施毒品犯罪的， 处刑时可予以更大幅度 立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以
的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。 及从宽幅度的大小， 应当主要看功是否足
行为人本来只有实施数量较小的毒品 以抵罪， 即应结合被告人罪行的严重程度、
犯罪的故意， 在特情引诱下实施了数量较 立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同
大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒 犯罪人以及上、 下家之间的量刑平衡。对
品犯罪的， 属于 “数量引诱”。对因 “数量 于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的， 从轻
引诱” 实施毒品犯罪的被告人， 应当依法从 或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行
轻处罚， 即使毒品数量超过实际掌握的死 极其严重， 只有一般立功表现， 功不足以抵
刑数量标准， 一般也不判处死刑立即执行。 罪的， 可不予从轻处罚; 如果其检举、 揭发
对不能排除“犯意引诱” 和“数量引 的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪
诱” 的案件， 在考虑是否对被告人判处死刑 分子， 或者协助抓获的是同案中的其他首
立即执行时， 要留有余地。 要分子、 主犯， 功足以抵罪的， 原则上可以
对被告人受特情间接引诱实施毒品犯 从轻或者减轻处罚; 如果协助抓获的只是
罪的， 参照上述原则依法处理。 同案中的从犯或者马仔， 功不足以抵罪， 或
七、 毒品案件的立功问题 者从轻处罚后全案处刑明显失衡的， 不予
共同犯罪中同案犯的基本情况， 包括 从轻处罚。相反， 对于从犯、 马仔立功， 特
同案犯姓名、 住址、 体貌特征、 联络方式等 别是协助抓获毒枭、 首要分子、 主犯的， 应
信息， 属于被告人应当供述的范围。公安 当从轻处罚， 直至依法减轻或者免除处罚。
机关根据被告人供述抓获同案犯的， 不应 被告人亲属为了使被告人得到从轻处
认定其有立功表现。被告人在公安机关抓 罚， 检举、 揭发他人犯罪或者协助司法机关
获同案犯过程中确实起到协助作用的， 例 抓捕其他犯罪人的， 不能视为被告人立功。
如， 经被告人现场指认、 辨认抓获了同案 同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌
犯; 被告人带领公安人员抓获了同案犯; 被 握的犯罪事实告知被告人， 由被告人检举

6 7 4 刑法及司法解释指导案例全书

揭发的， 如经查证属实， 虽可认定被告人立 提起、 具体行为分工、 出资和实际分得毒赃
功， 但是否从宽处罚、 从宽幅度大小， 应与 多少以及共犯之间相互关系等方面， 比较
通常的立功有所区别。通过非法手段或者 各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作
非法途径获取他人犯罪信息， 如从国家工 用。在毒品共同犯罪中， 为主出资者、 毒品
作人员处贿买他人犯罪信息， 通过律师、 看 所有者或者起意、 策划、 纠集、 组织、 雇佣、
守人员等非法途径获取他人犯罪信息， 由 指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的
被告人检举揭发的， 不能认定为立功， 也不 是主犯; 起次要或者辅助作用的是从犯。
能作为酌情从轻处罚情节。 受雇佣、 受指使实施毒品犯罪的， 应根据其
八、 毒品再犯问题 在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯
根据刑法第三百五十六条规定， 只要 或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪
因走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有毒品罪 中起次要或者辅助作用的， 不能因为其他
被判过刑， 不论是在刑罚执行完毕后， 还是 共同犯罪人未到案而不认定为从犯， 甚至
在缓刑、 假释或者暂予监外执行期间， 又犯 将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认
刑法分则第六章第七节规定的犯罪的， 都 定为从犯， 无论主犯是否到案， 均应依照刑
是毒品再犯， 应当从重处罚。 法关于从犯的规定从轻、 减轻或者免除处
因走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有毒 罚。
品罪被判刑的犯罪分子， 在缓刑、 假释或者 二是要正确认定共同犯罪案件中主犯
暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第 和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集
七节规定的犯罪的， 应当在对其所犯新的 团的首要分子， 应按集团毒品犯罪的总数
毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处 量处罚; 对一般共同犯罪的主犯， 应按其所
罚的规定确定刑罚后， 再依法数罪并罚。 参与的或者组织、 指挥的毒品犯罪数量处
对同时构成累犯和毒品再犯的被告 罚; 对于从犯， 应当按照其所参与的毒品犯
人， 应当同时引用刑法关于累犯和毒品再 罪的数量处罚。
犯的条款从重处罚。 三是要根据行为人在共同犯罪中的作
九、 毒品案件的共同犯罪问题 用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简
毒品犯罪中， 部分共同犯罪人未到案， 单类比， 一个案件的从犯参与犯罪的毒品
如现有证据能够认定已到案被告人为共同 数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒
犯罪， 或者能够认定为主犯或者从犯的， 应 品数量大， 但对这一案件从犯的处罚不是
当依法认定。没有实施毒品犯罪的共同故 必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能
意， 仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上 分清主从犯的， 不能因为涉案的毒品数量
下家， 不构成共同犯罪， 但为了诉讼便利可 特别巨大， 就不分主从犯而一律将被告人
并案审理。审理毒品共同犯罪案件应当注 认定为主犯或者实际上都按主犯处罚， 一
意以下几个方面的问题: 律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有
一是要正确区分主犯和从犯。区分主 多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上也应
犯和从犯， 应当以各共同犯罪人在毒品共 做到区别对待。应当全面考察各主犯或者
同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意 共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的

七、 妨害社会管理秩序罪 6 7 5

差别， 主观恶性和人身危险性方面的差异， 诉讼法的有关规定， 实行以犯罪地管辖为
对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共 主、 被告人居住地管辖为辅的原则。考虑
同犯罪人依法判处更重的刑罚。 到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪侦查体
十、 主观明知的认定问题 制 ，“犯罪地” 不仅可以包括犯罪预谋地、
毒品犯罪中， 判断被告人对涉案毒品 毒资筹集地、 交易进行地、 运输途经地以
是否明知， 不能仅凭被告人供述， 而应当依 及毒品生产地， 也包括毒资、 毒赃和毒品
据被告人实施毒品犯罪行为的过程、 方式、 藏匿地、 转移地、 走私或者贩运毒品目的
毒品被查获时的情形等证据， 结合被告人 地等 。“被告人居住地”， 不仅包括被告人
的年龄、 阅历、 智力等情况， 进行综合分析 常住地和户籍所在地， 也包括其临时居住
判断。 地。
具有下列情形之一， 被告人不能做出 对于已进入审判程序的案件， 被告人
合理解释的， 可以认定其 “明知” 是毒品， 但 及其辩护人提出管辖异议， 经审查异议成
有证据证明确属被蒙骗的除外: ( 1) 执法人 立的， 或者受案法院发现没有管辖权， 而案
员在口岸、 机场、 车站、 港口和其他检查站 件由本院管辖更适宜的， 受案法院应当报
点检查时， 要求行为人申报为他人携带的 请与有管辖权的法院共同的上级法院依法
物品和其他疑似毒品物， 并告知其法律责 指定本院管辖。
任， 而行为人未如实申报， 在其携带的物品 十二、 特定人员参与毒品犯罪问题
中查获毒品的; ( 2) 以伪报、 藏匿、 伪装等蒙 近年来， 一些毒品犯罪分子为了逃避
蔽手段， 逃避海关、 边防等检查， 在其携带、 打击， 雇佣孕妇、 哺乳期妇女、 急性传染病
运输、 邮寄的物品中查获毒品的; ( 3) 执法 人、 残疾人或者未成年人等特定人员进行
人员检查时， 有逃跑、 丢弃携带物品或者逃 毒品犯罪活动， 成为影响我国禁毒工作成
避、 抗拒检查等行为， 在其携带或者丢弃的 效的突出问题。对利用、 教唆特定人员进
物品中查获毒品的; ( 4) 体内或者贴身隐秘 行毒品犯罪活动的组织、 策划、 指挥和教唆
处藏匿毒品的; ( 5) 为获取不同寻常的高 者， 要依法严厉打击， 该判处重刑直至死刑
额、 不等值报酬为他人携带、 运输物品， 从 的， 坚决依法判处重刑直至死刑。对于被
中查获毒品的; ( 6) 采用高度隐蔽的方式携 利用、 被诱骗参与毒品犯罪的特定人员， 可
带、 运输物品， 从中查获毒品的; ( 7) 采用高 以从宽处理。
度隐蔽的方式交接物品， 明显违背合法物 要积极与检察机关、 公安机关沟通协
品惯常交接方式， 从中查获毒品的; ( 8) 行 调， 妥善解决涉及特定人员的案件管辖、 强
程路线故意绕开检查站点， 在其携带、 运输 制措施、 刑罚执行等问题。对因特殊情况
的物品中查获毒品的; ( 9) 以虚假身份或者 依法不予羁押的， 可以依法采取取保候审、
地址办理托运手续， 在其托运的物品中查 监视居住等强制措施， 并根据被告人具体
获毒品的; ( 10) 有其他证据足以认定行为 情况和案情变化及时变更强制措施; 对于
人应当知道的。 被判处有期徒刑或者拘役的罪犯， 符合刑
十一、 毒品案件的管辖问题 事诉讼法第二百一十四条规定情形的， 可
毒品犯罪的地域管辖， 应当依照刑事 以暂予监外执行。

6 7 6 刑法及司法解释指导案例全书

十三、 毒品案件财产刑的适用和执行 的， 购买麻黄碱类复方制剂， 或者运输、 携
问题 带、 寄递麻黄碱类复方制剂进出境的， 依照
刑法对毒品犯罪规定了并处罚金或者 刑法第三百四十七条的规定， 以制造毒品
没收财产刑， 司法实践中应当依法充分适 罪定罪处罚。
用。不仅要依法追缴被告人的违法所得及 以加工、 提炼制毒物品为目的， 购买麻
其收益， 还要严格依法判处被告人罚金刑 黄碱类复方制剂， 或者运输、 携带、 寄递麻
或者没收财产刑， 不能因为被告人没有财 黄碱类复方制剂进出境的， 依照刑法第三
产， 或者其财产难以查清、 难以分割或者难 百五十条第一款、 第三款的规定， 分别以非
以执行， 就不依法判处财产刑。 法买卖制毒物品罪、 走私制毒物品罪定罪
要采取有力措施， 加大财产刑执行力 处罚。
度。要加强与公安机关、 检察机关的协作， 将麻黄碱类复方制剂拆除包装、 改变
对毒品犯罪分子来源不明的巨额财产， 依法 形态后进行走私或者非法买卖， 或者明知
及时采取查封、 扣押、 冻结等措施， 防止犯罪 是已拆除包装、 改变形态的麻黄碱类复方
分子及其亲属转移、 隐匿、 变卖或者洗钱， 逃 制剂而进行走私或者非法买卖的， 依照刑
避依法追缴。要加强不同地区法院之间的 法第三百五十条第一款、 第三款的规定， 分
相互协作配合。毒品犯罪分子的财产在异 别以走私制毒物品罪、 非法买卖制毒物品
地的， 第一审人民法院可以委托财产所在地 罪定罪处罚。
人民法院代为执行。要落实和运用有关国 非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运
际禁毒公约规定， 充分利用国际刑警组织等 输、 携带、 寄 递 麻 黄 碱 类 复 方 制 剂 进 出
渠道， 最大限度地做好境外追赃工作。 境， 没有证据证明系用于制造毒 品或者
走私、 非法买卖制毒物品， 或者未达到走
私制毒物品罪、 非法买卖制毒物品罪的
最高人民法院、 最高人民检察院、 定罪数量标准， 构成非法经营罪、 走私普
公安部关于办理走私、 非法买卖 通货物、 物品罪等其他犯罪的， 依法定罪
处罚。
麻黄碱类复方制剂等刑事案件
实施第一款、 第二款规定的行为， 同时
适用法律若干问题的意见
构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定
( 2012 年 6 月 18 日 法发 〔2012〕12 号) 罪处罚。
二、 关于利用麻黄碱类复方制剂加工、
为从源头上打击、 遏制毒品犯罪， 根据 提炼制毒物品行为的定性
刑法等有关规定， 结合司法实践， 现就办理 以制造毒品为目的， 利用麻黄碱类复
走私、 非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事 方制剂加工、 提炼制毒物品的， 依照刑法第
案件适用法律的若干问题， 提出以下意见: 三百四十七条的规定， 以制造毒品罪定罪
一、 关于走私、 非法买卖麻黄碱类复方 处罚。
制剂等行为的定性 以走私或者非法买卖为目的， 利用麻
以加工、 提炼制毒物品制造毒品为目 黄碱类复方制剂加工、 提炼制毒物品的， 依

七、 妨害社会管理秩序罪 6 7 7

照刑法第三百五十条第一款、 第三款的规 6. 其他相关因素。
定， 分别以走私制毒物品罪、 非法买卖制毒 六、 关于制毒物品数量的认定
物品罪定罪处罚。 实施本意见规定的行为， 以走私制毒
三、 关于共同犯罪的认定 物品罪、 非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，
明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造 应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类
毒品， 向其提供麻黄碱类复方制剂， 为其利 物质的含量作为涉案制毒物品的数量。
用麻黄碱类复方制剂加工、 提炼制毒物品， 实施本意见规定的行为， 以制造毒品
或者为其获取、 利用麻黄碱类复方制剂提 罪定罪处罚的， 应当将涉案麻黄碱类复方
供其他帮助的， 以制造毒品罪的共犯论处。 制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品
明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类 数量作为量刑情节考虑。
制毒物品， 向其提供麻黄碱类复方制剂， 为 多次实施本意见规定的行为未经处理
其利用麻黄碱类复方制剂加工、 提炼制毒 的， 涉案制毒物品的数量累计计算。
物品， 或者为其获取、 利用麻黄碱类复方制 七、 关于定罪量刑的数量标准
剂提供其他帮助的， 分别以走私制毒物品 实施本意见规定的行为， 以走私制毒
罪、 非法买卖制毒物品罪的共犯论处。 物品罪、 非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，
四、 关于犯罪预备、 未遂的认定 涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物
实施本意见规定的行为， 符合犯罪预 质应当达到以下数量标准: 麻黄碱、 伪麻黄
备或者未遂情形的， 依照法律规定处罚。 碱、 消旋麻黄碱及其盐类五千克以上不满
五、 关于犯罪嫌疑人、 被告人主观目的 五十千克; 去甲麻黄碱、 甲基麻黄碱及其盐
与明知的认定 类十千克以上不满一百千克; 麻黄浸膏、 麻
对于本意见规定的犯罪嫌疑人、 被告 黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克。达
人的主观目的与明知， 应当根据物证、 书 到上述数量标准上限的， 认定为刑法第三
证、 证人证言以及犯罪嫌疑人、 被告人供述 百五十条第一款规定的 “数量大”。
和辩解等在案证据， 结合犯罪嫌疑人、 被告 实施本意见规定的行为， 以制造毒品
人的行为表现， 重点考虑以下因素综合予 罪定罪处罚的， 无论涉案麻黄碱类复方制
以认定: 剂所含的麻黄碱类物质数量多少， 都应当
1. 购买、 销售麻黄碱类复方制剂的价 追究刑事责任。
格是否明显高于市场交易价格; 八、 关于麻黄碱类复方制剂的范围
2. 是否采用虚假信息、 隐蔽手段运 本意见所称麻黄碱类复方制剂是指含
输、 寄递、 存储麻黄碱类复方制剂; 有 《易制毒化学品管理条例》( 国务院令第
3. 是否采用伪报、 伪装、 藏匿或者绕 445 号) 品种目录所列的麻黄碱( 麻黄素) 、
行进出境等手段逃避海关、 边防等检查; 伪麻黄碱( 伪麻黄素) 、 消旋麻黄碱( 消旋
4. 提供相关帮助行为获得的报酬是 麻黄素) 、 去甲麻黄碱( 去甲麻黄素) 、 甲基
否合理; 麻黄碱( 甲基麻黄素) 及其盐类， 或者麻黄
5. 此前是否实施过同类违法犯罪行 浸膏、 麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品
为; 复方制剂。

6 7 8 刑法及司法解释指导案例全书

根据 《精神药品管理办法》 等国家有关
规定 ，“能够使人形成瘾癖” 的精神药品， 是
最高人民法院研究室关于被告人 指使用后能使人的中枢神经系统兴奋或者
抑制连续使用能使人产生依赖性的药品。
对不同种毒品实施同一犯罪行为
安定注射液属于刑法第三百五十五条第一
是否按比例折算成一种毒品
款规定的 “国家规定管制的能够使人形成
予以累加后量刑的答复
瘾癖的” 精神药品。鉴于安定注射液属于
( 2009 年 8 月 17 日 法研 〔2009〕146 号) 《精神药品管理办法》 规定的第二类精神药
品， 医疗实践中使用较多， 在处理此类案件
四川省高级人民法院: 时， 应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于
你院川高法 〔2009〕390 号 《关于被告 明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定
人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按 注射液， 或者贩卖安定注射液数量较大的，
比例折算成一种毒品予以累加后量刑的请 可以依法追究行为人的刑事责任。
示》 收悉。经研究， 答复如下:
根据 《全国部分法院审理毒品犯罪案
件工作座谈会纪要》 的规定， 对被告人一人 最高人民法院、 最高人民检察院、
走私、 贩卖、 运输、 制造两种以上毒品的， 不
公安部关于办理制毒物品犯罪
实行数罪并罚， 量刑时可综合考虑毒品的
案件适用法律若干问题的意见
种类、 数量及危害， 依法处理。故同意你院
处理意见。 ( 2009 年 6 月 23 日 公通字 〔2009〕33 号)
此复。
为依法惩治走私制毒物品、 非法买卖
制毒物品犯罪活动， 根据刑法有关规定， 结
最高人民检察院法律政策研究室 合司法实践， 现就办理制毒物品犯罪案件
适用法律的若干问题制定如下意见:
关于安定注射液是否属于刑法
一、 关于制毒物品犯罪的认定
第三百五十五条规定的
( 一) 本意见中的 “制毒物品”， 是指刑
精神药品问题的答复
法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、 乙
( 2002 年 10 月 24 日 〔2002〕 高检研 醚、 三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原
发第 23 号) 料或者配剂， 具体品种范围按照国家关于
易制毒化学品管理的规定确定。
福建省人民检察院研究室: ( 二) 违反国家规定， 实施下列行为之
你院 《关于安定注射液是否属于〈刑 一的， 认定为刑法第三百五十条规定的非
法〉 第三百五十五条规定的精神药品的请 法买卖制毒物品行为:
示》( 闽检 〔2001〕6 号) 收悉。经研究并征 1. 未经许可或者备案， 擅自购买、 销售
求有关部门意见， 答复如下: 易制毒化学品的;

七、 妨害社会管理秩序罪 6 7 9

2. 超出许可证明或者备案证明的品 为， 有下列情形之一， 且查获了易制毒化学
种、 数量范围购买、 销售易制毒化学品的; 品， 结合犯罪嫌疑人、 被告人的供述和其他
3. 使用他人的或者伪造、 变造、 失效 证据， 经综合审查判断， 可以认定其 “明知”
的许可证明或者备案证明购买、 销售易制 是制毒物品而走私或者非法买卖， 但有证
毒化学品的; 据证明确属被蒙骗的除外:
4. 经营单位违反规定， 向无购买许可 1. 改变产品形状、 包装或者使用虚假
证明、 备案证明的单位、 个人销售易制毒化 标签、 商标等产品标志的;
学品的， 或者明知购买者使用他人的或者 2. 以藏匿、 夹带或者其他隐蔽方式运
伪造、 变造、 失效的购买许可证明、 备案证 输、 携带易制毒化学品逃避检查的;
明， 向其销售易制毒化学品的; 3. 抗拒检查或者在检查时丢弃货物
5. 以其他方式非法买卖易制毒化学 逃跑的;
品的。 4. 以伪报、 藏匿、 伪装等蒙蔽手段逃避
( 三) 易制毒化学品生产、 经营、 使用单 海关、 边防等检查的;
位或者个人未办理许可证明或者备案证 5. 选择不设海关或者边防检查站的
明， 购买、 销售易制毒化学品， 如果有证据 路段绕行出入境的;
证明确实用于合法生产、 生活需要， 依法能 6. 以虚假身份、 地址办理托运、 邮寄手
够办理只是未及时办理许可证明或者备案 续的;
证明， 且未造成严重社会危害的， 可不以非 7. 以其他方法隐瞒真相， 逃避对易制
法买卖制毒物品罪论处。 毒化学品依法监管的。
( 四) 为了制造毒品或者走私、 非法买 三、 关于制毒物品犯罪定罪量刑的数
卖制毒物品犯罪而采用生产、 加工、 提炼等 量标准
方法非法制造易制毒化学品的， 根据刑法 ( 一) 违反国家规定， 非法运输、 携带制
第二十二条的规定， 按照其制造易制毒化 毒物品进出境或者在境内非法买卖制毒物
学品的不同目的， 分别以制造毒品、 走私制 品达到下列数量标准的， 依照刑法第三百
毒物品、 非法买卖制毒物品的预备行为论 五十条第一款的规定， 处三年以下有期徒
处。 刑、 拘役或者管制， 并处罚金:
( 五) 明知他人实施走私或者非法买卖 1. 1 － 苯基 － 2 － 丙酮五千克以上不满
制毒物品犯罪， 而为其运输、 储存、 代理进 五十千克;
4
出口或者以其他方式提供便利的， 以走私 2. 3， － 亚甲基二氧苯基 － 2 － 丙酮、
或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。 去甲麻黄素 ( 去甲麻黄碱) 、 甲基麻黄素
( 六) 走私、 非法买卖制毒物品行为同 ( 甲基麻黄碱) 、 羟亚胺及其盐类十千克以
时构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定 上不满一百千克;
定罪处罚。 3. 胡椒醛、 黄樟素、 黄樟油、 异黄樟素、
二、 关于制毒物品犯罪嫌疑人、 被告人 麦角酸、 麦角胺、 麦角新碱、 苯乙酸二十千
主观明知的认定 克以上不满二百千克;
对于走私或者非法买卖制毒物品行 4. N － 乙酰邻氨基苯酸、 邻氨基苯甲

6 8 0 刑法及司法解释指导案例全书

酸、 哌啶一百五十千克以上不满一千五百 的管辖权有争议的， 应本着有利于查清犯
千克; 罪事实， 有利于诉讼， 有利于保障案件侦查
5. 甲苯、 丙酮、 甲基乙基酮、 高锰酸钾、 安全的原则， 认真协商解决。经协商无法
硫酸、 盐酸四百千克以上不满四千千克; 达成一致的， 报共同的上级公安机关指定
6. 其他用于制造毒品的原料或者配 管辖。对即将侦查终结的跨省( 自治区、 直
剂相当数量的。 辖市) 重大毒品案件， 必要时可由公安部商
( 二) 违反国家规定， 非法买卖或者走 最高人民法院和最高人民检察院指定管
私制毒物品， 达到或者超过前款所列最高 辖。
数量标准的， 认定为刑法第三百五十条第 为保证及时结案， 避免超期羁押， 人民
一款规定的 “数量大的”， 处三年以上十年 检察院对于公安机关移送审查起诉的案
以下有期徒刑， 并处罚金。 件， 人民法院对于已进入审判程序的案件，
被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案
单位发现没有管辖权的， 受案人民检察院、
最高人民法院、 最高人民检察院、 人民法院经审可以依法报请上级人民检察
院、 人民法院指定管辖， 不再自行移送有管
公安部关于办理毒品犯罪案件
辖权的人民检察院、 人民法院。
适用法律若干问题的意见
二、 关于毒品犯罪嫌疑人、 被告人主观
( 2007 年 12 月 18 日 公通字 〔2007〕84 号) 明知的认定问题
走私、 贩卖、 运输、 非法持有毒品主观
一、 关于毒品犯罪案件的管辖问题 故意中的 “明知”， 是指行为人知道或者应
根据刑事诉讼法的规定， 毒品犯罪案 当知道所实施的行为是走私、 贩卖、 运输、
件的地域管辖， 应当坚持以犯罪地管辖为 非法持有毒品行为。具有下列情形之一，
主、 被告人居住地管辖为辅的原则。 并且犯罪嫌疑人、 被告人不能做出合理解
“犯罪地” 包括犯罪预谋地， 毒资筹集 释的， 可以认定其 “应当知道”， 但有证据证
地， 交易进行地， 毒品生产地， 毒资、 毒赃和 明确属被蒙骗的除外:
毒品的藏匿地、 转移地， 走私或者贩运毒品 ( 一) 执法人员在口岸、 机场、 车站、 港
的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。 口和其他检查站检查时， 要求行为人申报
“被告人居住地” 包括被告人常住地、 为他人携带的物品和其他疑似毒品物， 并
户籍地及其临时居住地。 告知其法律责任， 而行为人未如实申报， 在
对怀孕、 哺乳期妇女走私、 贩卖、 运输 其所携带的物品内查获毒品的;
毒品案件， 查获地公安机关认为移交其居 ( 二) 以伪报、 藏匿、 伪装等蒙蔽手段逃
住地管辖更有利于采取强制措施和查清犯 避海关、 边防等检查， 在其携带、 运输、 邮寄
罪事实的， 可以报请共同的上级公安机关 的物品中查获毒品的;
批准， 移送犯罪嫌疑人居住地公安机关办 ( 三) 执法人员检查时， 有逃跑、 丢弃携
理， 查获地公安机关应继续配合。 带物品或逃避、 抗拒检查等行为， 在其携带
公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件 或丢弃的物品中查获毒品的;

七、 妨害社会管理秩序罪 6 8 1

( 四) 体内藏匿毒品的; 100 千克以上不满 500 千克的;
( 五) 为获取不同寻常的高额或不等值 5. 上述毒品以外的其他毒品数量较
的报酬而携带、 运输毒品的; 大的。
( 六) 采用高度隐蔽的方式携带、 运输 ( 三) 走私、 贩卖、 运输、 制造下列毒品，
毒品的; 应当认定为刑法第三百四十七条第四款规
( 七) 采用高度隐蔽的方式交接毒品， 定的 “其他少量毒品”:
明显违背合法物品惯常交接方式的; 1. 二亚甲基双氧安非他明( MDMA)
( 八) 其他有证据足以证明行为人应当 等苯丙胺类毒品( 甲基苯丙胺除外) 不满
知道的。 20 克的;
三、 关于办理氯胺酮等毒品案件定罪 2. 氯胺酮、 美沙酮不满 200 克的;
量刑标准问题 3. 三唑仑、 安眠酮不满 10 千克的;
( 一) 走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有 4. 氯氮卓、 艾司唑仑、 地西泮、 溴西泮
下列毒品， 应当认定为刑法第三百四十七 不满 100 千克的;
条第二款第( 一) 项、 第三百四十八条规定 5. 上述毒品以外的其他少量毒品的。
的 “其他毒品数量大”: ( 四) 上述毒品品种包括其盐和制剂。
1. 二亚甲基双氧安非他明( MDMA) 毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国
等苯丙胺类毒品( 甲基苯丙胺除外) 100 克 家食品药品监督管理局、 公安部、 卫生部最
以上; 新发布的 《麻醉药品品种目录 》、《精神药
2. 氯胺酮、 美沙酮 1 千克以上; 品品种目录》 为依据。
3. 三唑仑、 安眠酮 50 千克以上; 四、 关于死刑案件的毒品含量鉴定问
4. 氯氮卓、 艾司唑仑、 地西泮、 溴西泮 题
500 千克以上; 可能判处死刑的毒品犯罪案件， 毒品
5. 上述毒品以外的其他毒品数量大 鉴定结论中应有含量鉴定的结论。
的。
( 二) 走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有
下列毒品， 应当认定为刑法第三百四十七 最高人民法院、 最高人民检察院、
条第三款、 第三百四十八条规定的 “其他毒
公安部关于办理邻氯苯基环戊酮
品数量较大”:
等三种制毒物品犯罪案件定罪
1. 二亚甲基双氧安非他明( MDMA)
量刑数量标准的通知
等苯丙胺类毒品( 甲基苯丙胺除外) 20 克
以上不满 100 克的; ( 2014 年 9 月 5 日 公通字 〔2014〕32 号)
2. 氯胺酮、 美沙酮 200 克以上不满 1
千克的; 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 人民
3. 三唑仑、 安眠酮 10 千克以上不满 检察院， 公安厅、 局， 解放军军事法院、 军事
50 千克的; 检察院， 新疆维吾尔自治区高级人民法院
4. 氯氮卓、 艾司唑仑、 地西泮、 溴西泮 生产建设兵团分院， 新疆生产建设兵团人

6 8 2 刑法及司法解释指导案例全书

民检察院、 公安局:
近年来， 随着制造合成毒品犯罪的迅
速增长， 制毒物品流入非法渠道形势严峻。 最高人民法院、 最高人民检察院、
利用邻氯苯基环戊酮合成羟亚胺进而制造
公安部、 农业部、 食品药品监督
氯胺酮， 利用 1 －苯基 －2 －溴 －1 －丙酮( 又
管理总局关于进一步加强麻黄草
名溴代苯丙酮、2 －溴代苯丙酮、 α －溴代苯
管理严厉打击非法买卖麻黄草等
丙酮等) 合成麻黄素和利用3 －氧 －2 －苯基
违法犯罪活动的通知
丁腈( 又名 α －氰基苯丙酮、 α －苯乙酰基乙
腈、2 －苯乙酰基乙腈等) 合成 1 －苯基 －2 － ( 2013 年 5 月 21 日 公通字 〔2013〕16 号)
丙酮进而制造甲基苯丙胺( 冰毒) 等犯罪尤
为突出。2012 年 9 月和 2014 年 5 月， 国务 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 人民
院先后将邻氯苯基环戊酮、1 － 苯基 －2 － 检察院， 公安厅、 局， 农业( 农牧、 畜牧) 厅、
溴－1 －丙酮和 3 －氧－2 －苯基丁腈增列为第 局， 食品药品监督管理局( 药品监督管理
一类易制毒化学品管制。为遏制上述物品 局) ， 解放军军事法院、 军事检察院， 新疆维
流入非法渠道被用于制造毒品， 根据刑法 吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分
和 《最高人民法院关于审理毒品案件定罪 院， 新疆生产建设兵团人民检察院、 公安
量刑标准有关问题的解释 》《最高人民法 局、 畜牧兽医局:
院、 最高人民检察院、 公安部关于办理制毒 近年来， 随着我国对麻黄碱类制毒物
物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 品及其复方制剂监管力度的不断加大， 利
等相关规定， 现就办理上述三种制毒物品 用麻黄碱类制毒物品及其复方制剂制造冰
犯罪案件的定罪量刑数量标准通知如下: 毒的犯罪活动得到有效遏制。但是， 利用
一、 违反国家规定， 非法运输、 携带邻氯 麻黄草提取麻黄碱类制毒物品制造冰毒的
苯基环戊酮、1 －苯基 －2 －溴 －1 －丙酮或者 问题日益凸显， 麻黄草已成为目前国内加
3 －氧－2 －苯基丁腈进出境， 或者在境内非 工制造冰毒的又一主要原料。2012 年， 全
法买卖上述物品， 达到下列数量标准的， 依 国共破获利用麻黄草提取麻黄碱类制毒物
照刑法第三百五十条第一款的规定， 处三年 品制造冰毒案件 46 起、 缴获麻黄草 964. 4
以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金: 吨， 同比分别上升 91. 7% 、115. 5% 。为进
( 一) 邻氯苯基环戊酮二十千克以上不 一步加强麻黄草管理， 严厉打击非法买卖
满二百千克; 麻黄草等违法犯罪活动， 根据 《中华人民共
3
( 二) 1 －苯基－2 －溴－1 －丙酮、－氧－2 － 和国刑法 》、《国务院关于禁止采集和销售
苯基丁腈十五千克以上不满一百五十千克。 发菜制止滥挖甘草和麻黄草有关问题的通
二、 违反国家规定， 实施上述行为， 达 知》( 国发 〔2000〕13 号) 等相关规定， 现就
到或者超过第一条所列最高数量标准的， 有关要求通知如下:
应当认定为刑法第三百五十条第一款规定 一、 严格落实麻黄草采集、 收购许可证
的 “数量大”， 处三年以上十年以下有期徒 制度
刑， 并处罚金。 麻黄草的采集、 收购实行严格的许可

七、 妨害社会管理秩序罪 6 8 3

证制度， 未经许可， 任何单位和个人不得采 ( 二) 以提取麻黄碱类制毒物品后进行
集、 收购麻黄草， 麻黄草收购单位只能将麻 走私或者非法贩卖为目的， 采挖、 收购麻黄
黄草销售给药品生产企业。农牧主管部门 草， 涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒物品达
要从严核发麻黄草采集证， 统筹确定各地 到相应定罪数量标准的， 依照刑法第三百五
麻黄草采挖量， 禁止任何单位和个人无证 十条第一款、 第三款的规定， 分别以走私制
采挖麻黄草; 严格监督采挖单位和个人凭 毒物品罪、 非法买卖制毒物品罪定罪处罚。
采集证销售麻黄草; 严格控制麻黄草采挖 ( 三) 明知他人制造毒品或者走私、 非
量， 严禁无证或超量采挖麻黄草。食品药 法买卖制毒物品， 向其提供麻黄草或者提
品监管部门要督促相关药品生产企业严格 供运输、 储存麻黄草等帮助的， 分别以制造
按照 《药品生产质量管理规范( 2010 年修 毒品罪、 走私制毒物品罪、 非法买卖制毒物
订) 》 规定， 建立和完善药品质量管理体系， 品罪的共犯论处。
特别是建立麻黄草收购、 产品加工和销售 ( 四) 违反国家规定采挖、 销售、 收购麻
台账， 并保存 2 年备查。 黄草， 没有证据证明以制造毒品或者走私、
二、 切实加强对麻黄草采挖、 买卖和运 非法买卖制毒物品为目的， 依照刑法第二
输的监督检查 百二十五条的规定构成犯罪的， 以非法经
农牧主管部门要认真调查麻黄草资源 营罪定罪处罚。
的分布和储量， 加强对麻黄草资源的监管; ( 五) 实施以上行为， 以制造毒品罪、 走
要严肃查处非法采挖麻黄草和伪造、 倒卖、 私制毒物品罪、 非法买卖制毒物品罪定罪
转让采集证行为， 上述行为一经发现， 一律 处罚的， 涉案制毒物品的数量按照三百千
按最高限处罚。食品药品监管部门要加强 克麻黄草折合一千克麻黄碱计算; 以制造
对药品生产、 经营企业的监督检查， 对违反 毒品罪定罪处罚的， 无论涉案麻黄草数量
《 药品管理法》 及相关规定生产、 经营麻黄 多少， 均应追究刑事责任。
草及其制品的， 要依法处理。公安机关要
会同农牧主管等部门， 加强对麻黄草运输
活动的检查， 在重点公路、 出入省通道要部 8. 组织、 强迫、 引诱、
署力量进行查缉， 对没有采集证或者收购 容留、 介绍卖淫罪
证以及不能说明合法用途运输麻黄草的，
一律依法扣押审查。
三、 依法查处非法采挖、 买卖麻黄草等 最高人民检察院关于构成
犯罪行为
嫖宿幼女罪主观上是否需要
各地人民法院、 人民检察院、 公安机关
具备明知要件的解释
要依法查处非法采挖、 买卖麻黄草等犯罪
行为， 区别情形予以处罚: ( 2001 年 6 月 11 日 高 检 发 释 字
( 一) 以制造毒品为目的， 采挖、 收购麻 〔2001〕3 号)
黄草的， 依照刑法第三百四十七条的规定，
以制造毒品罪定罪处罚。 为依法办理嫖宿幼女犯罪案件， 对嫖

6 8 4 刑法及司法解释指导案例全书

宿幼女行为如何适用法律问题解释如下: 淫秽电子信息， 具有下列情形之一的， 依照
行为人知道被害人是或者可能是不满 刑法第三百六十三条第一款的规定， 以制
十四周岁幼女而嫖宿的， 适用刑法第三百 作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽物品牟利罪
六十条第二款的规定， 以嫖宿幼女罪追究 定罪处罚:
刑事责任。 ( 一) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
电影、 表演、 动画等视频文件二十个以上
的;
9. 制作、 贩卖、 ( 二) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
音频文件一百个以上的;
传播淫秽物品罪
( 三) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
电子刊物、 图片、 文章、 短信息等二百件以
上的;
最高人民法院、 最高人民检察院 ( 四) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播的淫
关于办理利用互联网、 移动通讯 秽电子信息， 实际被点击数达到一万次以
终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 上的;
( 五) 以会员制方式出版、 贩卖、 传播淫
贩卖、 传播淫秽电子信息刑事案件
秽电子信息， 注册会员达二百人以上的;
具体应用法律若干问题的解释
( 六) 利用淫秽电子信息收取广告费、
( 2004 年 9 月 1 日最高人民法院审判 会员注册费或者其他费用， 违法所得一万
委员会第 1323 次会议、2004 年 9 月 2 日最 元以上的;
高人民检察院第十届检察委员会第 26 次 ( 七) 数量或者数额虽未达到第( 一)
会议通过 2004 年 9 月 3 日最高人民法 项至第( 六) 项规定标准， 但分别达到其中
院、 最高人民检察院公告公布 自 2004 年 两项以上标准一半以上的;
9 月 6 日起施行 法释 〔2004〕11 号) ( 八) 造成严重后果的。
利用聊天室、 论坛、 即时通信软件、 电
为依法惩治利用互联网、 移动通讯终 子邮件等方式， 实施第一款规定行为的， 依
端制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信 照刑法第三百六十三条第一款的规定， 以
息、 通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽物品牟利
活动， 维护公共网络、 通讯的正常秩序， 保 罪定罪处罚。
障公众的合法权益， 根据 《中华人民共和国 第二条 实施第一条规定的行为， 数
刑法 》、《全国人民代表大会常务委员会关 量或者数额达到第一条第一款第( 一) 项至
于维护互联网安全的决定》 的规定， 现对办 第( 六) 项规定标准五倍以上的， 应当认定
理该类刑事案件具体应用法律的若干问题 为刑法第三百六十三条第一款规定的 “情
解释如下: 节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的，
第一条 以牟利为目的， 利用互联网、 应当认定为 “情节特别严重”。
移动通讯终端制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播 第三条 不以牟利为目的， 利用互联

七、 妨害社会管理秩序罪 6 8 5

网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息， 描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽
具有下列情形之一的， 依照刑法第三百六 电子信息的;
十四条第一款的规定， 以传播淫秽物品罪 ( 二) 明知是具体描绘不满十八周岁的
定罪处罚: 未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己
( 一) 数量达到第一条第一款第( 一) 所有、 管理或者使用的网站或者网页上提
项至第( 五) 项规定标准二倍以上的; 供直接链接的;
( 二) 数量分别达到第一条第一款第 ( 三) 向不满十八周岁的未成年人贩
( 一) 项至第( 五) 项两项以上标准的; 卖、 传播淫秽电子信息和语音信息的;
( 三) 造成严重后果的。 ( 四) 通过使用破坏性程序、 恶意代码
利用聊天室、 论坛、 即时通信软件、 电 修改用户计算机设置等方法， 强制用户访
子邮件等方式， 实施第一款规定行为的， 依 问、 下载淫秽电子信息的。
照刑法第三百六十四条第一款的规定， 以 第七条 明知他人实施制作、 复制、 出
传播淫秽物品罪定罪处罚。 版、 贩卖、 传播淫秽电子信息犯罪， 为其提
第四条 明知是淫秽电子信息而在自 供互联网接入、 服务器托管、 网络存储空
己所有、 管理或者使用的网站或者网页上 间、 通讯传输通道、 费用结算等帮助的， 对
提供直接链接的， 其数量标准根据所链接 直接负责的主管人员和其他直接责任人
的淫秽电子信息的种类计算。 员， 以共同犯罪论处。
第五条 以牟利为目的， 通过声讯台 第八条 利用互联网、 移动通讯终端、
传播淫秽语音信息， 具有下列情形之一的， 声讯台贩卖、 传播淫秽书刊、 影片、 录像带、
依照刑法第三百六十三条第一款的规定， 录音带等以实物为载体的淫秽物品的， 依
对直接负责的主管人员和其他直接责任人 照 《最高人民法院关于审理非法出版物刑
员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: 事案件具体应用法律若干问题的解释》 的
( 一) 向一百人次以上传播的; 有关规定定罪处罚。
( 二) 违法所得一万元以上的; 第九条 刑法第三百六十七条第一款
( 三) 造成严重后果的。 规定的 “其他淫秽物品”， 包括具体描绘性
实施前款规定行为， 数量或者数额达 行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文
到前款第( 一) 项至第( 二) 项规定标准五 件、 音频文件、 电子刊物、 图片、 文章、 短信
倍以上的， 应当认定为刑法第三百六十三 息等互联网、 移动通讯终端电子信息和声
条第一款规定的 “情节严重”; 达到规定标 讯台语音信息。
准二十五倍以上的， 应当认定为 “情节特别 有关人体生理、 医学知识的电子信息
严重”。 和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色
第六条 实施本解释前五条规定的犯 情内容的有艺术价值的电子文学、 艺术作
罪， 具有下列情形之一的， 依照刑法第三百 品不视为淫秽物品。
六十三条第一款、 第三百六十四条第一款
的规定从重处罚:
( 一) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播具体

6 8 6 刑法及司法解释指导案例全书

十三条第一款的规定， 以制作、 复制、 出版、
贩卖、 传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
最高人民法院、 最高人民检察院 ( 一) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
关于办理利用互联网、 移动通讯 电影、 表演、 动画等视频文件十个以上的;
( 二) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
终端、 声讯台制作、 复制、 出版、
音频文件五十个以上的;
贩卖、 传播淫秽电子信息刑事
( 三) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽
案件具体应用法律若干问题的 电子刊物、 图片、 文章等一百件以上的;
解释( 二) ( 四) 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播的淫

( 2010 年 1 月 18 日最高人民法院审判 秽电子信息， 实际被点击数达到五千次以
上的;
委员会第 1483 次会议、2010 年 1 月 14 日
最高人民检察院第十一届检察委员会第 28 ( 五) 以会员制方式出版、 贩卖、 传播淫
次会议通过 2010 年 2 月 2 日最高人民法 秽电子信息， 注册会员达一百人以上的;
( 六) 利用淫秽电子信息收取广告费、
院、 最高人民检察院公告公布 自 2010 年
2 月 4 日起施行 法释 〔2010〕3 号) 会员注册费或者其他费用， 违法所得五千
元以上的;
为依法惩治利用互联网、 移动通讯终 ( 七) 数量或者数额虽未达到第( 一)
端制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信 项至第( 六) 项规定标准， 但分别达到其中
息， 通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪 两项以上标准一半以上的;
活动， 维护社会秩序， 保障公民权益， 根据 ( 八) 造成严重后果的。
《中华人民共和国刑法 》、《全国人民代表 实施第二款规定的行为， 数量或者数
大会常务委员会关于维护互联网安全的决 额达到第二款第( 一) 项至第( 七) 项规定
定》 的规定， 现对办理该类刑事案件具体应 标准五倍以上的， 应当认定为刑法第三百
用法律的若干问题解释如下: 六十三条第一款规定的 “情节严重”; 达到
第一条 以牟利为目的， 利用互联网、 规定标准二十五倍以上的， 应当认定为 “情
移动通讯终端制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播 节特别严重”。
淫秽电子信息的， 依照 《最高人民法院、 最 第二条 利用互联网、 移动通讯终端
高人民检察院关于办理利用互联网、 移动 传播淫秽电子信息的， 依照《最高人民法
通讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 院、 最高人民检察院关于办理利用互联网、
传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律 移动通讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩
若干问题的解释》 第一条、 第二条的规定定 卖、 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用
罪处罚。 法律若干问题的解释》 第三条的规定定罪
以牟利为目的， 利用互联网、 移动通讯 处罚。
终端制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播内容含有 利用互联网、 移动通讯终端传播内容
不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息， 含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信
具有下列情形之一的， 依照刑法第三百六 息， 具有下列情形之一的， 依照刑法第三百

七、 妨害社会管理秩序罪 6 8 7

六十四条第一款的规定， 以传播淫秽物品 自己所有、 管理的网站或者网页上发布， 具
罪定罪处罚: 有下列情形之一的， 依照刑法第三百六十
( 一) 数量达到第一条第二款第( 一) 四条第一款的规定， 以传播淫秽物品罪定
项至第( 五) 项规定标准二倍以上的; 罪处罚:
( 二) 数量分别达到第一条第二款第 ( 一) 数量达到第一条第二款第( 一)
( 一) 项至第( 五) 项两项以上标准的; 项至第( 五) 项规定标准十倍以上的;
( 三) 造成严重后果的。 ( 二) 数量分别达到第一条第二款第
第三条 利用互联网建立主要用于传 ( 一) 项至第( 五) 项两项以上标准五倍以
播淫秽电子信息的群组， 成员达三十人以 上的;
上或者造成严重后果的， 对建立者、 管理者 ( 三) 造成严重后果的。
和主要传播者， 依照刑法第三百六十四条 第六条 电信业务经营者、 互联网信
第一款的规定， 以传播淫秽物品罪定罪处 息服务提供者明知是淫秽网站， 为其提供
罚。 互联网接入、 服务器托管、 网络存储空间、
第四条 以牟利为目的， 网站建立者、 通讯传输通道、 代收费等服务， 并收取服务
直接负责的管理者明知他人制作、 复制、 出 费， 具有下列情形之一的， 对直接负责的主
版、 贩卖、 传播的是淫秽电子信息， 允许或 管人员和其他直接责任人员， 依照刑法第
者放任他人在自己所有、 管理的网站或者 三百六十三条第一款的规定， 以传播淫秽
网页上发布， 具有下列情形之一的， 依照刑 物品牟利罪定罪处罚:
法第三百六十三条第一款的规定， 以传播 ( 一) 为五个以上淫秽网站提供上述服
淫秽物品牟利罪定罪处罚: 务的;
( 一) 数量或者数额达到第一条第二款 ( 二) 为淫秽网站提供互联网接入、 服
第( 一) 项至第( 六) 项规定标准五倍以上 务器托管、 网络存储空间、 通讯传输通道等
的; 服务， 收取服务费数额在二万元以上的;
( 二) 数量或者数额分别达到第一条第 ( 三) 为淫秽网站提供代收费服务， 收
二款第( 一) 项至第( 六) 项两项以上标准 取服务费数额在五万元以上的;
二倍以上的; ( 四) 造成严重后果的。
( 三) 造成严重后果的。 实施前款规定的行为， 数量或者数额
实施前款规定的行为， 数量或者数额 达到前款第( 一) 项至第( 三) 项规定标准
达到第一条第二款第( 一) 项至第( 七) 项 五倍以上的， 应当认定为刑法第三百六十
规定标准二十五倍以上的， 应当认定为刑 三条第一款规定的 “情节严重”; 达到规定
法第三百六十三条第一款规定的 “情节严 标准二十五倍以上的， 应当认定为 “情节特
重”; 达到规定标准一百倍以上的， 应当认 别严重”。
定为 “情节特别严重”。 第七条 明知是淫秽网站， 以牟利为
第五条 网站建立者、 直接负责的管 目的， 通过投放广告等方式向其直接或者
理者明知他人制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播 间接提供资金， 或者提供费用结算服务， 具
的是淫秽电子信息， 允许或者放任他人在 有下列情形之一的， 对直接负责的主管人

6 8 8 刑法及司法解释指导案例全书

员和其他直接责任人员， 依照刑法第三百 ( 五) 其他能够认定行为人明知的情
六十三条第一款的规定， 以制作、 复制、 出 形。
版、 贩卖、 传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪 第九条 一年内多次实施制作、 复制、
处罚: 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息行为未经处
( 一) 向十个以上淫秽网站投放广告或 理， 数量或者数额累计计算构成犯罪的， 应
者以其他方式提供资金的; 当依法定罪处罚。
( 二) 向淫秽网站投放广告二十条以上 第十条 单位实施制作、 复制、 出版、
的; 贩卖、 传播淫秽电子信息犯罪的， 依照 《中
( 三) 向十个以上淫秽网站提供费用结 华人民共和国刑法 》、《最高人民法院、 最高
算服务的; 人民检察院关于办理利用互联网、 移动通
( 四) 以投放广告或者其他方式向淫秽 讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 传
网站提供资金数额在五万元以上的; 播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若
( 五) 为淫秽网站提供费用结算服务， 干问题的解释》 和本解释规定的相应个人
收取服务费数额在二万元以上的; 犯罪的定罪量刑标准， 对直接负责的主管
( 六) 造成严重后果的。 人员和其他直接责任人员定罪处罚， 并对
实施前款规定的行为， 数量或者数额 单位判处罚金。
达到前款第( 一) 项至第( 五) 项规定标准 第十一条 对于以牟利为目的， 实施
五倍以上的， 应当认定为刑法第三百六十 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息
三条第一款规定的 “情节严重”; 达到规定 犯罪的， 人民法院应当综合考虑犯罪的违
标准二十五倍以上的， 应当认定为 “情节特 法所得、 社会危害性等情节， 依法判处罚金
别严重”。 或者没收财产。罚金数额一般在违法所得
第八条 实施第四条至第七条规定的 的一倍以上五倍以下。
行为， 具有下列情形之一的， 应当认定行为 第十二条 《最高人民法院、 最高人民
人 “明知”， 但是有证据证明确实不知道的 检察院关于办理利用互联网、 移动通讯终
除外: 端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫
( 一) 行政主管机关书面告知后仍然实 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问
施上述行为的; 题的解释》 和本解释所称网站， 是指可以通
( 二) 接到举报后不履行法定管理职责 过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容
的; 提供站点。
( 三) 为淫秽网站提供互联网接入、 服 以制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电
务器托管、 网络存储空间、 通讯传输通道、 子信息为目的建立或者建立后主要从事制
代收费、 费用结算等服务， 收取服务费明显 作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息活
高于市场价格的; 动的网站， 为淫秽网站。
( 四) 向淫秽网站投放广告， 广告点击 第十三条 以前发布的司法解释与本
率明显异常的; 解释不一致的， 以本解释为准。

七、 妨害社会管理秩序罪 6 8 9

辆警车被砸损 ( 经鉴定损失价值人民币
指导案例 761 元) ， 三名民警手部被打伤( 经鉴定均
未达轻微伤) 。
检例第 1 号: 施某某等 【诉讼过程】
17 人聚众斗殴案 ① 案发后， 石狮市公安局对积极参与斗
殴的西岑村施某某等 9 人和子英村李某某
等 8 人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检
【要旨】
察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩
检察机关办理群体性事件引发的犯罪
大， 也为矛盾化解创造有利条件， 石狮市人
案件， 要从促进社会矛盾化解的角度， 深入
民检察院在依法作出批准逮捕决定的同
了解案件背后的各种复杂因素， 依法慎重处
时， 建议公安机关和有关部门联合两村村
理， 积极参与调处矛盾纠纷， 以促进社会和
委会做好矛盾化解工作， 促成双方和解。
谐， 实现法律效果与社会效果的有机统一。
【基本案情】 2010 年 3 月 16 日， 石狮市公安局将本案移
犯罪嫌疑人施某某等 9 人系福建省石 送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人
狮市永宁镇西岑村人。 民检察院在办案中， 抓住化解积怨这一关
犯罪嫌疑人李某某等 8 人系福建省石 键， 专门成立了化解矛盾工作小组， 努力促
狮市永宁镇子英村人。 成两村之间矛盾的化解。在取得地方党
福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村 委、 人大、 政府支持后， 工作小组多次走访
相邻， 原本关系友好。近年来， 两村因土地 两村所在的永宁镇党委、 政府， 深入两村争
及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决 议地点现场查看， 并与村委会沟通， 制订工
两村之间的纠纷， 曾组织人员对发生土地 作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意
及排水问题的地界进行现场施工， 但被多 见并依照镇排水、 排污规划对争议地点进
次阻挠未果。2008 年 12 月 17 日上午 8 时 行施工， 从交通安全与保护环境的角度出
许， 该镇组织镇干部与施工队再次进行施 发， 在争议的排水沟渠所在地周围修建起
工。上午 9 时许， 犯罪嫌疑人施某某等 9 护栏和人行道， 并纳入镇政府的统一规划。
人以及数十名西岑村村民头戴安全帽， 身 这一举措得到了两村村民的普遍认同。化
背装有石头的袋子， 手持木棍、 铁锹等器械 解矛盾工作期间， 工作小组还耐心、 细致地
到达两村交界处的施工地界， 犯罪嫌疑人 进行释法说理、 政策教育、 情绪疏导和思想
李某某等 8 人以及数十名子英村村民随后 感化等工作， 两村相关当事人及其家属均
也到达施工地界， 手持木棍、 铁锹等器械与 对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷
西岑村村民对峙． 双方互相谩骂、互扔石 的做法进行反省并表示后悔， 都表现出明
头。出警到达现场的石狮市公安局工作人 确的和解意愿。20lO 年 4 月 23 日， 西岑
员把双方村民隔开并劝说离去， 但仍有村 村、 子英村两村村委会签订了两村和解协
民不听劝说， 继续叫骂并扔掷石头， 致使二 议， 涉案人员也分别出具承诺书， 表示今后


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第一批指导性案例的通知》。

6 9 0 刑法及司法解释指导案例全书

不再就此滋生事端， 并保证遵纪守法。至 【相关立法】
此， 两村纠纷得到妥善解决， 矛盾根源得以 《中华人民共和国刑法》 第二百九十一
消除。 条之一
石狮市人民检察院认为: 施某某等 17 【基本案情】
人的行为均已触犯了 《中华人民共和国刑 被告人李泽强， 男， 河北省人，1975 年
法》 第二百九十二条第一款、 第二十五条第 出生， 原系北京欣和物流仓储中心电工。
一款之规定， 涉嫌构成聚众斗殴罪， 依法应 2010 年 8 月 4 日 22 时许， 被告人李泽
当追究刑事责任。鉴于施某某等 17 人参 强为发泄心中不满， 在北京市朝阳区小营
与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一 北路 13 号工地施工现场， 用手机编写短信
方， 且造成的财产损失及人员伤害均属轻 “今晚要炸北京首都机场”， 并向数十个随
微， 并未造成严重后果; 两村村委会达成了 意编写的手机号码发送。天津市的彭某收
和解协议， 施某某等 17 人也出具了承诺 到短信后于 2010 年 8 月 5 日向当地公安
书， 从惩罚与教育相结合的原则出发以及 机关报案， 北京首都国际机场公安分局于
有利于促进社会和谐的角度考虑，2010 年 当日接警后立即通知首都国际机场运行监
4 月 28 日， 石狮市人民检察院根据 《中华 控中心。首都国际机场运行监控中心随即
人民共和国刑事诉讼法》 第一百四十二条 启动紧急预案， 对东、 西航站楼和机坪进行
第二款之规定， 决定对施某某等 17 人不起 排查， 并加强对行李物品的检查和监控工
诉。 作， 耗费大量人力、 物力， 严重影响了首都
国际机场的正常工作秩序。
检例第 9 号: 李泽强编造、 【诉讼过程】
故意传播虚假恐怖信息案 ① 2010 年 8 月 7 日， 李泽强因涉嫌编造、
故意传播虚假恐怖信息罪被北京首都国际
【关键词】 机场公安分局刑事拘留，9 月 7 日被逮捕，
编造、 故意传播虚假恐怖信息罪 11 月 9 日侦查终结移送北京市朝阳区人民
【要旨】 检察院审查起诉。2010 年 12 月 3 日， 朝阳
编造、 故意传播虚假恐怖信息罪是选 区人民检察院以被告人李泽强犯编造、 故
择性罪名。编造恐怖信息以后向特定对象 意传播虚假恐怖信息罪向朝阳区人民法院
散布， 严重扰乱社会秩序的， 构成编造虚假 提起公诉。2010 年 12 月 14 日， 朝阳区人
恐怖信息罪。编造恐怖信息以后向不特定 民法院作出一审判决， 认为被告人李泽强
对象散布， 严重扰乱社会秩序的， 构成编 法制观念淡薄， 为泄私愤， 编造虚假恐怖信
造、 故意传播虚假恐怖信息罪。 息并故意向他人传播， 严重扰乱社会秩序，
对于实施数个编造、 故意传播虚假恐 已构成编造、 故意传播虚假恐怖信息罪; 鉴
怖信息行为的， 不实行数罪并罚， 但应当将 于被告人李泽强自愿认罪， 可酌情从轻处
其作为量刑情节予以考虑。 罚， 依照 《中华人民共和国刑法》 第二百九


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第三批指导性案例的通知》。

七、 妨害社会管理秩序罪 6 9 1

十一条之一、 第六十一条之规定， 判决被告 认没 有 可 疑 问 题 后， 当 日 19 时 33 分，
人李泽强犯编造、 故意传播虚假恐怖信息 3U8814 航班飞机起飞， 晚点 33 分钟。
罪， 判处有期徒刑一年。一审判决后， 被告 【诉讼过程】
人李泽强在法定期限内未上诉， 检察机关 2010 年 6 月 13 日， 卫学臣因涉嫌编造
也未提出抗诉， 一审判决发生法律效力。 虚假恐怖信息罪被大连市公安局机场分局
刑事拘留，6 月 25 日被逮捕，8 月 12 日侦
检例第 10 号: 卫学臣编造 查终结移送大连市甘井子区人民检察院审
虚假恐怖信息案 ① 查起诉。2010 年 9 月 20 日， 甘井子区人民
检察院以被告人卫学臣涉嫌编造虚假恐怖
【裁判要点】 信息罪向甘井子区人民法院提起公诉。
关于编造虚假恐怖信息造成 “严重扰 2010 年 10 月 11 日， 甘井子区人民法院作
乱社会秩序” 的认定， 应当结合行为对正常 出一审判决， 认为被告人卫学臣故意编造
的工作、 生产、 生活、 经营、 教学、 科研等秩 虚假恐怖信息， 严重扰乱社会秩序， 其行为
序的影响程度、 对公众造成的恐慌程度以 已构成编造虚假恐怖信息罪; 鉴于被告人
及处置情况等因素进行综合分析判断。对 卫学臣自愿认罪， 可酌情从轻处罚， 依照
于编造、 故意传播虚假恐怖信息威胁民航 《中华人民共和国刑法》 第二百九十一条之
安全， 引起公众恐慌， 或者致使航班无法正 一之规定， 判决被告人卫学臣犯编造虚假
常起降的， 应当认定为“严重扰乱社会秩 恐怖信息罪， 判处有期徒刑一年六个月。
序” 。 一审判决后， 被告人卫学臣在法定期限内
【基本案情】 未上诉， 检察机关也未提出抗诉， 一审判决
被告人卫学臣， 男， 辽宁省人，1987 年 发生法律效力。
出生， 原系大连金色假期旅行社导游。
2010 年 6 月 13 日 14 时 46 分， 被告人 检例第 11 号: 袁才彦编造
卫学臣带领四川来大连的旅游团用完午餐 虚假恐怖信息案 ②
后， 对四川导游李忠键说自己可以让飞机
停留半小时， 遂用手机拨打大连周水子国 【裁判要点】
际机场问询处电话， 询问 3U8814 航班起飞 对于编造虚假恐怖信息造成有关部门
时间后， 告诉接电话的机场工作人员说 “飞 实施人员疏散， 引起公众极度恐慌的， 或者
机上有两名恐怖分子， 注意安全” 。大连周 致使相关单位无法正常营业， 造成重大经
水子国际机场接到电话后， 立即启动防恐 济损失的， 应当认定为 “造成严重后果” 。
预案， 将飞机安排到隔离机位， 组织公安、 以编造虚假恐怖信息的方式， 实施敲
安检对飞机客、 货舱清仓， 对每位出港旅客 诈勒索等其他犯罪的， 应当根据案件事实
资料核对确认排查， 查看安检现场录像， 确 和证据情况， 择一重罪处断。


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第三批指导性案例的通知》。
② 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第三批指导性案例的通知》。

6 9 2 刑法及司法解释指导案例全书

【基本案情】 1 月 27 日 14 时， 被告人袁才彦拨打广
被告人袁才彦， 男， 湖北省人，1956 年 州市天河城百货有限公司的电话， 要求广
出生， 无业。 州市天河城百货有限公司在半小时内将人
被告人袁才彦因经济拮据， 意图通过 民币 2 万元汇入其指定的牡丹灵通卡账
编造爆炸威胁的虚假恐怖信息勒索钱财。 户， 否则就在商场内引爆炸弹自杀。
2004 年 9 月 29 日， 被告人袁才彦冒用名为 1 月 27 日 16 时， 被告人袁才彦拨打深
“ 张锐” 的假身份证， 在河南省工商银行信 圳市天虹商场的电话， 要求深圳市天虹商
阳分行红星路支行体彩广场分理处申请办 场在 1 小时内将人民币 2 万元汇入其指定
理了牡丹灵通卡账户。 的牡丹灵通卡账户， 否则就在商场内引爆
2005 年 1 月 24 日 14 时许， 被告人袁 炸弹。
才彦拨打上海太平洋百货有限公司徐汇店 1 月 27 日 16 时 32 分， 被告人袁才彦
的电话， 编造已经放置炸弹的虚假恐怖信 拨打南宁市百货商场的电话， 要求南宁市
息， 以不给钱就在商场内引爆炸弹自杀相 百货商场在 1 小时内将人民币 2 万元汇入
威胁， 要求上海太平洋百货有限公司徐汇 其指定的牡丹灵通卡账户， 否则就在商场
店在 1 小时内向其指定的牡丹灵通卡账户 门口引爆炸弹。接警后， 公安机关出动警
内汇款人民币 5 万元。上海太平洋百货有 力 300 余名在商场进行搜爆和安全检查。
限公司徐汇店即向公安机关报警， 并进行 【诉讼过程】
人员疏散。接警后， 公安机关启动防爆预 2005 年 1 月 28 日， 袁才彦因涉嫌敲诈
案， 出动警力 300 余名对商场进行安全排 勒索罪被广州市公安局天河区分局刑事拘
查。被告人袁才彦的行为造成上海太平洋 留。2005 年 2 月案件移交袁才彦的主要犯
百货有限公司徐汇店暂停营业 3 个半小 罪地上海市公安局徐汇区分局管辖，3 月 4
时。 日袁才彦被逮捕，4 月 5 日侦查终结移送上
1 月 25 日 10 时许， 被告人袁才彦拨打 海市徐汇区人民检察院审查起诉。2005 年
福州市新华都百货商场的电话， 称已在商 4 月 14 日， 上海市人民检察院将案件指定
场内放置炸弹， 要求福州市新华都百货商 上海市人民检察院第二分院管辖，4 月 18
场在半小时内将人民币 5 万元汇入其指定 日上海市人民检察院第二分院以被告人袁
的牡丹灵通卡账户。接警后， 公安机关出 才彦涉嫌编造虚假恐怖信息罪向上海市第
动大批警力进行人员疏散、 搜爆检查， 并对 二中级人民法院提起公诉。2005 年 6 月
现场及周边地区实施交通管制。 24 日， 上海市第二中级人民法院作出一审
1 月 27 日 11 时， 被告人袁才彦拨打上 判决， 认为被告人袁才彦为勒索钱财故意
海市铁路局春运办公室的电话， 称已在火 编造爆炸威胁等虚假恐怖信息， 严重扰乱
车上放置炸弹， 并以引爆炸弹相威胁要求 社会秩序， 其行为已构成编造虚假恐怖信息
春运办公室在半小时内将人民币 10 万元 罪， 且造成严重后果， 依照 《 中华人民共和国
汇入其指定的牡丹灵通卡账户。接警后， 刑法》 第二百九十一条之一、 第五十五条第
上海铁路公安局抽调大批警力对旅客、 列 一款、 第五十六条第一款、 第六十四条的规
车和火车站进行安全检查。 定， 判决被告人袁才彦犯编造虚假恐怖信息

七、 妨害社会管理秩序罪 6 9 3

罪， 判处有期徒刑十二年， 剥夺政治权利三 省双流县彭镇福田村， 因本案于 2008 年 2
年。一审判决后， 被告人袁才彦提出上诉。 月 15 日被逮捕。
2005 年 8 月 25 日， 上海市高级人民法院二 被告人: 马志强， 男，26 岁， 无业， 住黑
审终审裁定， 驳回上诉， 维持原判。 龙江省东宁县东宁镇， 因本案于 2008 年 2
月 15 日被逮捕。
被告人: 柳绪刚， 男，23 岁， 农民， 住黑
典型案例
龙江省东宁县东宁镇宏源社区， 因本案于
2008 年 2 月 15 日被逮捕。
1. 江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉
马志松等破坏计算机信息系统案 ① 被告人: 唐嵩钧， 男，22 岁， 学生， 住浙
江省杭州市江干区 2 号大街， 因本案于
【裁判要旨】 2008 年 2 月 15 日被逮捕。
根据 《中华人民共和国刑法》 第二百八 被告人: 补勇 ( 曾用名崦勇) ， 男，26
十六条的规定， 违反国家规定， 对计算机信 岁， 无业， 住四川省资阳市安岳县岳阳镇解
息系统功能进行删除、 修改、 增加、 干扰或 放街， 因本案于 2008 年 2 月 15 日被逮捕。
者对计算机信息系统中存储、 处理或者传 江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被
输的数据和应用程序进行删除、 修改、 增加 告人马志松、 彭旭、 唐嵩钧、 马志强、 柳绪
的操作或者故意制作、 传播计算机病毒等 刚、 补勇犯破坏计算机信息系统罪， 向江苏
破坏性程序， 造成计算机信息系统不能正 省无锡市滨湖区人民法院提起公诉。
常运行， 后果严重的， 构成破坏计算机信息 起诉书指控: 2007 年 9 月底至 11 月中
系统罪。 旬， 被告人马志松、 彭旭、 马志强、 柳绪刚、
行为人违反国家规定， 采用干扰的技 唐嵩钧、 补勇合谋盗取互联网用户的网络
术手段攻击劫持互联网运营商的公共域名 游戏账户信息， 其利用域名服务器劫持程
服务器， 在域名服务器中添加指令， 在大量 序攻击劫持了上海市、 重庆市、 扬州市等 10
个人计算机信息系统中植入木马病毒， 造 余个省市共计 27 台域名服务器， 造成互联
成计算机信息系统不能正常运行， 后果严 网用户在访问腾讯公司迷你网主页时， 被
重的， 应以破坏计算机信息系统罪定罪处 错误指向到马志松等人事先设置于无锡市
罚。 的携带 17 种网络游戏木马的服务器上， 从
【案情】 而被感染木马病毒。因马志松等人的攻击
公诉机关: 江苏省无锡市滨湖区人民 劫持行为， 腾讯公司被迫暂时关闭其迷你
检察院。 网首页， 致使腾讯公司迷你网及 QQ 客户
被告人: 马志松， 男，29 岁， 无业， 住四 端的计算机信息系统不能正常运行， 由此
川省成都市武侯区少陵路， 因本案于 2008 造成 腾 讯 公 司 直 接 经 济 损 失 达 人 民 币
年 2 月 15 日被逮捕。 100800 元。马志松等人的行为已经构成破
被告人: 彭旭， 男，31 岁， 农民， 住四川 坏计算机信息系统罪， 请依法予以惩处。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2009 年第 2 期。

6 9 4 刑法及司法解释指导案例全书

无锡市滨湖区人民法院一审查明: 对上海市、 重庆市、 扬州市等 10 余个省市
互联网运营商的公共域名服务器是我 共计 27 台域名服务器实施攻击劫持， 造成
国互联网的重要基础设施。域名服务器的 互联网用户在访问腾讯公司迷你网主页
作用是对网站和其对应的 IP 地址进行解 时， 被错误指向到马志松等人事先设置于
析， 使互联网用户通过输入网址访问到相 无锡市的携带 17 种网络游戏木马的服务
应的网站， 即域名服务器的解析是互联网 器上， 从而被感染木马病毒。因马志松等
用户访问网站的必要步骤。 人的攻击劫持行为， 腾讯公司被迫暂时关
2007 年 7 月， 被告人马志松获悉可以 闭其迷你网首页， 致使腾讯公司迷你网及
通过劫持域名服务器的方法盗取他人的网 QQ 客户端的计算机信息系统不能正常运
络游戏账号信息并掌握了劫持域名服务器 行， 由此造成腾讯公司直接经济损失达人
的原理， 随后， 马志松与被告人彭旭一起研 民币 100800 元。
究、 学习劫持域名服务器的具体方法。同 上述事实， 被告人马志松、 彭旭、 马志
年 8 月， 彭旭按照马志松的要求和思路编 强、 柳绪刚、 唐嵩钧、 补勇在审理过程中均
写出域名服务器的劫持程序， 马志松遂准 无异议， 另有腾讯公司的报案材料， 证人王
备采用劫持域名服务器的方法欺骗互联网 鸿鹏、 丁晓亮、 蒋勇、 王修军、 钟胜、 李敬、 陈
用户， 使域名服务器错误解析从而指向到 慧、 章健的证言， 广东安证计算机司法鉴定
其设置的携带多种网络游戏木马( 一种远 所出具的粤安计司鉴( 2008) 第 14 号司法
程监控软件， 用于搜集用户的上网信息及 鉴定检验报告书， 江苏省公安厅出具的苏
键盘操作， 并进行远程传送) 的服务器上， 公网鉴字( 2008) 001 号电子数据检验鉴定
以达到盗取用户网络游戏账号信息的目 书， 江 苏 省 公 安 厅 出 具 的 苏 公 网 鉴 字
的。同年 9 月， 马志松将上述意图告知被 ( 2008) 002 号电子数据检验鉴定书， 深圳
告人补勇、 马志强、 柳绪刚等人， 并由补勇 中勤万信会计师事务所出具的审核报告，
出资人民币 4000 元， 马志强、 柳绪刚各出 无锡市公安局网络警察支队制作的电子证
资人民币 18000 元， 用于租用作案用的出 据检查工作记录， 无锡市公安局出具的案
租房、 电脑以及服务器等。马志强还通过 发经过说明等证据予以证明， 足以认定。
互联网租用了无锡电信大浮 IDC 机房 8 台 本案的争议焦点是: 公诉机关对于马
服务器， 用于存放由马志松伪造的腾讯公 志松等六名被告人的指控罪名是否成立。
司迷你网首页和由马志强、 柳绪刚收集到 【一审】
的 17 种用于盗取国内网络游戏账号的木 无锡市滨湖区人民法院一审认为:
马。2007 年 10 月初， 马志松通过网络联系 根据 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简
了被告人唐嵩钧， 让唐嵩钧为其编写了收 称刑法) 第二百八十六条的规定， 违反国家
集各地域名服务器地址的程序以及优化修 规定， 对计算机信息系统功能进行删除、 修
改下载的木马程序和编写网页木马的免杀 改、 增加、 干扰或者对计算机信息系统中存
程序， 用于劫持域名服务器。 储、 处理或者传输的数据和应用程序进行
2007 年 9 月底至 11 月中旬， 被告人马 删除、 修改、 增加的操作或者故意制作、 传
志松等人在成都市使用编译好的劫持程序 播计算机病毒等破坏性程序， 造成计算机

七、 妨害社会管理秩序罪 6 9 5

信息系统不能正常运行， 后果严重的， 构成 计算机信息系统的解析功能的干扰; 马志
破坏计算机信息系统罪。本罪侵犯的客体 松等人的劫持干扰行为使互联网用户在访
是计算机信息系统的安全 。《中华人民共 问腾讯公司迷你网主页时被错误指向到携
和国计算机信息系统安全保护条例》 第三 带木马的服务器上， 使大量客户端计算机
条规定 : “计算机信息系统的安全保护， 应 信息系统被植入木马病毒， 从而不能正常
当保障计算机及其相关的和配套的设备、 运行， 腾讯公司为保护用户利益被迫暂时
设施( 含网络) 的安全， 运行环境的安全， 保 关闭了其迷你网首页， 由此造成腾讯公司
障信息的安全， 保障计算机功能的正常发 迷你网的计算机信息系统亦不能正常运
挥， 以维护计算机信息系统的安全运行。 ” 行， 且造成腾讯公司直接经济损失 100800
对行为人违反国家规定而对计算机信息系 元， 后果严重。
统功能进行破坏后果严重构成犯罪的， 应 综上， 被告人马志松、 彭旭、 马志强、 柳
当依法处罚。本罪的客观方面表现为行为 绪刚、 唐嵩钧、 补勇违反国家规定， 采用干
人实施了破坏计算机信息系统功能后果严 扰的技术手段攻击劫持互联网运营商的公
重的行为。计算机信息系统的功能， 是指 共域名服务器， 在域名服务器中添加指令，
按照一定的应用目标和规则对信息进行采 在大量个人计算机信息系统中植入木马，
集、 加工、 存储、 传输、 检索的功用和能力。 造成计算机信息系统不能正常运行， 后果
本罪的行为具体表现为对计算机信息系统 严重， 其行为均已构成破坏计算机信息系
的功能进行删除、 修改、 增加、 干扰或者对 统罪， 且系共同犯罪， 依法应处五年以下有
计算机信息系统中存储、 处理或者传输的 期徒刑或者拘役。公诉机关指控马志松等
数据和应用程序进行删除、 修改、 增加的操 六人犯破坏计算机信息系统罪的事实清
作或者故意制作、 传播计算机病毒等破坏 楚， 证据确实、 充分， 指控的罪名成立， 予以
程序， 使计算机信息系统的功能不能得到 采纳。马志松、 彭旭、 马志强、 柳绪刚、 唐嵩
正常发挥， 从而导致计算机信息系统不能 钧在共同犯罪中起主要作用， 系主犯; 补勇
正常运行。构成本罪还要求后果严重。所 在共同犯罪中起次要作用， 系从犯， 应当从
谓后果严重， 一般是指: 破坏国家重要计算 轻处罚。关于唐嵩钧的辩护人提出的唐嵩
机信息系统功能的; 给国家、 社会、 集体、 组 钧系共同犯罪的从犯的辩护意见， 与事实
织或者个人造成较大经济损失的; 造成恶 不符， 不予采纳， 但对辩护人提出的唐嵩钧
劣社会影响的， 等等。本罪的主观方面是 归案后如实供述自己罪行， 认罪态度较好，
故意。行为人明知自己所输入的程序或指 请求对唐嵩钧予以从轻处罚的辩护意见，
令等非法行为会导致计算机信息系统不能 予以采纳。
正常运行的危害结果， 仍希望或者放任此 据此， 无锡市滨湖区人民法院依据刑
种结果发生。 法第二百八十六条第一款、 第二十五条第
被告人马志松、 彭旭、 马志强、 柳绪刚、 一款、 第二十六条第一款、 第二十七条之规
唐嵩钧、 补勇在域名服务器中添加指令， 利 定， 于 2008 年 9 月 11 日判决:
用域名服务器劫持程序， 对互联网运营商 一、 被告人马志松犯破坏计算机信息
的公共域名服务器进行攻击劫持， 构成对 系统罪， 判处有期徒刑四年;

6 9 6 刑法及司法解释指导案例全书

二、 被告人彭旭犯破坏计算机信息系 事实， 有彭旭本人及马志松的供述予以证
统罪， 判处有期徒刑三年; 实， 彭旭在一审庭审时亦明确予以认可， 足
三、 被告人马志强犯破坏计算机信息 以认定。2. 彭旭等人虽未直接对腾讯公
系统罪， 判处有期徒刑二年六个月; 司的所有服务器进行攻击， 但其在对域名
四、 被告人柳绪刚犯破坏计算机信息 服务器的劫持过程中， 使用挂有木马病毒
系统罪， 判处有期徒刑二年六个月; 的伪造的腾讯公司迷你网主页， 造成腾讯
五、 被告人唐嵩钧犯破坏计算机信息 公司的大量 QQ 用户的计算机信息系统被
系统罪， 判处有期徒刑二年; 添加恶意程序， 致使腾讯公司为保护 QQ
六、 被告人补勇犯破坏计算机信息系 用户的利益， 关闭了相应功能， 间接侵害了
统罪， 判处有期徒刑一年。 腾讯公司的利益。综上， 彭旭提出的上诉
彭旭、 柳绪刚均不服一审判决， 向无锡 理由均不能成立， 不予采纳。
市中级人民法院提起上诉。彭旭的上诉理 对于上诉人柳绪刚提出的上诉理由，
由是: 本人未与原审被告人马志松一起研 二审法院认为: 柳绪刚在获悉一审被告人
究劫持程序， 本案中攻击域名服务器的行 马志松等人可以通过劫持域名服务器的方
为对腾讯公司没有影响。柳绪刚的上诉理 式获取计算机用户的网络游戏账户信息
由是: 本人在共同犯罪中系从犯， 应从轻处 后， 纠集一审被告人马志强一同前往成都，
罚。请求二审法院依法改判。 并与马志强分别出资 1. 8 万元， 用于购买
无锡市中级人民法院经二审， 确认了 劫持公共域名服务器所必需的设备等， 使
一审查明的事实。 马志松等人攻击劫持域名服务器的一系列
【二审】 犯罪行为得逞。同时， 柳绪刚提供给马志
无锡市中级人民法院二审认为: 松的木马程序直接侵入了大量个人计算机
上诉人彭旭、 柳绪刚及一审被告人马 信息系统。据此可以认定柳绪刚在本案共
志松、 马志强、 唐嵩钧、 补勇违反国家规定， 同犯罪中系主犯。综上， 柳绪刚提出的上
在域名服务器中添加指令， 在大量个人计 诉理由不能成立， 不予采纳。
算机信息系统中植入木马， 采用干扰的技 综上， 一审判决认定事实清楚， 证据确
术手段造成计算机信息系统不能正常运 实、 充分， 适用法律正确， 定罪量刑适当， 审
行， 后果严重， 其行为均已构成破坏计算机 判程序合法， 应予维持。无锡市中级人民
信息系统罪。在共同犯罪中， 彭旭、 柳绪 法院依据 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第
刚、 马志松、 马志强、 唐嵩钧系主犯， 补勇系 一百八十九条第( 一) 项之规定， 于 2008 年
从犯。 10 月 30 日裁定:
对于上诉人彭旭提出的上诉理由， 二 驳回上诉， 维持原判。
审法院认为: 1. 对于彭旭与一审被告人马 本裁定为终审裁定。
志松一起研究公共域名服务器劫持程序的

七、 妨害社会管理秩序罪 6 9 7

氯， 严重污染环境， 并造成一人死亡、 重大
2. 被告人樊爱东、 王圣华、 财产损失的特别严重后果， 其行为均已构
蔡军污染环境案 ① 成污染环境罪。公诉机关指控犯罪事实成
立， 但罪名不当。依照 《中华人民共和国刑
( 一) 基本案情 法》 和 《最高人民法院、 最高人民检察院关
2012 年 7 月下旬， 山东兴氟新材料有 于办理环境污染刑事案件适用法律若干问
限公司为处理副产品危险化学品硫酰氯， 题的解释》 的相关规定， 认定被告人樊爱东
公司总经理助理邢斌( 另案处理) 在请示总 犯污染环境罪， 判处有期徒刑六年六个月，
经理刘根宪( 另案处理) 后， 与被告人樊爱 并处罚金人民币十五万元; 被告人王圣华
东商定每吨给樊爱东 300 元交由樊爱东处 犯污染环境罪， 判处有期徒刑六年， 并处罚
置。同年 7 月 25 日， 樊爱东安排被告人王 金人民币十万元; 被告人蔡军犯污染环境
圣华、 蔡军驾驶罐车到山东兴氟新材料有 罪， 判处有期徒刑五年六个月， 并处罚金人
限公司拉走 35 吨硫酰氯， 得款 10500 元。 民币十万元。宣判后， 各被告人均服判， 未
7 月 27 日 2 时许， 樊爱东、 王圣华、 蔡军将 提出上诉。
罐车开至山东省高青县花沟镇唐口村南小 ( 三) 典型意义
清河大桥上， 将 35 吨硫酰氯倾倒于小清河 《 最高人民法院、 最高人民检察院关于
中。硫酰氯遇水反应生成的毒气雾团飘至 办理环境污染刑事案件适用法律若干问题
山东省邹平县焦桥镇韩套村， 将熟睡中的 的解释》 自 2013 年 6 月 19 日施行以来， 解
村民熏醒， 致上百村民呼吸系统受损， 并造 决了以往环境污染案件 “取证难 ”、“鉴定
成庄稼苗木等重大财产损失， 村民韩学芳 难 ”、“认定难” 的问题， 全国法院加大了对
( 被害人， 女， 殁年 42 岁) 原患有扩张型心 污染环境犯罪的打击力度， 集中审结了一
肌病等疾病， 因吸入酸性刺激气体， 致气管 批污染环境犯罪案件。据不完全统计， 截
和肺充血、 水肿， 直接加重心肺负荷， 导致 至去年 12 月， 全国法院累计审结以污染环
急性呼吸循环衰竭死亡。7 月 28 日， 王圣 境罪、 非法处置进口的固体废物罪、 环境监
华被抓获归案， 樊爱东、 蔡军投案自首。 管失职罪定罪处罚的刑事案件百余件。其
( 二) 裁判结果 中， 审结以污染环境罪定罪处罚的刑事案
山东省淄博市人民检察院以被告人樊 件八十余件， 本案即其中典型。本案的审
爱东、 王圣华、 蔡军犯以危险方法危害公共 判， 严格界定了污染环境罪与以危险方法
安全罪向淄博市中级人民法院提起公诉。 危害公共安全罪的区别， 也充分体现和发
淄博市中级人民法院经审理认为， 被告人 挥了人民法院依法惩治污染环境犯罪， 促
樊爱东、 王圣华、 蔡军违反国家规定， 往河 进生态文明建设和经济社会健康发展的职
中倾倒具有腐蚀性、 刺激性的化学品硫酰 能作用。





① 案件来源 : 《最高人民法院公报》2013 年第 1 期。

6 9 8 刑法及司法解释指导案例全书

壳糠、 虾壳素。因生产需用大量盐酸， 谢杰
3. 海南省洋浦经济开发区初级 威便与澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄
检察院诉谢杰威、 梁雁玲走私 耀源商议购船从国内运送盐酸、 烧碱到越
制毒物品案 ① 南， 再从越南运送虾壳糠回国内销售。黄
耀源当即表示同意投资。谢杰威、 黄耀源
【裁判要旨】 分别委托侯庆及黄耀明( 黄耀源的弟弟) 在
一、 判断某种物品是否为制毒物品， 应 海南省海口市设立海皇公司办事处， 负责
当依据国家相关法律、 行政法规的规定。 虾壳糠的销售业务。2002 年 1 月 8 日， 谢
国家相关法律、 行政法规未规定为制毒物 杰威以年租价 2. 2 万元向朱远雁租赁了一
品的， 即使该物品可以用于制造毒品， 亦不 艘名为 “粤湛江 0002 号” 的机动船， 准备用
能将其认定为制毒物品。 该船运送盐酸、 烧碱到越南， 再从越南运虾
二、 根据 《刑法》 第三百五十条的规定， 壳糠回国销售。2002 年 3 月， 谢杰威取得
构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有 了越南国同意进口 22000 吨盐酸的批文。
明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果 此后， 谢杰威、 梁雁玲先后于 2002 年 5 月 5
行为人确实不知道所走私的物品是制毒物 日、2002 年 6 月 28 日、2002 年 7 月 13 日分
品， 且其走私目的系用于正当生产经营， 则 三批从国内购得 盐 酸 55. 76 吨 ( 货 款 为
即使该物品可以用于制毒， 亦不能认定行 8101. 88 元) 、52. 12 吨 ( 货 款 为 7572. 99
为人具有走私制毒物品的犯罪故意。 元) 、52. 3 吨( 货款为 7599. 15 元) ， 在未办
【案情】 理任何合法出口手续的情况下， 组织、 指挥
公诉机关: 海南省洋浦经济开发区初 他人将上述盐酸走私运往越南。其中第一
级检察院。 批盐酸运到越南， 第二、 三批盐酸在走私过
被告人: 谢杰威， 曾用名谢国华， 男，49 程中被我公安机关查获。
岁， 汉族， 商人。2002 年 9 月 11 日因本案 公诉机关认为: 被告人谢杰威、 梁雁玲
被逮捕。 在没有办理合法出境手续的情况下， 非法
被告人: 梁雁玲， 女，47 岁， 汉族， 家庭 走私易制毒物品盐酸， 且数量大， 其行为已
妇女， 系谢杰威之妻。2002 年 8 月 3 日因 触犯 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑
本案被刑事拘留， 同年 9 月 11 日被逮捕。 法) 第三百五十条的规定， 构成走私制毒物
海南省洋浦经济开发区初级检察院以 品罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作
被告人谢杰威、 梁雁玲犯走私制毒物品罪， 用， 均是本案主犯。提请依法惩处。
于 2003 年 9 月 25 日向海南省洋浦经济开 被告人谢杰威辩称: 本人于 2001 年 11
发区人民法院提起公诉。 月依照国际投资法， 经所在国政府批准， 在
起诉书指控: 2001 年 12 月底， 被告人 越南国庆和省溪油工业开发区注册成立海
谢杰威在越南国开办越南海皇责任有限公 皇公司， 主要经营范围是收购当地废弃虾
司( 以下简称海皇公司) ， 从事加工生产虾 壳、 蟹壳， 用盐酸和烧碱清洗后， 加工生产


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2007 年第 9 期。

七、 妨害社会管理秩序罪 6 9 9

成虾壳素或壳粉， 在当地销售或者出口。 厂家多， 生产数量多， 市场供过于求， 价格
由于越南国生产盐酸的厂家数量极少， 供 便宜， 在国内市场允许自由买卖， 也应当允
不应求， 且价格很高。为了方便生产， 降低 许出口。我国刑法也没有规定买卖、 运输
产品成本， 解决越南本地盐酸、 烧碱原料不 盐酸的行为构成犯罪。海皇公司进口盐酸
足及产品出口等问题， 海皇公司向越南国 已经获得越南国政府批准， 之所以在中国
政府有关部门申请进口盐酸和烧碱原料， 没有报关， 主要是对越南有关部门的协调
并已经获得了批准进口 22000 吨盐酸的批 持有怀疑， 担心因协调不顺而影响生产， 这
文。海皇公司购进盐酸主要用于浸泡、 清 种做法是错误的， 愿意接受行政或经济处
洗虾壳和蟹壳。此后， 海皇公司委托广东 罚。但本人确实不知道盐酸是制毒物品，
茂名市茂东大型汽车运输有限公司向广西 不应按走私制毒物品罪定罪处罚。
南宁化工股份有限公司购买盐酸， 并负责 被告人谢杰威的辩护人对于公诉机关
办理出口越南的手续及具体运输事宜。当 指控谢杰威于 2002 年 5 月从南宁化工股
广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司联 份有限公司购买盐酸 55. 76 吨运到越南的
系好盐酸后， 因海皇公司对越南国政府的 事实无异议， 但认为 2002 年 6 月谢杰威再
海关及联检部门的协调存有怀疑， 所以决 次从 南 宁 化 工 股 份 有 限 公 司 购 买 盐 酸
定先从中国进口小批量盐酸， 暂不办理相 52. 12 吨， 在停泊于海南洋浦港时被查获，
关手续， 以试运的办法操作， 待以后协调好 故此次走私行为应认定为未遂; 谢杰威于
各种关系后， 再大批量从中国进口， 这样还 2002 年 7 月 13 日在广东肇庆市诚德化工
可以享受中国有关出口退税等优惠政策。 股份有限公司购买盐酸 52. 3 吨， 该批盐酸
基于上述考虑，2002 年 5 月份从广西南宁 装船后正在办理海关报批手续， 尚未启运
化工股份有限公司两次购买盐酸 55. 17 吨 就被扣押， 故此次行为不应以走私论处。
和 52. 16 吨， 价格为每吨人民币 220 元。 辩护人认为， 根据本案事实， 谢杰威的行为
第一批 55. 17 吨盐酸没有办理出口手续， 不构成犯罪。首先， 谢杰威走私盐酸的行
没有报关， 没有交纳关税， 但按国际正常贸 为不具有社会危害性。谢杰威在越南投资
易惯例办理了进口手续。货运到越南国 创办海皇公司， 从事虾壳糠、 虾壳素的生
后， 海皇公司顺利收货， 将该批盐酸用于虾 产， 生产过程中确实需用大量的盐酸。因
壳素生产。第二批 52. 16 吨盐酸仍按上述 我国与越南国盐酸价格相差较大， 为降低
方法从广西运往越南， 途经海南省洋浦时， 生产成本， 所以从我国进口盐酸。海皇公
因船出了些小故障， 同时越南船务代理公 司生产的产品不是毒品， 走私盐酸与制造
司未为海皇公司办理入境手续， 所以运输 毒品没有任何关系。我国盐酸出口为零关
该批盐酸的船停泊在洋浦港， 一边修船一 税， 如果正常报关还可享受出口退税等优
边等待越南方面办理入境手续， 其间被洋 惠政策。故谢杰威的行为没有给海关税收
浦干冲边防派出所将船查扣。海皇公司在 造成任何损 失。相 反， 越 南 国 政 府 已 于
越南办厂生产加工虾壳、 蟹壳是事实， 该项 2002 年 3 月 批 准 海 皇 公 司 从 我 国 进 口
生产确实需要使用盐酸， 海皇公司购买盐 22000 吨盐酸， 就此可增加我国的外贸出口
酸完全是为了生产需要。盐酸在我国生产 额， 有利于我国企业的生产经营和工人就

7 0 0 刑法及司法解释指导案例全书

业， 可以带来很大的经济利益和社会利益。 元左右， 而且我国盐酸出口是零关税， 所以
当然， 违反海关监管法规走私盐酸是不可 其走私盐酸的行为也不构成走私普通货物
提倡和支持的， 但谢杰威的行为不应以犯 罪。综上， 谢杰威走私盐酸的行为虽然违
罪论处。其次， 谢杰威走私盐酸的行为不 反海关监管规定， 但不应作为犯罪论处。
具有刑事违法性。刑法、 全国人大常委会 被告人梁雁玲辩称: 被告人谢杰威在
颁布的 《关于禁毒的决定》 以及最高人民法 越南国开办海皇公司需要大量盐酸做原
院的有关司法解释中均未规定盐酸是制毒 料， 海皇公司从事生产虾壳素， 不是制毒，
物品。虽然 1999 年国家对外贸易经济合 而且海皇公司购买的都是浓度很低的副产
作部为履行 《1988 年联合国禁止非法贩运 盐酸。本人不知盐酸能制毒， 也没有走私
麻醉药品和精神药物公约》 的义务而颁布 制毒物品的犯罪目的。本人是一个家庭妇
的 《易制毒化学品进出口管理规定》 的附件 女， 只是有时帮助丈夫谢杰威做些付款等
中列有盐酸， 但 2000 年 11 月 21 日国家经 辅助工作， 并没有参与走私。起诉书指控
济贸易委员会、 公安部、 国家工商行政管理 的 2002 年 5 月 5 日第一批走私盐酸的事
局联合下发的 《关于加强易制毒化学品生 实本人根本不知道; 同年 6 月 28 日的第二
产经营管理的通知》 和 2002 年 6 月 1 日国 批盐酸虽然是本人付的货款， 但没有参与
家外经贸部和公安部发布的外经贸贸发 指挥， 也不知道该批盐酸是否办理合法出
〔2002〕147 号 《易制毒化学品进出口国际 口证件; 同年 7 月 13 日那批盐酸不是本人
核查管理规定》 中没有将盐酸列为制毒物 定购的， 而是销售的人打电话过来后， 本人
品。同时， 我国海关也是将盐酸作为普通 电话通知谢杰威， 谢杰威说先收下来， 等办
货物监管。我国法律有明确规定的不能直 好手续再运货。
接适用国际公约。因此， 依据我国现行法 被告人梁雁玲的辩护人认为公诉机关
律、 法规的规定， 不能认定盐酸属于制毒物 关于梁雁玲犯走私制毒物品罪的指控不成
品。另外， 即使盐酸属于制毒物品， 也不能 立。梁雁玲是家庭妇女， 帮其丈夫谢杰威
认定谢杰威具有走私制毒物品的犯罪故 开办的海皇公司购买货物并代付部分货款
意。谢杰威并不了解盐酸是否属于制毒物 和工资是很正常的事情。盐酸不属我国禁
品， 其购买的都是浓度在 30 度以下的副产 止买卖的物品， 我国刑法并不禁止盐酸买
盐酸， 属民用化学品。谢杰威走私盐酸的 卖。本案走私的是浓度很低的副产盐酸，
目的是为了其开办的海皇公司加工生产虾 这些盐酸均用于海皇公司生产虾壳糠、 虾
壳糠、 虾壳素的需要， 其生产的产品与毒品 壳素， 并非用于制造毒品， 而且该公司已在
无任何关联， 海皇公司生产每天需用盐酸 越南国取得 22000 吨盐酸的进口批文。综
几十吨， 故谢杰威购买的盐酸不可能另外 上， 梁雁玲主观上不存在走私制毒物品的
用于制造毒品。其走私动机是为了省钱省 犯罪故意， 其行为也不具有社会危害性和
事， 如果正常报关其行为也不会受到任何 危险性， 不构成犯罪。
阻碍。据此， 不能认定谢杰威走私盐酸的 洋浦经济开发区人民法院一审查明:
行为构成走私制毒物品罪。同时， 因其走 2001 年 11 月底， 被告人谢杰威在越南
私盐酸可以认定的货值仅为人民币 15000 国开办越南海皇责任有限公司( 以下简称

七、 妨害社会管理秩序罪 7 0 1

海皇公司) ， 从事加工生产虾壳糠、 虾壳素。 织人员将该批盐酸卸载上岸。同年 6 月 4
因生产需用大量盐酸， 谢杰威便与澳门旅 日 “粤湛江 0002 号” 船从芽庄港起航返回
游娱乐有限公司保安经理黄耀源商议购船 广东省电白县博贺港。
从国内运送盐酸、 烧碱到越南， 再从越南运 2002 年 6 月 28 日， 被告人谢杰威又通
送虾壳糠回国内销售。黄耀源当即表示同 过林德兴联系， 再由黄炎兴从南宁化工股
意投资。谢杰威、 黄耀源分别委托侯庆及 份有限公司购得 盐 酸 52. 12 吨 ( 货 款 为
黄耀明( 黄耀源的弟弟) 在海南省海口市设 7572. 99 元) 。林德兴安排茂名市茂东大
立海皇公司办事处， 负责虾壳糠的销售业 型汽 车 运 输 有 限 公 司 的 车 牌 号 为“粤
务。 K03885” 的油罐车将该批盐酸运到广西北
2002 年 1 月 8 日， 被告人谢杰威以年 海市铁山港， 由被告人梁雁玲组织将该批
租价 2. 2 万元向朱远雁租赁了一艘名为 盐酸装上 “粤湛江 0002 号” 船。在未办理
“粤湛江 0002 号” 的机动船， 准备用该船运 任何合法出口手续的情况下， 谢杰威、 梁雁
送盐酸、 烧碱到越南， 再从越南运虾壳糠回 玲又指使陈冠英、 陈木及船员杨伟锦、 黄伟
国销售。2002 年 3 月， 谢杰威取得了越南 桂、 黎勇、 杨流于次日将该批盐酸运往越南
国同意进口 22000 吨盐酸的批文。 岘港。6 月 30 日因避风及船舶机器故障等
2002 年 5 月 5 日， 被告人谢杰威经广 缘故， 暂泊海南省洋浦港。7 月 1 日上午
东省茂名市茂东大型汽车运输有限公司业 10 时许被洋浦边防派出所干警查获。
务员林德兴介绍， 由广东省新会市会城光 2002 年 7 月 13 日， 被告人谢杰威指使
正物资有限公司经理黄炎兴从南宁化工股 被告人梁雁玲通过林德兴介绍从广东省肇
份有限公司购得盐酸 55. 76 吨 ( 货款为 庆市诚德化工有限公司购得盐酸 52. 3 吨
8101. 88 元) 。林德兴安排茂名市茂东大 ( 货款为 7599. 15 元) 。林德兴安排茂名市
型汽 车 运 输 有 限 公 司 的 车 牌 号 为“粤 茂东 大 型 汽 车 运 输 有 限 公 司 的“粤
A04557” 的油罐车将该批盐酸运到广西北 D03885” 油罐车将该批盐酸运到广西北海
海市铁山港。谢杰威在该批盐酸未办理任 市铁山港， 将该批盐酸装上“合机运 386
何合法出口手续的情况下， 组织、 指挥将该 号” 船准备运往越南， 因无合法出口手续，
批盐酸装上 “粤湛江 0002 号” 船。谢杰威 被该船船长及船员拒运。后被公安机关查
将 “华鑫 03 号” 船牌及船舶证书交给船长 获。
陈冠英， 并指使陈冠英在国内使用 “粤湛江 以上事实， 有海皇公司的有关证据材
0002” 号船牌， 在越南国使用 “华鑫 03 号” 料， 我国驻越南社会主义共和国大使馆领
船牌。同年 5 月 12 日， 陈冠英指挥陈木及 事部的确认证明材料， 南宁化工股份有限
船员杨伟锦、 黄伟桂、 黎勇驾驶“粤湛江 公司的证明， 租船协议书， 购买盐酸的专用
0002 号” 船运载该批盐酸前往越南国芽庄 发票， 海南省产品质量监督检验所对盐酸
港， 途中因避风于 5 月 14 日停泊在海南省 的检验报告， 中华人民共和国出入境检验
八所港。谢杰威指示侯庆、 黄耀明前往八 检疫检验证书， 证人黄耀源、 黄耀明、 侯庆、
所港为该船补给油费和生活费 6800 元。5 陈冠英、 陈木、 林德兴、 黄伟桂、 黄家福、 李
月 18 日该船到达越南国芽庄港， 谢杰威组 书林等人的证言， 现场照片， 物品照片等证

7 0 2 刑法及司法解释指导案例全书

据在案为证， 足以认定。 列入易制毒化学品。此后， 外经贸部和公
本案的争议焦点是: 盐酸是否为易制 安部 又 于 2002 年 发 布 了 外 经 贸 贸 发
毒物品， 被告人谢杰威、 梁雁玲的行为是否 〔2002〕147 号 《易制毒化学品进出口国际
构成走私制毒物品罪。 核查管理规定》 ， 该规定也是为履行 《1988
【一审】 年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药
洋浦经济开发区人民法院一审认为: 物公约》 而制定的， 其中也没有将盐酸列入
根据 《刑法》 第三百五十条的规定， 走 易制毒化学品。上述行政规章关于盐酸是
私制毒物品罪是指违反国家规定， 非法运 否为制毒化学品的规定虽然存在矛盾， 但
输、 携带、 邮寄醋酸酐、 乙醚、 三氯甲烷或者 依据新规定优于旧规定的原则， 应以新规
其他用于制造毒品的原料或者配剂进出国 定为准。综上， 我国现行法律未将盐酸列
( 边) 境的行为。该罪主体为一般主体; 所 为制毒化学品， 最新相关行政法规、 规章也
侵害的客体是国家对于醋酸酐、 乙醚、 三氯 没有规定盐酸属制毒化学品， 因此不能认
甲烷或者其他可用于制造毒品的特殊化学 定盐酸属制毒物品。
品的进出口管理秩序; 主观方面必须具有 二、 根据本案事实， 不能认定被告人谢
走私制毒物品的犯罪故意， 即行为人明知 杰威、 梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故
是国家管制的、 可用于制毒的特殊化学品 意。
而实施走私行为; 客观方面表现为行为人 首先， 如前所述， 根据我国现行法律、
违反国家规定， 实施了非法运输、 携带、 邮 法规的规定， 不能认定盐酸属于制毒物品，
寄醋酸酐、 乙醚、 三氯甲烷或者其他用于制 被告人谢杰威、 梁雁玲走私盐酸的行为当
造毒品的原料或者配剂进出国( 边) 境的行 然就不具有走私制毒物品的犯罪故意。
为。纵观本案案情， 被告人谢杰威、 梁雁玲 其次， 即使盐酸属于制毒物品， 被告人
的行为不构成走私制毒物品罪。 谢杰威、 梁雁玲走私盐酸的行为也并不当
一、 根据我国现行法律、 法规的规定， 然具有走私制毒物品的犯罪故意。根据本
不能认定盐酸属于易制毒物品。 案事实， 谢杰威在越南开办海皇公司， 从事
刑法、 全国人大常委会 《关于禁毒的决 虾壳素、 虾壳糠的生产， 需要使用盐酸、 烧
定》 以及最高人民法院有关司法解释都没 碱等化学原料。因越南当地的盐酸价格高
有明 确 规 定 盐 酸 属 制 毒 物 品。为 履 行 于中国， 为降低生产成本， 提高经营利益，
《1988 年联合国禁止非法贩运麻醉药品和 谢杰威、 梁雁玲实施了从国内购买盐酸， 然
精神药物公约》 的义务， 我国对外经济贸易 后走私运到越南的用于生产的行为， 其行
合作部于 1999 年以第 4 号令颁布了 《易制 为具有走私的故意， 也具有非法牟利的目
毒化学品进出口管理规定》 ， 其中附录所列 的。但是， 谢杰威、 梁雁玲并不了解盐酸是
的 22 种易制毒化学品名称中包括了盐酸。 否属于制毒物品， 且所走私的盐酸系浓度
但是， 国家经济贸易委员会、 公安部、 国家 在 30 度以下的副产盐酸。谢杰威、 梁雁玲
工商行政管理总局于 2000 年 11 月 21 日 走私盐酸的目的是为了海皇公司加工生产
联合下发了 《关于加强易制毒化学品生产 虾壳素、 虾壳糠， 并非运到越南进行非法交
经营管理的通知》 ， 其中的附录没有将盐酸 易， 更不是为了制造毒品。为此， 海皇公司

七、 妨害社会管理秩序罪 7 0 3

经过申报， 在越南取得了进口 22000 吨盐 原审被告人谢杰威的辩护人认为: 原
酸的批文。构成走私制毒物品罪必须在主 审认定事实清楚， 适用法律正确。检察院
观上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故 抗诉认为盐酸属于易制毒物品的观点不成
意， 谢杰威、 梁雁玲显然不具有这样的犯罪 立。谢杰威的行为不符合走私制毒物品罪
故意。 的构成要件。请求二审法院依法驳回抗
综上， 公诉机关指控被告人谢杰威、 梁 诉， 维持原判。
雁玲走私盐酸的基本事实清楚， 但指控谢 原审被告人梁雁玲辩称: 本人只是一
杰威、 梁雁玲犯走私制毒物品罪不成立。 个家庭主妇， 根本不知道盐酸是否属于制
谢杰威、 梁雁玲及其辩护人关于二被告人 毒物品。一审判决认定事实清楚， 适用法
的行为不构成走私制毒物品罪的辩护理由 律正确， 请求二审法院依法驳回抗诉， 维持
成立， 予以采纳。 原判。
据此， 洋浦经济开发区人民法院依照 原审被告人梁雁玲的辩护人认为: 第
《中华人民共和国刑事诉讼法》 ( 以下简称 一， 行政规章可以作为行政处罚的依据， 但
《刑事诉讼法》 ) 第一百六十二条第( 二) 项 不能作为刑罚处罚的依据。第二， 在国内
的规定， 于 2004 年 8 月 13 日判决: 刑事审判中， 本国法律没有明文规定的， 不
被告人谢杰威、 梁雁玲无罪。 能直接引用国际公约对国内公民的行为定
洋浦经济开发区初级检察院不服一审 罪处罚。第三， 假设原审被告人谢杰威的
判决， 向洋浦经济开发区中级人民法院提 行为构成走私制毒物品罪， 则只有第一、 二
起抗诉。其主要理由是: 1. 一审认定事实 船走私盐酸的行为可以犯罪论处， 第三船
部分不清。原审被告人梁雁玲参与了 2002 盐酸当时停泊在广西铁山港口， 处于合法
年 5 月 5 日实施的走私盐酸活动， 但一审 状态， 不应当以犯罪论处。第四， 假设谢杰
未作认定。2. 一审判决认定原审被告人 威的行为是犯罪行为， 也不能认定梁雁玲
谢杰威、 梁雁玲不具有明知是制毒物品而 的行为构成犯罪， 因为并无证据证明两被
进行走私的犯罪故意是错误的。只要行为 告人有共同的犯罪故意。第五， 梁雁玲并
人主观上明知是在走私盐酸， 就可以认定 不知道盐酸是易制毒物品， 故不仅没有共
具有走私制毒物品的犯罪故意， 至于行为 同犯罪故意外， 也没有个人犯罪的主观故
人是否知道盐酸是易制毒物品， 不能作为 意。总之， 我国法律没有规定盐酸属于易
认定其是否具有走私制毒物品的主观故意 制毒物品， 外经贸部的规定不能作为刑法
的依据。3. 一审判决适用法律不正确。一 上认定盐酸是易制毒物品的法律依据。尽
审以盐酸不属于国家管制的易制毒化学品 管盐酸事实上可以制毒， 但二原审被告人
而认定公诉机关指控的罪名不成立是错误 的行为不构成走私制毒物品罪。请求二审
的。提请二审法院依法改判， 对二原审被 法院驳回抗诉， 维持原判。
告人以走私制毒物品罪定罪处刑。 洋浦经济开发区中级人民法院经二
原审被告人谢杰威辩称: 本人确实不 审， 认为根据本案证人陈木、 林作权的证言
知道盐酸是易制毒化学品， 一审判决正确， 和原审被告人谢杰威的供述， 可以认定原
请求二审法院维持原判。 审被告人梁雁玲参与了 2002 年 5 月 5 日

7 0 4 刑法及司法解释指导案例全书

实施的走私盐酸活动。抗诉机关就此提出 外经贸贸发 〔2002〕147 号 《易制毒化学品
的抗诉有理， 原判未认定上述事实不当， 应 进出口国际核查管理规定》 ， 均没有将盐酸
予纠正。二审确认了原判认定的其他事 列入易制毒化学品。依据新规定优于旧规
实。 定的原则， 应以新规定为准， 即依照最新部
本案二审应当解决的争议焦点问题 门规章， 亦不能认定盐酸属于制毒物品。
是: 盐酸是否为易制毒物品， 原审被告人谢 综上， 不能认定盐酸属制毒物品， 亦即不能
杰威、 梁雁玲是否具有走私制毒物品的犯 认定原审被告人谢杰威、 梁雁玲走私盐酸
罪故意。 的行为构成走私制毒物品罪。
【二审】 其次， 依据本案事实， 即使盐酸可用于
洋浦经济开发区中级人民法院二审认 制造毒品， 也不能认定原审被告人谢杰威、
为: 梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。
首先， 根据我国现行法律、 行政法规的 经查， 原审被告人谢杰威在越南开办
相关规定， 不能认定盐酸属易制毒物品。 海皇公司， 从事虾壳素、 虾壳糠的生产属
根据 《刑法》 第三百五十条的规定， 走 实， 该项生产需要使用盐酸、 烧碱等化学原
私制毒物品罪是指违反国家规定， 非法运 料也是事实。因越南当地的盐酸价格高于
输、 携带、 邮寄醋酸酐、 乙醚、 三氯甲烷或者 中国， 为降低生产成本， 提高经营利益， 谢
其他用于制造毒品的原料或者配剂进出国 杰威、 梁雁玲实施了从国内购买盐酸， 然后
( 边) 境的行为。据此， 确定某种物品是否 走私运到越南的用于生产的行为， 其行为
属于制毒物品， 应当依据相关国家规定。 虽然具有走私的故意， 也具有非法牟利的
刑法第九十六条规定 : “本法所称违反国家 目的， 但谢杰威、 梁雁玲并不了解盐酸是否
规定， 是指违反全国人民代表大会及其常 属于制毒物品， 是否可以用来制造毒品， 且
务委员会制定的法律和决定， 国务院制定 所走私的盐酸系浓度在 30% 以下的副产盐
的行政法规、 规定的行政措施、 发布的决定 酸。谢杰威、 梁雁玲走私盐酸的目的是为
和命令。 ” 我国刑法、 全国人大常委会 《关于 了海皇公司加工生产虾壳素、 虾壳糠， 并非
禁毒的决定》 、 最高人民法院有关司法解释 运到越南进行非法交易， 更不是为了制造
以及国务院颁布的相关行政法规都没有明 毒品。为此， 海皇公司经过申报， 在越南取
确规定盐酸属制毒物品。尽管对外经济贸 得了进口 22000 吨盐酸的批文。根据刑法
易合作部于 1999 年以第 4 号令颁布的 《易 的规定， 构成走私制毒物品罪必须在主观
制毒化学品进出口管理规定》 附录所列的 上具有明知是制毒物品而走私的犯罪故
22 种易制毒化学品名称中包括了盐酸， 但 意， 抗诉机关关于 “只要行为人主观上明知
该规定属于部门规章， 不能作为刑事审判 是在走私盐酸， 就可以认定具有走私制毒
的依据。况且在该规定之后， 国家经济贸 物品的犯罪故意， 至于行为人是否知道盐
易委员会、 公安部、 国家工商行政管理总局 酸是易制毒物品， 不能作为认定其是否具
于 2000 年 11 月 21 日联合下发了 《关于加 有走私制毒物品的主观故意的依据” 的抗
强易制毒化学品生产经营管理的通知》 ， 外 诉理由不能成立。综上， 不能认定谢杰威、
经贸部和公安部又于 2002 年联合发布了 梁雁玲具有走私制毒物品的犯罪故意。

七、 妨害社会管理秩序罪 7 0 5

综上， 原判虽然关于部分事实的认定 于 2006 年 1 月 25 日被逮捕。
不清， 但认定盐酸不属国家管制的制毒化 被告人: 赵殿永， 男，45 岁， 天津市蓟县
学品， 原审被告人谢杰威、 梁雁玲不具有明 城关镇杨各庄中心小学教师， 住天津市蓟
知是制毒物品而进行走私的犯罪故意， 其 县城关镇大刀剪营村， 因本案于 2006 年 1
走私盐酸的行为不构成走私制毒物品罪正 月 25 日被逮捕。
确， 抗诉机关的抗诉理由不能成立。虽然 被告人: 赵学海， 男，53 岁， 天津市蓟县
谢杰威、 梁雁玲实施了走私盐酸的行为， 但 地方史志办公室副主任， 住天津市蓟县城
因其走私货值仅为人民币 15000 元左右， 关镇光明里党校家属院， 因本案于 2006 年
偷逃税款不足 5 万元， 故该行为依法不构 1 月 25 日被逮捕。
成走私普通货物、 物品罪。 被告人: 亓孝军， 男，40 岁， 无业， 住山
据此， 洋浦经济开发区中级人民法院 东省莱芜市经济开发区程故事小区， 因本
依照《刑 事 诉 讼 法》 第 一 百 八 十 九 条 第 案于 2006 年 1 月 25 日被逮捕。
( 一) 项之规定， 于 2005 年 2 月 17 日裁定: 被告人: 韩连亚， 男，38 岁， 农民， 住天
驳回抗诉， 维持原判。 津市蓟县城关镇大刀剪营村， 因本案于
本裁定为终审裁定。 2006 年 1 月 25 日被逮捕。
被告人: 曹伟， 男，25 岁， 无业， 住山东
4. 天津市人民检察院第一分院诉 省济南市山东大学老校， 因本案于 2006 年
刘大力、 曹振庆、 赵殿永等盗掘 1 月 25 日被逮捕。
古文化遗址、 倒卖文物、 转移赃 被告人: 王安民， 男，36 岁， 农民， 住山
物案 ① 西省运城市闻喜县后官乡后营村， 因本案
于 2006 年 1 月 25 日被逮捕。
【裁判摘要】 被告人: 申小虎， 男，39 岁， 无业， 住山
行为人明知文物系他人盗掘所得， 为 西省垣曲县新城镇坡底村， 因本案于 2006
从中牟取非法利益而帮助他人积极联系买 年 1 月 25 日被逮捕。
主． 居中促成非法文物交易的， 其行为不构 被告人: 周长安， 男，45 岁， 农民， 住山
成销赃罪， 应以倒卖文物罪定罪处罚。 西省闻喜县东镇仓底村，2003 年 8 月因盗
【案情】 掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年缓刑四
公诉机关: 天津市人民检察院第一分 年， 因本案于 2006 年 1 月 25 日被逮捕。
院。 被告人: 张海峰， 女，30 岁， 农民， 住天
被告人: 刘大力， 男，30 岁， 农民， 住天 津市蓟县城关镇石矿家属院， 因本案于
津市蓟县城关镇石矿家属院， 因本案于 2006 年 1 月 18 日被取保候审。
2006 年 1 月 25 日被逮捕。 被告人: 邵文强， 男，22 岁， 农民， 住天
被告人: 曹振庆， 男，53 岁， 山东大学教 津市蓟县城关镇黄土坡村， 因本案于 2006
师， 住山东省济南市山东大学老校， 因本案 年 1 月 25 日被逮捕。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2009 年第 5 期。

7 0 6 刑法及司法解释指导案例全书

天津市人民检察院第一分院以被告人 ( 现在逃) ， 得赃款 220 万元， 由刘大力、 曹
刘大力、 曹振庆、 赵殿永、 赵学海、 亓孝军、 振庆、 赵殿永、 赵学海、 亓孝军、 韩连亚、 曹
韩连亚、 曹伟、 王安民犯盗掘古文化遗址 伟、 王安民等人瓜分。2006 年 1 月 4 日， 公
罪， 被告人申小虎、 周长安犯销售赃物罪， 安机关将刘大力抓获后， 刘大力之妻、 被告
被告人张海峰、 邵文强犯转移赃物罪向天 人张海峰明知家中藏匿的物品系刘大力犯
津市第一中级人民法院提起公诉。 罪所得， 仍伙同被告人邵文强将赃物转移。
起诉书指控: 2005 年 6、7 月间， 被告人 综上， 刘大力、 曹振庆、 赵殿永、 赵学海、 亓
刘大力、 曹振庆、 赵殿永、 赵学海、 韩连亚为 孝军、 韩连亚、 曹伟、 王安民的行为均已触
牟取暴利， 密谋盗窃天津市蓟县白塔寺( 建 犯 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑
于辽代， 市级重点文物保护单位) 地宫内的 法) 第三百二十八条之规定， 应当以盗掘古
文物。经商定由刘大力、 赵殿永出资购置 文化遗址罪追究其刑事责任; 申小虎、 周长
作案工具， 曹振庆负责提供技术指导并组 安的行为均已触犯刑法第三百一十二条之
织人员， 赵学海提供汽车及白塔寺的相关 规定， 应以销售赃物罪追究其刑事责任; 张
资料， 采取在白塔寺附近租房挖洞的方式 海峰、 邵文强的行为均构成转移赃物罪， 应
盗窃白塔下的文物。此后， 曹振庆找来被 依法追究刑事责任。周长安在缓刑考验期
告人亓孝军、 王安民等盗掘人员， 韩连亚和 限内又犯新罪， 应同时适用刑法第七十七
刘大力购置了水泵、 鼓风机、 铁锹、 照明灯 条之规定予以处理。提请依法予以惩处。
等作案工具。盗掘实施过程中， 由刘大力、 被告人刘大力、 赵殿永、 赵学海、 亓孝
曹振庆负责指挥， 赵殿永、 韩连亚负责提供 军、 韩连亚、 曹伟、 王安民、 申小虎、 周长安、
饮食并望风， 亓孝军、 王安民伙同其他被雇 张海峰、 邵文强均承认公诉机关指控的犯
用的盗掘人员具体实施挖掘， 先用铁锹等 罪事实。
工具在刘大力事先承租的、 位于天津市蓟 被告人曹振庆辩称: 本人来蓟县是应
县城关镇西南隅村的一套平房院中开挖竖 赵学海的邀请看望老同学， 不是为盗窃白
井， 再挖掘由此通向白塔地宫的水平地道。 塔寺的文物。其辩护人认为曹振庆系从
盗掘期间， 被告人曹伟数次到白塔周围探 犯， 请求依法从轻处罚。
听能否听到地下挖洞的声音。地道挖通 被告人刘大力及其辩护人辩称: 盗掘
后， 上述被告人将白塔地基破坏后进入地 人员的纠集和组织、 技术资料和经费的筹
宫， 窃取石雕涅檗像、 金属制舍利塔、 佛坐 集、 盗掘过程的指挥均不是刘大力所为， 请
像、 银莲花座、 玉坠、 金刚杵等大量文物， 并 求从轻处罚。
将所盗文物放在刘大力亲属家中藏匿。窃 被告人赵殿永及其辩护人辩称: 赵殿
得上述文物后， 曹伟用数码相机逐件拍照 永事前没有参与预谋， 仅是为贪利而出资，
以利变卖。2005 年 8、9 月间， 刘大力等人 不是主犯， 且认罪态度较好， 请求从轻处
欲将上述文物变卖， 找到被告人申小虎、 周 罚。
长安， 申小虎、 周长安明知刘大力手中文物 被告人赵学海及其辩护人辩称: 赵学
系盗窃所得， 仍为其联系买主。经申小虎、 海没有参与预谋， 亦未参与选择作案现场、
周长安介绍， 刘大力将上述文物卖给陈某 租房、 实施盗掘和分赃等具体犯罪行为， 系

七、 妨害社会管理秩序罪 7 0 7

从犯， 请求从轻处罚。 永、 韩连亚负责送饭并望风， 被告人曹伟则
被告人韩连亚及其辩护人辩称: 韩连 多次单独或伙同赵殿永到白塔寺附近探听
亚是在赵殿永的纠集下参与犯罪， 在共同 能否听到挖洞的声音。同年 8 月上旬， 上
犯罪中起辅助作用， 系从犯， 且认罪态度较 述被告人从白塔寺地宫内盗出辽代石雕涅
好， 请求从轻处罚。 桀像、 金属舍利塔、 佛坐像、 白釉瓷立狮、 青
被告人曹伟及其辩护人辩称: 曹伟到 铜法器、 瓷器及水晶玉石、 珠子等大量文
蓟县之前不知道盗掘白塔寺一事， 且到蓟 物， 并在刘大力的指挥下， 使用赵学海提供
县后没有动手参与盗掘; 曹伟在给涉案文 的车辆将所盗文物运送到刘大力的亲属家
物拍照之前， 并不知道所拍照的是被盗文 藏匿。为便于变卖， 曹振庆提出购买数码
物。 相机对上述文物进行拍照。之后， 曹伟使
被告人周长安及其辩护人辩称: 周长 用赵殿永购买的数码相机对上述文物进行
安系被纠集参与犯罪， 在本案中仅起交易 拍摄。
介绍作用， 且不明知涉案文物的重要价值。 2005 年 8、9 月间， 被告人刘大力为销
此外， 周长安归案后协助抓获同案被告人 赃联系到被告人申小虎、 周长安， 并经两人
申小虎， 有立功表现， 请求从轻处罚。 介绍将大部分文物卖给一陈姓男子( 现在
【一审】 逃) ， 获赃款 220 万元。各被告人在刘大力
天津市第一中级人民法院一审查明: 主持下进行分赃， 刘大力得赃款 60 余万
2004 年底， 被告人刘大力为牟取非法 元， 被告人曹振庆得赃款 22 万元， 被告人
利益， 产生盗掘天津市蓟县白塔寺地宫内 赵殿永得赃款 31 万元， 被告人赵学海得赃
文物之念， 并于同年 12 月在白塔寺西墙外 款 23 万元， 被告人亓孝军得赃款 12 万元，
承租了蓟县城关镇西南隅村赵江家带小院 被告人韩连亚得赃款 16 万元， 被告人申小
的平房。2005 年 6、7 月间， 刘大力将盗掘 虎、 周长安得赃款 10 万元， 剩余赃款分给
白塔寺地宫内文物的想法告知被告人赵学 其他盗掘人员。分赃后， 刘大力将尚未卖
海、 赵殿永， 赵学海、 赵殿永表示同意， 而后 出的小件文物藏匿于自己家中。案发后，
联系了被告人曹振庆， 共同密谋犯罪方案， 公安机关将上列被告人抓获归案。周长安
商定由刘大力、 赵殿永出资购置作案工具， 归案后， 协助公安机关将申小虎抓捕归案。
曹振庆负责技术指导、 组织人员， 赵学海提 2006 年 1 月 4 日下午， 被告人刘大力
供汽车及白塔寺的相关资料。之后， 曹振 被公安机关抓获后， 其妻张海峰明知家中
庆纠集了被告人亓孝军、 王安民等数名盗 藏有刘大力盗掘所得文物， 仍指使被告人
掘人员， 赵殿永纠集被告人韩连亚并伙同 邵文强将文物转移。次日凌晨， 公安机关
刘大力一起购置了水泵、 鼓风机、 铁锹、 照 将张海峰、 邵文强抓获归案。
明灯等作案工具。随后， 亓孝军、 王安民伙 上述事实， 有公安机关出具的关于案
同其他盗掘人员， 在刘大力事先租赁的平 件来源及抓获各被告人经过的报告、 现场
房院内先挖竖井， 再挖掘由此通向白塔寺 勘查笔录、 证人证言、 物证、 书证， 天津市文
地宫的水平地道。挖掘期间， 刘大力在现 物局出具相关证明的材料， 天津市公安局
场进行指挥， 曹振庆提供技术指导， 赵殿 网络安全监察处出具的电子证物检查记录

7 0 8 刑法及司法解释指导案例全书

及相关照片等证据予以证实， 足以认定。 指未经许可不得经营的一、 二、 三级珍贵文
天津市第一中级人民法院一审认为: 物以及其他受国家保护的具有重大历史、
被告人刘大力、 曹振庆、 赵殿永、 赵学 文化、 科学价值的文物。本罪在客观方面
海、 亓孝军、 韩连亚、 曹伟、 王安民为牟取非 表现为倒卖国家禁止买卖的文物， 情节严
法利益， 违反国家文物保护法规， 盗掘列入 重的行为。构成本罪不仅必须具有倒卖文
省级文物保护单位的古文化遗址， 并盗窃 物的行为， 而且必须达到情节严重的程度。
遗址内珍贵文物， 其行为均已构成盗掘古 情节严重， 一般是指数额较大， 手段恶劣，
文化遗址罪， 且情节严重; 被告人张海峰、 后果严重。本罪在主观方面表现为故意，
邵文强为掩盖刘大力的犯罪行为， 明知是 且以牟利为目的。本案中， 申小虎、 周长安
刘大力犯罪所得赃物而予以转移， 其行为 的行为， 虽符合销售赃物罪的主要特征， 但
均已构成转移赃物罪。公诉机关指控刘大 是二被告人销售的不是普通赃物， 而是国
力、 曹振庆、 赵殿永、 赵学海、 亓孝军、 韩连 家禁止买卖的文物， 对于非法销售文物的
亚、 曹伟、 王安民、 张海峰、 邵文强犯罪的事 行为， 刑法有特别规定。根据特别规定优
实清楚， 证据确实、 充分; 指控刘大力、 曹振 于一般规定的原则， 二被告人的行为构成
庆、 赵殿永、 赵学海、 亓孝军、 韩连亚、 曹伟、 倒卖文物罪。综上， 申小虎、 周长安以牟利
王安民犯盗掘古文化遗址罪， 张海峰、 邵文 为目的， 积极联系买主， 促成非法文物交
强犯转移赃物罪的罪名成立， 予以确认。 易， 且非法获利数额较大， 其行为构成倒卖
被告人申小虎、 周长安明知涉案文物 文物罪， 公诉机关指控申小虎、 周长安犯销
系赃物而帮助销售， 其行为符合销售赃物 售赃物罪不当。
罪的主要特征。但鉴于涉案物品系国家禁 被告人刘大力在共同犯罪中起组织策
止买卖的文物， 故对于申小虎、 周长安的行 划作用， 联系销赃后又主持分赃; 被告人曹
为， 应当根据刑法第三百二十六条的规定， 振庆、 赵殿永、 赵学海共同参与预谋， 按照
以倒卖文物罪定罪处罚。根据刑法第三百 分工实施犯罪， 相互配合， 均起主要作用，
二十六条的规定， 倒卖文物罪是指以牟利 系主犯， 应按照其各自参与的全部犯罪依
为目的， 倒卖国家禁止经营的文物， 情节严 法分别予以处罚。被告人亓孝军、 韩连亚、
重的行为。本罪侵犯的客体是国家的文物 曹伟、 王安民在他人纠集下， 积极参与犯
管理制度。国家的文物管理制度， 主要是 罪， 在共同犯罪中均起次要作用， 系从犯，
以 《中华人民共和国文物保护法》 为核心的 应按照其各自参与的程度依法分别予以减
一系列有关文物保护的法规。根据法律、 轻处罚。被告人申小虎、 周长安帮助出售
法规的规定， 中华人民共和国境内地下、 内 文物， 联系买主， 在共同犯罪中均起辅助作
水和海中遗存的一切文物， 属于国家所有。 用， 系从犯， 应依法分别予以从轻处罚。周
古文化遗址、 古墓葬、 石窟寺属于国家所 长安在归案后， 协助公安机关抓捕同案犯，
有。文物只能由文化行政主管部门制定的 属立功表现， 依法可予以从轻处罚， 鉴于其
单位收购， 其他任何单位或者个人不得经 在缓刑考验期限内又犯新罪， 应依法撤销
营文物收购业务。本罪的对象是国家禁止 缓刑， 实行数罪并罚。被告人张海峰、 邵文
经营的文物， 根据有关司法解释的规定， 是 强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当，

七、 妨害社会管理秩序罪 7 0 9

不分主从， 应依法分别予以处罚。刘大力 ( 2003) 闻刑初字第 70 号刑事判决对被告
的辩护人关于刘大力没有进行组织策划及 人周长安犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三
指挥等行为， 要求对其从轻处罚的辩护意 年， 缓刑四年的缓刑部分。
见， 与事实相悖， 不予采纳。曹振庆关于其 二、 被告人刘大力犯盗掘古文化遗址
来到蓟县不是为了盗窃白塔寺文物的辩 罪， 判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身， 并
解， 显系狡辩， 其辩护人关于曹振庆在共同 处罚金人民币 60000 元; 被告人曹振庆犯
犯罪中处于从犯地位的辩护意见， 事实根 盗掘古文化遗址罪， 判处有期徒刑十三年，
据不足， 均不予采纳。赵殿永的辩护人关 剥夺政治权利二年， 并处罚金人民币 30000
于赵殿永在共同犯罪中不是主犯的辩护意 元; 被告人赵殿永犯盗掘古文化遗址罪， 判
见， 事实根据不足， 不予采纳。赵学海的辩 处有期徒刑十二年， 剥夺政治权利二年， 并
护人关于赵学海关于在共同犯罪中处于从 处罚金人民币 30000 元; 被告人赵学海犯
犯地位， 要求从轻处罚的辩护意见， 缺乏事 盗掘古文化遗址罪， 判处有期徒刑十年， 剥
实根据， 不予采纳。韩连亚的辩护人关于 夺政治权利二年， 并处罚金人民币 30000
韩连亚系在他人的纠集下参与犯罪， 在共 元; 被告人亓孝军犯盗掘古文化遗址罪， 判
同犯罪中起辅助作用， 是从犯， 要求从轻处 处有期徒刑九年， 并处罚金人民币 10000
罚的辩护意见， 经查属实， 予以采纳。曹伟 元; 被告人韩连亚犯盗掘古文化遗址罪， 判
的辩护人关于曹伟未实施盗掘行为， 事先 处有期徒刑五年， 并处罚金人民币 8000
并不知道盗掘白塔寺文物之事， 且没有证 元; 被告人曹伟犯盗掘古文化遗址罪， 判处
据证明其拍照的物品是被盗文物的辩护意 有期徒刑三年， 并处罚金人民币 2000 元;
见， 经查与事实证据相悖， 不予采纳。周长 被告人王安民犯盗掘古文化遗址罪， 判处
安的辩护人关于周长安在被纠集参与犯罪 有期徒刑三年， 并处罚金人民币 2000 元;
后， 仅起到介绍倒卖文物作用， 在归案后协 被告人申小虎犯倒卖文物罪， 判处有期徒
助公安机关抓捕同案犯， 具有立功表现， 要 刑三年， 并处罚金人民币 5000 元; 被告人
求从轻处罚的辩护意见， 经查属实， 亦符合 周长安犯倒卖文物罪， 判处有期徒刑二年
法律规定， 予以采纳。 六个月， 并处罚金人民币 5000 元， 连同前
综上， 天津市第一中级人民法院依据 罪所判处的刑罚有期徒刑三年， 决定执行
刑法第三百二十八条第( 一) 项， 第三百二 有期徒刑五年， 并处罚金人民币 5000 元，
十六条第一款， 第三百一十二条， 第五十七 被告人张海峰犯转移赃物罪， 判处有期徒
条第一款， 第五十六条第一款， 第五十五条 刑二年， 缓刑二年， 并处罚金人民币 1000
第一款， 第二十五条， 第二十六条第一款、 元， 被告人邵文强犯转移赃物罪， 判处有期
第四款， 第二十七条， 第七十二条， 第七十 徒刑一年， 缓刑一年， 并处罚金人民币 l000
七条第一款， 第六十九条， 第六十八条， 第 元。
六十四条和最高人民法院 《关于处理自首 三、 犯罪工具对讲机四部、 洛阳铲头二
和立功具体应用法律若干问题的解释》 第 个、 洛阳铲杆五节、 电脑硬盘一个、 照明灯
五条的规定， 于 2007 年 7 月 25 日判决: 一个、 鼓风机三个、 潜水泵一台、 铁铲一把
一、 撤 销 山 西 省 闻 喜 县 人 民 法 院 等物品依法没收。

7 1 0 刑法及司法解释指导案例全书

四、 被告人刘大力、 赵殿永分别用赃款 长安以牟利为目的， 帮助刘大力等人倒卖
购买的桑塔纳、 江铃牌汽车各一辆发还天 国家禁止经营的文物， 情节严重， 其行为均
津市蓟县文物局。 已构成倒卖文物罪。原审被告人张海峰、
五、 查获赃物发还天津市蓟县文物局。 邵文强明知是刘大力犯罪所得的赃物仍予
曹振庆、 赵学海、 曹伟、 周长安、 申小虎 以转移， 其行为已构成转移赃物罪。
不服一审判决， 向天津市高级人民法院提 在盗掘古文化遗址的共同犯罪中， 原
起上诉。曹振庆的上诉理由是: 一审判决 审被告人刘大力首先提议并组织策划， 联
认定的主要犯罪事实证据不足， 本人没有 系出售文物， 销赃后主持分赃且分赃数额
参与预谋， 没有提供技术指导和现场指挥， 大， 上诉人曹振庆、 赵学海、 原审被告人赵
也没有分得赃款， 一审判决量刑过重， 且审 殿永共同参与预谋， 提供资金或者提供技
判程序违法， 要求改判或者撤销一审判决 术指导， 相互配合， 均起主要作用， 系主犯，
发回重审。曹振庆的辩护人认为曹振庆在 应按照其各自参与的全部犯罪分别予以处
共同犯罪中的作用小于赵殿永、 赵学海， 且 罚。原审被告人亓孝军、 韩连亚、 王安民、
仅分得 20 000 元， 一审判决量刑过重， 请求 上诉人曹伟被纠集后积极参与犯罪， 均起
从轻处罚。赵学海及其辩护人认为， 赵学 次要作用， 系从犯， 应按照其各自参与的程
海系被纠集参与犯罪， 是从犯， 且认罪态度 度分别减轻处罚。上诉人申小虎、 周长安
较好， 一审判决量刑过重， 请求从轻处罚。 在帮助刘大力等人出售文物的共同犯罪
曹伟认为自己无罪， 其辩护人认为， 曹伟在 中， 联系买主， 起辅助作用， 均系从犯， 应依
共同犯罪中起辅助作用， 主观恶性小， 一审 法分别予以从轻处罚。周长安因犯盗掘古
判决量刑过重， 请求从轻处罚。周长安认 墓葬罪被判处缓刑， 在缓刑考验期限内又
为， 一审判决量刑过重。申小虎认为， 本人 犯新罪， 应依法撤销缓刑， 与本罪实行数罪
归案后， 协助公安机关抓捕同案犯王安民， 并罚， 但考虑到周长安归案后， 协助公安机
有立功情节， 一审判决量刑过重， 请求从轻 关抓捕同案犯， 有立功表现， 依法可予以从
处罚。 轻处罚。原审被告人张海峰、 邵文强在共
天津市高级人民法院经二审， 确认了 同转移赃物犯罪中地位作用相当， 应依法
一审查明的事实。 予以处罚。
【二审】 对于上诉人曹振庆及其辩护人的上诉
天津市高级人民法院二审认为: 意见， 原审被告人刘大力、 赵殿永、 亓孝军、
上诉人曹振庆、 赵学海、 曹伟及原审被 韩连亚等人的供述能够相互印证曹振庆参
告人刘大力、 赵殿永、 亓孝军、 韩连亚、 王安 与预谋， 纠集他人犯罪， 且提供技术指导，
民违反国家文物保护法规， 以非法占有为 提议对文物进行拍照， 并分得赃款 20 余万
目的， 盗掘列入省级文物保护单位的古文 元， 其在共同犯罪中起主要作用的事实清
化遗址， 破坏古文化遗址， 其行为均已构成 楚， 证据确实、 充分。因此， 对曹振庆关于
盗掘古文化遗址罪， 且将大部分所盗文物 一审判决认定主要犯罪事实证据不足， 以
卖出无法追回， 给国家造成重大损失， 犯罪 及未参与预谋、 未进行现场指挥和没有分
情节和后果特别严重。上诉人申小虎、 周 得赃款的辩护意见， 及其辩护人关于曹振

七、 妨害社会管理秩序罪 7 1 1

庆在共同犯罪中作用小仅获赃款 20 000 元 考虑其主观恶性及认罪悔罪表现， 对各上
的辩护意见， 与事实不符， 不予采纳。对于 诉人的量刑并无不当， 故对各上诉人及其
曹振庆关于一审程序违法及请求改判或者 辩护人关于一审判决量刑过重和请求从轻
撤销一审判决发回重审的意见， 经查， 一审 处罚的意见， 不予采纳。
在法庭调查中对卷内定案证据包括各同案 综上， 一审判决认定事实清楚， 证据确
犯在侦查阶段的供述进行举证和质证， 审 实、 充分， 适用法律正确， 定罪量刑适当， 审
判公正， 程序合法， 故对曹振庆以上辩护意 判程序合法， 应予维持。据此， 天津市高级
见， 不予采纳。 人民法院依照 《中华人民共和国刑事诉讼
对于上诉人赵学海及其辩护人提出的 法》 第一百八十九条第( 一) 项之规定， 于
上诉意见， 经查， 在刘大力提议盗掘白塔寺 2007 年 11 月 1 日裁定:
地宫后， 赵学海表示同意并纠集他人犯罪，
驳回上诉， 维持原判。
虽未亲自到挖掘现场， 但提供了有关资料
本裁定为终审裁定。
和车辆， 并经常了解挖掘进度， 且分赃较
多， 充分说明赵学海在共同犯罪中起主要
5. 李志强非法处置查封财产案 ①
作用， 是主犯， 因此赵学海及其辩护人关于
赵学海系被纠集参与犯罪， 是从犯的辩护
【裁判摘要】
意见， 与事实不符， 不予采纳。
本案中， 被告人将法院依法查封的木
对于上诉人曹伟及其辩护人的上诉意
材出卖大部分， 在其被立案侦查阶段， 其亲
见， 原审被告人刘大力、 赵殿永、 韩连亚的
属交还变卖木材的所得款是因为被告人还
供述能够充分证实曹伟在白塔寺地宫文物
没有时间转移此所得款， 及其亲属迫于法
被盗掘过程中多次到盗掘现场， 还亲自或
律的震慑力。因此， 不能认为其行为不属
伙同他人到白塔寺附近探听挖洞声音， 为
情节严重， 从而认为其不构成非法处置查
便于出售对所盗文物进行拍照， 积极参与
封财产罪。其亲属的行为确实使被告人拖
犯罪， 其行为符合盗掘古文化遗址罪的犯
欠货款纠纷一案的判决得以顺利执行， 这
罪构成， 且在共同犯罪中起次要作用， 因此
一事实可作为对被告人从轻处罚的情节考
曹伟及其辩护人关于曹伟不构成犯罪的辩
护意见， 缺乏事实依据， 不予采纳。 虑。
【案情】
对于上诉人申小虎关于协助公安机关
抓捕同案犯王安民的辩解， 经查， 没有事实 公诉机关: 新疆维吾尔自治区克拉玛
和法律依据， 不予采纳。 依市克拉玛依区人民检察院。
对于各上诉人及其辩护人关于量刑的 被告人: 李志强， 男，47 岁， 四川省南充
意见， 一审法院根据本案事实和情节， 结合 市人， 个体工商户， 住克拉玛依市。1999 年
各上诉人危害社会的程度， 以及各上诉人 7 月 16 日被逮捕。
在共同犯罪中的作用等具体情节， 并充分 辩护人: 崔秀华， 克拉玛依远潮律师事


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2001 年第 4 期。

7 1 2 刑法及司法解释指导案例全书

务所律师。 对霍城林场的申请进行审查后认为， 如果
被告人李志强因非法处置查封财产 不及时对李志强的木材采取诉前财产保全
案， 被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉 措施， 就有可能给霍城林场诉李志强拖欠
玛依区人民检察院向克拉玛依区人民法院 货款纠纷一案将来的执行工作造成困难，
提起公诉。 使申请人的合法权益无法得到保障， 霍城
起诉书指控: 被告人李志强擅自将被 林场的诉前财产保全申请符合法律规定的
克拉玛依区人民法院依法查封的木材变 条件， 遂于 1999 年 4 月 26 日裁定， 查封李
卖， 严重影响了人民法院对民事案件的审 志强的木材。法院将李志强所有的一批价
理， 其行为已触犯刑法， 构成非法处置查封 值 3 万余元的木材经清点后加贴了封条，
的财产罪， 请依法惩处。 就地封存， 并责令李志强妥善保管。在查
被告人李志强对起诉书指控的事实供 封令没有解除的情况下， 李志强于同年 5
认不讳， 但辩称: 第一， 被法院查封的财产 月 5 日将被查封木材中的 28. 5 立方木材
已经超出了我的债务数额， 所以我变卖其 转移至另处出售， 获价款 3 万元。
中一部分是合理的; 第二， 因另一笔债务， 查封木材已不在保管场所一事， 克拉
我已经被起诉到伊宁市人民法院。最近听 玛依区人民法院的工作人员于 1999 年 5
说该法院也要来查封这批木材， 而这批木 月 5 日得知， 在无法了解到被查封木材去
材是克拉玛依区人民法院查封后交给我保 向的情况下， 法院工作人员向公安机关报
管的。我怕克拉玛依区人民法院得不到木 案。公安机关于 5 月 15 日立案， 经侦查，
材让我承担责任， 所以想把这批木材出卖 掌握了被告人李志强出售查封木材的情
后， 将价款交到克拉玛依区人民法院。我 况。在公安机关侦查期间， 李志强的亲属
的行为至多是妨碍了诉讼程序， 但不构成 将出售查封木材所得款 3 万元交到了公安
犯罪。 机关。该款经公安机关划转至法院账户
辩护人的辩护意见是: 被告人李志强 后， 已使霍城林场诉李志强拖欠货款纠纷
的行为没有造成严重后果， 案发后认罪态 一案的判决顺利执行。
度较好， 请从轻判处。 上述事实， 有公诉机关宣读和出示并
克拉玛依市克拉玛依区人民法院经审 经当庭质证的如下证据证实:
理查明: 1. 霍城林场的民事诉状及诉讼保全
新疆天山西部林业局霍城林场根据合 申请、 担保书， 法院的经济案件立案审批
同约定， 给本案被告人李志强提供了价值 表、 民事裁定书， 证实了霍城林场诉李志强
近 3 万元的木材， 李志强未按约定期限履 拖欠货款纠纷一案依法受理并依法裁定诉
行付款义务， 霍城林场即向克拉玛依区人 前财产保全的事实;
民法院提起诉讼， 请求判令李志强偿付所 2. 报案材料及法院干警的证言， 证实
欠木材款， 同时依照 《中华人民共和国民事 本案发案情况， 以及查封财产被处置后对
诉讼法》 第九十三条的规定， 提出对李志强 民事案件审理的影响;
所有的木材予以诉前财产保全的申请， 并 3. 证人尚宇玲、 邓玉萍的证言， 证实被
提供了相应的担保。克拉玛依区人民法院 告人李志强的作案经过; 被告人李志强的

七、 妨害社会管理秩序罪 7 1 3

供述与证人尚宇玲、 邓玉萍的证言相符; 金。 ” 刑法将破坏查封情节严重的行为规定
4. 对李志强出售查封财产情况的调 为非法处置查封财产罪， 有利于确保法律
查笔录， 证实李志强对查封财产的处置情 的尊严得以实现。被告人李志强在经济活
况。 动中拖欠货款不还， 当被权利人起诉到人
【审判】 民法院后， 又无视国家法律制度， 竟敢将被
克拉玛依市克拉玛依区人民法院认 人民法院依法查封的财产出卖了大部分，
为: 其行为破坏了国家的司法制度， 扰乱了民
霍城林场起诉请求判令被告人李志强 事诉讼活动， 情节严重。如果对李志强的
偿付拖欠的木材款是近 3 万元， 克拉玛依 行为不以罪论处， 公民对国家法律的信仰
区人民法院在收到权利人为申请查封提供 就会落空， 法律的尊严地位将会动摇。
的相应担保后， 查封了李志强价值 3 万余 由于被告人李志强的亲属将出售查封
元的财产。若通过审理， 即使霍城林场的 木材所得款 3 万元交到了公安机关， 使霍
诉讼请求不能成立， 李志强的合法权益也 城林场诉李志强拖欠货款纠纷一案的判决
不会因查封而受到损害。李志强辩称查封 顺利执行。应当看到， 李志强的亲属能将
财产超出了其负债数额， 因此其出售超出 出售查封木材所得款交到公安机关， 第一
部分的木材是合理的， 既不符合事实， 更违 是因为法院工作人员察觉得早并报案及
背法律的规定， 理由不能成立。 时， 李志强及其亲属来不及和不敢转移、 挥
查封是法律赋予人民法院的一项职 霍该款， 从而使他们有条件这样做; 第二是
权。人民法院一旦依法对当事人的财产采 因为在报案后， 公安机关及时采取了果断
取了查封的强制措施， 即具有法律约束力。 的侦查强制措施， 使李志强及其亲属及时
非经人民法院依法定程序解除查封， 任何 感受到法律的威慑力量， 认识到继续抗法
组织( 包括非查封的人民法院) 或者个人不 的严重后果， 从而才能做出这样的决定。
得以任何理由处置被人民法院查封的财 可以说， 如果不是公安机关及时以非法处
产。被告人李志强辩称因别的法院也要来 置查封财产案立案侦查， 则不会有李志强
查封这批木材， 其变卖木材是想将价款交 的亲属自动交回出售款的举动。因此， 不
到克拉玛依区人民法院， 与事实和法律不 能因李志强的亲属已将出售款交回， 霍城
符， 显系狡辩。 林场的债权已经实现， 就认为李志强非法
民事诉讼中的查封， 是民事诉讼法律 处置查封财产的行为不属情节严重， 从而
制度中的一项临时性强制措施。人民法院 认为其不构成犯罪。李志强亲属的行为
通过采取查封措施迫使义务人履行义务， 确实使拖欠货款纠纷一案的判决得以顺
以保证申请人的权利能够实现。从维护国 利执行， 这一事实可作为对李志强从轻处
家法律秩序的角度看， 查封是一项重要的 罚的情节考虑。公诉机关指控的事实和罪
措施 。《中华人民共和国刑法》 第三百一十 名成立， 应予采纳， 辩护人提出的从轻判处
四条规定 : “隐藏、 转移、 变卖、 故意毁损已 意见也可以采纳。据此， 克拉玛依市克拉
被司法机关查封、 扣押、 冻结的财产， 情节 玛依区人民法院判决:
严重的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者罚 被告人李志强犯非法处置查封的财产