中华人民共和国刑法及司法解释指导案例全书

3 6 4 刑法及司法解释指导案例全书

第二百二十五条第( 三) 项的规定， 以非法 元以上的;
经营罪定罪处罚。 ( 三) 经营报纸 5 万份或者期刊 5 万本
第十二条 个人实施本解释第十一条 或者图书 1. 5 万册或者音像制品、 电子出
规定的行为， 具有下列情形之一的， 属于非 版物 5000 张( 盒) 以上的。
法经营行为 “情节严重”: 第十四条 实施本解释第十一条规定
( 一) 经营数额在 5 万元至 10 万元以 的行为， 经营数额、 违法所得数额或者经营
上的; 数量接近非法经营行为 “情节严重 ”、“情
( 二) 违法所得数额在 2 万元至 3 万元 节特别严重” 的数额、 数量起点标准， 并具
以上的; 有下列情形之一的， 可以认定为非法经营
( 三) 经营报纸 5000 份或者期刊 5000 行为 “情节严重 ”、“情节特别严重”:
本或者图书 2000 册或者音像制品、 电子出 ( 一) 两年内因出版、 印刷、 复制、 发行
版物 500 张( 盒) 以上的。 非法出版物受过行政处罚两次以上的;
具有下列情形之一的， 属于非法经营 ( 二) 因出版、 印刷、 复制、 发行非法出
行为 “情节特别严重”: 版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果
( 一) 经营数额在 15 万元至 30 万元以 的。
上的; 第十五条 非法从事出版物的出版、
( 二) 违法所得数额在 5 万元至 10 万 印刷、 复制、 发行业务， 严重扰乱市场秩序，
元以上的; 情节特别严重， 构成犯罪的， 可以依照刑法
( 三) 经营报纸 1. 5 万份或者期刊 1. 5 第二百二十五条第( 三) 项的规定， 以非法
万本或者图书 5000 册或者音像制品、 电子 经营罪定罪处罚。
出版物 1500 张( 盒) 以上的。 第十六条 出版单位与他人事前通
第十三条 单位实施本解释第十一条 谋， 向其出售、 出租或者以其他形式转让该
规定的行为， 具有下列情形之一的， 属于非 出版单位的名称、 书号、 刊号、 版号， 他人实
法经营行为 “情节严重”: 施本解释第二条、 第四条、 第八条、 第九条、
( 一) 经营数额在 15 万元至 30 万元以 第十条、 第十一条规定的行为， 构成犯罪
上的; 的， 对该出版单位应当以共犯论处。
( 二) 违法所得数额在 5 万元至 10 万 第十七条 本解释所称 “经营数额”，
元以上的; 是指以非法出版物的定价数额乘以行为人
( 三) 经营报纸 1. 5 万份或者期刊 1. 5 经营的非法出版物数量所得的数额。
万本或者图书 5000 册或者音像制品、 电子 本解释所称 “违法所得数额”， 是指获
出版物 1500 张( 盒) 以上的。 利数额。
具有下列情形之一的， 属于非法经营 非法出版物没有定价或者以境外货币
行为 “情节特别严重”: 定价的， 其单价数额应当按照行为人实际
( 一) 经营数额在 50 万元至 100 万元 出售的价格认定。
以上的; 第十八条 各省、 自治区、 直辖市高级
( 二) 违法所得数额在 15 万元至 30 万 人民法院可以根据本地的情况和社会治安

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 6 5

状况， 在本解释第八条、 第十条、 第十二条、 人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中
第十三条规定的有关数额、 数量标准的幅 遇到的新情况、 新问题， 依法惩治侵犯知识
度内， 确定本地执行的具体标准， 并报最高 产权犯罪活动， 维护社会主义市场经济秩
人民法院备案。 序， 根据刑法、 刑事诉讼法及有关司法解释
的规定， 结合侦查、 起诉、 审判实践， 制定本
意见。
最高人民法院、 最高人民检察院、 一、 关于侵犯知识产权犯罪案件的管
公安部印发 《 关于办理侵犯 辖问题
侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安
知识产权刑事案件适用法律
机关立案侦查。必要时， 可以由犯罪嫌疑
若干问题的意见》 的通知
人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产
( 2011 年 1 月 10 日 法发 〔2011〕3 号) 权犯罪案件的犯罪地， 包括侵权产品制造
地、 储存地、 运输地、 销售地， 传播侵权作
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院、 人民 品、 销售侵权产品的网站服务器所在地、 网
检察院、 公安厅( 局) ， 解放军军事法院、 军 络接入地、 网站建立者或者管理者所在地，
事检察院， 总政治部保卫部， 新疆维吾尔自 侵权作品上传者所在地， 权利人受到实际
治区高级人民法院生产建设兵团分院， 新 侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知
疆生产建设兵团人民检察院、 公安局: 识产权犯罪地的， 由最初受理的公安机关
为解决近年来公安机关、 人民检察院、 或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯
人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中 知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议
遇到的新情况、 新问题， 依法惩治侵犯知识 的， 由共同的上级公安机关指定管辖， 需要
产权犯罪活动， 维护社会主义市场经济秩 提请批准逮捕、 移送审查起诉、 提起公诉
序， 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安 的， 由该公安机关所在地的同级人民检察
部在深入调查研究、 广泛征求各方意见的 院、 人民法院受理。
基础上， 制定了 《关于办理侵犯知识产权 对于不同犯罪嫌疑人、 犯罪团伙跨地
刑事案件适用法律若干问题的意见》。现 区实施的涉及同一批侵权产品的制造、 储
印发给你们， 请认真组织学习， 切实贯彻 存、 运输、 销售等侵犯知识产权犯罪行为，
执行。执行中遇到的重要问题， 请及时层 符合并案处理要求的， 有关公安机关可以
报最高人民法院、 最高人民检察院、 公安 一并立案侦查， 需要提请批准逮捕、 移送审
部。 查起诉、 提起公诉的， 由该公安机关所在地
的同级人民检察院、 人民法院受理。
最高人民法院、 最高人民检察院、 二、 关于办理侵犯知识产权刑事案件
公安部关于办理侵犯知识产权刑 中行政执法部门收集、 调取证据的效力问
事案件适用法律若干问题的意见 题
行政执法部门依法收集、 调取、 制作的
为解决近年来公安机关、 人民检察院、 物证、 书证、 视听资料、 检验报告、 鉴定结

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论、 勘验笔录、 现场笔录， 经公安机关、 人民 常即 《商标注册用商品和服务国际分类》 中
检察院审查， 人民法院庭审质证确认， 可以 规定的商品名称 。“名称不同但指同一事
作为刑事证据使用。 物的商品” 是指在功能、 用途、 主要原料、 消
行政执法部门制作的证人证言、 当事 费对象、 销售渠道等方面相同或者基本相
人陈述等调查笔录， 公安机关认为有必要 同， 相关公众一般认为是同一种事物的商
作为刑事证据使用的， 应当依法重新收集、 品。
制作。 认定 “同一种商品”， 应当在权利人注
三、 关于办理侵犯知识产权刑事案件 册商标核定使用的商品和行为人实际生产
的抽样取证问题和委托鉴定问题 销售的商品之间进行比较。
公安机关在办理侵犯知识产权刑事案 六、 关于刑法第二百一十三条规定的
件时， 可以根据工作需要抽样取证， 或者商 “与其注册商标相同的商标” 的认定问题
请同级行政执法部门、 有关检验机构协助 具有下列情形之一， 可以认定为 “与其
抽样取证。法律、 法规对抽样机构或者抽 注册商标相同的商标”:
样方法有规定的， 应当委托规定的机构并 ( 一) 改变注册商标的字体、 字母大小
按照规定方法抽取样品。 写或者文字横竖排列， 与注册商标之间仅
公安机关、 人民检察院、 人民法院在办 有细微差别的;
理侵犯知识产权刑事案件时， 对于需要鉴 ( 二) 改变注册商标的文字、 字母、 数字
定的事项， 应当委托国家认可的有鉴定资 等之间的间距， 不影响体现注册商标显著
质的鉴定机构进行鉴定。 特征的;
公安机关、 人民检察院、 人民法院应当 ( 三) 改变注册商标颜色的;
对鉴定结论进行审查， 听取权利人、 犯罪嫌 ( 四) 其他与注册商标在视觉上基本无
疑人、 被告人对鉴定结论的意见， 可以要求 差别、 足以对公众产生误导的商标。
鉴定机构作出相应说明。 七、 关于尚未附着或者尚未全部附着
四、 关于侵犯知识产权犯罪自诉案件 假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计
的证据收集问题 入非法经营数额的问题
人民法院依法受理侵犯知识产权刑事 在计算制造、 储存、 运输和未销售的假
自诉案件， 对于当事人因客观原因不能取 冒注册商标侵权产品价值时， 对于已经制
得的证据， 在提起自诉时能够提供有关线 作完成但尚未附着( 含加贴) 或者尚未全部
索， 申请人民法院调取的， 人民法院应当依 附着( 含加贴) 假冒注册商标标识的产品，
法调取。 如果有确实、 充分证据证明该产品将假冒
五、 关于刑法第二百一十三条规定的 他人注册商标， 其价值计入非法经营数额。
“同一种商品” 的认定问题 八、 关于销售假冒注册商标的商品犯
名称相同的商品以及名称不同但指同 罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定
一事物的商品， 可以认定为 “同一种商品”。 罪量刑问题
“名称” 是指国家工商行政管理总局商标局 销售明知是假冒注册商标的商品， 具
在商标注册工作中对商品使用的名称， 通 有下列情形之一的， 依照刑法第二百一十

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 6 7

四条的规定， 以销售假冒注册商标的商品 十、 关于侵犯著作权犯罪案件 “以营利
罪( 未遂) 定罪处罚: 为目的” 的认定问题
( 一) 假冒注册商标的商品尚未销售， 除销售外， 具有下列情形之一的， 可以
货值金额在十五万元以上的; 认定为 “以营利为目的”:
( 二) 假冒注册商标的商品部分销售， ( 一) 以在他人作品中刊登收费广告、
已销售金额不满五万元， 但与尚未销售的 捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取
假冒注册商标的商品的货值金额合计在十 费用的;
五万元以上的。 ( 二) 通过信息网络传播他人作品， 或
假冒注册商标的商品尚未销售， 货值金 者利用他人上传的侵权作品， 在网站或者
额分别达到十五万元以上不满二十五万元、 网页上提供刊登收费广告服务， 直接或者
二十五万元以上的， 分别依照刑法第二百一 间接收取费用的;
十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。 ( 三) 以会员制方式通过信息网络传播
销售金额和未销售货值金额分别达到 他人作品， 收取会员注册费或者其他费用
不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑 的;
幅度的， 在处罚较重的法定刑或者同一法 ( 四) 其他利用他人作品牟利的情形。
定刑幅度内酌情从重处罚。 十一、 关于侵犯著作权犯罪案件 “未经
九、 关于销售他人非法制造的注册商 著作权人许可” 的认定问题
标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售 “未经著作权人许可” 一般应当依据著
情形的定罪问题 作权人或者其授权的代理人、 著作权集体
销售他人伪造、 擅自制造的注册商标 管理组织、 国家著作权行政管理部门指定
标识， 具有下列情形之一的， 依照刑法第二 的著作权认证机构出具的涉案作品版权认
百一十五条的规定， 以销售非法制造的注 证文书， 或者证明出版者、 复制发行者伪
册商标标识罪( 未遂) 定罪处罚: 造、 涂改授权许可文件或者超出授权许可
( 一) 尚未销售他人伪造、 擅自制造的 范围的证据， 结合其他证据综合予以认定。
注册商标标识数量在六万件以上的; 在涉案作品种类众多且权利人分散的
( 二) 尚未销售他人伪造、 擅自制造的 案件中， 上述证据确实难以一一取得， 但有
两种以上注册商标标识数量在三万件以上 证据证明涉案复制品系非法出版、 复制发
的; 行的， 且出版者、 复制发行者不能提供获得
( 三) 部分销售他人伪造、 擅自制造的 著作权人许可的相关证明材料的， 可以认
注册商标标识， 已销售标识数量不满二万 定为 “未经著作权人许可”。但是， 有证据
件， 但与尚未销售标识数量合计在六万件 证明权利人放弃权利、 涉案作品的著作权
以上的; 不受我国著作权法保护， 或者著作权保护
( 四) 部分销售他人伪造、 擅自制造的 期限已经届满的除外。
两种以上注册商标标识， 已销售标识数量 十二、 关于刑法第二百一十七条规定
不满一万件， 但与尚未销售标识数量合计 的 “发行” 的认定及相关问题
在三万件以上的。 “发行”， 包括总发行、 批发、 零售、 通过

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信息网络传播以及出租、 展销等活动。 为， 未经行政处理， 累计数额构成犯罪的，
非法出版、 复制、 发行他人作品， 侵犯 应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯
著作权构成犯罪的， 按照侵犯著作权罪定 罪行为的追诉期限， 适用刑法的有关规定，
罪处罚， 不认定为非法经营罪等其他犯罪。 不受前述二年的限制。
十三、 关于通过信息网络传播侵权作 十五、 关于为他人实施侵犯知识产权
品行为的定罪处罚标准问题 犯罪提供原材料、 机械设备等行为的定性
以营利为目的， 未经著作权人许可， 通 问题
过信息网络向公众传播他人文字作品、 音 明知他人实施侵犯知识产权犯罪， 而
乐、 电影、 电视、 美术、 摄影、 录像作品、 录音 为其提供生产、 制造侵权产品的主要原材
录像制品、 计算机软件及其他作品， 具有下 料、 辅助材料、 半成品、 包装材料、 机械设
列情形之一的， 属于刑法第二百一十七条 备、 标签标识、 生产技术、 配方等帮助， 或者
规定的 “其他严重情节”: 提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储空
( 一) 非法经营数额在五万元以上的; 间、 通讯传输通道、 代收费、 费用结算等服
( 二) 传播他人作品的数量合计在五百 务的， 以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
件( 部) 以上的; 十六、 关于侵犯知识产权犯罪竞合的
( 三) 传播他人作品的实际被点击数达 处理问题
到五万次以上的; 行为人实施侵犯知识产权犯罪， 同时
( 四) 以会员制方式传播他人作品， 注 构成生产、 销售伪劣商品犯罪的， 依照侵犯
册会员达到一千人以上的; 知识产权犯罪与生产、 销售伪劣商品犯罪
( 五) 数额或者数量虽未达到第( 一) 中处罚较重的规定定罪处罚。
项至第( 四) 项规定标准， 但分别达到其中
两项以上标准一半以上的;
( 六) 其他严重情节的情形。 最高人民法院、 最高人民
实施前款规定的行为， 数额或者数量
检察院关于办理侵犯著作权
达到前款第( 一) 项至第( 五) 项规定标准
刑事案件中涉及录音录像
五倍以上的， 属于刑法第二百一十七条规
制品有关问题的批复
定的 “其他特别严重情节”。
十四、 关于多次实施侵犯知识产权行 ( 2005 年 9 月 26 日最高人民法院审判
为累计计算数额问题 委员会第 1365 次会议、2005 年 9 月 23 日
依照 《最高人民法院、 最高人民检察院 最高人民检察院第十届检察委员会第 39
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用 次会议通过 2005 年 10 月 13 日最高人民
法律若干问题的解释》 第十二条第二款的 法院、 最高人民检察院公告公布 自 2005
规定， 多次实施侵犯知识产权行为， 未经行 年 10 月 18 日起施行 法释 〔2005〕12 号)
政处理或者刑事处罚的， 非法经营数额、 违
法所得数额或者销售金额累计计算。 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院、 人民
二年内多次实施侵犯知识产权违法行 检察院， 解放军军事法院、 军事检察院， 新

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 6 9

疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵 商标注册人享有商标专用权， 受法律保
团分院、 新疆生产建设兵团人民检察院: 护。” 因此， 刑法第二百一十三条至二百一
《最高人民法院、 最高人民检察院关于 十五条所规定的 “注册商标” 应当涵盖 “集
办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 体商标”。
若干问题的解释》 发布以后， 部分高级人民 二、 商标标识中注明了自己的注册商
法院、 省级人民检察院就关于办理侵犯著 标的同时， 又使用了他人注册为集体商标
作权刑事案件中涉及录音录像制品的有关 的地理名称， 可以认定为刑法规定的 “相同
问题提出请示。经研究， 批复如下: 的商标”。根据贵局提供的材料， 山西省清
以营利为目的， 未经录音录像制作者 徐县溢美源醋业有限公司在其生产的食用
许可， 复制发行其制作的录音录像制品的 醋的商标上用大号字体在显著位置上清晰
行为， 复制品的数量标准分别适用 《最高人 地标明 “镇江香( 陈) 醋”， 说明其已经使用
民法院、 最高人民检察院关于办理侵犯知 了与江苏省镇江市醋业协会所注册的 “镇
识产权刑事案件具体应用法律若干问题的 江香( 陈) 醋” 集体商标相同的商标。而
解释》 第五条第一款第( 二) 项、 第二款第 且， 山西省清徐县溢美源醋业有限公司还
( 二) 项的规定。 在其商标标识上注明了江苏省镇江市丹阳
未经录音录像制作者许可， 通过信息 市某香醋厂的厂名厂址和 QS 标志， 也说明
网络传播其制作的录音录像制品的行为， 其实施假冒注册 “镇江香( 陈) 醋” 集体商
应当视为刑法第二百一十七条第( 三) 项规 标的行为。
定的 “复制发行”。 综上， 山西省清徐县溢美源醋业有限
此复。 公司的行为涉嫌触犯刑法第二百一十三条
至二百一十五条的规定。
以上意见， 供参考。
最高人民法院刑事审判第二庭
关于集体商标是否属于我国
公安部关于对侵犯著作权案件中
刑法的保护范围问题的复函
尚未印制完成的侵权复制品如何
( 2009 年 4 月 10 日 〔2009〕 刑二函
计算非法经营数额问题的批复
字第 28 号)
( 2003 年 6 月 20 日)
公安部经济犯罪侦查局:
贵局公经知产( 2009) 29 号 《关于就一 辽宁省公安厅:
起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函》 收 你厅 《关于侵犯著作权案件中的半成
悉。经研究， 答复如下: 品书籍如何计算非法经营数额的请示》
一、 我国 《商标法》 第三条规定 : “经商 ( 辽公传发 〔2003〕257 号) 收悉。现批复
标局核准注册的商标为注册商标， 包括商 如下:
品商标、 服务商标和集体商标、 证明商标; 根据 《最高人民法院关于审理非法出

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版物刑事案件具体应用法律若干问题的解 商标所有人许可， 在卷烟、 雪茄烟等烟草专
释》( 法释 〔1998〕30 号) 第 17 条的规定， 侵 卖品上使用与其注册商标相同的商标， 情
犯著作权案件， 应以非法出版物的定价数 节严重的， 依照刑法第二百一十三条的规
额乘以行为人经营的非法出版物数量所得 定， 以假冒注册商标罪定罪处罚。
的数额计算其经营数额。因此， 对于行为 销售明知是假冒他人注册商标的卷
人尚未印制完成侵权复制品的， 应当以侵 烟、 雪茄烟等烟草专卖品， 销售金额较大
权复制品的定价数额乘以承印数量所得的 的， 依照刑法第二百一十四条的规定， 以销
数额计算其经营数额。但由于上述行为属 售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
于犯罪未遂， 对于需要追究刑事责任的， 公 伪造、 擅自制造他人卷烟、 雪茄烟注册
安机关应当在起诉意见书中予以说明。 商标标识或者销售伪造、 擅自制造的卷烟、
雪茄烟注册商标标识， 情节严重的， 依照刑
法第二百一十五条的规定， 以非法制造、 销
8. 扰乱市场秩序罪 售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规， 未
经烟草专卖行政主管部门许可， 无烟草专
卖生产企业许可证、 烟草专卖批发企业许
最高人民法院、 最高人民
可证、 特种烟草专卖经营企业许可证、 烟草
检察院关于办理非法生产、 销售
专卖零售许可证等许可证明， 非法经营烟
烟草专卖品等刑事案件具体
草专卖品， 情节严重的， 依照刑法第二百二
应用法律若干问题的解释 十五条的规定， 以非法经营罪定罪处罚。
( 2009 年 12 月 28 日最高人民法院审 第二条 伪劣卷烟、 雪茄烟等烟草专
判委员会第 1481 次会议、2010 年 2 月 4 日 卖品尚未销售， 货值金额达到刑法第一百
最高人民检察院第十一届检察委员会第 29 四十条规定的销售金额定罪起点数额标准
次会议通过 2010 年 3 月 2 日最高人民法 的三倍以上的， 或者销售金额未达到五万
院、 最高人民检察院公告公布 自 2010 年 元， 但与未销售货值金额合计达到十五万
3 月 26 日起施行 法释 〔2010〕7 号) 元以上的， 以生产、 销售伪劣产品罪( 未遂)
定罪处罚。
为维护社会主义市场经济秩序， 依法 销售金额和未销售货值金额分别达到
惩治非法生产、 销售烟草专卖品等犯罪， 根 不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑
据刑法有关规定， 现就办理这类刑事案件 幅度的， 在处罚较重的法定刑幅度内酌情
具体应用法律的若干问题解释如下: 从重处罚。
第一条 生产、 销售伪劣卷烟、 雪茄烟 查获的未销售的伪劣卷烟、 雪茄烟， 能
等烟草专卖品， 销售金额在五万元以上的， 够查清销售价格的， 按照实际销售价格计
依照刑法第一百四十条的规定， 以生产、 销 算。无法查清实际销售价格， 有品牌的， 按
售伪劣产品罪定罪处罚。 照该品牌卷烟、 雪茄烟的查获地省级烟草
未经卷烟、 雪茄烟等烟草专卖品注册 专卖行政主管部门出具的零售价格计算;

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 7 1

无品牌的， 按照查获地省级烟草专卖行政 管部门出具的价格计算; 无品牌的， 按照查
主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格 获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上
计算。 年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料
第三条 非法经营烟草专卖品， 具有 的平均价格计算;
下列情形之一的， 应当认定为刑法第二百 ( 五) 非法生产、 销售、 购买烟草专用机
二十五条规定的 “情节严重”: 械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部
( 一) 非法经营数额在五万元以上的， 门下发的全国烟草专用机械产品指导价格
或者违法所得数额在二万元以上的; 目录进行计算; 目录中没有该烟草专用机
( 二) 非法经营卷烟二十万支以上的; 械的， 按照省级以上烟草专卖行政主管部
( 三) 曾因非法经营烟草专卖品三年内 门出具的目录中同类烟草专用机械的平均
受过二次以上行政处罚， 又非法经营烟草 价格计算。
专卖品且数额在三万元以上的。 第五条 行为人实施非法生产、 销售
具有下列情形之一的， 应当认定为刑 烟草专卖品犯罪， 同时构成生产、 销售伪劣
法第二百二十五条规定的“情节特别严 产品罪、 侵犯知识产权犯罪、 非法经营罪
重”: 的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。
( 一) 非法经营数额在二十五万元以 第六条 明知他人实施本解释第一条
上， 或者违法所得数额在十万元以上的; 所列犯罪， 而为其提供贷款、 资金、 账号、 发
( 二) 非法经营卷烟一百万支以上的。 票、 证明、 许可证件， 或者提供生产、 经营场
第四条 非法经营烟草专卖品， 能够 所、 设备、 运输、 仓储、 保管、 邮寄、 代理进出
查清销售或者购买价格的， 按照其销售或 口等便利条件， 或者提供生产技术、 卷烟配
者购买的价格计算非法经营数额。无法查 方的， 应当按照共犯追究刑事责任。
清销售或者购买价格的， 按照下列方法计 第七条 办理非法生产、 销售烟草专
算非法经营数额: 卖品等刑事案件， 需要对伪劣烟草专卖品
( 一) 查获的卷烟、 雪茄烟的价格， 有品 鉴定的， 应当委托国务院产品质量监督管
牌的， 按照该品牌卷烟、 雪茄烟的查获地省 理部门和省、 自治区、 直辖市人民政府产品
级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格 质量监督管理部门指定的烟草质量检测机
计算; 无品牌的， 按照查获地省级烟草专卖 构进行。
行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售 第八条 以暴力、 威胁方法阻碍烟草
价格计算; 专卖执法人员依法执行职务， 构成犯罪的，
( 二) 查获的复烤烟叶、 烟叶的价格按 以妨害公务罪追究刑事责任。
照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具 煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实
的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; 施， 构成犯罪的， 以煽动暴力抗拒法律实施
( 三) 烟丝的价格按照第( 二) 项规定 罪追究刑事责任。
价格计算标准的一点五倍计算; 第九条 本解释所称 “烟草专卖品”，
( 四) 卷烟辅料的价格， 有品牌的， 按照 是指卷烟、 雪茄烟、 烟丝、 复烤烟叶、 烟叶、
该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主 卷烟纸、 滤嘴棒、 烟用丝束、 烟草专用机械。

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本解释所称 “卷烟辅料”， 是指卷烟纸、 ( 一) 非法经营食盐数量在二十吨以上
滤嘴棒、 烟用丝束。 的;
本解释所称 “烟草专用机械”， 是指由 ( 二) 曾因非法经营食盐行为受过二次
国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机 以上行政处罚又非法经营食盐， 数量在十
械名录所公布的， 在卷烟、 雪茄烟、 烟丝、 复 吨以上的。
烤烟叶、 烟叶、 卷烟纸、 滤嘴棒、 烟用丝束的 第三条 非法经营食盐行为未经处理
生产加工过程中， 能够完成一项或者多项 的， 其非法经营的数量累计计算; 行为人非
特定加工工序， 可以独立操作的机械设备。 法经营行为是否盈利， 不影响犯罪的构成。
本解释所称 “同类烟草专用机械”， 是 第四条 以非碘盐充当碘盐或者以工
指在卷烟、 雪茄烟、 烟丝、 复烤烟叶、 烟叶、 业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，
卷烟纸、 滤嘴棒、 烟用丝束的生产加工过程 同时构成非法经营罪和生产、 销售伪劣产
中， 能够完成相同加工工序的机械设备。 品罪、 生产、 销售不符合卫生标准的食品
第十条 以前发布的有关规定与本解 罪、 生产、 销售有毒、 有害食品罪等其他犯
释不一致的， 以本解释为准。 罪的， 依照处罚较重的规定追究刑事责任。
第五条 以暴力、 威胁方法阻碍行政
执法人员依法行使盐业管理职务的， 依照刑
最高人民检察院关于办理非 法第二百七十七条的规定， 以妨害公务罪追
法经营食盐刑事案件具体应 究刑事责任; 其非法经营行为已构成犯罪
的， 依照数罪并罚的规定追究刑事责任。
用法律若干问题的解释

( 2002 年 7 月 8 日最高人民检察院第
九届检察委员会第 112 次会议通过 2002 最高人民法院关于对变造、
年 9 月 4 日最高人民检察院公告公布 自
倒卖变造邮票行为如何适用
2002 年 9 月 13 日起施行 高检发释字
法律问题的解释
〔2002〕6 号)
( 2000 年 11 月 15 日最高人民法院审
为保护公民身体健康， 维护社会主义 判委员会第 1139 次会议通过 2000 年 12
市场经济秩序， 根据刑法的有关规定， 现对 月 5 日最高人民法院公告公布 自 2000
办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律 年 12 月 9 日起施行 法释 〔2000〕41 号)
的若干问题解释如下:
第一条 违反国家有关盐业管理规 为了正确适用刑法， 现对审理变造、 倒
定， 非法生产、 储运、 销售食盐， 扰乱市场秩 卖变造邮票案件如何适用法律问题解释如
序， 情节严重的， 应当依照刑法第二百二十 下:
五条的规定， 以非法经营罪追究刑事责任。 对变造或者倒卖变造的邮票数额较大
第二条 非法经营食盐， 具有下列情 的， 应当依照刑法第二百二十七条第一款
形之一的， 应当依法追究刑事责任: 的规定定罪处罚。

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 7 3

接近非法经营行为 “情节严重 ”、“情节特
别严重” 的数额起点标准， 并具有下列情形
最高人民法院关于审理扰乱 之一的， 可以分别认定为非法经营行为 “情
节严重 ”、“情节特别严重”:
电信市场管理秩序案件具体
( 一) 两年内因非法经营国际电信业务
应用法律若干问题的解释
或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚
( 2000 年 4 月 28 日最高人民法院审判 两次以上的;
委员会第 1113 次会议通过 2000 年 5 月 ( 二) 因非法经营国际电信业务或者涉
12 日最高人民法院公告公布 自 2000 年 港澳台电信业务行为造成其他严重后果
5 月 24 日起施行 法释 〔2000〕12 号) 的。
第四条 单位实施本解释第一条规定
为依法惩处扰乱电信市场管理秩序的 的行为构成犯罪的， 对单位判处罚金， 并对
犯罪活动， 根据刑法的有关规定， 现就审理 其直接负责的主管人员和其他直接责任人
这类案件具体应用法律的若干问题解释如 员， 依照本解释第二条、 第三条的规定处罚。
下: 第五条 违反国家规定， 擅自设置、 使
第一条 违反国家规定， 采取租用国 用无线电台( 站) ， 或者擅自占用频率， 非法
际专线、 私设转接设备或者其他方法， 擅自 经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务
经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务 进行营利活动， 同时构成非法经营罪和刑
进行营利活动， 扰乱电信市场管理秩序， 情 法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯
节严重的， 依照刑法第二百二十五条第 管理秩序罪的， 依照处罚较重的规定定罪
( 四) 项的规定， 以非法经营罪定罪处罚。 处罚。
第二条 实施本解释第一条规定的行 第六条 国有电信企业的工作人员，
为， 具有下列情形之一的， 属于非法经营行 由于严重不负责任或者滥用职权， 造成国
为 “情节严重”: 有电信企业破产或者严重损失， 致使国家
( 一) 经营去话业务数额在 100 万元以 利益遭受重大损失的， 依照刑法第一百六
上的; 十八条的规定定罪处罚。
( 二) 经营来话业务造成电信资费损失 第七条 将电信卡非法充值后使用，
数额在 100 万元以上的。 造成电信资费损失数额较大的， 依照刑法
具有下列情形之一的， 属于非法经营 第二百六十四条的规定， 以盗窃罪定罪处
行为 “情节特别严重”: 罚。
( 一) 经营去话业务数额在 500 万元以 第八条 盗用他人公共信息网络上网
上的; 账号、 密码上网， 造成他人电信资费损失数
( 二) 经营来话业务造成电信资费损失 额较大的， 依照刑法第二百六十四条的规
数额在 500 万元以上的。 定， 以盗窃罪定罪处罚。
第三条 实施本解释第一条规定的行 第九条 以虚假、 冒用的身份证件办
为， 经营数额或者造成电信资费损失数额 理入网手续并使用移动电话， 造成电信资

3 7 4 刑法及司法解释指导案例全书

费损失数额较大的， 依照刑法第二百六十
六条的规定， 以诈骗罪定罪处罚。
第十条 本解释所称 “经营去话业务 最高人民检察院关于强迫借贷
数额”， 是指以行为人非法经营国际电信业
行为适用法律问题的批复
务或者涉港澳台电信业务的总时长( 分钟
数) 乘以行为人每分钟收取的用户使用费 ( 2014 年 4 月 17 日 高 检 发 释 字
所得的数额。 〔2014〕1 号)
本解释所称 “电信资费损失数额”， 是
指以行为人非法经营国际电信业务或者涉 广东省人民检察院:
港澳台电信业务的总时长( 分钟数) 乘以在 你院 《关于强迫借贷案件法律适用的
合法电信业务中我国应当得到的每分钟国 请示》( 粤检发研字 〔2014〕9 号) 收悉。经
际结算价格所得的数额。 研究， 批复如下:
以暴力、 胁迫手段强迫他人借贷， 属于
刑法第二百二十六条第二项规定的 “强迫
最高人民法院关于审理倒卖 他人提供或者接受服务”， 情节严重的， 以
强迫交易罪追究刑事责任; 同时构成故意
车票刑事案件有关问题的解释
伤害罪等其他犯罪的， 依照处罚较重的规
( 1999 年 9 月 2 日最高人民法院审判
定定罪处罚。以非法占有为目的， 以借贷
委员会第 1074 次会议通过 1999 年 9 月 6 为名采用暴力、 胁迫手段获取他人财物， 符
日最高人民法院公告公布 自 1999 年 9
合刑法第二百六十三条或者第二百七十四
月 14 日起施行 法释 〔1999〕17 号)
条规定的， 以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究
刑事责任。
为依法惩处倒卖车票的犯罪活动， 根
此复
据刑法的有关规定， 现就审理倒卖车票刑
事案件的有关问题解释如下:
第一条 高价、 变相加价倒卖车票或
最高人民检察院关于公证员
者倒卖坐席、 卧铺签字号及订购车票凭证，
出具公证书有重大失实行为
票面数额在 5000 元以上， 或者非法获利数
额在 2000 元以上的， 构成刑法第二百二十 如何适用法律问题的批复
七条第二款规定的 “倒卖车票情节严重”。
( 2009 年 1 月 6 日最高人民检察院第
第二条 对于铁路职工倒卖车票或者
十一届检察委员会第七次会议通过 2009
与其他人员勾结倒卖车票; 组织倒卖车票
年 1 月 7 日最高人民检察院公告公布 自
的首要分子; 曾因倒卖车票受过治安处罚
2009 年 1 月 15 日起施行 高检发释字
两次以上或者被劳动教养 1 次以上， 两年
〔2009〕1 号)
内又倒卖车票， 构成倒卖车票罪的， 依法从
重处罚。
甘肃省人民检察院:

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 7 5

你院 《关于公证员出具证明文件重大
失实 是 否 构 成 犯 罪 的 请 示》( 甘 检 发 研
〔2008〕17 号) 收悉。经研究， 批复如下: 最高人民检察院法律政策
《中华人民共和国公证法》 施行以后，
研究室关于 1998 年 4 月 18 日
公证员在履行公证职责过程中， 严重不负
以前的传销或者变相传销
责任， 出具的公证书有重大失实， 造成严重
行为如何处理的答复
后果的， 依照刑法第二百二十九条第三款
的规定， 以出具证明文件重大失实罪追究 ( 2003 年 3 月 21 日 〔2003〕 高检研
刑事责任。 发第 7 号)
此复。
湖南省人民检察院研究室:
你院 《关于 1998 年 4 月 18 日以前情
最高人民检察院关于非法经营 节严重或特别严重的非法传销行为是否以
国际或港澳台地区电信业务 非法经营罪定罪处罚问题的请示》( 湘检发
行为法律适用问题的批复 公请字 〔2002〕02 号) 收悉。经研究， 答复
如下:
( 2002 年 1 月 8 日最高人民检察院第
对 1998 年 4 月 18 日国务院发布 《关
九届检察委员会第 102 次会议通过 2002
于禁止传销经营活动的通知》 以前的传销
年 2 月 6 日最高人民检察院公告公布 自
或者变相传销行为， 不宜以非法经营罪追
2002 年 2 月 11 日起施行 高检发释字
究刑事责任。行为人在传销或者变相传销
〔2002〕1 号)
活动中实施销售假冒伪劣产品、 诈骗、 非法
集资、 虚报注册资本、 偷税等行为， 构成犯
福建省人民检察院:
罪的， 应当依照刑法的相关规定追究刑事
你院 《关于如何适用刑法第二百二十
责任。
五条第( 四) 项规定的请示》( 闽检 〔2000〕
65 号) 收悉。经研究， 批复如下:
违反 《中华人民共和国电信条例》 规
最高人民法院、 最高人民检察院、
定， 采取租用电信国际专线、 私设转接设备
或者其他方法， 擅自经营国际或者香港特 公安部关于办理组织领导
别行政区、 澳门特别行政区和台湾地区电 传销活动刑事案件适用法律
信业务进行营利活动， 扰乱电信市场管理 若干问题的意见
秩序， 情节严重的， 应当依照 《刑法》 第二百
( 2013 年 11 月 14 日 公通字 〔2013〕
二十五条第( 四) 项的规定， 以非法经营罪
37 号)
追究刑事责任。
此复
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 人民
检察院， 公安厅、 局， 解放军军事法院、 军事

3 7 6 刑法及司法解释指导案例全书

检察院， 新疆维吾尔自治区高级人民法院 见等证据， 综合认定参与传销的人数、 层级
生产建设兵团分院， 新疆生产建设兵团人 数等犯罪事实。
民检察院、 公安局: 二、 关于传销活动有关人员的认定和
为解决近年来公安机关、 人民检察院、 处理问题
人民法院在办理组织、 领导传销活动刑事 下列人员可以认定为传销活动的组织
案件中遇到的问题， 依法惩治组织、 领导传 者、 领导者:
销活动犯罪， 根据刑法、 刑事诉讼法的规 ( 一) 在传销活动中起发起、 策划、 操纵
定， 结合司法实践， 现就办理组织、 领导传 作用的人员;
销活动刑事案件适用法律问题提出以下意 ( 二) 在传销活动中承担管理、 协调等
见: 职责的人员;
一、 关于传销组织层级及人数的认定 ( 三) 在传销活动中承担宣传、 培训等
问题 职责的人员;
以推销商品、 提供服务等经营活动为 ( 四) 曾因组织、 领导传销活动受过刑
名， 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、 事处罚， 或者一年以内因组织、 领导传销活
服务等方式获得加入资格， 并按照一定顺 动受过行政处罚， 又直接或者间接发展参
序组成层级， 直接或者间接以发展人员的 与传销活动人员在十五人以上且层级在三
数量作为计酬或者返利依据， 引诱、 胁迫参 级以上的人员;
加者继续发展他人参加， 骗取财物， 扰乱经 ( 五) 其他对传销活动的实施、 传销组
济社会秩序的传销组织， 其组织内部参与 织的建立、 扩大等起关键作用的人员。
传销活动人员在三十人以上且层级在三级 以单位名义实施组织、 领导传销活动
以上的， 应当对组织者、 领导者追究刑事责 犯罪的， 对于受单位指派， 仅从事劳务性工
任。 作的人员， 一般不予追究刑事责任。
组织、 领导多个传销组织， 单个或者多 三、 关于 “骗取财物” 的认定问题
个组织中的层级已达三级以上的， 可将在 传销活动的组织者、 领导者采取编造、
各个组织中发展的人数合并计算。 歪曲国家政策， 虚构、 夸大经营、 投资、 服务
组织者、 领导者形式上脱离原传销组 项目及盈利前景， 掩饰计酬、 返利真实来源
织后， 继续从原传销组织获取报酬或者返 或者其他欺诈手段， 实施刑法第二百二十
利的， 原传销组织在其脱离后发展人员的 四条之一规定的行为， 从参与传销活动人
层级数和人数， 应当计算为其发展的层级 员缴纳的费用或者购买商品、 服务的费用
数和人数。 中非法获利的， 应当认定为骗取财物。参
办理组织、 领导传销活动刑事案件中， 与传销活动人员是否认为被骗， 不影响骗
确因客观条件的限制无法逐一收集参与传 取财物的认定。
销活动人员的言词证据的， 可以结合依法 四、 关于 “情节严重” 的认定问题
收集并查证属实的缴纳、 支付费用及计酬、 对符合本意见第一条第一款规定的传
返利记录， 视听资料， 传销人员关系图， 银 销组织的组织者、 领导者， 具有下列情形之
行账户交易记录， 互联网电子数据， 鉴定意 一的， 应当认定为刑法第二百二十四条之

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 7 7

一规定的 “情节严重”: 扰乱社会秩序、 聚众冲击国家机关、 聚众扰
( 一) 组织、 领导的参与传销活动人员 乱公共场所秩序、 交通秩序等行为， 构成犯
累计达一百二十人以上的; 罪的， 依照数罪并罚的规定处罚。
( 二) 直接或者间接收取参与传销活动 七、 其他问题
人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十 本意见所称 “以上 ”、“以内”， 包括本
万元以上的; 数。
( 三) 曾因 组 织、 领 导 传 销 活 动 受 过 本意见所称 “层级” 和 “级”， 系指组织
刑事处罚， 或者一年以内因组织、 领导传 者、 领导者与参与传销活动人员之间的上
销活动受过行政处罚， 又直接或者间接 下线关系层次， 而非组织者、 领导者在传销
发展参与传销活动人员累计达六十人以 组织中的身份等级。
上的; 对传销组织内部人数和层级数的计
( 四) 造成参与传销活动人员精神失 算， 以及对组织者、 领导者直接或者间接发
常、 自杀等严重后果的; 展参与传销活动人员人数和层级数的计
( 五) 造成其他严重后果或者恶劣社会 算， 包括组织者、 领导者本人及其本层级在
影响的。 内。
五、 关于 “团队计酬” 行为的处理问题
传销活动的组织者或者领导者通过发
展人员， 要求传销活动的被发展人员发展 最高人民法院、 最高人民检察院、
其他人员加入， 形成上下线关系， 并以下线 公安部关于印发 《 办理非法经营
的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，
国际电信业务犯罪案件联席
牟取非法利益的， 是 “团队计酬” 式传销活
会议纪要》 的通知
动。
以销售商品为目的、 以销售业绩为计 ( 2003 年 4 月 22 日 公通字 〔2002〕29 号)
酬依据的单纯的 “团队计酬” 式传销活动，
不作为犯罪处理。形式上采取 “团队计酬” 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 人民
方式， 但实质上属于 “以发展人员的数量作 检察院， 公安厅、 局， 解放军军事法院、 军事
为计酬或者返利依据” 的传销活动， 应当依 检察院， 新疆维吾尔自治区高级人民法院
照刑法第二百二十四条之一的规定， 以组 生产建设兵团分院， 新疆生产建设兵团人
织、 领导传销活动罪定罪处罚。 民检察院、 公安局:
六、 关于罪名的适用问题 2002 年 11 月 20 日， 最高人民法院、 最
以非法占有为目的， 组织、 领导传销 高人民检察院、 公安部、 信息产业部等部门
活动， 同时构成组织、 领导传销活动罪和 在北京召开联席会议， 研究解决当前打击
集资诈骗罪的， 依照处罚较重的规定定罪 非法经营国际电信业务犯罪专项行动中的
处罚。 法律适用问题。现将会议形成的 《办理非
犯组织、 领导传销活动罪， 并实施故意 法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪
伤害、 非法拘禁、 敲诈勒索、 妨害公务、 聚众 要》 印发给你们， 请遵照执行。

3 7 8 刑法及司法解释指导案例全书

信市场管理秩序和保障国家电信收入的
办理非法经营国际电信业务 高度认识打击非法经营国际电信业务犯
犯罪案件联席会议纪要 罪活动的重要意义， 积极参加专项行动，
各司其职， 相互配合， 加强协调， 加快办案
非法经营国际电信业务， 不仅扰乱国际 进度。
电信市场的管理秩序， 造成国家电信收入的 二、 《解释》 第一条规定 : “违反国家规
巨大损失， 而且严重危害国家信息安全。 定， 采取租用国际专线、 私设转接设备或者
2000 年 5 月 12 日最高人民法院 《关于 其他方法， 擅自经营国际电信业务或者涉
审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用 港澳台电信业务进行营利活动， 扰乱电信
法律 若 干 问 题 的 解 释》( 以 下 简 称《解 市场管理秩序， 情节严重的， 依照刑法第二
释》) ，2001 年 4 月 18 日最高人民检察院、 百二十五条第( 四) 项的规定， 以非法经营
公安部 《关于经济犯罪案件追诉标准的规 罪定罪处罚。” 对于未取得国际电信业务
定》、2002 年 2 月 6 日最高人民检察院 《关 ( 含涉港澳台电信业务， 下同) 经营许可证
于非法经营国际或港澳台地区电信业务行 而经营， 或被终止国际电信业务经营资格
为法律适用问题的批复》 先后发布实施， 为 后继续经营， 应认定为 “擅自经营国际电信
公安、 司法机关运用法律武器准确、 及时打 业务或者涉港澳台电信业务”; 情节严重
击此类犯罪发挥了重要作用。自 2002 年 9 的， 应按上述规定以非法经营罪追究刑事
月 L7 日开始， 各级公安机关在全国范围内 责任 。
开展了打击非法经营国际电信业务的专项 《解释》 第一条所称 “其他方法”， 是指
行动。由于非法经营国际电信业务犯罪活 在边境地区私自架设跨境通信线路; 利用
动的情况比较复杂， 专业性、 技术性很强， 互联网跨境传送 IP 话音并设立转接设备，
犯罪手段不断翻新， 出现了一些新情况、 新 将国际话务转接至我境内公用电话网或转
问题， 如电信运营商与其他企业或个人互 接至其他国家或地区; 在境内以租用、 托
相勾结， 共同实施非法经营行为; 非法经营 管、 代维等方式设立转接平台; 私自设置国
行为人使用新的技术手段进行犯罪等。为 际通信出入口等方法。
准确、 统一适用法律， 保障专项行动的深入 三、 获得国际电信业务经营许可的经
开展， 依法惩处非法经营国际电信业务的 营者( 含涉港澳台电信业务经营者) 明知他
犯罪活动，2002 年 11 月 20 日， 最高人民法 人非法从事国际电信业务， 仍违反国家规
院、 最高人民检察院、 公安部、 信息产业部 定， 采取出租、 合作、 授权等手段， 为他人提
等部门在北京召开联席会议， 共同研究打 供经营和技术条件， 利用现有设备或另设
击非法经营国际电信业务犯罪工作中的法 国际话务转接设备并从中营利， 情节严重
律适用问题， 对有些问题取得了一致认识。 的， 应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。
会议纪要如下: 四、 公安机关侦查非法经营国际电信
一、 各级公安机关、 人民检察院、 人民 业务犯罪案件， 要及时全面收集和固定犯
法院在办理非法经营国际电信业务犯罪 罪证据， 抓紧缉捕犯罪嫌疑人。人民检察
案件中， 要从维护国家信息安全、 维护电 院、 人民法院对正在办理的非法经营国际

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 7 9

电信业务犯罪案件， 只要基本犯罪事实清 【基本案情】
楚， 基本证据确实、 充分， 应当依法及时起 被告人柳立国， 男， 山东省人，1975 年
诉、 审判。主犯在逃， 但在案的其他犯罪嫌 出生， 原系山东省济南博汇生物科技有限
疑人、 被告人实施犯罪的基本证据确实充 公司( 以下简称博汇公司) 、 山东省济南格
分的， 可以依法先行处理。 林生物能源有限公司( 以下简称格林公司)
五、 坚持 “惩办与宽大相结合” 的刑事 实际经营者。
政策。对非法经营国际电信业务共同犯罪 被告人鲁军， 男， 山东省人，1968 年出
的主犯， 以及与犯罪分子相勾结的国家工 生， 原系博汇公司生产负责人。
作人员， 应依法从严惩处。对具有自首、 立 被告人李树军， 男， 山东省人，1974 年
功或者其他法定从轻、 减轻情节的， 应依法 出生， 原系博汇公司、 格林公司采购员。
从轻、 减轻处理。 被告人柳立海， 男， 山东省人，1965 年
六、 各地在办理非法经营国际电信业 出生， 原系格林公司等企业管理后勤员工。
务犯罪案件中遇到的有关问题， 以及侦查、 被告人于双迎， 男， 山东省人，1970 年
起诉、 审判的信息要及时向各自上级主管 出生， 原系格林公司员工。
机关报告。上级机关要加强对案件的督 被告人刘凡金， 男， 山东省人，1975 年
办、 检查、 指导和协调工作。 出生， 原系博汇公司、 格林公司驾驶员。
被告人王波， 男， 山东省人，1981 年出
指导案例 生， 原系博汇公司、 格林公司驾驶员。
自 2003 年始， 被告人柳立国在山东省
检例第 12 号: 柳立国等人生产、 平阴县孔村镇经营油脂加工厂， 后更名为
销售有毒、 有害食品， 生产、 中兴脂肪酸甲酯厂， 并转向餐厨废弃油( 俗
销售伪劣产品案 ① 称 “地沟油”) 回收再加工。2009 年 3 月、
2010 年 6 月， 柳立国又先后注册成立了博
【要旨】 汇公司、 格林公司， 扩大生产， 进一步将地
明知对方是食用油经销者， 仍将用餐 沟油加工提炼成劣质油脂。自 2007 年 12
厨废弃油( 俗称 “地沟油”) 加工而成的劣 月起， 柳立国从四川、 江苏、 浙江等地收购
质油脂销售给对方， 导致劣质油脂流入食 地沟油加工提炼成劣质油脂， 在明知他人
用油市场供人食用的， 构成生产、 销售有 将向其所购的劣质成品油冒充正常豆油等
毒、 有害食品罪; 明知油脂经销者向饲料生 食用油进行销售的情况下， 仍将上述劣质
产企业和药品生产企业等单位销售豆油等 油脂销售给他人， 从中赚取利润。柳立国
食用油， 仍将用餐厨废弃油加工而成的劣 先后将所加工提炼的劣质油脂销售给经营
质油脂销售给对方， 导致劣质油脂流向饲 食用油生意的山东聊城昌泉粮油实业公
料生产企业和药品生产企业等单位的， 构 司、 河南郑州宏大粮油商行等( 均另案处
成生产、 销售伪劣产品罪。 理) 。前述粮油公司等明知从柳立国处购


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》。

3 8 0 刑法及司法解释指导案例全书

买的劣质油脂系地沟油加工而成， 仍然直 检察院经审查认为， 被告人柳立国、 鲁军、
接或经勾兑后作为食用油销售给个体粮油 李树军、 柳立海、 于双迎、 刘凡金、 王波违反
店、 饮食店、 食品加工厂以及学校食堂， 或 国家食品管理法规， 结伙将餐厨废弃油等
冒充豆油等油脂销售给饲料、 药品加工等 非食品原料进行生产、 加工， 并将加工提炼
企业。截至 2011 年 7 月案发， 柳立国等人 而成且仍含有有毒、 有害物质的非食用油
的行为最终导致金额为 926 万余元的此类 冒充食用油予以销售， 并供人食用， 严重危
劣质油脂流向食用油市场供人食用， 金额 害了人民群众的身体健康和生命安全， 其
为 9065 万余元的劣质油脂流入非食用油 行为均触犯了 《中华人民共和国刑法》 第一
加工市场。 百四十四条， 犯罪事实清楚， 证据确实充
期间， 经被告人柳立国招募， 被告人鲁 分， 应当以生产、 销售有毒、 有害食品罪追
军负责格林公司的筹建、 管理; 被告人李树 究其刑事责任。被告人柳立国、 鲁军、 李树
军负责地沟油采购并曾在格林公司分提车 军、 柳立海、 于双迎、 刘凡金、 王波又违反国
间工作; 被告人柳立海从事后勤工作; 被告 家食品管理法规， 结伙将餐厨废弃油等非
人于双迎负责格林公司机器设备维护及管 食品原料进行生产、 加工， 并将加工提炼而
理水解车间; 被告人刘凡金作为驾驶员运 成的非食用油冒充食用油予以销售， 以假
输成品油脂; 被告人王波作为驾驶员运输 充真， 销售给饲料加工、 药品加工单位， 其
半成品和厂内污水， 并提供个人账户供柳 行为均触犯了 《中华人民共和国刑法》 第一
立国收付货款。上述被告人均在明知柳 百四十条， 犯罪事实清楚， 证据确实充分，
立国用地沟油加工劣质油脂并对外销售 应当以生产、 销售伪劣产品罪追究其刑事
的情况下， 仍予以帮助。其中， 鲁军、 于双 责任。2012 年 6 月 12 日， 宁波市人民检察
迎参与生产、 销售上述销往食用油市场的 院以被告人柳立国等人犯生产、 销售有毒、
劣质油脂的金额均为 134 万余元， 李树军 有害食品罪和生产、 销售伪劣产品罪向宁
为 765 万余元， 柳立海为 457 万余元， 刘 波市中级人民法院提起公诉。
凡金为 138 万余元， 王波为 270 万余元; 2013 年 4 月 11 日， 宁波市中级人民法
鲁军、 于双迎参与生产、 销售上述流入非 院一审判决: 被告人柳立国犯生产、 销售有
食用油市场的劣质油脂金额均为 699 万余 毒、 有害食品罪和生产、 销售伪劣产品罪，
元， 李树军为 9065 万余元， 柳立海为 4961 数罪并罚， 判处无期徒刑， 剥夺政治权利终
万余元， 刘凡金为 2221 万余元， 王波为 身， 并处没收个人全部财产; 被告人鲁军犯
6534 万余元。 生产、 销售有毒、 有害食品罪和生产、 销售
【诉讼过程】 伪劣产品罪， 数罪并罚， 判处有期徒刑十四
2011 年 7 月 5 日， 柳立国、 鲁军、 李树 年， 并处罚金人民币四十万元; 被告人李树
军、 柳立海、 于双迎、 刘凡金、 王波因涉嫌生 军犯生产、 销售有毒、 有害食品罪和生产、
产、 销售不符合安全标准的食品罪被刑事 销售伪劣产品罪， 数罪并罚， 判处有期徒刑
拘留，8 月 11 日被逮捕。 十一年， 并处罚金人民币四十万元; 被告人
该案侦查终结后， 移送浙江省宁波市 柳立海犯生产、 销售有毒、 有害食品罪和生
人民检察院审查起诉。浙江省宁波市人民 产、 销售伪劣产品罪， 数罪并罚， 判处有期

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 8 1

徒刑十年六个月， 并处罚金人民币四十万 确， 量刑适当; 审判程序合法。2013 年 6 月
元; 被告人于双迎犯生产、 销售有毒、 有害 4 日， 浙江省高级人民法院二审裁定驳回
食品罪和生产、 销售伪劣产品罪， 数罪并 上诉， 维持原判。
罚， 判处有期徒刑十年， 并处罚金人民币四
十万元; 被告人刘凡金犯生产、 销售有毒、 检例第 13 号: 徐孝伦等人生产、
有害食品罪和生产、 销售伪劣产品罪， 数罪 销售有害食品案 ①
并罚， 判处有期徒刑七年， 并处罚金人民币
三十万元; 被告人王波犯生产、 销售有毒、
【要旨】
有害食品罪和生产、 销售伪劣产品罪， 数罪
在食品加工过程中， 使用有毒、 有害的
并罚， 判处有期徒刑七年， 并处罚金人民币
非食品原料加工食品并出售的， 应当认定
三十万元。
为生产、 销售有毒、 有害食品罪; 明知是他
一审宣判后， 柳立国、 鲁军、 李树军、 柳
人使用有毒、 有害的非食品原料加工出的
立海、 于双迎、 刘凡金、 王波提出上诉。
食品仍然购买并出售的， 应当认定为销售
浙江省高级人民法院二审认为， 柳立
有毒、 有害食品罪。
国利用餐厨废弃油加工劣质食用油脂， 销
【基本案情】
往粮油食品经营户， 并致劣质油脂流入食
被告人徐孝伦， 男， 贵州省人，1969 年
堂、 居民家庭等， 供人食用， 其行为已构成
出生， 经商。
生产、 销售有毒、 有害食品罪。柳立国还明
被告人贾昌容， 女， 贵州省人，1966 年
知下家购买其用餐厨废弃油加工的劣质油
出生， 经商。
脂冒充合格豆油等， 仍予以生产、 销售， 流
被告人徐体斌， 男， 贵州省人，1986 年
入饲料、 药品加工等企业， 其行为又构成生
出生， 经商。
产、 销售伪劣产品罪， 应予二罪并罚。柳立
被告人叶建勇， 男， 贵州省人，1980 年
国生产、 销售有毒、 有害食品的犯罪行为持
出生， 经商。
续时间长， 波及范围广， 严重危害食品安
被告人杨玉美， 女， 安徽省人，1971 年
全， 严重危及人民群众的身体健康， 情节特
出生， 经商。
别严重， 应依法严惩。鲁军、 李树军、 柳立
海、 于双迎、 刘凡金、 王波明知柳立国利用 2010 年 3 月起， 被告人徐孝伦、 贾昌容
餐厨废弃油加工劣质油脂并予销售， 仍积 在瑞安市鲍田前北村育英街 12 号的加工
极参与， 其行为分别构成生产、 销售有毒、 点内使用工业松香加热的方式对生猪头进
有害食品罪和生产、 销售伪劣产品罪， 亦应 行脱毛， 并将加工后的猪头分离出猪头肉、
并罚。在共同犯罪中， 柳立国起主要作用， 猪耳朵、 猪舌头、 肥肉等销售给当地菜市场
系主犯; 鲁军、 李树军、 柳立海、 于双迎、 刘 内的熟食店， 销售金额达 61 万余元。被告
凡金、 王波起次要或辅助作用， 系从犯， 原 人徐体斌、 叶建勇、 杨玉美明知徐孝伦所销
审均予减轻处罚。原判定罪和适用法律正 售的猪头系用工业松香加工脱毛仍予以购


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》。

3 8 2 刑法及司法解释指导案例全书

买， 并做成熟食在其经营的熟食店进行销 斌、 叶建勇、 杨玉美归案后均能如实供述自
售， 其中徐体斌的销售金额为 3. 4 万元， 叶 己的罪行， 依法可以从轻处罚。2013 年 3
建勇和杨玉美的销售金额均为 2. 5 万余 月 1 日， 瑞安市人民检察院以被告人徐孝
元。2012 年 8 月 8 日， 徐孝伦、 贾昌容、 徐 伦、 贾昌容犯生产、 销售有害食品罪， 被告
体斌在瑞安市的加工点内被公安机关及瑞 人徐体斌、 叶建勇、 杨玉美犯销售有害食品
安市动物卫生监督所当场抓获， 并现场扣 罪向瑞安市人民法院提起公诉。
押猪头( 已分割) 50 个， 猪耳朵、 猪头肉等 2013 年 5 月 22 日， 瑞安市人民法院一
600 公斤， 松香 10 公斤及销售单。经鉴定， 审认为， 被告人徐孝伦、 贾昌容在生产、 销
被扣押的松香系工业松香， 属食品添加剂 售的食品中掺入有害物质， 有其他特别严
外的化学物质， 内含重金属铅， 经反复高温 重情节， 其行为均已触犯刑法， 构成生产、
使用后， 铅等重金属含量升高， 长期食用工 销售有害食品罪; 徐体斌、 叶建勇、 杨玉美
业松香脱毛的禽畜类肉可能会对人体造成 销售明知掺有有害物质的食品， 其行为均
伤害。案发后徐体斌协助公安机关抓获两 已触犯刑法， 构成销售有害食品罪。被告
名犯罪嫌疑人。 人徐孝伦、 贾昌容共同经营猪头加工厂， 生
【诉讼过程】 产、 销售猪头， 系共同犯罪。在共同犯罪
2012 年 8 月 8 日， 徐孝伦、 贾昌容因涉 中， 被告人徐孝伦起主要作用， 系主犯; 被
嫌生产、 销售有毒、 有害食品罪被刑事拘留， 告人贾昌容起次要作用， 系从犯， 依法减轻
9 月 15 日被逮捕。2012 年 8 月 8 日， 徐体 处罚。被告人贾昌容、 徐体斌、 叶建勇归案
斌因涉嫌生产、 销售有毒、 有害食品罪被刑 后均能如实供述自己的罪行， 依法从轻处
事拘留，8 月 13 日被取保候审，2013 年 3 月 罚。被告人徐体斌有立功表现， 依法从轻
12 日被逮捕。2012 年 9 月 27 日， 叶建勇、 处罚。依照刑法和司法解释有关规定， 判
杨玉美因涉嫌生产、 销售有毒、 有害食品罪 决被告人徐孝伦犯生产、 销售有害食品罪，
被取保候审，2013 年 3 月 12 日被逮捕。 判处有期徒刑十年六个月， 并处罚金人民
该案由浙江省瑞安市公安局侦查终结 币一百二十五万元; 被告人贾昌容犯生产、
后， 移送瑞安市人民检察院审查起诉。瑞 销售有害食品罪， 判处有期徒刑六年， 并处
安市人民检察院经审查认为， 被告人徐孝 罚金人民币六十万元; 被告人徐体斌犯销
伦、 贾昌容在生产、 销售的食品中掺有有害 售有害食品罪， 判处有期徒刑一年六个月，
物质， 被告人徐体斌、 叶建勇、 杨玉美销售 并处罚金人民币七万元; 被告人叶建勇犯
明知掺有有害物质的食品， 其中被告人徐 销售有害食品罪， 判处有期徒刑一年六个
孝伦、 贾昌容有其他特别严重情节， 其行为 月， 并处罚金人民币五万元; 被告人杨玉美
均已触犯 《中华人民共和国刑法》 第一百四 犯销售有害食品罪， 判处有期徒刑一年六
十四条之规定， 犯罪事实清楚、 证据确实充 个月， 并处罚金人民币五万元。
分， 应当以生产、 销售有害食品罪追究被告 一审宣判后， 徐孝伦、 贾昌容、 杨玉美
人徐孝伦、 贾昌容的刑事责任; 以销售有害 提出上诉。
食品罪追究被告人徐体斌、 叶建勇、 杨玉美 2013 年 6 月 21 日， 浙江省温州市中级
的刑事责任。被告人徐孝伦、 贾昌容、 徐体 人民法院二审裁定驳回上诉， 维持原判。

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 8 3

酸克伦特罗片喂养肉牛。2011 年 12 月 3
检例第 14 号: 孙建亮等人生产、 销售 日， 孙建亮将喂养过盐酸克伦特罗片的 9
有毒有害食品案 ① 头肉牛出售， 被天津市宝坻区动物卫生监
督所查获。经检测， 其中 4 头肉牛尿液样
【要旨】 品中所含盐酸克伦特罗超过国家规定标
明知盐酸克伦特罗( 俗称 “瘦肉精”) 准。郝云旺、 唐连庆、 唐民主动到公安机关
是国家禁止在饲料和动物饮用水中使用的 投案。
药品， 而用以养殖供人食用的动物并出售 【诉讼过程】
的， 应当认定为生产、 销售有毒、 有害食品 2011 年 12 月 14 日， 孙建亮因涉嫌生
罪。明知盐酸克伦特罗是国家禁止在饲料 产、 销售有毒、 有 害 食 品 罪 被 刑 事 拘 留，
1
和动物饮用水中使用的药品， 而买卖和代 2012 年 1 月 9 日被取保候审，0 月 25 日被
买盐酸克伦特罗片， 供他人用以养殖供人 逮捕。2011 年 12 月 21 日， 陈林因涉嫌生
食用的动物的， 应当认定为生产、 销售有 产、 销售有毒、 有 害 食 品 罪 被 刑 事 拘 留，
1
毒、 有害食品罪的共犯。 2012 年 1 月 9 日被取保候审，0 月 25 日被
【基本案情】 逮捕。2011 年 12 月 20 日， 郝云旺因涉嫌
被告人孙建亮， 男， 天津市人，1958 年 生产、 销售有毒、 有害食品罪被取保候审，
出生， 农民。 2012 年 10 月 25 日被逮捕。2011 年 12 月
被告人陈林， 男， 天津市人，1964 年出 28 日， 唐连庆、 唐民因涉嫌生产、 销售有毒、
生， 农民。 有害食品罪被取保候审。
被告人郝云旺， 男， 天津市人，1973 年 该案由天津市公安局宝坻分局侦查终
出生， 农民。 结后， 移送天津市宝坻区人民检察院审查
被告人唐连庆， 男， 天津市人，1946 年 起诉。天津市宝坻区人民检察院经审查认
出生， 农民。 为， 被告人孙建亮使用违禁药品盐酸克伦
被告人唐民， 男， 天津市人，1971 年出 特罗饲养肉牛并将使用该药品饲养的肉牛
生， 农民。 出售， 被告人陈林、 郝云旺、 唐连庆、 唐民明
2011 年 5 月， 被告人陈林、 郝云旺、 唐 知盐酸克伦特罗是禁止用于饲养供人食用
连庆、 唐民明知盐酸克伦特罗( 俗称 “瘦肉 的动物的药品而进行买卖， 其行为均触犯
精”) 属于国家禁止在饲料和动物饮用水中 了 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条
使用的药品而进行买卖， 郝云旺从唐连庆、 之规定， 应当以生产、 销售有毒、 有害食品
唐民处购买三箱盐酸克伦特罗片 ( 每箱 罪追究刑事责任。2012 年 8 月 15 日， 天津
100 袋， 每袋 1000 片) ， 后陈林从郝云旺处 市宝坻区人民检察院以被告人孙建亮、 陈
为自己购买一箱该药品， 同时帮助被告人 林、 郝云旺、 唐连庆、 唐民犯生产、 销售有
孙建亮购买一箱该药品。孙建亮在自己的 毒、 有害食品罪向宝坻区人民法院提起公
养殖场内， 使用陈林从郝云旺处购买的盐 诉。


① 案例来源 : 《最高人民检察院关于印发第四批指导性案例的通知》。

3 8 4 刑法及司法解释指导案例全书

2012 年 10 月 29 日， 宝坻区人民法院
一审认为， 被告人孙建亮使用违禁药品盐
典型案例
酸克伦特罗饲养肉牛并将肉牛出售， 其行
为已构成生产、 销售有毒、 有害食品罪; 被
1. 上海市人民检察院第二分院
告人陈林、 郝云旺、 唐连庆、 唐民明知盐酸
诉顾然地等人非法经营案 ①
克伦特罗是禁止用于饲养供人食用的动物
药品而代购或卖给他人， 供他人用于饲养
【裁判要旨】
供人食用的肉牛， 属于共同犯罪， 应依法以
根据 《刑法》 第二百一十八条的规定，
生产、 销售有毒、 有害食品罪予以处罚。在
共同犯罪中， 孙建亮起主要作用， 系主犯; 被告人以营利为目的， 在未取得 《音像制
被告人陈林、 郝云旺、 唐连庆、 唐民起次要 品经营许可证》 的情况下， 低价购进明知
是侵权的音像复制品后高价向境外售出，
作用， 系从犯， 依法应当从轻处罚。被告人
郝云旺、 唐连庆、 唐民在案发后主动到公安 违法所得数额巨大， 构成了销售侵权复制
机关投案， 并如实供述犯罪事实， 属自首， 品罪。
依法可以从轻处罚。被告人孙建亮、 陈林 【案情】
到案后如实供述犯罪事实， 属坦白， 依法可 公诉机关: 上海市人民检察院第二分
以从轻处罚。依照刑法相关条款规定， 判 院。
决如下: 被告人孙建亮犯生产、 销售有毒、 被告人: RANDOLPH HOBSON GUTH-
有害食品罪， 判处有期徒刑二年， 并处罚金 RIE III( 中文名顾然地) ， 男，37 岁， 美国国
人民币七万五千元; 被告人陈林犯生产、 销 籍， 住上海市延平路。2004 年 7 月 29 日被
售有毒、 有害食品罪， 判处有期徒刑一年， 逮捕。
并处罚金人民币二万元; 被告人郝云旺犯 被告人: 吴东， 男，23 岁， 上海市人， 住
生产、 销售有毒、 有害食品罪， 判处有期徒 上海市浦东新区潍坊二村。2004 年 7 月
刑一年， 并处罚金人民币二万元; 被告人唐 29 日被逮捕。
连庆犯生产、 销售有毒、 有害食品罪， 判处 被告人: CODY ABRAM THRUSH ( 中
有期徒刑六个月， 缓刑一年， 并处罚金人民 文名库迪) ， 男，29 岁， 美国国籍， 住上海市
币五千元; 被告人唐民犯生产、 销售有毒、 瑞金南路。2004 年 7 月 29 日被逮捕。
有害食品罪， 判处有期徒刑六个月， 缓刑一 被告人: 吴世彪， 男，34 岁， 黑龙江省
年， 并处罚金人民币五千元。 人， 住上海市控江五村， 原系上海彭浦安邦
一审宣判后， 郝云旺提出上诉。 快客雷速递服务部负责人。2004 年 7 月
2012 年 12 月 12 日， 天津市第一中级 29 日被逮捕。
人民法院二审裁定驳回上诉， 维持原判。 上海市人民检察院第二分院以被告人
顾然地、 吴东、 库迪、 吴世彪犯非法经营罪，
向上海市第二中级人民法院提起公诉。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2005 年第 9 期。

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 8 5

起诉书指 控: 2002 年 10 月 18 日 至 从未向顾然地等 4 人颁发过 《音像制品经
2004 年 7 月 1 日期间， 被告人顾然地在未 营许可证》。
经工商登记、 未取得《音像制品经营许可 4. 上海市公安局公共信息网络安全
证》 的情况下， 在其上海住处以网上拍卖及 监察处( 以下简称网监处) 出具的 《证明》 ，
订单购买的形式， 向境外销售侵权复制( 即 用以证明该处已由三美元 DVD 网站数据
盗版) 的高密度光盘( 以下简称 DVD) 18 万 库的服务器中下载了订单等内容， 并将其
余张。其中， 通过 www. ebay. com 网站( 以 刻录成光盘。
下简称 ebay 网站) 销售 5. 3 万余张， 通过 5. 超马赫国际运输代理有限公司上
www． threedollardvd. com 网站( 以下简称三 海分公司( 以下简称超马赫运输公司) 、 上
美元 DVD 网站) 销售 13. 3 万余张。非法 海市速递服务公司( 以下简称上海速递公
经营额计人民币 713 万余元( 以下非特别 司) 提供的运单， 超马赫运输公司工作人员
注明的货币单位均为人民币) ， 获利计 202 丁伟青、 金黎的证言及相关合同， 用以证明
万余元。被告人吴东、 库迪、 吴世彪明知顾 两家运输单位于 2002 年初至 2004 年 7 月
然地无证销售盗版 DVD， 仍为其提供帮助。 1 日期间， 先后以 TNT、EMS 方式为顾然地
其中， 吴东参与的非法经营额为 504 万余 运送了大量 DVD。
元， 库迪参与的非法经营额为 277 万余元， 6. 上海浦电邮电支局工作人员卜振
吴世彪参与的非法经营额为 240 万余元。 夏、 同洋成套设备贸易 ( 上海) 有限公司
案发时， 查获待销售及已交寄尚未运输出 ( 以下简称同洋设备公司) 部门经理张永芳
境的盗版 DVD 共计 11. 9 万余张。4 名被 和证人任跃东、 崔伟的证言，EMS 邮件清
告人的行为触犯 《中华人民共和国刑法》 单， 编号为 3313659、3313660 的 2 张发票，
( 以下简称《刑法》 ) 第二百二十五条第 《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠
( 一) 项规定， 构成非法经营罪。其中， 顾然 协议书》 等， 用以证明上海浦电邮电支局于
地是主犯， 吴东、 库迪、 吴世彪等是从犯， 请 2004 年 5 月下旬起接受吴世彪委托， 通过
依法判处。 上海速递公司以 EMS 方式， 为居住在上海
公诉机关向法庭提交以下证据: 市延平路 123 弄 4 号 29E － F 室的美籍人
1. 上海市公安局制作的搜查笔录、 扣 员向境外邮寄大量 DVD， 且吴世彪将崔伟
押物品清单及相关照片， 用以证明案发后， 购买其他正版 DVD 得来的 2 张正规发票
公安机关依法搜查了上海市延平路 123 弄 向有关单位提供， 还让同洋设备公司与上
4 号 29E － F 室和内江二村 26 号 401 室， 查 海速递公司签订协议， 以获取资费优惠。
获多台电脑设备、 资料、 附件和 11. 9 万余 7. 上海市复兴明方会计师事务所有
张 DVD。 限公司( 以下简称明方会计所) 出具的 《审
2. 上海市影视音像检测鉴定中心出 计报告》 ， 用以证明将网监处刻录光盘中的
具的 《音像制品鉴定书》 ， 用以证明上述被 订单内容和超马赫运输公司、 上海速递公
查获的 DVD 经鉴定， 均系侵权复制品。 司提供的运单内容进行比对、 统计后确认:
3. 上海市文化广播影视管理局出具 顾然地通过三美元 DVD 网站向境外销售
的 《证明》 ， 用以证明上海市文化行政部门 的 DVD 共 计 13. 3 万 余 张， 销 售 金 额 为

3 8 6 刑法及司法解释指导案例全书

39. 9 万余美元。其中， 吴东参与销售 13. 1 我作为零售商已无力供应， 就于 2003 年2 ～
万余张， 参与销售金额为 39. 5 万余美元; 3 月份介绍谢春艳和顾然地认识， 在顾然
库迪参与销售 7 万余张， 参与销售金额为 地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提
21 万余美元; 吴世彪参与销售 6 万余张， 参 出， 他大量购买片子， 价格应当是 5 元一
与销售金额为 18 万余美元。 片。这是盗版 DVD 批发的最低价格了， 说
8. 中国银行上海市分行提供的 《外汇 明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，
牌价表》 ， 用以证明上述期间美元与人民币 就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版
的汇率均高于 1∶ 8. 27。 DVD 影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联
9. 由美利坚合众国执法部门提供的 系了两个上家， 叫郑小姐、 马小姐。从 2003
该国客户 MICHELLE、CAGLE 等人持有的 年 4 月起， 谢春艳开始向顾然地供货。由
部分电汇确认单、 电子邮件、 发票、 航运单 于谢春艳不了解盗版碟有品质差异， 头几
等， 用以证明顾然地向这些客户销售盗版 批她自己订的盗版碟不符合要求， 被顾然
DVD 及收取货款的方式、 金额。 地大量退货， 所以谢春艳请我为她负责向
10. 华夏银行上海分行、 上海市邮政局 上家订货。一般是由顾然地手下员工将所
市西区局静安支局提供的开户资料、 取款 需片名、 数量写份清单， 我根据清单上的片
凭条、 对账单、 外汇收入报文等书证， 用以 名向广州上家订购质量较好的盗版片， 说
证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通 明具体要求和数量， 任务就完成了。我只
过该银行和西联汇款上海客户服务中心 是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或
( 以下简称西联汇款中心) 向境外收取款项 传真订货， 支付货款及接收货物全部由谢
的情况。 春艳操作。从 2003 年 4 月至案发， 我估计
11. 彭樱、 陈佳琪、 黄丽平、 方婕、 庞勇、 从广州进了 40 万张盗版碟， 基本上是应顾
陆方敏等证人的证言， 用以证明彭樱等人 然地的订单向广州上家订购。由于质量问
通过网上受聘到上海市延平路 123 弄 4 号 题， 顾然地退回有 10 万张， 实际卖给他大
29E － F 室， 为顾然地销售盗版 DVD 进行 概有 30 万张左右。顾然地的退货， 谢春艳
整理、 打包等工作期间， 知道顾然地是负责 以低价卖给摊头小贩了。
人， 库迪负责电脑管理、 客户服务， 吴东负 13. 证人谢春艳的证言， 主要内容是:
责客户联络、 收发货。 我和顾然地做盗版碟生意， 是同居男友金
12. 证人金剑泳的证言， 主要内容是: 剑泳介绍的。顾然地在中国多年， 中国话
从 2002 年 9 ～ 10 月间， 美国人顾然地常常 讲得很好， 平时与我们用中国话交流， 应该
来我经营的音像店大量购买盗版 DVD 碟 说他是个中国通。在和我做生意前， 顾然
片。刚开始他一买是 50 ～ 60 张， 我卖给他 地就从事贩卖盗版 DVD 生意， 对行情非常
7 元一张。有几次他以质量不好来换片 了解。我们商定: 由我按照顾然地开列的
子， 我告诉过他， 以这种低价购买的只能是 订单( 指定片名、 数量) 向其出售盗版 DVD
广州来的盗版片， 盗版片都是这种质量， 所 影碟( 绝大多数为美国大片) ， 价格定为每
以他知道自己购买的是盗版片。2002 年底 片 5 元。刚开始做时， 我自己通过电话联
以后， 顾然地来买的次数和数量明显上升， 系广州上家订购盗版 DVD。上家郑小姐、

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 8 7

马小姐， 是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接 大利亚、 爱尔兰、 新西兰、 加拿大， 还有南
联系到的。因为我对 DVD 碟片的制式、 区 非。我销售的盗版 DVD， 内容都是美国好
码等技术性问题不了解， 不知道盗版碟也 莱坞影片， 我从来不卖 “黄片” 。通过不断
有品牌区分， 以为盗版碟都一样， 导致我进 摸索， 我认为在 ebay 网站上发消息销售
的几批货因质量太差被顾然地大量退货。 DVD 的竞争很大， 只有成立自己的网站， 才
为了能将生意做下去， 从 2003 年 5 月份起 能把销 售 盗 版 DVD 的 生 意 做 大。今 年
至案发被抓， 我就让金剑泳负责向广州上 ( 2004 年) 3 月份， 我注册了三美元 DVD 网
家订货。我给上家的货款是存入上家指定 站后， 销售量一下子变得很大， 我认为这是
的账户， 通过异地存款等方式支付， 做这一 好运降临到我头上。我先后从金姓男子处
行的上家不会让你知道他的真实姓名和地 以每张 5 元的价格共购入盗版 DVD 计 20
址。广州上家在确认收到货款后， 会通知 万张左右， 其中 80% 是今年 3 月份以后购
我以谁的名义、 何时、 何地去取货。取回货 入的。我收到的 30 多万美元货款， 有 95%
后先暂存到我的仓库， 经整理归类后再送 以上是客户汇入我以个人名义在中国上海
到顾然地家中。这些事都是我手下小工去 华夏银行开立的账户中。现在我知道了，
干， 顾然地是一手交货一手交钱， 货款由小 我是因没有取得执照许可， 非法利用国际
工带回给我， 同时带回顾然地的下一批订 互联网销售盗版 DVD 而被上海警方刑事
单。从 2003 年 4 月至 20O4 年 6 月底， 我 拘留， 也明白了销售盗版 DVD 触犯中国法
以这样的方式从广州共购进 40 ～ 50 万张 律， 不会因自己不了解中国法律， 中国就不
盗版 DVD 碟片， 基本上是按照顾然地的订 追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己
单要求进货。这些盗版片中， 有 10 万余张 卖的都是盗版 DVD， 但我只是买卖， 没有生
因不符合顾然地的质量要求而退货， 我把 产。我听说， 在中国只有卖 “黄片” 才犯法，
退货以每片 4. 7 元左右的低价处理给街头 而卖盗版是违法， 犯法会蹲监狱， 而违法仅
小贩; 还有 10 万张左右的存货放在我的仓 会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版
库里， 准备出售给顾然地。所以至案发， 顾 DVD， 只有在美国才会蹲牢狱， 所以我不在
然地从我处真正购得的盗版 DVD 碟片有 美国卖盗版 DVD， 没想到这种行为在中国
20 多万张。我从上家购进盗版碟的价格 也是犯法的。
是每片 4. 5 元， 卖给顾然地是每片 5 元， 每 15. 被告人吴东的供述， 主要内容是:
片从中盈利 0. 5 元， 共计盈利 10 多万元。 我受雇给顾然地打工， 在顾然地设于 29F
14. 被告人顾然地的供述， 主要内容 室的客服部工作。顾然地以每片 5 元的价
是: 我从 2001 年开始在上海做盗版 DVD 格， 从一个叫金老板的销售商处买来盗版
生意， 具体购买地点记不清了。那时买的 DVD 碟片， 然后销往国外。顾然地只有金
量很少， 只有几千张。2003 年初， 我开始从 老板这一个上家， 他说他两年前就开始从
上海一个姓金的男子处进货。那时我通过 金老板那里买片子， 我不知道金老板的碟
美国的一个拍卖网站 ebay 网站对外发布 片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫
销售 DVD 的消息。我的客户都是中国境 毛毛的小工到顾然地居住的 29E 室送碟
外说英语国家的人， 主要是美国、 英国、 澳 片， 然后来 29F 室， 取走客服部根据网上客

3 8 8 刑法及司法解释指导案例全书

户的订单整理好的一份清单。金老板根据 道顾然地在销售 DVD 碟片后， 就开始对他
清单配好碟片后， 隔天再让毛毛送来， 并取 销售碟片的性质有所疑问。主要原因是:
走次日的清单。毛毛送碟片时， 会有一张 电影公司在授权销售其制作的影片时， 会
进片清单， 注明送来的片子品种和数量。 收取一大笔费用， 类似于版税， 由此导致音
我们验收后， 以每张 5 元的价格算出总账， 像制品的价格很高， 而顾然地销售的碟片
顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我 仅 3 美元一张。此外， 顾然地销售的 DVD
们按照订单包装、 整理， 填写好地址交快递 碟片， 其包装和小商店中贩卖 10 元一张的
公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七 盗版 DVD 碟片是一样的， 其拙劣的包装不
点钟到 29E 室， 先把昨天发过快件的价格 能不令我产生怀疑。
清单交给顾然地， 顾然地把邮费交给任跃 17. 被告人吴世彪的供述， 主要内容
东。任跃东再来 29F 室， 拿走当天的快件。 是: 我的服务部负责给快递公司揽业务。
快递公司的吴老板曾经到 29F 室来过， 任 快递服务部可以代理邮寄正版 DVD， 但要
跃东更是天天来， 都看到过我们的碟片仓 提供正规音像商店的发票， 盗版 DVD 当然
库， 他们知道我们每天交寄的是什么物品。 不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐
我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关 介绍， 顾然地认识了我， 约我到他家去， 说
扣留，TNT 公司要求我们提供相应的版权 他有很多 DVD 要发往国外， 问我能否邮
方面的证明。国外客户也有 E － mail 投诉 寄? 我说 DVD 不能有色情、 反动的内容，
称， 美国 TNT 通知他们， 相应的邮件已经被 顾然地说都是电影， 于是我就约他过一会
海关扣留， 要求我们退款。我和客服部其 再见面， 以便我找邮局的人问一下。出来
他员工向顾然地汇报这些事， 顾然地总是 后， 我给浦电路邮局的卜振夏打电话， 问他
先破口大骂， 然后对 TNT 通知海关扣件之 运送 DVD 是否可以， 他说只要不是色情、
事避而不谈， 要求我们和客户沟通， 再补寄 反动的就可以， 并同意给我 6 折优惠。像
一份碟片给客户， 尽量不要退钱。对客户 我们这样的小公司， 能接到这样大量而且
发来问询销 售 的 DVD 是 否 正 版 的 E － 利润也很好的业务很不容易， 所以我就给
mail， 顾然地让我们用他预先设计的答句 顾然地答复， 说可以 7 折帮他邮寄。顾然
“我们所销售的不是刻录的光盘， 而是从工 地没有向我介绍他开什么公司， 我从没有
厂流水线上生产的光盘” 作为回答， 这样就 见过顾然地有类似营业执照的东西， 他没
避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部 有给我提供过正规音像商店出具的发票。
门追查贩卖盗版碟片的行为， 顾然地曾多 当时我不清楚顾然地让我邮寄的 DVD 影
次谈到要将 29F 的仓库搬到外地去， 让吴 碟是不是合法购进的， 但后来我到顾然地
老板帮他找仓库， 并把网上联系地址从延 居住的延平路 123 弄三和花园 4 号 29E 室
平路 123 弄 4 号 29E 变更为吴老板帮他开 里， 见到有一个房间里堆放着约数万张
的邮箱号。 DVD 影碟， 而且有 5 ～ 6 名工人在进行打
16. 被告人库迪的供述， 主要内容是: 包， 我就想过: 除非正规音像商店， 要是个
我与顾然地认识多年， 顾然地请我来帮忙， 人经营， 那肯定是搞盗版。另外， 顾然地曾
负责做微电脑维护和软件开发工作。我知 提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 8 9

他说是为了扩大销售量， 同时也可以躲避 故意、 客观上没有实施非法经营的行为等
上海文化稽查部门的查处， 还让我帮他开 为由， 提出指控 4 名被告人犯非法经营罪
个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种 的罪名不当。吴东、 库迪、 吴世彪的辩护人
种迹象使我知道， 顾然地让我邮寄的都是 同时还以该 3 名被告人均系从犯， 吴世彪
盗版 DVD。这些盗版 DVD 从何而来我不 有自首情节等为由， 恳请对该 3 名被告人
清楚， 具体销售给谁我也不清楚， 但邮件都 从轻或减轻处罚。
是寄到美国、 澳大利亚、 新西兰、 爱尔兰等 上海市第二中级人民法院经审理查
国家。邮件粘贴单上的内容， 是由顾然地 明:
手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐 被告人顾然地于 2003 年 11 月 3 日至
说起过， 顾然地是通过他建立的一个网站 2004 年 7 月 1 日期间， 在没有取得 《音像制
销售影碟的， 境外客户从网上订购影碟后， 品经营许可证》 的情况下， 在其上海住处内
顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾 用电脑与国际互联网联网， 通过三美元
然地手下有一个姓吴的， 看上去像是主管; DVD 网站， 向境外发送销售 DVD 信息。当
另外还有一个美国人， 好像叫库迪， 是负责 境外客户确认了所需 DVD 名称、 数量、 价
网络方面的事， 他在我和顾然地商谈租借 格和运费等， 并向顾然地指定的华夏银行
仓库时也负责做翻译( 有两次姓吴的在边 上海分行、 西联汇款中心账户汇款后， 顾然
上和库迪一起做翻译) ， 其余员工的情况我 地经金剑泳、 谢春艳( 均另案处理， 已判刑)
不很清楚。我以为， 销售盗版 DVD 最多是 低价购进侵权复制的 DVD， 然后通过超马
受到文化稽查部门的处理， 只要罚一些钱 赫运输公司、 上海速递公司向境外发送。
就可以了结， 没想到这是触犯刑法的事情。 顾然地向境外销售的侵权 DVD 累计 13. 3
18. 证人周坚的证言和上海市公安局 万余张， 销售金额折合为 330 万余元， 违法
工作人员杨建航的陈述， 证实被告人吴世 所得 97 万余元。被告人吴东、 库迪、 吴世
彪于 2004 年 7 月 1 日主动向公安机关投 彪均在明知顾然地销售侵权 DVD 的情况
案， 并如实供述了上述事实。被告人顾然 下， 仍参与其中， 分别为顾然地提供了收发
地对起诉书指控其通过三美元 DVD 网站 货、 联络客户、 电脑管理、 运输等帮助。吴
销售盗版 DVD 的事实无异议， 但辩称: 其 东参与销售侵权 DVD 共计 13. 1 万余张，
只是通过 ebay 网站发布过销售信息， 没有 参与销售的金额折合为 326 万余元， 涉及
通过该网站销售 DVD， 起诉书指控其通过 违法所得 94 万余元， 个人实际非法获利
该网站销售盗版 DVD 的证据不足; 另外， 1. 2 万元; 库迪参与销售侵权 DVD 共计 7
其不是中国国民， 也不是在中国境内做生 万余张， 参与销售的金额折合为 175 万余
意， 其行为不构成非法经营罪。被告人吴 元， 涉及违法所得 38 万余元， 个人实际非
东、 库迪、 吴世彪均辩称， 只是受雇从事劳 法获利 1. 2 万余元; 吴世彪参与销售侵权
务， 没有非法经营的故意和行为。4 名被 DVD 共计 6 万余张， 参与销售的金额折合
告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销 为 151 万余元， 涉及违法所得 23 万余元，
售盗版 DVD， 无需申请 《音像制品经营许 个人实际非法获利 5 万元。案发后， 吴世
可证》; 4 名被告人主观上没有非法经营的 彪主动向公安机关投案， 如实供述上述事

3 9 0 刑法及司法解释指导案例全书

实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借 张一节的证据不足， 不予认定。
的仓库内， 共查获侵权 DVD 计 11. 9 万余 关于第二点。起诉书认为， 被告人顾
张。 然地未经工商登记、 未获得国家管理部门
以上事实， 有 《音像制品鉴定书》 、 扣押 颁发的 《音像制品经营许可证》 ， 擅自销售
物品文件清单、 搜查笔录、 特快专递大宗用 侵权音像复制品， 情节特别严重; 被告人吴
户邮资总付和资费优惠协议书、EMS 邮件 东、 库迪、 吴世彪在明知顾然地未取得 《音
清单、TNT 货运合同、 运单汇总表、 银行开 像制品经营许可证》 而销售侵权音像复制
户资料、 取款凭证、 对账单、 外汇收入报文、 品的情况下， 仍积极参与、 帮助其销售， 情
《审计报告》 和证人证言、 被告人供述等证 节特别严重， 均应以非法经营罪追究 4 名
实。所有证据经质证、 认证， 可以作为认定 被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认
本案事实的根据。 为， 顾然地没有生产只是销售了侵权音像
本案争议焦点是: 1. 顾然地通过 ebay 复制品即盗版 DVD， 顾然地销售盗版 DVD
网站 销 售 侵 权 DVD 的 事 实 能 否 认 定? 的行为不在中国， 无需申领 《音像制品经营
2. 起诉指控的罪名是否正确? 许可证》 ， 故其行为不构成非法经营罪。吴
【审判】 东、 库迪、 吴世彪的辩护人均以吴东、 库迪、
上海市第二中级人民法院认为: 吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，
关于第一点。起诉书指控被告人顾然 认为起诉指控的罪名不当。
地于 2002 年 10 月 18 日至 2003 年 11 月 2 《刑法》 第二百二十五条规定 : “违反
日期间， 通过 ebay 网站， 以网上拍卖方式 国家规定， 有下列非法经营行为之一， 扰乱
向境外销售侵权 DVD 共计 5. 3 万余张。 市场秩序， 情节严重的， 处五年以下有期徒
顾然地辩称， 其通过 ebay 网站只对外发布 刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍
过销售 DVD 的信息， 没有销售盗版 DVD， 以上五倍以下罚金; 情节特别严重的， 处五
公诉机关指控的该节事实证据不足。 年以上有期徒刑， 并处违法所得一倍以上
经查， 从超马赫运输公司提供的运单， 五倍以下罚金或者没收财产: ( 一) 未经许
华夏银行上海分行、 西联汇款中心等单位 可经营法律、 行政法规规定的专营、 专卖物
提供的收款单中， 明方会计所根据客户姓 品或者其他限制买卖的物品的; ( 二) 买卖
名、 住址、 日期方面相一致的情况， 出具 《审 进出口许可证、 进出口原产地证明以及其
计报告》 认定， 被告人顾然地于 2002 年 10 他法律、 行政法规规定的经营许可证或者
月 18 日至 2003 年 11 月 2 日期间， 通过 批准文件的; ( 三) 未经国家有关主管部门
ebay 网站对外销售了价值 15. 9 万余美元 批准， 非法经营证券、 期货或者保险业务
的货物。这些相关证据中， 均没有反映销 的; ( 四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经
售货物的名称。由于现有证据无法证实这 营行为。 ” 没有 《音像制品经营许可证》 而
些货物全部是侵权 DVD， 无法排除在此期 销售侵权音像复制品， 当然扰乱市场秩序，
间顾然地销售其他货物的可能性， 故起诉 属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一
书指控顾然地通过 ebay 网站， 以网上拍卖 种行为。但音像制品涉及著作权 ，《刑法》
方式向境外销售侵权 DVD 共计 5. 3 万余 第三章第七节 “侵犯知识产权罪” 对侵犯著

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 9 1

作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪 外。这种行为虽然扰乱市场秩序， 但在本
行为涉及侵犯著作权时， 第二百一十八条 案中， 市场秩序不是受侵害的主要客体， 那
就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与 些著作权人和录音录像制作者的著作权与
特别法的关系。此种情况下， 特别法应当 邻接权， 才是我国刑法要保护而被顾然地
优先适用。 的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行
对销售侵权音像复制品且违法所得数 为， 应当依照 《刑法》 第二百一十八条规定
额巨大的行为 ，《刑法》 第三章第七节中有 的销售侵权复制品罪定罪量刑。
两个条文涉及。第二百一十七条规定 : “以 最高人民法院、 最高人民检察院 《关于
营利为目的， 有下列侵犯著作权情形之一， 办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律
违法所得数额较大或者有其他严重情节 若干问题的解释》 ( 法释 〔2004〕19 号) 第六
的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或 条规定 : “以营利为目的， 实施刑法第二百
者单处罚金; 违法所得数额巨大或者有其 一十八条规定的行为， 违法所得数额在十
他特别严重情节的， 处三年以上七年以下 万元以上的， 属于 ‘违法所得数额巨大’， 应
有期徒刑， 并处罚金: ( 一) 未经著作权人许 当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期
可， 复制发行其文字作品、 音乐、 电影、 电 徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金。 ” 第十
视、 录像作品、 计算机软件及其他作品的; 六条规定 : “明知他人实施侵犯知识产权犯
( 二) 出版他人享有专有出版权的图书的; 罪， 而为其提供贷款、 资金、 账号、 发票、 证
( 三) 未经录音录像制作者许可， 复制发行 明、 许可证件， 或者提供生产、 经营场所或
其制作的录音录像的; ( 四) 制作、 出售假冒 者运输、 储存、 代理进出口等便利条件、 帮
他人署名的美术作品的。 ” 第二百一十八条 助的， 以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 ”
规定 : “以营利为目的， 销售明知是本法第 被告人顾然地销售明知是未经著作权人许
二百一十七条规定的侵权复制品， 违法所 可而复制的侵权音像复制品， 违法所得 97
得数额巨大的， 处三年以下有期徒刑或者 万余元， 数额巨大， 其行为构成销售侵权复
拘役， 并处或者单处罚金。 ” 第二百一十七 制品罪。被告人吴东、 库迪、 吴世彪虽然受
条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中 雇于顾然地， 但在明知顾然地大量销售侵
的销售行为， 但很明显， 第二百一十七条的 权音像复制品后， 仍为了获取一己私利， 给
立法目的， 在于打击那些未经著作权或者 顾然地提供各种帮助， 是销售侵权复制品
邻接权人许可而复制， 直接侵犯著作权或 的共犯， 均应依法惩处。顾然地在共同犯
者邻接权的行为; 就像盗窃后销赃一样， 复 罪中起主要作用， 依照刑法第二十六条第
制后发行， 通常是此罪的一个后续的不另罚 一款的规定， 是本案主犯; 吴东、 库迪、 吴世
的行为。第二百一十八条的立法目的， 则在 彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用， 依
于打击没有复制， 只是单纯销售侵权复制品 照刑法第二十七条的规定， 是从犯， 应当从
的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。 轻处罚。吴世彪有自首情节， 依照刑法第
被告人顾然地为了营利， 在未取得 《音 六十七条第一款的规定， 可以从轻处罚。
像制品经营许可证》 的情况下， 低价购进明 顾然地、 库迪是在我国领域内犯罪的外国
知是侵权的音像复制品， 然后高价销往国 人， 依照刑法第六条、 第三十五条的规定，

3 9 2 刑法及司法解释指导案例全书

对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依 据 《 刑法》 第二百一十九条第一款第( 三) 项
照刑法第六十四条的规定， 对违法所得财 和第二款的规定， 按侵犯商业秘密罪论处。
物和供犯罪所用的工具， 予以没收。公诉 二、 明知他人违反与原单位的保密约
机关指控 4 名被告人通过三美元 DVD 网 定， 仍伙同其利用掌握原单位专利技术以
站销售侵权音像复制品的事实成立， 但就 外不为公众知悉的工艺技术信息， 生产与
此指控的罪名不当， 应当纠正。为维护著 其原单位相同的产品， 并给其原单位造成
作权人的著作权和我国著作权管理制度， 重大经济损失的， 应根据 《刑法》 第二百一
上海市第二中级人民法院于 2005 年 4 月 十九条第一款第( 三) 项和第二款的规定，
19 日判决: 按侵犯商业秘密罪论处。
一、 被告人顾然地犯销售侵权复制品 【案情】
罪， 判处有期徒刑二年六个月， 并处罚金 50 公诉机关: 上海市人民检察院第二分
万元， 驱逐出境。 院。
二、 被告人吴东犯销售侵权复制品罪， 被告人: 周德隆， 男，48 岁， 原系浙江省
判处有期徒刑一年三个月， 并处罚金 1 万 宁波市江北伟隆网面材料有限公司厂长。
元。 2003 年 4 月 16 日被逮捕。
三、 被告人库迪犯销售侵权复制品罪， 被告人: 陈伟明， 男，41 岁， 浙江省宁波
判处有期徒刑一年， 并处罚金 1 万元， 驱逐 市江北伟隆网面材料有限公司法定代表
出境。 人。2003 年 4 月 16 日被逮捕。
四、 被告人吴世彪犯销售侵权复制品 被告人: 陶国强， 男，31 岁， 浙江省宁波
罪， 判处罚金 3 万元。 市江北伟隆网面材料有限公司操作工。
五、 违法所得财物和犯罪工具予以没 2003 年 4 月 16 日被逮捕。
收。 被告人周德隆、 陈伟明、 陶国强侵犯商
一审宣判后，4 名被告人在法定期限 业秘密案由上海市人民检察院第二分院于
内均未提出上诉， 检察机关亦未抗诉， 一审 2003 年 8 月 29 日向上海市第二中级人民
判决发生法律效力。 法院提起公诉。
起诉书指控: 2000 年 10 月， 被告人周
2. 上海市人民检察院第二分院诉 德隆明知 “刺孔型干爽网面” 的生产技术和
周德隆等人侵犯商业秘密案 ① 设备是上海亚恒网面材料有限公司( 以下
简称亚恒公司) 的商业秘密， 仍违反该公司
【裁判要旨】 有关保守商业秘密的要求， 与被告人陈伟
一、 违反与原单位的保密约定， 伙同他 明共同商议， 利用周德隆掌握的 “刺孔型干
人利用原单位专利技术以外不为公众知悉 爽网面” 的生产技术和设备的信息， 由陈伟
的工艺技术信息， 生产与原单位相同的产 明注册成立宁波市江北伟隆网面材料有限
品， 并给原单位造成重大经济损失的， 应根 公司( 以下简称伟隆公司) ， 生产与亚恒公


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2005 年第 3 期。

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 9 3

司相同的 “刺孔型干爽网面” 。同年年底至 要生产设备 YH － 600 型压花机、FQH － 600
2001 年 4 月期间， 周德隆向伟隆公司提供 型分切机的图纸制作方为万方轻工机械有
了亚恒公司研制的 “刺孔型干爽网面” 模片 限公司， 双方没有排他的生产订购许可约
样品， 并通过他人加工复制。同时， 周德隆 定和保密约定， 故该设备的技术信息不能
又伙同陈伟明、 被告人陶国强等人， 先后赴 成为商业秘密; ( 2) 模片样品是周德隆进入
浙江的海宁万方轻工机械有限公司( 以下 公司前获得的， 其技术信息当时已进入公
简称万方公司) 、 湖州杰森实业有限公司液 知领域， 且伟隆公司对该模片样品加工后
压机床厂( 以下简称杰森机床厂) ; 分别订 已赋予其创造性劳动， 新模片技术信息并
购了与亚恒公司相同的主要生产设备YH － 非源于亚恒公司; ( 3) 亚恒公司经济损失计
600 型压花机 2 台、FQH － 600 型分切机 1 算有误， 直接损失应为 18 万余元。
台、YY32 － 50A 型四柱液压机 1 台。陶国 被告人陈伟明辩称: 伟隆公司的 “刺孔
强明知 “刺孔型干爽网面” 的生产技术和设 型干爽网面” 技术是参照张永顺的专利技
备是亚恒公司的商业秘密， 仍违反该公司 术， 并不是亚恒公司的商业秘密。
有关保守商业秘密的要求， 利用其掌握的 被告人陈伟明的辩护人提出: 陈伟明
该公司专有生产技术负责验收， 对压花机、 的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由
分切机等生产设备进行安装、 调试、 检测。 是: ( 1) 陈伟明不知道周德隆接触过他人的
2001 年 7 月至 2003 年 3 月 24 日期间， 伟 商业秘密， 故没有侵犯商业秘密; ( 2) 商业
隆公司利用亚恒公司的商业秘密， 生产与 秘密不为公众所知悉是指不能从公开渠道
该公司相同的 “刺孔型干爽网面”， 并以低 直接获取， 但本案鉴定结论中的公开文献
价销售给天津依依卫生用品厂等多家单 并不等于 “公开渠道”， 且鉴定机构不能仅
位， 产品销售量共计 101. 705 吨， 获利 20 从文献上公开与否来判定是否不为公众所
万余元。致使亚恒公司的同期销售量减少 知悉; ( 3) 起诉书指控的直接经济损失有
96. 495 吨， 直接损失达 108 万余元。 误。
公诉机关认为， 被告人周德隆、 陈伟 被告人陶国强辩称: 亚恒公司没有采
明、 陶国强的上述行为均已触犯 《中华人民 取任何保密措施。
共和国刑法》 ( 以下简称刑法) 第二百一十 被告人陶国强的辩护人提出: 陶国强
九条第一款第( 三) 项和第二款之规定， 且 的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由
造成特别严重的后果， 应以侵犯商业秘密 是: ( 1) 陶国强没有犯罪的故意， 不能认为
罪追究刑事责任。 他明知亚恒公司有商业秘密， 而且该公司
被告人周德隆辩称: 当时不知道什么 已申 请 专 利， 故 不 存 在 什 么 商 业 秘 密;
叫商业秘密， 也没有侵犯亚恒公司的商业 ( 2) 陶国强没有犯罪的行为， 他参与伟隆公
秘密。 司订制生产设备和作为工人的生产行为，
被告人周德隆的辩护人提出: 亚恒公司 不属侵犯他人商业秘密的行为。
生产 “ 刺孔型干爽网面” 的有关技术信息不 上海市第二中级人民法院经审理查
属于商业秘密， 周德隆的行为不构成侵犯商 明:
业秘密罪。主要理由是: ( 1) 亚恒公司的主 亚恒公司是 1999 年 2 月注册成立的

3 9 4 刑法及司法解释指导案例全书

合资企业， 主要生产、 销售用于卫生巾、 尿 司， 并担任法定代表人。2001 年 2 月， 陶国
垫的 “刺孔型干爽网面” 材料。法定代表人 强在两年的工作合同期未满时擅自离开亚
龚政自行研制的 “刺孔型干爽网面” 生产工 恒公司。2001 年 4 月至 10 月， 周德隆、 陈
艺技术， 属于该公司的商业秘密， 亚恒公 伟明、 陶国强又到浙江慈溪肖强模具加工
司对此采取了保密措施。1999 年 12 月和 厂， 要求该厂根据周德隆从亚恒公司获取
2000 年 1 月， 亚恒公司分别与被告人陶国 的滚筒模片样品， 为伟隆公司进行批量加
强、 周德隆签订了劳动合同， 合同不仅对 工制作。伟隆公司定购的设备和加工制作
职工离职后的保密义务作了约定， 而且将 的模片， 均由陶国强验收。2001 年 3 月， 周
公司的 《保密制度》 作为劳动合同的有效 德隆正式担任伟隆公司生产部门厂长; 随
组成部分， 该 《保密制度》 对公司商业秘密 后， 陶国强也正式进入伟隆公司， 具体负责
的范围、 保密措施、 奖励与处罚等均作出 滚筒模具的装配、 调试及生产设备的维护
了规定。周德隆、 陶国强在签订劳动合同 等工作。
时均承诺严格遵守 《保密制度》 ， 分别被任 2001 年初， 亚恒公司发现伟隆公司为
命为亚恒公司生产部门厂长和精工车间 仿制其产品订制了与本公司相同的生产设
主任。 备， 遂派人与被告人周德隆、 陈伟明交涉，
2000 年 6 月， 被告人周德隆因故离开 并于同年 2 月和 4 月向陶国强、 陈伟明先
亚恒公司， 并要求被告人陶国强今后在技 后发出律师函和书面通知， 要求其停止侵
术上对其给予支持。同年 10 月期间， 周德 权。随后， 亚恒公司向公安机关报案。同
隆违反亚恒公司有关保守商业秘密的要 年 9 月， 公安机关对伟隆公司涉嫌侵犯亚
求， 向被告人陈伟明提出成立一家与亚恒 恒公司商业秘密的行为进行调查。同年 10
公司生产 “刺孔型干爽网面” 同样产品的公 月， 周德隆离开伟隆公司， 但陈伟明仍利用
司， 并给陈伟明看了亚恒公司研制的 “刺孔 陶国强掌握的亚恒公司生产 “刺孔型干爽
型干爽网面” 滚筒模片样品， 陈伟明表示同 网面” 的技术信息继续进行生产。
意。二人共同商议: 由陈伟明负责申请注 2001 年 7 月至 2003 年 3 月期间， 伟隆
册成立公司， 周德隆则负责解决公司的生 公司生产与亚恒公司相同的 “刺孔型干爽
产设备和技术人员。2000 年底， 周德隆、 陈 网面”， 并以低于亚恒公司的价格分别销售
伟明赴专门为亚恒公司生产压花机和分切 给天津依依卫生用品厂、 天津市三维纸业
机的浙江海宁万方轻工机械有限公司( 以 有限公司、 上海微丝尔卫生用品有限公司、
下简称万方机械公司) ， 也要求订制技术指 利发卫生用品( 天津) 有限公司、 临安市雄
标和性能与亚恒公司一样的 YH600 型压 鹰妇幼卫生用品有限公司、 杭州梦棋雅卫
花机二台、FQH － 600 型分切机一台; 其间， 生用品有限公司等单位， 非法获利 17 万余
周德隆与陶国强还要求湖州杰森实业有限 元， 并造成亚恒公司直接经济损失 100 余
公司液压机床厂 ( 以下简称杰森液压机 万元。
厂) ， 制造一台技术指标和性能与亚恒公司 证明上述事实的主要证据有:
基本相同的 YY 32 － 50A 型四柱液压机。 1. 国家知识产权局 2000 年 1 月 22 日
2001 年 1 月 3 日， 陈伟明投资成立伟隆公 颁发的 《实用新型专利证书》 、 实用新型专

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 9 5

利 《说明书》 及亚恒公司的 《协议书》 ， 证实 伟隆公司生产 “刺孔型干爽网面” 设备与
龚政将其 “具有良好渗透性能的干爽网面” 2001 年 9 月 17 日摄制的基本相同; 2003
的专有技术使用权， 包括生产该产品的模 年 3 月伟隆公司的以上生产设备与 2001
具、 加工工艺、 专有生产设备等专有技术的 年 9 月鉴定人现场实地勘察的基本相同，
使用权转让亚恒公司。 并与亚恒公司生产 “刺孔型干爽网面” 的设
2. 上海专利商标事务所 2001 年 8 月 备基本相同; 亚恒公司的以上生产设备与
9 日出具的 《专有技术分析报告》 ， 结论为: 申请人张翔的 “发明设计专利申请公开说
亚恒公司专有技术采用上、 下两个带刺滚 明书” 所述的 “一种卫生用品面料的机械打
筒， 相向滚动刺穿塑料薄膜的工艺， 采用金 孔装置” 不是同一设备。维持 2001 年 8 月
属齿轮片叠加拼合成上、 下滚筒， 在解决了 18 日和 9 月 20 日出具 的《技 术 鉴 定 意
上、 下齿距对齐咬合问题的基础上， 形成了 见》。
具有较好渗透性， 返湿性低的漏斗微孔形 ( 4) 2003 年 12 月 22 日出具的 《技术
状塑膜产品， 所查领域内未发现采用相同 鉴定意见》 ( 补充鉴定) 。
生产工艺制造该专有生产设备的方法。 结论为: 亚恒公司 “生产刺孔型网面材
3. 上海科学技术情报研究所 2003 年 料的工艺技术和设备” 所具有的未被文献
12 月 4 日出具的《知识产权查新分析报 公开的技术信息， 在 “经权利人采取保密措
告》 ， 结论为: 亚恒公司采用可双层原料同 施” 确认的条件下， 属于商业秘密中技术信
时生产的上、 下滚筒式网面打孔加工设备， 息的范畴。
公开文献中未见完全相同的内容。 5. 亚恒公司的 《员工手册 》 、《保密制
4. 上海市科学技术委员会出具的技 度》 及周德隆、 陶国强与亚恒公司签订的劳
术鉴定意见。 动合同， 证实: 亚恒公司建立了保密制度，
( 1) 2001 年 8 月 18 日出具的 《技术鉴 对公司商业秘密的范围作了划定。周德
定意见》 ， 结论为: 亚恒公司 “具有良好渗透 隆、 陶国强在与亚恒公司签订劳动合同时
性能的干爽网面” 的打孔网面生产技术及 承诺严格遵守公司 《保密制度》 ， 并承诺离
设备的七项内容， 属商业秘密中的技术信 职后遵守保密义务。
息范畴。 6. 龚政、 陈伟、 袁泓、 林军、 陈亚庭、 黄
( 2) 2001 年 9 月 20 日出具的 《技术鉴 兵、 司明怀、 邱宝华的证词及亚恒公司的证
定意见》 ， 结论为: 伟隆公司生产 “刺孔型干 明， 证实: 亚恒公司采取了保密措施， 在签
爽网面” 的设备及工艺技术与亚恒公司生 订劳动合同之前均要求职工阅读公司保密
产 “刺孔型干爽网面” 的设备及工艺技术的 制度文本; 周德隆、 陶国强分别担任亚恒公
设计思路相同， 设备的执行结构基本相同， 司的生产厂长和车间主任， 掌握公司生产
生产原理与生产流程一致， 上、 下滚筒的齿 技术或设备的商业秘密; 亚恒公司 2001 年
片的模具结构基本相同， 产品完成的方法 2 月左右发现周德隆、 陶国强和伟隆公司
相同。 侵犯其商业秘密后， 曾请律师发信函给陈
( 3) 2003 年 7 月 11 日出具的 《技术鉴 伟明、 陶国强， 袁泓还专程至宁波找陈伟明
定补充意见》 ， 结论为: 2003 年 4 月摄制的 交涉， 但陈伟明仍置之不理。

3 9 6 刑法及司法解释指导案例全书

7. 陈伟的证词。内容是: 他担任亚恒 情况说明， 证实: 2001 年 9 月 17 日， 他们与
公司副总经理，1999 年曾向周德隆提供一 上海市科学技术委员会戴敬辉及聘请的专
份产品的市场分析报告和做产品的齿片， 家在伟隆公司进行了调查和技术鉴定时，
周德隆离开公司时未将该齿片交回。 曾告诉陈伟明， 他已涉嫌侵犯他人商业秘
8. 陈留的证词。内容是: 他担任万方 密。
公司总经理。龚政于 2000 年在万方公司 14. 证人高秀菊的证词。主要内容是:
订制了压花机 4 台、 分切机 1 台。上述设 她是陈伟明妻子，2000 年 11 月左右与陈伟
备是根据龚政要求设计的， 不是通用设备。 明至周德隆家时， 周德隆提出投资成立一
2000 年 11 月， 陈伟明、 周德隆要求订制与 家生产和销售干爽网面的公司， 由陈伟明
其相同的 2 台压花机、1 台分切机， 并于 负责投入资金和生产场地。后周德隆、 陈
2001 年 3 月将货提走。 伟明和她在万方公司订制了生产设备， 由
9. 顾耀成的证词及辨认笔录。主要 陶国强负责操作和调试。2001 年 9 月， 公
内容是: 他担任杰森液压机厂的负责人。 安人员在伟隆公司调查时， 说伟隆公司涉
2000 年底， 周德隆和陶国强来该厂要求制 嫌侵犯其他公司的商业秘密。同年 10 月，
造 1 台 50 吨四柱液压机， 周德隆签的协 周德隆离开伟隆公司， 但伟隆公司仍在继
议， 陶国强负责验收和提货。 续生产和销售干爽网面。
10. 上海市公安局调取证据清单及照 15. 伟隆公司销售 “刺孔型干爽网面”
片、 慈溪肖强模具加工厂负责人罗肖强的 时开具的增值税专用发票、 出库单及记账
证词以及辨认笔录。证实: 2001 年 4 月， 周 凭证， 宁波市电子清算贷方补充凭证等书
德隆和陶国强至模具厂要求按其提供的不 证， 证实伟隆公司销售 “刺孔型干爽网面”
锈钢齿片做模具。2001 年 10 月， 陈伟明打 的情况。
电话要求重新加工齿片模具， 提高模具的 16. 上海复兴明方会计师事务所出具
精密度。 的 《审计报告》 ， 证实亚恒公司因伟隆公司
11. 万方公司开具给伟隆公司的发票 侵权而遭受的直接经济损失情况及伟隆公
存根联、 周德隆与杰森液压机厂签订的购 司非法获利数额。
销合同、 佛山市腾华塑胶有限公司出具的 本案的主要争议焦点是: ( 1) 亚恒公司
证明等， 证实: 伟隆公司订制了与亚恒公司 生产 “刺孔型干爽网面” 的工艺技术是否属
相同的 YH － 600 型压花机 2 台、FQH － 600 于商业秘密。( 2) 被告人的行为是否侵犯
型分切机 1 台以及伟隆公司订制生产所需 了亚恒公司的商业秘密权。( 3) 本案的直
的液压机和薄膜材料的情况。 接经济损失应如何计算。
12. 亚恒公司的 《通知 》 、《律师函》 以 【一审】
及挂号函件收据等， 证实: 亚恒公司分别于 上海市第二中级人民法院认为:
2001 年 2 月 23 日和 4 月 3 日先后告知陶 一、 关于亚恒公司生产 “刺孔型干爽网
国强、 陈伟明， 其行为严重侵犯了亚恒公司 面” 的工艺技术信息是否属于商业秘密
的商业秘密， 并要求停止侵权。 所谓商业秘密， 是指不为公众所知悉，
13. 上海市公安局黄卫、 梁经军出具的 能为权利人带来经济利益， 具有实用性并

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 9 7

经权利人采取保密措施的技术信息和经营 职后的保密义务作为， 被告人周德隆、 陶国
信息。本案中， 公诉机关没有指控三被告 强签订劳动合同时， 均在 “已学习过亚恒公
人侵犯了亚恒公司的经营秘密。因此 ，“不 司的 《员工手册》 及 《保密制度》 并严格遵
为公众所知悉” 和 “采取保密措施”， 是认 守” 一栏中签过字， 故周德隆关于 2000 年
定亚恒公司技术信息是否属于商业秘密的 10 月期间根本不知道什么叫商业秘密和
关键 。 陶国强关于亚恒公司没有采取任何保密措
“不为公众所知悉” 是指该信息无法从 施的辩解， 以及陶国强的辩护人关于陶国
公开渠道直接获取。而公开渠道包括: 出 强不明知亚恒公司有商业秘密的辩护意
版物公开和公开销售、 使用、 反向工程以及 见， 与事实不符。
口头泄密等其他方式公开。但除了出版物 周德隆的辩护人提出亚恒公司的压花
公开外， 其他方式公开仅具有公开的可能 机、 分切机的图纸制作方为万方公司， 双方
性， 并不必然导致被不特定的人所知悉， 而 没有排他的生产订购许可的约定和保密约
且 “知悉” 不能仅仅是一知半解。本案中， 定。经查， 万方公司是根据龚政的特殊要
龚政申请的 “在网面的基材上直接打孔的 求制作了压花机、 分切机的图纸， 该图纸由
装置” 虽于 2002 年 6 月 12 日被授予实用 万方公司保管， 双方没有保密约定， 亚恒公
新型专利， 但亚恒公司生产 “刺孔型干爽网 司也未提出保密要求， 故难以认定亚恒公
面” 的工艺技术信息只有一小部分被专利 司对设备本身的技术信息采取了合理的保
文献公开， 而大部分具体而且关键的信息 密措施。
并未被专利文献公开， 不能说明亚恒公司 据此可以确认， 亚恒公司生产 “刺孔型
的这部分技术信息已进入公知领域。亚恒 干爽网面” 所具有的一部分体现在滚筒模
公司副总经理陈伟在动员周德隆入股亚恒 具上的具体而且关键的工艺技术信息不为
公司时， 虽将有关模片样品交给周德隆， 但 公众所知悉， 并能够应用于生产， 为权利人
周德隆事后已同意担任亚恒公司的生产部 带来经济利益， 权利人对此已采取了保密
门厂长， 且与亚恒公司有保密约定， 故周德 措施， 应认定为商业秘密。
隆的辩护人认为模片样品的技术信息已进 二、 关于被告人的行为是否侵犯了亚
入公知领域的辩护意见， 缺乏事实和法律 恒公司的商业秘密权
依据 。 根据法律规定， 认定本案是否侵犯商
“采取保密措施” 是指商业秘密权利人 业秘密权的构成要件， 对有保密义务的被
采取保密措施应包括订立保密协议， 建立 告人而言， 主观上应存在故意， 客观上有披
保密制度及采取其他合理的保密措施。只 露、 使用行为; 对没有保密义务的被告人而
要权利人提出了保密要求， 权利人的职工 言， 除主观上应明知或应知外， 客观上还必
或业务关系人知道或应当知道存在商业秘 须有获取并使用的行为。如果被告人之间
密的， 即应认定权利人采取了合理的保密 主观上有共同的故意， 客观上有共同的行
措施。本案中， 亚恒公司不仅建立了相关 为， 则构成共同侵权。本案中， 被告人周德
的保密制度， 明确划定了公司商业秘密的 隆明知生产 “刺孔型干爽网面” 的工艺技术
范围， 且劳动合同中亦说明了公司职工离 是亚恒公司的商业秘密， 在离职后违反该

3 9 8 刑法及司法解释指导案例全书

公司有关保守商业秘密的要求， 与被告人 三、 关于本案的直接经济损失和计算
陈伟明共同商议并成立了生产与亚恒公司 方法
相同产品的伟隆公司。为此， 周德隆向伟 认定侵犯商业秘密的行为应追究刑事
隆公司提供了亚恒公司为生产 “刺孔型干 责任的数额标准， 以侵权人给商业秘密权
爽网面” 而研制的模片样品进行加工复制， 利人造成 50 万元直接经济损失为起点。
并拉拢被告人陶国强为其提供技术帮助。 而公诉机关提交的 《审计报告》 对亚恒公司
之后， 陈伟明被亚恒公司明确告知侵犯了 造成的直接经济损失采取了两种计算方
其的商业秘密权。故陈伟明的辩护人关于 法: 一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘
陈伟明不知道周德隆接触过他人商业秘密 以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销
的辩护意见， 与事实不符。陶国强擅自离 售利润; 二是以权利人被侵权后销售量的
职， 在周德隆、 陈伟明的要求下， 违反亚恒 减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价
公司保守商业秘密的规定， 利用其掌握该 前的平均销售利润。从本案的实际情况
公司生产 “刺孔型干爽网面” 的技术信息， 看， 生产卫生巾、 尿不湿网面材料的企业不
对伟隆公司订制的与亚恒公司同样的主要 仅为亚恒公司和伟隆公司， 但亚恒公司专
设备和加工复制的模片进行验收， 并负责 有技术所生产的 “刺孔型干爽网面” 与其他
核心部件滚筒模具的装配、 调试以及设备 网面材料相比， 具有竞争优势。故从市场
的维护等工作。陶国强的辩护人关于陶国 竞争的不确定因素考虑， 亚恒公司被侵权
强的行为不属侵犯他人商业秘密行为的辩 后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司
护意见， 陈伟明辩称伟隆公司的生产技术 侵权造成的结果; 而侵权人侵权产品的销
是参照张永顺的专利技术的辩解， 均与事 售数量不仅反映了侵权的客观事实， 而且
实不符。陈伟明在明知伟隆公司的主要设 能反映权利人被侵权后造成的直接损失。
备和模具源于亚恒公司， 且在被明确告知 因此， 以第一种计算方法即 “侵权人侵权产
侵犯了亚恒公司商业秘密的情况下， 仍利 品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫
用陶国强掌握的亚恒公司生产 “刺孔型干 降价前的平均销售利润” 计算出亚恒公司
爽网面” 的技术信息继续进行生产。因此， 的直接经济损失， 更为公平、 合理。
三被告人共同侵犯了亚恒公司的商业秘密 亚恒公司法定代表人龚政自行研制
权。伟隆公司通过被告人周德隆获取亚恒 的、 并为亚恒公司所拥有的生产 “刺孔型干
公司模片样品后， 在未经亚恒公司允许的 爽网面” 的工艺技术， 采用金属齿轮片叠加
情况下进行加工复制， 并在掌握亚恒公司 拼合成上、 下两个直径不同的带微型刺的
当时有关技术信息的被告人陶国强指导 滚筒， 在解决了上、 下齿距对齐啮合问题的
下， 加工时对复制的模片进行了修正， 以达 基础上， 通过上、 下带刺滚筒不同的温度控
到正常生产的需要。因此， 伟隆公司在加 制， 相向滚动刺穿塑料薄膜或无纺布， 能形
工复制该模片样品的过程中， 并没有赋予 成具有较好渗透性， 返湿性低的漏斗微孔
创造性劳动， 而是赋予了陶国强所掌握的 形状塑膜或无纺布产品， 即 “刺孔型干爽网
亚恒公司当时的有关技术信息， 周德隆的 面” 。以上带刺滚筒模具要投入生产并形
辩护人的辩护意见与事实不符。 成正常的生产力， 需要掌握这方面工艺技

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 3 9 9

术的技术人员进行装配和调试。因此， 该 周德隆、 陶国强的主要上诉理由是: 他们
不为公众所知悉的工艺技术， 经亚恒公司 在亚恒公司工作期间， 亚恒公司并没有建立
采取保密措施后均构成商业秘密而为法律 相关保密制度， 采取相应的保密措施， 故不知
所保护。被告人周德隆离职后为了生产与 道亚恒公司有商业秘密， 应改判其无罪。
亚恒公司相同的 “刺孔型干爽网面” 与被告 陈伟明的主要上诉理由是: 认定其明
人陈伟明共同策划成立伟隆公司， 并拉拢 知周德隆、 陶国强侵犯亚恒公司商业秘密
被告人陶国强一起违反亚恒公司有关保守 而获取并使用该商业秘密的事实错误， 对
商业秘密的要求， 披露、 使用其所掌握的商 亚恒公司直接经济损失计算缺乏事实依
业秘密， 侵犯了亚恒公司的商业秘密权。 据， 应改判其无罪。
陈伟明明知周德隆、 陶国强的以上侵权行 周德隆、 陶国强、 陈伟明的辩护人认
为， 获取并指使陶国强使用亚恒公司的商 为: 本案的立案侦查程序违法; 原判认定亚
业秘密， 应以侵犯商业秘密论。虽然周德 恒公司拥有的生产 “刺孔型干爽网面” 工艺
隆于 2001 年 10 月就离开了伟隆公司; 但 技术信息系商业秘密证据不足， 该工艺技
其并未阻止陈伟明、 陶国强的继续侵权行 术已为公众知悉; 原判认定的亚恒公司经
为， 应对侵权结果承担共同责任。三被告 济损失不合理。
人共同侵犯亚恒公司的商业秘密并造成权 上海市高级人民法院经审理查明的事
利人 100 万余元重大损失的行为， 均已构 实与原审相同。
成侵犯商业秘密罪， 且系共同犯罪; 依法应 【二审】
予处罚。公诉机关指控三被告人犯侵犯商 上海市高级人民法院认为:
业秘密罪成立。鉴于周德隆参与共同犯罪 根据刑法第二百一十九条第一款第
的时间相对较短， 可酌情从轻处罚。 ( 三) 项和第二款的规定， 周德隆、 陶国强违
综上， 上海市第二中级人民法院依照 反与原单位的保密约定， 伙同他人利用原
刑法第二百一十九条第一款第( 三) 项、 第 单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技
二款、 第三款、 第四款、 第二十五条第一款、 术信息， 生产与原单位相同的产品， 并造成
第五十三条、 第六十四条之规定， 判决: 原单位重大经济损失的行为， 已构成侵犯
一、 被告人周德隆犯侵犯商业秘密罪， 判 商业秘密罪; 陈伟明明知他人违反与原单
处有期徒刑一年， 并处罚金人民币三千元。 位的保密约定， 仍伙同他人利用掌握原单
二、 被告人陈伟明犯侵犯商业秘密罪， 位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术
判处有期徒刑一年三个月， 并处罚金人民 信息， 生产与他人原单位相同的产品， 并造
币五千元。 成他人原单位重大经济损失的行为， 亦构
三、 被告人陶国强犯侵犯商业秘密罪， 成侵犯商业秘密罪。
判处有期徒刑一年三个月， 并处罚金人民 一、 关于本案立案侦查程序是否违法
币五千元。 的问题
四、 违法所得予以追缴。 经查: 亚恒公司于 2001 年 7 月向公安
一审宣判后， 周德隆、 陶国强、 陈伟明 机关举报伟隆公司侵犯其商业秘密， 公安
均向上海市高级人民法院提出上诉。 机关受理调查后， 于同年 11 月 8 日作出不

4 0 0 刑法及司法解释指导案例全书

予立案的决定。后亚恒公司又提出复议申 经查: 周德隆、 陶国强与亚恒公司均签
请， 公安机关于同年 12 月 12 日作出维持 订了相应的劳动合同， 周德隆、 陶国强对此
不予立案的决定。2002 年 2 月 1 日， 亚恒 均供认不讳。在周德隆、 陶国强所签订的
公司向检察机关申诉， 要求检察机关监督 劳动合同中， 均对周德隆、 陶国强遵守公司
立案。2003 年 1 月 7 日， 检察机关向公安 保密制度、 离职后交回与生产经营有关的
机关发出《要求说明不予立案理由通知 文件资料、 不得泄露公司商业秘密等方面
书》。同年 2 月 18 日， 检察机关依照 《中华 均作了相应的规定， 还规定以公司的 《保密
人民共和国刑事诉讼法》 ( 以下简称刑事诉 制度》 为合同的附件， 周德隆、 陶国强也分
讼法) 第八十七条的规定， 通知公安机关对 别在合同单独列明的 “乙方在签订劳动合
本案进行立案侦查。同年 2 月 27 日， 公安 同前已学习过上海亚恒网面材料有限公司
机关对本案立案侦查。依照刑事诉讼法的 的 《员工守则 》 、《规章制度和奖惩条例》 及
规定， 检察机关对刑事诉讼拥有法律监督 《保密制度》 ， 并严格遵守” 一栏中签署了
的职能。本案中， 检察机关的立案监督符 各自的姓名。上述劳动合同的内容与亚恒
合法律规定， 辩护人所提相关辩护意见与 公司提供的相关 《保密制度》 等书证彼此印
事实及法律不符， 不予采信。 证， 与证人林军、 陈亚庭、 黄兵、 邓宝华等人
二、 关于亚恒公司的 “ 刺孔型干爽网面” 所作证言及三被告人在侦查阶段所作相关
工艺技术信息是否已为公众知悉的问题 供述节录相吻合， 故应认定亚恒公司已经
经查: 上海专利商标事务所于 2001 年 对涉案工艺技术信息采取了保密措施。结
8 月出具的 《专有技术分析报告》 证实， 亚 合涉案工艺技术信息具有能为权利人带来
恒公司的 “刺孔型干爽网面” 工艺技术信 经济利益并有实用性的特点， 应当认定涉
息， 在所查领域内未发现有采用相同生产 案工艺技术信息为刑法第二百一十九条第
工艺制造该专有设备的方法。虽然龚政等 三款规定的商业秘密。
人关于 “机械打孔装置” 的相关发明已获国 四、 关于陈伟明是否明知周德隆、 陶国
家专利， 但上述专利与涉案工艺技术信息 强违反保密要求而共同实施侵犯亚恒公司
并非等同。上海科学技术情报研究所、 上 商业秘密的行为的问题
海市科学技术委员会分别出具的鉴定意见 经查: 伟隆公司注册成立起源于周德
说明， 虽然亚恒公司的工艺技术信息有少 隆向陈伟明提出成立一家生产与亚恒公司
量已经被专利文献公开， 但大部分具体而 相同产品公司的建议。伟隆公司的设备均
又关键的信息并未被文献公开。周德隆加 通过周德隆、 陶国强向亚恒公司原供货单
入亚恒公司后， 应根据双方签订的合同遵 位采购， 设备调试、 安装及其他工艺技术问
守保守公司商业秘密的约定， 对其掌握的 题， 系利用陶国强掌握的亚恒公司相关技
公司工艺技术信息承担保密义务， 不能将 术予以解决。亚恒公司在获悉伟隆公司涉
亚恒公司向周德隆提供模片的行为视为该 嫌侵犯其权利的情况下， 先后于 2001 年 2
公司的工艺技术信息已经对外公开。 月、4 月、9 月， 以各种形式向陈伟明、 陶国
三、 关于亚恒公司是否对涉案工艺技 强指出其行为涉嫌侵犯该公司商业秘密。
术信息采取保密措施的问题 在侦查阶段， 陈伟明供称 ，“我认为侵犯商

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 0 1

业秘密是周德隆、 陶国强， 他们侵犯了( 亚 百一十七条的规定， 行为人以营利为目的，
恒公司) 商业秘密， 他们与亚恒公司签订过 未经著作权人许可复制发行其文字作品、
保密协议， 这个不关我的事， 我又没有在亚 音乐、 电影、 电视、 录像作品、 计算机软件及
恒公司工作过， 又没有与亚恒公司签订过 其他作品， 违法所得数额较大或者有其他
什么保密协议， 不存在我侵犯亚恒公司的 严重情节的， 构成侵犯著作权罪。判断行
商业秘密的情况” 。故应当认定陈伟明明 为人的行为是否构成侵犯著作权罪， 应当
知周德隆、 陶国强侵犯亚恒公司商业秘密， 从行为人是否以营利为目的、 复制行为是
仍与其共同实施侵犯商业秘密的行为， 陈 否未经著作权人许可、 是否实施了发行行
伟明及其辩护人的有关意见与事实不符， 为等方面加以分析。
不予采信。 二、 行为人未经著作权人许可复制其
五、 关于亚恒公司直接经济损失的计 计算机软件， 通过修改相应程序捆绑其他
算问题经查: 亚恒公司的直接经济损失， 是 软件后在互联网上发布供他人下载， 并因
分别以侵权人侵权产品的销售量和权利人 此获取广告费等收益的， 属于刑法第二百
被侵权后减少的产品销售量为基数计算 一十七条规定的 “以营利为目的” 的 “复制
的。根据前者计算的直接经济损失为 114 发行” 行为。
万余元; 根据后者计算的直接经济损失为 【案情】
108 万余元。亚恒公司因伟隆公司的侵权 公诉机关: 江苏省苏州市虎丘区人民
所造成的直接经济损失均超过 100 万元， 检察院。
原判以伟隆公司侵权产品的销售量计算亚 被告单位: 成都共软网络科技有限公
恒公司直接经济损失， 既反映侵权非法获 司， 住所地: 四川省成都市武侯区科华中路
利的客观事实， 也反映了权利人被侵权后 9 号。
造成的直接经济损失， 因此， 认定亚恒公司 法定代表人: 孙质强， 该公司法定代表
的直接经济损失为 100 余万元， 并无不当。 人。
综上， 上海市高级人民法院于 2004 年 被告人: 孙显忠， 男，29 岁， 成都共软网
3 月 8 日裁定: 络科技有限公司总经理， 住四川省成都市
驳回上诉， 维持原判。 锦江区大观堰街，2009 年 1 月 22 日因本案
被逮捕。
3. 江苏省苏州市虎丘区人民检 被告人: 张天平， 男，27 岁， 成都共软网
察院诉成都共软网络科技有 络科技有限公司市场总监、 成都红果科技
限公司、 孙显忠、 张天平、 洪 有限公司经理， 住四川省安县塔水镇龙桥
磊、 梁焯勇侵犯著作权案 ① 村，2008 年 9 月 19 日因本案被逮捕。
被告人: 洪磊， 男，30 岁 ，“番茄花园工
【裁判摘要】 作室” 负责人， 住江苏省苏州市玉山路，
一、 根据 《中华人民共和国刑法》 第二 2008 年 9 月 19 日因本案被逮捕。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2010 年第 9 期。

4 0 2 刑法及司法解释指导案例全书

被告人: 梁焯勇， 又名梁国华， 男，29 经著作权人许可， 复制发行其文字作品、 音
岁 ，“番茄花园工作室” 职员， 住广东省广州 乐、 电影、 电视、 录像作品、 计算机软件及其
市番禺区环城西路，2008 年 9 月 19 日因本 他作品的; ……” 根据该规定， 共软公司、 孙
案被逮捕。 显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇的行为均构成
江苏省苏州市虎丘区人民检察院以被 侵犯著作权罪， 应当依法惩处。张天平有
告单位成都共软网络科技有限公司( 以下 自首情节， 依法可以从轻或者减轻处罚。
简称共软公司) 及被告人孙显忠、 张天平、 提请法院依法审理。
洪磊、 梁焯勇犯侵犯著作权罪， 向江苏省苏 被告单位共软公司辩称: 被告单位并
州市虎丘区人民法院提起公诉。 未触犯法律， 被告单位法定代表人也不知
起诉书指控: 2006 年 12 月至 2008 年 道本公司的行为触犯了法律。
8 月期间， 四川网联互动广告有限公司( 以 被告单位共软公司的辩护人认为: 被
下简称网联广告公司， 另案处理) 和被告单 告单位及其法定代表人、 股东会、 董事会均
位共软公司出于营利目的， 由被告人孙显 未以任何形式参与 “番茄花园” 侵权， 客观
忠指示被告人张天平和被告人洪磊、 梁焯 上被告单位也没有与被告人洪磊签订合作
勇合作， 在未经微软公司许可的情况下， 复 合同， 被告人孙显忠的个人行为不能代表
制微软 Windows XP 计算机软件后制作多 公司行为; 被告单位涉案收入从 2007 年 4
款 “番茄花园” 版软件， 并以修改浏览器主 月开始， 应当与网联广告公司的收入区分
页、 默认搜索页面、 捆绑其他公司软件等形 开来; 起诉书指控的 290 余万元中包括被
式， 在 “番茄花园” 版软件中分别加载百度 告单位的合法收入， 应当予以扣除; 被告单
时代网络技术( 北京) 有限公司、 北京阿里 位拥有大量自主知识产权， 为国家和社会
巴巴信息技术有限公司、 北京搜狗科技发 作出了巨大贡献， 目前因账户被冻结濒临
展有限公司、 网际快车信息技术有限公司 破产， 请法院酌情考虑被告单位的实际情
等多家单位的商业插件， 通过互联网在 “番 况， 依法维护其合法权益。
茄花园” 网站 、“热度” 网站发布供公众下 被告人孙显忠辩称: 起诉书指控的犯
载 10 余万次， 百度时代网络技术( 北京) 有 罪事实有误， 本人在案发前放手让被告人
限公司、 北京阿里巴巴信息技术有限公司、 张天平与 “番茄花园” 合作， 直到案发本人
北京搜狗科技发展有限公司、 网际快车信 才知道 “番茄花园” 侵犯微软公司的软件著
息技术有限公司支付网联广告公司和共软 作权， 本人的行为不构成犯罪。
公司广告费共 2977 630. 39 元 。《中华人民 被告人孙显忠的辩护人认为: 孙显忠
共和国刑法》 ( 以下简称刑法) 第二百一十 未实施非法复制发行他人计算机软件作品
七条规定 : “以营利为目的， 有下列侵犯著 的行为， 其经营内容是网络推广联盟， 即利
作权情形之一， 违法所得数额较大或者有 用自己的软件、 主题资源包、 格调网、 极速
其他严重情节的， 处三年以下有期徒刑或 浏览器等与其他公司合作。孙显忠不具有
者拘役， 并处或者单处罚金; 违法所得数额 非法复制、 发行微软 Windows XP 软件的主
巨大或者有其他特别严重情节的， 处三年 观故意， 也没有指使被告人洪磊侵犯他人
以上七年以下有期徒刑， 并处罚金: ( 一) 未 著作权; 起诉书指控的 290 余万元中包括

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 0 3

合法经营收入， 发行微软 Windows XP 软件 的要求制作了微软 Windows XP 美化版软
中还有其他人通过刻制光盘进行的二次传 件， 在整个案件中也只占很小的一部分。
播; 孙显忠主观恶性很小， 认罪态度良好， 最初梁焯勇的个人收入是洪磊收入的 3% ，
且并未在相关活动中获得个人利益。建议 后来为每月 8000 元， 说明梁焯勇在本案中
法院按照疑罪从无的原则依法处理。 不起主要作用， 系从犯， 应当从轻或减轻处
被告人张天平对起诉书指控的犯罪事 罚; 起诉书指控的广告费收入并不等同于
实无异议。 违法犯罪所得， 其中包括部分合法收入。
被告人张天平的辩护人认为: 张天平 【审判】
在工作过程中逐渐了解到 “番茄花园” 网站 苏州市虎丘区人民法院经审理查明:
上有微软 Windows XP 软件供人下载， 但张 2006 年 12 月至 2008 年 8 月期间， 网
天平并没有参与复制、 发行， 其行为只是为 联广告公司和被告单位共软公司出于营利
了履行自己的工作职责， 主观恶性很小; 张 目的， 由被告人孙显忠指使， 经被告人张天
天平作为被告单位共软公司的市场总监， 平与被告人洪磊、 梁焯勇合作， 在未经微软
按照公司要求将广告投放在 “番茄花园” 网 公司许可的情况下， 复制微软 Windows XP
站上， 是基于自己的工作职责而为， 没有亲 计算机软件后制作多款 “番茄花园” 版软
自参与微软 Windows XP 软件的复制发行; 件， 并以修改浏览器主页、 默认搜索页面、
张天平具有自首情节， 认罪态度较好， 且系 捆绑其他公司软件等形式， 在 “番茄花园”
初犯， 建议法院依法对张天平予以减轻处 版软件中分别加载百度时代网络技术( 北
罚。 京) 有限公司、 北京阿里巴巴信息技术有限
被告人洪磊对起诉书指控的犯罪事实 公司、 北京搜狗科技发展有限公司、 网际快
无异议。 车信息技术有限公司等多家单位的商业插
被告人洪磊的辩护人认为: 起诉书关 件， 通过互联网在“番茄花园” 网站 、“热
于违法所得数额巨大、 情节严重的认定没 度” 网站发布供公众下载。其中， 洪磊负责
有事实依据， 现有证据不能证实百度公司 制作的“番茄花园”WINXP SP3 V. 3300、
等单位支付给网联广告公司及被告单位共 WINXP SP2 V3. 3、WINXP SP3 V1. 0、
软公司的二百多万元广告费， 完全是对应 WINXP SP2 V3. 5、WINXP SP2 V3. 4、
于复制、 发行 “番茄花园” 版微软 Windows WINXP SP3 V1. 21、WINXP SP3 V1. 1、
XP 软件的收入; 起诉书关于被告单位及被 WINXP SP2 安装版和免激活版累计下载
告人通过互联网在 “番茄花园” 网站 、“热 71583 次， 梁焯勇负责制作的 “番茄花园”
度” 网站发布微软 Windows XP 软件供公众 WINXP SP2 V6. 2、LEI NLITE XPSP3 V1. 0
下载累计达 10 多万次的指控没有依据， 只 美化版累计下载 8018 次， 郑国槟( 另案处
能认定为一般的点击数。 理) 负责制作的 “番茄花园”GHOST XP sp3
被告人梁焯勇对起诉书指控的犯罪事 V1. 0、GHOST XP sp3 V1. 1、GHOSTXP sp3
实无异议。 V1. 2 版累计下载 117308 次。共软公司从
被告人梁焯勇的辩护人认为: 梁焯勇 百度时代网络技术( 北京) 有限公司获取非
只是 “番茄花园” 的雇员， 根据被告人洪磊 法所得计人民币 935665. 53 元， 从北京阿

4 0 4 刑法及司法解释指导案例全书

里巴巴信息技术有限公司获取非法所得计 制发行其文字作品、 音乐、 电影、 电视、 录像
人民币 1611996. 46 元， 从北京搜狗科技发 作品、 计算机软件及其他作品的; ……” 该
展有 限 公 司 获 取 非 法 所 得 计 人 民 币 条就侵犯著作权罪作出了明确规定。判断
69538. 50 元， 从网际快车信息技术有限公 本案被告单位共软公司及被告人孙显忠、
司获取非法所得计人民币 307086. 6 元。 张天平、 洪磊、 梁焯勇的行为是否构成侵犯
综上， 共软公司涉案违法所得共计人民币 著作权罪， 应当根据该条规定 . 从行为人
2924 287. 09 元。 是否以营利为目的、 是否在未经软件著作
上述 事 实， 有 公 诉 机 关 提 交 的 Mi- 权人许可的情况下进行复制、 是否实施了
crosoft Windows XP Professional 软件注册证 发行行为几个方面分别加以分析。
书 以 及 证 明、Microsoft Windows Server 首先， 关于被告单位共软公司及被告
V2003 和 Windows XP Professional Edition 人孙显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇实施涉案
软件产品登记证书， 中国版权保护中心版 行为是否以营利为目的问题。最高人民法
权鉴定委员会出具的中版鉴字( 2008) 第 院、 最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产
008 号 至 第 024 号 鉴 定 报 告、 中 版 鉴 字 权刑事案件具体应用法律若干问题的解
( 2008) 第 008 号至第 024 号 － 2 号鉴定报 释》 第十一条第一款规定 : “以刊登收费广
告的补充说明， 共软公司的合作协议、 合作 告等方式直接或者间接收取费用的情形，
合同、 银行交易明细、 账务明细清单、 户口 属于刑法第二百一十七条规定的 ‘以营利
历史交易明细表、 资金往来明细、DWSO 总 为目的’。 ” 本案中， 虽然被告单位及各被告
账、DWSO 分类明细， 证人郑国槟、 陈昌美、 人通过互联网在 “番茄花园” 网站 、“热度”
侯燕、 夏倩姊、 何红梅、 薛柏、 刘志宇、 王晓 网站发布涉案番茄花园版 Windows 系列软
阳、 魏潇、 童玮亮等人的证言， 苏州市公安 件时， 是供公众免费下载的， 没有直接从中
局信息网络安全监察处制作的远程勘验工 营利， 但在发布涉案“番茄花园” 版 Win-
作记录、 电子证物检查笔录， 苏州市公安局 dows 系列软件的同时， 被告单位及各被告
虎丘分局出具的发破案经过、 搜查笔录等 人通过修改浏览器主页、 默认搜索页面、 捆
证据在案为证， 足以证实。 绑需推广的客户商业软件等手段， 获得了
本案的争议焦点是: 被告单位共软公 广告费、 推广费等巨额间接收入， 共计人民
司及被告人孙显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇 币 2924287. 09 元。因此， 可以认定共软公
的行为是否构成侵犯著作权罪。 司、 孙显忠、 张天平与洪磊、 梁焯勇实施涉
苏州市虎丘区人民法院经审理认为: 案行为的真实意图， 正是在于追求巨额广
刑法第二百一十七条规定 : “以营利为 告费、 推广费收益， 明显具有营利目的。
目的， 有下列侵犯著作权情形之一， 违法所 第二， 关于被告单位共软公司及被告
得数额较大或者有其他严重情节的， 处三 人孙显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇是否未经
年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处 著作权人许可而复制涉案系列软件的问
罚金; 违法所得数额巨大或者有其他特别 题。经查， 微软公司是微软 Windows 软件
严重情节的， 处三年以上七年以下有期徒 的合法著作权人。根据苏州市公安局信息
刑， 并处罚金: ( 一) 未经著作权人许可， 复 网络安全监察处制作的远程勘验工作记

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 0 5

录 ，“番茄花园” 版 Windows 系列软件在界 最高人民法院、 最高人民检察院 《关于
面上显示该软件系微软公司授权 “番茄花 办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律
园” 制作， 而根据微软公司出具的证明， 微 若干问题的解释》 第五条第二款规定 : “以
软公司没有授权任何个人、 公司制作其软 营利为目的， 实施刑法第二百一十七条所
件。根据中国版权保护中心版权鉴定委员 列侵犯著作权行为之一， 违法所得数额在
会出具的中版鉴字( 2008) 第 008 号至第 十五万元以上的， 属于‘违法所得数额巨
024 号鉴定报告以及中版鉴字 ( 2008) 第 大’……” 根据本案查明的事实， 被告单位
008 号至第 024 号 － 2 号鉴定报告的补充 共软公司及被告人孙显忠、 张天平、 洪磊、
说明， 涉案 “番茄花园” 版 Windows 系列软 梁焯勇通过实施涉案行为， 收取广告费、 推
件与微软 Windows 软件相比对， 二者的核 广费共计人民币 2924287. 09 元， 属于违法
心程序均集中在 Windows 目录下， 且二者 所得数额巨大。最高人民法院、 最高人民
的目录结构和文件存在大量相同的内容。 检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件
据此， 可以认定涉案“番茄花园” 版 Win- 具体应用法律若干问题的解释( 二) 》 第一
dows 系列软件是根据微软 Windows 软件核 条规定 : “以营利为目的， 未经著作权人许
心程序进行复制的产物， 被告单位及各被 可， 复制发行其文字作品、 音乐、 电影、 电
告人系在未经软件著作权人许可的情况下 视、 录像作品、 计算机软件及其他作品， 复
实施侵权复制行为。被告人孙显忠、 张天 制品数量合计在五百张( 份) 以上的， 属于
平、 洪磊、 梁焯勇在供述中， 亦承认涉案 “番 刑法第二百一十七条规定的 ‘有其他严重
茄花园” 版 Windows 系列软件系盗用微软 情节’; 复制品数量在二千五百张( 份) 以
Windows 软件加以修改、 美化而成。 上的， 属于刑法第二百一十七条规定的 ‘有
第三， 关于被告单位共软公司及被告 其他特别严重情节’。 ” 根据苏州市公安局
人孙显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇是否实施 信息网络安全监察处对 “番茄花园” 网站和
了发行行为的问题。信息网络领域的 “发 “热度” 网站进行远程勘验的结果， 洪磊负
行” 存在一定的特殊性， 与一般媒介的 “发 责制作的 “番茄花园”WINXP SP3 V. 3300、
行” 行为有区别。根据最高人民法院、 最高 WINXP SP2 V3. 3、WINXP SP3 V1. 0、
人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事 WINXP SP2 V3. 5、WINXP SP2 V3. 4、
案件具体应用法律若干问题的解释》 第十 WINXP SP3 V1. 21、WINXP SP3 V1. 1、
一条第三款的规定， 行为人通过信息网络 WINXP SP2 安装版和免激活版等侵权软件
向公众传播他人文字作品、 音乐、 电影、 电 累计下载 71583 次， 梁焯勇负责制作的 “番
视、 录像作品、 计算机软件及其他作品的行 茄花园”WINXP SP2 V6. 2、LEI NLITE XP
为， 应当视为刑法第二百一十七条规定的 SP3 V1. 0 美 化 版 等 侵 权 软 件 累 计 下 载
“发行” 行为。据此， 本案被告单位及各被 8018 次。据此， 可以认定涉案复制品数量
告人通过互联网发布涉案 “番茄花园” 版 在 2500 张( 份) 以上， 被告单位及各被告人
Windows 系列软件供不特定社会公众下 实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有刑法第
载， 无论其是否收取下载费用， 都应当视为 二百一十七条规定的“其他特别严重情
刑法第二百一十七条规定的 “发行” 行为。 节” 。

4 0 6 刑法及司法解释指导案例全书

综上， 被告单位共软公司及被告人孙 缴国库。五、 被告人梁焯勇犯侵犯著作权
显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇以营利为目的， 罪， 判处有期徒刑二年， 并处罚金人民币十
未经著作权人许可复制发行其计算机软 万元， 上缴国库。六、 被告单位成都共软网
件， 违法所得数额巨大， 情节特别严重， 均 络科技有限公司的违法所得计人民币二百
已构成侵犯著作权罪。孙显忠作为被告单 九十二万四千二百八十七元零九分， 予以
位直接负责的主管人员， 张天平作为被告 没收， 上缴国库。
单位的直接责任人员， 应当依法承担刑事 一审宣判后， 被告单位共软公司及被
责任。在共同犯罪中， 被告单位及孙显忠、 告人孙显忠、 张天平、 洪磊、 梁焯勇均未提
张天平、 洪磊均起主要作用， 均系主犯， 应 出上诉， 公诉机关未提起抗诉， 一审判决
按照其参与的全部犯罪处罚。梁焯勇受洪 已经发生法律效力。
磊指使复制、 发行他人计算机软件， 在共同
犯罪中起辅助作用， 系从犯， 应减轻处罚。
4. 浙江省宁波市人民检察院诉宁波
张天平犯罪后自动投案， 如实供述自己的
利百代投资咨询有限公司、 陈宗
罪行， 构成自首， 依法可减轻处罚。据此，
纬、 王文泽、 郑淳中非法经营案 ①
苏州市虎丘区人民法院依据刑法第二百一
十七条第一款第一项， 第二百二十条， 第二
【裁判要旨】
十五条第一款、 第四款， 第六十四条、 第二
行为人为非法经营证券业务而设立公
十七条第一款、 第二款， 第六十七条第一款
司， 超越工商行政管理部门核准登记的公
及最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办
司经营范围， 未经法定机关批准， 向不特定
理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若
的社会公众代理销售非上市股份有限公司
干问题的解释》 第五条第二款、 最高人民法
的股权( 股票) ， 其行为属未经批准非法经
院、 最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产
营证券业务、 扰乱国家证券市场的非法经
权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
营行为， 情节严重的， 应当以非法经营罪定
( 二) 》 第一条之规定， 于 2009 年 8 月 20 日
罪处罚。
判决: 一、 被告单位成都共软网络科技有限
公司犯侵犯著作权罪， 判处罚金人民币八 【案情】
百七十七万二千八百六十一元二角七分， 公诉机关: 浙江省宁波市人民检察院。
上缴国库。二、 被告人孙显忠犯侵犯著作 被告单位: 宁波利百代投资咨询有限
权罪， 判处有期徒刑三年六个月， 并处罚金 公司。住址地: 浙江省宁波市海曙区开明
人民币一百万元， 上缴国库。三、 被告人张 街。
天平犯侵犯著作权罪， 判处有期徒刑二年， 被告人: 陈宗纬， 男，42 岁， 原系宁波利
并处罚金人民币十万元， 上缴国库。四、 被 百代投资咨询有限公司总经理。
告人洪磊犯侵犯著作权罪， 判处有期徒刑 被告人: 王文泽， 男，31 岁， 原系宁波利
三年六个月， 并处罚金人民币一百万元， 上 百代投资咨询有限公司董事长。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2009 年第 1 期。

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 0 7

被告人: 郑淳中， 男，27 岁， 原系宁波利 司按照法律规定也有权转让股权， 也可以
百代投资咨询有限公司副总经理。 在依法成立的产权交易机构挂牌。被告单
浙江省宁波市人民检察院以被告单位 位经授权后为涉案非上市股份有限公司披
宁波利百代投资咨询有限公司( 以下简称 露信息、 推介转让股权， 是合法的经营行
利百代公司) 及被告人陈宗纬、 王文泽、 郑 为。被告单位被处罚后， 又经工商管理部
淳中犯非法经营罪， 向浙江省宁波市中级 门核准增加了 “代办产权交易申请手续” 的
人民法院提起公诉。 经营范围， 继续从事股权代理转让业务， 是
起诉书指控: 被告人陈宗纬、 王文泽、 基于对工商管理部门的信赖。综上， 被告
郑淳中在分别担任被告单位利百代公司总 单位及三被告人的行为不构成非法经营
经理、 董事长、 副总经理期间， 自 2003 年 12 罪， 公诉机关指控的罪名不能成立。
月起， 指令该公司业务员推销未上市股份 宁波市中级人民法院一审查明:
有限公司的股票， 并谎称所推销的原始股、 2003 年 12 月， 被告人陈宗纬、 王文泽、
股票短期内即可上市， 非法从事未上市股 郑淳中为从事非上市股份有限公司股票代
份有限公司的股票销售业务。至 2004 年 理销售业务， 注册设立被告单位利百代公
11 月底， 利百代公司向陈建红等 30 人销售 司， 陈宗纬、 王文泽、 郑淳中分别担任该公
陕西阳光生物工程股份有限公司股票 22. 9 司的总经理、 董事长、 副总经理。该公司经
万股; 向陈毓琴等 39 人销售西部世纪软件 工商管理部门核准的经营范围为: 实业项
股份有限公司股票 21. 8 万股; 向邵海萍等 目投资策划、 咨询， 会计业务咨询， 企业管
87 人销售西安圣威科技实业股份有限公 理咨询， 企业股份制改造， 企业转制策划、
司股票 90. 85 万股; 向王宝兰等 60 人销售 咨询。
陕西中科航天农业发展股份有限公司股票 被告单位利百代公司成立后， 被告人
53. 3 万股。总计销售未上市股份有限公司 陈宗纬、 王文泽、 郑淳中即通过由台湾人周
股票达 188. 85 万股， 销售总金额达人民币 文龙、 萧元才等人设立的南京聪泰投资管
657 万余元。利百代公司为牟取非法利益， 理有限公司， 为在陕西省设立的陕西阳光
未经国家有关主管部门批准非法经营证券 生物工程股份有限公司、 西部世纪软件股
业务， 其行为已构成非法经营罪， 且系单位 份有限公司、 西安圣威科技实业股份有限
犯罪; 陈宗纬、 王文泽、 郑淳中作为利百代 公司、 陕西中科航天农业发展股份有限公
公司单位犯罪行为直接负责的主管人员和 司等 4 家非上市股份有限公司代理销售股
直接责任人员， 其行为亦构成非法经营罪。 票， 并与南京聪泰投资管理公司协商确定
提请法院依法惩处。 了每股对外销售价格及内部交割价。三被
被告单位利百代公司， 被告人陈宗纬、 告人对外谎称上述非上市股份有限公司的
王文泽、 郑淳中及其辩护人均辩称: 被告单 股票短期内即可上市并可获取高额的原始
位及三被告人从事的是正常的产权( 股权) 股回报， 指使其公司业务员向不特定社会
代理转让业务， 并非经营证券业务， 从事非 群众推销上述非上市股份有限公司的股
上市股份有限公司的股权转让业务并不等 票。2004 年 3 月 30 日， 宁波市工商行政管
于非法经营证券业务。非上市股份有限公 理局以该公司从事此项业务超出核准登记

4 0 8 刑法及司法解释指导案例全书

的经营范围为由， 作出责令改正并罚款人 【一审】
民币 1 万元的处罚决定。同年 4 月， 该公 宁波市中级人民法院一审认为:
司经核准增加了 “代办产权交易申请手续” 一、 根据本案事实， 被告单位利百代公
的经营范围， 继续代理销售上述非上市股 司及被告人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中的行为
份有限公司的股票。 已经构成非法经营罪， 应当依法惩处。
至 2004 年 11 月底， 被告单位利百代 首先， 被告单位利百代公司及被告人
公司在被告人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中操控 陈宗纬、 王文泽、 郑淳中的行为违反了我国
下， 以每股人民币 3. 2 元的价格向陈建红 关于证券经营管理的法律、 法规和政策。
等 30 人销售陕西阳光生物工程股份有限 我国证券市场实行证券业务许可制
公司股票 22. 9 万股; 以每股人民币 3 元的 度。公开发行证券， 必须符合法律、 行政法
价格向陈毓琴等 39 人销售西部世纪软件 规规定的条件， 并依法报国务院证券监督
股份有限公司股票 21. 8 万股; 以每股人民 管理机构或者国务院授权的部门核准， 未
币 3. 9 ～ 4 元的价格向邵海萍等 87 人销售 经依法核准， 任何单位和个人不得公开发
西 安 圣 威 科 技 实 业 股 份 有 限 公 司 股 票 行证券。国务院办公厅、 证监会亦多次明
90. 85 万股; 以每股人民币 3 ～ 3. 2 元的价 文要求严厉打击以证券期货投资为名进行
格向王宝兰等 60 人销售陕西中科航天农 的违法犯罪活动， 对超出核准的经营范围、
业发展股份有限公司股票 53. 3 万股。上 非法从事或变相非法从事证券期货交易活
述股票销售总金额达人民币 657 万余元， 动的， 以涉嫌非法经营罪立案查处。证监
被告单位利百代公司从中获利人民币 240 会曾发文明确规定， 以非上市公司将要上
余万元。 市并可以获得高额的原始股回报等为幌
被告单位利百代公司自设立后未从事 子， 或者编造虚假的公司经营业绩和许诺
其他业务。 丰厚的投资回报率等手段， 诱骗投资者购
以上事实， 有金建宙等 100 余名购股 买非上市公司股票， 从而进行收取代理费
投资人、 被告单位利百代公司员工陈亚萍 等费用的违法活动， 属于非法代理买卖非
等人的证言， 被告单位的公司明细账册、 收 上市公司股票。非法发行股票和非法经营
款及记账凭证、 购股人员名单及业绩表， 各 证券业务的行为严重危害社会稳定和金融
购股投资人的股权证持有卡， 利百代公司、 安全。其主要形式， 一是编造公司即将在
南京聪泰投资管理公司以及涉案 4 家非上 境内外上市或股票发行获得政府批准等虚
市股份有限公司的工商登记等相关资料， 假信息， 诱骗社会公众购买所谓 “原始股” ;
以及被告人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中的供述 二是非法中介机构以“投资咨询机构”、
等证据在案， 足以认定。 “产权经纪公司 ”、“外国资本公司或投资
本案的争议焦点是: 一、 被告单位利百 公司驻华代表处” 的名义， 未经法定机关批
代公司及被告人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中在 准， 向社会公众非法买卖或代理买卖未上
本案中的行为是否构成非法经营罪; 二、 如 市公司股票; 三是不法分子以证券投资为
果构成非法经营罪， 是否应认定为单位犯 名， 以高额回报为诱饵， 诈骗群众钱财。
罪。 本案中， 被告单位利百代公司并未取

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 0 9

得国务院证券监督管理机构或者国务院授 根据 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简
权的部门核发的证券业务许可证， 但擅自 称刑法) 第二百二十五条的规定， 非法经营
公开向社会不特定群众代理销售非上市股 罪是指未经许可经营法律、 行政法规规定
份有限公司的股票， 且系拆细发行。在经 的专营、 专卖物品或者其他限制买卖的物
营活动中， 该公司谎称涉案非上市股份有 品， 买卖进出口许可证、 进出口原产地证明
限公司将要上市、 投资人可以获得高额原 以及其他法律、 行政法规规定的经营许可
始股回报， 诱骗投资者购买涉案非上市股 证或者批准文件等严重扰乱市场秩序、 情
份有限公司的股票， 从中收取代理费等费 节严重的非法经营行为。如前所述， 本案
用， 其行为属于非法代理买卖非上市公司 中被告单位利百代公司及被告人陈宗纬、
股票的违法行为。利百代公司经工商管理 王文泽、 郑淳中的行为属于非法经营行为。
部门核准的经营范围是实业项目投资策划 被告单位及三被告人共计向 216 人代理销
咨询、 会计业务咨询、 企业管理咨询、 企业 售了 4 家非上市股份有限公司的股票， 总
股份制改造、 企业转制策划咨询， 并不包括 计销售未上市股份有限公司股票达 188. 85
证券经营业务。该公司在因超范围经营被 万股， 销售总金额达人民币 657 万余元， 从
工商行政管理部门处罚后， 虽申请并经工 中非法获利 240 余万元。从后果看， 涉案
商行政管理部门核准增加了 “代办产权交 购股投资人所购买的涉案非上市股份有限
易申请手续” 的经营范围， 但依照有关规 公司的股票， 最终能否得到涉案非上市股
定 ，“代办产权交易申请手续” 是指接受产 份有限公司的认可都存在很大问题， 极有
权所有人委托， 以产权所有人的名义向产 可能就是废纸一张。可以认定， 被告单位
权交易机构提出产权交易申请的服务业 及三被告人的非法经营行为情节严重， 危
务， 不涉及其他产权交易营销行为。根据 害波及面广， 社会危害性大， 已经构成非法
有关规定， 产权交易经纪机构是指具有产 经营罪， 应依法追究刑事责任。
权交易从业资格， 接受企业委托代理产权 二、 本案不属于单位犯罪。
交易的中介机构， 且从事产权交易业务的 根据本案事实， 被告人陈宗纬、 王文
人员必须具有相应的经纪资格。利百代公 泽、 郑淳中为非法从事非上市股份有限公
司不具有产权交易的从业资格， 并非产权 司股票代理销售业务， 注册设立被告单位
交易经纪机构， 被告人陈宗纬、 王文泽、 郑 利百代公司。利百代公司成立后， 除从事
淳中等利百代公司人员亦不具有相应的经 涉案非法经营犯罪行为外， 再无其他任何
纪资格。利百代公司超出工商行政管理部 经营行为。根据最高人民法院 《关于审理
门核准的经营范围， 既未被授权或许可经 单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解
营证券业务， 又不具备产权交易经纪机构 释》 第二条的规定， 个人为进行违法犯罪活
资格， 而非法从事证券交易活动， 其行为属 动而设立的公司、 企业、 事业单位实施犯罪
于非法经营。 的， 或者公司、 企业、 事业单位设立后， 以实
其次， 被告单位利百代公司及被告人 施犯罪为主要活动的， 不以单位犯罪论处。
陈宗纬、 王文泽、 郑淳中的行为构成非法经 因此， 三被告人为非法经营证券业务而设
营罪。 立利百代公司， 且利百代公司成立后以非

4 1 0 刑法及司法解释指导案例全书

法经营证券业务为主要活动， 故本案不能 陈宗纬、 王文泽、 郑淳中均不服一审判
以单位犯罪论处， 应当认定为自然人犯罪。 决， 向浙江省高级人民法院提出上诉。其
综上， 被告人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中 主要理由是: 三上诉人在经营利百代公司
为非法经营证券业务而成立被告单位利百 中， 依工商行政管理部门核准的 “代办产权
代公司， 在经营中超越工商行政管理部门 交易申请手续” 的经营范围从事产权( 股
核准登记的经营范围， 在未经法定机关批 权) 代理转让业务， 不属超范围经营; 代理
准的情况下， 擅自公开向不特定的社会公 转让非上市股份有限公司的股权不属从事
众代理转让非上市股份有限公司的股权， 证券业务; 原审认定三上诉人在有关行政
在因超范围经营被工商行政管理部门处罚 执法部门明确指出无权经营后仍不停止非
后， 又以增加 “代办产权交易申请手续” 的 法经营行为没有事实依据， 三上诉人无非
经营范围为由， 继续超范围非法经营证券 法经营的犯罪故意。据此请求宣告无罪。
业务， 在有关行政执法部门指出其无权经 郑淳中及其辩护人还上诉称郑淳中只是利
营证券业务后仍不停止该非法经营活动， 百代公司的一名员工， 在涉案股权转让业
扰乱国家证券市场， 情节严重， 其行为均已 务中只起次要或辅助作用。王文泽还上诉
构成非法经营罪， 公诉机关指控的罪名成 称工商行政管理部门核准利百代公司增加
立， 三被告人及其辩护人的辩护理由不成 “代办产权交易申请手续” 的经营范围， 使
立， 不予采纳。三被告人为非法经营证券 其产生了合理信赖， 其没有非法经营的犯
业务而设立利百代公司， 且利百代公司成立 罪故意。
后也仅仅从事非法经营活动， 故本案不能以 浙江省高级人民法院经二审， 确认了
单位犯罪论处， 应当认定为自然人共同犯 一审查明的事实。
罪， 公诉机关关于单位犯罪的指控不成立， 【二审】
应予纠正。郑淳中在共同犯罪中所起作用 浙江省高级人民法院二审认为:
相对较小， 故对其可酌情从轻处罚。据此， 我国证券市场实行证券业务许可制
宁波市中级人民法院依照刑法第二百二十 度， 未经国务院证券监督管理机构或者国
五条第( 三) 项、 第二十五条第一款、 第六十 务院授权的部门核准， 不得经营证券业务。
四条之规定， 于 2007 年 2 月 8 日判决: 上诉人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中设立利百代
一、 被告人陈宗纬犯非法经营罪， 判处 公司， 未经法定机关批准， 擅自接受委托向
有期徒刑五年六个月， 并处罚金人民币 250 不特定社会群众代理转让非上市股份有限
万元; 公司股权， 且系拆细转让， 属非法经营证券
二、 被告人王文泽犯非法经营罪， 判处 业务， 其行为已构成非法经营罪。三上诉
有期徒刑五年六个月， 并处罚金人民币 250 人及其辩护人关于代理转让非上市股份有
万元; 限公司股权不属从事证券业务的上诉理由
三、 被告人郑淳中犯非法经营罪， 判处 不能成立， 不予采纳。三上诉人在利百代
有期徒刑五年， 并处罚金人民币 250 万元。 公司成立后从事非上市股份有限公司股权
四、 犯罪违法所得之赃款予以继续追 代理转让业务， 明显超出了工商行政管理
缴。 部门核准登记的经营范围。在因超范围经

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 1 1

营被处罚后， 该公司申请增加了 “代办产权 和国刑事诉讼法》 第一百八十九条第( 一)
交易申请手续” 的经营范围， 但该项业务仅 项之规定， 于 2007 年 6 月 14 日裁定如下:
指接受产权所有人委托， 以产权所有人的 驳回上诉人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中的
名义向产权交易机构提出产权交易申请， 上诉， 维持原判。
不包括非上市股份有限公司股权代理转让 本裁定为终审裁定。
业务。根据一审庭审中出示并经质证的宁
波市工商行政管理局施民伟、 胡坚、 范治华 5. 江苏省南通市人民检察院诉
及证监会宁波监管局郑康斌出具的情况说
申东兰生产、 销售假药， 赵玉
明， 在 2004 年 5 月召开的协调会上， 有关 ①
侠等销售假药案
行政执法部门向三上诉人指出: 利百代公
司在增加 “代办产权交易申请手续” 的经营
【裁判摘要】
范围后， 经营非上市股份有限公司股权代
《中华人民共和国刑法》 第一百四十一
理转让业务仍属超范围经营， 要经营该项
条规定了生产、 销售假药罪。行为人主观
业务必须经有关证券监管部门批准。但在
上有无生产、 销售假药的故意， 是认定生
此后， 三上诉人继续经营该项业务。据此
产、 销售假药罪成立与否的主观要件， 在审
可以认定， 三上诉人具有非法经营的犯罪
理时， 被告人供述是重要但不是唯一的依
故意。三上诉人及其辩护人关于原审认定
据。对于行为人主观故意的判断， 可以根
三上诉人在有关行政执法部门明确指出无
据涉案药品交易的销售渠道是否正规、 销
权经营证券业务后仍不停止该经营行为没
售价格是否合理、 药品包装是否完整、 药品
有证据、 利百代公司增加了 “代办产权交易
本身是否存在明显瑕疵， 结合行为人的职
申请手续” 的经营范围后没有超范围经营
业、 文化程度等因素， 进行全面分析。
及其没有非法经营的犯罪故意的上诉理由
【案情】
均不能成立， 不予采纳。作为利百代公司
公诉机关: 江苏省南通市人民检察院。
的副总经理， 郑淳中在共同犯罪中的地位、
被告人: 申东兰。因本案于 2008 年 7
作用虽相对次于陈宗纬、 王文泽， 但尚不属
明显起次要或辅助作用， 不属于从犯， 一审 月 3 日被逮捕。
被告人: 赵玉侠。因本案于 2008 年 3
已对其酌情从轻处罚。郑淳中及其辩护人
关于郑淳中在共同犯罪中只起次要或辅助 月 28 日被逮捕。
作用的上诉理由不能成立， 不予采纳。 被告人: 高彪。因本案于 2008 年 3 月
据此， 浙江省高级人民法院认为一审 5 日被逮捕。
判决认定事实清楚， 证据确实、 充分， 适用 被告人: 佘永红。因本案于 2008 年 3
法律正确， 定罪量刑适当， 审判程序合法， 月 5 日被逮捕。
上诉人陈宗纬、 王文泽、 郑淳中及其辩护人 江苏省南通市人民检察院以被告人申
的上诉理由均不成立。依照 《中华人民共 东兰犯生产、 销售假药罪， 被告人赵玉侠、


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2010 年第 12 期。

4 1 2 刑法及司法解释指导案例全书

高彪、 佘永红犯销售假药罪向江苏省南通 被告人申东兰的辩护人辩称: 1. 庭审
市中级人民法院提起公诉。 中申东兰辩称自己生产并销售给被告人赵
起诉书指控: 被告人申东兰分别从单 玉侠的假人用狂犬病疫苗被退回， 最终没
丽等人处购得假冒上海莱士血液制品股份 有流向市场， 故不能认定申东兰构成生产
有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生 假药罪。2. 申东兰并非赵玉侠唯一上线，
物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗， 不排除赵玉侠从他人处购进假药， 且被告
连同伙同其女婿刘磊( 另案处理) 生产的假 人高彪、 李向阳等人进货渠道较多， 故最终
人用狂犬病疫苗， 销售给被告人赵玉侠。 导致人体损伤的假药并不一定是从申东兰
被告人赵玉侠在明知所购得的人血白蛋白 处流出， 申东兰销售假药虽可认定， 但造成
和人用狂犬病疫苗为假药的情况下， 销售 特别严重后果的证据不充分。
给被告人高彪、 郝传志( 另案处理) ; 被告人 被告人赵玉侠辩称， 虽然公诉机关指
高彪将假药销售给被告人佘永红、 申剑波 控本人从申东兰处购进假药并加价销售给
( 另案处理) 、 刘伟( 另案处理) 、 肖正兰; 被 被告人高彪、 郝传志的事实基本正确， 但本
告人佘永红将假药销售给李向阳( 另案处 人对销售假药的具体数量记不清楚， 请求
理) ， 导致上述假药逐层销售给相关患者使 法院根据证据依法认定。
用。被害人赵玉英在被狗咬后注射涉案假 被告人赵玉侠的辩护人辩称: 1. 被害
人用狂犬病疫苗后致狂犬病发死亡。患者 人赵玉英被狗咬后注射真的人用狂犬病疫
在输注涉案假人血白蛋白后， 出现不同程 苗并不一定能绝对防止狂犬病发， 赵玉英
度的不良反应， 其中被害人邱如昌、 季克 死亡与注射赵玉侠所销售的假人用狂犬病
均、 王金泉、 袁洪才、 刘兰芳经鉴定为重伤， 疫苗没有必然因果关系。2. 被告人高彪及
被害人陆嘉伟经鉴定为轻伤。被告人申东 其下线销售人员申剑波、 陆卫华进货渠道
兰生产、 销售假药， 被告人赵玉侠、 高彪销 不唯一， 认定致本案被害人伤亡的假药均
售假药， 致人死亡并对人体健康造成特别 系从赵玉侠处流出的证据不足。3. 赵玉侠
严重危害; 被告人佘永红销售假药， 对人体 是应上、 下家要求而销售假药的， 处于被支
健康造成特别严重危害， 其中， 被告人申东 配地位， 且庭审中自愿认罪， 案发后积极赔
兰的行为构成生产、 销售假药罪， 被告人赵 偿被害人赵玉英家属经济损失， 取得被害
玉侠、 高彪、 佘永红的行为均构成销售假药 人家属谅解， 对赵玉侠应酌情从轻处罚。
罪。被告人高彪有立功情节， 可以从轻处 被告人高彪对指控的基本犯罪事实未
罚， 提请江苏省南通市中级人民法院依法 提出异议。
判处。 被告人高彪的辩护人辩称: 1. 不排除
被告人申东兰辩称， 虽然公诉机关指 申剑波、 冒志祥等人有其他购进假药渠道
控本人销售假人血白蛋白及人用狂犬病疫 的可能， 认定致被害人赵玉英死亡的假人
苗给被告人赵玉侠的事实基本属实， 但是 用狂犬病疫苗系申剑波从高彪处购进的证
指控本人销售给赵玉侠人血白蛋白的数量 据不充分; 高彪销售的假人血白蛋白和致
过高。此外， 本人销售给赵玉侠的假药没 五名病患者重伤和一名病患者轻伤之间并
有流向江苏地区。 不具有唯一因果关系。2. 以药品检验报告

四、 破坏社会主义市场经济秩序罪 4 1 3

及人体损伤检验意见书作为认定被害人重 被告人申东兰于 2007 年 3 月至 12 月
伤及轻伤的依据不充分。含量为零的假人 间， 在安徽省亳州市等地先后从单丽等人
血白蛋白与对人体造成伤害之间不存在因 处购进假冒上海莱士血液制品股份有限公
果关系。3. 高彪归案后检举他人犯罪行 司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药
为， 并经查证属实， 系立功， 应从轻或减轻处 有限公司生产的人用狂犬病疫苗， 分别以
罚。4. 被告人高彪主观恶性较小， 归案后 人民币 15 ～ 25 元 /瓶、5 元 /人份不等的价
如实供述罪行， 积极赔偿被害人家属损失， 格销售给被告人赵玉侠 10 克装假人血白
取得被害人家属谅解， 应酌情从轻处罚。 蛋白 812 瓶、 假人用狂犬病疫苗 185 人份。
被告人佘永红辩称: 1. 本人不知道高 此外， 申东兰还伙同其女婿刘磊在家中加
彪提供的人血白蛋白系假药， 只是意识到 工假冒福尔生物制药有限公司生产的人用
药的含量不足。2. 本人被江苏省如皋市 狂犬病疫苗 140 人份， 并将其中的 100 人
药品监督管理局调查后获知人血白蛋白含 份以人民币 3. 5 元 /人份的价格销售给赵
量为零时就停止销售， 并尽力追回还未使 玉侠。申东兰销售假药的金额合计人民币
用的假药， 其对李向阳此后销售假药造成 17665 元。
他人伤害的后果不应承担责任。3. 本人 2007 年 3 月至 12 月， 被告人赵玉侠从
主动归案， 应认定为自首， 可以从轻或减轻 被告人申东兰处购得假人血白蛋白和假人
处罚。 用狂犬病疫苗后， 多次在安徽省亳州市通
被告人佘永红的辩护人辩称: 1. 被害 过汽车托运等手段将假药运往南通如皋等
人季克均、 刘兰芳、 邱如昌、 王金泉、 袁洪 地， 分别以人民币 26 ～ 38 元 /瓶和 8 ～ 10
才、 陆嘉伟六人的临床症状应属细菌污染 元 /人份不等的价格销售给被告人高彪假
反应， 并非感染性休克， 因此不能认定六人 人血白蛋白 792 瓶、 假人用狂犬病疫苗 265
因使用假药而导致重伤或轻伤， 没有充分 人份; 分别以人民币 60 元 /瓶和 40 元 /人
证据证明佘永红的行为对被害人的人体健 份的价格销售给郝传志假人血白蛋白 20
康造成特别严重危害。2. 李向阳、 陆卫华 瓶、 假人用狂犬病疫苗 20 人份。赵玉侠销
均有多条购货渠道， 现有证据不能证明造 售假药金额合计人民币 25860 元。
成被害人损伤的假人血白蛋白均为佘永红 2007 年 3 月至 2007 年 12 月， 被告人
所销售。3. 佘永红的下线李向阳在佘永 高彪向被告人赵玉侠购得人血白蛋白和人
红停止销售假药后仍继续销售， 并导致五 用狂犬病疫苗后， 分别以人民币 180 ～ 190
人重伤、 一人轻伤的加重后果， 佘永红不应 元 /瓶和 90 元 /人份的价格销售给被告人
对该加重后果承担法律责任。4. 佘永红 佘永红假人血白蛋白 499 瓶、 假人用狂犬
自动投案， 基本交代了主要犯罪事实， 可以 病疫苗 25 人份; 以人民币 170 ～ 260 元 /瓶
认定为自首， 可以从轻或减轻处罚。5. 佘 不等的价格销售给刘伟假人血白蛋白 293
永红犯罪行为的社会危害性与主观恶性较 瓶; 以人民币 100 元 /人份的价格销售给肖
小， 建议法院从轻处罚， 罚当其罪。 正兰假人用狂犬病疫苗 1 人份; 以人民币
江苏省南通市中级人民法院一审查 50 ～ 70 元 /人份的价格销售给申剑波假人
明: 用狂犬病疫苗 160 人份。高彪销售金额合