中华人民共和国刑法及司法解释指导案例全书

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局 黄 浦 分 局 发 还 的 全 部 经 济 损 失 赔 款 账号、 密码的文件， 也是公安机关从孟动工
14384. 33 元。 作地和其女友处扣押的孟动使用过的硬盘
30. 证人齐红 2005 年 8 月 11 日的证 中检出; 特定时间段的网页截图， 由茂立公
言和侦查员赖晓烽所写的 《工作情况》 ， 证 司、 网易公司和腾讯公司分别提供。所有
明何立康在齐红陪同下主动向公安机关投 这些电子证据， 都由司法机关依照法定程
案， 投案后有立功情节。 序收集。审查这些电子证据证明的内容，
本案应解决的问题有: 1. 电子文件能 黑客程序和载有被害单位账号、 密码的文
否作为刑事诉讼中的证据使用? 2. 网络 件以及 QQ 聊天记录， 证明了相应账号、 密
环境中的虚拟财产应否受刑法保护? 3. 如 码由孟动盗取， 孟动将账号、 密码告知何立
何认识网络环境中的盗窃行为? 4. 如何认 康， 二人密谋盗卖茂立公司的 Q 币和游戏
定网络环境中的盗窃数额? 5. 如何认定 点卡; 由茂立公司、 网易公司和腾讯公司分
网络环境中的盗窃犯罪形态? 别提供且能相互印证的网页截图， 证明了特
【审判】 定时间段内茂立公司的财产受损; IP 地址
上海市黄浦区人民法院认为: 证明了登录行窃的用户终端， 何立康在这个
一 、《刑事诉讼法》 第四十二条第一款 特定时间段内是这个终端单位的网管， 有重
规定 : “证明案件真实情况的一切事实， 都 大作案嫌疑。而知道茂立公司 mlsoft 账号
是证据。 ” 电子文件与传统的文字原件不 和密码， 并能用 IP 地址为 202. 97. 144. 230
同， 有易被复制、 修改和删除的特性， 因此 用户终端机登录行窃的， 则只能是何立康，
不具有靠其内容独立发挥证明作用的功 不再需要排除他人。这些电子证据虽然都
能。但是， 电子文件如果与案件关联， 在与 不能单独证明案件事实， 但将其与相关的证
其他证据印证后能够客观地反映案件的真 人证言、 孟动 770 号牡丹卡进出账情况等证
实情况， 且该电子文件是合法取得的， 依法 据相印证， 就可以得出排他性结论。电子文
也可以成为刑事诉讼中的证据。 件在排除了合理怀疑并与其他证据印证
判断某一电子文件能否作为刑事诉讼 后， 可以纳入证据链中， 作为证明案件事实
中的证据使用， 首先应审查其来源是否属 的证据。
实、 合法。本案用以证明案件事实的电子 二、Q 币和游戏点卡是腾讯公司、 网易
文件主要有: 关于 IP 地址 202. 97. 144. 230 公司在网上发行的虚拟货币和票证， 是网
的电脑用户登录了腾讯在线销售平台 ml- 络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货
soft 账户的证明， 关于 QQ 聊天的记录， 从 币的方式购买 Q 币和游戏点卡后， 就能得
电脑硬盘中检出的文件和网页截图。审查 到发行 Q 币和游戏点卡的网络公司提供的
这些电子证据，IP 地址是腾讯公司受被害 等值网上服务， 因此 Q 币和游戏点卡体现
单位茂立公司的委托查询得来， 这个地址 着网络公司提供网络服务的劳动价值。被
得到了公安机关的确认， 其用户是被告人 害单位茂立公司是 Q 币和游戏点卡的代理
何立康当时的工作单位; QQ 聊天记录是公 销售商， 按照合同约定的折扣， 通过支付真
安机关按照被告人孟动的 QQ 号码从消息 实货币， 从腾讯公司、 网易公司得到 Q 币和
管理器中导出; 黑客程序和载有被害单位 游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的 Q

六、 侵犯财产罪 5 6 5

币和游戏点卡， 不仅是网络环境中的虚拟 该受刑罚惩罚。
财产， 也代表着茂立公司在现实生活中实 四、 数额是盗窃罪定罪量刑的关键情
际享有的财产， 应当受刑法保护。 节。如何计算网上秘密窃取 Q 币和游戏点
三 、《刑法》 第二条规定 : “中华人民共 卡的盗窃数额， 目前没有明确规定。
和国刑法的任务， 是用刑罚同一切犯罪行 网络用户取得 Q 币和游戏点卡的方
为作斗争， 以保卫国家安全， 保卫人民民主 式， 除了支付现实货币购买外， 还可以通过
专政的政权和社会主义制度， 保护国有财 网络游戏中的不断 “修炼” 而获得。这后一
产和劳动群众集体所有的财产， 保护公民 取得方式使 Q 币和游戏点卡的价格变得模
私人所有的财产， 保护公民的人身权利、 民 糊。前已述及， 网络公司在网上发行 Q 币
主权利和其他权利， 维护社会秩序、 经济秩 和游戏点卡， 目的是回收网络用户对其提
序， 保障社会主义建设事业的顺利进行。 ” 供的网上服务支付的报酬，Q 币和游戏点
刑法所指的犯罪行为， 是发生在现实生活 卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价
中的行为， 刑法所要保护的财产， 也是现实 值。因此，Q 币和游戏点卡在现实生活中
生活中的财产。网络环境是对现实生活的 对应的财产数额， 可以通过其在现实生活
虚拟， 网络中充斥着大量凶杀、 打斗、 抢劫、 中的实际交易价格来确定。至于网络用户
盗窃等在现实生活中被法律禁止的虚拟行 在网络游戏中通过不断 “修炼” 而获得的 Q
为。如果网络环境中的虚拟行为没有危害 币和游戏点卡， 只是网络公司吸引客户用
现实生活中刑法所保护的客体， 则不是需 的一种手段。这部分 Q 币和游戏点卡由于
要刑法来规范的行为。但是， 如果虚拟行 不参加网络公司与网络用户之间的交换，
为对现实生活中刑法所保护的客体造成危 因此不影响 Q 币和游戏点卡的交易价格。
害构成犯罪， 就应当受刑罚惩罚 。《刑法》 Q 币和游戏点卡在现实生活中的交易
第二百六十四条规定 : “盗窃公私财物， 数 价格有多种: 1. 网络公司在网上标出的销
额较大或者多次盗窃的， 处三年以下有期 售价格; 2. 网络用户在网外互相交易形成
徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金; 的价格; 3. 网络公司与代理商之间交易的
数额巨大或者有其他严重情节的， 处三年 价格; 等等。具体到本案说， 应当以网络公
以上十年以下有期徒刑， 并处罚金; 数额特 司与代理商之间的实际交易价格来确定被
别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十 盗 Q 币和游戏点卡在现实生活中对应的财
年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金 产数额。因为行为人实施盗窃行为， 被害
或者没收财产; 有下列情形之一的， 处无期 人的财产一般就会受到相应的损失， 盗窃
徒刑或者死刑， 并处没收财产: ( 一) 盗窃金 数额与被害人受到的财产损失密切相关。
融机构， 数额特别巨大的; ( 二) 盗窃珍贵文 毕竟只有现实生活中受犯罪行为侵害的公
物， 情节严重的。 ” 被告人孟动、 何立康以非 私财产， 才是刑法要保护的客体。本案中，
法占有为目的， 在网上实施侵入茂立公司 用被害单位茂立公司与腾讯公司、 网易公
账户并秘密窃取 Q 币和游戏点卡的行为， 司在合同中约定的交换价格来计算被盗 Q
这个行为侵犯了茂立公司在现实生活中受 币和游戏点卡在现实生活中代表的财产数
刑法保护的财产权利， 当然构成盗窃罪， 应 额， 能准确反映茂立公司遭受的财产损失。

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在目前对 Q 币和游戏点卡的盗窃数额如何 人孟动、 何立康通过互联网窃取茂立公司
计算没有明确规定的情形下， 起诉书没有 的 Q 币， 是想非法占有这部分 Q 币所对应
按网上公认的 Q 币和游戏点卡销价计算， 的茂立公司在现实生活中享有的财产。本
而是按照茂立公司购进时实际支付的价格 案事实证明， 何立康着手实施秘密窃取行
认定盗窃数额， 不仅有其合理性， 而且也有 为后，Q 币瞬间即脱离了茂立公司的控制，
充分的证据， 应予认定。对本案被盗 Q 币 到了孟动指定的买家账户， 孟动在 770 号
和游戏点卡在现实生活中对应的财产数 牡丹卡上收到了买家汇款。此时二人的盗
额， 无需经权威机构作价格鉴定。( 编者 窃行为已经完成， 实施该行为要达到的非
注: 根据最高人民法院 《关于审理盗窃案件 法占有目的也已经达到， 理当认定犯罪既
具体应用法律若干问题的解释》 第五条第 遂。至于何立康将一部分 Q 币转往自己与
( 一) 项 1 目规定， 盗窃传统流通领域里的 朋友的账户内， 是二人对赃物的处理问题;
商品， 按市场零售价的中等价格计算盗窃 腾讯公司通过封存方式在网上追回 15019
数额。) 个 Q 币， 是被害单位挽回财产损失的一种
五、 被告人孟动、 何立康通过互联网窃 手段， 均与二人的犯罪形态无关。
取被害单位茂立公司的 Q 币， 茂立公司发 综上所述， 被害单位茂立公司作为腾
现后及时通知了 Q 币的发行单位腾讯公 讯公司、 网易公司的代销商， 其账户内的 Q
司， 腾讯公司在网上通过封存方式， 帮助茂 币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有
立公司追回 15019 个 Q 币。对追回的这部 的财产， 一旦失窃便意味着所有人丧失了
分 Q 币， 辩护人认为是犯罪未遂， 依法可减 对这些财产的占有、 使用、 收益和处分的全
轻处罚。 部财产权利。被告人孟动、 何立康以非法
《刑法》 第二十三条规定 : “已经着手 占有为目的， 通过互联网共同窃取茂立公
实行犯罪， 由于犯罪分子意志以外的原因 司价值人民币 25948. 96 元的 Q 币和游戏
而未得逞的， 是犯罪未遂。 ” 盗窃罪未遂的 点卡， 侵犯了茂立公司的财产权利， 构成盗
认定标准， 理论界历来有接触说、 转移说、 窃罪， 且盗窃数额巨大。公诉机关指控孟
藏匿说、 损失说、 失控说、 控制说等多种观 动、 何立康犯盗窃罪的事实清楚， 证据确
点。这是因为盗窃罪的犯罪对象是种类繁 凿、 充分， 罪名成立， 依法应当对孟动、 何立
多的公私财物， 盗窃公私财物的种类不同， 康予以刑事处罚。孟动、 何立康是初犯、 偶
认定盗窃既遂、 未遂的方法就会不同。审 犯， 到案后能如实坦白自己的犯罪事实， 在
判实践中， 具体盗窃案件不存在唯一的盗 家属帮助下退赔了茂立公司的全部损失，
窃未遂认定标准， 只能根据法律规定的 “着 且何立康还有自首、 立功表现， 依法均可从
手实行犯罪 ”、“犯罪未得逞 ”、“犯罪未得 轻处罚。辩护人关于二被告人犯罪情节较
逞是由于犯罪分子意志以外的原因” 等三 轻、 确有认罪悔罪表现、 依法可适用缓刑的
个条件， 结合盗窃财物种类， 认定犯罪既遂 辩护意见， 应予采纳。据此， 上海市黄浦区
或者未遂。 人民法院于 2006 年 6 月 26 日判决:
被害单位茂立公司控制的 Q 币， 对应 一、 被告人孟动犯盗窃罪， 判处有期徒刑
着该公司在现实生活中享有的财产。被告 三年， 缓刑三年， 并处罚金人民币三千元;

六、 侵犯财产罪 5 6 7

二、 被告人何立康犯盗窃罪， 判处有期 财物， 或者熟悉作案环境， 而利用上述工作
徒刑一年六个月， 缓刑一年六个月， 并处罚 中形成的便利条件秘密窃取本单位的财
金人民币二千元; 产， 则不属于 “利用职务上的便利”， 应依照
三、 扣押在案的被告人孟动犯罪所用 《刑法》 第二百六十四条的规定， 以盗窃罪
的电脑硬盘两块和 770 号牡丹卡， 予以没 定罪处罚。
收。 【案情】
一审宣判后， 被告人孟动、 何立康在法 公诉机关: 河南省郑州市金水区人民
定期限内未提出上诉， 公诉机关也未抗诉， 检察院。
一审判决发生法律效力。 被告人: 杨志成， 男，29 岁， 原系郑州丹
尼斯有限公司人民路店 2 号馆电脑员， 住
6. 河南省郑州市金水区人民 郑州市航海路孙八砦东一街， 因本案于
检察院诉杨志成盗窃案 ① 2007 年 5 月 19 日被逮捕。
河南省郑州市金水区人民检察院以被
【裁判要旨】 告人杨志成犯盗窃罪， 向河南省郑州市金
根据 《刑法》 第二百七十一条关于职务 水区人民法院提起公诉。
侵占罪的规定， 所谓 “利用职务上的便利”， 起诉书指控: 2006 年 10 月份以来， 被
是指在行为人在实施犯罪时， 利用自身的 告人杨志成以破译程序软件的手段， 进入
职权， 或者利用自身因执行职务而获取的 郑州丹尼斯百货有限公司的 VIP 积分充值
主管、 管理、 经手本单位财物的便利条件。 系统， 将作废的 VIP 积分卡激活并重新充
这里的 “主管”， 是指行为人在一定范围内 值后用于个人消费， 共计 8. 5 万元。杨志
拥有调配、 处置本单位财产的权力; 所谓 成的行为已经构成盗窃罪， 请依法予以惩
“管理”， 是指行为人对本单位财物直接负 处。
有保管、 处理、 使用的职责， 亦即对本单位 被告人杨志成及其辩护人辩称: 起诉
财产具有一定的处分权; 所谓 “经手”， 是指 书指控杨志成将作废的郑州丹尼斯百货有
行为人虽然不负有主管或者管理本单位财 限公司 VIP 积分卡激活并重新充值后个人
物的职责， 但因工作需要而在特定的时间、 消费 8. 5 万元， 数额不属实， 应该不超过 5
空间内实际控制本单位财物。因此， 构成 万元; 杨志成案发前系郑州丹尼斯有限公
职务侵占罪， 就必然要求行为人在非法占 司人民路店 2 号馆电脑员， 系利用管理本
有本单位财产时， 以其本人职务范围内的 单位电脑的职务便利实施涉案行为， 故应
权限、 职责为基础， 利用其对本单位财产具 认定为职务侵占罪而不是盗窃罪; 杨志成
有一定的主管、 管理或者经手的职责， 在实 具有自首情节， 且犯罪后认罪态度好， 有悔
际支配、 控制、 处置本单位财物时实施非法 罪表现， 请求依法从轻处罚。
占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作 郑州市金水区人民法院一审查明:
中易于接触他人主管、 管理、 经手的本单位 VIP 积分卡系统程序属于郑州丹尼斯


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2008 年第 11 期。

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有限公司的内部程序。顾客向郑州丹尼斯 被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公
有限公司团购部购买 VIP 积分卡时， 由团 司人民路店 2 号馆电脑员， 负责维护公司
购部向该公司财务部提出申请， 财务部将 电脑， 不具有管理郑州丹尼斯有限公司
空白的 VIP 积分卡充值后向顾客发行。 VIP 积分卡充值系统的职责。杨志成利用
被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公 破译 VIP 积分卡系统程序软件的方法， 进
司人民路店 2 号馆电脑员， 主要负责电脑 入郑州丹尼斯有限公司 VIP 积分充值系
维护、 收款机维护及进销存系统维护等工 统， 将作废的 VIP 积分卡激活重新充值后
作。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼 用于个人消费， 其行为属于以非法占有为
斯有限公司信息研究开发中心， 作为郑州 目的， 秘密窃取他人财物的盗窃行为， 且盗
丹尼斯有限公司 VIP 积分卡系统程序的研 窃数额特别巨大， 已构成盗窃罪。公诉机
究、 开发部门， 该中心及其下属电脑馆的工 关指控的罪名成立。杨志成及其辩护人关
作人员虽有机会接触到 VIP 积分卡系统程 于杨志成的行为构成职务侵占罪而不构成
序， 但按照公司规定， 不准私自破译密码进 盗窃罪的辩护意见不成立， 不予采纳。杨
入该程序， 亦不具有管理或者控制公司财 志成关于盗窃数额不足 5 万元的辩护意
物的职权。 见， 与庭审查明的事实与证据不符， 不予支
2006 年 10 月份以来， 被告人杨志成利 持。辩护人认为杨志成具有自首情节， 应
用管理、 维护公司电脑的工作便利， 以破译 依法从轻、 减轻处罚。经查， 杨志成是在郑
程序软件的手段， 进入郑州丹尼斯有限公 州丹尼斯有限公司发现其利用被重新激活
司的 VIP 积分充值系统， 将作废的 VIP 积 充值的 VIP 积分卡进行个人消费， 找其询
分卡激活重新充值后用于个人消费， 消费 问情况时， 才承认了自己的犯罪事实， 不符
金额共计 8. 5 万元。案发后已退还郑州丹 合自首的构成要件， 故对辩护人的上述辩
尼斯有限公司赃款赃物合计 11 万余元。 护意见不予支持。杨志成归案后认罪态度
上述事实， 有被告人杨志成的供述， 郑 较好， 有悔罪表现， 可以酌情从轻处罚。辩
州丹尼斯有限公司工作人员吴永生的陈 护人关于杨志成认罪态度好、 有悔罪表现，
述， 证人邓航、 李鹏、 康峰的证言， 受理案件 建议从轻处罚的辩护意见成立， 予以采纳。
经过， 提取笔录， 赃物照片， 杨志成的户籍 据此， 郑州市金水区人民法院依照 《中
证明及其被抓获经过的说明， 涉案 VIP 积 华人民共和国刑法》 ( 以下简称 《刑法》 ) 第
分卡及透支消费明细表， 郑州丹尼斯有限 二百六十四条之规定， 于 2007 年 11 月 27
公司出具的证明及该公司电脑室岗位职责 日判决:
说明、 相关情况说明， 杨志成与郑州丹尼斯 被告人杨志成犯盗窃罪， 判处有期徒
有限公司订立的劳动合同等证据予以证 刑十年， 并处罚金 10000 元。
明， 足以认定。 杨志成不服一审判决， 向郑州市中级
本案的争议焦点是: 被告人杨志成的 人民法院提起上诉， 其主要上诉理由是: 包
行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。 括上诉人在内的郑州丹尼斯有限公司电脑
【一审】 室的工作人员均有权进入该公司 VIP 积分
郑州市金水区人民法院一审认为: 卡充值系统， 上诉人系利用职位之便实施

六、 侵犯财产罪 5 6 9

涉案犯罪行为。因此， 上诉人的行为不构 职务便利。
成盗窃罪， 应以职务侵占罪定罪处罚。一 根据 《刑法》 第二百七十一条关于职务
审判决定性错误， 请求二审依法改判。 侵占罪的规定， 所谓 “利用职务上的便利”，
郑州市中级人民法院经二审， 确认了 是指行为人在实施犯罪时， 利用自身的职
一审查明的事实。 权， 或者利用自身因执行职务而获取的主
本案二审的争议焦点， 仍然是上诉人 管、 管理、 经手本单位财物的便利条件。这
杨志成的行为构成盗窃罪还是职务侵占 里的 “主管”， 是指行为人在一定范围内拥
罪。 有调配、 处置本单位财产的权力; 所谓 “管
【二审】 理”， 是指行为人对本单位财物直接负有保
郑州市中级人民法院二审认为: 管、 处理、 使用的职责， 亦即对本单位财产
根据 《刑法》 第二百六十四条的规定， 具有一定的处分权; 所谓 “经手”， 是指行为
盗窃罪是指以非法占有为目的， 秘密窃取 人虽然不负有主管或者管理本单位财物的
数额较大的公私财物的行为。根据 《刑法》 职责， 但因工作需要而在特定的时间、 空间
第二百七十一条的规定， 职务侵占罪是指 内实际控制本单位财物。因此， 构成职务
公司、 企业或者其他单位的人员， 利用职务 侵占罪， 就必然要求行为人在非法占有本
上的便利， 将本单位数额较大的财物非法 单位财产时， 以其本人职务范围内的权限、
占为己有的行为。 职责为基础， 利用其对本单位财产具有一
盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章 定的主管、 管理或者经手的职责， 在实际支
规定的侵犯财产类犯罪。两者的共同之处 配、 控制、 处置本单位财物时实施非法占有
是: 行为人主观上都具有非法占有公私财 行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易
物的犯罪目的， 都侵犯了公私财产的合法 于接触他人主管、 管理、 经手的本单位财
权利。两者的区别之处是: 一、 职务侵占罪 物， 或者熟悉作案环境， 而利用上述工作中
的犯罪主体是特殊主体， 即只能是公司、 企 形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，
业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则 则不属于“利用职务上的便利”， 应依照
为达到刑事责任年龄、 具有刑事责任能力 《刑法》 第二百六十四条的规定， 以盗窃罪
的一般主体; 二、 职务侵占罪在客观上表现 定罪处罚。本案中， 上诉人杨志成在实施
为利用职务上的便利， 将本单位数额较大 涉案行为、 非法占有本单位财物时， 虽然在
的财物非法占为己有的行为， 具体的非法 一定程度上确实利用了身为郑州丹尼斯有
占有行为方式多种多样， 包括窃取、 骗取、 限公司电脑室人员、 易于接触公司电脑的
直接侵吞等。盗窃罪在客观上则表现为秘 工作便利， 但其既不具有主管、 管理或者经
密窃取公私财物; 三、 职务侵占罪的犯罪对 手本单位财物的职责， 也不具有管理本单
象是行为人所在单位的财物， 而盗窃罪的 位 VIP 积分卡充值系统的职责， 亦不掌握
犯罪对象则是不特定的公私财物。 VIP 积分卡充值系统的程序密码， 其最终
判断上诉人杨志成的行为究竟构成盗 实现非法占有本单位财产的犯罪目的， 是
窃罪还是职务侵占罪， 关键在于分析杨志 通过实施秘密窃取的盗窃行为， 而非利用
成实施涉案犯罪行为时是否利用了自身的 其自身职务上的便利。

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第一， 郑州丹尼斯有限公司 VIP 积分 自己熟悉电脑技术的专长， 以非法破译密
卡的发行程序， 决定了上诉人杨志成在实 码的方式侵入该系统程序， 继而实施涉案
施涉案犯罪行为时不具有职务上的便利条 犯罪行为， 其行为属于秘密窃取， 应以盗窃
件。顾客购买郑州丹尼斯有限公司的 VIP 罪定罪处罚。
积分卡， 必须向该公司团购部购买， 由团购 据此， 郑州市中级人民法院认为， 原判
部向公司财务部提出申请， 最后由财务部 认定上诉人杨志成犯盗窃罪的事实清楚，
将空白的 VIP 积分卡充值后向顾客发行。 证据确实、 充分， 定罪准确， 量刑适当， 审判
可见， 作为郑州丹尼斯有限公司人民路店 2 程序合法。上诉人杨志成的上诉理由均不
号馆电脑员， 上诉人对于郑州丹尼斯有限 成立， 不予采纳。该院依照 《中华人民共和
公司的财物根本不具有主管、 经手、 管理的 国刑事诉讼法》 第一百八十九条第( 一) 项
职责， 当然也就不存在利用职务上的便利 之规定， 于 2008 年 3 月 19 日裁定如下:
实施涉案犯罪行为的基础。
驳回上诉， 维持原判。
第二， 上诉人杨志成的工作职责， 主要
本裁定为终审裁定。
是负责郑州丹尼斯有限公司人民路店 2 号
馆电脑、 收款机及进销存系统的维护。杨
7. 上海市黄浦区人民检察院诉崔
志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限
勇、 仇国宾、 张志国盗窃案 ①
公司信息研究开发中心， 作为郑州丹尼斯
有限公司 VIP 积分卡系统程序的研究、 开
【裁判摘要】
发部门， 该中心及其下属电脑馆的工作人
行为人将银行卡出租给他人使用， 租
员虽有机会接触到 VIP 积分卡系统程序，
用人更改银行卡密码后， 因使用不慎， 银行
但不具有管理或者控制该系统的职责， 且
卡被 ATM 机吞掉。行为人出于非法占有
按照公司规定， 亦不准私自破译密码进入
的目的， 利用租用人请求其帮助取卡之机，
该程序。可见， 上诉人在实施涉案犯罪行
为时， 仅是利用了自己担任电脑管理人员、 在租用人掌握密码并实际占有、 控制银行
卡内存款的情况下， 通过挂失、 补卡等手段
易于接触公司电脑的“工作便利”， 但该
“工作便利” 不能直接导致上诉人非法占有 将银行卡内租用人的存款取出并占为己
本单位财产。 有， 其行为属于秘密窃取他人财物， 应以盗
第三， 根据本案事实， 上诉人杨志成系 窃罪定罪处罚。
出于非法占有的目的， 违反本单位的规定， 【案情】
私自破译密码进入本单位 VIP 积分卡充值 公诉机关: 上海市黄浦区人民检察院。
管理系统程序， 而后将作废的 VIP 积分卡 被告人: 崔勇。因本案于 2009 年 12
激活并重新充值后用于个人消费。因此， 月 4 日被逮捕。
上诉人并非利用自身职务便利进入本单位 被告人: 仇国宾。因本案于 2009 年 12
VIP 积分卡充值管理系统程序， 而是利用 月 4 日被逮捕。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2011 年第 9 期。

六、 侵犯财产罪 5 7 1

被告人: 张志国。因本案于 2009 年 12 三名被告人的辩护人辩称: 盗窃行为
月 4 日被逮捕。 是将他人控制、 占有的财物窃为己有。涉
上海市黄浦区人民检察院以被告人崔 案银行卡是被告人仇国宾以其身份证实名
勇、 仇国宾、 张志国犯盗窃罪， 向上海市黄 办理的， 三被告人取走的钱款存储于涉案
浦区人民法院提起公诉。 银行卡中， 为仇国宾所占有。被害人牟驰
起诉书指控: 被告人仇国宾在罗长影 敏因操作不慎致卡被吞而要求仇国宾到银
陪同下， 持本人身份证到银行办理了和银 行领卡， 故被害人与仇国宾之间形成民事
行 POS 机捆绑的 e 时代卡， 后该卡交由被 上的委托与被委托关系， 在此过程中仇国
告人崔勇保管。崔勇经罗长影介绍， 将该 宾负有保管新卡的义务， 此时涉案银行卡
卡出租给被害人牟驰敏使用。牟驰敏在银 及卡内存款均在仇国宾实际控制之下。故
行 ATM 机上使用该卡时， 因操作不慎被吞 三被告人的行为不符合盗窃罪 “转移占有”
卡， 牟驰敏即请罗长影联系崔勇、 仇国宾到 的特征; 三被告人挂失、 补卡等行为是在被
银行帮助领卡。崔勇经与仇国宾、 被告人 害人的要求及委托下公然办理的， 手续合
张志国商议。由仇国宾到银行办理该卡挂 法， 且被害人在卡被吞且无法联系三被告
失并补办新卡， 而后通过取款及转账， 将牟 人时， 已明知卡内钱款可能被三被告人取
驰敏存储于该卡内的人民币 298 742. 09 元 走， 故三被告人挂失、 补卡、 取款等行为， 因
侵吞， 三被告人将该款瓜分。崔勇伙同仇 实际已被被害人觉察而不具备秘密窃取性
国宾、 张志国， 以非法占有为目的， 共同秘 质。综上， 三名辩护人均认为本案不构成
密窃取他人财物， 数额特别巨大， 其行为已 盗窃罪。
触犯 《中华人民共和国刑法》( 以下简称刑 上海市黄浦区人民法院一审查明:
法) 第二百六十四条， 构成盗窃罪， 请依法 2009 年 4 月， 被告人仇国宾委托被告
追究三名被告人的刑事责任。本案系共同 人崔勇在沪帮其办一张可以透支的银行贷
犯罪， 适用刑法第二十五条第一款; 其中崔 记卡， 并将身份证等证件交给崔勇。同年 5
勇、 仇国宾系主犯， 适用刑法第二十六条第 月， 崔勇通知仇国宾来沪， 在罗长影陪同
一、 四款， 应当按照其所参与的或者组织、 下，以 仇 国 宾 的 名 义 办 理 了 卡 号 为
指挥的全部犯罪处罚; 张志国系从犯， 适用 6222021001015592865、 和银行 POS 机捆绑
刑法第二十七条， 应当从轻或者减轻处罚。 的 e 时代卡。该卡由崔勇保管。6 月上旬，
被告人崔勇、 仇国宾对起诉书指控的 崔勇通过罗长影将该卡出租给被害人牟驰
事实不持异议。 敏使用。6 月下旬， 牟驰敏在银行 ATM 机
被告人张志国辩称: 本人一直认为涉 上使用该卡时， 因操作不慎被吞卡。牟驰
案银行卡中的钱款是被告人仇国宾本人 敏即通过罗长影请求崔勇、 仇国宾帮助领
的， 且从未和崔勇一起劝说仇国宾将卡中 卡。崔勇得知后， 即与仇国宾、 被告人张志
余款转给崔勇。至于崔勇分给本人的钱 国商议， 由仇国宾到银行挂失并趁机侵吞
款， 部分是崔勇归还的欠款， 部分是本人向 卡内钱款， 张志国、 仇国宾均表示同意。
崔勇的借款。故本人的行为不构成盗窃 同年 6 月底， 被害人牟驰敏与罗长影因
罪。 联系不到被告人崔勇、 仇国宾， 驱车到崔勇、

5 7 2 刑法及司法解释指导案例全书

仇国宾的老家寻找二人未果， 便要求仇国宾 币 10000 元， 被告人仇国宾退缴用赃款购
的亲属转告仇国宾卡内的钱款是牟驰敏做 买的戒指 1 枚， 被告人张志国的前妻周莉
生意赚的， 动了要犯法。当晚， 仇国宾的女 退缴人民币 35 000 元。
友陈亚打电话告知仇国宾涉案卡内有人民 上述事实， 有被害人牟驰敏的陈述， 证
币 300000 元左右， 牟驰敏已来老家找仇国 人罗长影的证言及辨认笔录， 证人陈亚、 周
宾， 要求他不要动用卡内钱款。仇国宾接电 莉的证言， 涉案 e 时代卡的交易明细及商
话时， 崔勇、 张志国均在场。 户存根、 挂失、 申请、 取现、 转存的相关书
同年 7 月 2 日， 被告人崔勇、 仇国宾、 张 证， 上海市公安局扣押物品清单， 公安机关
志国到上海市中国工商银行股份有限公司延 关于被告人崔勇、 仇国宾、 张志国到案情况
长中路支行( 以下简称工行延长支行) ， 由仇 的说明等书证及三被告人的供述等证据证
国宾出面办理涉案银行卡的挂失、 补卡手续。 实， 足以认定。
因补卡 7 天后才能领取新卡， 三被告人于当 本案一审的争议焦点是: 被告人崔勇、
天离沪返回苏州， 其间三被告人的所有花费 仇国宾、 张志国的行为构成盗窃罪还是侵
均由张志国承担。7 月 9 日， 三被告人再次来 占罪。
到工行延长支行， 由仇国宾出面办理领卡手 上海市黄浦区人民法院一审认为:
续， 新卡卡号为 6222021001032908011， 内存人 一、 被告人崔勇、 仇国宾、 张志国主观
民币 298742. 09 元。随后， 三被告人到上 上具有非法占有他人财物的目的。
海市延长中路 790 号工商银行延长新村支 根据被告人崔勇、 仇国宾、 张志国的当
行提取现金人民币 68 700 元， 仇国宾、 张志 庭供述、 被害人牟驰敏的陈述以及证人罗
国各分得人民币 10 000 元， 余款由崔勇占 长影、 陈亚的证言， 可以认定三被告人均明
有。同时， 崔勇当场为自己办理了卡号为 知仇国宾名下的涉案银行卡内的钱款不属
6222021001026089901 的 e 时 代 卡 1 张。 仇国宾所有， 而是牟驰敏存储的个人财产。
三被告人又赶至上海市南京西路 377 号工 当涉案银行卡被吞、 牟驰敏要求仇国宾帮
商银行人民广场支行， 在崔勇、 张志国的劝 助领取银行卡时， 三被告人不是协助取回
说下， 仇国宾将卡内余额人民币 230 000 元 涉案银行卡并交还牟驰敏， 而是积极实施
转存至崔勇新卡内。后三人逃离上海， 崔 挂失、 补卡、 取款、 转账等行为， 将卡内钱款
勇又分给仇国宾、 张志国人民币各 10000 瓜分， 明显具有非法占有他人财物的目的。
元， 并将人民币 50 000 元转存至张志国前 二、 被告人崔勇、 仇国宾、 张志国的行
妻周莉的银行账户内。 为具有秘密窃取的性质。
被告人仇国宾于 2009 年 10 月 28 日 根据本案事实， 被告人崔勇、 仇国宾与
主动到原籍公安机关投案自首。被告人张 被害人牟驰敏之间存在以 POS 机和 e 时代
志国于 2009 年 11 月 4 日在江苏省常州市 卡为标的物的特殊租赁关系， 即与 POS 机
被公安机关抓获归案。被告人崔勇在被强 捆绑的涉案 e 时代卡属仇国宾名下， 而出
制戒毒期间， 于 2009 年 11 月 5 日被公安 租给牟驰敏使用。牟驰敏因操作失误致卡
机关通过网上比对信息查获归案。 被吞， 故请求崔勇、 仇国宾帮助取卡。此
案发后， 被告人崔勇的家属退缴人民 后， 当牟驰敏通过罗长影仍无法联系崔勇、

六、 侵犯财产罪 5 7 3

仇国宾时， 牟驰敏已预感卡内钱款可能会 握密码， 形成对卡内钱款的实际占有和控
被崔勇、 仇国宾取走， 且在经查询确认卡内 制。此后， 虽然因操作失误致使涉案银行
钱款已被转移时， 牟驰敏当即断定系崔勇、 卡被吞， 但被害人基于对密码的掌握， 依旧
仇国宾等人所为。据此， 三被告人的辩护 保持对卡内钱款的实际控制。卡被吞后，
人认为， 三被告人挂失、 补卡、 取款等行为， 牟驰敏通过罗长影请求被告人崔勇、 仇国
因实际已被被害人觉察而不具备秘密窃取 宾帮忙取卡， 该请求内容明确限于取卡， 而
性质。法院认为， 上述情节不影响三被告 不涉及对卡内钱款的委托保管。在此期
人行为的秘密窃取本质。盗窃罪中的 “秘 间， 牟驰敏曾明确要求仇国宾的女友转告
密窃取” 是指行为人采用自认为不被财物 仇国宾不能动用卡内钱款， 仇国宾的女友
所有者或保管者当场发觉的手段， 违背财 也将牟驰敏的要求如实转告仇国宾。因
物所有者或保管者的意志， 将财物转移为 此， 可以认定， 牟驰敏从未作出委托被告人
自己或第三者占有的行为。盗窃罪中的 保管卡内钱款的意思表示， 三被告人对此
“秘密窃取” 具有主观性、 相对性、 当场性的 亦明知。三被告人的辩护人关于被害人请
特征。主观性是指行为人主观上自认为盗 求仇国宾到银行领卡， 双方之间即形成民
窃行为不会被发觉， 至于实际上是否被发 事上的委托关系， 涉案银行卡及卡内存款
觉， 不影响 “秘密窃取” 的成立; 相对性是指 因此而为仇国宾实际控制的辩护意见不能
行为人自认为盗窃行为不会被财物的所有 成立。
者或保管者发觉， 至于是否会被第三者发 如前所述， 涉案银行卡被吞后， 被害人
觉， 不影响 “秘密窃取” 的成立; 当场性是指 牟驰敏虽然失去了对卡的实际控制， 但基
行为人自认为在实施盗窃行为当时不会被 于掌握密码， 并未丧失对卡内钱款的占有
发觉， 至于事后是否被发觉， 不影响 “秘密 和控制。被告人崔勇、 仇国宾、 张志国如果
窃取” 的成立。本案中， 三被告人虽然是公 仅仅协助被害人取回涉案银行卡， 不可能
然实施挂失、 补卡、 取款、 转账等行为， 但被 控制卡内钱款。三被告人是通过积极地实
害人并没有当场发觉， 更无法阻止三被告 施挂失、 补办新卡、 转账等行为， 实现了对
人的行为。被害人虽然对三被告人可能侵 涉案银行卡内钱款的控制和占有。上述行
犯其财产存在怀疑和猜测， 并在案发后第 为完全符合盗窃罪 “转移占有” 的法律特
一时间察觉了三被告人的犯罪行为， 但这 征。三被告人的辩护人关于涉案银行卡内
与被害人当场发觉犯罪行为具有本质区 钱款为仇国宾占有、 控制， 三被告人的行为
别。因此， 三被告人的行为完全符合盗窃 不具有 “转移占有” 性质的辩护意见不能成
罪 “秘密窃取” 的特征。辩护人的辩护意见 立， 不予采纳。
不能成立， 不予采纳。 综上所述， 被告人崔勇、 仇国宾、 张志
三、 被告人崔勇、 仇国宾、 张志国的行 国以非法占有为目的， 共同秘密窃取他人
为符合盗窃罪 “转移占有” 的法律特征。 财物， 数额特别巨大， 其行为均已构成刑法
本案中， 被害人牟驰敏从被告人仇国 第二百六十四条规定的盗窃罪， 应予刑事
宾处租用与 POS 机捆绑的涉案 e 时代卡 处罚。公诉机关指控崔勇、 仇国宾、 张志国
后， 更改了密码， 通过持有涉案银行卡并掌 犯盗窃罪的罪名成立。三被告人共同故意

5 7 4 刑法及司法解释指导案例全书

实施犯罪行为， 根据刑法第二十五条第一 四、 违法所得依法追缴， 发还被害人。
款之规定， 系共同犯罪， 应共同承担相应的 张志国不服一审判决， 向上海市第二
刑事责任。其中， 崔勇、 仇国宾在共同犯罪 中级人民法院提出上诉， 称其并不明知涉
中起主要作用， 是主犯， 根据刑法第二十六 案银行卡内钱款并非原审被告人仇国宾本
条第一、 四款之规定， 应当按照其所参与的 人所有， 其未与原审被告人崔勇等人共谋
全部犯罪处罚; 张志国在共同犯罪中起次 实施盗窃， 且在本案中所起作用较小， 要求
要作用， 是从犯， 根据刑法第二十七条之规 对其从轻处罚。
定， 应当减轻处罚， 张志国辩护人的相关辩 上海市第二中级人民法院经二审， 确
护意见予以采纳。经查， 张志国在到案后 认了一审查明的事实。
首次接受提审时即承认其知道涉案银行卡 上海市第二中级人民法院二审认为:
内钱款的性质， 供称其参与犯罪是因崔勇 根据本案事实， 原审被告人崔勇、 仇国
曾承诺事成后分其三分之一的钱， 崔勇、 仇
宾及上诉人张志国在得知被害人牟驰敏请
国宾多次供称张志国曾劝说仇国宾将卡中
求帮助领回涉案银行卡后， 即商议通过挂
余款转给崔勇， 张志国关于其所分钱款是
失、 补领新卡等手段侵吞被害人存储在涉案
崔勇还的欠款和其向崔勇的借款的辩解，
银行卡内的钱款。嗣后， 当牟驰敏通过仇国
不仅未得到崔勇的印证， 其本人亦不能提
宾女友转告仇国宾不要动卡内钱款时， 崔
供相应的证据。故张志国的相关辩解不能
勇、 仇国宾及张志国三人均在场， 故张志国
成立， 不予采纳。仇国宾系自首， 根据刑法
上诉称其不知道卡内钱款并非仇国宾所有、
第六十七条第一款之规定， 可以减轻处罚。
未与崔勇、 仇国宾共谋窃取钱款， 与事实不
崔勇、 仇国宾认罪态度较好， 且在庭审中能
符， 不予采纳。原判认定事实清楚、 适用法律
如实供述自己的罪行， 可酌情从轻处罚。
正确、 量刑适当、 审判程序合法， 应予维持。
三被告人犯罪所得， 根据刑法第六十四条
据此， 上海市第二中级人民法院依照
之规定， 应予追缴， 发还被害人。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十
据此， 上海市黄浦区人民法院依照刑
九条第( 一) 项之规定， 于 2010 年 9 月 7 日
法第二百六十四条， 第二十五条第一款， 第
裁定如下:
二十六条第一、 四款， 第二十七条， 第六十
驳回上诉， 维持原判。
七条第一款， 第六十四条之规定， 于 2010
本裁定为终审裁定。
年 7 月 12 日判决如下:
一、 被告人崔勇犯盗窃罪， 判处有期徒
刑十年， 并处罚金人民币 10000 元。 8. 南京市玄武区人民检察院
二、 被告人仇国宾犯盗窃罪， 判处有期 诉余刚等四人盗窃案 ①
徒刑六年， 并处罚金人民币 6000 元。
三、 被告人张志国犯盗窃罪， 判处有期 【裁判摘要】
徒刑七年， 并处罚金人民币 7000 千元。 根据刑法第二百六十四条的规定， 被


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2005 年第 8 期。

六、 侵犯财产罪 5 7 5

告人利用编写、 传播病毒程序在网上截取 机关的指控均不持异议。余刚的辩护人对
他人的银行账号、 密码， 窃取或实际控制他 公诉机关指控余刚与唐君、 贺斌共同盗窃
人网上银行账户内存款的行为， 构成盗窃 应怡红存款 11860 元不持异议， 但提出进
罪。 入 “周忠舫” 账户内的应怡红存款中另外的
【案情】 5540 元没有被余刚提取， 不能认定余刚非
公诉机关: 江苏省南京市玄武区人民 法占有这部分存款， 公诉机关指控余刚与
检察院。 唐君、 贺斌共同盗窃这部分存款的证据不
被告人: 余刚， 男，26 岁， 无业， 住浙江 足; 且余刚仅编写了 “木马” 病毒程序和提
省宁波市三市路。2004 年 6 月 24 日被逮 供了账户， 在共同犯罪中起次要作用， 是从
捕。 犯。贺斌的辩护人对公诉机关指控贺斌盗
被告人: 唐君， 男，20 岁， 无业， 住江苏 窃的基本事实和定性不持异议， 但提出贺
省南京市玄武区文德里。2004 年 6 月 24 斌在共同犯罪中起次要作用， 是从犯， 应当
日被逮捕。 从轻处罚。贺科的辩护人对公诉机关指控
被告人: 贺斌， 男，19 岁， 学生， 住湖南 贺科盗窃的基本事实和定性不持异议， 但
省常宁市松柏镇。2004 年 6 月 24 日被逮 提出贺科在共同犯罪中起次要作用， 是从
捕。 犯， 归案后能够如实交代盗窃事实， 且积极
被告人: 贺科， 男，23 岁， 工人， 住湖南 退赔被害人的损失， 应当从轻处罚。
省常宁市松柏镇。2004 年 6 月 24 日被逮 南京市玄武区人民法院经审理查明:
捕，2005 年 2 月 4 日改为取保候审。 2004 年 2 月， 被告人唐君与被告人余
江苏省南京市玄武区人民检察院以被 刚合谋， 由余刚负责编写病毒程序交给唐
告人余刚、 唐君、 贺斌、 贺科犯盗窃罪， 向江 君， 唐君负责传播并利用病毒程序截取他
苏省南京市玄武区人民法院提起公诉。 人的网上银行账号和密码， 将他人的存款
起诉书指控: 被告人唐君、 余刚、 贺斌 转入余刚在浙江省宁波市工商银行以 “周
合谋， 利用病毒程序盗窃他人的网上银行 忠舫” 假名开设的账户; 余刚从假账户中提
存款 17400 元， 从中提取 11860 元按比例 出款后， 二人平分。余刚按照约定将编写
进行分配。被告人贺斌还将其利用病毒程 好的 “木马” 病毒程序交给唐君后， 唐君又
序截取的他人网上银行账号、 密码提供给 与被告人贺斌约定: 由贺斌把 “木马” 病毒
被告人贺科， 贺科以此盗窃他人的网上银 程序捆绑在多个网站上进行传播， 将截取
行存款 2730 元。四被告人的行为触犯了 的他人网上银行账号和密码交给唐君， 窃
《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑法) 取他人网上银行存款后， 二人按四六分成。
第二百六十四条的规定， 请依法惩处。 2004 年 4 月 21 日、22 日， 被告人余
公诉人当庭宣读、 出示了被害人陈述、 刚、 唐君、 贺斌采用上述作案手段， 先后四
被告人供述、 提取电脑磁盘内容笔录、 账户 次将中国工商银行九江市分行储户应怡红
交易明细记录、 存款证明书、 网上购物交易 账户内的存款 17400 元转入 “周忠舫” 账
清单等证据。 户。余刚从“周忠舫” 账户内提款 11860
被告人余刚、 唐君、 贺斌、 贺科对公诉 元， 按约定的平分比例留下 5930 元， 给唐

5 7 6 刑法及司法解释指导案例全书

君转汇 5930 元。唐君按四六分成比例留 “周忠舫” 账户内追回的事实;
下 2372 元后， 给贺斌汇款 3558 元。4 月 26 4. 中国工商银行九江市分行出具的
日下午， 应怡红在中国工商银行九江市分 应怡红账户交易明细记录， 以及中国工商
行浔阳大道储蓄所存款时， 发现自己账户 银行电子银行部出具的 “周忠舫” 账户明细
内 17400 元存款被盗， 立即报案。九江市 记录， 证实 2004 年 4 月 21 日、4 月 22 日，
公安局从 “周忠舫” 账户内追回应怡红的存 17 400 元存款被分成四笔从应怡红账户转
款 5540 元。 入 “周忠舫” 账户的事实;
本案审理中， 为给被害人应怡红赔偿 5. 贺斌、 贺科在侦查机关及庭审中的
经济损失， 被告人余刚主动退缴了 7000 供述， 证实 2004 年 4 月， 贺斌用 “木马” 病
元， 被告人贺斌主动退缴了 4860 元。 毒程序截取了刘长征的网上银行账号、 密
另查明，2004 年 4 月 23 日， 被告人贺 码后提供给贺科， 贺科通过进行虚假的网
斌用 “木马” 病毒程序截取了河南省南阳市 络游戏装备交易， 窃取了刘长征存款 2730
工商银行储户刘长征的网上银行账号、 密 元的事实;
码， 提供给被告人贺科。贺科明知该账号 6. 公安机关提取贺科电脑磁盘内容
与 密 码 是 贺 斌 从 网 上 截 取 的，仍 在 的笔录， 证实贺科在网上进行虚假网络游
WWW. 15173. COM 网站上虚拟卖家为 “孤 戏装备交易的事实;
独剑”、 买家为 “就是有钱”， 进行虚假的网 7. 被害人刘长征的陈述、 中国工商银
络游戏装备交易， 通过 B2C 网络中介商， 从 行南阳行政区支行出具的存款证明书，
刘长征账户内划转存款 2730 元占为己有。 B2C 网络中介商出具的刘长征账户网上购
本案审理中， 为给被害人刘长征赔偿 物交易清单、 中国工商银行衡阳市水口山
经济损失， 被告人贺科主动退缴了 2730 支行出具的贺科账户明细记录， 证实 2004
元。 年 4 月 23 日， 刘长征账户内的 2730 元存
认定上述事实的证据有: 款被用于网上购物， 以及贺科账户内于同
1. 余刚、 唐君、 贺斌在侦查机关的多 日收到这笔购物款的事实;
次供述和庭审中的部分供述， 证实三人在 8. 户籍与抓获经过证明， 证实四名被
共同盗窃过程中的分工， 以及赃款分配等 告人的身份， 被抓获归案的时间、 地点、 经
事实; 过。
2. 公安机关提取唐君电脑磁盘内容 本案争议焦点是: 1. 尚未被被告人提
的笔录， 证实自 2004 年 2 月至 4 月， 唐君 取的 款 项， 能 否 认 定 为 共 同 盗 窃 数 额?
通过互联网分别与余刚、 贺斌的合谋经过， 2. 两起共同盗窃案件中的主从犯应如何
以及唐君接受余刚编写的 “木马” 病毒程 认定?
序， 又把该病毒程序传给贺斌， 利用该程序 【审判】
截取他人网上银行账号、 密码， 窃取他人网 南京市玄武区人民法院认为:
上银行存款后按比例分配的事实; 刑法第二百六十四条规定 : “盗窃公私
3. 被害人应怡红的陈述， 证实其发现 财物， 数额较大或者多次盗窃的， 处三年以
存款被盗后报案， 以及 5540 元存款被从 下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处

六、 侵犯财产罪 5 7 7

罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的， 处 的控制， 因此认定余刚和被告人唐君、 贺斌
三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金; 共同盗窃这 5540 元的证据充分， 该盗窃事
……” 被告人余刚、 唐君、 贺斌、 贺科以非法 实足以成立。
占有为目的， 编写、 传播 “木马” 病毒程序， 刑法第二十五条第一款规定 : “共同犯
利用 “木马” 病毒程序截取他人网上银行账 罪是指二人以上共同故意犯罪。 ” 第二十六
号、 密码， 然后秘密窃取他人网上银行的存 条第一款规定 : “组织、 领导犯罪集团进行
款， 其行为触犯刑法第二百六十四条的规 犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用
定， 均已构成盗窃罪， 其中贺科的盗窃数额 的， 是主犯。 ” 第二十七条第一款规定 : “在
较大， 余刚、 唐君、 贺斌的盗窃数额巨大， 均 共同犯罪中起次要或者辅助作用的， 是从
应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚， 犯。 ” 在共同盗窃应怡红存款时， 被告人余
证据确凿， 指控的罪名成立。 刚编写了 “木马” 病毒程序、 提供了 “周忠
最高人民法院 《关于审理盗窃案件具 舫” 账户并从 “周忠舫” 账户内提取了盗窃
体应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》( 法 释 款; 被告人唐君积极与余刚和被告人贺斌
〔1998〕4 号) 第一条规定 : “根据刑法第二 合谋， 向贺斌传送了 “木马” 病毒程序， 并把
百六十四条的规定， 以非法占有为目的， 秘 应怡红账户内的存款汇入 “周忠舫” 账户;
密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公 贺斌在网络上传播 “木马” 病毒程序， 截取
私财物的行为， 构成盗窃罪。 ” 其中第( 一) 他人网上银行的账户、 密码后交给唐君。
项规定 : “盗窃数额， 是指行为人窃取的公 三名被告人在共同盗窃中分工明确、 相互
私财物的数额。 ” 中国工商银行九江市分行 配合， 对造成危害结果的作用相当， 难分主
出具的应怡红账户交易明细记录和中国工 从。在共同盗窃刘长征存款时， 贺斌向被
商银行电子银行部出具的 “周忠舫” 账户明 告人贺科提供了用 “木马” 病毒程序截取的
细记 录 证 实， 应 怡 红 账 户 内 的 存 款， 有 网上银行账号、 密码， 贺科知道该账号、 密
17400 元被分成四笔， 转入了被告人余刚以 码是贺斌从网上截取的， 因此以进行虚假
假名开设的 “周忠舫” 账户。此举说明， 余 网络游戏装备交易的手段， 通过网络中介
刚等人秘密窃取的应怡红存款是 17400 商， 将刘长征账户内的 2730 元存款划归己
元， 被害人应怡红也相应地是对 17400 元 有。对造成的这一危害结果， 贺斌、 贺科的
存款失去了控制， 因此余刚等人的盗窃数 作用相当， 亦难分主从。余刚、 贺斌、 贺科
额应当以 17400 元计算。由于应怡红报案 的辩护人认为， 余刚、 贺斌、 贺科在各自参
及时，17400 元中的 5540 元尚未被余刚等 与的共同犯罪中起次要作用， 是从犯， 对这
人提取， 得以从 “周忠舫” 账户内追回。此 些辩护意见均不予采纳。
事不能证明余刚等人不想非法占有此款， 刑法第六十一条规定 : “对于犯罪分子
更不能证明余刚等人没有盗窃此款。余刚 决定刑罚的时候， 应当根据犯罪的事实、 犯
的辩护人提出， 公诉机关指控余刚等人共 罪的性质、 情节和对于社会的危害程度， 依
同盗窃 5540 元的证据不足， 对此辩护意见 照本法的有关规定判处。 ” 第五十二条规
不予采纳。由于 5540 元也与 11860 元一 定 : “判处罚金， 应当根据犯罪情节决定罚
样被转出应怡红存款账户， 脱离了应怡红 金数额。 ” 第六十四条规定 : “犯罪分子违法

5 7 8 刑法及司法解释指导案例全书

所得的一切财物， 应当予以追缴或者责令 式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行
退赔; 对被害人的合法财产， 应当及时返 机构管理的社会公益性财产的行为。根据
还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物， 应当 刑法第二百七十二条第一款规定， 对这种
予以没收。没收的财物和罚金， 一律上缴 行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
国库， 不得挪用和自行处理。 ” 被告人余刚、 【案情】
贺斌犯罪后分得的赃款虽然均高于被告人 公诉机关: 江苏省盐城市滨海县人民
唐君， 但余刚、 贺斌与被告人贺科在审理中 检察院。
均能主动退赔被害人的经济损失， 对此三 被告人: 刘必仲， 男，37 岁， 江苏省盐城
人可以酌情从轻处罚。 市滨海县振东乡头庄村一组农民，2004 年
据此， 南京市玄武区人民法院于 2005 1 月 18 日被逮捕。
年 3 月 18 日判决: 江苏省盐城市滨海县人民检察院以被
一、 被告人余刚犯盗窃罪， 判处有期徒 告人刘必仲犯合同诈骗罪， 向江苏省盐城
刑三年六个月， 罚金 3000 元; 市滨海县人民法院提起公诉。
二、 被告人唐君犯盗窃罪， 判处有期徒 起诉书指控: 被告人刘必仲通过签订
刑四年， 罚金 3000 元; 协议， 开始经营彩票投注站。其以不交纳
三、 被告人贺斌犯盗窃罪， 判处有期徒 投注金的手段， 从其经营的彩票投注机上
刑三年六个月， 罚金 3000 元; 一次打印出总金额 55. 692 万元的 15 张彩
四、 被告人贺科犯盗窃罪， 判处罚金 票。由于无法支付巨额彩票投注金， 刘必
5000 元; 仲企图逃匿， 被抓获。刘必仲的行为， 已触
五、 被 告 人 余 刚、 贺 斌、 贺 科 退 缴 的 犯 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑
14590 元， 给被害人应怡红发还 11860 元， 法) 第二百二十四条规定， 构成合同诈骗
给被害人刘长征发还 2730 元。 罪， 请依法判处。
一审宣判后， 四名被告人均未上诉， 检 公诉机关提交以下证据:
察机关亦未抗诉， 一审判决发生法律效力。 1. 刘必仲与江苏省滨海县有奖募捐
委员会办公室( 以下简称滨募办) 签订的福
9. 滨海县人民检察院诉刘必仲 利彩票销售协议书， 用以证明经滨募办批
合同诈骗案 ① 准， 刘必仲于 2003 年 12 月 1 日成为 “江苏
省 32090322 福利彩票投注站”( 以下简称
)
【裁判摘要】 “0322 投注站” 代销员， 履行将代销款准
福利彩票是国家为筹集社会福利事业 时、 足额上缴滨募办指定银行和账号的义
发展资金， 特许中国福利彩票发行中心垄 务， 同时享有按代销额 6. 5% 提成的权利;
断发行的有价凭证。受彩票发行机构委 2. 证人刘德祥的证言， 用以证明刘必
托， 在彩票投注站代销福利彩票的非国家 仲是接替其成为 “0322 投注站” 代销员， 其
工作人员， 如果以不交纳彩票投注金的方 教会刘必仲打印复式彩票;


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2006 年第 2 期。

六、 侵犯财产罪 5 7 9

3. 事业单位法人证书、 机构编制委员 当日下午空打面额达 55. 692 万元的彩票，
会批复， 用以证明盐城市福利彩票发行中 以期中大奖后再补缴投注金， 但仅中奖
心和滨募办均为民政系统举办的事业单 8320 元。空打彩票被发觉后， 滨募办来人
位， 负责组织、 实施本地福利彩票的发行销 核查， 其给打了一张 55. 7048 万元的欠条。
售工作; 因无力还债企图躲避， 被抓。
4. 中国福利彩票 2003087 期第 20 至 被告人刘必仲及其辩护人对起诉书指
34 号彩票， 用以证明该 15 张复式 B001 彩 控的事实无异议。刘必仲辩称， 其是欠款
票每张面值 37128 元， 总面值 55. 692 万 购彩票， 欠下的彩票投注金已经出具欠条，
元， 是 2003 年 12 月 21 日 17∶01 时至 17∶28 没有诈骗， 不构成诈骗罪。刘必仲的辩护
时由 “0322 投注站” 打出; 人认为: 1. 经过签订协议， 刘必仲接受滨募
5. 中国福利彩票发行中心( 以下简称 办管理， 成为隶属于滨募办的投注站工作
中国福彩中心) 技术管理部证明、 数据光盘 人员， 其与滨募办之间存在着劳动合同关
和深圳思乐数据技术有限公司软件工程师 系， 不是经济合同关系， 刘必仲不是经济合
沈霓 的 证 明， 用 以 证 明 中 国 福 利 彩 票 同的一方当事人。2. 合同诈骗罪必须以非
2003087 期第 20 至 34 号共 15 张复式 B001 法占有为目的， 而非法占有的前提是有财
彩票是有效彩票; 产可供占有。彩票投注站的账目记录在彩
6. 滨募办工作人员赵武杰、 李章辉的 票投注机中， 同时在彩票发行机构的财务
证言， 用以证明 12 月 21 日晚， 盐城市福利 账目中也有完整反映， 彩票投注站的经营
彩票发行中心发觉 “0322 投注站” 的销售 人想通过篡改账目来实现对彩票投注金的
异常， 立即指令滨募办调查。接受指令后， 非法占有， 事实上办不到。彩票投注金来
他们于第二天找到刘必仲， 刘必仲写下 自于投注人， 彩票投注站的经营人自己投
55. 7048 万元 ( 含前期应缴的投注金 128 注却不交纳投注金， 如何能实现对彩票投
元) 的欠款条， 由其兄刘必正担保; 注金的非法占有。3. 彩票是发行者用来换
7. 2003 年 12 月 22 日刘必仲给滨募办 取投注者手中现金的工具， 不是人民银行
打下的欠款条， 用以证明刘必仲承认欠彩 发行的钞票; 彩票上标注的面值， 只说明发
票款 55. 7048 万元; 行者想以该彩票换取多少投注金， 不证明
8. 邻居曹克建的证言， 用以证明刘必 该彩票代表多少财产价值; 只有交纳投注
仲家境贫寒， 无能力偿还巨额投注金; 金后购买的彩票， 才能有效、 有价; 不交纳
9. 刘必仲的供述， 主要内容是: 其梦 投注金打出的彩票， 是一张无效的废纸。
想发财， 意欲通过中大奖来改变生活条件。 4. 即使刘必仲打出的彩票有效， 对巨额彩
2003 年 12 月 1 日， 在交纳了保证金 1 万元 票投注金， 其已经给滨募办出具欠条， 说明
并与滨募办签订协议后， 接替刘德祥管理 其是 “欠款买票”， 与滨募办之间存在着民
“0322 投注站” 。经多次研究福彩走势， 自 事债权债务关系; 其逃匿， 仅仅是为了逃
认为已掌握中奖规律。由于至 12 月 21 债， 不具有刑事违法性。刘必仲没有侵犯
日， 当期福利彩票的大奖尚未出现， 其认为 滨募办的财产所有权和国家对合同的管理
有可能在最近的彩票中出现大奖， 因此于 制度， 不构成合同诈骗罪。

5 8 0 刑法及司法解释指导案例全书

滨海县人民法院经审理查明: 定规则取得中奖权利的凭证。 ” 第五条规
2003 年 12 月 1 日， 被告人刘必仲与滨 定 : “中华人民共和国民政部是全国福利彩
募办签订了代销福利彩票协议。在交纳投 票的管理机构， 依照国家有关法律、 法规以
注机设备保证金 1 万元后， 刘从原代销员 及有关政策规定， 负责福利彩票市场的统
刘德祥手中承接了 “0322 投注站” 的彩票 一管理工作。民政部授权中国福利彩票发
销售权。同月 21 日下午 5 时许， 刘必仲认 行中心具体承担福利彩票的统一发行、 统
为当期销售的彩票还未出现中奖号码， 遂 一印制、 统一编制并实施发行和销售额度
利用自身销售彩票的便利， 以不交纳投注 计划、 制订技术规则、 管理制度等工作。 ” 第
金的方式， 从彩票投注机上一次性打出总 十五条规定 : “福利彩票必须直接上市销
金额为 55. 692 万元的 15 张彩票， 以期中 售， 坚持自愿购买的原则， 严禁摊派或变相
得大奖后归还投注金。但中奖号码揭晓 摊派。 ” 第十六条规定 : “福利彩票必须按照
后， 刘必仲仅中奖 8320 元。在当晚开奖 票面标定的面值销售， 任何单位和个人不
前， 盐城市福利彩票中心即发现 “0322 投 得变更其面值销售。 ” 第二十一条规定 : “福
注站” 的销售异常， 迅速责令滨募办派人调 利彩票的销售总额为福利彩票资金， 由奖
查。同月 22 日， 刘必仲向滨募办打下一张 金、 发行成本费和社会福利资金三部分组
欠彩票款 55. 7048 万元的条据。24 日中 成， 其中: 奖金的比例不得低于 50% ， 发行
午， 刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企 成本费用的比例不得高于 20% ， 社会福利
图逃匿， 在盐城汽车站被公安机关抓获。 资金的比例不得低于 30% 。 ” 第二十四条
上述事实， 有福利彩票销售协议书、 中 规定 : “社会福利资金用于资助为老年人、
国福利彩票 2003087 期第 20 至 34 号彩票、 残疾人、 孤儿、 革命伤残军人服务的社会福
福利彩票管理中心证明、 数据光盘、 事业单 利事业， 帮助有特殊困难的人， 支持社区服
位法人证书、 机构编制委员会的批复、 欠 务、 福利企业和其他社会公益事业的发展。
条、 证人证言、 被告人供述等证据证实。 社会福利资金的使用和管理， 按照财政部、
本案争议焦点是: 1. 如何理解中国福 中国人民银行、 民政部共同颁布的 《社会福
利彩票和彩票投注金? 未交纳投注金打出 利资金使用管理办法》 执行。任何部门、 单
的彩票是否有效、 有价? 2. 刘必仲与滨募 位和个人， 不得以任何理由截留或挪用， 并
办之间存在何种法律关系? 3. 刘必仲的 定期向社会公布其收入和使用情况， 接受
行为是否具有刑事违法性， 是否需要刑罚 公众监督。 ” 财政部 〔2002〕13 号 《彩票发行
处罚? 与销售管理暂行规定》 第二条规定 : “彩票
【一审】 是国家为支持社会公益事业而特许专门机
滨海县人民法院认为: 构垄断发行， 供人们自愿选择和购买， 并按
一、 民政部民办发 〔1998〕12 号 《中国 照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭
福利彩票发行与销售管理暂行办法》 第二 证。 ” 第十二条规定 : “彩票以人民币计价，
条规定 : “本办法所称福利彩票是指: 为筹 按面值发行销售， 禁止溢价或折价发行销
集社会福利事业发展资金发行的， 印有号 售彩票。 ” 第十三条规定 : “彩票机构只能接
码、 图形或文字， 供人们自愿购买并按照特 受现金或银行贷记卡投注。 ” 第二十条规

六、 侵犯财产罪 5 8 1

定 : “通过电脑系统发行销售的有纸彩票， 民私人所有的财产， 侵犯公民的人身权利、
以当期投注截止时限前系统中心数据库收 民主权利和其他权利， 以及其他危害社会
到完整数据， 并由该系统终端在彩票发行 的行为， 依照法律应当受刑罚处罚的， 都是
机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨 犯罪， 但是情节显著轻微危害不大的， 不认
的相应数据为有效彩票。 ” 为是犯罪。 ” 第十四条规定 : “明知自己的行
以上规定说明， 福利彩票是国家为筹 为会发生危害社会的结果， 并且希望或者
集社会福利事业发展资金， 特许中国福彩 放任这种结果发生， 因而构成犯罪的， 是故
中心垄断发行的有价凭证; 彩票投注金是 意犯罪。故意犯罪， 应当负刑事责任。 ”
彩票发行人筹集福利彩票资金的来源， 福 被告人刘必仲受彩票发行机构委托代
利彩票资金是归彩票发行人管理的社会公 销彩票、 管理福利彩票投注金。其利用这
益性财产。通过电脑系统发行销售的有纸 一机会， 在没有交纳投注金的情况下， 擅自
彩票， 无论投注者是否交纳投注金， 只要当 打印并获取了巨额彩票。彩票按面值发
期投注截止时限前系统中心数据库收到了 售， 彩票投注金由彩票发行机构收取。不
投注的完整数据， 并由该系统终端在彩票 交纳彩票投注金而打印彩票， 势必侵犯彩
发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰 票发行机构管理的社会公益性财产。刘必
可辨的相应数据， 即为有效彩票。中国福 仲明知这一行为具有社会危害性， 仍打印
彩中心技术管理部、 深圳思乐数据技术有 数额巨大的彩票， 放任危害结果发生， 应当
限公司都证明， 被告人刘必仲空打的投注 受刑罚处罚。
数据已经进入中国福彩中心数据库， 刘必 刑法第二百二十四条规定 : “有下列情
仲通过电脑投注机打印出来的彩票纸上， 形之一， 以非法占有为目的， 在签订、 履行
相应数据清晰可辨， 故刘必仲持有的 15 张 合同过程中， 骗取对方当事人财物， 数额较
彩票均有价、 有效。 大的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处
二、 滨募办是滨海县民政局举办的事 或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重
业单位， 负责组织、 实施滨海县福利彩票的 情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑， 并
发行销售工作。经滨募办批准， 被告人刘 处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严
必仲承接了 “0322 投注站” 的代销福利彩 重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期
票工作， 负责准时、 足额上缴彩票代销款， 徒刑， 并处罚金或者没收财产: ( 一) 以虚构
并因此而享有按代销额 6. 5% 提成的权利， 的单位或者冒用他人名义签订合同的;
以作为其付出劳动的报酬。因此， 刘必仲 ( 二) 以伪造、 变造、 作废的票据或者其他虚
是受事业单位委托， 管理、 经营社会公益资 假的产权证明作担保的; ( 三) 没有实际履
金的非国家工作人员。 行能力， 以先履行小额合同或者部分履行
三、 刑法第十三条规定 : “一切危害国 合同的方法， 诱骗对方当事人继续签订和
家主权、 领土完整和安全， 分裂国家、 颠覆 履行合同的; ( 四) 收受对方当事人给付的
人民民主专政的政权和推翻社会主义制 货物、 货款、 预付款或者担保财产后逃匿
度， 破坏社会秩序和经济秩序， 侵犯国有财 的; ( 五) 以其他方法骗取对方当事人财物
产或者劳动群众集体所有的财产， 侵犯公 的。 ” 这是刑法规定的合同诈骗罪。

5 8 2 刑法及司法解释指导案例全书

“非法占有” 是合同诈骗罪行为人应 构成犯罪的， 应当依照刑法第二百七十二
当具有的犯罪目的。经查， 被告人刘必仲 条第一款的规定定罪处罚。 ” 刑法第二百七
与滨募办签订协议， 目的是取得 “0322 投 十二条第一款规定 : “公司、 企业或者其他
注站” 的代销彩票权 。“0322 投注站” 的彩 单位的工作人员， 利用职务上的便利， 挪用
票投注金账目保存在彩票投注机中， 彩票 本单位资金归个人使用或者借贷给他人，
发行机构能随时掌握该站完整的账目， 刘 数额较大、 超过三个月未还的， 或者虽未超
必仲不可能通过做假账骗取彩票投注金。 过三个月， 但数额较大、 进行营利活动的，
刘必仲在签订和履行协议过程中， 不存在 或者进行非法活动的， 处三年以下有期徒
刑法第二百二十四条规定的几种骗取对方 刑或者拘役; 挪用本单位资金数额巨大的，
当事人财物情形。刘必仲是在不交纳彩票 或者数额较大不退还的， 处三年以上十年
投注金的情形下打印巨额彩票， 客观上不 以下有期徒刑。 ” 刘必仲利用管理彩票投注
能非法占有这部分彩票投注金。刘必仲供 金这一职务上的便利， 不交纳彩票投注金
述， 其所以不交纳彩票投注金而打印巨额 而打印出面值 55. 692 万元的彩票。这一
彩票， 是自信能中大奖， 想在中大奖后补缴 行为通过网络反映到中国福彩中心账面
投注金。从这个供述中， 看不出刘必仲要 后， 意味着中国福彩中心收到相应数额的
非法占有巨额彩票投注金。由于判断错 彩票销售款， 按照 《中国福利彩票发行与销
误， 导致刘必仲最终不能归还巨额彩票投 售管理暂行办法》 第二十一条的规定， 中国
注金， 但从这一情节无法反证在行为实施 福彩中心将据此对这部分款项进行分配。
时， 刘必仲具有非法占有目的。本案没有 刘必仲的行为， 相当于以消极方式挪用中
充分证据证明刘必仲对巨额彩票投注金具 国福彩中心管理的 55. 692 万元财产。刘
有非法占有的目的， 故其行为不构成合同 必仲挪用数额巨大的社会公益性财产进行
诈骗罪。 营利活动且未退还， 其行为符合刑法第二
福利彩票是国家特许中国福彩中心垄 百七十二条第一款规定， 构成挪用资金罪。
断发行的有价凭证， 滨募办是中国福彩中 公诉机关指控刘必仲的犯罪事实成立， 但
心下属的一个发行机构， 彩票投注金是中 指控的罪名不能成立。刘必仲的辩护人提
国福彩中心及其下属机构管理的社会公益 出， 刘必仲不具有非法占有目的， 其行为不
性财产， 被告人刘必仲是受事业单位滨募 构成合同诈骗罪， 该辩护意见应予采纳。
办委托管理彩票投注金的非国家工作人 据此， 滨海县人民法院于 2005 年 8 月
员。非经中国福彩中心许可， 任何人无权 9 日判决:
动用彩票投注金。最高人民法院在 《关于 被告人刘必仲犯挪用资金罪， 判处有
对受委托管理、 经营国有财产人员挪用国 期徒刑 7 年。
有资金行为如何定罪问题的批复》 ( 法释 宣判后， 刘必仲不服， 以其行为是民事
〔2000〕5 号) 中规定 : “对于受国家机关、 国 债务纠纷， 不构成犯罪为由， 向江苏省盐城
有公司、 企业、 事业单位、 人民团体委托， 管 市中级人民法院提出上诉。
理、 经营国有财产的非国家工作人员， 利用 盐城市中级人民法院经审理， 确认了
职务上的便利， 挪用国有资金归个人使用 一审查明的事实。

六、 侵犯财产罪 5 8 3

【二审】
盐城市中级人民法院认为: 10. 上海市长宁区人民检察院
上诉人刘必仲身为彩票发行机构的彩 诉李江职务侵占案 ①
票代销人员， 利用管理、 经营福利彩票投注
站的便利， 挪用本单位管理的社会公益性 【裁判摘要】
资金进行营利活动， 其行为已构成挪用资 根据 《中华人民共和国刑法》 第二百七
金罪， 且犯罪数额巨大不退还。一审认定
十一条的规定， 职务侵占罪是指公司、 企业
的事实清楚， 证据确实、 充分， 定性准确， 量
或者其他单位的人员， 利用职务上的便利，
刑恰当。
将本单位数额较大的财物非法占为已有的
任何人只有在经过财产所有人或者管
行为。所谓 “利用职务上的便利”， 是指行
理人同意的情况下， 才可以动用他人所有
为人在实施犯罪时， 利用自身的职权， 或者
或管理的财产， 否则即为侵犯他人财产。
利用自身因执行职务而获取的主管、 管理、
上诉人刘必仲是在未经许可的情况下， 以
经手本单位财物的便利条件。
不交纳彩票投注金而打印彩票的消极方
普通货物运输的承运人不仅负有将货
式， 挪用彩票发行机构管理的彩票投注金，
物安全及时地送达目的地的职责， 同时对
这种行为因侵犯彩票发行机构管理的财产
该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员
而构成犯罪。在实施犯罪行为被及时发觉
在运输途中， 利用其运输、 保管货物的职务
后， 刘必仲向滨募办打了欠条。应当看到，
便利窃取货物的行为， 构成职务侵占罪。
不是彩票发行机构同意刘必仲可以不交纳
【案情】
彩票投注金而打印彩票的情况下刘必仲出
公诉机关: 上海市长宁区人民检察院。
具这张欠条， 而是刘必仲的犯罪行为被彩
被告人: 李江( 自报) ， 曾用名李亚军，
票发行机构发觉后才有此欠条， 因此这是
男，26 岁， 原系上海沪深航空货运服务有限
犯罪后的补救措施， 不是 “欠款买票”， 不能
公司驾驶员， 户籍地甘肃省甘谷县大石乡，
说明刘必仲与滨募办之间存在债权债务关
因本案于 2008 年 4 月 18 日被逮捕。
系。刘必仲关于 “其行为是民事债务纠纷，
不构成犯罪” 的上诉意见， 缺少法律依据， 上海市长宁区人民检察院以被告人李
不能成立。 江犯盗窃罪， 向上海市长宁区人民法院提
据此， 盐城市中级人民法院依照 《中华 起公诉。
人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十九条 起诉书指控: 被告人李江系上海沪深
第( 一) 项的规定， 于 2005 年 9 月 9 日裁 航空货运服务有限公司( 以下简称沪深航
定: 公司) 驾驶员。2008 年 1 月 12 日下午 4 时
驳回上诉， 维持原判。 许， 李江在为本单位运货至上海浦东国际
机场途中， 伙同朱庚戌、 熊祥文( 均另案处
理) 从货车内的封存箱中窃得托运人任合


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2009 年第 8 期。

5 8 4 刑法及司法解释指导案例全书

委托沪深航公司承运的梅花鼠年纪念金币 1. 证人韩斌的证言， 证实李江系沪深
30 枚( 共计价值人民币 16 万余元) 。后在 航公司驾驶员， 对运输途中的货物负有保
沪深航公司的追问下， 李江和朱庚戌、 熊祥 管、 交接的职责， 车厢钥匙、 货物清单均由
文将窃得的 30 枚梅花鼠年纪念金币交还给 李江保管;
沪深航公司。李江以非法占有为目的， 伙同 2. 托运人任合的证言， 证实其曾将一
他人秘密窃取公私财物， 数额特别巨大， 其 箱封存好的货物交给沪深航公司托运， 后
行为已构成盗窃罪， 提请依法予以惩处。 发现箱内的金币失窃数十枚;
被告人李江对起诉书指控的事实及罪 3. 证人陈维平的证言， 证实其曾将一
名均无异议。其辩护人认为本案应定性为 批金币委托任合联系货运公司运至武汉，
职务侵占罪， 且李江系初犯、 偶犯， 在公安 后发现有缺失。经与承运的货运公司交涉
机关立案之前已经全部退赃， 到案后认罪、 将缺失的 30 枚金币追回;
悔罪态度好， 请求予以从轻或者减轻处罚。 4. 上海市价格认证中心出具的物品
上海市长宁区人民法院一审查明: 财产估价鉴定结论书， 证实涉案 30 枚金币
沪深航公司成立于 2002 年 3 月， 公司 共计价值人民币 16 万余元;
类型为有限责任公司( 国内合资) 。被告人 5. 沪深航公司的企业法人营业执照，
李江系该公司驾驶员， 朱庚戌、 熊祥文系搬 证实沪深航公司为有限责任公司( 国内合
运工。 资) ;
2008 年 1 月 12 日下午， 被告人李江与 6. 航空货运单、 赃物照片、 车辆照片、
朱庚戌、 熊祥文三人按照沪深航公司的指 收款收据及证明等证据， 证实任合委托沪
令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国 深航公司承运货物的内容和数量、 缺失货
际机场。李江负责驾驶车辆、 清点货物、 按 物的情况及承运车辆的具体情况等。
单交接并办理空运托运手续， 熊祥文、 朱庚 本案一审的争议焦点是: 被告人李江
戌负责搬运货物。当日下午 4 时许， 在运 的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。
输途中， 三人经合谋共同从李江驾驶的货 【一审】
车内取出一箱品名为 “纪念品” 的货物， 从 上海市长宁区人民法院一审认为:
该封存箱内窃得 30 枚梅花鼠年纪念金币 被告人李江在实施犯罪行为时利用了
( 价值共计人民币 16 万余元) 予以瓜分。 自身职务上的便利。李江系沪深航公司的
后在沪深航公司的追问下， 李江和朱庚戌、 驾驶员， 在完成运输任务过程中， 不仅负有
熊祥文将窃得的 30 枚梅花鼠年纪念金币 安全及时地将货物运至目的地的职责， 还
退至沪深航公司， 由沪深航公司退还给托 负责清点货物、 按单交接及办理空运托运
运人。李江、 朱庚戌、 熊祥文三人陆续离开 手续。因此， 李江对其运输途中的货物负
沪深航公司。2008 年 3 月 14 日， 李江被公 有保管职责。托运人将涉案金币交付给沪
安机关抓获。 深航公司承运， 由此沪深航公司取得了对
上述事实， 被告人李江在庭审中予以 涉案金币的控制权。李江受沪深航公司委
供认， 且有经当庭质证的下列证据予以证 派具体负责运输该批货物， 其在运输途中
实: 亦合法取得了对该批货物的控制权。根据

六、 侵犯财产罪 5 8 5

本案事实， 托运人对涉案金币所采取的包 需按丢失货物的实际价值全额赔偿， 故沪
装措施， 仅是将金币等货物用纸箱装好后 深航公司不属于本案被害人。其次， 本案
以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度 中托运的货物已由托运人封存， 沪深航公
上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意 司及一审被告人李江均不清楚箱内货物的
思， 但主要作用在于防止货物散落。托运 具体品种、 数量， 李江的职责仅为保证封存
人办理托运时， 就已整体地将保管、 运输该 箱的完好、 不丢失， 无权打开封存箱。因
批货物的义务交付给沪深航公司， 托运人 此， 李江等人在运输途中秘密打开封存箱
在整个运输过程中客观上已无力控制、 支 盗窃其中财物的行为是超越其职务权限
配该批货物。因此， 李江作为涉案货物承 的， 李江秘密窃取的行为没有利用职务上
运人沪深航公司的驾驶人员， 在运输涉案 的便利， 只是利用了工作上的便利， 故不符
货物途中， 对涉案货物负有直接、 具体的运 合职务侵占罪的构成要件。李江伙同他人
输、 保管职责。李江正是利用这种自身职 以非法占有为目的， 利用工作便利， 秘密开
务上的便利， 伙同他人将本单位承运的货 启封存箱， 窃得被害人任合价值人民币 16
物非法占有。李江身为公司工作人员， 伙 万余元的纪念金币， 数额特别巨大， 其行为
同他人利用其控制、 保管运输途中的货物 构成盗窃罪。一审判决认定罪名错误， 导
的职务便利， 将本单位承运的货物非法占 致量刑畸轻， 提请二审法院依法改判。
为己有， 其行为符合职务侵占罪的犯罪构 上海市人民检察院第一分院出庭意见
成， 且数额巨大， 应以职务侵占罪予以惩 认为， 一审判决认定的事实清楚， 证据确
处。公诉机关指控的事实清楚， 但定性有 实、 充分， 诉讼程序合法， 但定性错误， 导致
误。李江在公安机关立案侦查前退出了赃 量刑畸轻。一审被告人李江秘密窃取他人
物， 归案后认罪态度较好， 且系初犯， 可从 财物的行为构成盗窃罪， 具体理由如下:
轻处罚， 辩护人的相关辩护意见予以采纳。 一、 托运人任合将货物交给沪深航公司托
据此， 上海市长宁区人民法院依照 《中 运时， 未进行货物保险， 也没有说明货物的
华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑法) 第二 价值和品种， 而是将已经封存好的货物箱
百七十一条第一款、 第二十五条第一款、 第 按照一般货物进行托运， 可见任合将封存
五十九条之规定， 于 2008 年 9 月 3 日判决 箱交付托运时， 对封存箱中的货物仍宣示
如下: 其享有控制权。二、 从沪深航公司承运货
被告人李江犯职务侵占罪， 判处有期 物的收费和赔偿标准看， 沪深航公司和李
徒刑六年， 并处没收财产人民币 16000 元。 江在运输途中对封存箱中的货物不具有直
上海市长宁区人民检察院以一审判决 接、 具体的保管职责， 在货物缺损时也不会
认定罪名错误、 量刑畸轻为由， 向上海市第 向托运人进行全额赔偿。三、 李江的职责
一中级人民法院提出抗诉。其抗诉理由 仅为保证封存箱的完好、 不丢失， 无权打开
为: 首先， 托运人任合将封存的货物交付托 封存箱， 因此， 李江伙同他人在运输途中秘
运时， 未对货物进行保险， 也未说明价值和 密开启封存箱， 盗窃其中财物的行为是超
品种， 按照货运规定， 货物丢失， 承运方仅 越其职权的， 其行为并未利用职务便利， 而
承担每公斤人民币 100 元的赔偿责任， 无 是利用工作便利。四、 对李江的行为以盗

5 8 6 刑法及司法解释指导案例全书

窃罪定罪处罚， 符合我国刑法的立法精神。 刑事案件定罪无关， 李江的行为实际上是
根据刑法第二百五十三条第二款的规定， 侵犯了本单位的财产权利; 虽然托运人已
对于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、 毁 经对货物装箱封存， 但并不影响李江实际
弃邮件、 电报而窃取财物的， 依照盗窃罪从 控制该货物; 刑法第二百五十二条规定的
重处罚。本案中， 李江所在沪深航公司系 是邮政工作人员的行为， 是对特殊主体的
货运服务公司， 在承运各种货件业务方面 特别规定， 李江所在公司性质与邮政部门
与邮政局并无本质差别， 故将李江的行为 不同， 不能适用该条规定。综上， 李江的行
认定为盗窃与上述刑法条款规定所体现的 为应以职务侵占罪定罪处罚， 一审判决正
立法精神一致。五、 司法实践中， 驾驶员盗 确， 应予维持。
窃集装箱内运输物资的案件均按照盗窃罪 上海市第一中级人民法院经二审， 确
处理。同样， 对于事先封存好的非集装箱 认了一审查明的事实。
运输物资， 若驾驶员在运输中予以窃取的， 本案二审的争议焦点， 仍然是一审被
也应以盗窃罪处罚。综上， 上海市长宁区 告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃
人民检察院的抗诉理由充分， 应予支持。 罪。
一审判决对李江行为的定性错误， 导致量 【二审】
刑畸轻， 应当予以纠正， 建议二审法院依法 上海市第一中级人民法院二审认为:
改判。 盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为
一审被告人李江及其辩护人对于一审 人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便
判决认定的事实和证据均无异议。李江辩 利。因此， 认定一审被告人李江的行为是
护人认为， 李江具备职务侵占罪的主体要 否构成职务侵占罪， 就需要判断李江在实
件， 李江系沪深航公司的驾驶员， 负责将货 施犯罪行为时是否利用了其自身职务上的
物安全运送到目的地， 具有经手、 管理、 控 便利。
制涉案货物的职务便利。李江主观上有非 首先， 一审被告人李江在实施涉案犯
法占有的故意。李江侵犯的是本公司的财 罪行为时， 具有职务上的便利。所谓职务
物， 公司负责运送的货物应当视为本单位 便利， 是指行为人因在本单位具有一定的
的财物。李江客观上利用自己运输、 保管 职务所产生的方便条件， 即管理、 保管、 经
货物的职务便利窃取了自己控制的本单位 手本单位财物的便利。本案中， 沪深航公
财物， 属于职务侵占的行为。因此， 李江的 司依据运输合同合法占有、 控制涉案货物。
行为符合职务侵占罪的犯罪构成。区分盗 托运人任合虽然事先将货物用纸箱包装并
窃罪和职务侵占罪的关键， 在于窃取行为 以胶带封缄， 但该封装措施的主要作用是
是否改变被窃财物的控制状态。李江在实 防止货物散落、 便于运输。根据一般生活
施窃取行为之前已经实际控制涉案财物， 常识， 用胶带封装纸箱仅是用于对货物进
故其行为应认定为职务侵占罪。针对检察 行包装以防止货物散落， 不可能达到封闭
机关的出庭意见， 辩护人认为， 本单位财物 防盗的目的。检察机关认为任合对货物的
不仅指本单位所有的财物， 还包括本单位 封存是宣示其仍享有控制权， 但是当事人
占有、 控制的财物。民事案件赔偿责任与 对动产是否享有控制权是客观状态， 并不

六、 侵犯财产罪 5 8 7

以当事人的主观心态而发生改变。任合仅 行为， 实际侵害的是所在公司的财产权利。
用胶带封缄纸箱不可能达到实际控制货物 因此， 公司保管、 使用或者运输中的他人财
的目的， 其将货物交付沪深航公司后也未 产也应视为公司财产。本案中， 虽然托运
对沪深航公司的运输行为进行监督。按照 人任合在办理托运手续时未对货物进行保
普通货物运输惯例， 沪深航公司在依据运 险， 未说明货物的品种和数量， 依据运输合
输合同接收涉案货物后， 就取得了该货物 同， 任合无法获得全额赔偿， 但沪深航公司
的直接控制权， 李江在具体负责该货物的 仍然需要对托运人在一定范围内承担相应
运输过程中， 亦实际合法取得了该货物的 的赔偿责任， 并因此导致其财产权利实际
控制权。任合未告知沪深航公司箱内货物 受到侵害。因此， 一审被告人李江非法占
的品种、 数量的事实， 仅影响对运输费用及 有的涉案货物应视为沪深航公司的财产。
承运人违约责任的确定， 不能由此否认沪 第四， 刑法第二百五十三条第二款是
深航公司作为承运人实际控制货物的事 专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人
实， 也无法免除承运人保障货物安全的义 员的立法， 属于特别规定。根据罪刑法定
务。沪深航公司作为承运人， 在履行合同 的原则， 对于定罪的法律条款不可进行类
过程中不仅负有将货物安全及时地送达目 推解释。上述刑法条款只适用于邮政工作
的地的义务， 同时对该货物负有直接保管 人员窃取财物的行为， 而一审被告人李江
的职责。李江系沪深航公司的驾驶员， 在 并非邮政工作人员， 不适用该规定。
履行职务的过程中实际控制该货物并负有 综上， 一审被告人李江身为公司工作
保管货物、 将货物运至目的地并办理托运 人员， 伙同他人利用职务便利， 将公司承运
的职责。综上， 李江在实施涉案犯罪行为 的货物非法占为己有， 数额巨大， 其行为已
时， 具有职务上的便利。 构成职务侵占罪， 依法应予以惩处。李江
其次， 一审被告人李江在实施涉案犯 在公安机关立案侦查前退出了赃物， 到案
罪行为时， 利用了职务上的便利。虽然李 后交代态度较好， 能够自愿认罪、 悔罪， 且
江无权私自拆开涉案货物封箱， 但如前所 系初犯、 偶犯， 酌情从轻处罚。一审判决认
述， 胶条封箱仅是包装的形式， 并没有防盗 定李江犯职务侵占罪的事实清楚， 证据确
密闭作用。李江正是利用自己运输、 保管 实、 充分， 定性正确， 量刑适当， 审判程序合
涉案货物的职务便利， 伙同他人非法占有 法。其辩护人的辩护意见符合法律规定，
封箱内的物品。检察机关关于李江在犯罪 予以采纳。上海市长宁区人民检察院的抗
中没有利用职务便利而是利用工作便利的 诉意见及上海市人民检察院第一分院的出
意见不能成立。 庭意见不能成立， 不予采纳。据此， 上海市
第三， 涉案货物系沪深航公司运输、 保 第一中级人民法院依照 《中华人民共和国
管的财物， 在运输过程中应视为该公司财 刑事诉讼法》 第一百八十九条第( 一) 项之
物。公司保管、 使用或者运输中的他人财 规定， 于 2008 年 11 月 26 日裁定如下:
产被公司员工侵占后， 公司依法要对财产 驳回抗诉， 维持原判。
所有人承担民事责任， 故公司员工的侵占 本裁定为终审裁定。

5 8 8 刑法及司法解释指导案例全书

以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人
11. 四川省泸县人民检察院诉 约定由黄艺物色被骗对象， 由袁小军负责
黄艺、 袁小军等诈骗案 ① 约请帮助打假牌的人。此后， 黄艺联系 “长
天数码港” 业主、 本案被害人姚某某， 谎称
【裁判摘要】 要与姚某某当面商谈买卖煤矿的有关事
行为人出于非法占有他人财产的目 宜。2004 年 11 月 5 日下午， 被告人刘小
的， 采取虚构事实、 隐瞒真相、 设置圈套的 冬、 方开强应邀来到叙永县。黄艺即按事
方法诱使他人参加赌博， 并以欺诈手段控 先的预谋， 于当晚请姚某某与刘小冬、 方开
制赌局的输赢结果， 从而骗取他人财物， 数 强一起吃饭， 并向姚某某介绍刘小冬、 方开
额较大的， 构成诈骗罪， 应当依照 《中华人 强是 “经营煤炭生意的老板” 。席间， 黄艺
民共和国刑法》 第二百六十六条的规定定 又电话通知被告人刘昌敏、 袁小军前来共
罪处罚。 进晚餐。饭后黄艺邀已有醉意的姚某某到
【案情】 茶楼喝茶打牌， 其间各被告人以欺诈手段
公诉机关: 四川省泸县人民检察院。 控制牌局， 致姚某某输掉人民币 58 万元。
被告人: 黄艺， 男，43 岁， 原系四川省叙 次日， 黄艺等人到 “长天数码港” 与姚某某
永县公安局副政委， 住叙永县叙永镇水塘 结清赌债， 姚某某只得将其所有的两部汽
上五龙小区，2005 年 4 月 13 日被逮捕。 车折价 43 万元， 连同 14 万元现金抵偿赌
被告人: 袁小军， 男，37 岁， 汽车驾驶 债。黄艺等 5 人随后进行分赃。经泸州市
员， 住四川省叙永县叙永镇中学堂巷，2005 江阳区价格认证中心鉴定， 两辆车的价值
年 4 月 13 日被逮捕。 共计 41. 69 万元。上述 5 名被告人的行为
被告人: 刘昌敏， 男，33 岁， 经商， 住四 已构成诈骗罪， 提请泸县人民法院依法惩
川省叙永县叙永镇小南海，2005 年 4 月 13 处。
日被逮捕。 被告人黄艺、 袁小军、 刘昌敏、 刘小冬、
被告人: 刘小冬， 男，37 岁， 经商， 住四 方开强及其辩护人均辩称: 公诉机关指控
川省兴文县中城德后街，2005 年 4 月 13 日 的罪名不当，5 名被告人的行为不构成诈
被逮捕。 骗罪， 而是构成赌博罪。
被告人: 方开强， 小名方五， 男，35 岁， 被告人黄艺及其辩护人还辩称: 黄艺
农民， 住四川省江安县五矿镇楔子岩村， 在因其他违纪行为被中共泸州市纪律检查
2005 年 8 月 9 日被逮捕。 委员会 “双规” 期间， 就主动如实供述本案
四川省泸县人民检察院以被告人黄 犯罪事实， 因此应认定黄艺具有自首情节，
艺、 袁小军、 刘昌敏、 刘小冬、 方开强犯诈骗 依法从轻处罚。
罪， 向四川省泸县人民法院提起公诉。 被告人袁小军的辩护人辩称: 袁小军
起诉书指控: 被告人黄艺、 袁小军为偿 有协助公安机关抓获被告人刘小冬的立功
还因赌博欠下的债务， 共谋设计赌局圈套， 情节， 应依法从轻或者减轻处罚。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2007 年第 8 期。

六、 侵犯财产罪 5 8 9

被告人刘昌敏的辩护人辩称: 刘昌敏 就输掉现金 1 万多元， 并欠债 10 余万元。
在事前没有参与共谋， 在共同犯罪中起辅 随后， 黄艺等人鼓动姚某某换种方式， 改玩
助作用， 系从犯， 且具有立功情节， 应依法 “打闷鸡”( 一种赌博形式) ， 以便把输的钱
减轻处罚。 赢回来。之后， 黄艺、 刘小冬和方开强仍以
被告人刘小冬的辩护人辩称: 刘小冬 欺诈手段控制牌局。23 时 50 分左右结束
是受被告人黄艺、 袁小军的雇请参加赌博， 赌局时， 姚某某已输掉 58 万元， 其中， 欠刘
处于受指挥、 受安排的地位， 在共同犯罪中 昌敏 13 万元， 欠方开强 44 万元。次日， 姚
起辅助作用， 系从犯， 且具有立功情节， 应 某某约请黄艺到 “长天数码港” 自己的办公
依法减轻处罚。 室， 请求黄艺就赌债之事出面协调， 看可否
泸县人民法院经审理查明: 少还点钱。黄艺则以 “愿赌服输是赌场规
2004 年 10 月， 被告人黄艺、 袁小军为 矩” 为由， 拒绝了姚某某的请求， 并通知刘
偿还因赌博欠下的债务， 共谋设计赌局圈 昌敏、 方开强到 “长天数码港” 与姚某某结
套， 以打假牌的方式骗取他人钱财。二被 清赌债。姚某某只得将其所有的、 车牌号
告人约定由黄艺物色被骗对象， 由袁小军 为藏 030093 的尼桑奇骏越野轿车折价 30
负责约请帮助打假牌的人。此后， 黄艺多 万元， 连同 14 万元现金抵偿欠方开强的赌
次与在外经营业务的 “长天数码港” 业主、 债， 将其所有的、 车牌号为川 AET995 的尼
本案被害人姚某某电话联系， 谎称请姚某 桑蓝鸟轿车折价 13 万元， 抵偿欠刘昌敏的
某返家， 当面商谈买卖煤矿的有关事宜。 赌债。黄艺等 5 人随后开车到兴文县 “洞
2004 年 11 月 4 日， 姚某某从成都返回叙永 乡大酒店” 一茶楼内分赃， 黄艺、 袁小军、 刘
县， 黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚 昌敏各得人民币 3 万元， 刘小冬和方开强
餐， 同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。 分得 5 万元， 并约定待两辆车卖出后再行
11 月 5 日下午， 被告人刘小冬、 方开强应邀 分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴
来到叙永县， 黄艺在叙永县城 “国香” 茶楼 定， 两辆车的价值共计 41. 69 万元。
检验刘小冬、 方开强打假牌的技能后， 表示 另查明: 2005 年 3 月 9 日至 4 月 13
满意。随后， 黄艺按事先的预谋， 于当晚请 日， 被告人黄艺在因其他违纪行为被中共
姚某某在叙永县城的 “食圣” 火锅店吃饭。 泸州市纪律检查委员会 “双规” 期间， 在司
为不致引起姚某某的怀疑， 黄艺向姚某某 法机关尚未掌握本案犯罪事实、 未对其立
介绍刘小冬、 方开强时， 谎称二人是 “经营 案侦查之前， 就主动如实供述了与本案其
煤炭生意的老板” 。席间， 黄艺又电话通知 他被告人以打假牌方式骗取被害人姚某某
被告人刘昌敏、 袁小军前来共进晚餐。饭 钱财的犯罪事实。被告人袁小军归案后，
后， 大约 18 时， 黄艺邀已有醉意的姚某某 提供了被告人刘小冬的下落， 对公安机关
到 “碧於蓝” 茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、 抓获刘小冬起到了协助作用。被告人刘昌
刘小冬与姚某某用扑克牌玩 “斗地主”( 一 敏归案后， 向公安机关提供了他人破坏电
种赌博形式) ， 黄艺为掩饰骗局， 提出与姚 信设施和诈骗的犯罪线索， 经查证属实。
某某合伙占一股。在打牌过程中， 刘小冬 案发后， 被害人姚某某所有的藏 030093 号
以欺诈手段控制大小牌， 仅两小时， 姚某某 尼桑奇骏轿车、 川 AET995 号尼桑蓝鸟轿

5 9 0 刑法及司法解释指导案例全书

车均已被公安机关追回。 梅( 袁小军之妻) 的证言， 证实袁小军将一
认定上述事实的主要证据有: 辆轿车停放在其姨妈处， 然后外出。
1. 被害人姚某某的陈述， 主要内容 8. 证人赵某的证言， 证实刘昌敏于
是: 被告人黄艺于 2004 年 10 月打电话叫 2005 年 3 月 11 日开来一辆轿车， 停放在其
他回叙永县商量做煤炭生意。他于 2004 管理的停车场。
年 11 月 4 日回到叙永县，11 月 5 日晚黄艺 9. 扣押物品和有关书证的清单及提
以为他接风为由， 邀请他到 “食圣” 火锅店 取笔录、 赃物照片、 财物价格鉴定结论， 证
吃饭， 同时介绍认识做煤炭生意的 “陈总、 实姚某某所有的藏 030093 号尼桑奇骏越
方总”， 又通知了被告人刘昌敏、 袁小军共 野轿车和川 AET995 号尼桑蓝鸟轿车价值
同进餐。饭后一同到 “碧於蓝” 茶馆打牌， 共计 41. 69 万元。
当晚他输掉 1 万元现金， 并欠下 57 万元赌 10. 现场勘查笔录、 现场平面图、 现场
债。次日他要求黄艺出面协调， 试图减免 照片， 证实案发现场为叙永县 “碧於蓝” 茶
一些赌债， 被黄艺拒绝， 他只得支付了现金 楼。
14 万元， 又用二辆轿车折抵 43 万元， 还清 11. 对各被告人的辨认笔录及照片、 各
赌债。 被告人常住人口信息表。
2. 证人姚某刚的证言， 证实 2004 年 12. 公安机关接受刑事案件登记表、 立
11 月 5 日晚， 其兄姚某某在 “碧於蓝” 茶楼 案决定书。
打牌， 叫他送去 1 万元现金。到茶楼后， 他 13. 公安机关的情况说明， 证实刘昌敏
看见姚某某与两人在打牌， 黄艺等人也在 提供他人犯罪线索， 经查证属实; 证实袁小
现场。 军提供有关线索协助公安机关抓获同案
3. 证人陈某某的证言， 证实 2004 年 犯、 被告人刘小冬。
11 月 5 日晚 12 时许， 姚某某给他打电话， 14. 中共泸州市纪律检查委员会的情
称其与黄艺等人打牌输了 50 多万元。次 况说明， 证实黄艺在因其他违纪行为被 “双
日他到姚某某的办公室， 看见姚某某正在 规” 期间， 已主动供述其伙同袁小军、 刘昌
结赌债， 黄艺也在姚某某的办公室。 敏、 刘小冬及被告人方开强以打假牌方式
4. 证人罗某某的证言， 证实 2004 年 骗取姚某某钱财的事实。
11 月 5 日晚， 姚某某与黄艺等人在 “食圣” 15. 黄艺、 袁小军、 刘昌敏、 刘小冬、 方
火锅店吃火锅， 共喝了 3 瓶红酒。 开强等被告人的供述与辩解， 证实上述被
5. 证人刘某某的证言， 证实 2004 年 告人合谋设赌打假牌赢取姚某某钱财的事
11 月 5 日晚， 姚某某与黄艺、 刘昌敏、 袁小 实。
军及另外两名男子在 “食圣” 火锅店吃完饭 16. 刘小冬演示其打假牌技能的视听
后， 又到 “碧於蓝” 茶楼喝茶、 打牌。 资料， 证实刘小冬具备打假牌的技能。
6. 证人黄某某的证言， 证实 2004 年 本案的争议焦点是: 被告人黄艺等人
11 月 6 日下午， 姚某某叫其交还轿车， 并称 设计赌局圈套， 以打假牌的方式赢取被害
要用车抵偿赌债。 人姚某某钱财的行为， 构成诈骗罪还是构
7. 证人刘某某( 袁小军的岳父) 、 刘某 成赌博罪。

六、 侵犯财产罪 5 9 1

【审判】 局具有不确定性。本案中， 在实施赌博欺
泸县人民法院认为: 诈的过程中， 被告人刘昌敏、 刘小冬、 方开
一、 被告人黄艺等人主观上具有诈骗 强始终以打假牌的欺诈手段控制输赢结
犯罪故意 局， 造成姚某某必然输钱的结果， 从而使赌
被告人黄艺、 袁小军因欠赌债， 遂共谋 博的结局不再具有不确定性。因此， 黄艺
设计赌局圈套引诱他人参与赌博， 并商定 等被告人诱使姚某某参加的 “赌博”， 已经
以打假牌的方式控制牌局， 从而骗取他人 不再是真正意义上的赌博， 而是各被告人
钱财。二人就此进行了明确分工， 确定由 实施诈骗犯罪的具体方式。
黄艺引诱被骗对象参赌， 由袁小军联系帮 综上， 被告人黄艺、 袁小军、 刘昌敏、 刘
助打假牌的人。被告人刘昌敏、 刘小冬、 方 小冬、 方开强的行为不符合赌博罪的构成
开强在明知黄艺、 袁小军意图的情况下参 要件， 各被告人及其辩护人关于 “不构成诈
与犯罪， 并具体实施了以打假牌的欺诈伎 骗罪而是构成赌博罪” 的辩护理由不能成
俩控制牌局， 从而骗取他人钱财的行为。 立， 不予采纳。各被告人以非法占有为目
综上可见， 黄艺等被告人主观上具有以欺 的， 采取虚构事实、 隐瞒真相的方法， 设置
诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故 圈套诱骗被害人姚某某参赌， 以打假牌的
意。 方式在赌博过程中使用欺诈伎俩控制牌
二、 被告人黄艺等人客观上实施了诈 局， 骗取姚某某现金 15 万元和轿车二辆，
骗犯罪行为 共计价值 56 万余元， 数额特别巨大， 其行
在客观方面， 被告人黄艺等人实施了 为已构成诈骗罪， 应当按照 《中华人民共和
虚构事实、 隐瞒真相， 以欺诈方法骗取他人 国刑法》 ( 以下简称刑法) 第二百六十六条
财物的诈骗犯罪行为。 之规定定罪处罚。
首先， 被告人黄艺等人虚构买卖煤矿 根据本案事实， 被告人黄艺与袁小军
的事实， 并以此为由与被害人姚某某取得 共谋以打假牌方式骗取他人钱财。按照事
联系， 谎称要与姚某某当面商议煤矿交易 先分工， 黄艺负责物色诈骗对象姚某某， 袁
事宜， 进而邀请姚某某吃饭。在进行一系 小军负责联系帮助打假牌的被告人刘小
列隐瞒真相的铺垫后， 最终将姚某某骗入 冬、 方开强。黄艺、 袁小军在共同犯罪中起
事先设计好的赌局。其次， 黄艺等人隐瞒 到了组织、 策划的作用， 均系主犯。黄艺案
了被告人刘小冬、 方开强的真实身份， 对姚 发前担任四川省叙永县公安局副政委， 具
某某谎称刘小冬、 方开强是经营煤炭生意 有执法人员身份， 且在整个犯罪过程中起
的老板 “陈总、 方总”， 骗得姚某某的信任， 着首要的组织、 指挥作用， 其在共同犯罪中
使之错误地认为与各被告人的会面是为了 的地位、 作用又大于同为主犯的袁小军。
洽谈煤矿交易， 无法察觉赌局圈套。第三， 被告人刘昌敏、 刘小冬、 方开强在具体实施
在实施赌博欺诈过程中， 为了防止姚某某 犯罪前已经明知黄艺、 袁小军的诈骗犯罪
察觉阴谋， 黄艺还假意与姚某某合占一股， 意图， 在主观上已经形成合谋， 具有诈骗犯
诱骗姚某某放心地参与赌博。最后， 真正 罪的共同故意， 作为具体犯罪的实施者， 该
意义上的赌博， 输赢结果无法预料， 赌博结 3 名被告人在本案中起次要作用， 均系从

5 9 2 刑法及司法解释指导案例全书

犯， 依法应当从轻或者减轻处罚， 刘昌敏、
刘小冬的辩护人就此提出的辩护理由成 12. 陕西省府谷县人民检察
立， 予以采纳。黄艺在公安机关尚未掌握 院诉郝卫东盗窃案 ①
本案犯罪事实、 未对其立案侦查前就已主
动如实供述本案诈骗犯罪事实， 可视为自 【裁判摘要】
首。其辩护人就此提出的辩护理由成立， 予 《中华人民共和国刑法》 第三十七条规
以采纳。袁小军归案后， 提供同案犯刘小冬
定， 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，
的下落， 对公安机关抓获刘小冬起到了协助
可以免予刑事处罚。在审理盗窃案件中，
作用， 可视为立功。其辩护人就此提出的辩
盗窃数额是判断犯罪情节及社会危害性的
护理由成立， 予以采纳。刘昌敏归案后， 提
重要依据， 但不是唯一依据， 还应综合考虑
供他人犯罪线索， 经查证属实， 具有立功情
案件其他情节及被告人的主观恶性和人身
节。其辩护人就此提出的辩护理由成立， 予
危险性等因素。如果盗窃犯罪的案情特
以采纳。综合考虑本案事实、 情节， 结合汽
殊， 综合判断犯罪情节确属轻微的， 即使犯
车等赃物已经追回的事实， 对黄艺、 袁小军
罪数额巨大， 也可以免予刑事处罚。
等 5 名被告人均可依法减轻处罚。
判断某一盗窃犯罪行为是否属于刑法
据此， 泸县人民法院依照刑法第二百
第三十七条的 “情节轻微”， 要根据刑法及
六十六条、 第五十二条、 第五十三条、 第二
相关司法解释的规定， 综合考虑犯罪手段、
十五条第一款、 第二十六条第一、 四款、 第
犯罪对象、 退赃情况及社会反应等情况， 客
二十七条、 第六十七条第一款、 第六十八条
观评价刑罚处罚的必要性。在案件具有特
第一款之规定， 于 2006 年 10 月 19 日作出
殊的事实、 情节等情况下， 要切实贯彻落实
判决:
宽严相济的刑事政策， 真正做到正确裁量、
一、 被告人黄艺犯诈骗罪， 判处有期徒
罪刑相当。
刑八年， 并处罚金 5 万元;
【案情】
二、 被告人袁小军犯诈骗罪， 判处有期
公诉机关: 陕西省府谷县人民检察院。
徒刑七年六个月， 并处罚金 5 万元;
被告人: 郝卫东。因本案于 2008 年 5
三、 被告人刘小冬犯诈骗罪， 判处有期
徒刑七年六个月， 并处罚金 5 万元; 月 29 日被逮捕。
四、 被告人方开强犯诈骗罪， 判处有期 陕西省府谷县人民检察院以被告人郝
徒刑七年六个月， 并处罚金 5 万元; 卫东犯盗窃罪， 向陕西省府谷县人民法院
五、 被告人刘昌敏犯诈骗罪， 判处有期 提起公诉。
徒刑六年， 并处罚金 4 万元。 起诉书指控: 2008 年 4 月 28 日上午 11
一审宣判后， 各被告人在法定期限内 时许， 被告人郝卫东到其叔辈爷爷被害人
未上诉， 检察机关未提出抗诉， 一审判决已 郝喜厚位于府谷镇阴塔村的家院内， 见郝
发生法律效力。 喜厚家中无人， 想到债主逼债缠身， 便产生


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2011 年第 5 期。

六、 侵犯财产罪 5 9 3

盗窃还债之念。郝卫东随后在院内找了一 上述事实， 有经当庭质证的下列证据
根钢筋棍， 将窗户玻璃打碎进入室内， 又在 予以证实， 足以认定。
室内找了把菜刀， 将郝喜厚家写字台的抽 1. 被告人郝卫东的供述， 证实其将被
屉撬坏， 盗走写字台抽屉内放的现金 53000 害人郝喜厚家窗户玻璃打碎进入室内盗窃
元。郝卫东以非法占有为目的， 秘密窃取 钱财的犯罪事实。
他人财物， 其行为构成盗窃罪， 提请依法予 2. 被害人郝喜厚的陈述， 证实其家中
以惩处。 被盗的事实及报案的情况。
被告人郝卫东及其辩护人对公诉机关 3. 现场勘查笔录及提取物证登记表，
指控的事实和罪名无异议。郝卫东的辩护 证实失窃现场的情况及作案工具的提取情
人认为应当对郝卫东的盗窃行为判处缓 况。现场提取钢筋棍一根， 经被告人郝卫
刑， 其辩护理由为: 首先， 郝卫东是被害人 东当庭辨认确认系其作案时所用工具。
郝喜厚的亲侄孙， 而且两人在 2007 年签订 4. 中国银行存折、 存款回单， 证实被告
过遗赠协议书， 可视为近亲属。根据最高 人郝卫东盗窃被害人郝喜厚家 53000 元人
人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法 民币后， 用盗来的钱给郝小勇卡上存了
律若干问题的解释》 第一条第四项之规定， 4000 元人民币， 将剩下的 49000 元人民币
可以盗窃近亲属财物对郝卫东减轻处罚; 存入以自己的名字开户的卡上的事实。
其次， 郝卫东案发时刚刚成年， 无前科， 归 本案一审的争议焦点是: 本案盗窃数
案后有悔罪表现， 且当庭认罪; 此外， 赃款 额巨大， 按照 《中华人民共和国刑法》 ( 以
全部追回， 未给失主造成经济损失， 并取得 下简称刑法) 规定应该判处十年以上有期
被害人谅解， 被害人表示不希望追究郝卫 徒刑， 但本案发生在亲友之间、 被告人郝卫
东的刑事责任。综上， 建议对郝卫东判处 东刚满十八周岁、 且被害人强烈要求免除
缓刑。 被告人的处罚， 考虑到这些特殊情况应如
陕西省府谷县法院一审查明: 何对被告人量刑。
被告人郝卫东系被害人郝喜厚亲侄 陕西省府谷县人民法院一审认为:
孙。2008 年 4 月 28 日上午 11 时许， 郝卫 被告人郝卫东以非法占有为目的， 秘
东到府谷镇阴塔村郝喜厚家院内， 见院中 密窃取他人财物， 数额特别巨大， 其行为构
无人， 想到债主逼债， 便产生盗窃还债之 成盗窃罪。本案盗窃数额巨大， 按照刑法
念。郝卫东随后在院内找了一根钢筋棍， 规定应在十年以上量刑。但是在对郝卫东
将窗户玻璃打碎进入室内， 又在室内找了 量刑时有以下几点酌定从轻情节考虑:
把菜刀， 将郝喜厚家写字台的抽屉撬坏， 盗 1. 被告人确系被害人郝喜厚的亲侄孙， 从
走该抽屉内放的现金 53000 元， 然后将其 小与被害人生活在一起， 双方关系密切， 感
中 49000 元存入银行， 剩余 4000 元还债。 情较好。双方关系虽非 《中华人民共和国
当日下午， 郝卫东被公安人员抓获。破案 刑事诉讼法》 第八十二条所规定的 “近亲
后， 存入银行的赃款 49000 元全部追回退 属”， 但属于五代以内的旁系血亲， 属亲属
还失主， 剩余 4000 元由郝卫东父亲郝建国 关系。其盗窃自己亲属财物之行为有别于
代其赔偿给失主。 其他盗窃行为， 在量刑时也应该区别对待。

5 9 4 刑法及司法解释指导案例全书

2. 被告人所盗窃的赃款在案发当天仅隔 三条第二款和最高人民法院 《关于执行 〈中
数小时后即被追回， 未给被害人造成任何 华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解
经济损失。3. 被害人强烈要求法庭对被 释》 第二百七十条的规定， 于 2009 年 11 月
告人免除处罚， 案发后， 郝喜厚先后到公、 20 日裁定如下:
检、 法部门反映， 要求免除被告人的处罚， 1. 不 核 准 陕 西 省 府 谷 县 人 民 法 院
称如果因其报案导致被告人受到刑罚处 ( 2008) 府刑初字第 103 号对被告人郝卫东
罚， 两家的关系难以处理好， 且村里人也认 以盗窃罪， 在法定刑以下判处有期徒刑五
为他得理不饶人。4. 郝卫东归案后认罪 年， 并处罚金人民币 20000 元的刑事判决。
态度较好， 且系初犯。辩护人的相关辩护 2. 撤 销 陕 西 省 府 谷 县 人 民 法 院
意见予以采纳。 ( 2008) 府刑初字第 103 号对被告人郝卫东
据此， 陕西省府谷县人民法院依照刑 以盗窃罪， 在法定刑以下判处有期徒刑五
法第二百六十四条、 第六十三条第二款、 第 年， 并处罚金人民币 20000 元的刑事判决。
六十四条之规定， 于 2008 年 9 月 25 日判 3. 发回陕西省府谷县人民法院重新
决如下: 审判。
被告人郝卫东犯盗窃罪， 判处有期徒 陕西省府谷县人民法院经重新审理认
刑五年， 并处罚金 20000 元。 为:
一审宣判后， 被告人郝卫东没有上诉， 被告人郝卫东以非法占有为目的， 秘
公诉机关也没有抗诉。因系法定刑以下判 密窃取他人财物， 且数额特别巨大， 其行为
刑案件， 经逐级层报陕西省榆林市中级人 已构成盗窃罪， 公诉机关指控罪名成立， 依
民法院、 陕西省高级人民法院复核同意后 法应予惩处。依据最高人民法院 《关于审
报请最高人民法院核准。 理盗窃案件具体应用法律若干问题的解
最高人民法院经复核， 确认了一审查 释》 第一条第( 四) 项的规定， 偷拿自己家
明的事实。 的财物或者其近亲属的财物， 一般可不按
最高人民法院认为: 犯罪处理; 对确有追究刑事责任必要的， 处
本案虽然盗窃数额特别巨大， 但是发 罚时也应与一般盗窃案件有所区别。本案
生在有共同生活背景的紧密亲属关系之 中， 被告人与被害人郝喜厚虽不是法定的
间， 被害人郝喜厚表示谅解且不希望追究 近亲属， 但被告人系被害人的亲侄孙， 属五
被告人郝卫东刑事责任， 所盗窃财物于案 代以内旁系血亲， 且被告人从小就和被害
发后随即追回， 并未造成被害人实际损失， 人一起生活， 二人亲情深厚， 在被告人犯罪
被告人犯罪时刚刚成年， 犯罪主观恶性不 后， 被害人多次向法庭要求对被告人从宽
深， 犯罪实际造成的危害范围和程度有限， 处理。被告人归案后认罪态度好， 悔罪表
根据案件的特殊情况， 应当认定为刑法第 现明显， 且所盗款项大部分被及时追回， 不
三十七条规定的 “情节轻微， 不需要判处刑 足部分也由其亲属退赔给了失主。综合考
罚” 的情形。原判对郝卫东在法定刑以下 虑本案被告人的犯罪情节、 危害后果及其
判处的刑罚量刑仍属过重。 悔罪表现， 被告人的犯罪行为应属刑法第
据此， 最高人民法院依照刑法第六十 三十七条规定的 “犯罪情节轻微， 不需要判

六、 侵犯财产罪 5 9 5

处刑罚” 的情形， 故可对被告人免予刑事处 交出财物， 符合抢劫罪的犯罪构成， 应依照
罚。 刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。
据此， 陕西省府谷县人民法院依据刑 【案情】
法第二百六十四条、 第三十七条、 第六十四 公诉机关: 广东省肇庆市人民检察院。
条之规定， 于 2010 年 1 月 14 日判决如下: 被告人: 梁克财， 又名梁春财。男，34
被告人郝卫东犯盗窃罪， 免予刑事处 岁， 农民， 住广东省肇庆市广宁县南街镇，
罚。 1994 年 12 月 7 日因故意伤害罪被广宁县
宣判后， 被告人郝卫东未提出上诉， 公 人民法院判处有期徒刑 3 年， 缓刑 4 年。
诉机关也未提出抗诉， 判决已发生法律效 因本案于 2006 年 8 月 24 日被逮捕。
力。 被告人: 梁克智。男，37 岁， 汉族， 中专
文化， 捕前系广宁县华纳 KTV 老板， 住广
13. 广东省肇庆市人民检察院 东省肇庆市广宁县南街镇，2001 年 6 月 12
诉梁克财等抢劫案 ① 日因非法拘禁罪被广宁县人民法院判处有
期徒刑 1 年 4 个月， 同年 6 月 27 日刑满释
【裁判摘要】 放。因本案于 2006 年 8 月 24 日被逮捕。
最高人民法院 《关于对为索取法律不 广东省肇庆市人民检察院以被告人梁
予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪 克智、 梁克财犯抢劫罪， 向广东省肇庆市中
问题的解释》 规定， 行为人为索取高利贷、 级人民法院提起公诉。

赌债等法律不予保护的债务， 非法扣押、 拘 起诉书指控: 2006 年 5 月至 7 月间， 被
禁他人的， 依照刑法第二百三十八条的规 告人梁克智因参与网上 “百家乐” 赌博欠下
定定罪处罚。据此， 在上述规定情形下构 巨额赌债， 遂意图绑架被害人潘汉英索取
成非法拘禁罪的前提条件， 是实际存在高 财物。2006 年 7 月 28 日晚， 梁克智与被告
利贷、 赌债等法律不予保护的债务。行为 人梁克财密谋， 商定由梁克财准备绳子和
人仅是主观上怀疑受害人在赌局中对其设 封口胶等作案工具， 伺机作案。同年 8 月 3
计骗局， 为追回赌资而非法劫持受害人， 逼 日下午 2 时许， 梁克智事先在广东省广宁
迫受害人交出财物的， 不属于上述司法解 县南街镇碧翠湖度假村订好泰竹 A 别墅，
释规定的情形。 随后以转让电站为借口将潘汉英骗至该别
根据刑法第二百六十三条的规定， 抢 墅内， 梁克智、 梁克财两人合力将潘汉英制
劫罪是指以非法占有为目的， 对财物的所 服， 并用事先准备好的绳子、 封口胶等工具
有人、 保管人当场使用暴力、 胁迫或其他方 将潘汉英捆绑、 封嘴， 以暴力手段迫使潘汉
法， 强行将公私财物抢走的行为。行为人 英用其带来的手提电脑通过网上银行转账
当场使用暴力控制受害人， 迫使受害人通 方式， 将人民币 54. 5 万元汇到梁克智在中
过网上银行转账的形式将钱款转入行为人 国农业银行开设的账户。当天下午， 梁克
指定的账户， 其行为属于迫使受害人当场 智即分三次到中国农业银行取款 20 万元。


① 案例来源 : 《最高人民法院公报》2010 年第 6 期。

5 9 6 刑法及司法解释指导案例全书

在梁克智外出取款期间， 潘汉英乘机反抗， 罪， 理由如下: 1. 公诉机关所提交的现有证
挣脱了捆绑手腕的绳子。梁克财发现后， 据根本不足以证明梁克智在实施犯罪行为
即用绳子勒住潘汉英颈部， 将其杀害， 并用 时具有非法占有他人财产的犯罪目的， 因
电话告知梁克智， 梁克智随后购买了一只 此， 梁克智的行为不符合刑法第二百六十
纤维袋赶回泰竹 A 别墅， 将潘汉英的尸体 三条规定的抢劫罪的构成要件， 不构成抢
装好。当晚， 梁克财用一辆面包车将潘汉 劫罪。2. 梁克智的行为符合刑法第二百三
英的尸体运到广宁县古水镇牛岐村委会中 十八条及最高人民法院 《关于对为索取法
洲村竹园掩埋。次日上午， 梁克智再次到 律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何
中国农业银行取款 34. 5 万元。 定罪问题的解释》 的规定， 应以非法拘禁罪
2006 年 8 月 8 日凌晨， 公安机关将被 追究刑事责任。3. 梁克智认罪态度较好，
告人梁克智抓获归案。次日上午， 被告人 具有明显的悔罪表现， 请求予以从轻处罚。
梁克财向公安机关投案自首。 被告人梁克财辩称: 梁克财帮助被告
2006 年 8 月 10 日， 公安机关在被告人 人梁克智实施涉案犯罪行为， 并非是以非
梁克财的指认下， 在广宁县古水镇牛岐村 法占有为目的， 而是为了拿回梁克智被潘
委会中洲村竹园挖出被害人潘汉英的尸 汉英所骗钱财， 两人作案后并未抢走潘汉
体。经法医学尸体检验鉴定， 潘汉英系颈 英的任何财物， 不构成抢劫罪。
部受压迫致机械性窒息死亡。 被告人梁克财的辩护人辩称: 梁克财
破案后， 公安机关追缴人民币 445 440 在本案中具有从轻情节， 应当从轻处罚， 理
元和港币 510 元、 丰田小轿车一辆( 车牌: 由如下: 1. 梁克财没有抢劫被害人潘汉英
粤 AMH255) 及戒指一枚， 并将丰田小轿车 的动机。2. 梁克财杀害潘汉英属间接故意
及戒指发还被害人潘汉英的家属。 杀人， 在主观方面梁克财并非希望和追求
综上， 被告人梁克智、 梁克财的行为已 潘汉英死亡结果的发生， 其主观恶性相对
触犯 《中华人民共和国刑法》 ( 以下简称刑 较小。3. 梁克财在犯罪后投案自首， 且认
法) 第二百六十三条之规定， 犯罪事实清 罪态度好， 请求依法从轻处罚。
楚， 证据确实、 充分， 应以抢劫罪追究其刑 【审判】
事责任。梁克财犯罪后投案自首， 依照刑 肇庆市中级人民法院一审查明:
法第六十七条之规定， 可以从轻处罚。 2006 年 5 月至 7 月间， 被告人梁克智
被告人梁克智辩称: 梁克智系因怀疑 因参与网上 “百家乐” 赌博欠下巨额赌债，
被害人潘汉英通过赌博骗取自己钱财， 才 遂萌生绑架被害人潘汉英索取财物的意
产生绑架潘汉英索回钱财的念头， 并没有 图。2006 年 7 月 28 日晚， 梁克智与被告人
抢劫的故意。事后， 梁克智抛弃了潘汉英 梁克财密谋， 商定由梁克财准备绳子和封
身上的所有财物， 证明没有非法占有的目 口胶等作案工具， 伺机作案。同年 8 月 3
的。起诉书指控被告人犯抢劫罪属于定性 日下午 2 时许， 梁克智事先在广东省广宁
错误， 应认定为非法拘禁罪。 县南街镇碧翠湖度假村订好泰竹 A 别墅，
被告人梁克智的辩护人辩称: 梁克智 然后以转让电站为借口将潘汉英骗至该别
在本案中的行为构成非法拘禁罪而非抢劫 墅内。随后， 梁克智、 梁克财两人合力将潘

六、 侵犯财产罪 5 9 7

汉英制服， 并用事先准备好的绳子、 封口胶 格鉴定结论书， 梁克智于 2006 年 8 月 3 日
等工具将潘汉英捆绑、 封嘴， 以暴力手段迫 在中国农业银行开设的账户交易情况明细
使潘汉英用其带来的手提电脑通过网上银 单， 户籍资料等证据在案证实， 足以认定。
行转账方式， 将人民币 54. 5 万元汇到梁克 本案一审的争议焦点是: 被告人梁克
智在中国农业银行开设的账户。当天下 智、 梁克财的行为构成非法拘禁罪还是抢
午， 梁克智即分三次到中国农业银行取款 劫罪。
20 万元。在梁克智外出取款期间， 潘汉英 肇庆市中级人民法院一审认为:
乘机反抗， 挣脱了捆绑手腕的绳子。梁克 根据刑法第二百六十三条的规定， 抢
财发现后， 即用绳子勒住潘汉英颈部， 致其 劫罪是指以非法占有为目的， 对财物的所
死亡。后梁克财将此事电话告知梁克智， 有人、 保管人当场使用暴力、 胁迫或其他办
梁克智即购买了一只纤维袋赶回泰竹 A 别 法， 强行将公私财物抢走的行为。本罪属
墅， 将潘汉英的尸体装好。当晚， 梁克财用 于侵犯财产罪， 在主观方面表现为直接故
一辆面包车将潘汉英的尸体运到广宁县古 意， 并具有将公私财物非法占有的目的， 在
水镇牛岐村委会中洲村竹园掩埋。次日上 客观方面表现为行为人对公私财物的所有
午， 梁克智再次到中国农业银行取款 34. 5 者、 保管者或者守护者当场使用暴力、 胁迫
万元。 或者其他对人身实施强制的方法， 立即抢
2006 年 8 月 8 日凌晨， 公安机关将被 走财物或者迫使被害人立即交出财物的行
告人梁克智抓获归案。次日上午， 被告人 为。
梁克财向公安机关投案自首。 本案中， 被告人梁克智、 梁克财及其辩
2006 年 8 月 10 日， 公安机关在被告人 护人认为二被告人没有非法占有他人财物
梁克财的指认下， 在广宁县古水镇牛岐村 的目的， 但是根据本案事实， 二被告人经事
委会中洲村竹园挖出被害人潘汉英的尸 先密谋， 将被害人潘汉英骗至犯罪现场加
体。经法医学尸体检验鉴定， 潘汉英系颈 以控制并索取钱财， 犯罪过程中以暴力手
部受压迫致机械性窒息死亡。 段迫使潘汉英通过网上银行转账的方式，
破案后， 公安机关追缴人民币 445 440 将人民币 54. 5 万元汇入梁克智指定的账
元和港币 510 元、 丰田小轿车一辆( 车牌: 户。由此可见， 二被告人正是基于劫取他
粤 AMH255) 及戒指一枚， 并将丰田小轿车 人钱财的目的， 才实施了涉案犯罪行为。
及戒指发还被害人潘汉英的家属。 这种行为方式虽然不同于一般抢劫行为中
上述事实， 有被告人梁克智、 梁克财的 当场使用暴力逼迫受害人交出钱财的形
供述， 证人证言， 物证， 法医学 DNA 检验鉴 式， 但受害人的钱款转入梁克智的账户后，
定书， 宁公刑技法医尸检字( 2006) 037 号 即已受梁克智完全控制， 其结果在本质上
法医学尸体检验鉴定书及照片， 现场勘验 等同于当场使用暴力劫取钱财的行为。因
检查笔录及照片， 公安机关抓获被告人经 此， 二被告人的行为符合抢劫罪的犯罪构
过记录 ，“碧翠湖度假村别墅” 结账单 、“入 成。
住记录” 等单据， 搜查笔录及扣押物品清 关于被告人梁克智及其辩护人主张梁
单， 现场提取笔录， 提取物品情况说明， 价 克智是向被害人潘汉英讨回被骗的赌资、

5 9 8 刑法及司法解释指导案例全书

而不是实施抢劫犯罪的辩护意见， 法院认 条、 第五十六条第一款、 第五十七条第一
为， 根据最高人民法院 《关于对为索取法律 款、 第六十四条、 第六十七条、 第六十八条、
不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定 《中华人民共和国民法通则》 第一百一十九
罪问题的解释》 的规定， 行为人为索取高利 条、 第一百三十条、 最高人民法院 《关于审
贷、 赌债等法律不予保护的债务， 非法扣 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的
押、 拘禁他人的， 依照刑法第二百三十八 解释》 第十七条第三款、 第二十七条、 第二
条的规定定罪处罚。在上述规定情形下 十八条、 第二十九条的规定， 于 2007 年 8
构成非法拘禁罪的前提条件， 是实际存在 月 15 日判决如下:
高利贷、 赌债等法律不予保护的债务。而 一、 被告人梁克财犯抢劫罪， 判处死
本案中， 除梁克智、 被告人梁克财的供述 刑， 缓期二年执行， 剥夺政治权利终身， 并
外， 没有任何证据可证明梁克智与潘汉英 处没收个人全部财产。
之间存在法律不予保护的债务， 也没有任 二、 被告人梁克智犯抢劫罪， 判处有期
何证据证明潘汉英在赌博中设下骗局骗 徒刑十五年， 剥夺政治权利五年， 并处罚金
取梁克智的财物， 且根据梁克智的供述， 50 万元。
其也仅是怀疑潘汉英在赌局中设计骗取 一审宣判后， 被告人梁克智、 梁克财在
其赌资。因此， 二被告人非法劫 持 潘 汉 法定期限内没有上诉， 公诉机关亦未提出
英， 逼迫潘汉英交出财物的行为不属于上 抗诉， 对梁克智的判决已发生法律效力， 对
述司法解释规定的情形， 其行为不应以非 梁克财的死刑缓期二年执行的判决由肇庆
法拘禁罪定罪处罚。梁克智及其辩护人 市中级人民法院依法报送广东省高级人民
关于其行为构成非法拘禁罪的辩护理由 法院核准。
不成立， 不予采纳。 广东省高级人民法院经复核， 确认了
综上， 被告人梁克智、 梁克财以非法占 一审查明的事实。
有为目的， 采用暴力手段劫取他人财物， 其 广东省高级人民法院复核认为:
行为均已构成抢劫罪， 且犯罪情节恶劣， 后 被告人梁克财以非法占有为目的， 伙
果严重， 应依法惩处。梁克智系本案犯意 同原审被告人梁克智采用暴力手段劫取他
提出者、 纠合者， 在共同犯罪中起主要作 人财物， 其行为已构成抢劫罪。梁克财在
用， 是主犯。鉴于其归案后认罪态度较好， 抢劫共同犯罪中使用暴力致被害人潘汉英
可从轻处罚。梁克财在实施共同犯罪的过 死亡， 犯罪情节恶劣， 后果严重， 依法应判
程中使用暴力致被害人潘汉英死亡， 犯罪 处死刑， 但鉴于其有自首情节， 可对其从轻
情节恶劣， 后果严重。鉴于其在案发后投 处罚， 判处死刑缓期二年执行。原审判决
案自首， 且认罪态度好， 依法可对其从轻处 认定事实清楚， 证据确实、 充分， 定罪准确，
罚。梁克财及其辩护人的辩护意见予以采 量刑适当， 审判程序合法。
纳。公诉机关指控的犯罪事实清楚， 证据 据此， 广东省高级人民法院依照 《中华
确实、 充分， 罪名成立， 应予支持。 人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条、 最
据此， 肇庆市中级人民法院依照刑法 高人民法院 《关于执行 〈中华人民共和国刑
第二百六十三条、 第三十六条、 第四十八 事诉讼法〉 若干问题的解释》 第二百七十八

六、 侵犯财产罪 5 9 9

条第( 一) 项之规定， 于 2008 年 2 月 20 日 告人梁克财死刑， 缓期二年执行， 剥夺政治
裁定如下: 权利终身， 并处没收个人全部财产的刑事
核准 广 东 省 肇 庆 市 中 级 人 民 法 院 判决。
( 2007) 肇刑初字第 25 号以抢劫罪判处被 本裁定送达后即发生法律效力。

6 0 0 刑法及司法解释指导案例全书







七、 妨害社会管理秩序罪



第二百九十一条之一的 “严重扰乱社会秩
序”:
1. 扰乱公共秩序罪 ( 一) 致使机场、 车站、 码头、 商场、 影剧
院、 运动场馆等人员密集场所秩序混乱， 或
者采取紧急疏散措施的;
( 二) 影响航空器、 列车、 船舶等大型客
最高人民法院关于审理编造、
运交通工具正常运行的;
故意传播虚假恐怖信息刑事案件 ( 三) 致使国家机关、 学校、 医院、 厂矿

适用法律若干问题的解释 企业等单位的工作、 生产、 经营、 教学、 科研
等活动中断的;
( 2013 年 9 月 16 日最高人民法院审判
( 四) 造成行政村或者社区居民生活秩
委员会第 1591 次会议通过 2013 年 9 月
序严重混乱的;
18 日最高人民法院公告公布 自 2013 年
( 五) 致使公安、 武警、 消防、 卫生检疫
9 月 30 日起施行 法释 〔2013〕24 号)
等职能部门采取紧急应对措施的;
( 六) 其他严重扰乱社会秩序的。
为依法惩治编造、 故意传播虚假恐怖
第三条 编造、 故意传播虚假恐怖信
信息犯罪活动， 维护社会秩序， 维护人民群
息， 严重扰乱社会秩序， 具有下列情形之一
众生命、 财产安全， 根据刑法有关规定， 现
的， 应当依照刑法第二百九十一条之一的
对审理此类案件具体适用法律的若干问题
规定， 在五年以下有期徒刑范围内酌情从
解释如下: 重处罚:
第一条 编造恐怖信息， 传播或者放 ( 一) 致使航班备降或返航; 或者致使
任传播， 严重扰乱社会秩序的， 依照刑法第 列车、 船舶等大型客运交通工具中断运行
二百九十一条之一的规定， 应认定为编造 的;
虚假恐怖信息罪。 ( 二) 多次编造、 故意传播虚假恐怖信
明知是他人编造的恐怖信息而故意传 息的;
播， 严重扰乱社会秩序的， 依照刑法第二百 ( 三) 造成直接经济损失二十万元以上
九十一条之一的规定， 应认定为故意传播 的;
虚假恐怖信息罪。 ( 四) 造成乡镇、 街道区域范围居民生
第二条 编造、 故意传播虚假恐怖信 活秩序严重混乱的;
息， 具有下列情形之一的， 应当认定为刑法 ( 五) 具有其他酌情从重处罚情节的。

七、 妨害社会管理秩序罪 6 0 1

第四条 编造、 故意传播虚假恐怖信 规定， 现就办理寻衅滋事刑事案件适用法
息， 严重扰乱社会秩序， 具有下列情形之一 律的若干问题解释如下:
的， 应当认定为刑法第二百九十一条之一 第一条 行为人为寻求刺激、 发泄情
的 “造成严重后果”， 处五年以上有期徒刑: 绪、 逞强耍横等， 无事生非， 实施刑法第二
( 一) 造成三人以上轻伤或者一人以上 百九十三条规定的行为的， 应当认定为 “寻
重伤的; 衅滋事”。
( 二) 造成直接经济损失五十万元以上 行为人因日常生活中的偶发矛盾纠
的; 纷， 借故生非， 实施刑法第二百九十三条规
( 三) 造成县级以上区域范围居民生活 定的行为的， 应当认定为 “寻衅滋事”， 但矛
秩序严重混乱的; 盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾
( 四) 妨碍国家重大活动进行的; 激化负有主要责任的除外。
( 五) 造成其他严重后果的。 行为人因婚恋、 家庭、 邻里、 债务等纠
第五条 编造、 故意传播虚假恐怖信 纷， 实施殴打、 辱骂、 恐吓他人或者损毁、 占
息， 严重扰乱社会秩序， 同时又构成其他犯 用他人财物等行为的， 一般不认定为 “寻衅
罪的， 择一重罪处罚。 滋事”， 但经有关部门批评制止或者处理处
第六条 本解释所称的 “虚假恐怖信 罚后， 继续实施前列行为， 破坏社会秩序的
息”， 是指以发生爆炸威胁、 生化威胁、 放射 除外。
威胁、 劫持航空器威胁、 重大灾情、 重大疫 第二条 随意殴打他人， 破坏社会秩
情等严重威胁公共安全的事件为内容， 可 序， 具有下列情形之一的， 应当认定为刑法
能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真 第二百九十三条第一款第一项规定的 “情
实信息。 节恶劣”:
( 一) 致一人以上轻伤或者二人以上轻
微伤的;
最高人民法院、 最高人民检察院 ( 二) 引起他人精神失常、 自杀等严重
后果的;
关于办理寻衅滋事刑事案件
( 三) 多次随意殴打他人的;
适用法律若干问题的解释
( 四) 持凶器随意殴打他人的;
( 2013 年 5 月 27 日最高人民法院审判 ( 五) 随意殴打精神病人、 残疾人、 流浪
委员会第 1579 次会议、2013 年 4 月 28 日 乞讨人员、 老年人、 孕妇、 未成年人， 造成恶
最高人民检察院第十二届检察委员会第 5 劣社会影响的;
次会议通过 2013 年 7 月 15 日最高人民 ( 六) 在公共场所随意殴打他人， 造成
法院、 最高人民检察院公告公布 自 2013 公共场所秩序严重混乱的;
年 7 月 22 日起施行 法释 〔2013〕18 号) ( 七) 其他情节恶劣的情形。
第三条 追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓他人，
为依法惩治寻衅滋事犯罪， 维护社会 破坏社会秩序， 具有下列情形之一的， 应当
秩序， 根据 《中华人民共和国刑法》 的有关 认定为刑法第二百九十三条第一款第二项

6 0 2 刑法及司法解释指导案例全书

规定的 “情节恶劣”: 围与程度等因素， 综合判断是否 “造成公共
( 一) 多次追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓他人， 场所秩序严重混乱”。
造成恶劣社会影响的; 第六条 纠集他人三次以上实施寻衅
( 二) 持凶器追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓他 滋事犯罪， 未经处理的， 应当依照刑法第二
人的; 百九十三条第二款的规定处罚。
( 三) 追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓精神病人、 第七条 实施寻衅滋事行为， 同时符
残疾人、 流浪乞讨人员、 老年人、 孕妇、 未成 合寻衅滋事罪和故意杀人罪、 故意伤害罪、
年人， 造成恶劣社会影响的; 故意毁坏财物罪、 敲诈勒索罪、 抢夺罪、 抢
( 四) 引起他人精神失常、 自杀等严重 劫罪等罪的构成要件的， 依照处罚较重的
后果的; 犯罪定罪处罚。
( 五) 严重影响他人的工作、 生活、 生 第八条 行为人认罪、 悔罪， 积极赔偿
产、 经营的; 被害人损失或者取得被害人谅解的， 可以
( 六) 其他情节恶劣的情形。 从轻处罚; 犯罪情节轻微的， 可以不起诉或
第四条 强拿硬要或者任意损毁、 占 者免予刑事处罚。
用公私财物， 破坏社会秩序， 具有下列情形
之一的， 应当认定为刑法第二百九十三条
第一款第三项规定的 “情节严重”: 最高人民法院、 最高人民
( 一) 强拿硬要公私财物价值一千元以
检察院关于办理危害计算机
上， 或者任意损毁、 占用公私财物价值二千
信息系统安全刑事案件应用
元以上的;
法律若干问题的解释
( 二) 多次强拿硬要或者任意损毁、 占
用公私财物， 造成恶劣社会影响的; ( 2011 年 6 月 20 日最高人民法院审判
( 三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用精 委员会第 1524 次会议、2011 年 7 月 11 日
神病人、 残疾人、 流浪乞讨人员、 老年人、 孕 最高人民检察院第十一届检察委员会第 63
妇、 未成年人的财物， 造成恶劣社会影响 次会议通过 2011 年 8 月 1 日最高人民法
的; 院、 最高人民检察院公告公布 自 2011 年
( 四) 引起他人精神失常、 自杀等严重 9 月 1 日起施行 法释 〔2011〕19 号)
后果的;
( 五) 严重影响他人的工作、 生活、 生 为依法惩治危害计算机信息系统安全
产、 经营的; 的犯罪活动， 根据 《中华人民共和国刑法》、
( 六) 其他情节严重的情形。 《全国人民代表大会常务委员会关于维护
第五条 在车站、 码头、 机场、 医院、 商 互联网安全的决定》 的规定， 现就办理这类
场、 公园、 影剧院、 展览会、 运动场或者其他 刑事案件应用法律的若干问题解释如下:
公共场所起哄闹事， 应当根据公共场所的 第一条 非法获取计算机信息系统数
性质、 公共活动的重要程度、 公共场所的人 据或者非法控制计算机信息系统， 具有下
数、 起哄闹事的时间、 公共场所受影响的范 列情形之一的， 应当认定为刑法第二百八

七、 妨害社会管理秩序罪 6 0 3

十五条第二款规定的 “情节严重”: 款规定的 “情节严重”:
( 一) 获取支付结算、 证券交易、 期货交 ( 一) 提供能够用于非法获取支付结
易等网络金融服务的身份认证信息十组以 算、 证券交易、 期货交易等网络金融服务身
上的; 份认证信息的专门性程序、 工具五人次以
( 二) 获取第( 一) 项以外的身份认证 上的;
信息五百组以上的; ( 二) 提供第( 一) 项以外的专门用于
( 三) 非法控制计算机信息系统二十台 侵入、 非法控制计算机信息系统的程序、 工
以上的; 具二十人次以上的;
( 四) 违法所得五千元以上或者造成经 ( 三) 明知他人实施非法获取支付结
济损失一万元以上的; 算、 证券交易、 期货交易等网络金融服务身
( 五) 其他情节严重的情形。 份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程
实施前款规定行为， 具有下列情形之 序、 工具五人次以上的;
一的， 应当认定为刑法第二百八十五条第 ( 四) 明知他人实施第( 三) 项以外的
二款规定的 “情节特别严重”: 侵入、 非法控制计算机信息系统的违法犯
( 一) 数量或者数额达到前款第( 一) 罪行为而为其提供程序、 工具二十人次以
项至第( 四) 项规定标准五倍以上的; 上的;
( 二) 其他情节特别严重的情形。 ( 五) 违法所得五千元以上或者造成经
明知是他人非法控制的计算机信息系 济损失一万元以上的;
统， 而对该计算机信息系统的控制权加以 ( 六) 其他情节严重的情形。
利用的， 依照前两款的规定定罪处罚。 实施前款规定行为， 具有下列情形之
第二条 具有下列情形之一的程序、 一的， 应当认定为提供侵入、 非法控制计算
工具， 应当认定为刑法第二百八十五条第 机信息系统的程序、 工具 “情节特别严重”:
三款规定的 “专门用于侵入、 非法控制计算 ( 一) 数量或者数额达到前款第( 一)
机信息系统的程序、 工具”: 项至第( 五) 项规定标准五倍以上的;
( 一) 具有避开或者突破计算机信息系 ( 二) 其他情节特别严重的情形。
统安全保护措施， 未经授权或者超越授权 第四条 破坏计算机信息系统功能、
获取计算机信息系统数据的功能的; 数据或者应用程序， 具有下列情形之一的，
( 二) 具有避开或者突破计算机信息系 应当认定为刑法第二百八十六条第一款和
统安全保护措施， 未经授权或者超越授权 第二款规定的 “后果严重”:
对计算机信息系统实施控制的功能的; ( 一) 造成十台以上计算机信息系统的
( 三) 其他专门设计用于侵入、 非法控 主要软件或者硬件不能正常运行的;
制计算机信息系统、 非法获取计算机信息 ( 二) 对二十台以上计算机信息系统中
系统数据的程序、 工具。 存储、 处理或者传输的数据进行删除、 修
第三条 提供侵入、 非法控制计算机 改、 增加操作的;
信息系统的程序、 工具， 具有下列情形之一 ( 三) 违法所得五千元以上或者造成经
的， 应当认定为刑法第二百八十五条第三 济损失一万元以上的;

6 0 4 刑法及司法解释指导案例全书

( 四) 造成为一百台以上计算机信息 具有下列情形之一的， 应当认定为刑法第
系统提供域名解析、 身份认证、 计费等基础 二百八十六条第三款规定的 “后果严重”:
服务或者为一万以上用户提供服务的计算 ( 一) 制作、 提供、 传输第五条第( 一)
机信息系统不能正常运行累计一小时以上 项规定的程序， 导致该程序通过网络、 存储
的; 介质、 文件等媒介传播的;
( 五) 造成其他严重后果的。 ( 二) 造成二十台以上计算机系统被植
实施前款规定行为， 具有下列情形之 入第五条第( 二) 、( 三) 项规定的程序的;
一的， 应当认定为破坏计算机信息系统 “后 ( 三) 提供计算机病毒等破坏性程序十
果特别严重”: 人次以上的;
( 一) 数量或者数额达到前款第( 一) ( 四) 违法所得五千元以上或者造成经
项至第( 三) 项规定标准五倍以上的; 济损失一万元以上的;
( 二) 造成为五百台以上计算机信息系 ( 五) 造成其他严重后果的。
统提供域名解析、 身份认证、 计费等基础服 实施前款规定行为， 具有下列情形之
务或者为五万以上用户提供服务的计算机 一的， 应当认定为破坏计算机信息系统 “后
信息系统不能正常运行累计一小时以上 果特别严重”:
的; ( 一) 制作、 提供、 传输第五条第( 一)
( 三) 破坏国家机关或者金融、 电信、 交 项规定的程序， 导致该程序通过网络、 存储
通、 教育、 医疗、 能源等领域提供公共服务 介质、 文件等媒介传播， 致使生产、 生活受
的计算机信息系统的功能、 数据或者应用 到严重影响或者造成恶劣社会影响的;
程序， 致使生产、 生活受到严重影响或者造 ( 二) 数量或者数额达到前款第( 二)
成恶劣社会影响的; 项至第( 四) 项规定标准五倍以上的;
( 四) 造成其他特别严重后果的。 ( 三) 造成其他特别严重后果的。
第五条 具有下列情形之一的程序， 第七条 明知是非法获取计算机信息
应当认定为刑法第二百八十六条第三款规 系统数据犯罪所获取的数据、 非法控制计
定的 “计算机病毒等破坏性程序”: 算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系
( 一) 能够通过网络、 存储介质、 文件等 统控制权， 而予以转移、 收购、 代为销售或
媒介， 将自身的部分、 全部或者变种进行复 者以其他方法掩饰、 隐瞒， 违法所得五千元
制、 传播， 并破坏计算机系统功能、 数据或 以上的， 应当依照刑法第三百一十二条第
者应用程序的; 一款的规定， 以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪定罪
( 二) 能够在预先设定条件下自动触 处罚。
发， 并破坏计算机系统功能、 数据或者应用 实施前款规定行为， 违法所得五万元
程序的; 以上的， 应当认定为刑法第三百一十二条
( 三) 其他专门设计用于破坏计算机系 第一款规定的 “情节严重”。
统功能、 数据或者应用程序的程序。 单位实施第一款规定行为的， 定罪量
第六条 故意制作、 传播计算机病毒 刑标准依照第一款、 第二款的规定执行。
等破坏性程序， 影响计算机系统正常运行， 第八条 以单位名义或者单位形式实

七、 妨害社会管理秩序罪 6 0 5

施危害计算机信息系统安全犯罪， 达到本 理数据功能的系统， 包括计算机、 网络设
解释规定的定罪量刑标准的， 应当依照刑 备、 通信设备、 自动化控制设备等。
法第二百八十五条、 第二百八十六条的规 本解释所称 “身份认证信息”， 是指用
定追究直接负责的主管人员和其他直接责 于确认用户在计算机信息系统上操作权限
任人员的刑事责任。 的数据， 包括账号、 口令、 密码、 数字证书
第九条 明知他人实施刑法第二百八 等。
十五条、 第二百八十六条规定的行为， 具有 本解释所称 “经济损失”， 包括危害计
下列情形之一的， 应当认定为共同犯罪， 依 算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的
照刑法第二百八十五条、 第二百八十六条 经济损失， 以及用户为恢复数据、 功能而支
的规定处罚: 出的必要费用。
( 一) 为其提供用于破坏计算机信息系
统功能、 数据或者应用程序的程序、 工具，
违法所得五千元以上或者提供十人次以上 最高人民法院、 最高人民检察院
的;
关于办理赌博刑事案件具体
( 二) 为其提供互联网接入、 服务器托
应用法律若干问题的解释
管、 网络存储空间、 通讯传输通道、 费用结
算、 交易服务、 广告服务、 技术培训、 技术支 ( 2005 年 4 月 26 日最高人民法院审判
持等帮助， 违法所得五千元以上的; 委员会第 1349 次会议、2005 年 5 月 8 日最
( 三) 通过委托推广软件、 投放广告等 高人民检察院第十届检察委员会第 34 次
方式向其提供资金五千元以上的。 会议通过 2005 年 5 月 11 日最高人民法
实施前款规定行为， 数量或者数额达 院、 最高人民检察院公告公布 自 2005 年
到前款规定标准五倍以上的， 应当认定为 5 月 13 日起施行 法释 〔2005〕3 号)
刑法第二百八十五条、 第二百八十六条规
定的“情节特别严重” 或者“后果特别严 为依法惩治赌博犯罪活动， 根据刑法
重”。 的有关规定， 现就办理赌博刑事案件具体
第十条 对于是否属于刑法第二百八 应用法律的若干问题解释如下:
十五条、 第二百八十六条规定的“国家事 第一条 以营利为目的， 有下列情形
务、 国防建设、 尖端科学技术领域的计算机 之一的， 属于刑法第三百零三条规定的 “聚
信息系统 ”、“专门用于侵入、 非法控制计算 众赌博”:
机信息系统的程序、 工具 ”、“计算机病毒等 ( 一) 组织 3 人以上赌博， 抽头渔利数
破坏性程序” 难以确定的， 应当委托省级以 额累计达到 5000 元以上的;
上负责计算机信息系统安全保护管理工作 ( 二) 组织 3 人以上赌博， 赌资数额累
的部门检验。司法机关根据检验结论， 并 计达到 5 万元以上的;
结合案件具体情况认定。 ( 三) 组织 3 人以上赌博， 参赌人数累
第十一条 本解释所称 “计算机信息 计达到 20 人以上的;
系统” 和 “计算机系统”， 是指具备自动处 ( 四) 组织中华人民共和国公民 10 人

6 0 6 刑法及司法解释指导案例全书

以上赴境外赌博， 从中收取回扣、 介绍费 的金额认定。
的。 赌资应当依法予以追缴; 赌博用具、 赌
第二条 以营利为目的， 在计算机网 博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门
络上建立赌博网站， 或者为赌博网站担任 用于赌博的资金、 交通工具、 通讯工具等，
代理， 接受投注的， 属于刑法第三百零三条 应当依法予以没收。
规定的 “开设赌场”。 第九条 不以营利为目的， 进行带有
第三条 中华人民共和国公民在我国 少量财物输赢的娱乐活动， 以及提供棋牌
领域外周边地区聚众赌博、 开设赌场， 以吸 室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费
引中华人民共和国公民为主要客源， 构成 用的经营行为等， 不以赌博论处。
赌博罪的， 可以依照刑法规定追究刑事责
任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活 最高人民法院、 最高人民检察院
动， 而为其提供资金、 计算机网络、 通讯、 费
关于办理组织和利用邪教
用结算等直接帮助的， 以赌博罪的共犯论
组织犯罪案件具体应用法律
处。
若干问题的解释
第五条 实施赌博犯罪， 有下列情形
之一的， 依照刑法第三百零三条的规定从 ( 1999 年 10 月 9 日最高人民法院审判
重处罚: 委员会第 1079 次会议、1999 年 10 月 8 日
( 一) 具有国家工作人员身份的; 最高人民检察院检察委员会第九届第 47
( 二) 组织国家工作人员赴境外赌博 次会议通过 1999 年 10 月 30 日最高人民
的; 法院、 最高人民检察院公告公布 自 1999
( 三) 组织未成年人参与赌博， 或者开 年 10 月 30 日起施行 法释 〔1999〕18 号)
设赌场吸引未成年人参与赌博的。
第六条 未经国家批准擅自发行、 销 为依法惩处组织和利用邪教组织进行
售彩票， 构成犯罪的， 依照刑法第二百二十 犯罪活动， 根据刑法的有关规定， 现就办理
五条第( 四) 项的规定， 以非法经营罪定罪 这类案件具体应用法律的若干问题解释如
处罚。 下:
第七条 通过赌博或者为国家工作人 第一条 刑法第三百条中的 “邪教组
员赌博提供资金的形式实施行贿、 受贿行 织”， 是指冒用宗教、 气功或者其他名义建
为， 构成犯罪的， 依照刑法关于贿赂犯罪的 立， 神化首要分子， 利用制造、 散布迷信邪
规定定罪处罚。 说等手段蛊惑、 蒙骗他人， 发展、 控制成员，
第八条 赌博犯罪中用作赌注的款 危害社会的非法组织。
物、 换取筹码的款物和通过赌博赢取的款 第二条 组织和利用邪教组织并具有
物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯 下列情形之一的， 依照刑法第三百条第一
罪的， 赌资数额可以按照在计算机网络上 款的规定定罪处罚:
投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表 ( 一) 聚众围攻、 冲击国家机关、 企业事

七、 妨害社会管理秩序罪 6 0 7

业单位， 扰乱国家机关、 企业事业单位的工 ( 二) 造成死亡人数不满 3 人， 但造成
作、 生产、 经营、 教学和科研秩序的; 多人重伤的;
( 二) 非法举行集会、 游行、 示威， 煽动、 ( 三) 曾因邪教活动受过刑事或者行政
欺骗、 组织其成员或者其他人聚众围攻、 冲 处罚， 又组织和利用邪教组织蒙骗他人， 致
击、 强占、 哄闹公共场所及宗教活动场所， 人死亡的;
扰乱社会秩序的; ( 四) 造成其他特别严重后果的。
( 三) 抗拒有关部门取缔或者已经被有 第四条 组织和利用邪教组织制造、
关部门取缔， 又恢复或者另行建立邪教组 散布迷信邪说， 指使、 胁迫其成员或者其他
织， 或者继续进行邪教活动的; 人实施自杀、 自伤行为的， 分别依照刑法第
( 四) 煽动、 欺骗、 组织其成员或者其他 二百三十二条、 第二百三十四条的规定， 以
人不履行法定义务， 情节严重的; 故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
( 五) 出版、 印刷、 复制、 发行宣扬邪教 第五条 组织和利用邪教组织， 以迷
内容出版物， 以及印制邪教组织标识的; 信邪说引诱、 胁迫、 欺骗或者其他手段， 奸
( 六) 其他破坏国家法律、 行政法规实 淫妇女、 幼女的， 依照刑法第二百三十六条
施行为的。 的规定， 以强奸罪或者奸淫幼女罪定罪处
实施前款所列行为， 并具有下列情形 罚。
之一的， 属于 “情节特别严重”: 第六条 组织和利用邪教组织以各种
( 一) 跨省、 自治区、 直辖市建立组织机 欺骗手段， 收取他人财物的， 依照刑法第二
构或者发展成员的; 百六十六条的规定， 以诈骗罪定罪处罚。
( 二) 勾结境外机构、 组织、 人员进行邪 第七条 组织和利用邪教组织， 组织、
教活动的; 策划、 实施、 煽动分裂国家、 破坏国家统一
( 三) 出版、 印刷、 复制、 发行宣扬邪教 或者颠覆国家政权、 推翻社会主义制度的，
内容出版物以及印制邪教组织标识， 数量 分别依照刑法第一百零三条、 第一百零五
或者数额巨大的; 条、 第一百一十三条的规定定罪处罚。
( 四) 煽动、 欺骗、 组织其成员或者其他 第八条 对于邪教组织和组织、 利用
人破坏国家法律、 行政法规实施， 造成严重 邪教组织破坏法律实施的犯罪分子， 以各
后果的。 种手段非法聚敛的财物， 用于犯罪的工具、
第三条 刑法第三百条第二款规定的 宣传品等， 应当依法追缴、 没收。
组织和利用邪教组织蒙骗他人， 致人死亡， 第九条 对组织和利用邪教组织进行
是指组织和利用邪教组织制造、 散布迷信 犯罪活动的组织、 策划、 指挥者和屡教不改
邪说， 蒙骗其成员或者其他人实施绝食、 自 的积极参加者， 依照刑法和本解释的规定
残、 自虐等行为， 或者阻止病人进行正常治 追究刑事责任; 对有自首、 立功表现的， 可
疗， 致人死亡的情形。 以依法从轻、 减轻或者免除处罚。
具有下列情形之一的， 属于 “情节特别 对于受蒙蔽、 胁迫参加邪教组织并已
严重”: 退出和不再参加邪教组织活动的人员， 不
( 一) 造成 3 人以上死亡的; 作为犯罪处理。

6 0 8 刑法及司法解释指导案例全书

( 六) 其他制作、 传播邪教宣传品， 情节
严重的。
最高人民法院、 最高人民检察院 制作、 传播邪教宣传品数量达到前款
关于办理组织和利用邪教组织 第( 一) 项规定的标准五倍以上， 或者虽未
达到五倍， 但造成特别严重社会危害的， 属
犯罪案件具体应用法律若干
于刑法第三百条第一款规定的 “情节特别
问题的解释( 二)
严重”。
( 2001 年 5 月 10 日最高人民法院审判 第二条 制作、 传播邪教宣传品， 煽动
委员会第 1174 次会议、2001 年 4 月 29 日 分裂国家、 破坏国家统一， 或者煽动颠覆国
最高人民检察院第九届检察委员会第 87 家政权、 推翻社会主义制度的， 依照刑法第
次会议通过 2001 年 6 月 4 日最高人民法 一百零三条第二款、 第一百零五条第二款
院、 最高人民检察院公告公布 自 2001 年 的规定， 以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆
6 月 11 日起施行 法释 〔2001〕19 号) 国家政权罪定罪处罚。
第三条 制作、 传播邪教宣传品， 公然
为依法办理邪教组织犯罪案件， 根据 侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的， 依照
刑法的有关规定， 现对办理邪教组织犯罪 刑法第二百四十六条的规定， 以侮辱罪或
案件具体应用法律的若干问题， 作如下解 者诽谤罪定罪处罚。
释: 第四条 制作、 传播的邪教宣传品具
第一条 制作、 传播邪教宣传品， 宣扬 有煽动分裂国家、 破坏国家统一， 煽动颠覆
邪教， 破坏法律、 行政法规实施， 具有下列 国家政权、 推翻社会主义制度， 侮辱、 诽谤
情形之一的， 依照刑法第三百条第一款的 他人， 严重危害社会秩序和国家利益， 或者
规定， 以组织、 利用邪教组织破坏法律实施 破坏国家法律、 行政法规实施等内容， 其行
罪定罪处罚: 为同时触犯刑法第一百零三条第二款、 第
( 一) 制 作、 传 播 邪 教 传 单、 图 片、 标 一百零五条第二款、 第二百四十六条、 第三
语、 报纸 300 份以上， 书刊 100 册以上， 光 百条第一款等规定的， 依照处罚较重的规
盘 100 张以上， 录音、 录像带 100 盒以上 定定罪处罚。
的; 第五条 邪教组织被取缔后， 仍聚集
( 二) 制 作、 传 播 宣 扬 邪 教 的 DVD、 滋事、 公开进行邪教活动， 或者聚众冲击国
VCD、CD 母盘的; 家机关、 新闻机构等单位， 人数达到 20 人
( 三) 利用互联网制作、 传播邪教组织 以上的， 或者虽未达到 20 人， 但具有其他
信息的; 严重情节的， 对于组织者、 策划者、 指挥者
( 四) 在公共场所悬挂横幅、 条幅， 或者 和屡教不改的积极参加者， 依照刑法第三
以书写、 喷涂标语等方式宣扬邪教， 造成严 百条第一款等规定的， 以组织、 利用邪教组
重社会影响的; 织破坏法律实施罪定罪处罚。
( 五) 因制作、 传播邪教宣传品受过刑 第六条 为组织、 策划邪教组织人员
事处罚或者行政处罚又制作、 传播的; 聚集滋事、 公开进行邪教活动而进行聚会、

七、 妨害社会管理秩序罪 6 0 9

串联等活动， 对于组织者、 策划者、 指挥者 第十二条 人民法院审理邪教案件，
和屡教不改的积极参加者， 依照刑法第三 对于有悔罪表现， 不致再危害社会的被告
百条第一款的规定定罪处罚。 人， 可以依法从轻处罚; 依法可以判处管
第七条 邪教组织人员以暴力、 威胁 制、 拘役或者符合适用缓刑条件的， 可以判
方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务 处管制、 拘役或者适用缓刑; 对于犯罪情节
的， 依照刑法第二百七十七条第一款的规 轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处
定， 以妨害公务罪定罪处罚。其行为同时 罚。
触犯刑法其他规定的， 依照处罚较重的规 第十三条 本规定下列用语的含义
定定罪处罚。 是:
第八条 邪教组织人员为境外窃取、 ( 一 ) “宣传品”， 是指传单、 标语、 喷
刺探、 收买、 非法提供国家秘密、 情报的， 以 图、 图片、 书籍、 报刊、 录音带、 录像带、 光盘
窃取、 刺探、 收买方法非法获取国家秘密 及其母盘或者其他有宣传作用的物品。
的， 非法持有国家绝密、 机密文件、 资料、 物 ( 二 ) “制作”， 是指编写、 印制、 复制、
品拒不说明来源与用途的， 或者泄露国家 绘画、 出版、 录制、 摄制、 洗印等行为。
秘密情节严重的， 分别依照刑法第一百一 ( 三 ) “传播”， 是指散发、 张贴、 邮寄、
十一条为境外窃取、 刺探、 收买、 非法提供 上载、 播放以及发送电子信息等行为。
国家秘密、 情报罪， 第二百八十二条第一款
非法获取国家秘密罪， 第二百八十二条第
二款非法持有国家绝密、 机密文件、 资料、 最高人民法院关于审理黑社会
物品罪， 第三百九十八条故意泄露国家秘
性质组织犯罪的案件具体应用
密罪、 过失泄露国家秘密罪的规定定罪处
法律若干问题的解释
罚。
第九条 组织、 策划、 煽动、 教唆、 帮助 ( 2000 年 12 月 4 日最高人民法院审判
邪教组织人员自杀、 自残的， 依照刑法第二 委员会第 1148 次会议通过 2000 年 12 月
百三十二条、 第二百三十四条的规定， 以故 5 日最高人民法院公告公布 自 2000 年
意杀人罪、 故意伤害罪定罪处罚。 12 月 10 日起施行 法释 〔2000〕42 号)
第十条 邪教组织人员以自焚、 自爆
或者其他危险方法危害公共安全的， 分别 为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活
依照刑法第一百一十四条、 第一百一十五 动， 根据刑法有关规定， 现就审理黑社会性
条第一款以危险方法危害公共安全罪等规 质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问
定定罪处罚。 题解释如下:
第十一条 人民检察院审查起诉邪教 第一条 刑法第二百九十四条规定的
案件， 对于犯罪情节轻微， 有悔罪表现， 确 “黑社会性质的组织”， 一般应具备以下特
实不致再危害社会的犯罪嫌疑人， 根据刑 征:
事诉讼法第一百四十二条第二款的规定， ( 一) 组织结构比较紧密， 人数较多， 有
可以作出不起诉决定。 比较明确的组织者、 领导者， 骨干成员基本

6 1 0 刑法及司法解释指导案例全书

固定， 有较为严格的组织纪律; 通风报信， 隐匿、 毁灭、 伪造证据， 阻止他人
( 二) 通过违法犯罪活动或者其他手段 作证、 检举揭发， 指使他人作伪证， 帮助逃
获取经济利益， 具有一定的经济实力; 匿， 或者阻挠其他国家机关工作人员依法
( 三) 通过贿赂、 威胁等手段， 引诱、 逼 查禁等行为。
迫国家工作人员参加黑社会性质组织活 刑法第二百九十四条第四款规定的
动， 或者为其提供非法保护; “纵容”， 是指国家机关工作人员不依法履
( 四) 在一定区域或者行业范围内， 以 行职责， 放纵黑社会性质组织进行违法犯
暴力、 威胁、 滋扰等手段， 大肆进行敲诈勒 罪活动的行为。
索、 欺行霸市、 聚众斗殴、 寻衅滋事、 故意伤 第六条 国家机关工作人员包庇、 纵
害等违法犯罪活动， 严重破坏经济、 社会生 容黑社会性质的组织， 有下列情形之一的，
活秩序。 属于刑法第二百九十四条第四款规定的
第二条 刑法第二百九十四条第二款 “情节严重”:
规定的 “发展组织成员”， 是指将境内、 外人 ( 一) 包庇、 纵容黑社会性质组织跨境
员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑 实施违法犯罪活动的;
社会组织成员进行内部调整等行为， 可视 ( 二) 包庇、 纵容境外黑社会组织在境
为 “发展组织成员”。 内实施违法犯罪活动的;
港、 澳、 台黑社会组织到内地发展组织 ( 三) 多次实施包庇、 纵容行为的;
成员的， 适用刑法第二百九十四条第二款 ( 四) 致使某一区域或者行业的经济、
的规定定罪处罚。 社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严
第三条 组织、 领导、 参加黑社会性质 重破坏的;
的组织又有其他犯罪行为的， 根据刑法第 ( 五) 致使黑社会性质组织的组织者、
二百九十四条第三款的规定， 依照数罪并 领导者逃匿， 或者致使对黑社会性质组织
罚的规定处罚; 对于黑社会性质组织的组 的查禁工作严重受阻的;
织者、 领导者， 应当按照其所组织、 领导的 ( 六) 具有其他严重情节的。
黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚; 对 第七条 对黑社会性质组织和组织、
于黑社会性质组织的参加者， 应当按照其 领导、 参加黑社会性质组织的犯罪分子聚
所参与的犯罪处罚。 敛的财物及其收益， 以及用于犯罪的工具
对于参加黑社会性质的组织， 没有实 等， 应当依法追缴、 没收。
施其他违法犯罪活动的， 或者受蒙蔽、 胁迫
参加黑社会性质的组织， 情节轻微的， 可以
不作为犯罪处理。
第四条 国家机关工作人员组织、 领
导、 参加黑社会性质组织的， 从重处罚。
第五条 刑法第二百九十四条第四款
规定的 “包庇”， 是指国家机关工作人员为
使黑社会性质组织及其成员逃避查禁， 而

七、 妨害社会管理秩序罪 6 1 1

生委( 卫生厅局) ， 解放军军事法院、 军事检
察院， 新疆维吾尔自治区高级人民法院生
最高人民法院、 最高人民检察院 产建设兵团分院， 新疆生产建设兵团人民
关于办理伪造、 贩卖伪造的高等 检察院、 公安局、 司法局、 卫生局:
为依法惩处涉医违法犯罪， 维护正常
院校学历、 学位证明刑事案件
医疗秩序， 构建和谐医患关系， 最高人民法
如何适用法律问题的解释
院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部、 国家
( 2001 年 6 月 21 日最高人民法院审判 卫生和计划生育委员会经深入调查研究，
委员会第 1181 次会议、2001 年 7 月 2 日最 广泛征求意见， 制定了 《关于依法惩处涉医
高人民检察院第九届检察委员会第 91 次 违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》。现
会议通过 2001 年 7 月 3 日最高人民法 印发给你们， 请认真组织学习， 切实贯彻执
院、 最高人民检察院公告 自 2001 年 7 月 行。
5 日起施行 法释 〔2001〕22 号)
最高人民法院、 最高人民检察院、
为依法惩处伪造、 贩卖伪造的高等院 公安部、 司法部、 国家卫生和
校学历、 学位证明的犯罪活动， 现就办理这 计划生育委员会关于依法惩处涉
类案件适用法律的有关问题解释如下: 医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见
对于伪造高等院校印章制作学历、 学
位证明的行为， 应当依照刑法第二百八十 为依法惩处涉医违法犯罪， 维护正常
条第二款的规定， 以伪造事业单位印章罪 医疗秩序， 构建和谐医患关系， 根据 《中华
定罪处罚。 人民共和国刑法 》《中华人民共和国治安管
明知是伪造高等院校印章制作的学 理处罚法》 等法律法规， 结合工作实践， 制
历、 学位证明而贩卖的， 以伪造事业单位印 定本意见。
章罪的共犯论处。 一、 充分认识依法惩处涉医违法犯罪
维护正常医疗秩序的重要性
加强医药卫生事业建设， 是实现人民
最高人民法院、 最高人民检察院 群众病有所医， 提高全民健康水平的重要

公安部、 司法部、 国家卫生和 社会建设工程。经过多年努力， 我国医药
计划生育委员会印发 《 关于 卫生事业发展取得显著成就， 但医疗服务
能力、 医疗保障水平与人民群众不断增长
依法惩处涉医违法犯罪维护
的医疗服务需求之间仍存在一定差距。一
正常医疗秩序的意见》 的通知
段时期以来， 个别地方相继发生暴力杀医、
( 2014 年 4 月 22 日 法发 〔2014〕5 号) 伤医以及在医疗机构聚众滋事等违法犯罪
行为， 严重扰乱了正常医疗秩序， 侵害了人
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院、 人民 民群众的合法利益。良好的医疗秩序是社
检察院、 公安厅( 局) 、 司法厅( 局) 、 卫生计 会和谐稳定的重要体现， 也是增进人民福

6 1 2 刑法及司法解释指导案例全书

祉的客观要求。依法惩处涉医违法犯罪， 处罚法第二十三条的规定处罚; 聚众实施
维护正常医疗秩序， 有利于保障医患双方 的， 对首要分子和其他积极参加者依法予
的合法权益， 为患者创造良好的看病就医 以治安处罚; 造成严重损失或者扰乱其他
环境， 为医务人员营造安全的执业环境， 从 公共秩序情节严重， 构成寻衅滋事罪、 聚众
而促进医疗服务水平的整体提高和医药卫 扰乱社会秩序罪、 聚众扰乱公共场所秩序、
生事业的健康发展。 交通秩序罪的， 依照刑法的有关规定定罪
二、 严格依法惩处涉医违法犯罪 处罚。
对涉医违法犯罪行为， 要依法严肃追 在医疗机构的病房、 抢救室、 重症监护
究、 坚决打击。公安机关要加大对暴力杀 室等场所及医疗机构的公共开放区域违规
医、 伤医、 扰乱医疗秩序等违法犯罪活动的 停放尸体， 影响医疗秩序， 经劝说、 警告无
查处力度， 接到报警后应当及时出警、 快速 效的， 依照治安管理处罚法第六十五条的
处置， 需要追究刑事责任的， 及时立案侦 规定处罚; 严重扰乱医疗秩序或者其他公
查， 全面、 客观地收集、 调取证据， 确保侦查 共秩序， 构成犯罪的， 依照前款的规定定罪
质量。人民检察院应当及时依法批捕、 起 处罚。
诉， 对于重大涉医犯罪案件要加强法律监 ( 三) 以不准离开工作场所等方式非
督， 必要时可以对收集证据、 适用法律提出 法限制医务人员人身自由的， 依照治安管
意见。人民法院应当加快审理进度， 在全 理处罚法第四十条的规定处罚; 构成非法
面查明案件事实的基础上依法准确定罪量 拘禁罪的， 依照刑法的有关规定定罪处
刑， 对于犯罪手段残忍、 主观恶性深、 人身 罚。
危险性大的被告人或者社会影响恶劣的涉 ( 四) 公然侮辱、 恐吓医务人员的， 依
医犯罪行为， 要依法从严惩处。 照治安管理处罚法第四十二条的规定处
( 一) 在医疗机构内殴打医务人员或者 罚; 采取暴力或者其他方法公然侮辱、 恐
故意伤害医务人员身体、 故意损毁公私财 吓医务人员情节严重( 恶劣) ， 构成侮辱
物， 尚未造成严重后果的， 分别依照治安管 罪、 寻衅滋事罪的， 依照刑法的有关规定
理处罚法第四十三条、 第四十九条的规定 定罪处罚。
处罚; 故意杀害医务人员， 或者故意伤害医 ( 五) 非法携带枪支、 弹药、 管制器具或
务人员造成轻伤以上严重后果， 或者随意 者爆炸性、 放射性、 毒害性、 腐蚀性物品进
殴打医务人员情节恶劣、 任意损毁公私财 入医疗机构的， 依照治安管理处罚法第三
物情节严重， 构成故意杀人罪、 故意伤害 十条、 第三十二条的规定处罚; 危及公共安
罪、 故意毁坏财物罪、 寻衅滋事罪的， 依照 全情节严重， 构成非法携带枪支、 弹药、 管
刑法的有关规定定罪处罚。 制刀具、 危险物品危及公共安全罪的， 依照
( 二) 在医疗机构私设灵堂、 摆放花圈、 刑法的有关规定定罪处罚。
焚烧纸钱、 悬挂横幅、 堵塞大门或者以其他 ( 六) 对于故意扩大事态， 教唆他人实
方式扰乱医疗秩序， 尚未造成严重损失， 经 施针对医疗机构或者医务人员的违法犯罪
劝说、 警告无效的， 要依法驱散， 对拒不服 行为， 或者以受他人委托处理医疗纠纷为
从的人员要依法带离现场， 依照治安管理 名实施敲诈勒索、 寻衅滋事等行为的， 依照

七、 妨害社会管理秩序罪 6 1 3

治安管理处罚法和刑法的有关规定从严惩 完善医疗纠纷人民调解受理、 调解、 回访、
处。 反馈等各项工作制度， 加强医疗纠纷人民
三、 积极预防和妥善处理医疗纠纷 调解员队伍建设和业务培训， 建立医学、 法
( 一) 卫生计生行政部门应当加强医疗 律等专家咨询库， 确保调解依法、 规范、 有
行业监管， 指导医疗机构提高医疗服务能 效进行。
力， 保障医疗安全和医疗质量。医疗机构 司法行政机关应当组织法律援助机构
及其医务人员要严格遵守医疗卫生管理法 为有需求并符合条件的医疗纠纷患者及其
律、 行政法规、 部门规章和诊疗护理规范， 家属提供法律援助， 指导律师事务所、 公证
加强医德医风建设， 改善服务态度， 注重人 机构等为医疗纠纷当事人提供法律服务，
文关怀， 尊重患者的隐私权、 知情权、 选择 指导律师做好代理服务工作， 促使医疗纠
权等权利， 根据患者病情、 预后不同以及患 纷双方当事人妥善解决争议。
者实际需求， 采取适当方式进行沟通， 做好 ( 四) 人民法院对起诉的医疗损害赔偿
解释说理工作， 从源头上预防和减少医疗 案件应当及时立案受理， 积极开展诉讼调
纠纷。 解， 对调解不成的， 及时依法判决， 切实维
( 二) 卫生计生行政部门应当指导医疗 护医患双方的合法利益。在诉讼过程中应
机构加强投诉管理， 设立医患关系办公室 当加强诉讼指导， 并做好判后释疑工作。
或者指定部门统一承担医疗机构投诉管理 ( 五) 卫生计生行政部门应当会同公安
工作， 建立畅通、 便捷的投诉渠道。 机关指导医疗机构建立健全突发事件预警
医疗机构投诉管理部门应当在医疗机 应对机制和警医联动联防联控机制， 提高
构显著位置公布该部门及医疗纠纷人民调 应对突发事件的现场处置能力。公安机关
解组织等相关机构的联系方式、 医疗纠纷 可根据实际需要在医疗机构设立警务室，
的解决程序， 加大对患者法律知识的宣传， 及时受理涉医报警求助， 加强动态管控。
引导患者依法、 理性解决医疗纠纷。有条 医疗机构在诊治过程中发现有暴力倾向的
件的医疗机构可设立网络投诉平台， 并安 患者， 或者在处理医疗纠纷过程中发现有
排专人处理、 回复患者投诉。要做到投诉 矛盾激化， 可能引发治安案件、 刑事案件的
必管、 投诉必复， 在规定期限内向投诉人反 情况， 应当及时报告公安机关。
馈处理情况。 四、 建立健全协调配合工作机制
对于医患双方自行协商解决不成的医 各有关部门要高度重视打击涉医违法
疗纠纷， 医疗机构应当及时通过向人民调 犯罪、 维护正常医疗秩序的重要性， 认真落
解委员会申请调解等其他合法途径解决。 实党中央、 国务院关于构建和谐医患关系
( 三) 司法行政机关应当会同卫生计生 的决策部署， 加强组织领导与协调配合， 形
行政部门加快推进医疗纠纷人民调解组织 成构建和谐医患关系的合力。地市级以上
建设， 在医疗机构集中、 医疗纠纷突出的地 卫生计生行政部门应当积极协调相关部门
区建立独立的医疗纠纷人民调解委员会。 建立联席会议等工作制度， 定期互通信息，
司法行政机关应当会同人民法院加强 及时研究解决问题， 共同维护医疗秩序， 促
对医疗纠纷人民调解委员会的指导， 帮助 进我国医药卫生事业健康发展。