中华人民共和国刑法及司法解释指导案例全书

1 6 4 刑法及司法解释指导案例全书

在单位协助进行监督。必要时， 公安机关 罪犯在保外就医期间死亡的， 公安机
可以指派专人进行监护。 关应当及时通报原关押监狱。
第二十三条 公安机关应当向被保外
就医的罪犯及其原所在单位和居住地群众 第五章 附 则
宣布其犯罪事实、 保外就医的原因以及罪
犯在保外就医期间必须遵守的规定。 第二十八条 本规定自发布之日起施
第二十四条 公安机关应当向被保外 行。
就医的罪犯宣布， 在保外就医期间必须遵
守下列规定:
( 一) 遵守国家法律、 法规和公安部制 公安部关于对被判处拘役的
定的有关规定;
罪犯在执行期间回家问题的批复
( 二) 在指定的医院接受治疗;
( 三) 确因治疗、 护理的特殊要求， 需要 ( 2001 年 1 月 31 日 公复字 〔2001〕2 号)
转院或者离开所居住区域的， 必须经公安
机关批准; 北京市公安局:
( 四) 进行治疗疾病以外的社会活动必 你局 《关于加拿大籍罪犯罪典华在拘
须经公安关批准; 役期 间 回 家 问 题 的 请 示 》( 京 公 法 字
( 五) 遵守公安机关制定的具体监督管 〔2001〕24 号) 收悉。现批复如下:
理措施。 《刑法》 第四十三条第二款规定 ，“在
第二十五条 公安机关发现被保外就 执行期间， 被判处拘役的犯罪分子每月可
医的罪犯具有下列情形之一的， 应当通知 以回家一至两天”。根据上述规定， 是否准
原关押监狱及时收监: 许被判处拘役的罪犯回家， 应当根据其在
( 一) 骗取保外就医的; 服刑期间表现以及准许其回家是否会影响
( 二) 经治疗疾病痊愈或者病情基本好 剩余刑期的继续执行等情况综合考虑， 由
转可以收监的; 负责执行的拘役所、 看守所提出建议， 报其
( 三) 以自伤、 自残、 欺骗等手段故意拖 所属的县级以上公安机关决定。被判处拘
延保外就医时间的; 役的外国籍罪犯提出回家申请的， 由地方
( 四) 办理保外就医后并不就医的; 级以上公安机关决定， 并由决定机关将有
( 五) 违反监督管理规定经教育不改的。 关情况报上级公安机关备案。对于准许回
第二十六条 对被保外就医的罪犯在 家的， 应当发给国家证明， 告知其应当按时
保外就医期间违反本规定尚未构成犯罪 返回监管场所和不按时返回将要承担的法
的， 由公安机关依法给予治安管理处罚; 构 律责任， 并将准许回家的决定送同级人民
成犯罪的， 应当依法追究刑事责任。 检察院。被判处拘役的罪犯在决定机关辖
第二十七条 罪犯在保外就医期间刑 区内有固定住处的， 可允许其回固定住处，
期届满的， 公安机关应当及时通报原服刑 没有固定住处的， 可在决定机关为其指定
的监狱， 办理释放手续。 的居所每月与其家人团聚一天至两天。拘

二、 犯罪与刑罚 1 6 5

役所、 看守所根据被判处拘役的罪犯在服 安的刑事犯罪活动中因反革命案或者严重
刑及回家期间表现， 认为不宜继续准许其 破坏社会秩序案被羁押正在受侦查、 起诉、
回家的， 应当提出建议， 报原决定机关决 审判的人， 应当依照法律规定经人民检察
定。对于被判处拘役的罪犯在回家期间逃 院或者人民法院决定， 在被羁押期间停止
跑的， 应当按照 《刑法》 第三百一十六条的 行使选举权利; 其他未经人民检察院或者
规定以脱逃罪追究其刑事责任。 人民法院决定停止行使选举权利的， 应准
予行使选举权利。
三、 对正在服刑的反革命罪犯和被判
全国人大常委会法制工作委员会、 处死刑、 无期徒刑的其他罪犯， 凡是没有附
最高人民法院、 最高人民检察院、 加剥夺政治权利的， 应当由人民法院依照
审判监督程序， 判处附加剥夺政治权利; 被
公安部、 司法部、 民政部关于正
判处有期徒刑( 包括原判死缓、 无期徒刑后
在服刑的罪犯和被羁押的人的
减为有期徒刑的) 、 现正在服刑的故意杀
选举权问题的联合通知 人、 强奸、 放火、 爆炸、 投毒、 抢劫、 流氓、 盗
( 1984 年 3 月 24 日 法 工 委 联 字 窃( 重大) 等严重破坏社会秩序的罪犯， 凡
〔84〕1 号) 是需要剥夺选举权利的， 也可由人民法院
依照审判监督程序， 判处附加剥夺政治权
各省、 自治区、 直辖市高级法院、 检察院， 公 利。如果原来是第一审生效的案件， 应当
安、 司法、 民政厅( 局) : 由上一级人民法院提审; 如果原来是第二
全国县、 乡两级人民代表大会代表的 审生效的案件， 应当由第二审人民法院再
选举工作， 正在逐步展开。在当前严厉打 审。根据刑事诉讼法第一百五十条的规
击严重危害社会治安的刑事犯罪活动的情 定， 依照上述程序所做的判决、 裁定， 是终
况下， 对于过去已判刑、 但没有附加剥夺政 审的判决、 裁定， 不得上诉。
治权利的严重刑事罪犯和被羁押正在受侦 四、 今后对于反革命罪犯和判处死刑、
查、 起诉、 审判的人是否准许行使选举权问 无期徒刑的其他罪犯， 各级人民法院在审
题， 有些地方提出一些问题和意见， 经研究 判时， 应当依照刑法第五十二条、 第五十三
后， 现做如下通知， 望遵照执行: 条的规定， 一律同时判处附加剥夺政治权
一、1983 年 3 月全国人大常委会通过 利; 对于严重破坏社会秩序的罪犯， 需要剥
的 《关于县级以下人民代表大会代表直接 夺政治权利的， 也应依照刑法第五十二条
选举的若干规定》， 对于已被判刑的罪犯和 的规定， 同时判处附加剥夺政治权利。
被羁押正在受侦查、 起诉、 审判的人的选举 五、 对准予行使选举权利的被羁押的
权问题已经作了规定。这一规定是根据宪 人和正在服刑的罪犯， 经选举委员会和执
法关于公民的选举权、 被选举权的规定的 行羁押、 监禁的机关共同决定， 可以在原户
原则确定的， 是适当的， 在这次县、 乡直接 口所在地参加选举， 也可以在劳改场所参
选举工作中， 仍应贯彻执行。 加选举; 可以在流动票箱投票， 也可以委托
二、 对这次严厉打击严重危害社会治 有选举权的亲属或者其他选民代为投票。

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合落实好今年政法工作的“三项重点工
作”， 认真贯彻执行。执行中的具体问题，
6. 量刑 请及时层报我院。

最高人民法院关于贯彻宽严相济
刑事政策的若干意见
最高人民法院印发
《 关于贯彻宽严相济刑事
宽严相济刑事政策是我国的基本刑事
政策的若干意见》 的通知
政策， 贯穿于刑事立法、 刑事司法和刑罚执
( 2010 年 2 月 8 日 法发 〔2010〕9 号) 行的全过程， 是惩办与宽大相结合政策在
新时期的继承、 发展和完善， 是司法机关惩
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放 罚犯罪， 预防犯罪， 保护人民， 保障人权， 正
军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民 确实施国家法律的指南。为了在刑事审判
法院生产建设兵团分院: 工作中切实贯彻执行这一政策， 特制定本
宽严相济刑事政策， 是党中央在构建 意见。
社会主义和谐社会新形势下提出的一项重 一、 贯彻宽严相济刑事政策的总体要
要政策， 是我国的基本刑事政策。它对于 求
最大限度地预防和减少犯罪、 化解社会矛 1. 贯彻宽严相济刑事政策， 要根据犯
盾、 维护社会和谐稳定， 具有特别重要的意 罪的具体情况， 实行区别对待， 做到该宽则
义。最高人民法院在深入调查研究、 广泛 宽， 当严则严， 宽严相济， 罚当其罪， 打击和
征求各方面意见的基础上， 制定了 《最高人 孤立极少数， 教育、 感化和挽救大多数， 最
民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干 大限度地减少社会对立面， 促进社会和谐
意见》( 以下简称 《意见》) ， 对人民法院在 稳定， 维护国家长治久安。
刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严 2. 要正确把握宽与严的关系， 切实做
相济的刑事政策， 提出了具体、 明确的要 到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想
求。 影响， 防止片面从严， 也要避免受轻刑化思
各级人民法院要认真组织学习， 充分 想影响， 一味从宽。
认识 《意见》 对于刑事审判工作的重要指导 3. 贯彻宽严相济刑事政策， 必须坚持
作用。要深刻领会 《意见》 精神， 切实增强 严格依法办案， 切实贯彻落实罪刑法定原
贯彻执行宽严相济刑事政策的自觉性， 将 则、 罪刑相适应原则和法律面前人人平等
这一政策的基本要求落实到刑事审判工作 原则， 依照法律规定准确定罪量刑。从宽
的每一个环节中去， 切实做到该宽则宽， 当 和从严都必须依照法律规定进行， 做到宽
严则严， 宽严相济， 罚当其罪， 确保裁判法 严有据， 罚当其罪。
律效果和社会效果的高度统一。 4. 要根据经济社会的发展和治安形
现将 《最高人民法院关于贯彻宽严相 势的变化， 尤其要根据犯罪情况的变化， 在
济刑事政策的若干意见》 印发给你们， 请结 法律规定的范围内， 适时调整从宽和从严

二、 犯罪与刑罚 1 6 7

的对象、 范围和力度。要全面、 客观把握不 罪、 邪教组织犯罪、 黑社会性质组织犯罪、
同时期不同地区的经济社会状况和社会治 恶势力犯罪、 故意危害公共安全犯罪等严
安形势， 充分考虑人民群众的安全感以及 重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，
惩治犯罪的实际需要， 注重从严打击严重 故意杀人、 故意伤害致人死亡、 强 奸、 绑
危害国家安全、 社会治安和人民群众利益 架、 拐卖妇女儿童、 抢劫、 重大抢夺、 重大
的犯罪。对于犯罪性质尚不严重， 情节较 盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群
轻和社会危害性较小的犯罪， 以及被告人 众安全感的犯罪， 走私、 贩卖、 运输、 制造
认罪、 悔罪， 从宽处罚更有利于社会和谐稳 毒品等毒害人民健康的犯罪， 要作为严惩
定的， 依法可以从宽处理。 的重点， 依法从重处罚。尤其对于极端仇
5. 贯彻宽严相济刑事政策， 必须严格 视国家和社会， 以不特定人为侵害对象，
依法进行， 维护法律的统一和权威， 确保良 所犯罪行特别严重的犯罪分子， 该重判的
好的法律效果。同时， 必须充分考虑案件 要坚决依法重判， 该判处死刑的要坚决依
的处理是否有利于赢得广大人民群众的支 法判处死刑。
持和社会稳定， 是否有利于瓦解犯罪， 化解 8. 对于国家工作人员贪污贿赂、 滥用
矛盾， 是否有利于罪犯的教育改造和回归 职权、 失职渎职的严重犯罪， 黑恶势力犯
社会， 是否有利于减少社会对抗， 促进社会 罪、 重大安全责任事故、 制售伪劣食品药品
和谐， 争取更好的社会效果。要注意在裁 所涉及的国家工作人员职务犯罪， 发生在
判文书中充分说明裁判理由， 尤其是从宽 社会保障、 征地拆迁、 灾后重建、 企业改制、
或从严的理由， 促使被告人认罪服法， 注重 医疗、 教育、 就业等领域严重损害群众利
教育群众， 实现案件裁判法律效果和社会 益、 社会影响恶劣、 群众反映强烈的国家工
效果的有机统一。 作人员职务犯罪， 发生在经济社会建设重
二、 准确把握和正确适用依法从 “严” 点领域、 重点行业的严重商业贿赂犯罪等，
的政策要求 要依法从严惩处。
6. 宽严相济刑事政策中的从 “严”， 主 对于国家工作人员职务犯罪和商业贿
要是指对于罪行十分严重、 社会危害性极 赂犯罪中性质恶劣、 情节严重、 涉案范围
大， 依法应当判处重刑或死刑的， 要坚决地 广、 影响面大的， 或者案发后隐瞒犯罪事
判处重刑或死刑; 对于社会危害大或者具 实、 毁灭证据、 订立攻守同盟、 负案潜逃等
有法定、 酌定从重处罚情节， 以及主观恶性 拒不认罪悔罪的， 要坚决依法从严惩处。
深、 人身危险性大的被告人， 要依法从严惩 对于被告人犯罪所得数额不大， 但对
处。在审判活动中通过体现依法从 “严” 的 国家财产和人民群众利益造成重大损失、
政策要求， 有效震慑犯罪分子和社会不稳 社会影响极其恶劣的职务犯罪和商业贿赂
定分子， 达到有效遏制犯罪、 预防犯罪的目 犯罪案件， 也应依法从严惩处。
的。 要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情
7. 贯彻宽严相济刑事政策， 必须毫不 节的认定标准与减轻处罚的幅度， 严格控
动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方 制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑
针。对于危害国家安全犯罪、 恐怖组织犯 适用缓刑的范围， 切实规范职务犯罪缓刑、

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免予刑事处罚的适用。 追究刑事责任， 切实做到不枉不纵。要在
9. 当前和今后一段时期， 对于集资诈 确保司法公正的前提下， 努力提高司法效
骗、 贷款诈骗、 制贩假币以及扰乱、 操纵证 率。特别是对于那些严重危害社会治安，
券、 期货市场等严重危害金融秩序的犯罪， 引起社会关注的刑事案件， 要在确保案件
生产、 销售假药、 劣药、 有毒有害食品等严 质量的前提下， 抓紧审理， 及时宣判。
重危害食品药品安全的犯罪， 走私等严重 三、 准确把握和正确适用依法从 “宽”
侵害国家经济利益的犯罪， 造成严重后果 的政策要求
的重大安全责任事故犯罪， 重大环境污染、 14. 宽严相济刑事政策中的从 “宽”，
非法采矿、 盗伐林木等各种严重破坏环境 主要是指对于情节较轻、 社会危害性较小
资源的犯罪等， 要依法从严惩处， 维护国家 的犯罪， 或者罪行虽然严重， 但具有法定、
的经济秩序， 保护广大人民群众的生命健 酌定从宽处罚情节， 以及主观恶性相对较
康安全。 小、 人身危险性不大的被告人， 可以依法从
10. 严惩严重刑事犯罪， 必须充分考虑 轻、 减轻或者免除处罚; 对于具有一定社会
被告人的主观恶性和人身危险性。对于事 危害性， 但情节显著轻微危害不大的行为，
先精心预谋、 策划犯罪的被告人， 具有惯 不作为犯罪处理; 对于依法可不监禁的， 尽
犯、 职业犯等情节的被告人， 或者因故意犯 量适用缓刑或者判处管制、 单处罚金等非
罪受过刑事处罚、 在缓刑、 假释考验期内又 监禁刑。
犯罪的被告人， 要依法严惩， 以实现刑罚特 15. 被告人的行为已经构成犯罪， 但犯
殊预防的功能。 罪情节轻微， 或者未成年人、 在校学生实施
11. 要依法从严惩处累犯和毒品再犯。 的较轻犯罪， 或者被告人具有犯罪预备、 犯
凡是依法构成累犯和毒品再犯的， 即使犯 罪中止、 从犯、 胁从犯、 防卫过当、 避险过当
罪情节较轻， 也要体现从严惩处的精神。 等情节， 依法不需要判处刑罚的， 可以免予
尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑 刑事处罚。对免予刑事处罚的， 应当根据
的累犯， 更要依法从严惩处。 刑法第三十七条规定， 做好善后、 帮教工作
12. 要注重综合运用多种刑罚手段， 特 或者交由有关部门进行处理， 争取更好的
别是要重视依法适用财产刑， 有效惩治犯 社会效果。
罪。对于法律规定有附加财产刑的， 要依 16. 对于所犯罪行不重、 主观恶性不
法适用。对于侵财型和贪利型犯罪， 更要 深、 人身危险性较小、 有悔改表现、 不致再
注重通过依法适用财产刑使犯罪分子受到 危害社会的犯罪分子， 要依法从宽处理。
经济上的惩罚， 剥夺其重新犯罪的能力和 对于其中具备条件的， 应当依法适用缓刑
条件。要切实加大财产刑的执行力度， 确 或者管制、 单处罚金等非监禁刑。同时配
保刑罚的严厉性和惩罚功能得以实现。被 合做好社区矫正， 加强教育、 感化、 帮教、 挽
告人非法占有、 处置被害人财产不能退赃 救工作。
的， 在决定刑罚时， 应作为重要情节予以考 17. 对于自首的被告人， 除了罪行极其
虑， 体现从严处罚的精神。 严重、 主观恶性极深、 人身危险性极大， 或
13. 对于刑事案件被告人， 要严格依法 者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，

二、 犯罪与刑罚 1 6 9

一般均应当依法从宽处罚。 未成年犯罪人， 一般不判处无期徒刑。
对于亲属以不同形式送被告人归案或 21. 对于老年人犯罪， 要充分考虑其犯
协助司法机关抓获被告人而认定为自首 罪的动机、 目的、 情节、 后果以及悔罪表现
的， 原则上都应当依法从宽处罚; 有的虽然 等， 并结合其人身危险性和再犯可能性， 酌
不能认定为自首， 但考虑到被告人亲属支 情予以从宽处罚。
持司法机关工作， 促使被告人到案、 认罪、 22. 对于因恋爱、 婚姻、 家庭、 邻里纠纷
悔罪， 在决定对被告人具体处罚时， 也应当 等民间矛盾激化引发的犯罪， 因劳动纠纷、
予以充分考虑。 管理失当等原因引发、 犯罪动机不属恶劣
18. 对于被告人检举揭发他人犯罪构 的犯罪， 因被害方过错或者基于义愤引发
成立功的， 一般均应当依法从宽处罚。对 的或者具有防卫因素的突发性犯罪， 应酌
于犯罪情节不是十分恶劣， 犯罪后果不是 情从宽处罚。
十分严重的被告人立功的， 从宽处罚的幅 23. 被告人案发后对被害人积极进行
度应当更大。 赔偿， 并认罪、 悔罪的， 依法可以作为酌定
19. 对于较轻犯罪的初犯、 偶犯， 应当 量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠
综合考虑其犯罪的动机、 手段、 情节、 后果 纷激化引发的犯罪， 被害人及其家属对被
和犯罪时的主观状态， 酌情予以从宽处罚。 告人表示谅解的， 应当作为酌定量刑情节
对于犯罪情节轻微的初犯、 偶犯， 可以免予 予以考虑。犯罪情节轻微， 取得被害人谅
刑事处罚; 依法应当予以刑事处罚的， 也应 解的， 可以依法从宽处理， 不需判处刑罚
当尽量适用缓刑或者判处管制、 单处罚金 的， 可以免予刑事处罚。
等非监禁刑。 24. 对于刑事被告人， 如果采取取保候
20. 对于未成年人犯罪， 在具体考虑其 审、 监视居住等非羁押性强制措施足以防
实施犯罪的动机和目的、 犯罪性质、 情节和 止发生社会危险性， 且不影响刑事诉讼正
社会危害程度的同时， 还要充分考虑其是 常进行的， 一般可不采取羁押措施。对人
否属于初犯， 归案后是否悔罪， 以及个人成 民检察院提起公诉而被告人未被采取逮捕
长经历和一贯表现等因素， 坚持“教育为 措施的， 除存在被告人逃跑、 串供、 重新犯
主、 惩罚为辅” 的原则和“教育、 感化、 挽 罪等具有人身危险性或者可能影响刑事诉
救” 的方针进行处理。对于偶尔盗窃、 抢 讼正常进行的情形外， 人民法院一般可不
夺、 诈骗， 数额刚达到较大的标准， 案发后 决定逮捕被告人。
能如实交代并积极退赃的， 可以认定为情 四、 准确把握和正确适用宽严 “相济”
节显著轻微， 不作为犯罪处理。对于罪行 的政策要求
较轻的， 可以依法适当多适用缓刑或者判 25. 宽严相济刑事政策中的 “相济”，
处管制、 单处罚金等非监禁刑; 依法可免予 主要是指在对各类犯罪依法处罚时， 要善
刑事处罚的， 应当免予刑事处罚。对于犯 于综合运用宽和严两种手段， 对不同的犯
罪情节严重的未成年人， 也应当依照刑法 罪和犯罪分子区别对待， 做到严中有宽、 宽
第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻 以济严; 宽中有严、 严以济宽。
处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的 26. 在对严重刑事犯罪依法从严惩处

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的同时， 对被告人具有自首、 立功、 从犯等 坚决判处重刑或死刑; 对受欺骗、 胁迫参加
法定或酌定从宽处罚情节的， 还要注意宽 犯罪组织、 犯罪集团或只是一般参加者， 在
以济严， 根据犯罪的具体情况， 依法应当或 犯罪中起次要、 辅助作用的从犯， 依法应当
可以从宽的， 都应当在量刑上予以充分考 从轻或减轻处罚， 符合缓刑条件的， 可以适
虑。 用缓刑。
27. 在对较轻刑事犯罪依法从轻处罚 对于群体性事件中发生的杀人、 放火、
的同时， 要注意严以济宽， 充分考虑被告人 抢劫、 伤害等犯罪案件， 要注意重点打击其
是否具有屡教不改、 严重滋扰社会、 群众反 中的组织、 指挥、 策划者和直接实施犯罪行
映强烈等酌定从严处罚的情况， 对于不从 为的积极参与者; 对因被煽动、 欺骗、 裹胁
严不足以有效惩戒者， 也应当在量刑上有 而参加， 情节较轻， 经教育确有悔改表现
所体现， 做到济之以严， 使犯罪分子受到应 的， 应当依法从宽处理。
有处罚， 切实增强改造效果。 31. 对于一般共同犯罪案件， 应当充分
28. 对于被告人同时具有法定、 酌定从 考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作
严和法定、 酌定从宽处罚情节的案件， 要在 用， 以及在主观恶性和人身危险性方面的
全面考察犯罪的事实、 性质、 情节和对社会 不同， 根据事实和证据能分清主从犯的， 都
危害程度的基础上， 结合被告人的主观恶 应当认定主从犯。有多名主犯的， 应在主
性、 人身危险性、 社会治安状况等因素， 综 犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于
合作出分析判断， 总体从严， 或者总体从 多名被告人共同致死一名被害人的案件，
宽。 要进一步分清各被告人的作用， 准确确定
29. 要准确理解和严格执行 “保留死 各被告人的罪责， 以做到区别对待; 不能以
刑， 严格控制和慎重适用死刑” 的政策。对 分不清主次为由， 简单地一律判处重刑。
于罪行极其严重的犯罪分子， 论罪应当判 32. 对于过失犯罪， 如安全责任事故犯
处死刑的， 要坚决依法判处死刑。要依法 罪等， 主要应当根据犯罪造成危害后果的
严格控制死刑的适用， 统一死刑案件的裁 严重程度、 被告人主观罪过的大小以及被
判标准， 确保死刑只适用于极少数罪行极 告人案发后的表现等， 综合掌握处罚的宽
其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案 严尺度。对于过失犯罪后积极抢救、 挽回
件定罪或者量刑的证据必须确实、 充分， 得 损失或者有效防止损失进一步扩大的， 要
出唯一结论。对于罪行极其严重， 但只要 依法从宽。对于造成的危害后果虽然不是
是依法可不立即执行的， 就不应当判处死 特别严重， 但情节特别恶劣或案发后故意
刑立即执行。 隐瞒案情， 甚至逃逸， 给及时查明事故原因
30. 对于恐怖组织犯罪、 邪教组织犯 和迅速组织抢救造成贻误的， 则要依法从
罪、 黑社会性质组织犯罪和进行走私、 诈 重处罚。
骗、 贩毒等犯罪活动的犯罪集团， 在处理时 33. 在共同犯罪案件中， 对于主犯或首
要分别情况， 区别对待: 对犯罪组织或集团 要分子检举、 揭发同案地位、 作用较次犯罪
中的为首组织、 指挥、 策划者和骨干分子， 分子构成立功的， 从轻或者减轻处罚应当
要依法从严惩处， 该判处重刑或死刑的要 从严掌握， 如果从轻处罚可能导致全案量

二、 犯罪与刑罚 1 7 1

刑失衡的， 一般不予从轻处罚; 如果检举、 第八十一条第一款规定的假释条件的， 应
揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的 当依法多适用假释。
犯罪分子， 或者协助抓获的是同案中的其 五、 完善贯彻宽严相济刑事政策的工
他主犯、 首要分子的， 原则上应予依法从轻 作机制
或者减轻处罚。对于从犯或犯罪集团中的 35. 要注意总结审判经验， 积极稳妥地
一般成员立功， 特别是协助抓获主犯、 首要 推进量刑规范化工作。要规范法官的自由
分子的， 应当充分体现政策， 依法从轻、 减 裁量权， 逐步把量刑纳入法庭审理程序， 增
轻或者免除处罚。 强量刑的公开性和透明度， 充分实现量刑
34. 对于危害国家安全犯罪、 故意危害 的公正和均衡， 不断提高审理刑事案件的
公共安全犯罪、 严重暴力犯罪、 涉众型经济 质量和效率。
犯罪等严重犯罪; 恐怖组织犯罪、 邪教组织 36. 最高人民法院将继续通过总结审
犯罪、 黑恶势力犯罪等有组织犯罪的领导 判经验， 制发典型案例， 加强审判指导， 并
者、 组织者和骨干分子; 毒品犯罪再犯的严 制定关于案例指导制度的规范性文件， 推
重犯罪者; 确有执行能力而拒不依法积极 进对贯彻宽严相济刑事政策案例指导制度
主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力 的不断健全和完善。
而不积极主动履行附带民事赔偿责任的， 37. 要积极探索人民法庭受理轻微刑
在依法减刑、 假释时， 应当从严掌握。对累 事案件的工作机制， 充分发挥人民法庭便
犯减刑时， 应当从严掌握。拒不交代真实 民、 利民和受案、 审理快捷的优势， 进一步
身份或对减刑、 假释材料弄虚作假， 不符合 促进轻微刑事案件及时审判， 确保法律效
减刑、 假释条件的， 不得减刑、 假释。 果和社会效果的有机统一。
对于因犯故意杀人、 爆炸、 抢劫、 强奸、 38. 要充分发挥刑事简易程序节约司
绑架等暴力犯罪， 致人死亡或严重残疾而 法资源、 提高审判效率、 促进司法公正的功
被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪 能， 进一步强化简易程序的适用。对于被
犯， 要严格控制减刑的频度和每次减刑的 告人对被指控的基本犯罪事实无异议， 并
幅度， 要保证其相对较长的实际服刑期限， 自愿认罪的第一审公诉案件， 要依法进一
维护公平正义， 确保改造效果。 步强化普通程序简化审的适用力度， 以保
对于未成年犯、 老年犯、 残疾罪犯、 过 障符合条件的案件都能得到及时高效的审
失犯、 中止犯、 胁从犯、 积极主动缴付财产 理。
执行财产刑或履行民事赔偿责任的罪犯、 39. 要建立健全符合未成年人特点的
因防卫过当或避险过当而判处徒刑的罪犯 刑事案件审理机制， 寓教于审， 惩教结合，
以及其他主观恶性不深、 人身危险性不大 通过科学、 人性化的审理方式， 更好地实现
的罪犯， 在依法减刑、 假释时， 应当根据悔 “教育、 感化、 挽救” 的目的， 促使未成年犯
改表现予以从宽掌握。对认罪服法， 遵守 罪人早日回归社会。要积极推动有利于未
监规， 积极参加学习、 劳动， 确有悔改表现 成年犯罪人改造和管理的各项制度建设。
的， 依法予以减刑， 减刑的幅度可以适当放 对公安部门针对未成年人在缓刑、 假释期
宽， 间隔的时间可以相应缩短。符合刑法 间违法犯罪情况报送的拟撤销未成年犯罪

1 7 2 刑法及司法解释指导案例全书

人的缓刑或假释的报告， 要及时审查， 并在 工作顺利开展， 取得实效。
法定期限内及时做出决定， 以真正形成合 43. 对减刑、 假释案件， 要采取开庭审
力， 共同做好未成年人犯罪的惩戒和预防 理与书面审理相结合的方式。对于职务犯
工作。 罪案件， 尤其是原为县处级以上领导干部
40. 对于刑事自诉案件， 要尽可能多做 罪犯的减刑、 假释案件， 要一律开庭审理。
化解矛盾的调解工作， 促进双方自行和解。 对于故意杀人、 抢劫、 故意伤害等严重危害
对于经过司法机关做工作， 被告人认罪悔 社会治安的暴力犯罪分子， 有组织犯罪案
过， 愿意赔偿被害人损失， 取得被害人谅 件中的首要分子和其他主犯以及其他重
解， 从而达成和解协议的， 可以由自诉人撤 大、 有影响案件罪犯的减刑、 假释， 原则上
回起诉， 或者对被告人依法从轻或免予刑 也要开庭审理。书面审理的案件， 拟裁定
事处罚。对于可公诉、 也可自诉的刑事案 减刑、 假释的， 要在羁押场所公示拟减刑、
件， 检察机关提起公诉的， 人民法院应当依 假释人员名单， 接受其他在押罪犯的广泛
法进行审理， 依法定罪处罚。对民间纠纷 监督。
引发的轻伤害等轻微刑事案件， 诉至法院 44. 要完善对刑事审判人员贯彻宽严
后当事人自行和解的， 应当予以准许并记 相济刑事政策的监督机制， 防止宽严失当、
录在案。人民法院也可以在不违反法律规 枉法裁判、 以权谋私。要改进审判考核考
定的前提下， 对此类案件尝试做一些促进 评指标体系， 完善错案认定标准和错案责
和解的工作。 任追究制度， 完善法官考核机制。要切实
41. 要尽可能把握一切有利于附带民 改变单纯以改判率、 发回重审率的高低来
事诉讼调解结案的积极因素， 多做促进当 衡量刑事审判工作质量和法官业绩的做
事人双方和解的辨法析理工作， 以更好地 法。要探索建立既能体现审判规律、 符合
落实宽严相济刑事政策， 努力做到案结事 法官职业特点， 又能准确反映法官综合素
了。要充分发挥被告人、 被害人所在单位、 质和司法能力的考评体制， 对法官审理刑
社区基层组织、 辩护人、 诉讼代理人和近亲 事案件质量， 落实宽严相济刑事政策， 实现
属在附带民事诉讼调解工作中的积极作 刑事审判法律效果和社会效果有机统一进
用， 协调各方共同做好促进调解工作， 尽可 行全面、 科学的考核。
能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得 45. 各级人民法院要加强与公安机关、
被害人及其家属对被告人的谅解， 化解矛 国家安全机关、 人民检察院、 司法行政机关
盾， 促进社会和谐。 等部门的联系和协调， 建立经常性的工作
42. 对于因受到犯罪行为侵害、 无法及 协调机制， 共同研究贯彻宽严相济刑事政
时获得有效赔偿、 存在特殊生活困难的被 策的工作措施， 及时解决工作中出现的具
害人及其亲属， 由有关方面给予适当的资 体问题。要根据 “分工负责、 相互配合、 相
金救助， 有利于化解矛盾纠纷， 促进社会和 互制约” 的法律原则， 加强与公安机关、 人
谐稳定。各地法院要结合当地实际， 在党 民检察院的工作联系， 既各司其职， 又进一
委、 政府的统筹协调和具体指导下， 落实 步形成合力， 不断提高司法公信， 维护司法
好、 执行好刑事被害人救助制度， 确保此项 权威。要在律师辩护代理、 法律援助、 监狱

二、 犯罪与刑罚 1 7 3

提请减刑假释、 开展社区矫正等方面加强 工作联系人。各中级、 基层人民法院的主
与司法行政机关的沟通和协调， 促进宽严 管院领导要切实负起责任， 指定专人负责，
相济刑事政策的有效实施。 确保实施工作落实到位。鉴于这项工作的
复杂性， 在具体实施上， 可以实行分类指
导。从 2014 年 1 月 1 日起全面实施是对
最高人民法院关于实施量刑 全国法院的总体要求， 各高级人民法院可
以根据本地实际情况有组织地分步实施。
规范化工作的通知
条件较好的地区和中心城市应当先行一
( 2013 年 12 月 23 日 法发 〔2013〕14 号) 步， 条件相对不足的地区要积极创造条件
抓紧组织实施， 力争 2014 年底全面实施到
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放 位。各高级人民法院要明确辖区中级、 基
军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民 层人民法院具体实施的时间表， 抓好督促
法院生产建设兵团分院: 落实。
最高人民法院决定， 从 2014 年 1 月 1 二、 认真研究， 制定实施细则
日起在全国法院正式实施量刑规范化工 《量刑指导意见》 对量刑的基本方法、
作。第六次全国刑事审判工作会议对此作 常见量刑情节的适用、 常见犯罪的量刑起
了具体部署， 各级人民法院要认真贯彻落 点幅度、 增加刑罚量的根据等内容作了原
实。要从 “努力让人民群众在每一个司法 则性规定， 但具体实施还必须由高级人民
案件中都感受到公平正义”、 落实司法为民 法院结合本地区案件审判工作的实际制定
公正司法、 提高司法透明度和公信力的高 实施细则。各高级人民法院要高度重视，
度， 深刻认识全面实施量刑规范化工作的 加强领导， 抽调审判经验丰富、 熟悉量刑规
重要意义， 积极稳妥实施量刑规范化工作， 范化工作的中级、 基层人民法院的业务骨
确保量刑公开、 公平、 公正。现将最高人民 干， 组织专门班子， 认真研究、 制定符合法
法院 《关于常见犯罪的量刑指导意见》( 以 律、 司法解释和本地实际， 具有可操作性的
下简称 《量刑指导意见》) 印发你们， 请根 实施细则。重点是对常见量刑情节的适用
据本指导意见制定实施细则， 报最高人民 部分和常见犯罪增加刑罚量的情形、 各种
法院审查备案后正式实施。有关事项通知 从重、 从轻处罚情节进行细化。对 《量刑指
如下: 导意见》 尚未规定的其他量刑情节， 可以参
一、 加强领导， 精心组织实施 照类似量刑情节确定适当的调节幅度。实
各级人民法院要高度重视， 把全面推 施细则经审判委员会讨论， 报最高人民法
进和不断完善量刑规范化工作作为一项重 院审查备案后正式实施。
要工作， 认真研究制定实施方案。上下级 三、 突出重点， 抓好学习培训
法院之间要协调一致， 积极稳妥开展工作。 《量刑指导意见》 及实施细则内容非常
高级人民法院对落实这项工作至关重要， 丰富， 必须认真学习才能保证正确理解执
院领导要亲自抓， 并确定一个刑事审判庭 行。实施量刑规范化工作的重点在基层人
负责， 由一名熟悉该项工作的庭领导作为 民法院和中级人民法院。试行期间， 由于

1 7 4 刑法及司法解释指导案例全书

有的法官没有正确把握具体条文的内在关 ( 2) 关于量刑的基本方法。量刑规范
系和精神实质， 导致实践中出现机械执行 化改变了单纯定性分析的传统量刑方法，
的问题。因此， 要加强对一线法官的培训。 将定量分析引入量刑机制， 量刑时对犯罪
最高人民法院将采取多种形式对中级、 基 事实和量刑情节进行定性分析和定量分
层人民法院刑事审判骨干进行培训。同 析， 从而准确确定被告人应负的刑事责任。
时， 各高级人民法院要按照分级培训的要 在量刑过程中， 定性分析始终是主要的， 是
求， 切实组织好辖区中级、 基层人民法院刑 基础， 要在定性分析的基础上， 结合定量分
事法官全员培训， 重点培训中级、 基层人民 析， 依次确定量刑起点、 基准刑和宣告刑。
法院一线法官， 让所有刑事法官都了解、 掌 具体案件是否适用 《量刑指导意见》， 首先
握规范化量刑的方法， 切实提高规范化量 要综合全案犯罪事实和量刑情节进行定性
刑的能力。 分析， 对于依法应当判处无期徒刑以上刑
四、 加强指导， 不断总结完善 罚或者管制、 单处附加刑、 免刑的， 则不予
量刑规范化工作是一项复杂的系统工 适用。在确定量刑起点、 增加刑罚量确定
程， 还面临不少问题和困难， 有待进一步完 基准刑、 宣告刑过程中， 均应以定性分析为
善。上级法院要切实加强指导， 对实施过 主导， 结合定量分析， 作出符合罪责刑相适
程中出现的新情况、 新问题， 及时加以研 应原则的裁判。
究、 解决， 不断总结提高， 推动工作深化、 发 ( 3) 关于裁判说理。裁判文书要充分
展。对于试行工作相对滞后的法院， 要有 说明量刑理由。但不要将具体量刑步骤、
针对性地指导， 确保工作落实到位、 正确实 量刑建议以及量刑情节的调节幅度和调
施。要进一步深化对量刑方法、 量刑基准、 节过程在裁判文书中表述。可针对控辩
量刑机制、 量刑程序等问题的研究， 推动改 双方所提量刑情节采纳与否及从重、 从轻
革实践深入发展。 处罚的理由进行阐述。宣判后， 可根据是
五、 实施中应当注意的问题 否上诉、 抗诉等情况， 在庭后释明量刑过
( 1) 关于实施的案件范围。这次实施 程。
的案件范围， 是经过多年试行的交通肇事 在实施过程中， 遇到重大疑难问题， 要
罪、 故意伤害罪、 强奸罪、 非法拘禁罪、 抢劫 及时层报最高人民法院， 确保量刑规范化
罪、 盗窃罪、 诈骗罪、 抢夺罪、 职务侵占罪、 工作全面、 顺利实施。
敲诈勒索罪、 妨害公务罪、 聚众斗殴罪、 寻
衅滋事罪、 掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所得
收益罪以及走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪
最高人民法院关于常见
等十五种犯罪判处有期徒刑、 拘役的案件。
犯罪的量刑指导意见
对于依法应当判处无期徒刑以上刑罚、 共
同犯罪的主犯依法应当判处无期徒刑以上 ( 2013 年 12 月 23 日 法发 〔2013〕14 号)
刑罚的案件， 以及故意伤害、 强奸、 抢劫等
故意犯罪致人死亡的案件均不属于本指导 为进一步规范刑罚裁量权， 落实宽严
意见规范的范围。 相济刑事政策， 增强量刑的公开性， 实现量

二、 犯罪与刑罚 1 7 5

刑公正， 根据刑法和刑事司法解释等有关 向相减的方法调节基准刑; 具有未成年人
规定， 结合审判实践， 制定本指导意见。 犯罪、 老年人犯罪、 限制行为能力的精神病
一、 量刑的指导原则 人犯罪、 又聋又哑的人或者盲人犯罪， 防卫
1. 量刑应当以事实为根据， 以法律为 过当、 避险过当、 犯罪预备、 犯罪未遂、 犯罪
准绳， 根据犯罪的事实、 性质、 情节和对于 中止， 从犯、 胁从犯和教唆犯等量刑情节
社会的危害程度， 决定判处的刑罚。 的， 先适用该量刑情节对基准刑进行调节，
2. 量刑既要考虑被告人所犯罪行的 在此基础上， 再适用其他量刑情节进行调
轻重， 又要考虑被告人应负刑事责任的大 节。
小， 做到罪责刑相适应， 实现惩罚和预防犯 ( 3) 被告人犯数罪， 同时具有适用于各
罪的目的。 个罪的立功、 累犯等量刑情节的， 先适用该
3. 量刑应当贯彻宽严相济的刑事政 量刑情节调节个罪的基准刑， 确定个罪所
策， 做到该宽则宽， 当严则严， 宽严相济， 罚 应判处的刑罚， 再依法实行数罪并罚， 决定
当其罪， 确保裁判法律效果和社会效果的 执行的刑罚。
统一。 3. 确定宣告刑的方法
4. 量刑要客观、 全面把握不同时期不 ( 1) 量刑情节对基准刑的调节结果在
同地区的经济社会发展和治安形势的变 法定刑幅度内， 且罪责刑相适应的， 可以直
化， 确保刑法任务的实现; 对于同一地区同 接确定为宣告刑; 如果具有应当减轻处罚
一时期、 案情相似的案件， 所判处的刑罚应 情节的， 应依法在法定最低刑以下确定宣
当基本均衡。 告刑。
二、 量刑的基本方法 ( 2) 量刑情节对基准刑的调节结果在
量刑时， 应在定性分析的基础上， 结合 法定最低刑以下， 具有法定减轻处罚情节，
定量分析， 依次确定量刑起点、 基准刑和宣 且罪责刑相适应的， 可以直接确定为宣告
告刑。 刑; 只有从轻处罚情节的， 可以依法确定法
1. 量刑步骤 定最低刑为宣告刑; 但是根据案件的特殊
( 1) 根据基本犯罪构成事实在相应的 情况， 经最高人民法院核准， 也可以在法定
法定刑幅度内确定量刑起点; 刑以下判处刑罚。
( 2) 根据其他影响犯罪构成的犯罪数 ( 3) 量刑情节对基准刑的调节结果在
额、 犯罪次数、 犯罪后果等犯罪事实， 在量 法定最高刑以上的， 可以依法确定法定最
刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑; 高刑为宣告刑。
( 3) 根据量刑情节调节基准刑， 并综合 ( 4) 综合考虑全案情况， 独任审判员或
考虑全案情况， 依法确定宣告刑。 合议庭可以在 20% 的幅度内对调节结果进
2. 调节基准刑的方法 行调整， 确定宣告刑。当调节后的结果仍
( 1) 具有单个量刑情节的， 根据量刑情 不符合罪责刑相适应原则的， 应提交审判
节的调节比例直接调节基准刑。 委员会讨论， 依法确定宣告刑。
( 2) 具有多个量刑情节的， 一般根据各 ( 5) 综合全案犯罪事实和量刑情节，
个量刑情节的调节比例， 采用同向相加、 逆 依法应当判处无期徒刑以上刑罚、 管制或

1 7 6 刑法及司法解释指导案例全书

者单处附加刑、 缓刑、 免刑的， 应当依法适 用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的
用。 除外。
三、 常见量刑情节的适用 5. 对于立功情节， 综合考虑立功的大
量刑时要充分考虑各种法定和酌定量 小、 次数、 内容、 来源、 效果以及罪行轻重等
刑情节， 根据案件的全部犯罪事实以及量 情况， 确定从宽的幅度。
刑情节的不同情形， 依法确定量刑情节的 ( 1) 一般立功的， 可以减少基准刑的
适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、 毒 20% 以下;
品犯罪等严重危害社会治安犯罪， 在确定 ( 2) 重大立功的， 可以减少基准刑的
从宽的幅度时， 应当从严掌握; 对犯罪情节 20% ～ 50% ; 犯罪较轻的， 减少基准刑的
较轻的犯罪， 应当充分体现从宽。具体确 50% 以上或者依法免除处罚。
定各个量刑情节的调节比例时， 应当综合 6. 对于坦白情节， 综合考虑如实供述
平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系， 罪行的阶段、 程度、 罪行轻重以及悔罪程度
确保罪责刑相适应。 等情况， 确定从宽的幅度。
1. 对于未成年人犯罪， 应当综合考虑 ( 1) 如实供述自己罪行的， 可以减少基
未成年人对犯罪的认识能力、 实施犯罪行 准刑的 20% 以下;
为的动机和目的、 犯罪时的年龄、 是否初 ( 2) 如实供述司法机关尚未掌握的同
犯、 偶犯、 悔罪表现、 个人成长经历和一贯 种较重罪行的， 可以减少基准刑的 10% ～
表现等情况， 予以从宽处罚。 30% ;
( 1) 已满十四周岁不满十六周岁的未 ( 3) 因如实供述自己罪行， 避免特别严
成年人犯罪， 减少基准刑的 30% ～ 60% ; 重后果发生的， 可以减少基准刑的 30% ～
( 2) 已满十六周岁不满十八周岁的未 50% 。
成年人犯罪， 减少基准刑的 10% ～ 50% 。 7. 对于当庭自愿认罪的， 根据犯罪的
2. 对于未遂犯， 综合考虑犯罪行为的 性质、 罪行的轻重、 认罪程度以及悔罪表现
实行程度、 造成损害的大小、 犯罪未得逞的 等情况， 可以减少基准刑的 10% 以下。依
原因等情况， 可以比照既遂犯减少基准刑 法认定自首、 坦白的除外。
的 50% 以下。 8. 对于退赃、 退赔的， 综合考虑犯罪
3. 对于从犯， 应当综合考虑其在共同 性质， 退赃、 退赔行为对损害结果所能弥
犯罪中的地位、 作用， 以及是否实施犯罪行 补的程度， 退赃、 退赔的数额及主动程度
为等情况， 予以从宽处罚， 减少基准刑的 等情况， 可以减少基准刑的 30% 以下; 其
20% ～ 50% ; 犯罪较轻的， 减少基准刑的 中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从
50% 以上或者依法免除处罚。 严掌握。
4. 对于自首情节， 综合考虑自首的动 9. 对于积极赔偿被害人经济损失并
机、 时间、 方式、 罪行轻重、 如实供述罪行的 取得谅解的， 综合考虑犯罪性质、 赔偿数
程度以及悔罪表现等情况， 可以减少基准 额、 赔偿能力以及认罪、 悔罪程度等情况，
刑的 40% 以下; 犯罪较轻的， 可以减少基准 可以减少基准刑的 40% 以下; 积极赔偿但
刑的 40% 以上或者依法免除处罚。恶意利 没有取得谅解的， 可以减少基准刑的 30%

二、 犯罪与刑罚 1 7 7

以下; 尽管没有赔偿， 但取得谅解的， 可以 ( 3) 因逃逸致一人死亡的， 可以在七年
减少基准刑的 20% 以下; 其中抢劫、 强奸等 至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据事
10. 对于当事人根据刑事诉讼法第二 故责任、 致人重伤、 死亡的人数或者财产损
百七十七条达成刑事和解协议的， 综合考 失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的
虑犯罪性质、 赔偿数额、 赔礼道歉以及真诚 犯罪事实增加刑罚量， 确定基准刑。
悔罪等情况， 可以减少基准刑的 50% 以下; ( 二) 故意伤害罪
犯罪较轻的， 可以减少基准刑的 50% 以上 1. 构成故意伤害罪的， 可以根据下列
或者依法免除处罚。 不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
11. 对于累犯， 应当综合考虑前后罪的 ( 1) 故意伤害致一人轻伤的， 可以在二
性质、 刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪 年以下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起
时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况， 点。
增加基准刑的 10% ～ 40% ， 一般不少于 3 ( 2) 故意伤害致一人重伤的， 可以在三
个月。 年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
12. 对于有前科的， 综合考虑前科的性 ( 3) 以特别残忍手段故意伤害致一人
质、 时间间隔长短、 次数、 处罚轻重等情况， 重伤， 造成六级严重残疾的， 可以在十年至
可以增加基准刑的 10% 以下。前科犯罪为 十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依
过失犯罪和未成年人犯罪的除外。 法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
13. 对于犯罪对象为未成年人、 老年 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据伤
人、 残疾人、 孕妇等弱势人员的， 综合考虑 害后果、 伤残等级、 手段残忍程度等其他影
犯罪的性质、 犯罪的严重程度等情况， 可以 响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量， 确定
增加基准刑的 20% 以下。 基准刑。
14. 对于在重大自然灾害、 预防、 控制 故意伤害致人轻伤的， 伤残程度可在
突发传染病疫情等灾害期间犯罪的， 根据 确定量刑起点时考虑， 或者作为调节基准
案件的具体情况， 可以增加基准刑的 20% 刑的量刑情节。
以下。 ( 三) 强奸罪
四、 常见犯罪的量刑 1. 构成强奸罪的， 可以根据下列不同
( 一) 交通肇事罪 情形在相应的幅度内确定量刑起点:
1. 构成交通肇事罪的， 可以根据下列 ( 1) 强奸妇女一人的， 可以在三年至五
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: 年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
( 1) 致人重伤、 死亡或者使公私财产遭 奸淫幼女一人的， 可以在四年至七年
受重大损失的， 可以在二年以下有期徒刑、 有期徒刑幅度内确定量刑起点。
拘役幅度内确定量刑起点。 ( 2) 有下列情形之一的， 可以在十年至
( 2) 交通运输肇事后逃逸或者有其他 十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点: 强
特别恶劣情节的， 可以在三年至五年有期 奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的; 强奸妇女、
徒刑幅度内确定量刑起点。 奸淫幼女三人的; 在公共场所当众强奸妇

1 7 8 刑法及司法解释指导案例全书

女的; 二人以上轮奸妇女的; 强奸致被害人 期徒刑幅度内确定量刑起点。
重伤或者造成其他严重后果的。依法应当 ( 2) 有下列情形之一的， 可以在十年至
判处无期徒刑以上刑罚的除外。 十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点: 入
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据强 户抢劫的; 在公共交通工具上抢劫的; 抢劫
奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣程度、 强奸人 银行或者其他金融机构的; 抢劫三次或者
数、 致人伤害后果等其他影响犯罪构成的 抢劫数额达到数额巨大起点的; 抢劫致一
犯罪事实增加刑罚量， 确定基准刑。 人重伤的; 冒充军警人员抢劫的; 持枪抢劫
强奸多人多次的， 以强奸人数作为增 的; 抢劫军用物资或者抢险、 救灾、 救济物
加刑罚量的事实， 强奸次数作为调节基准 资的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的
刑的量刑情节。 除外。
( 四) 非法拘禁罪 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据抢
1. 构成非法拘禁罪的， 可以根据下列 劫情节严重程度、 抢劫次数、 数额、 致人伤
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: 害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增
( 1) 犯罪情节一般的， 可以在一年以下 加刑罚量， 确定基准刑。
有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 ( 六) 盗窃罪
( 2) 致一人重伤的， 可以在三年至五年 1. 构成盗窃罪的， 可以根据下列不同
有期徒刑幅度内确定量刑起点。 情形在相应的幅度内确定量刑起点:
( 3) 致一人死亡的， 可以在十年至十三 ( 1) 达到数额较大起点的， 两年内三次
年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 盗窃的， 入户盗窃的， 携带凶器盗窃的， 或
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据非 者扒窃的， 可以在一年以下有期徒刑、 拘役
法拘禁人数、 拘禁时间、 致人伤亡后果等其 幅度内确定量刑起点。
他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量， ( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严
确定基准刑。 重情节的， 可以在三年至四年有期徒刑幅
非法拘禁多人多次的， 以非法拘禁人 度内确定量刑起点。
数作为增加刑罚量的事实， 非法拘禁次数 ( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其
作为调节基准刑的量刑情节。 他特别严重情节的， 可以在十年至十二年
3. 有下列情节之一的， 可以增加基准 有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当
刑的 10% ～ 20% : 判处无期徒刑的除外。
( 1) 具有殴打、 侮辱情节的 ( 致人重 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据盗
伤、 死亡的除外) ; 窃数额、 次数、 手段等其他影响犯罪构成的
( 2) 国家机关工作人员利用职权非法 犯罪事实增加刑罚量， 确定基准刑。
扣押、 拘禁他人的。 多次盗窃， 数额达到较大以上的， 以盗
( 五) 抢劫罪 窃数额确定量刑起点， 盗窃次数可作为调
1. 构成抢劫罪的， 可以根据下列不同 节基准刑的量刑情节; 数额未达到较大的，
情形在相应的幅度内确定量刑起点: 以盗窃次数确定量刑起点， 超过三次的次
( 1) 抢劫一次的， 可以在三年至六年有 数作为增加刑罚量的事实。

二、 犯罪与刑罚 1 7 9

( 七) 诈骗罪 至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
1. 构成诈骗罪的， 可以根据下列不同 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据职
情形在相应的幅度内确定量刑起点: 务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事
( 1) 达到数额较大起点的， 可以在一年 实增加刑罚量， 确定基准刑。
以下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 ( 十) 敲诈勒索罪
( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严 1. 构成敲诈勒索罪的， 可以根据下列
重情节的， 可以在三年至四年有期徒刑幅 不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
度内确定量刑起点。 ( 1) 达到数额较大起点的， 或者两年内
( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其 三次敲诈勒索的， 可以在一年以下有期徒
他特别严重情节的， 可以在十年至十二年 刑、 拘役幅度内确定量刑起点。
有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当 ( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严
判处无期徒刑的除外。 重情节的， 可以在三年至五年有期徒刑幅
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据诈 度内确定量刑起点。
骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增 ( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其
加刑罚量， 确定基准刑。 他特别严重情节的， 可以在十年至十二年
( 八) 抢夺罪 有期徒刑幅度内确定量刑起点。
1. 构成抢夺罪的， 可以根据下列不同 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据敲
情形在相应的幅度内确定量刑起点: 诈勒索数额、 次数、 犯罪情节严重程度等其
( 1) 达到数额较大起点的， 可以在一年 他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，
以下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 确定基准刑。
( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严 多次敲诈勒索， 数额达到较大以上的，
重情节的， 可以在三年至四年有期徒刑幅 以敲诈勒索数额确定量刑起点， 敲诈勒索
度内确定量刑起点。 次数可作为调节基准刑的量刑情节; 数额
( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其 未达到较大的， 以敲诈勒索次数确定量刑
他特别严重情节的， 可以在十年至十二年 起点， 超过三次的次数作为增加刑罚量的
有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当 事实。
判处无期徒刑的除外。 ( 十一) 妨害公务罪
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据抢 1. 构成妨害公务罪的， 可以在二年以
夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增 下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。
加刑罚量， 确定基准刑。 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据妨
( 九) 职务侵占罪 害公务造成的后果、 犯罪情节严重程度等
1. 构成职务侵占罪的， 可以根据下列 其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: 量， 确定基准刑。
( 1) 达到数额较大起点的， 可以在二年 ( 十二) 聚众斗殴罪
以下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 1. 构成聚众斗殴罪的， 可以根据下列
( 2) 达到数额巨大起点的， 可以在五年 不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

1 8 0 刑法及司法解释指导案例全书

( 1) 犯罪情节一般的， 可以在二年以下 罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增
有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 加刑罚量， 确定基准刑。
( 2) 有下列情形之一的， 可以在三年至 ( 十五) 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪
五年有期徒刑幅度内确定量刑起点: 聚众 1. 构成走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪
斗殴三次的; 聚众斗殴人数多， 规模大， 社 的， 可以根据下列不同情形在相应的幅度
会影响恶劣的; 在公共场所或者交通要道 内确定量刑起点:
聚众斗殴， 造成社会秩序严重混乱的; 持械 ( 1) 走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片一千
聚众斗殴的。 克， 海洛因、 甲基苯丙胺五十克或者其他毒
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据聚 品数量达到数量大起点的， 量刑起点为十
众斗殴人数、 次数、 手段严重程度等其他影 五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以
响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量， 确定 上刑罚的除外。
基准刑。 ( 2) 走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片二百
( 十三) 寻衅滋事罪 克， 海洛因、 甲基苯丙胺十克或者其他毒品
1. 构成寻衅滋事罪的， 可以根据下列 数量达到数量较大起点的， 可以在七年至
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: 八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
( 1) 寻衅滋事一次的， 可以在三年以下 ( 3) 走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片不满二
有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 百克， 海洛因、 甲基苯丙胺不满十克或者其
( 2) 纠集他人三次寻衅滋事( 每次都 他少量毒品的， 可以在三年以下有期徒刑、
构成犯罪) ， 严重破坏社会秩序的， 可以在 拘役幅度内确定量刑起点; 情节严重的， 可
五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起 以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑
点。 起点。
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据寻 2. 在量刑起点的基础上， 可以根据毒
衅滋事次数、 伤害后果、 强拿硬要他人财物 品犯罪次数、 人次、 毒品数量等其他影响犯
或任意损毁、 占用公私财物数额等其他影 罪构成的犯罪事实增加刑罚量， 确定基准
响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量， 确定 刑。
基准刑。 3. 有下列情节之一的， 可以增加基准
( 十四) 掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所得 刑的 10% ～ 30% :
收益罪 ( 1) 利用、 教唆未成年人走私、 贩卖、 运
1. 构成掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所 输、 制造毒品的;
得收益罪的， 可以根据下列不同情形在相 ( 2) 向未成年人出售毒品的;
应的幅度内确定量刑起点: ( 3) 毒品再犯。
( 1) 犯罪情节一般的， 可以在一年以下 4. 有下列情节之一的， 可以减少基准
有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点。 刑的 30% 以下:
( 2) 情节严重的， 可以在三年至四年有 ( 1) 受雇运输毒品的;
期徒刑幅度内确定量刑起点。 ( 2) 毒品含量明显偏低的;
2. 在量刑起点的基础上， 可以根据犯 ( 3) 存在数量引诱情形的。

二、 犯罪与刑罚 1 8 1

五、 附则 拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人
1. 本指导意见仅规范上列十五种犯 身自由的， 处三年以下有期徒刑、 拘役、 管
罪判处有期徒刑、 拘役的案件。 制或者剥夺政治权利。具有殴打、 侮辱情
2. 各高级人民法院应当结合当地实 节的， 从重处罚。
际制定实施细则。 犯前款罪， 致人重伤的， 处三年以上十
3. 相关刑法条文: 年以下有期徒刑; 致人死亡的， 处十年以上
第一百三十三条 【交通肇事罪】 违反 有期徒刑。使用暴力致人伤残、 死亡的， 依
交通运输管理法规， 因而发生重大事故， 致 照本法第二百三十四条、 第二百三十二条
人重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损 的规定定罪处罚。
失的， 处三年以下有期徒刑或者拘役; 交通 为索取债务非法扣押、 拘禁他人的， 依
运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节 照前两款的规定处罚。
的， 处三年以上七年以下有期徒刑; 因逃逸 国家机关工作人员利用职权犯前三款
致人死亡的， 处七年以上有期徒刑。 罪的， 依照前三款的规定从重处罚。
第二百三十四条 【故意伤害罪】 故意 第二百六十三条 【抢劫罪】 以暴力、
伤害他人身体的， 处三年以下有期徒刑、 拘 胁迫或者其他方法抢劫公私财物的， 处三
役或者管制。 年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金; 有下
犯前款罪， 致人重伤的， 处三年以上十 列情形之一的， 处十年以上有期徒刑、 无期
年以下有期徒刑; 致人死亡或者以特别残 徒刑或者死刑， 并处罚金或者没收财产:
忍手段致人重伤造成严重残疾的， 处十年 ( 一) 入户抢劫的;
以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。本法 ( 二) 在公共交通工具上抢劫的;
另有规定的， 依照规定。 ( 三) 抢劫银行或者其他金融机构的;
第二百三十六条 【强奸罪】 以暴力、 ( 四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
胁迫或者其他手段强奸妇女的， 处三年以 ( 五) 抢劫致人重伤、 死亡的;
上十年以下有期徒刑。 ( 六) 冒充军警人员抢劫的;
奸淫不满十四周岁的幼女的， 以强奸 ( 七) 持枪抢劫的;
论， 从重处罚。 ( 八) 抢劫军用物资或者抢险、 救灾、 救
强奸妇女、 奸淫幼女， 有下列情形之一 济物资的。
的， 处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死 第二百六十四条 【盗窃罪】 盗窃公私
刑: 财物， 数额较大的， 或者多次盗窃、 入户盗
( 一) 强奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的; 窃、 携带凶器盗窃、 扒窃的， 处三年以下有
( 二) 强奸妇女、 奸淫幼女多人的; 期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚
( 三) 在公共场所当众强奸妇女的; 金; 数额巨大或者有其他严重情节的， 处三
( 四) 二人以上轮奸的; 年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金; 数额
( 五) 致使被害人重伤、 死亡或者造成 特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处
其他严重后果的。 十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚
第二百三十八条 【非法拘禁罪】 非法 金或者没收财产。

1 8 2 刑法及司法解释指导案例全书

第二百六十六条 【诈骗罪】 诈骗公 行代表职务的， 依照前款的规定处罚。
私财物， 数额较大的， 处三年以下有期徒 在自然灾害和突发事件中， 以暴力、 威
刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金; 数 胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职
额巨大或者有其他严重情节的， 处三年以 责的， 依照第一款的规定处罚。
上十年以下有期徒刑， 并处罚金; 数额特别 故意阻碍国家安全机关、 公安机关依
巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年 法执行国家安全工作任务， 未使用暴力、 威
以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或 胁方法， 造成严重后果的， 依照第一款的规
者没收财产。本法另有规定的， 依照规定。 定处罚。
第二百六十七条 【抢夺罪】 抢夺公私 第二百九十二条 【聚众斗殴罪】 聚众
财物， 数额较大的， 处三年以下有期徒刑、 斗殴的， 对首要分子和其他积极参加的， 处
拘役或者管制， 并处或者单处罚金; 数额巨 三年以下有期徒刑、 拘役或者管制; 有下列
大或者有其他严重情节的， 处三年以上十 情形之一的， 对首要分子和其他积极参加
年以下有期徒刑， 并处罚金; 数额特别巨大 的， 处三年以上十年以下有期徒刑:
或者有其他特别严重情节的， 处十年以上 ( 一) 多次聚众斗殴的;
有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没 ( 二) 聚众斗殴人数多， 规模大， 社会影
收财产。 响恶劣的;
第二百七十一条 【职务侵占罪】 公 ( 三) 在公共场所或者交通要道聚众斗
司、 企业或者其他单位的人员， 利用职务上 殴， 造成社会秩序严重混乱的;
的便利， 将本单位财物非法占为己有， 数额 ( 四) 持械聚众斗殴的。
较大的， 处五年以下有期徒刑或者拘役; 数 第二百九十三条 【寻衅滋事罪】 有下
额巨大的， 处五年以上有期徒刑， 可以并处 列寻衅滋事行为之一， 破坏社会秩序的， 处
没收财产。 五年以下有期徒刑、 拘役或者管制:
第二百七十四条 【敲诈勒索罪】 敲诈 ( 一) 随意殴打他人， 情节恶劣的;
勒索公私财物， 数额较大或者多次敲诈勒 ( 二) 追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓他人， 情节
索的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管 恶劣的;
制， 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其 ( 三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用公
他严重情节的， 处三年以上十年以下有期 私财物， 情节严重的;
徒刑， 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他 ( 四) 在公共场所起哄闹事， 造成公共
特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑， 并 场所秩序严重混乱的。
处罚金。 纠集他人多次实施前款行为， 严重破
第二百七十七条 【妨害公务罪】 以暴 坏社会秩序的， 处五年以上十年以下有期
力、 威胁方法阻碍国家机关工作人员依法 徒刑， 可以并处罚金。
执行职务的， 处三年以下有期徒刑、 拘役、 第三百一十二条 【掩饰、 隐瞒犯罪所
管制或者罚金。 得、 犯罪所得收益罪】 明知是犯罪所得及其
以暴力、 威胁方法阻碍全国人民代表 产生的收益而予以窝藏、 转移、 收购、 代为
大会和地方各级人民代表大会代表依法执 销售或者以其他方法掩饰、 隐瞒的， 处三年

二、 犯罪与刑罚 1 8 3

以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单 对多次走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 未
处罚金; 情节严重的， 处三年以年七年以下 经处理的， 毒品数量累计计算。
有期徒刑， 并处罚金。
第三百四十七条 【走私、 贩卖、 运输、
制造毒品罪】 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 最高人民法院印发 《 关于在
无论数量多少， 都应当追究刑事责任， 予以 审判执行工作中切实规范自由
刑事处罚。
裁量权行使保障法律统一
走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 有下列情
适用的指导意见》 的通知
形之一的， 处十五年有期徒刑、 无期徒刑或
者死刑， 并处没收财产: ( 2012 年 2 月 28 日 法发 〔2012〕7 号)
( 一) 走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片一千
克以上、 海洛因或者甲基苯丙胺五十克以 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放
上或者其他毒品数量大的; 军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民
( 二) 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品集团 法院生产建设兵团分院:
的首要分子; 现将最高人民法院 《关于在审判执行
( 三) 武装掩护走私、 贩卖、 运输、 制造 工作中切实规范自由裁量权行使保障法律
毒品的; 统一适用的指导意见》 印发给你们， 请认真
( 四) 以暴力抗拒检查、 拘留、 逮捕， 情 贯彻落实。
节严重的;
( 五) 参与有组织的国际贩毒活动的。 关于在审判执行工作中切实
走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片二百克以 规范自由裁量权行使保障
上不满一千克、 海洛因或者甲基苯丙胺十 法律统一适用的指导意见
克以上不满五十克或者其他毒品数量较大
的， 处七年以上有期徒刑， 并处罚金。 中国特色社会主义法律体系如期形
走私、 贩卖、 运输、 制造鸦片不满二百 成， 标志着依法治国基本方略的贯彻实施
克、 海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者 进入了一个新阶段， 人民法院依法履行职
其他少量毒品的， 处三年以下有期徒刑、 拘 责、 维护法制统一、 建设社会主义法治国家
役或者管制， 并处罚金; 情节严重的， 处三 的责任更加重大。我国正处在重要的社会
年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。 转型期， 审判工作中不断出现新情况、 新问
单位犯第二款、 第三款、 第四款罪的， 题; 加之， 我国地域辽阔、 人口众多、 民族多
对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管 样性等诸多因素， 造成经济社会发展不平
人员和其他直接责任人员， 依照各该款的 衡。这就要求人民法院在强化法律统一适
规定处罚。 用的同时， 正确运用司法政策， 规范行使自
利用、 教唆未成年人走私、 贩卖、 运输、 由裁量权， 充分发挥自由裁量权在保障法
制造毒品， 或者向未成年人出售毒品的， 从 律正确实施， 维护当事人合法权益， 维护司
重处罚。 法公正， 提升司法公信力等方面的积极作

1 8 4 刑法及司法解释指导案例全书

用。现就人民法院在审判执行工作中切实 持中立， 避免偏颇。注重裁量结果与社会
规范自由裁量权行使， 保障法律统一适用 公众对公平正义普遍理解的契合性， 确保
的若干问题， 提出以下指导意见: 裁判结果符合司法公平正义的要求。( 四)
一、 正确认识自由裁量权。自由裁量 审慎原则。要严把案件事实关、 程序关和
权是人民法院在审理案件过程中， 根据法 法律适用关， 在充分理解法律精神、 依法认
律规定和立法精神， 秉持正确司法理念， 运 定案件事实的基础上， 审慎衡量、 仔细求
用科学方法， 对案件事实认定、 法律适用以 证， 同时注意司法行为的适当性和必要性，
及程序处理等问题进行分析和判断， 并最 努力实现办案的法律效果和社会效果的有
终作出依法有据、 公平公正、 合情合理裁判 机统一。
的权力。 四、 正确运用证据规则。行使自由裁
二、 自由裁量权的行使条件。人民法 量权， 要正确运用证据规则， 从保护当事人
院在审理案件过程中， 对下列情形依法行 合法权益、 有利查明事实和程序正当的角
使自由裁量权: ( 一) 法律规定由人民法院 度， 合理分配举证责任， 全面、 客观、 准确认
根据案件具体情况进行裁量的; ( 二) 法律 定证据的证明力， 严格依证据认定案件事
规定由人民法院从几种法定情形中选择其 实， 努力实现法律事实与客观事实的统一。
一进行裁量， 或者在法定的范围、 幅度内进 五、 正确运用法律适用方法。行使自
行裁量的; ( 三) 根据案件具体情况需要对 由裁量权， 要处理好上位法与下位法、 新法
法律精神、 规则或者条文进行阐释的; ( 四) 与旧法、 特别法与一般法的关系， 正确选择
根据案件具体情况需要对证据规则进行阐 所应适用的法律; 难以确定如何适用法律
释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认 的， 应按照立法法的规定报请有关机关裁
定的; ( 五) 根据案件具体情况需要行使自 决， 以维护社会主义法制的统一。对同一
由裁量权的其他情形。 事项同一法律存在一般规定和特别规定
三、 自由裁量权的行使原则。( 一) 合 的， 应优先适用特别规定。要正确把握法
法原则。要严格依据法律规定， 遵循法定 律、 法规和司法解释中除明确列举之外的
程序和正确裁判方法， 符合法律、 法规和司 概括性条款规定， 确保适用结果符合立法
法解释的精神以及基本法理的要求， 行使 原意。
自由裁量权。不能违反法律明确、 具体的 六、 正确运用法律解释方法。行使自
规定。( 二) 合理原则。要从维护社会公平 由裁量权， 要结合立法宗旨和立法原意、 法
正义的价值观出发， 充分考虑公共政策、 社 律原则、 国家政策、 司法政策等因素， 综合
会主流价值观念、 社会发展的阶段性、 社会 运用各种解释方法， 对法律条文作出最能
公众的认同度等因素， 坚持正确的裁判理 实现社会公平正义、 最具现实合理性的解
念， 努力增强行使自由裁量权的确定性和 释。
可预测性， 确保裁判结果符合社会发展方 七、 正确运用利益衡量方法。行使自
向。( 三) 公正原则。要秉持司法良知， 恪 由裁量权， 要综合考量案件所涉各种利益
守职业道德， 坚持实体公正与程序公正并 关系， 对相互冲突的权利或利益进行权衡
重。坚持法律面前人人平等， 排除干扰， 保 与取舍， 正确处理好公共利益与个人利益、

二、 犯罪与刑罚 1 8 5

人身利益与财产利益、 生存利益与商业利 其他不当行使自由裁量权的情形， 要结合
益的关系， 保护合法利益， 抑制非法利益， 审判质量考核的相关规定予以处理; 裁判
努力实现利益最大化、 损害最小化。 确有错误， 符合再审条件的， 要按照审判监
八、 强化诉讼程序规范。行使自由裁 督程序进行再审。
量权， 要严格依照程序法的规定， 充分保障 十二、 合理规范审级监督。要正确处
各方当事人的诉讼权利。要充分尊重当事 理依法改判与维护司法裁判稳定性的关
人的处分权， 依法保障当事人的辩论权， 对 系， 不断总结和规范二审、 再审纠错原则，
可能影响当事人实体性权利或程序性权利 努力实现裁判标准的统一。下级人民法院
的自由裁量事项， 应将其作为案件争议焦 依法正当行使自由裁量权作出的裁判结
点， 充分听取当事人的意见; 要完善相对独 果， 上级人民法院应当依法予以维持; 下级
立的量刑程序， 将量刑纳入庭审过程; 要充 人民法院行使自由裁量权明显不当的， 上
分保障当事人的知情权， 并根据当事人的 级人民法院可以予以撤销或变更; 原审人
要求， 向当事人释明行使自由裁量权的依 民法院行使自由裁量权显著不当的， 要按
据、 考量因素等事项。 照审判监督程序予以撤销或变更。
九、 强化审判组织规范。要进一步强 十三、 加强司法解释。最高人民法院
化合议庭审判职责， 确保全体成员对案件 要针对审判实践中的新情况、 新问题， 及时
审理、 评议、 裁判过程的平等参与， 充分发 开展有针对性的司法调研。通过司法解释
挥自由裁量权行使的集体把关机制。自由 或司法政策， 细化立法中的原则性条款和
裁量权的行使涉及对法律条文的阐释、 对 幅度过宽条款， 规范选择性条款和授权条
不确定概念的理解、 对证据规则的把握以 款， 统一法律适用标准。要进一步提高司
及其他可能影响当事人重大实体性权利或 法解释和司法政策的质量， 及时清理已过
程序性权利事项， 且有重大争议的， 可报请 时或与新法产生冲突的司法解释， 避免引
审判委员会讨论决定， 确保法律适用的统 起歧义或规则冲突。
一。 十四、 加强案例指导。各级人民法院
十、 强化裁判文书规范。要加强裁判 要及时收集、 整理涉及自由裁量权行使的
文书中对案件事实认定理由的论证， 使当 典型案例， 逐级上报最高人民法院。最高
事人和社会公众知悉法院对证据材料的认 人民法院在公布的指导性案例中， 要有针
定及采信理由。要公开援引和适用的法律 对性地筛选出在诉讼程序展开、 案件事实
条文， 并结合案件事实阐明法律适用的理 认定和法律适用中涉及自由裁量事项的案
由， 充分论述自由裁量结果的正当性和合 例， 对考量因素和裁量标准进行类型化。
理性， 提高司法裁判的公信力和权威性。 上级人民法院要及时掌握辖区内自由裁量
十一、 强化审判管理。要加强院长、 庭 权的行使情况， 不断总结审判经验， 提高自
长对审判活动的管理。要将自由裁量权的 由裁量权行使的质量。
行使纳入案件质量评查范围， 建立健全长 十五、 不断统一裁判标准。各级人民
效机制， 完善评查标准。对自由裁量内容 法院内部对同一类型案件行使自由裁量权
不合法、 违反法定程序、 结果显失公正以及 的， 要严格、 准确适用法律、 司法解释， 参照

1 8 6 刑法及司法解释指导案例全书

指导性案例， 努力做到类似案件类似处理。 情形在相应的幅度内确定量刑起点:
下级人民法院对所审理的案件， 认为存在 ( 1) 强奸妇女 1 人 1 次， 犯罪情节一般
需要统一裁量标准的， 要书面报告上级人 的， 可在三年至四年有期徒刑幅度内确定
民法院。在案件审理中， 发现不同人民法 量刑起点。
院对同类案件的处理存在明显不同裁量标 ( 2) 强奸妇女情节恶劣的; 强奸妇女 3
准的， 要及时将情况逐级上报共同的上级 人的; 在公共场所当众强奸妇女的; 二人以
人民法院予以协调解决。自由裁量权的行 上轮奸妇女的; 强奸致被害人重伤或者造
使涉及具有普遍法律适用意义的新型、 疑 成其他严重后果的， 可在十年至十二年有
难问题的， 要逐级书面报告最高人民法院。 期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判
十六、 加强法官职业保障。要严格执 处无期徒刑以上刑罚的除外。
行宪法、 法官法的规定， 增强法官职业荣誉 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
感， 保障法官正当行使自由裁量权。要大 强奸人数、 次数、 致人伤亡后果等犯罪事实
力建设学习型法院， 全面提升司法能力。 和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情
要加强法制宣传， 引导社会和公众正确认 形之一的， 可增加相应的刑罚量:
识自由裁量权在司法审判中的必要性、 正 ( 1) 强奸妇女每增加 1 人， 可增加二年
当性， 不断提高社会公众对依法行使自由 至三年刑期;
裁量权的认同程度。 ( 2) 强奸同一妇女每增加 1 次， 可增加
十七、 防止权力滥用。要进一步拓展 一年至一年六个月刑期;
司法公开的广度和深度， 自觉接受人大、 政 ( 3) 每增加一人轻微伤， 可增加一个月
协、 检察机关和社会各界的监督。要深入 至二个月刑期;
开展廉洁司法教育， 建立健全执法过错责 ( 4) 每增加一人轻伤， 可增加四个月至
任追究和防止利益冲突等制度规定， 积极 六个月刑期;
推进人民法院廉政风险防控机制建设， 切 ( 5) 每增加一人重伤， 可增加一年至二
实加强对自由裁量权行使的监督， 对滥用 年刑期;
自由裁量权并构成违纪违法的人员， 要依 ( 6) 每增加一级一般残疾的， 可增加一
据有关法律法规及纪律规定进行严肃处 个月至三个月刑期; 每增加一级严重残疾
理。 的， 可增加六个月至一年刑期; 每增加一级
特别严重残疾的， 可增加二年至三年刑期。
3. 奸淫幼女的， 可比照强奸妇女增加
基准刑的 10% ～ 30% 。
新增十个罪名的量刑
二、 非法拘禁犯罪
指导意见( 试行)
1. 构成非法拘禁犯罪的， 可根据下列
( 2009 年 11 月) 不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
( 1) 犯罪情节一般， 未造成伤害后果
一、 强奸犯罪 的， 可在三个月拘役至六个月有期徒刑幅
1. 构成强奸犯罪的， 可根据下列不同 度内确定量刑起点。

二、 犯罪与刑罚 1 8 7

( 2) 致 1 人重伤， 犯罪情节一般的， 可在 情形在相应的幅度内确定量刑起点:
三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 ( 1) 达到数额较大起点的， 可在三个月
( 3) 致 1 人死亡， 犯罪情节一般的， 可 拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起
在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑 点。
起点。 ( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严
2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据 重情节的， 可在三年至四年有期徒刑幅度
非法拘禁人数、 次数、 拘禁时间、 致人伤亡 内确定量刑起点。
后果等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基 ( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其
准刑。有下列情形之一的， 可增加相应的 他特别严重情节的， 可在十年至十二年有
刑罚量: 期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判
( 1) 非法拘禁时间超过 24 小时， 每增 处无期徒刑的除外。
加 12 小时， 增加一个月至二个月刑期; 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
( 2) 每增加一人或者一次， 可增加四个 诈骗数额、 次数和其他犯罪情节的严重程
月至六个月刑期; 度增加刑罚量确定基准刑。
( 3) 每增加一人轻微伤， 可增加一个月 3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑
至二个月刑期; 的 10% ～ 30% :
( 4) 每增加一人轻伤， 可增加四个月至 ( 1) 在预防、 控制突发传染病疫情等灾
六个月刑期; 害期间， 假借研制、 生产或者销售用于预
( 5) 每增加一人重伤， 可增加一年至二 防、 控制突发传染病疫情等灾害用品的名
年刑期; 义诈骗公私财物的;
( 6) 每增加一级一般残疾的， 可增加一 ( 2) 诈骗财物为被害单位、 被害人所急
个月至三个月刑期; 每增加一级严重残疾 需的生产资料， 并严重影响生产或者造成
的， 可增加六个月至一年刑期; 每增加一级 其他严重损失的;
特别严重残疾的， 可增加二年至三年刑期; ( 3) 诈骗救灾、 抢险、 防汛、 优抚、 救济、
( 7) 造成他人精神失常等其他严重后 医疗款物， 造成严重后果的。
果的， 可增加二年至三年刑期。 四、 抢夺犯罪
3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑 1. 构成抢夺犯罪的， 可根据下列不同
的 10% ～ 30% : 情形在相应的幅度内确定量刑起点:
( 1) 具有殴打、 侮辱情节的; ( 1) 达到数额较大起点的， 可在三个月拘
( 2) 国家机关工作人员利用职权非法 役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。
扣押、 拘禁他人的。 ( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严
4. 为索取合法债务、 争取合法权益而 重情节的， 可在三年至四年有期徒刑幅度
非法扣押、 拘禁他人的， 可以减少基准刑的 内确定量刑起点。
10% ～ 30% 。 ( 3) 达到数额特别巨大起点或者有其
三、 诈骗犯罪 他特别严重情节的， 可在十年至十二年有
1. 构成诈骗犯罪的， 可根据下列不同 期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判

1 8 8 刑法及司法解释指导案例全书

处无期徒刑的除外。 的生产资料， 严重影响生产的。
2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据 六、 敲诈勒索犯罪
抢夺数额、 次数和其他犯罪情节的严重程 1. 构成敲诈勒索犯罪的， 可根据下列
度增加刑罚量确定基准刑。有下列情形之 不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
一的， 可增加相应的刑罚量: ( 1) 达到数额较大起点的， 可在六个月
( 1) 每增加一人轻微伤， 可增加一个月 至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
至二个月刑期; ( 2) 达到数额巨大起点或者有其他严
( 2) 每增加一人轻伤， 可增加四个月至 重情节的， 可在三年至四年有期徒刑幅度
六个月刑期; 内确定量刑起点。
3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
的 10% ～ 30% : 敲诈勒索数额、 次数和其他犯罪情节的严
( 1) 抢夺残疾人、 老年人、 不满十四周 重程度增加刑罚量确定基准刑。有下列情
岁未成年人的财物的; 形之一的， 可增加相应的刑罚量:
( 2) 抢夺救灾、 抢险、 防汛、 优抚、 扶贫、 ( 1) 每增加一人轻微伤， 增加二个月至
移民、 救济等款物的; 三个月刑期;
( 3) 一年内抢夺三次以上的; ( 2) 每增加一人轻伤， 增加四个月至六
( 4) 利用行驶的机动车辆抢夺的。 个月刑期。
4. 在案发前自动归还被害人财物的， 3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑
可以减少基准刑的 10% ～ 30% 。 的 10% ～ 30% :
五、 职务侵占犯罪 ( 1) 带有黑社会性质或地方恶势力性
1. 构成职务侵占犯罪的， 可根据下列 质的;
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: ( 2) 以非法手段获取他人隐私勒索他
( 1) 达到数额较大起点的， 可在六个月 人财物的;
至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 ( 3) 以危险方法制造事端进行敲诈勒
( 2) 达到数额巨大起点的， 可在五年至 索的。
六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 七、 妨害公务犯罪
2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据 1. 构成妨害公务犯罪的， 可在六个月
职务侵占数额、 次数等犯罪事实和情节增 至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
加刑罚量确定基准刑。 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑 妨害公务次数、 致人伤害后果等犯罪事实
的 10% ～ 30% : 和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情
( 1) 侵占用于预防、 控制突发传染病疫 形之一的， 可增加相应的刑罚量:
情等灾害的款物的; ( 1) 每增加一人轻微伤， 增加二个月至
( 2) 侵占救灾、 抢险、 防汛、 优抚、 扶贫、 三个月刑期;
移民、 救济、 医疗款物， 造成严重后果的。 ( 2) 每增加一人轻伤， 增加三个月至六
( 3) 侵占法人、 企业或其他组织急需要 个月刑期;

二、 犯罪与刑罚 1 8 9

3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
的 10% ～ 30% : 寻衅滋事次数、 犯罪情节的严重程度增加
( 1) 煽动群众阻碍依法执行职务、 履行 刑罚量确定基准刑。有下列情形之一的，
职责的; 可增加相应的刑罚量:
( 2) 持械妨害公务的; ( 1) 每增加一人轻微伤， 可增加二个月
( 3) 烧毁警用、 公务车辆的。 至三个月刑期;
4. 执行公务行为不规范的， 可以减少 ( 2) 每增加一人轻伤， 可增加三个月至
基准刑的 10% ～ 30% 。 六个月刑期;
八、 聚众斗殴犯罪 ( 3) 每增加寻衅滋事一次， 增加六个月
1. 构成聚众斗殴犯罪的， 可根据下列 至九个月刑期。
不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: 3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑
( 1) 犯罪情节一般的， 可在六个月至一 的 10% ～ 30% :
年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 ( 1) 在预防、 控制突发传染病疫情等灾
( 2) 聚众斗殴 3 次的; 聚众斗殴人数 害期间寻衅滋事的;
多， 规模大， 社会影响恶劣的; 在公共场所 ( 2) 持械进行寻衅滋事的;
或者交通要道聚众斗殴， 造成社会秩序严 ( 3) 带有黑社会性质或地方恶势力性
重混乱的; 或者持械聚众斗殴的， 可在三年 质的。
至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 十、 掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收
2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据 益犯罪
聚众斗殴人数、 次数、 伤害后果等犯罪事实 1. 构成掩饰、 隐瞒犯罪所得、 犯罪所得
和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情 收益犯罪的， 可根据下列不同情形在相应
形之一的， 可增加相应的刑罚量: 的幅度内确定量刑起点:
( 1) 每增加一人轻微伤， 增加二个月至 ( 1) 犯罪情节一般的， 可在拘役至六个
三个月刑期; 月有期徒刑幅度内确定量刑起点。
( 2) 每增加一人轻伤， 增加三个月至六 ( 2) 涉及盗窃、 抢劫、 诈骗、 抢夺的机动
个月刑期; 车 5 辆或者价值 50 万元以上的; 或者情节
( 3) 每增加聚众斗殴一次， 增加六个月 严重的， 可在三年至四年有期徒刑幅度内
至九个月刑期。 确定量刑起点。
3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑 2. 在确定量刑起点的基础上， 可根据
的 10% ～ 30% : 犯罪数额、 次数和其他犯罪情节的严重程
( 1) 带有黑社会性质或地方恶势力性 度增加刑罚量确定基准刑。
质的; 3. 有下列情节之一的， 可增加基准刑
( 2) 组织未成年人聚众斗殴的。 的 10% ～ 30% :
九、 寻衅滋事犯罪 ( 1) 掩饰、 隐瞒犯罪所得的救灾、 抢险、
1. 构成寻衅滋事犯罪的， 可在六个月至 防汛、 优抚、 救济、 医疗款物及其收益的;
一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 ( 2) 以两个罪名并列定罪处罚的。

1 9 0 刑法及司法解释指导案例全书

或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，
现就具体应用法律的若干问题解释如下:
最高人民法院研究室关于 第一条 根据刑法第六十七条第一款
如何理解 “ 在法定刑以下 的规定， 犯罪以后自动投案， 如实供述自己
的罪行的， 是自首。
判处刑罚” 问题的答复
( 一) 自动投案， 是指犯罪事实或者犯
( 2012 年 5 月 30 日 法研 〔2012〕67 号) 罪嫌疑人未被司法机关发觉， 或者虽被发
觉， 但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、 未被采取
广东省高级人民法院: 强制措施时， 主动、 直接向公安机关、 人民
你院粤高法 〔2012〕120 号 《关于对具 检察院或者人民法院投案。
有减轻处罚情节的案件在法定刑以下判处 犯罪嫌疑人向其所在单位、 城乡基层
刑罚问题的请示》 收悉。经研究， 答复如 组织或者其他有关负责人员投案的; 犯罪
下: 嫌疑人因病、 伤或者为了减轻犯罪后果， 委
刑法第六十三条第一款规定的 “在法 托他人先代为投案， 或者先以信电投案的;
定刑以下判处刑罚”， 是指在法定量刑幅度 罪行尚未被司法机关发觉， 仅因形迹可疑，
的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定 被有关组织或者司法机关盘问、 教育后， 主
的 “处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死 动交代自己的罪行的; 犯罪后逃跑， 在被通
刑”， 是一个量刑幅度， 而不是 “十年以上有 缉、 追捕过程中， 主动投案的; 经查实确已
期徒刑 ”、“无期徒刑” 和 “死刑” 三个量刑 准备去投案， 或者正在投案途中， 被公安机
幅度。 关捕获的， 应当视为自动投案。
此复。 并非出于犯罪嫌疑人主动， 而是经亲

友规劝、 陪同投案的; 公安机关通知犯罪嫌
疑人的亲友， 或者亲友主动报案后， 将犯罪
7. 自首和立功 嫌疑人送去投案的， 也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的， 不
能认定为自首。
最高人民法院关于处理 ( 二) 如实供述自己的罪行， 是指犯罪
嫌疑人自动投案后， 如实交代自己的主要
自首和立功具体应用法律
犯罪事实。
若干问题的解释
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所
( 1998 年 4 月 6 日最高人民法院审判 犯数罪中部分犯罪的， 只对如实供述部分
委员会第 922 次会议通过 1998 年 4 月 6 犯罪的行为， 认定为自首。
日最高人民法院公告公布 自 1998 年 5 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人， 除如
月 9 日起施行 法释 〔1998〕8 号) 实供述自己的罪行， 还应当供述所知的同
案犯， 主犯则应当供述所知其他同案犯的
为正确认定自首和立功， 对具有自首 共同犯罪事实， 才能认定为自首。

二、 犯罪与刑罚 1 9 1

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己 件的重要线索， 经查证属实; 阻止他人重大
的罪行后又翻供的， 不能认定为自首; 但在 犯罪活动; 协助司法机关抓捕其他重大犯
一审判决前又能如实供述的， 应当认定为 罪嫌疑人( 包括同案犯) ; 对国家和社会有
自首。 其他重大贡献等表现的， 应当认定为有重
第二条 根据刑法第六十七条第二款 大立功表现。
的规定， 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被 前款所称 “重大犯罪 ”、“重大案件”、
告人和已宣判的罪犯， 如实供述司法机关 “重大犯罪嫌疑人” 的标准， 一般是指犯罪
尚未掌握的罪行， 与司法机关已掌握的或 嫌疑人、 被告人可能被判处无期徒刑以上
者判决确定的罪行属不同种罪行的， 以自 刑罚或者案件在本省、 自治区、 直辖市或者
首论。 全国范围内有较大影响等情形。
第三条 根据刑法第六十七条第一款
的规定， 对于自首的犯罪分子， 可以从轻或
者减轻处罚; 对于犯罪较轻的， 可以免除处 最高人民法院关于被告人
罚。具体确定从轻、 减轻还是免除处罚， 应
对行为性质的辩解是否影响
当根据犯罪轻重， 并考虑自首的具体情节。
自首成立问题的批复
第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑
人、 被告人和已宣判的罪犯， 如实供述司法 ( 2004 年 3 月 23 日最高人民法院审判
机关尚未掌握的罪行， 与司法机关已掌握 委员会第 1312 次会议通过 2004 年 3 月
的或者判决确定的罪行属同种罪行的， 可 26 日最高人民法院公告公布 自 2004 年
以酌情从轻处罚; 如实供述的同种罪行较 4 月 1 日起施行 法释 〔2004〕2 号)
重的， 一般应当从轻处罚。
第五条 根据刑法第六十八条第一款 广西壮族自治区高级人民法院:
的规定， 犯罪分子到案后有检举、 揭发他人 你院 2003 年 6 月 10 日 《关于被告人
犯罪行为， 包括共同犯罪案件中的犯罪分 对事实性质的辩解是否影响投案自首的成
子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪， 立的请示》 收悉。经研究， 答复如下:
经查证属实; 提供侦破其他案件的重要线 根据刑法第六十七条第一款和最高人
索， 经查证属实; 阻止他人犯罪活动; 协助 民法院 《关于处理自首和立功具体应用法
司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人( 包括同案 律若干问题的解释》 第一条的规定， 犯罪以
犯) ; 具有其他有利于国家和社会的突出表 后自动投案， 如实供述自己的罪行的， 是自
现的， 应当认定为有立功表现。 首。被告人对行为性质的辩解不影响自首
的成立。
第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到
案后， 揭发同案犯共同犯罪事实的， 可以酌
情予以从轻处罚。
第七条 根据刑法第六十八条第一款
的规定， 犯罪分子有检举、 揭发他人重大犯
罪行为， 经查证属实; 提供侦破其他重大案

1 9 2 刑法及司法解释指导案例全书

但没有逃离现场， 在司法机关询问时交代
自己罪行的; 2. 明知他人报案而在现场等
最高人民法院印发 《 关于 待， 抓捕时无拒捕行为， 供认犯罪事实的;
处理自首和立功若干具体 3. 在司法机关未确定犯罪嫌疑人， 尚在一
般性排查询问时主动交代自己罪行的; 4.
问题的意见》 的通知
因特定违法行为被采取劳动教养、 行政拘
( 2010 年 12 月 22 日 法发 〔2010〕60 号) 留、 司法拘留、 强制隔离戒毒等行政、 司法
强制措施期间， 主动向执行机关交代尚未
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放 被掌握的犯罪行为的; 5. 其他符合立法本
军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民 意， 应当视为自动投案的情形。
法院生产建设兵团分院: 罪行未被有关部门、 司法机关发觉， 仅
为进一步规范自首、 立功的认定标准、 因形迹可疑被盘问、 教育后， 主动交代了犯
查证程序和从宽处罚幅度， 最高人民法院在 罪事实的， 应当视为自动投案， 但有关部
深入调查研究、 广泛征求各方意见的基础 门、 司法机关在其身上、 随身携带的物品、
上， 制定了 《 关于处理自首和立功若干具体 驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物
问题的意见》。现印发给你们， 请认真组织 品的， 不能认定为自动投案。
学习， 切实贯彻执行。各地在执行中遇到的 交通肇事后保护现场、 抢救伤者， 并向
问题， 请及时报告我院。 公安机关报告的， 应认定为自动投案， 构成
自首的， 因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法
最高人民法院关于处理自首和 定义务， 对其是否从宽、 从宽幅度要适当从
立功若干具体问题的意见 严掌握。交通肇事逃逸后自动投案， 如实供
述自己罪行的， 应认定为自首， 但应依法以
为规范司法实践中对自首和立功制度 较重法定刑为基准， 视情形决定对其是否
的运用， 更好地贯彻落实宽严相济刑事政 从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
策， 根据刑法、 刑事诉讼法和 《最高人民法 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送
院关于处理自首和立功具体应用法律若干 到司法机关， 或者在亲友带领侦查人员前
问题的解释》( 以下简称 《解释》) 等规定， 来抓捕时无拒捕行为， 并如实供认犯罪事
对自首和立功若干具体问题提出如下处理 实的， 虽然不能认定为自动投案， 但可以参
意见: 照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
一、 关于 “自动投案” 的具体认定 二、 关于 “如实供述自己的罪行” 的具
《解释》 第一条第( 一) 项规定七种应 体认定
当视为自动投案的情形， 体现了犯罪嫌疑 《解释》 第一条第( 二) 项规定如实供
人投案的主动性和自愿性。根据 《解释》 第 述自己的罪行， 除供述自己的主要犯罪事
一条第( 一) 项的规定， 犯罪嫌疑人具有以 实外， 还应包括姓名、 年龄、 职业、 住址、 前
下情形之一的， 也应当视为自动投案: 1. 科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况
犯罪后主动报案， 虽未表明自己是作案人， 与真实情况虽有差别， 但不影响定罪量刑

二、 犯罪与刑罚 1 9 3

的， 应认定为如实供述自己的罪行。犯罪 施期间如实供述本人其他罪行， 该罪行与
嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等 司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不
情况， 影响对其定罪量刑的， 不能认定为如 同种罪行， 一般应以罪名区分。虽然如实
实供述自己的罪行。 供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的， 应 犯罪的罪名不同， 但如实供述的其他犯罪
当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的 与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或
犯罪事实的危害程度， 决定是否认定为如 者在法律、 事实上密切关联， 如因受贿被采
实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交 取强制措施后， 又交代因受贿为他人谋取
代全部犯罪事实， 但如实交代的犯罪情节 利益行为， 构成滥用职权罪的， 应认定为同
重于未交代的犯罪情节， 或者如实交代的 种罪行。
犯罪数额多于未交代的犯罪数额， 一般应 四、 关于立功线索来源的具体认定
认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无 犯罪分子通过贿买、 暴力、 胁迫等非法
法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严 手段， 或者被羁押后与律师、 亲友会见过程
重程度， 或者已交代的犯罪数额与未交代 中违反监管规定， 获取他人犯罪线索并 “检
的犯罪数额相当， 一般不认定为如实供述 举揭发” 的， 不能认定为有立功表现。
自己的主要犯罪事实。 犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代 动中掌握的， 或者从负有查办犯罪、 监管职
自己的主要犯罪事实， 但在司法机关掌握 责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索
其主要犯罪事实之前主动交代的， 应认定 予以检举揭发的， 不能认定为有立功表现。
为如实供述自己的罪行。 犯罪分子亲友为使犯罪分子 “立功”，
三、 关于 “司法机关还未掌握的本人其 向司法机关提供他人犯罪线索、 协助抓捕
他罪行” 和 “不同种罪行” 的具体认定 犯罪嫌疑人的， 不能认定为犯罪分子有立
犯罪嫌疑人、 被告人在被采取强制措 功表现。
施期间， 向司法机关主动如实供述本人的 五、 关于 “协助抓捕其他犯罪嫌疑人”
其他罪行， 该罪行能否认定为司法机关已 的具体认定
掌握， 应根据不同情形区别对待。如果该 犯罪分子具有下列行为之一， 使司法
罪行已被通缉， 一般应以该司法机关是否 机关抓获其他犯罪嫌疑人的， 属于 《解释》
在通缉令发布范围内作出判断， 不在通缉 第五条规定的 “协助司法机关抓捕其他犯
令发布范围内的， 应认定为还未掌握， 在通 罪嫌疑人”: 1. 按照司法机关的安排， 以打
缉令发布范围内的， 应视为已掌握; 如果该 电话、 发信息等方式将其他犯罪嫌疑人( 包
罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信 括同案犯) 约至指定地点的; 2. 按照司法
息数据库， 应视为已掌握。如果该罪行未 机关的安排， 当场指认、 辨认其他犯罪嫌疑
被通缉、 也未录入全国公安信息网络在逃 人( 包括同案犯) 的; 3. 带领侦查人员抓获
人员信息数据库， 应以该司法机关是否已 其他犯罪嫌疑人( 包括同案犯) 的; 4. 提供
实际掌握该罪行为标准。 司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人
犯罪嫌疑人、 被告人在被采取强制措 的联络方式、 藏匿地址的， 等等。

1 9 4 刑法及司法解释指导案例全书

犯罪分子提供同案犯姓名、 住址、 体貌 刑罚， 但因具有法定、 酌定从宽情节， 宣告
特征等基本情况， 或者提供犯罪前、 犯罪中 刑为有期徒刑或者更轻刑罚的， 不影响对
掌握、 使用的同案犯联络方式、 藏匿地址， 被告人重大立功表现的认定。
司法机关据此抓捕同案犯的， 不能认定为 七、 关于自首、 立功证据材料的审查
协助司法机关抓捕同案犯。 人民法院 审 查 的 自 首 证 据 材 料， 应
六、 关于立功线索的查证程序和具体 当包括被告人投案经过、 有罪供述以及
认定 能够证明其投案情况的其他材料。投案
被告人在一、 二审审理期间检举揭发 经过的 内 容 一 般 应 包 括 被 告 人 投 案 时
他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重 间、 地点、 方式等。证据材料应加盖接受
要线索， 人民法院经审查认为该线索内容 被告人投案的单位的印章， 并有接受人
具体、 指向明确的， 应及时移交有关人民检 员签名。
察院或者公安机关依法处理。 人民法院审查的立功证据材料， 一般
侦查机关出具材料， 表明在三个月内 应包括被告人检举揭发材料及证明其来
还不能查证并抓获被检举揭发的人， 或者 源的材料、 司法机关的调查核实材料、 被
不能查实的， 人民法院审理案件可不再等 检举揭发人的供述等。被检举揭发案件
待查证结果。 已立案、 侦破， 被检举揭发人被采取强制
被告人检举揭发他人犯罪行为或者提 措施、 公诉或者审判的， 还应审查相关的
供侦破其他案件的重要线索经查证不属 法律文书。证据材料应加盖接收被告人
实， 又重复提供同一线索， 且没有提出新的 检举揭发材料的单位的印章， 并有接收人
证据材料的， 可以不再查证。 员签名。
根据被告人检举揭发破获的他人犯罪 人民法院经审查认为证明被告人自
案件， 如果已有审判结果， 应当依据判决确 首、 立功的材料不规范、 不全面的， 应当由
认的事实认定是否查证属实; 如果被检举 检察机关、 侦查机关予以完善或者提供补
揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序， 充材料。
可以依据侦查机关提供的书面查证情况认 上述证据材料在被告人被指控的犯罪
定是否查证属实。检举揭发的线索经查确 一、 二审审理时已形成的， 应当经庭审质
有犯罪发生， 或者确定了犯罪嫌疑人， 可能 证。
构成重大立功， 只是未能将犯罪嫌疑人抓 八、 关于对自首、 立功的被告人的处罚
获归案的， 对可能判处死刑的被告人一般 对具有自首、 立功情节的被告人是否
要留有余地， 对其他被告人原则上应酌情 从宽处罚、 从宽处罚的幅度， 应当考虑其犯
从轻处罚。 罪事实、 犯罪性质、 犯罪情节、 危害后果、 社
被告人检举揭发或者协助抓获的人的 会影响、 被告人的主观恶性和人身危险性
行为构成犯罪， 但因法定事由不追究刑事 等。自首的还应考虑投案的主动性、 供述
责任、 不起诉、 终止审理的， 不影响对被告 的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检
人立功表现的认定; 被告人检举揭发或者 举揭发罪行的轻重、 被检举揭发的人可能
协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上 或者已经被判处的刑罚、 提供的线索对侦

二、 犯罪与刑罚 1 9 5

破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起
作用的大小等。
具有自首或者立功情节的， 一般应依 最高人民法院、 最高人民
法从轻、 减轻处罚; 犯罪情节较轻的， 可以
检察院印发 《 关于办理职务犯罪
免除处罚。类似情况下， 对具有自首情节
案件认定自首、 立功等量刑情节
的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功
若干问题的意见》 的通知
情节的被告人。
虽然具有自首或者立功情节， 但犯罪 ( 2009 年 3 月 12 日 法发 〔2009〕13 号)
情节特别恶劣、 犯罪后果特别严重、 被告人
主观恶性深、 人身危险性大， 或者在犯罪前 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院、 人民
即为规避法律、 逃避处罚而准备自首、 立功 检察院， 解放军军事法院、 军事检察院， 新
的， 可以不从宽处罚。 疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设
对于被告人具有自首、 立功情节， 同时 兵团分院、 新疆生产建设兵团人民检察
又有累犯、 毒品再犯等法定从重处罚情节 院:
的， 既要考虑自首、 立功的具体情节， 又要 现将 《最高人民法院、 最高人民检察院
考虑被告人的主观恶性、 人身危险性等因 关于办理职务犯罪案件认定自首、 立功等
素， 综合分析判断， 确定从宽或者从严处 量刑情节若干问题的意见》 印发给你们， 请
罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的， 一般可 认真贯彻执行。
以从宽处罚， 前罪为暴力犯罪或者前、 后罪
为同类犯罪的， 可以不从宽处罚。 最高人民法院、 最高人民检察院
在共同犯罪案件中， 对具有自首、 立功 关于办理职务犯罪案件认定自首、
情节的被告人的处罚， 应注意共同犯罪人 立功等量刑情节若干问题的意见
以及首要分子、 主犯、 从犯之间的量刑平
衡。犯罪集团的首要分子、 共同犯罪的主 为依法惩处贪污贿赂、 渎职等职务犯
犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地 罪， 根据刑法和相关司法解释的规定， 结合
位、 作用较次的犯罪分子的， 从宽处罚与否 办案工作实际， 现就办理职务犯罪案件有
应当从严掌握， 如果从轻处罚可能导致全 关自首、 立功等量刑情节的认定和处理问
案量刑失衡的， 一般不从轻处罚; 如果检举 题， 提出如下意见:
揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件
中罪行同样严重的犯罪分子， 一般应依法 一、 关于自首的认定和处理
从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、 共
同犯罪的从犯立功的， 特别是协助抓捕首 根据刑法第六十七条第一款的规定，
要分子、 主犯的， 应当充分体现政策， 依法 成立自首需同时具备自动投案和如实供述
从宽处罚。 自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪
分子未被办案机关掌握， 或者虽被掌握， 但
犯罪分子尚未受到调查谈话、 讯问， 或者未

1 9 6 刑法及司法解释指导案例全书

被宣布采取调查措施或者强制措施时， 向 观环境， 交代犯罪事实的完整性、 稳定性以
办案机关投案的， 是自动投案。在此期间 及悔罪表现等具体情节， 依法决定是否从
如实交代自己的主要犯罪事实的， 应当认 轻、 减轻或者免除处罚以及从轻、 减轻处罚
定为自首。 的幅度。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外
的单位、 组织或者有关负责人员投案的， 应 二、 关于立功的认定和处理
当视为自动投案。
没有自动投案， 在办案机关调查谈话、 立功必须是犯罪分子本人实施的行为。
讯问、 采取调查措施或者强制措施期间， 犯 为使犯罪分子得到从轻处理， 犯罪分子的亲
罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针 友直接向有关机关揭发他人犯罪行为， 提供
对的事实的， 不能认定为自首。 侦破其他案件的重要线索， 或者协助司法机
没有自动投案， 但具有以下情形之一 关抓捕其他犯罪嫌疑人的， 不应当认定为犯
的， 以自首论: ( 1) 犯罪分子如实交代办案 罪分子的立功表现。
机关未掌握的罪行， 与办案机关已掌握的 据以立功的他人罪行材料应当指明具
罪行属不同种罪行的; ( 2) 办案机关所掌握 体犯罪事实; 据以立功的线索或者协助行
线索针对的犯罪事实不成立， 在此范围外 为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有
犯罪分子交代同种罪行的。 实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时
单位犯罪案件中， 单位集体决定或者 没有指明具体犯罪事实的; 揭发的犯罪事
单位负责人决定而自动投案， 如实交代单 实与查实的犯罪事实不具有关联性的; 提
位犯罪事实的， 或者单位直接负责的主管 供的线索或者协助行为对于其他案件的侦
人员自动投案， 如实交代单位犯罪事实 破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际
的， 应当认定为单位自首。单位自首的， 作用的， 不能认定为立功表现。
直接负责的主管人员和直接责任人员未 犯罪分子揭发他人犯罪行为， 提供侦
自动投案， 但如实交代自己知道的犯罪事 破其他案件重要线索的， 必须经查证属实，
实的， 可以视为自首; 拒不交代自己知道 才能认定为立功。审查是否构成立功， 不
的犯罪事实或者逃避法律追究的， 不应当 仅要审查办案机关的说明材料， 还要审查
认定为自首。单位没有自首， 直接责任人 有关事实和证据以及与案件定性处罚相关
员自动投案并如实交代自己知道的犯罪 的法律文书， 如立案决定书、 逮捕决定书、
事实的， 对该直接责任人员应当认定为自 侦查终结报告、 起诉意见书、 起诉书或者判
首。 决书等。
对于具有自首情节的犯罪分子， 办案 据以立功的线索、 材料来源有下列情
机关移送案件时应当予以说明并移交相关 形之一的， 不能认定为立功: ( 1) 本人通过
证据材料。 非法手段或者非法途径获取的; ( 2) 本人因
对于具有自首情节的犯罪分子， 应当 原担任的查禁犯罪等职务获取的; ( 3) 他人
根据犯罪的事实、 性质、 情节和对于社会的 违反监管规定向犯罪分子提供的; ( 4) 负有
危害程度， 结合自动投案的动机、 阶段、 客 查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或

二、 犯罪与刑罚 1 9 7

者其他国家工作人员利用职务便利提供 代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;
的。 ( 2) 如实交代对于定案证据的收集有重要
犯罪分子检举、 揭发的他人犯罪， 提供 作用的。
侦破其他案件的重要线索， 阻止他人的犯
罪活动， 或者协助司法机关抓捕的其他犯 四、 关于赃款赃物追缴
罪嫌疑人， 犯罪嫌疑人、 被告人依法可能被 等情形的处理
判处无期徒刑以上刑罚的， 应当认定为有
重大立功表现。其中， 可能被判处无期徒 贪污案件中赃款赃物全部或者大部分
刑以上刑罚， 是指根据犯罪行为的事实、 情 追缴的， 一般应当考虑从轻处罚。
节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经 受贿案件中赃款赃物全部或者大部
判决的， 以实际判处的刑罚为准。但是， 根 分追缴的， 视具体情况可以酌定从轻处
据犯罪行为的事实、 情节应当判处无期徒 罚。
刑以上刑罚， 因被判刑人有法定情节经依 犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办
法从轻、 减轻处罚后判处有期徒刑的， 应当 案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，
认定为重大立功。 在量刑时应当与办案机关查办案件过程中
对于具有立功情节的犯罪分子， 应当 依职权追缴赃款赃物的有所区别。
根据犯罪的事实、 性质、 情节和对于社会的 职务犯罪案件立案后， 犯罪分子及其
危害程度， 结合立功表现所起作用的大小、 亲友自行挽回的经济损失， 司法机关或者
所破获案件的罪行轻重、 所抓获犯罪嫌疑 犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回
人可能判处的法定刑以及立功的时机等具 的经济损失， 或者因客观原因减少的经济
体情节， 依法决定是否从轻、 减轻或者免除 损失， 不予扣减， 但可以作为酌情从轻处罚
处罚以及从轻、 减轻处罚的幅度。 的情节。

三、 关于如实交代犯罪
事实的认定和处理 最高人民法院研究室关于罪犯在
刑罚执行期间的发明创造能否
犯罪分子依 法 不 成 立 自 首， 但 如 实
按照重大立功表现作为对其漏罪
交代犯罪事实， 有下列情形之一的， 可以
审判时的量刑情节问题的答复
酌情从轻处罚: ( 1) 办案机关掌握部分犯
罪事实， 犯罪分子交代了同种其他犯罪 ( 2011 年 6 月 14 日 法研 〔2011〕79 号)
事实的; ( 2) 办案 机 关 掌 握 的 证 据 不 充
分， 犯罪分子如实交代有助于收集定案 青海省高级人民法院:
证据的。 你院( 2010) 青刑终字第 62 号 《关于被
犯罪分子如实交代犯罪事实， 有下列 告人在刑罚执行期间的发明创造能否按照
情形之一的， 一般应当从轻处罚: ( 1) 办案 重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑
机关仅掌握小部分犯罪事实， 犯罪分子交 情节问题的请示》 收悉。经研究， 答复如下:

1 9 8 刑法及司法解释指导案例全书

罪犯在服刑期间的发明创造构成立功 行完毕， 在执行附加刑剥夺政治权利期间
或者重大立功的， 可以作为依法减刑的条 又犯新罪， 如果所犯新罪也剥夺政治权利
件予以考虑， 但不能作为追诉漏罪的法定 的， 依照刑法第五十五条、 第五十七条、 第
量刑情节考虑。 七十一条的规定并罚。




8. 数罪并罚 最高人民法院关于刘文占
减刑一案的答复

( 2007 年 8 月 11 日 〔2006〕 刑监他
最高人民法院关于在执行附加
字第 7 号)
剥夺政治权利执行期间犯新
罪应如何处理的批复 河北省高级人民法院:
你院 〔1999〕 冀刑执字第 486 号减刑裁
( 2009 年 3 月 30 日最高人民法院审判
定， 没有法定程序、 法定理由撤销。
委员会第 1465 次会议通过 2009 年 5 月
罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒
25 日最高人民法院公告公布 自 2009 年
刑， 减为有期徒刑十八年之后， 发现其在判
6 月 10 日起施行 法释 〔2009〕10 号)
决宣告之前犯有强奸罪、 抢劫罪。沧州市
上海市高级人民法院: 中级人民法院作出新的判决， 对刘文占以
强奸罪、 抢劫罪分别定罪量刑， 数罪并罚，
你院 《关于被告人在执行附加刑剥夺
决定对罪犯刘文占执行无期徒刑是正确
政治权利期间重新犯罪适用法律问题的请
的。
示》( 沪高法 〔2008〕24 号) 收悉。经研究，
批复如下: 现监狱报请为罪犯刘文占减刑， 你院
在计算刑期时， 应将罪犯刘文占第一次减
一、 对判处有期徒刑并处剥夺政治权
利的罪犯， 主刑已执行完毕， 在执行附加刑 为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已
剥夺政治权利期间又犯新罪， 如果所犯新 经执行的刑期予以扣除。
罪无须附加剥夺政治权利的， 依照刑法第
七十一条的规定数罪并罚。
二、 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺 最高人民法院关于判决
政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执 宣告后又发现被判刑的犯罪
行之日起停止计算， 并依照刑法第五十八
分子的同种漏罪是否实行
条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之
数罪并罚问题的批复
日或者假释之日起继续计算; 附加刑剥夺
政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期 ( 1993 年 4 月 16 日 法复 〔1993〕3 号)
间。
三、 对判处有期徒刑的罪犯， 主刑已执 江西省高级人民法院:

二、 犯罪与刑罚 1 9 9

你院赣高法 〔1992〕39 号 《关于判决宣 这类问题， 我们曾于 1989 年答复过湖
告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪 北省高级人民法院， 答复意见是: 对于再审
是否按数罪并罚处理的请示》 收悉。经研 改判前因犯新罪被加刑的罪犯， 在对其前
究， 答复如下: 罪再审时， 应当将罪犯犯后罪时判决中关
人民法院的判决宣告并已发生法律效 于前罪与后罪并罚的内容撤销， 并把经再
力以后， 刑罚还没有执行完毕以前， 发现被 审改判后的前罪没有执行完的刑罚和后罪
判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他 已判处的刑罚， 按照刑法第六十六条的规
罪没有判决的， 不论新发现的罪与原判决 定实行数罪并罚。关于原前罪与后罪并罚
的罪是否属于同种罪， 都应当依照刑法第 的判决由哪个法院撤销， 应当视具体情况
六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在 确定: 如果再审法院是对后罪作出判决的
第一审人民法院的判决宣告以后， 被告人 法院的上级法院， 或者是对后罪作出判决
提出上诉或者人民检察院提出抗诉， 判决 的同一法院， 可以由再审法院撤销， 否则，
尚未发生法律效力的， 第二审人民法院在 应当由对后罪作出判决的法院撤销。
审理期间， 发现原审被告人在第一审判决 请你们按照上述意见办理。
宣告以前还有同种漏罪没有判决的， 第二
审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三 附:
十六条第( 三) 项的规定， 裁定撤销原判， 发
回原审人民法院重新审判， 第一审人民法 福建省高级人民法院关于罪犯
院重新审判时， 不适用刑法关于数罪并罚 在服刑期间又犯罪被服刑地法院
的规定。 以数罪并罚论处的现前罪改判应当
由哪一个法院决定执行刑罚的请示

最高人民法院研究室关于 1991 年 5 月 9 日
罪犯在服刑期间又犯罪被服刑地 〔1991〕 闽法刑二字第 79 号
法院以数罪并罚论处的现前罪
最高人民法院:
改判应当由哪一个法院决定
罪犯陈锦清因流氓罪于 1983 年 11 月
执行刑罚问题的电话答复
9 日经我省莆田市中级人民法院判处有期
( 1991 年 6 月 18 日) 徒刑 15 年。判决生效后送云南服刑。在
服刑期间又犯故意伤害罪于 1986 年 3 月
福建省高级人民法院: 19 日经云南省建水县人民法院判处有期
你院 〔1991〕 闽法刑二字第 79 号 《关于 徒刑一年， 并与前罪未执行完毕的刑罚按
罪犯在服刑期间又犯罪被服刑地法院以数 数罪并罚原则决定了执行刑期。当时该院
罪并罚论处的， 现前罪改判应当由哪一个 未将判决书副本送达莆田市中级法院。
法院决定执行刑罚问题的请示》 收悉。经 1990 年 6 月 26 日莆田市中级法院依照审
研究， 答复如下: 判监督程序再审改判陈锦清犯抢劫罪判处

2 0 0 刑法及司法解释指导案例全书

有期徒刑 6 年， 犯流氓罪判处有期徒刑 5 告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚
年， 总和刑 11 年， 决定执行有期徒刑 10 的， 对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折
年。该案改判后， 云南省建水县法院和我 抵刑期。
省莆田市中级法院均认为应当由对方合并
后罪， 决定应当执行的刑期。为此， 莆田市
中级法院请示我院。我们认为: 莆田市中 最高人民法院、 最高人民检察院
级法院是判处前罪的法院， 由其对后罪进 印发 《 关于办理职务犯罪案件
行并罚， 缺乏法律依据， 而且无权撤销建水
严格适用缓刑、 免予刑事处罚
县法院的判决。云南省建水县法院是判处
若干问题的意见》 的通知
后罪的法院， 由于前罪改判， 原判进行数罪
并罚的依据发生了变化， 因此， 应当由该院 ( 2012 年 8 月 8 日 法发 〔2012〕17 号)
撤销原判， 把前罪没有执行完毕的刑罚和
后罪所判处的刑罚， 依照刑法第六十四条 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院、 人民
的规定， 决定执行的刑罚。 检察院， 解放军军事法院、 军事检察院， 新
以上意见当否， 请批示。 疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设
兵团分院、 新疆生产建设兵团人民检察
院:
9. 缓刑 现将 《最高人民法院最高人民检察院
关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、 免
予刑事处罚若干问题的意见》 印发给你们，
请认真贯彻执行。
最高人民法院关于撤销缓刑时
罪犯在宣告缓刑前羁押的时间
最高人民法院、 最高人民检察院
能否折抵刑期问题的批复 关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、
( 2002 年 4 月 8 日最高人民法院审判 免予刑事处罚若干问题的意见
委员会第 1220 次会议通过 2002 年 4 月
10 日最高人民法院公告公布 自 2002 年 为进一步规范贪污贿赂、 渎 职 等 职
4 月 18 日起施行 法释 〔2002〕11 号) 务犯 罪 案 件 缓 刑、 免 予 刑 事 处 罚 的 适
用， 确保办理职务犯罪案件的法律效果
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放 和社会效果， 根据刑法有关规定并结合
军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民 司法工作 实 际， 就 职 务 犯 罪 案 件 缓 刑、
法院生产建设兵团分院: 免予刑事处罚的具体适用问题， 提出以
最近， 有的法院反映， 关于在撤销缓刑 下意见:
时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵 一、 严格掌握职务犯罪案件缓刑、 免予
刑期的问题不明确。经研究， 批复如下: 刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适
根据刑法第七十七条的规定， 对被宣 用直接关系反腐败工作的实际效果。人民

二、 犯罪与刑罚 2 0 1

法院、 人民检察院要深刻认识职务犯罪的 不具有本意见第二条所列情形， 挪用
严重社会危害性， 正确贯彻宽严相济刑事 公款进行营利活动或者超过三个月未还构
政策， 充分发挥刑罚的惩治和预防功能。 成犯罪， 一审宣判前已将公款归还， 依法判
要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础 处三年有期徒刑以下刑罚， 符合刑法规定
上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、 免 的缓刑适用条件的， 可以适用缓刑; 在案发
予刑事处罚， 既要考虑从宽情节， 又要考虑 前已归还， 情节轻微， 不需要判处刑罚的，
从严情节; 既要做到刑罚与犯罪相当， 又要 可以免予刑事处罚。
做到刑罚执行方式与犯罪相当， 切实避免 四、 人民法院审理职务犯罪案件时应
缓刑、 免予刑事处罚不当适用造成的消极 当注意听取检察机关、 被告人、 辩护人提出
影响。 的量刑意见， 分析影响性案件案发前后的
二、 具有下列情形之一的职务犯罪分 社会反映， 必要时可以征求案件查办等机
子， 一般不适用缓刑或者免予刑事处罚: 关的意见。对于情节恶劣、 社会反映强烈
( 一) 不如实供述罪行的; 的职务犯罪案件， 不得适用缓刑、 免予刑事
( 二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃 处罚。
物用于非法活动的; 五、 对于具有本意见第二条规定的情
( 三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯 形之一， 但根据全案事实和量刑情节， 检察
的; 机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事
( 四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚 处罚并据此提出量刑建议的， 应经检察委
或者以一罪处理的; 员会讨论决定; 审理法院认为确有必要适
( 五) 曾因职务违纪违法行为受过行政 用缓刑或者免予刑事处罚的， 应经审判委
处分的; 员会讨论决定。
( 六) 犯罪涉及的财物属于救灾、 抢险、
防汛、 优抚、 扶贫、 移民、 救济、 防疫等特定
款物的; 最高人民检察院法律政策研究室
( 七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;
关于对数罪并罚决定执行刑期为
( 八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥
三年以下有期徒刑的犯罪分子
用职权情节恶劣的;
能否适用缓刑问题的复函
( 九) 其他不应适用缓刑、 免予刑事处
罚的情形。 ( 1998 年 9 月 17 日 〔1998〕 高检研
三、 不具有本意见第二条规定的情形， 发第 16 号)
全部退缴赃款赃物， 依法判处三年有期徒
刑以下刑罚， 符合刑法规定的缓刑适用条 山东省人民检察院研究室:
件的贪污、 受贿犯罪分子， 可以适用缓刑; 你院鲁检发研字 〔1998〕 第 10 号 《关于
符合刑法第三百八十三条第一款第( 三) 项 对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪
的规定， 依法不需要判处刑罚的， 可以免予 分子能否适用缓刑的请示》 收悉， 经研究，
刑事处罚。 答复如下:

2 0 2 刑法及司法解释指导案例全书

根据刑法第七十二条的规定， 可以适 思想、 文化、 职业技术教育; 积极参加劳动，
用缓刑的对象是被判处拘役、 三年以下有 努力完成劳动任务。
期徒刑的犯罪分子; 条件是根据犯罪分子 对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，
的犯罪情节和悔罪表现， 适用缓刑确实不 要依法保护其申诉权利， 对罪犯申诉不应
致再危害社会。对于判决宣告以前犯数 不加分析地认为是不认罪悔罪。
罪的犯罪分子， 只要判决执行的刑罚为拘 罪犯积极执行财产刑和履行附带民事
役、 三年以下有期徒刑， 且符合根据犯罪 赔偿义务的， 可视为有认罪悔罪表现， 在减
分子的犯罪情节和悔罪表现， 适用缓刑确 刑、 假释时可以从宽掌握; 确有执行、 履行
实不致再危害社会的案件， 依法可以适用 能力而不执行、 不履行的， 在减刑、 假释时
缓刑。 应当从严掌握。
第三条 具有下列情形之一的， 应当
认定为有 “立功表现”:
10. 减刑、 假释 ( 一) 阻止他人实施犯罪活动的;
( 二) 检举、 揭发监狱内外犯罪活动， 或
者提供重要的破案线索， 经查证属实的;
( 三) 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑
最高人民法院关于办理减刑、
人( 包括同案犯) 的;
假释案件具体应用法律
( 四) 在生产、 科研中进行技术革新， 成
若干问题的规定 绩突出的;
( 2011 年 11 月 21 日最高人民法院审 ( 五) 在抢险救灾或者排除重大事故中
判委员会第 1532 次会议通过 2012 年 1 表现突出的;
月 17 日最高人民法院公告 自 2012 年 7 ( 六) 对国家和社会有其他贡献的。
月 1 日起施行 法释 〔2012〕2 号) 第四条 具有下列情形之一的， 应当
认定为有 “重大立功表现”:
为正确适用刑法、 刑事诉讼法， 依法办 ( 一) 阻止他人实施重大犯罪活动的;
理减刑、 假释案件， 根据刑法、 刑事诉讼法 ( 二) 检举监狱内外重大犯罪活动， 经
和有关法律的规定， 制定本规定。 查证属实的;
第一条 根据刑法第七十八条第一款 ( 三) 协助司法机关抓捕其他重大犯罪
的规定， 被判处管制、 拘役、 有期徒刑、 无期 嫌疑人( 包括同案犯) 的;
徒刑的犯罪分子， 在执行期间， 认真遵守监 ( 四) 有发明创造或者重大技术革新
规， 接受教育改造， 确有悔改表现的， 或者 的;
有立功表现的， 可以减刑; 有重大立功表现 ( 五) 在日常生产、 生活中舍己救人的;
的， 应当减刑。 ( 六) 在抗御自然灾害或者排除重大事
第二条 “确有悔改表现” 是指同时具 故中， 有特别突出表现的;
备以下四个方面情形: 认罪悔罪; 认真遵守 ( 七) 对国家和社会有其他重大贡献
法律法规及监规， 接受教育改造; 积极参加 的。

二、 犯罪与刑罚 2 0 3

第五条 有期徒刑罪犯在刑罚执行期 死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间抗
间， 符合减刑条件的， 减刑幅度为: 确有悔 拒改造， 尚未构成犯罪的， 此后减刑时可以
改表现， 或者有立功表现的， 一次减刑一般 适当从严。
不超过一年有期徒刑; 确有悔改表现并有 第十条 被限制减刑的死刑缓期执行
立功表现， 或者有重大立功表现的， 一次减 罪犯， 缓期执行期满后依法被减为无期徒
刑一般不超过二年有期徒刑。 刑的， 或者因有重大立功表现被减为二十
第六条 有期徒刑罪犯的减刑起始时 五年有期徒刑的， 应当比照未被限制减刑
间和间隔时间为: 被判处五年以上有期徒 的死刑缓期执行罪犯在减刑的起始时间、
刑的罪犯， 一般在执行一年六个月以上方 间隔时间和减刑幅度上从严掌握。
可减刑， 两次减刑之间一般应当间隔一年 第十一条 判处管制、 拘役的罪犯， 以
以上。被判处不满五年有期徒刑的罪犯， 及判决生效后剩余刑期不满一年有期徒刑
可以比照上述规定， 适当缩短起始和间隔 的罪犯， 符合减刑条件的， 可以酌情减刑，
时间。 其实际执行的刑期不能少于原判刑期的二
确有重大立功表现的， 可以不受上述 分之一。
减刑起始和间隔时间的限制。 第十二条 有期徒刑罪犯减刑时， 对
有期徒刑的减刑起始时间自判决执行 附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减
之日起计算。 后剥夺政治权利的期限， 不能少于一年。
第七条 无期徒刑罪犯在刑罚执行期 第十三条 判处拘役或者三年以下有
间， 确有悔改表现， 或者有立功表现的， 服 期徒刑并宣告缓刑的罪犯， 一般不适用减
刑二年以后， 可以减刑。减刑幅度为: 确有 刑。
悔改表现， 或者有立功表现的， 一般可以减 前款规定的罪犯在缓刑考验期限内有
为二十年以上二十二年以下有期徒刑; 有 重大立功表现的， 可以参照刑法第七十八
重大立功表现的， 可以减为十五年以上二 条的规定， 予以减刑， 同时应依法缩减其缓
十年以下有期徒刑。 刑考验期限。拘役的缓刑考验期限不能少
第八条 无期徒刑罪犯经过一次或几 于二个月， 有期徒刑的缓刑考验期限不能
次减刑后， 其实际执行的刑期不能少于十 少于一年。
三年， 起始时间应当自无期徒刑判决确定 第十四条 被判处十年以上有期徒
之日起计算。 刑、 无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯
第九条 死刑缓期执行罪犯减为无期 罪， 被判处有期徒刑以下刑罚的， 自新罪判
徒刑后， 确有悔改表现， 或者有立功表现 决确定之日起二年内一般不予减刑; 新罪
的， 服刑二年以后可以减为二十五年有期 被判处无期徒刑的， 自新罪判决确定之日
徒刑; 有重大立功表现的， 服刑二年以后可 起三年内一般不予减刑。
以减为二十三年有期徒刑。 第十五条 办理假释案件， 判断 “没有
死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减 再犯罪的危险”， 除符合刑法第八十一条规
刑后， 其实际执行的刑期不能少于十五年， 定的情形外， 还应根据犯罪的具体情节、 原
死刑缓期执行期间不包括在内。 判刑罚情况， 在刑罚执行中的一贯表现， 罪

2 0 4 刑法及司法解释指导案例全书

犯的年龄、 身体状况、 性格特征， 假释后生 对身体残疾罪犯和患严重疾病罪犯进
活来源以及监管条件等因素综合考虑。 行减刑、 假释， 其残疾、 疾病程度应由法定
第十六条 有期徒刑罪犯假释， 执行 鉴定机构依法作出认定。
原判刑期二分之一以上的起始时间， 应当 第二十一条 对死刑缓期执行罪犯减
从判决执行之日起计算， 判决执行以前先 为无期徒刑或者有期徒刑后， 符合刑法第
行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日。 八十一条第一款和本规定第九条第二款、
第十七条 刑法第八十一条第一款规 第十八条规定的， 可以假释。
定的 “特殊情况”， 是指与国家、 社会利益有 第二十二条 罪犯减刑后又假释的间
重要关系的情况。 隔时间， 一般为一年; 对一次减去二年有期
第十八条 对累犯以及因故意杀人、 徒刑后， 决定假释的， 间隔时间不能少于二
强奸、 抢劫、 绑架、 放火、 爆炸、 投放危险物 年。
质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以 罪犯减刑后余刑不足二年， 决定假释
上有期徒刑、 无期徒刑的罪犯， 不得假释。 的， 可以适当缩短间隔时间。
因前款情形和犯罪被判处死刑缓期执 第二十三条 人民法院按照审判监督
行的罪犯， 被减为无期徒刑、 有期徒刑后， 程序重新审理的案件， 维持原判决、 裁定
也不得假释。 的， 原减刑、 假释裁定效力不变; 改变原判
第十九条 未成年罪犯的减刑、 假释， 决、 裁定的， 应由刑罚执行机关依照再审裁
可以比照成年罪犯依法适当从宽。 判情况和原减刑、 假释情况， 提请有管辖权
未成年罪犯能认罪悔罪， 遵守法律法 的人民法院重新作出减刑、 假释裁定。
规及监规， 积极参加学习、 劳动的， 应视为 第二十四条 人民法院受理减刑、 假
确有悔改表现， 减刑的幅度可以适当放宽， 释案件， 应当审查执行机关是否移送下列
起始时间、 间隔时间可以相应缩短。符合 材料:
刑法第八十一条第一款规定的， 可以假释。 ( 一) 减刑或者假释建议书;
前两款所称未成年罪犯， 是指减刑时 ( 二) 终审法院的裁判文书、 执行通知
不满十八周岁的罪犯。 书、 历次减刑裁定书的复制件;
第二十条 老年、 身体残疾( 不含自伤 ( 三) 罪犯确有悔改或者立功、 重大立
致残) 、 患严重疾病罪犯的减刑、 假释， 应当 功表现的具体事实的书面证明材料;
主要注重悔罪的实际表现。 ( 四) 罪犯评审鉴定表、 奖惩审批表等;
基本丧失劳动能力、 生活难以自理的 ( 五) 其他根据案件的审理需要移送的
老年、 身体残疾、 患严重疾病的罪犯， 能够 材料。
认真遵守法律法规及监规， 接受教育改造， 提请假释的， 应当附有社区矫正机构
应视为确有悔改表现， 减刑的幅度可以适 关于罪犯假释后对所居住社区影响的调查
当放宽， 起始时间、 间隔时间可以相应缩 评估报告。
短。假释后生活确有着落的， 除法律和本 人民检察院对提请减刑、 假释案件提
解释规定不得假释的情形外， 可以依法假 出的检察意见， 应当一并移送受理减刑、 假
释。 释案件的人民法院。

二、 犯罪与刑罚 2 0 5

经审查， 如果前三款规定的材料齐备 确有错误， 应当依法重新组成合议庭进行
的， 应当立案; 材料不齐备的， 应当通知提 审理并作出裁定。
请减刑、 假释的执行机关补送。
第二十五条 人民法院审理减刑、 假
释案件， 应当一律予以公示。公示地点为 最高人民法院关于减刑、
罪犯服刑场所的公共区域。有条件的地
假释案件审理程序的规定
方， 应面向社会公示， 接受社会监督。公示
应当包括下列内容: ( 2014 年 4 月 10 日最高人民法院审判
( 一) 罪犯的姓名; 委员会第 1611 次会议通过 2014 年 4 月
( 二) 原判认定的罪名和刑期; 23 日最高人民法院公告公布 自 2014 年
( 三) 罪犯历次减刑情况; 6 月 1 日起施行 法释 〔2014〕5 号)
( 四) 执行机关的减刑、 假释建议和依
据; 为进一步规范减刑、 假释案件的审理
( 五) 公示期限; 程序， 确保减刑、 假释案件审理的合法、 公
( 六) 意见反馈方式等。 正， 根据 《中华人民共和国刑法 》《中华人
第二十六条 人民法院审理减刑、 假 民共和国刑事诉讼法》 有关规定， 结合减
释案件， 可以采用书面审理的方式。但下 刑、 假释案件审理工作实际， 制定本规定。
列案件， 应当开庭审理: 第一条 对减刑、 假释案件， 应当按照
( 一) 因罪犯有重大立功表现提请减刑 下列情形分别处理:
的; ( 一) 对被判处死刑缓期执行的罪犯的
( 二) 提请减刑的起始时间、 间隔时间 减刑， 由罪犯服刑地的高级人民法院在收
或者减刑幅度不符合一般规定的; 到同级监狱管理机关审核同意的减刑建议
( 三) 在社会上有重大影响或社会关注 书后一个月内作出裁定;
度高的; ( 二) 对被判处无期徒刑的罪犯的减
( 四) 公示期间收到投诉意见的; 刑、 假释， 由罪犯服刑地的高级人民法院在
( 五) 人民检察院有异议的; 收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、
( 六) 人民法院认为有开庭审理必要 假释建议书后一个月内作出裁定， 案情复
的。 杂或者情况特殊的， 可以延长一个月;
第二十七条 在人民法院作出减刑、 ( 三) 对被判处有期徒刑和被减为有期
假释裁定前， 执行机关书面提请撤回减刑、 徒刑的罪犯的减刑、 假释， 由罪犯服刑地的
假释建议的， 是否准许， 由人民法院决定。 中级人民法院在收到执行机关提出的减
第二十八条 减刑、 假释的裁定， 应当 刑、 假释建议书后一个月内作出裁定， 案情
在裁定作出之日起七日内送达有关执行机 复杂或者情况特殊的， 可以延长一个月;
关、 人民检察院以及罪犯本人。 ( 四) 对被判处拘役、 管制的罪犯的减
第二十九条 人民法院发现本院或者 刑， 由罪犯服刑地中级人民法院在收到同
下级人民法院已经生效的减刑、 假释裁定 级执行机关审核同意的减刑、 假释建议书

2 0 6 刑法及司法解释指导案例全书

后一个月内作出裁定。 现外， 还应当综合考虑犯罪的具体情节、 原
对暂予监外执行罪犯的减刑， 应当根 判刑罚情况、 财产刑执行情况、 附带民事裁
据情况， 分别适用前款的有关规定。 判履行情况、 罪犯退赃退赔等情况。
第二条 人民法院受理减刑、 假释案 人民法院审理假释案件， 除应当审查
件， 应当审查执行机关移送的下列材料: 第一款所列情形外， 还应当综合考虑罪犯
( 一) 减刑或者假释建议书; 的年龄、 身体状况、 性格特征、 假释后生活
( 二) 终审法院裁判文书、 执行通知书、 来源以及监管条件等影响再犯罪的因素。
历次减刑裁定书的复印件; 执行机关以罪犯有立功表现或重大立
( 三) 罪犯确有悔改或者立功、 重大立 功表现为由提出减刑的， 应当审查立功或
功表现的具体事实的书面证明材料; 重大立功表现是否属实。涉及发明创造、
( 四) 罪犯评审鉴定表、 奖惩审批表等; 技术革新或者其他贡献的， 应当审查该成
( 五) 其他根据案件审理需要应予移送 果是否系罪犯在执行期间独立完成， 并经
的材料。 有关主管机关确认。
报请假释的， 应当附有社区矫正机构 第六条 人民法院审理减刑、 假释案
或者基层组织关于罪犯假释后对所居住社 件， 可以采取开庭审理或者书面审理的方
区影响的调查评估报告。 式。但下列减刑、 假释案件， 应当开庭审
人民检察院对报请减刑、 假释案件提 理:
出检察意见的， 执行机关应当一并移送受 ( 一) 因罪犯有重大立功表现报请减刑
理减刑、 假释案件的人民法院。 的;
经审查， 材料齐备的， 应当立案; 材料 ( 二) 报请减刑的起始时间、 间隔时间
不齐的， 应当通知执行机关在三日内补送， 或者减刑幅度不符合司法解释一般规定
逾期未补送的， 不予立案。 的;
第三条 人民法院审理减刑、 假释案 ( 三) 公示期间收到不同意见的;
件， 应当在立案后五日内将执行机关报请 ( 四) 人民检察院有异议的;
减刑、 假释的建议书等材料依法向社会公 ( 五) 被报请减刑、 假释罪犯系职务犯
示。 罪罪犯， 组织( 领导、 参加、 包庇、 纵容) 黑社
公示内容应当包括罪犯的个人情况、 会性质组织犯罪罪犯， 破坏金融管理秩序
原判认定的罪名和刑期、 罪犯历次减刑情 和金融诈骗犯罪罪犯及其他在社会上有重
况、 执行机关的建议及依据。 大影响或社会关注度高的;
公示应当写明公示期限和提出意见的 ( 六) 人民法院认为其他应当开庭审理
方式。公示期限为五日。 的。
第四条 人民法院审理减刑、 假释案 第七条 人民法院开庭审理减刑、 假
件， 应当依法由审判员或者由审判员和人 释案件， 应当通知人民检察院、 执行机关及
民陪审员组成合议庭进行。 被报请减刑、 假释罪犯参加庭审。
第五条 人民法院审理减刑、 假释案 人民法院根据需要， 可以通知证明罪
件， 除应当审查罪犯在执行期间的一贯表 犯确有悔改表现或者立功、 重大立功表现

二、 犯罪与刑罚 2 0 7

的证人， 公示期间提出不同意见的人， 以及 疑问的， 在经审判长许可后， 可以出示证
鉴定人、 翻译人员等其他人员参加庭审。 据， 申请证人到庭， 向被报请减刑、 假释罪
第八条 开庭审理应当在罪犯刑罚执 犯及证人提问并发表意见。被报请减刑、
行场所或者人民法院确定的场所进行。有 假释罪犯对报请理由有疑问的， 在经审判
条件的人民法院可以采取视频开庭的方式 长许可后， 可以出示证据， 申请证人到庭，
进行。 向证人提问并发表意见。
在社区执行刑罚的罪犯因重大立功被 第十二条 庭审过程中， 合议庭对证
报请减刑的， 可以在罪犯服刑地或者居住 据有疑问需要进行调查核实， 或者检察人
地开庭审理。 员、 执行机关代表提出申请的， 可以宣布休
第九条 人民法院对于决定开庭审理 庭。
的减刑、 假释案件， 应当在开庭三日前将开 第十三条 人民法院开庭审理减刑、
庭的时间、 地点通知人民检察院、 执行机 假释案件， 能够当庭宣判的应当当庭宣判;
关、 被报请减刑、 假释罪犯和有必要参加庭 不能当庭宣判的， 可以择期宣判。
审的其他人员， 并于开庭三日前进行公告。 第十四条 人民法院书面审理减刑、
第十条 减刑、 假释案件的开庭审理 假释案件， 可以就被报请减刑、 假释罪犯是
由审判长主持， 应当按照以下程序进行: 否符合减刑、 假释条件进行调查核实或听
( 一) 审判长宣布开庭， 核实被报请减 取有关方面意见。
刑、 假释罪犯的基本情况; 第十五条 人民法院书面审理减刑案
( 二) 审判长宣布合议庭组成人员、 检 件， 可以提讯被报请减刑罪犯; 书面审理假
察人员、 执行机关代表及其他庭审参加人; 释案件， 应当提讯被报请假释罪犯。
( 三) 执行机关代表宣读减刑、 假释建 第十六条 人民法院审理减刑、 假释
议书， 并说明主要理由; 案件， 应当按照下列情形分别处理:
( 四) 检察人员发表检察意见; ( 一) 被报请减刑、 假释罪犯符合法律
( 五) 法庭对被报请减刑、 假释罪犯确 规定的减刑、 假释条件的， 作出予以减刑、
有悔改表现或立功表现、 重大立功表现的 假释的裁定;
事实以及其他影响减刑、 假释的情况进行 ( 二) 被报请减刑的罪犯符合法律规定
调查核实; 的减刑条件， 但执行机关报请的减刑幅度
( 六) 被报请减刑、 假释罪犯作最后陈 不适当的， 对减刑幅度作出相应调整后作
述; 出予以减刑的裁定;
( 七) 审判长对庭审情况进行总结并宣 ( 三) 被报请减刑、 假释罪犯不符合法
布休庭评议。 律规定的减刑、 假释条件的， 作出不予减
第十一条 庭审过程中， 合议庭人员 刑、 假释的裁定。
对报请理由有疑问的， 可以向被报请减刑、 在人民法院作出减刑、 假释裁定前， 执
假释罪犯、 证人、 执行机关代表、 检察人员 行机关书面申请撤回减刑、 假释建议的， 是
提问。 否准许， 由人民法院决定。
庭审过程中， 检察人员对报请理由有 第十七条 减刑、 假释裁定书应当写

2 0 8 刑法及司法解释指导案例全书

明罪犯原判和历次减刑情况， 确有悔改表
现或者立功、 重大立功表现的事实和理由，
以及减刑、 假释的法律依据。 最高人民法院关于执行 《 关于
裁定减刑的， 应当注明刑期的起止时
办理减刑、 假释案件具体应用
间; 裁定假释的， 应当注明假释考验期的起
法律若干问题的规定》
止时间。
有关问题的通知
裁定调整减刑幅度或者不予减刑、 假
释的， 应当在裁定书中说明理由。 ( 2013 年 9 月 11 日 法 〔2013〕201 号)
第十八条 人民法院作出减刑、 假释
裁定后， 应当在七日内送达报请减刑、 假释 各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放
的执行机关、 同级人民检察院以及罪犯本 军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民
人。作出假释裁定的， 还应当送达社区矫 法院生产建设兵团分院:
正机构或者基层组织。 为正确适用 《最高人民法院关于办理
第十九条 减刑、 假释裁定书应当通 减刑、 假释案件具体应用法律若干问题的
过互联网依法向社会公布。 规定》( 法 释〔2012 〕2 号， 以 下 简 称《规
第二十条 人民检察院认为人民法院 定》) 办理减刑、 假释案件， 根据刑法有关规
减刑、 假释裁定不当， 在法定期限内提出书 定， 现将有关问题通知如下:
面纠正意见的， 人民法院应当在收到纠正 一、 原生效裁判在 《中华人民共和国刑
意见后另行组成合议庭审理， 并在一个月 法修正案( 八) 》 生效后作出的， 适用《规
内作出裁定。 定》。
第二十一条 人民法院发现本院已经 二、 原生效裁判在 《中华人民共和国刑
生效的减刑、 假释裁定确有错误的， 应当依 法修正案( 八) 》 生效前作出的， 适用 1997
法重新组成合议庭进行审理并作出裁定; 年 《最高人民法院关于办理减刑、 假释案件
上级人民法院发现下级人民法院已经生效 具体应用法律若干问题的规定》( 以下简称
的减刑、 假释裁定确有错误的， 应当指令下 《1997 年规定》) 。但适用 《规定》 对罪犯有
级人民法院另行组成合议庭审理， 也可以 利的， 适用 《规定》。
自行依法组成合议庭进行审理并作出裁 三、 原生效裁判在 《中华人民共和国刑
定。 法修正案( 八) 》 生效后作出， 但犯罪行为
第二十二条 最高人民法院以前发布 发生 在《中 华 人 民 共 和 国 刑 法 修 正 案
的司法解释和规范性文件， 与本规定不一 ( 八) 》 生效前， 且适用 《中华人民共和国刑
致的， 以本规定为准。 法修正案 ( 八) 》 生效前刑法定罪量刑的，
适用 《1997 年规定》。但适用 《规定》 对罪
犯有利的， 适用 《规定》。

二、 犯罪与刑罚 2 0 9

讼法》 和 《中华人民共和国监狱法》 等有关
规定， 结合检察工作实际， 制定本规定。
最高人民法院关于罪犯因漏罪、 第二条 人民检察院对职务犯罪罪犯
新罪数罪并罚时原减刑裁定 减刑、 假释、 暂予监外执行案件实行备案审
查， 按照下列情形分别处理:
应如何处理的意见
( 一) 对原厅局级以上职务犯罪罪犯减
( 2012 年 1 月 18 日 法 〔2012〕44 号) 刑、 假释、 暂予监外执行的案件， 人民检察
院应当在收到减刑、 假释裁定书或者暂予
各省、 自治区、 直辖市高级人民法院， 解放 监外执行决定书后十日以内， 逐案层报最
军军事法院， 新疆维吾尔自治区高级人民 高人民检察院备案审查;
法院生产建设兵团分院: ( 二) 对原县处级职务犯罪罪犯减刑、
近期， 我院接到一些地方高级人民法 假释、 暂予监外执行的案件， 人民检察院应
院关于判决宣告以后， 刑罚执行完毕以前， 当在收到减刑、 假释裁定书或者暂予监外
罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时， 原 执行决定书后十日以内， 逐案层报省级人
减刑裁定应如何处理的请示。为统一法律 民检察院备案审查。
适用， 经研究， 提出如下意见: 第三条 人民检察院报请备案审查减
罪犯被裁定减刑后， 因被发现漏罪或者 刑、 假释案件， 应当填写备案审查登记表，
又犯新罪而依法进行数罪并罚时， 经减刑裁 并附下列材料的复印件:
定减去的刑期不计入已经执行的刑期。 ( 一) 刑罚执行机关提请减刑、 假释建
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法 议书;
减刑， 决定减刑的频次、 幅度时， 应当对其 ( 二) 人民法院减刑、 假释裁定书;
原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。 ( 三) 人民检察院向刑罚执行机关、 人
民法院提出的书面意见;
罪犯有重大立功表现裁定减刑、 假释
最高人民检察院关于对职务犯罪 的案件， 还应当附重大立功表现相关证明
材料的复印件。
罪犯减刑、 假释、 暂予监外执行
第四条 人民检察院报请备案审查暂
案件实行备案审查的规定
予监外执行案件， 应当填写备案审查登记
( 2014 年 6 月 23 日 高 检 发 监 字 表， 并附下列材料的复印件:
〔2014〕5 号) ( 一) 刑罚执行机关提请暂予监外执行
意见书或者审批表;
第一条 为了强化对职务犯罪罪犯减 ( 二) 决定或者批准机关暂予监外执行
刑、 假释、 暂予监外执行的法律监督， 加强 决定书;
上级人民检察院对下级人民检察院办理刑 ( 三) 人民检察院向刑罚执行机关、 暂
罚变更执行案件工作的领导， 根据 《中华人 予监外执行决定或者批准机关提出的书面
民共和国刑法 》、《中华人民共和国刑事诉 意见;

2 1 0 刑法及司法解释指导案例全书

( 四) 罪犯的病情诊断、 鉴定意见以及 行逐案复查， 查找和分析存在的问题， 依法
相关证明材料。 向有关单位提出意见或者建议。
第五条 上级人民检察院认为有必要 第十条 最高人民检察院和省级人民
的， 可以要求下级人民检察院补报相关材 检察院应当每年对职务犯罪罪犯减刑、 假
料。下级人民检察院应当在收到通知后三 释、 暂予监外执行情况进行分析和总结， 指
日以内， 按照要求报送。 导和督促下级人民检察院落实有关要求。
第六条 最高人民检察院和省级人民 第十一条 本规定中的职务犯罪， 是
检察院收到备案审查材料后， 应当指定专 指贪污贿赂犯罪， 国家工作人员的渎职犯
人进行登记和审查， 并在收到材料后十日 罪， 国家机关工作人员利用职权实施的非
以内， 分别作出以下处理: 法拘禁、 非法搜查、 刑讯逼供、 暴力取证、 虐
( 一) 对于职务犯罪罪犯减刑、 假释、 暂 待被监管人、 报复陷害、 破坏选举的侵犯公
予监外执行不当的， 应当通知下级人民检 民人身权利、 公民民主权利的犯罪。
察院依法向有关单位提出纠正意见。其 第十二条 本规定自发布之日起施
中， 省级人民检察院认为高级人民法院作 行。
出的减刑、 假释裁定或者省级监狱管理局、 附件: 1. 职务犯罪罪犯减刑、 假释、 暂
省级公安厅( 局) 作出的暂予监外执行决定 予监外执行备案审查登记表( 略)
不当的， 应当依法提出纠正意见; 2. 职务犯罪罪犯减刑、 假释、 暂予监外
( 二) 对于职务犯罪罪犯减刑、 假释、 暂 执行名单一览表( 略)
予监外执行存在疑点或者可能存在违法违 3. 职务犯罪罪犯减刑、 假释、 暂予监外
规问题的， 应当通知下级人民检察院依法 执行数量和比例情况对比表( 略)
进行调查核实。
第七条 下级人民检察院收到上级人
民检察院对备案审查材料处理意见的通知
最高人民法院研究室关于假释
后， 应当立即执行， 并在收到通知后三十日
时间效力法律适用问题的答复
以内， 报告执行情况。
第八条 省级人民检察院应当将本年 ( 2011 年 7 月 15 日 法研 〔2011〕97 号)
度原县处级以上职务犯罪罪犯减刑、 假释、
暂予监外执行的名单， 以及本年度职务犯 安徽省高级人民法院:
罪罪犯减刑、 假释、 暂予监外执行的数量和 你院( 2011) 皖刑他字第 10 号 《关于假
比例对比情况， 与人民法院、 公安机关、 监 释时间效力法律适用问题的请示》 收悉。
狱管理机关等有关单位核对后， 于次年一 经研究， 答复如下:
月底前， 报送最高人民检察院。 一、 根据刑法第十二条的规定， 应当
第九条 对于职务犯罪罪犯减刑、 假 以行为实施时， 而不是审判时， 作为新旧
释、 暂予监外执行的比例明显高于其他罪 法选择适用的判断基础。故 《最高人民法
犯的相应比例的， 人民检察院应当对职务 院关于适用刑法时间效力规定若干问题
犯罪罪犯减刑、 假释、 暂予监外执行案件进 的解释》 第八条规定的 “1997 年 9 月 30 日

二、 犯罪与刑罚 2 1 1

以前犯罪，1997 年 10 月 1 日以后仍在服 减刑、 假释和又犯罪等案件的管辖和处理
刑的累犯以及因杀人、 爆炸、 抢劫、 强奸、 程序问题的通知》， 重新考虑是否减刑及办
绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期 理有关手续。
徒刑、 无期徒刑的犯罪分子”， 包括 1997
年 9 月 30 日以前犯罪， 已被羁押尚未判
决的犯罪分子。 最高人民法院研究室关于死缓
二、 经 《中华人民共和国刑法修正案
犯和无期徒刑犯经几次减刑后
( 八) 》 修正前刑法第八十一条第二款规定
又改判原减刑裁定是否均应
的 “暴力性犯罪”， 不仅包括杀人、 爆炸、 抢
撤销问题的电话答复
劫、 强奸、 绑架五种， 也包括故意伤害等其
他暴力性犯罪。 ( 1992 年 4 月 1 日)


福建省高级人民法院刑二庭:
最高人民法院研究室关于有期徒 你庭闽高法刑二 〔1992〕01 号 《关于死
刑犯减刑后又改判的原减刑裁定 缓犯和无期徒刑犯经几次减刑后又改判原
减刑裁定是否均应撤销问题的请示》 收悉。
撤销后应如何办理减刑手续
经研究， 基本同意你院的第一种意见， 即:
问题的电话答复
对原判死缓或者无期徒刑的犯罪分子， 经
( 1990 年 4 月 5 日) 几次减刑后， 现按照审判监督程序将原判
改为有期徒刑的， 应当将原所有的减刑裁
四川省高级人民法院: 定一并撤销。如果根据罪犯已实际服刑的
你院川法研 〔1989〕 第 35 号 《关于有期 刑期或者他在原判执行期间的表现， 应予
徒刑犯减刑后又改判的原减刑裁定撤销后 以释放， 或者还需要依法减刑、 假释的， 应
应当如何办理减刑手续问题的请示》 收悉。 当按照改判有期徒刑后的刑期再办理释
经研究， 答复如下: 放、 重新减刑或者假释的法律手续。
被判处有期徒刑的罪犯在服刑期间依
法减刑后， 原审人民法院发现原判决确有 附:
错误， 应当按照审判监督程序给予改判， 对
已执行的刑期在改判后的刑期中予以折
福建省高级人民法院刑二庭
抵， 并将改判的判决书送达罪犯所在的劳
关于死缓犯和无期徒刑犯经几次
改执行机关和作出原减刑裁定的人民法
减刑后又改判原减刑裁定是否
院， 由作出原减刑裁定的人民法院撤销原
均应撤销问题的请示
减刑裁定。然后， 由有关的劳改机关和人
民法院依照刑法第七十一条的规定， 并参 闽高法刑二 〔1992〕01 号
照最高人民法院、 最高人民检察院、 司法
部、 公安部 1980 年 12 月 26 日 《关于罪犯 最高人民法院研究室:

2 1 2 刑法及司法解释指导案例全书

原经我院判处的死缓犯和无期徒刑
犯， 在服刑中因确有悔改表现， 先后经本院
减为有期徒刑， 改为有期徒刑后又经中院 人民检察院办理减刑、
减刑， 现我院依照审判监督程序再审改判
假释案件规定
为有期徒刑， 在改判时原减刑裁定是否均
应撤销。对死缓和无期徒刑的减刑裁定应 ( 2014 年 8 月 1 日 高 检 发 监 字
〔2014〕8 号)
当一并撤销， 这一问题最高法院有批复， 我
们没有异议。但对中院有期徒刑减刑的裁
定是否撤销， 有两种不同意见: 一种意见认 第一条 为了进一步加强和规范减
为应一并撤销。其理由是: 第一， 罪犯据以 刑、 假释法律监督工作， 确保刑罚变更执行
服刑的判决业已撤销， 原减刑的前提发生 合法、 公正， 根据 《中华人民共和国刑法》、
了变化， 减刑应当相应变更; 第二， 原减刑 《中华人民共和国刑事诉讼法》 和 《中华人
时往往综合考虑原判情况， 特别是前几年 民共和国监狱法》 等有关规定， 结合检察工
根据中央有关文件精神， 对原判量刑偏重 作实际， 制定本规定。
的， 在减刑时予以适当从宽， 现已改判减轻 第二条 人民检察院依法对减刑、 假
处刑， 原减刑裁定则应当撤销; 第三， 撤销 释案件的提请、 审理、 裁定等活动是否合法
减刑裁定可以避免历次减刑的刑期累计可 实行法律监督。
能超过再审改判判处刑期的二分之一的情 第三条 人民检察院办理减刑、 假释
况发生。如: 一名无期徒刑犯减为有期徒 案件， 应当按照下列情形分别处理:
刑后， 又服刑六年， 因确有悔改表现先后二 ( 一) 对减刑、 假释案件提请活动的监
次减刑计四年， 现经再审对该犯改判为有 督， 由对执行机关承担检察职责的人民检
期徒刑七年， 虽其实际服刑超过再审判处 察院负责;
刑期的二分之一， 但裁定书字面上体现的 ( 二) 对减刑、 假释案件审理、 裁定活动
减刑期却超过再审改判刑期的二分之一， 的监督， 由人民法院的同级人民检察院负
出现与法律规定相矛盾的现象， 因此， 应当 责; 同级人民检察院对执行机关不承担检
予以撤销。如减刑裁定均一并撤销， 劳改 察职责的， 可以根据需要指定对执行机关
单位则可根据该犯服刑期限和一贯表现申 承担检察职责的人民检察院派员出席法
报有关中院予以适当减刑。另一种意见认 庭; 下级人民检察院发现减刑、 假释裁定不
为， 中院有期徒刑的减刑裁定是对依据省 当的， 应当及时向作出减刑、 假释裁定的人
院对罪犯减为有期徒刑后经过一定期限的 民法院的同级人民检察院报告。
服刑改造确有悔改或立功表现而作出的， 第四条 人民检察院办理减刑、 假释
减刑依据的事实和法律没有错误， 现再审 案件， 依照规定实行统一案件管理和办案
改判为有期徒刑， 与原有期徒刑减刑并无 责任制。
矛盾， 因此， 无须撤销。我们以往都按第二 第五条 人民检察院收到执行机关移
种意见执行， 现在仍倾向第二种意见。当 送的下列减刑、 假释案件材料后， 应当及时
否， 请批复。 进行审查:

二、 犯罪与刑罚 2 1 3

( 一) 执行机关拟提请减刑、 假释意见; 大立功表现是否属实， 发明创造、 技术革新
( 二) 终审法院裁判文书、 执行通知书、 是否系罪犯在服刑期间独立完成并经有关
历次减刑裁定书; 主管机关确认;
( 三) 罪犯确有悔改表现、 立功表现或 ( 四) 拟提请假释罪犯的身体状况、 性
者重大立功表现的证明材料; 格特征、 假释后生活来源和监管条件等影
( 四) 罪犯评审鉴定表、 奖惩审批表; 响再犯罪的因素;
( 五) 其他应当审查的案件材料。 ( 五) 其他应当进行调查核实的情况。
对拟提请假释案件， 还应当审查社区 第八条 人民检察院可以派员列席执
矫正机构或者基层组织关于罪犯假释后对 行机关提请减刑、 假释评审会议， 了解案件
所居住社区影响的调查评估报告。 有关情况， 根据需要发表意见。
第六条 具有下列情形之一的， 人民 第九条 人民检察院发现罪犯符合减
检察院应当进行调查核实: 刑、 假释条件， 但是执行机关未提请减刑、 假
( 一) 拟提请减刑、 假释罪犯系职务犯 释的， 可以建议执行机关提请减刑、 假释。
罪罪犯， 破坏金融管理秩序和金融诈骗犯 第十条 人民检察院收到执行机关抄
罪罪犯， 黑社会性质组织犯罪罪犯， 严重暴 送的减刑、 假释建议书副本后， 应当逐案进
力恐怖犯罪罪犯， 或者其他在社会上有重 行审查， 可以向人民法院提出书面意见。
大影响、 社会关注度高的罪犯; 发现减刑、 假释建议不当或者提请减刑、 假
( 二) 因罪犯有立功表现或者重大立功 释违反法定程序的， 应当在收到建议书副
表现拟提请减刑的; 本后十日以内， 依法向审理减刑、 假释案件
( 三) 拟提请减刑、 假释罪犯的减刑幅 的人民法院提出书面意见， 同时将检察意
度大、 假释考验期长、 起始时间早、 间隔时 见书副本抄送执行机关。案情复杂或者情
间短或者实际执行刑期短的; 况特殊的， 可以延长十日。
( 四) 拟提请减刑、 假释罪犯的考核计 第十一条 人民法院开庭审理减刑、
分高、 专项奖励多或者鉴定材料、 奖惩记录 假释案件的， 人民检察院应当指派检察人
有疑点的; 员出席法庭， 发表检察意见， 并对法庭审理
( 五) 收到控告、 举报的; 活动是否合法进行监督。
( 六) 其他应当进行调查核实的。 第十二条 出席法庭的检察人员不得
第七条 人民检察院可以采取调阅复 少于二人， 其中至少一人具有检察官职务。
制有关材料、 重新组织诊断鉴别、 进行文证 第十三条 检察人员应当在庭审前做
鉴定、 召开座谈会、 个别询问等方式， 对下 好下列准备工作:
列情况进行调查核实: ( 一) 全面熟悉案情， 掌握证据情况， 拟
( 一) 拟提请减刑、 假释罪犯在服刑期 定法庭调查提纲和出庭意见;
间的表现情况; ( 二) 对执行机关提请减刑、 假释有异
( 二) 拟提请减刑、 假释罪犯的财产刑执 议的案件， 应当收集相关证据， 可以建议人
行、 附带民事裁判履行、 退赃退赔等情况; 民法院通知相关证人出庭作证。
( 三) 拟提请减刑罪犯的立功表现、 重 第十四条 庭审开始后， 在执行机关