สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทความวิชาการ  401

อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ และแนวความคิดทฤษฎีต่าง ๆ ได้ถูกกำ�หนดขึ้นเพ่ือ
หาความหมายดงั กลา่ ว แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ยงั เปน็ ทถ่ี กเถยี งกนั พอสมควรในบรรดา
นกั ปรชั ญาและนกั กฎหมายหลายทา่ นวา่ ความหมายของถอ้ ยค�ำ ทคี่ น้ หานน้ั คอื
อะไร จะเป็นความหมายท่ีแท้จริง (true meaning) ความหมายที่เหมาะสม
(proper meaning) หรือความหมายทม่ี ปี ระสทิ ธิภาพ (effective meaning)
หรอื แทท้ จ่ี รงิ แลว้ นน้ั ไมใ่ ชท่ ง้ั หมด หากพจิ ารณาในสนธสิ ญั ญาในรปู แบบทวภิ าคี
ทไี่ มซ่ บั ซอ้ น การหาเจตนาของภาคใี นสนธสิ ญั ญาอาจไมย่ ากมากนกั แตอ่ ยา่ งไร
ก็ตาม เมื่อสนธิสัญญาท่ีมีข้อพิพาทให้ต้องตีความหาความหมายของถ้อยคำ�
ในสนธิสัญญาในรูปแบบพหุภาคี มีความเป็นไปได้ว่า ไม่ว่าจะเป็นความหมาย
ที่แท้จริง เหมาะสม หรือมีประสิทธิภาพ ความหมายเหล่านั้น รัฐแต่ละรัฐ
เห็นต้องตรงกันหรือไม่ ซ่ึงคำ�ตอบอาจค่อนข้างชัดว่าไม่ต้องตรงกันเนื่องจาก
หากรัฐภาคีในสนธิสัญญาพหุภาคีใด ๆ เห็นความหมายเป็นไปในทิศทาง
เดียวกันแล้ว ข้อพิพาทอันเกี่ยวข้องกับความหมายหรือถ้อยคำ�ในสนธิสัญญา
ยอ่ มไม่เกดิ

หากจะมองอีกมุมหนึ่ง การมีอยู่ของความคลุมเครือของสนธิสัญญา
พหุภาคีอาจเป็นคุณลักษณะประการหน่ึงที่สำ�คัญของการตีความท่ีมีขึ้นเพ่ือ
เปิดโอกาสให้รัฐต่าง ๆ ตีความในส่วนของตนและสามารถเข้ามาลงนามและ
ผกู พนั ในสนธสิ ัญญาพหภุ าคดี งั กล่าว เนอื่ งจากหากสนธิสญั ญาพหุภาคเี ขียนไว้
อย่างจำ�กัดและชัดเจน อาจทำ�ให้สนธิสัญญานั้นไม่ได้รับการยอมรับจากรัฐ
ต่าง ๆ ตามวตั ถุประสงค์ทส่ี นธสิ ญั ญาฉบับนัน้ ตอ้ งการ จึงอาจมคี วามเป็นไปได้
วา่ ความหมายทแ่ี ทจ้ รงิ ของสนธิสญั ญาอาจจะไมม่ ีอยู่จริง

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

402  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

3.2 เสถียรภาพของอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ในฐานะ
เคร่อื งมือหลักในการตคี วามสนธสิ ัญญา

ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ไม่ใช่เอกสารท่ี
ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษรแต่เพียงฉบับเดียวท่ีมีการกล่าวถึงกระบวนการ
ตคี วามสนธิสญั ญาฯ ตั้งแต่อดีตเร่ือยมาถงึ ปจั จบุ นั มกี ารจัดตัง้ ศาลและองค์กร
ระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศขึ้นเป็นจำ�นวนมาก ไม่ใช่เพียงแต่ศาลยุติธรรม
ระหว่างประเทศเท่านั้น ศาลและองค์กรระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศอ่ืนใช้
อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ในฐานะเครื่องมือประกอบการตีความเช่นกัน เช่น
ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (European Court of Human Rights) อ้างถึง
กฎเกณฑ์ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ในหลายคดี รวมถึงคดี Demir and
Baykara ซึ่งศาลอ้างกฎเกณฑ์การตีความตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ใน
ฐานะเคร่ืองมือ “หลัก” เพ่ือท่ีจะตีความเพ่ือปกป้องสิทธิมนุษยชนอย่าง
มีประสิทธิภาพ38 องค์กรระงับข้อพิพาทขององค์การการค้าโลก (Dispute
Settlement Body of the World Trade Organization) อ้างองิ ถึงกฎเกณฑ์
ตามอนสุ ญั ญากรงุ เวยี นนาฯ ในหลายคดซี งึ่ มกี ารอา้ งทง้ั หลกั สจุ รติ ตามกฎเกณฑ์
ทว่ั ไปวา่ ดว้ ยการตคี วามตามข้อ 3139 หรือแม้กระทั่งขอ้ วธิ ีประกอบการตคี วาม

38 Demir and Baykara v Turkey [GC] (2008) Application no 34503/97, paras
65-66; see, for example, Rantsev v Cyprus and Russia (2010), Application no 25965/04;
Hassan v the United Kingdom [GC] (2014), Application no 29750/09; and Cyprus v
Turkey [GC] (2014), Application no 25781/94.
39 See, for example, Appellate Body Report, European Communities – Trade
Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, adopted 23 October 2002; Panel Report,
United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products – Recourse
ดาวtนoโ์ หAลrtดicจlาeกร2ะ1บ.5บoTfUthDeCDโSดUย นbาyยMอรa่าlaมyดsiวaง,จWนั ทTร/D์ S58/RW, adopted 21 November 2001.

บทความวิชาการ  403

ตามข้อ 3240 และอนุญาโตตลุ าการของศนู ย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงบั ขอ้
พพิ าททางการลงทนุ (International Centre for Settlement of Investment
Disputes) ก็ไดก้ ลา่ วถึงการใชข้ ้อ 31 ของอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ไวเ้ ช่นกนั 41

แต่อย่างไรก็ดี ศาลและองค์กรระงับข้อพิพาทต่าง ๆ เหล่าน้ี รวมถึงที่
ไม่ได้กล่าวถึง ใช้หลักการตีความสนธิสัญญาจำ�นวนมากท่ีไม่ได้ยึดโยงกับ
อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ และใช้เป็นเฉพาะคดีแตกต่างกันขึ้นอยู่กับความ
เหมาะสมและดลุ ยพนิ จิ ของผูต้ คี วามตดั สินคดี เช่น องค์การการค้าโลกมขี อ้ บท
เรอ่ื งการวธิ พี จิ ารณาเกยี่ วกบั การระงบั ขอ้ พพิ าทไวเ้ ปน็ การเฉพาะ ไดแ้ ก่ ขอ้ 3.2
ของบันทึกความเข้าใจว่าด้วยกฎเกณฑ์และวิธีการพิจารณาเก่ียวกับการระงับ
ขอ้ พพิ าท (Understanding on Rules and Procedure Governing the
Settlement of Disputes) ซึ่งกล่าวถึงการตีความตามลำ�ดับ (sequential
approach) และการใชจ้ ารีตประเพณีในการตีความกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดเี มอื ง42 ดังน้ัน จึงอาจกล่าวไดว้ ่า ในปัจจบุ ัน อนุสัญญากรงุ เวียนนาฯ
ไมใ่ ชส่ นธสิ ญั ญาฉบบั เดยี วทวี่ า่ ดว้ ยการตคี วาม จงึ มปี ระเดน็ ปญั หาวา่ เสถยี รภาพ
ของการใช้ข้อบทว่าด้วยการตีความควรจะทำ�อย่างไรและควรมีกฎเกณฑ์ที่ใช้
เปน็ การทั่วไปนอกเหนอื จากท่ีบัญญตั ิไวใ้ นอนุสญั ญากรุงเวียนนาฯ หรอื ไม่

40 See, for example, Appellate Body Report, European Communities – Customs
Classification of Certain Computer Equipment, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/
DS68/AB/R, adopted 22 June 1998; Appellate Body Report, Canada – Measures
Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Daily Products, WT/DS103/
AB/R, WT/DS113/AB/R and Corr. 1, adopted 27 October 1999.
41 See, for example, Siemens v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8,
Decision on Jurisdiction, 3 August 2004.
ดาวa นnโ์ หdลSดhจ42rา imกAรppะpบPeบrlolTadtUuecDBtCso,dโWดyยTR/eนDpาSยo5อr8tร,/า่UAมnBi/ดtReว,dงaจSdันtoทaptรet์ esd– Import Prohibition of Certain Shrimp
6 November 1998, para 114.

404  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

3.3 ความเบื้องต้นเกี่ยวกับการตีความสนธิสัญญาแบบ
ววิ ฒั นาการ43

การตคี วามสนธสิ ญั ญาแบบววิ ฒั นาการเปน็ รปู แบบหนง่ึ ของการตคี วาม
สนธิสัญญาซ่ึงอยู่บนฐานของเจตนาของภาคีในสนธิสัญญา เพียงแต่ว่า เจตนา
ของภาคีหรือข้อบทใด ๆ ของสนธสิ ญั ญาฉบบั น้ันสามารถพฒั นาในความหมาย
ได้ตามกาลเวลา (evolving in meaning over time) โดยการคำ�นงึ ถงึ ความ
เปล่ียนแปลงในข้อเทจ็ จรงิ หรือสถานการณ์ทางกฎหมาย44

การตีความสนธิสัญญาแบบวิวัฒนาการนี้ปรากฏให้เห็นในคำ�ช้ีขาดของ
องค์กรระงับข้อพิพาทต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ศาล
สิทธิมนุษยชนยุโรป ศาลสิทธิมนุษยชนระหว่างรัฐอเมริกา (Inter-American
Court of Human Rights) คณะกรรมาธกิ ารสทิ ธิมนุษยชนแหง่ สหประชาชาติ
(United Nations Human Rights Committee) ศาลกฎหมายทะเลระหว่าง
ประเทศ (International Tribunal for the Law of the Sea) ศาล
อนุญาโตตุลาการถาวร (Permanent Court of Arbitration) รวมไปถึง
องค์กรระงับข้อพิพาทขององค์การการค้าโลกและคณะอนุญาโตตุลาการทาง

43 สนใจโปรดดเู พม่ิ เตมิ , ธนภัทร ชาตนิ กั รบ, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี 6.
44 Gardiner (n 10) xvi-xxv and 252-256; Julian Arato, ‘Subsequent Practice and
Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their
Diverse Consequences’ (2010) 9 The Law and Practice of International Courts
and Tribunals 443, 465; Eirik Bjørge, Evolutive Interpretation and Intention of the
Parties (University of Oslo Faculty of Law Legal Studies 2012) 1; Jan E Helgesen,
What are the limits to the evolutive interpretation of the Convention? (European
Court of Human Rights 2011) 2-3; and Sondre Torp Helmersen, ‘Evolutive Treaty
ดาวLIนneโ์ tหgeaลrplดrSจetาtuกadรtiiะoeบnsบ:1L2Te7Ug,aD1lCi2ty8โ,-ด1Sย3e0นm.าaยnอtรic่าsมaดnวdงจDนั isทtiรn์ ctions’ 2013 (6) 1 European Journal of

บทความวชิ าการ  405

การลงทนุ ระหว่างประเทศ เชน่ ในคดี Navigational Rights ระหว่างประเทศ
คอสตาริกาและประเทศนิคารากัวที่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศตีความคำ�ว่า
“comercio” ซ่ึงในอดีตหมายถึงการขนส่งสินค้าเท่านั้น แต่ศาลฯ เห็นว่า
ถอ้ ยคำ�ดงั กล่าวเป็นถ้อยค�ำ ทว่ั ไป (generic term) ทภี่ าคีตอ้ งระมัดระวังในการ
รา่ ง เพราะถอ้ ยค�ำ ดงั กล่าวสามารถพฒั นาไดต้ ามกาลเวลา เมือ่ ภาคีไม่มีเจตนา
จะยกเลิกสนธิสัญญา แสดงว่า ภาคีมีเจตนาให้ครอบคลุมความหมายปัจจุบัน
ซึ่งรวมเร่ืองการค้าสินค้าและการค้าบริการด้วย45 การตีความรูปแบบนี้จึงถูก
ตง้ั คำ�ถามว่าเหมาะสมหรือไม่

4. บทสง่ ท้าย

การตีความเป็นศาสตร์ที่ซับซ้อนและมีอยู่ในระบบกฎหมายระหว่าง
ประเทศมาเปน็ ระยะเวลานาน แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี ในปจั จบุ นั ยงั มปี ญั หาทแี่ กไ้ ขไมไ่ ด้
อกี จ�ำ นวนมาก รวมถงึ ปญั หาใหม่ ๆ ทเี่ กดิ ขนึ้ เกย่ี วกบั เรอ่ื งการตคี วามสนธสิ ญั ญา
จากการเปล่ียนแปลงและพัฒนาการของกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น
ผู้ที่ศึกษากฎหมายระหว่างประเทศจำ�เป็นท่ีจะต้องเข้าใจกฎเกณฑ์เกี่ยวกับ
การตีความสนธิสัญญาไว้เพ่ือให้รู้เท่าทันการพัฒนาดังกล่าว ผู้เขียนจึงได้
นำ�เสนอแนวคิดพ้ืนฐานและปัญหาที่เก่ียวข้องบางประการว่าด้วยการตีความ
สนธิสัญญามาในบทความฉบับน้ี และหวังเป็นอย่างยิ่งว่าจะเป็นประโยชน์ต่อ
ผ้อู ่านไม่มากก็นอ้ ย

ดาว( นJโ์uหdลgดmจ45eา nกDtร)iะs[pบ2uบ0t0eT9Ur]eDIgCCaJrโRdดeiยnpgน2Nา1ยa3อv,iรgpา่ aaมtriaoดsnวง6aจ3lัน-a6ทn5รd.์ Related Rights (Costa Rica v Nicaragua)

406  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

สิทธเิ สรีภาพกับการกล่ันแกลง้ รังแกในเด็ก



ภัชชา ธ�ำ รงอาจริยกุล1

บทนำ�

การกลั่นแกล้งรังแก หรือ Bullying เป็นปัญหาท่ีเกิดขึ้นในเด็กทั่วโลก
UNESCO รายงานกวา่ เกอื บ 1 ใน 3 (ร้อยละ 32) ของนกั เรยี นท่วั โลกถกู กลน่ั
แกล้งรังแกจากเพ่ือนในโรงเรียนหนึ่งวันหรือมากกว่าน้ันในช่วงเดือนท่ีผ่านมา2
ขณะที่ในประเทศไทย รายงานผลการส�ำ รวจภาวะสขุ ภาพนักเรยี น พ.ศ. 2558
มีนกั เรยี นทถี่ กู กลน่ั แกลง้ รังแกใน 30 วันกอ่ นการสำ�รวจรอ้ ยละ 29.33 และการ
สำ�รวจในโครงการติดตามสภาวการณ์เด็กและเยาวชนรายจังหวัด พ.ศ. 2561
พบว่ามีเด็กถกู กลนั่ แกลง้ รงั แกในสถานศกึ ษาประมาณปลี ะ 6 แสนคน4

เด็กเป็นประชากรกลุ่มเปราะบางท่ีอาจถูกล่วงละเมิดได้ง่าย และเด็ก
ยังอ่อนประสบการณ์ ไม่มีความมั่นคงทางร่างกายจิตใจเพียงพอ ความยับย้ัง

1 นิตศิ าสตรบณั ฑติ (เกียรตนิ ิยมอันดบั สอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ เนติบณั ฑิตไทย,
นติ ศิ าสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายเอกชน มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์
2 UNESCO, School Violence and Bullying: Global Status and Trends, Drivers
and Consequences, (France: UNESCO, 2018), p.4.
3 WHO, Thailand 2015 Global School-Based Student Health Survey, (Bang-
kok: World Health Organization, Thailand Country Office, 2017), pp.5-6.
4 “กรมสขุ ภาพจติ เผย ไทยอนั ดบั 2 “เดก็ รงั แกกนั ในโรงเรยี น” พบเหยอื่ ปลี ะ 6 แสนคน,”
ดาวmมนตโ์ aหชิ tลiนcดhสจoดุ าnสกwัประดeบeาบหkl์ yT(2.Uc9oDmมCก/โรhดาoยคtม-นnา2eย5wอ6sร1/า่ )aม,rtสดicืบวlคeงน้จ_ันเ7ม8ท่อื 6รว3์ ัน4ท่ี 30 สงิ หาคม 2562, จาก https://www.

บทความวชิ าการ  407

ชงั่ ใจและความสามารถในการประเมนิ เหตกุ ารณต์ า่ํ กวา่ ผใู้ หญ่ อกี ทง้ั เดก็ ยงั เปน็
ผู้ท่ีจะก้าวเป็นผู้ใหญ่มีบทบาทในด้านต่าง ๆ ของโลกในอนาคต ส่ิงท่ีเกิดกับ
เดก็ จะกระทบทสี่ ง่ ผลถงึ รากฐานการพฒั นาในอนาคต กฎหมายจงึ ใหค้ วามส�ำ คญั
กับการปกปอ้ งคมุ้ ครองเดก็ การกล่ันแกล้งรงั แกเองกเ็ ป็นหนึ่งในปัจจัยคุกคาม
สิทธิเด็กที่นานาประเทศให้ความสนใจป้องกัน แก้ไข และรับมือกับปัญหาน้ี
อยา่ งจริงจัง

การกล่ันแกล้งรังแกมีรูปแบบลักษณะการกระทำ�ที่กว้างมาก ทั้งการ
กระทำ�ทางกาย วาจา สังคม หรอื ใชเ้ ทคโนโลยีเป็นเคร่อื งมอื มกั จะมลี ักษณะ
ท่ีอาจละเมิดสิทธิมนุษยชนและสิทธิเด็ก อย่างไรก็ตามการกล่ันแกล้งรังแก
หลายกรณี ผู้กระทำ�ใช้สิทธิเสรีภาพของตนในการกลั่นแกล้งรังแกผู้อ่ืน ท้ัง
ผกู้ ระท�ำ และเหยอ่ื ตา่ งกเ็ ปน็ เดก็ และตา่ งมสี ทิ ธเิ สรภี าพทไ่ี ดร้ บั การคมุ้ ครองตาม
กฎหมาย การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของฝ่ายหนึ่งมากก็จะเป็นการจำ�กัดสิทธิ
เสรีภาพของอีกฝ่าย การสร้างขอบเขตและรักษาสมดุลของสิทธิเสรีภาพของ
เหย่อื ผู้กระทำ� และเด็กทุกคน จึงเปน็ เรอื่ งส�ำ คัญทมี่ คี วามท้าทายอยา่ งย่งิ

การกลนั่ แกล้งรังแกในเดก็

การกลน่ั แกลง้ รงั แก (Bullying) เปน็ พฤตกิ รรมทเี่ กดิ ขน้ึ อยา่ งแพรห่ ลาย
มาตั้งแต่ในอดีต เดก็ ส่วนมากเคยเปน็ สว่ นหนึ่งของวงจรการกลนั่ แกล้งรังแกไม่
ว่าจะในฐานะเหย่ือ ผู้กระทำ� หรือผู้เห็นเหตุการณ์ โดยที่เด็กอาจไม่รู้เลยว่า
พฤติกรรมเหล่าน้ันคือการกลั่นแกล้งรังแก ขณะผู้ใหญ่มักมองการกล่ันแกล้ง
รังแกเป็นเรื่องเล็กน้อยระหว่างเด็กทำ�ให้มองข้ามผลกระทบท่ีเกิดขึ้นตามมา
การกลั่นแกล้งรังแกจึงเป็นพฤติกรรมที่สร้างผลกระทบท้ังระยะส้ันระยะยาว
ดาวตน์โ่อหเลดด็กจทากเี่ รปะน็บบกลTุม่UเDปCรโาดะยบนาางยอร่าม ดวงจนั ทร์

408  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร
1. นิยามและลักษณะของการกลัน่ แกลง้ รังแก
โดยทั่วไปแล้วในทางวิชาการจะนิยาม Bullying ว่าเป็นพฤติกรรม

กา้ วรา้ วโดยจงใจของเดก็ คนหนงึ่ หรอื กลมุ่ หนงึ่ ตอ่ เดก็ อน่ื ทมี่ อี �ำ นาจไมเ่ ทา่ เทยี ม
กันและเกิดขึ้นซ้ํา5 ซึ่งการนิยามในลักษณะนี้เป็นนิยามที่ได้รับการยอมรับและ
ถกู อา้ งองิ ถงึ อยา่ งแพรห่ ลายในงานวจิ ยั และเอกสารทางวชิ าการ

การกลั่นแกล้งรังแกมีลักษณะเฉพาะที่เป็นเอกลักษณ์แตกต่างจาก
พฤติกรรมกา้ วรา้ วอนื่ ๆ กล่าวคือ

1) พฤตกิ รรมกา้ วรา้ วโดยจงใจ: เจตนาหรือพยายามให้เกดิ การบาดเจบ็
หรืออึดอัดแก่ผู้อ่ืน6 รวมถึงการสัมผัสทางกายภาพ ถ้อยคำ� การชักสีหน้าหรือ
แสดงสัญลักษณน์ ่าเกลยี ด และจงใจกีดกันออกจากกลุ่ม7

2) กระทำ�ต่อผู้อื่นในความสัมพันธ์ท่ีมีอำ�นาจไม่เท่าเทียมกัน: เหย่ือจะ
ปอ้ งกนั ตวั เองไดย้ ากหรอื ไมส่ ามารถปอ้ งกนั ตวั เองไดเ้ ลย กลา่ วคอื เหยอ่ื จะคอ่ น
ข้างอ่อนแอเมื่อเทียบกับผู้กระทำ� โดยความไม่เท่าเทียมนี้อาจเกิดข้ึนได้หลาย
ลักษณะ เช่น รา่ งกาย จติ ใจ จ�ำ นวนคน8

3) เกิดข้ึนซ้ํา: เหยื่อเผชิญกับการกระทำ�เชิงลบหรือพฤติกรรมก้าวร้าว
น้ันซ้ํา ๆ โดยอาจมรี ปู แบบของการกระทำ�ทแ่ี ตกต่างกนั ออกไปในแตล่ ะครง้ั 9

5 Dan Olweus, “Bully/Victim Problems in School : Facts and Intervention,”
European Journal of Psychology of Education, Vol. 12, No. 4, p.496 (1997)
6 Dan Olweus, ibid.
7 Dan Olweus, “Bullying or Peer Abuse at School: Facts and Intervention,”
Current Directions in Psychological Science, Vol. 4, No. 6, p.197 (December, 1995).
8 Dan Olweus, supra note 5, p.496.
9 R. Matthew Gladden et al., Bullying Surveillance Among Youths: Uniform
Definitions for Public Health and Recommended Data Elements, Version 1.0,
ดาวD(นA์โistหelaลanดsetจaาC,กoรGnะAบt:rบoNlTaaUtniDodCnPaโrlดeยvCeeนnnาtยtioeอnrรา่afมonrdดวIUnง.jจSuนั .ryทDรeP์ praervtemnetniotnofaEndducCaotinotnro, 2l,01C4e)n, tpe.8rs. for

บทความวชิ าการ  409

นิยามและลักษณะของการกล่ันแกล้งรังแกดังที่ได้กล่าวไปข้างต้นนี้
แม้จะได้รับการยอมรับมาก แต่นิยามการกล่ันแกล้งรังแกยังคงเป็นประเด็น
ถกเถียงทางวิชาการอยู่เร่ือยมารวมไปถึงลักษณะของพฤติกรรมการกลั่นแกล้ง
รงั แกทมี่ นี กั วชิ าการโตแ้ ยง้ ลกั ษณะเฉพาะบางประการ10 สว่ นหนงึ่ เพราะการรบั
ร้ขู องเดก็ โดยท่ัวไปนนั้ ไมต่ รงกบั นิยามและลกั ษณะทางวชิ าการ11

ในภาษาไทยค�ำ วา่ Bullying ถูกเรยี กด้วยถอ้ ยคำ�ทแี่ ตกตา่ งกนั ไป เชน่
การรังแก การกลั่นแกล้งรังแก การข่มเหงรังแก ท้ังน้ีราชบัณฑิตยสภา ตาม
มติของคณะกรรมการจัดทำ�พจนานุกรมศัพท์คอมพิวเตอร์และเทคโนโลยี
สารสนเทศ เมอื่ วนั ที่ 28 มิถนุ ายน พ.ศ. 2562 บญั ญัติศัพท์ Cyber bully วา่
การระรานทางไซเบอร์ หมายถึง การกล่ันแกล้ง การให้ร้าย การด่าว่า การ
ข่มเหง หรือการรังแกผู้อื่นทางส่ือสังคมต่าง ๆ เช่น เฟซบุ๊ก ทวิตเตอร์12 ซึ่ง
ผเู้ ขียนขอต้งั ขอ้ สงั เกตเก่ียวกบั การบญั ญตั ิศัพทน์ ี้ กล่าวคอื

Bully หากเป็นคำ�นามจะหมายถึงผู้กลั่นแกล้งรังแก ขณะท่ี Bullying
คำ�นามจะหมายถึงพฤติกรรมการกลั่นแกล้งรังแก จากการบัญญัติศัพท์ของ
ราชบัณฑิตยสภานำ� Bully มาใช้ในลักษณะของคำ�นามท้ังท่ีควรจะใช้คำ�ว่า
Bullying แทน

10 Anthony A. Volk, Andrew V. Dane, and Zopito A. Marini, “What is Bullying?
A Theoretical Redefinition,” Developmental Review, Vol. 34, No. 4, p.335 (December
2014).
11 Tracy Vaillancourt et al., “Bullying: Are Researchers and Children/Youth
Talking about the Same thing?”, International Journal of Behavioral Development,
Vol. 36, No. 6, pp.486-487 (2008).
12 ราชบณั ฑิตยสภา, “cyber bully,” (14 สิงหาคม 2562), สืบคน้ เมื่อวันท่ี 27 สงิ หาคม
ดาว22น55โ์ ห6227ล,5ดจ7จา0าก9กh0รt7ะtบ3p0sบ:0/T9/wU89wDwC.โfaดcยebนoายoอk.รcา่ oมmด/วRงaจtcันhทaรb์ anditThai/photos/a.2527569647301115/

410  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

นอกจากน้ี Cyber- เป็นค�ำ อุปสรรคหรือคำ�เสรมิ หนา้ (prefix) เพื่อบ่งช้ี
ถึงบางอยา่ งทีเ่ กย่ี วข้องกับคอมพิวเตอร์ virtual reality และการตดิ ตอ่ สือ่ สาร
ทางอิเลก็ ทรอนกิ ส์13 ดังนั้น ถา้ Cyberbullying14 คือ การระรานทางไซเบอร์
ย่อมทำ�ให้อาจอนุมานได้โดยปริยายว่า Bullying คือ การระราน นำ�ไปสู่
ข้อถกเถียงของคำ�ว่า bullying ในภาษาไทยท่ีปัจจุบันก็ยังมีการใช้คำ�ท่ี
แตกตา่ งกนั

พจนานกุ รมฉบบั ราชบณั ฑติ ยสถาน พ.ศ. 2554 “ระราน” หมายความ
ว่า “ประพฤติเป็นพาลเกเร ทำ�ให้เดอื ดร้อน เช่น เขาเทีย่ วระรานชาวบ้าน, มกั
ใชเ้ ขา้ ค่กู ับคำ� เกะกะ เป็น เกะกะระราน” หากใชแ้ ทน Bullying น่าจะทำ�ให้
เกิดความไม่คุ้นชินและไม่สอดคล้องกับความหมายของ Bullying เท่าที่ควร
ทั้งนี้ ระราน มีความหมายใกล้เคียงกับคำ�อ่ืนที่มักถูกใช้เรียก Bullying ใน
ภาษาไทย เชน่

“รงั แก” หมายความว่า “แกลง้ ท�ำ ความเดือดรอ้ นให้ผู้อ่ืน (มกั ใชแ้ ก่ผมู้ ี
อ�ำ นาจมากกวา่ ) เช่น ผ้ใู หญร่ ังแกเดก็ ”

“ขม่ เหง” หมายความวา่ “ใชก้ �ำ ลงั รงั แกแกลง้ ท�ำ ความเดอื ดรอ้ นใหผ้ อู้ น่ื ”
“กลน่ั แกลง้ ” หมายความว่า “หาความไม่ดีใส่ให,้ หาอุบายใหร้ ้ายโดย
วธิ ีต่าง ๆ, แกลง้ ใส่ความ”

13 Grammarist, “Cyber-,” Retrieved on August 30, 2019, from https://gram-
marist.com/prefix/cyber/
14 อาจเขียนไดท้ ง้ั “cyberbullying” “cyber-bullying” และ “cyber bullying” แตผ่ ู้
เขียนพบคำ�วา่ cyberbullying มากท่ีสุด; see Duhaime’s Law Dictionary, “Cyber-bullying
ดาวDDนiโ์ecหftiลinoดintจiaoาrnกy,ร/”Cะบ/RCบeytbTrieUervDbeCudlโlดyoiยnngน.Aaาusยpgอxuรs่าtม 3ด0ว,งจ2นั 0ท1ร9์, from http://www.duhaime.org/Legal

บทความวชิ าการ  411

หากพิจารณาความหมายประกอบกบั นยิ ามของ Bullying ดังทไ่ี ด้กลา่ ว
ไปข้างต้น คำ�ว่า การรังแก หรือ การข่มเหง น่าจะเป็นคำ�ที่สามารถสื่อ
ความหมายและลักษณะของ Bullying ได้ดีกว่า หรืออาจจะใช้ประกอบกัน
เพ่ือความชัดเจน เช่น การข่มเหงรังแก หรือ การกลั่นแกล้งรังแก ก็สามารถ
ส่ือความหมายอย่างครอบคลุม ซึ่งผู้เขียนเคยพบเห็นการใช้ถ้อยคำ�เหล่าน้ีโดย
ม่งุ หมายถงึ Bullying ท้งั ส้ิน

ทั้งน้ี จากการศึกษาในกฎหมายของไทย ผู้เขียนพบถ้อยคำ�ท่ีปรากฏ
ในลักษณะเดียวกับ Bullying กล่าวคอื

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 397 วรรคแรก “ผใู้ ดกระท�ำ ดว้ ยประการ
ใด ๆ ตอ่ ผอู้ นื่ อนั เปน็ การรงั แก ขม่ เหง คกุ คาม หรอื กระท�ำ ใหไ้ ดร้ บั ความอบั อาย
หรอื เดือดร้อนร�ำ คาญ...”

กฎกระทรวงกำ�หนดเด็กที่เสี่ยงต่อการกระทำ�ผิด พ.ศ. 2549 ซึ่งออก
โดยอาศัยอำ�นาจตามความในมาตรา 4 และมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติ
คุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546 กำ�หนดเด็กท่ีประพฤติตนไม่สมควรในข้อ 1 (1)
“ประพฤติตนเกเรหรือขม่ เหงรังแกผู้อนื่ ”

อย่างไรก็ตามผู้เขียนเพียงตั้งข้อสังเกตให้พิจารณาเท่าน้ัน เน่ืองจาก
คำ�ว่า Bullying ในภาษาไทยยังไม่มีคำ�เรียกท่ีตรงกันและมีการใช้คำ�ที่
หลากหลายรวมถึงการทับศัพท์ ซึ่งผู้เขียนคงไม่อาจช้ีว่าอย่างใดถูกหรือผิด
โดยในบทความน้ผี ้เู ขียนจะใช้ค�ำ ว่าการกล่ันแกล้งรงั แกโดยหมายถึง Bullying

2. ประเภทของการกลน่ั แกลง้ รังแก

การกลั่นแกล้งรังแกเป็นพฤติกรรมก้าวร้าวที่มีลักษณะร่วมสำ�คัญคือ
เกดิ ในความสมั พนั ธท์ ม่ี อี �ำ นาจไมเ่ ทา่ เทยี มและเกดิ ขนึ้ ซา้ํ แตก่ ารกระท�ำ นนั้ อาจ
ดาวเนกโ์ หิดลขดึ้นจาหกลระาบยบรูปTUแDบCบโทดย้ังทนาายงอตรรา่ งมแดลวะงจทันาทงรอ์ ้อม ทำ�ให้มีการจัดประเภทของการ

412  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

กล่ันแกล้งรังแกโดยใช้เกณฑ์ต่างกันไป โดยในที่นี้ผู้เขียนใช้เกณฑ์ลักษณะของ
การกระทำ� ได้แก1่ 5

1) Physical Bullying การกลนั่ แกลง้ รงั แกทางกายภาพ เชน่ ท�ำ รา้ ย
ร่างกาย ทำ�ลายทรัพย์สิน

2) Verbal Bullying การกลนั่ แกลง้ รงั แกทางวาจา รวมถงึ การสอ่ื สาร
ทางวาจาหรือการเขยี น เชน่ ลอ้ เลียน ข่มขู่ ดูถูก

3) Relational Bullying การกล่ันแกล้งรังแกทางความสัมพันธ์
เป็นการกระทำ�ให้ชือ่ เสยี งหรือความสัมพันธข์ องเหยอ่ื เสียหาย เชน่ ปล่อยข่าว
ลอื แสดงสหี น้าหรอื ท่าทางเชิงลบ กีดกันออกจากกลมุ่

การกลน่ั แกลง้ รงั แกสามประเภทขา้ งตน้ เปน็ การกลนั่ แกลง้ รงั แกแบบ
ดง้ั เดมิ (Traditional Bullying) ซงึ่ มมี านาน จนกระทงั่ การพฒั นาของเทคโนโลยี
ท�ำ ใหเ้ กดิ การกลนั่ แกล้งรังแกรปู แบบใหม่

4) Cyberbullying การกลน่ั แกล้งรังแกในพื้นทีไ่ ซเบอร์ (การระราน
ทางไซเบอร)์ ซง่ึ กระท�ำ โดยใชเ้ ทคโนโลยี เชน่ การตดั ตอ่ รปู ภาพ เผยแพรข่ อ้ ความ
สบประมาท

การแบง่ ประเภทของการกลน่ั แกลง้ รงั แกไมไ่ ดจ้ �ำ กดั วา่ เหยอ่ื จะเผชญิ
กับการกล่นั แกลง้ รังแกประเภทเดียวเท่าน้ัน แตใ่ นตลอดช่วงระยะเวลาทีเ่ หยอ่ื
ถูกกล่ันแกล้งรังแก เหย่ืออาจเผชิญกับการกลั่นแกล้งรังแกหลายรูปแบบ เช่น
เรมิ่ ตน้ จากลอ้ เลยี น ไดร้ บั ขอ้ ความมงุ่ รา้ ยทางอนิ เทอรเ์ นต็ กดี กนั จากกลมุ่ เพอ่ื น
ไปจนถึงการท�ำ ร้ายรา่ งกาย

15 John O. Hayward, “Anti-Cyber Bullying Statutes: Threat to Student Free
Speech,” Cleveland State Law Review, Vol. 59, pp.87-88 (2011); see also National
Centre Against Bullying, “Types of bullying,” Retrieved on September 1, 2019, from
ดาวhaนltโ์ stหopลsRด:/.จ/Mwากwaรtwะthบ.neบcwaTbGU.loDarCdg.daโดeunย/beนutาllยayอli,nรsg่าu-มapdดrvaวiงcnจeoัน/tbทeuร9l์ l.ying-for-parents/types-of-bullying/; see

บทความวชิ าการ  413

3. ผลกระทบจาก Bullying ในเดก็

สาเหตุสำ�คัญท่ีทำ�ให้ทั่วโลกตื่นตัวต่อปัญหาการกลั่นแกล้งรังแกในเด็ก
คอื ผลกระทบทเ่ี กดิ ขนึ้ จากการกลนั่ แกลง้ รงั แกทสี่ ง่ ผลระยะสนั้ และระยะยาวตอ่
ทั้งเหยอื่ และผู้กระท�ำ

ผลกระทบต่อเหยื่อ การกล่ันแกล้งรังแกส่งผลถึงสมาธิในการเรียน ผล
การศึกษา การขาดเรียน การรังแกอาจทำ�ให้เกิดการบาดเจ็บรวมไปถึงโรค
หรือความแปรปรวนทางกาย เช่น โรคกระเพาะ ปวดศรี ษะ นอนไม่หลับ และ
โรคหรืออาการทางจติ เชน่ โรควิตกกงั วล โรคซึมเศรา้ ทง้ั ยงั อาจสง่ ผลให้เดก็
ฆ่าตวั ตายหรอื กอ่ อาชญากรรมความรุนแรงตา่ ง ๆ ไดด้ ว้ ย16

ผลกระทบต่อผู้กระทำ� ผู้กระทำ�จะมีพฤติกรรมก้าวร้าวและมีทัศนคติ
เชิงบวกต่อการใช้ความรุนแรง มีความเส่ียงก่ออาชญากรรม17 การกล่ันแกล้ง
รังแกมักนำ�ไปสู่อาการวิตกกังวล ซึมเศร้า ปลีกตัวจากสังคม ปัญหาความ
ประพฤติ ปัญหาผลการเรียน บุคลิกต่อต้านสังคม มีแนวโน้มโรคจิต ขาด
ความเห็นใจผ้อู ื่น18 และมคี วามเส่ยี งฆ่าตวั ตาย19

16 National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine, Preventing
Bullying Through Science, Policy, and Practice, ed. Frederick Rivara and Suzanne Le
Menestrel (Washington (DC): National Academies Press (US), 2016), pp.113-132.
17 Dan Olweus, supra note 5, pp.500-501.
18 Susan M. Swearer and Shelley Hymel, “Understanding the Psychology of
Bullying: Moving Toward a Social-Ecological Diathesis–Stress Model,” American
Psychologist, Vol. 70, No. 4, pp.345 and 347 (May–June 2015).
19 National Center for Injury Prevention and Control, Division of Violence
Prevention, “The Relationship Between Bullying and Suicide: What We Know and
ดาวcWนdโ์ hหca.ลgtดoitจvาM/vกeiรoaะlnบesnบfcoTerUpSrDceChvoeโonดtlยsio,น”nา/pยppอd.ร2fา่/–bม3u,ดlRlวyeงitจnrันigv-ทesuรd์icoindeA-utrgaunsstla3t0io, 2n0-f1in9a, lf-rao.mpdhfttps://www.

414  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ผลกระทบของการกลน่ั แกลง้ รงั แกทเี่ กดิ ขนึ้ หากไมแ่ สดงออกอยา่ งชดั เจน
อยา่ งอาการบาดเจบ็ มกั จะสังเกตไดย้ าก หากผปู้ กครองไม่ใส่ใจท่ีจะส�ำ รวจเด็ก
แล้วก็อาจจะปล่อยปละละเลยสัญญาณเตือนเบื้องต้นทำ�ให้ผลกระทบท่ีเกิด
ตอ่ เดก็ ยง่ิ ทวคี วามรนุ แรง

ผลกระทบตอ่ สทิ ธเิ สรภี าพของเดก็ จากการกลน่ั แกลง้ รงั แก

ปัญหาการกล่ันแกล้งรังแกในเด็กได้รับความสนใจในเวทีโลกเน่ืองจาก
ลักษณะการกระทำ�และผลกระทบของการกล่ันแกล้งรังแกท่ีส่งผลโดยตรงต่อ
สขุ ภาวะและสวสั ดภิ าพของเดก็ องคก์ ารระหวา่ งประเทศ เชน่ WHO UNESCO
UNICEF ต่างมีความเคล่ือนไหวและพยายามผลักดันปัญหานี้สะท้อนความ
ร้ายแรงของการกลั่นแกล้งรังแกในเด็กผ่านงานวิจัยและสถิติ อีกท้ังยังมี
แนวทางเก่ียวข้องกบั การจัดการปญั หาการกลนั่ แกลง้ รังแกในเดก็

ในดา้ นของสทิ ธเิ ดก็ อนสุ ญั ญาสทิ ธเิ ดก็ เปน็ หวั ใจส�ำ คญั ของการคมุ้ ครอง
สทิ ธเิ ดก็ ทง้ั ในระดบั ระหวา่ งประเทศและในประเทศ เปน็ กลไกในการขบั เคลอื่ น
การคุ้มครองเด็กในดา้ นตา่ ง ๆ ซ่ึงเดก็ ควรได้รับการคมุ้ ครองช่วยเหลือท่ีจำ�เปน็
ไดร้ บั การเลยี้ งดอู ยา่ งเหมาะสมเพอ่ื พฒั นาบคุ ลกิ ภาพของเดก็ และใหเ้ ดก็ สามารถ
ดำ�รงชีวิตเป็นส่วนหนึ่งของสังคม รัฐภาคีในอนุสัญญาสิทธิเด็กจะต้องเคารพ
และด�ำ เนนิ มาตรการอยา่ งเหมาะสมเพอื่ ปฏบิ ตั ติ ามสทิ ธทิ อี่ นสุ ญั ญายอมรบั โดย
จะต้องค�ำ นึงถึงประโยชน์สงู สดุ ของเดก็ เป็นลำ�ดบั แรก

อนุสัญญาสิทธิเด็กให้การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพหลายประการสำ�คัญ
เช่น เด็กมีสิทธิที่จะมีชีวิตซ่ึงรัฐภาคีจะต้องประกันการอยู่รอดและการพัฒนา
ของเด็ก สิทธิที่จะแสดงความคิดเห็นในเรื่องท่ีกระทบต่อเด็ก เสรีภาพในการ
ดาวแนโ์สหดลดงจอาอกรกะภบบายTใUตD้ขC้อโดจยำ�กนาัดยขอรอ่างมกดฎวงหจมันทารย์ เพื่อคุ้มครองสิทธิและชื่อเสียงของ

บทความวิชาการ  415

บคุ คลอ่ืนหรอื เพอ่ื รกั ษาความมนั่ คง ความสงบเรยี บร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของ
ประชาชน เสรีภาพทางความคิด มโนธรรม และศาสนา มีสิทธิในความเป็น
ส่วนตวั สทิ ธทิ ่จี ะไดร้ ับการศกึ ษา

รฐั ภาคมี หี นา้ ทท่ี จี่ ะตอ้ งคมุ้ ครองเดก็ จากความรนุ แรงทงั้ ปวงไมว่ า่ จะทาง
ร่างกายและจิตใจ การทำ�ร้ายหรือการกระทำ�อันมิชอบ โดยจะต้องดำ�เนิน
มาตรการทเี่ หมาะสม (ขอ้ 19) และในการจดั การศกึ ษาของเดก็ จะตอ้ งมงุ่ พฒั นา
บุคลิกภาพและความสามารถของเด็ก ให้เด็กเคารพต่อสิทธิเสรีภาพ และ
เตรียมพร้อมให้เด็กอยูใ่ นสงั คมอย่างมีความรับผิดชอบ (ข้อ 29)

คณะกรรมการสิทธิเด็กแห่งสหประชาชาติกล่าวถึงการกล่ันแกล้งรังแก
ในโรงเรยี น ใน General Comment No. 1 (2001) เกย่ี วกบั ขอ้ 29 (1) ใจความ
วา่ เดก็ ไมเ่ สยี สทิ ธมิ นษุ ยชนเพราะการเขา้ โรงเรยี น การจดั การศกึ ษาตอ้ งเคารพ
ศักดิ์ศรโี ดยธรรมชาติของเดก็ สภาพแวดลอ้ มโรงเรยี นตอ้ งสะทอ้ นเสรภี าพและ
จิตวิญญาณความเข้าใจ สันติภาพ ความอดทน ความเท่าเทียมทางเพศ และ
มิตรภาพระหว่างมนุษย์ โรงเรียนที่อนุญาตให้มีการกลั่นแกล้งรังแก การใช้
ความรุนแรง และการกีดกันอ่นื ไมใ่ ช่โรงเรยี นตามขอ้ 29 (1)20

General Comment No. 1 สะท้อนให้เห็นความสำ�คัญและบทบาท
ของโรงเรยี นตอ่ การกลนั่ แกลง้ รงั แกในเดก็ เนอื่ งจากการกลนั่ แกลง้ รงั แกในเดก็
มกั เกดิ ขนึ้ เมอ่ื มเี ดก็ อยรู่ วมกนั โรงเรยี นซง่ึ เปน็ สถานทที่ ร่ี วมเดก็ เขา้ มาศกึ ษาและ
ใชเ้ วลาหลายชวั่ โมงของวนั อยดู่ ว้ ยกนั จงึ เออื้ อ�ำ นวยตอ่ การกลน่ั แกลง้ รงั แกอยา่ ง
มาก องค์ประกอบของโรงเรียนท้ังบรรยากาศ สภาพแวดล้อม สังคม และ

20 United Nations Committee on the Rights of the Child, “General Comment
ดาวRNนe์โoหt.rล1ieดv(จ2eา0dก0รo1ะn),บAAบurtgTicuUlseDtC2298โ,ด(21ย0) 1นT9hา,ยefอrAoรim่าmมshดtotวfpงEsจ:dัน/u/ทwcรaw์ twio.nre,”fw(Aoprlrdil.o1r7g,/2d0o0c1id),/4C5R3C8/8G3C4/d220.0h1tm/1l,

416  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

วัฒนธรรมของโรงเรียนเป็นตัวแปรสำ�คัญท่ีอาจส่งเสริมให้เกิดการกลั่นแกล้ง
รังแกในโรงเรียนหากโรงเรียนมีองค์ประกอบที่ยอมรับการกลั่นแกล้งรังแก
ไม่เอื้ออำ�นวยต่อการเรียนรู้ และไม่มีการอบรมส่ังสอนเด็กอย่างเหมาะสม
เนื่องจากโรงเรียนไม่เพียงแต่จัดการศึกษาให้เด็กตามหลักสูตรแต่ยังปลูกฝัง
ขนบธรรมเนียม ประเพณี คา่ นิยม และทัศนคตใิ หก้ ับเดก็ โรงเรยี นจงึ ต้องสร้าง
สภาพแวดล้อมท่ีส่งเสริมการกระทำ�ท่ีถูกต้อง ไม่ยอมรับการกระทำ�ที่ไม่
เหมาะสม และสอนใหเ้ ด็กเคารพสิทธิของผูอ้ ่ืน

นอกจากนั้นใน General Comment No. 13 (2011) สทิ ธิของเดก็ ทีจ่ ะ
ปลอดจากความรุนแรงทุกรูปแบบ ระบุให้ความรุนแรงทุกรูปแบบไม่เป็นที่
ยอมรับ ความรุนแรงทางกายและจิตใจต่อเดก็ ท้ังจากผู้ใหญ่หรือจากเดก็ เองไม่
สามารถท�ำ ใหถ้ กู กฎหมาย ความรนุ แรงทางจติ ใจรวมถงึ การกลนั่ แกลง้ รงั แกทาง
ใจและการกระทำ�ผ่านเทคโนโลยีสารสนเทศและการส่ือสาร ส่วนความรุนแรง
ทางกายรวมถงึ การกลนั่ แกลง้ รงั แกทางกายภาพ ความรนุ แรงในเดก็ ดว้ ยกนั เอง
มักเป็นการกลั่นแกล้งรังแก ทำ�ให้เด็กเป็นอันตรายต่อร่างกาย จิตใจ หรือสุข
ภาวะของเดก็ ในทนั ที ส่งผลกระทบต่อพัฒนาการ การศึกษา และการเป็นส่วน
หนึ่งของสังคมของเด็ก ความรุนแรงโดยกลุ่มเด็กส่งผลรุนแรงต่อเหยื่อและ
ผกู้ ระท�ำ และเดก็ ตอ้ งไดร้ บั การปกปอ้ งจากความรนุ แรงทางเทคโนโลยสี ารสนเทศ
และการส่ือสาร รัฐภาคีมีหน้าท่ีรับรองคุ้มครองสิทธิของเด็กโดยมีมาตรการท่ี
เหมาะสม21

21 United Nations Committee on the Rights of the Child, “General Comment
No. 13 (2011): The Right of the Child to Freedom from All Forms of Violence,” (April
ดาว1oน8h์โห,c2ลh0ดr.1จo1าrg)ก,/รCeะRnบCgบl/iCsTh/UG/bDCoC/d1โ3ieด,sยp/cpนr.าc8ย/-d1อ2oร,่าcRมs/eCดtrวRieงCจv.Cนัe.dทGรCo์ .n13A_uegnu.sptd2f8, 2019, from https://www2.

บทความวชิ าการ  417

พฤติกรรมการกล่ันแกล้งรังแกในเด็กเป็นความรุนแรงจากเด็กต่อเด็ก
การกล่ันแกล้งรังแกทางกายภาพ (Physical bullying) รวมถึงความก้าวร้าว
ซ้ํา ๆ เช่น ทำ�ร้าย ผลัก จบั ขงั ขโมยของ ทำ�ลายขา้ วของ บังคบั ใหท้ ำ�บางอย่าง
ส่วนการกล่ันแกล้งรังแกทางใจ (Psychological bullying) รวมถึงการ
ข่มเหงทางวาจา ทางอารมณ์ และการกีดกันจากสังคม เช่น ล้อเลียน หยอก
อย่างไม่เปน็ มิตร กีดกันจากกิจกรรมโดยจงใจ ปล่อยข่าวลอื 22

นอกจากสทิ ธเิ ดก็ ทไี่ ดร้ บั การรบั รองตามอนสุ ญั ญาสทิ ธเิ ดก็ เดก็ ยงั มสี ทิ ธิ
มนุษยชนเท่าเทียมกับผู้ใหญ่และได้รับการคุ้มครองตามพันธกรณีระหว่าง
ประเทศเทา่ เทยี มกนั เดก็ จงึ สทิ ธเิ สรภี าพตา่ ง ๆ ไมว่ า่ จะถกู กลา่ วถงึ ในอนสุ ญั ญา
สิทธิเด็กหรือไม่ก็ตาม เช่น มีสิทธิในการมีชีวิต สิทธิที่จะไม่ถูกกระทำ�ทรมาน
หรือปฏิบัติอย่างโหดร้ายยำ่�ยีศักดิ์ศรี ไม่ถูกเลือกปฏิบัติ สิทธิท่ีจะได้รับการ
เยียวยาเมื่อถูกละเมิดสิทธิข้ันพื้นฐาน สิทธิในความเป็นส่วนตัว เกียรติยศและ
ช่ือเสียง สิทธิในทรัพย์สิน เสรีภาพในความคิดเห็น เสรีภาพในการแสดงออก
สทิ ธใิ นการศกึ ษา

รูปแบบและลักษณะของการกลั่นแกล้งรังแกมีความหลากหลายโดย
เป็นการโจมตีเด็กอ่ืนในลักษณะที่มักกระทบถึงสิทธิมนุษยชนและสิทธิเด็ก
เช่น สิทธิในชีวิตร่างกาย สิทธิส่วนบุคคล เสรีภาพในการแสดงออก สิทธิของ
เด็กท่ีจะปลอดจากความรุนแรง สิทธิในความเป็นส่วนตัว และบ่อยครั้งการ
กล่ันแกล้งรังแกอาจมีสาเหตุมาจากความแตกต่างทางเชื้อชาติ เพศ สีผิว
ภาษา ศาสนา หรอื ลกั ษณะเฉพาะบางประการของเดก็

22 UNESCO, Behind the Numbers: Ending School Violence and Bullying, (France:
ดาวUน์โNหEลSดCจOา,ก2ร0ะ1บ9บ),TpU.1D4C. โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

418  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

การกลน่ั แกลง้ รงั แกเกดิ ในความสมั พนั ธท์ ผ่ี กู้ ระท�ำ มอี �ำ นาจมากกวา่ เหยอ่ื
เหยื่อจะรู้สึกโดดเด่ียว ล้มเหลว มองตนเองในแง่ลบ23 ธรรมชาติของการกล่ัน
แกล้งรังแกนอกจากจะกระทบต่อสิทธิเสรีภาพต่าง ๆ แล้ว ยังเป็นการทำ�ลาย
ความนบั ถอื ตนเองของเหยื่อ ท�ำ ให้เหย่ือร้สู ึกตํ่าต้อย ด้อยคุณคา่ โดยการกล่นั
แกล้งรังแกอาจเป็นการโจมตีทางกายภาพที่แสดงออกอย่างชัดเจนและทำ�ให้
เกิดผลรวดเร็วขัดต่อสิทธิในชีวิตร่างกาย หรืออาจเกิดข้ึนในลักษณะของการ
ล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพเหย่ือในรูปแบบต่าง ๆ เช่น จับเหยื่อขังไว้ในห้องนํ้า
บงั คบั ใหเ้ หยอื่ กระท�ำ การโดยไมเ่ ตม็ ใจ ท�ำ รา้ ยจติ ใจหรอื ท�ำ ลายชอ่ื เสยี งของเหยอื่

การกลั่นแกล้งรังแกบ่อยคร้ังมุ่งโจมตีศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์ของเหยื่อ
อยา่ งชดั เจน เชน่ บังคบั ให้เหย่อื กินขยะ24 บังคับให้ถอดเส้ือผา้ บงั คบั ใหส้ ำ�เรจ็
ความใคร่ตอ่ หน้าคน25 เหย่อื มักอ่อนแอกว่าผกู้ ระท�ำ ไมส่ ามารถขัดขนื ได้ การ
เผชญิ หนา้ กบั การกระท�ำ ทที่ �ำ ลายความนบั ถอื ตนเองและศกั ดศ์ิ รคี วามเปน็ มนษุ ย์
ยง่ิ จะสง่ ผลกระทบรา้ ยแรงทางรา่ งกายและจติ ใจ อาจน�ำ ไปสกู่ ารฆา่ ตวั ตายหรอื
การก่ออาชญากรรมได้

23 Dan Olweus, supra note 5, p.499.
24 “Report: Middle School Student Forced to Eat Trash,” CBS News (October
15, 2015), Retrieved on September 3, 2019, from https://www.cbsnews.com/news/
report-middle-school-student-forced-by-bully-to-eat-trash-in-china-students-laugh/
25 Tony Paterson, “Schoolboys go on trial for ‘torture of classmate’,”
Independent (May 26, 2004), Retrieved on September 3, 2019, from https://www.
ดาวciนnlโ์adหseลspmดeจanาtกedร-e5ะn6บt4บ.7co1T7U.u.DhktC/mnโelดwยsน/าwยoอrรl่าdม/eดuวrงoจpนั eท/รs์ choolboys-go-on-trial-for-torture-of-

บทความวชิ าการ  419

สิทธิเสรีภาพกับการกลั่นแกล้งรังแกในเด็กในประเทศ
สหรัฐอเมรกิ า

การกล่ันแกล้งรงั แกและเสรีภาพในการแสดงออกเปน็ ทถี่ กเถียงกนั มาก
โดยเฉพาะในประเทศที่ให้ความสำ�คัญกับสิทธิเสรีภาพและมีความต่ืนตัวเกี่ยว
กับการกลั่นแกล้งรังแกในเด็ก ผู้เขียนจะขอยกประเทศสหรัฐอเมริกาซ่ึงมี
กฎหมายคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่ได้รับความสำ�คัญอย่าง First
Amendment และมกี ฎหมายตอ่ ตา้ นการกลนั่ แกลง้ รงั แกในเดก็ ในระดบั มลรฐั 26
มาอธิบายเนื่องจากประเด็นนี้ในประเทศสหรัฐอเมริกามีการถกเถียงและมีการ
วางขอบเขตเสรีภาพในการพูดของผู้กระทำ�ไวค้ ่อนข้างชัดเจน

First Amendment หรอื การแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ รฐั ธรรมนญู แหง่ สหรฐั อเมรกิ า
คร้ังที่ 1 รบั รองเสรภี าพในการพูด (Freedom of speech) ไวอ้ ย่างชดั เจน โดย
“speech” หรือการพูดในท่ีนี้รวมถึงสัญลักษณ์และครอบคลุมการแสดงออก
ของนกั เรียน27

คดีสำ�คัญท่ีวางหลักเก่ียวกับเสรีภาพในการพูดของนักเรียนในประเทศ
สหรัฐอเมรกิ าคือ คดี Tinker v. Des Moines Independent Community
School District ซงึ่ นกั เรยี นสวมปลอกแขนสดี �ำ เพอ่ื แสดงออกวา่ ไมเ่ หน็ ดว้ ยกบั
สงครามเวยี ดนาม ศาลอธบิ ายวา่ ครแู ละนกั เรยี นมสี ทิ ธติ าม First Amendment
ซง่ึ ใชใ้ นลกั ษณะพเิ ศษของสภาพแวดลอ้ มโรงเรยี น ทง้ั นกั เรยี นและครไู มเ่ สยี สทิ ธิ

26 National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine, supra note 16,
pp.257-266.
27 Raul R. Calvoz, Bradley W. Davis, and Mark A. Gooden, “Cyber Bullying and
ดาวFVนro์โeหle.ล6ดS1จp,าepกe.ร3cะ7hบ2:บS(2tTr0iUk1iD3nC)g. aโดnยAนgาeย-Aอpรา่pมroดpวrงiaจtันeทBรa์ lance,” Cleveland State Law Review,

420  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ตามรัฐธรรมนูญในเสรีภาพในการพูดหรือการแสดงออกท่ีหน้าประตูโรงเรียน
นักเรียนไม่ได้มีสิทธิเฉพาะในชั่วโมงเรียน แต่รวมถึงในโรงอาหาร สนาม หรือ
บริเวณโรงเรียน นักเรียนสามารถแสดงความคิดเห็นแม้ในประเด็นซึ่งเป็นท่ี
โต้แย้งเช่นกรณีความขัดแย้งในเวียดนาม ถ้าทำ�โดยไม่รบกวนข้อกำ�หนดแห่ง
กฎระเบยี บทเี่ หมาะสมในการด�ำ เนนิ การของโรงเรยี นอยา่ งมากและมนี ยั ส�ำ คญั
และไมข่ ดั แยง้ ตอ่ สทิ ธขิ องผอู้ น่ื แตถ่ า้ ความประพฤตขิ องนกั เรยี นไมว่ า่ จะในหรอื
นอกห้อง ไม่ว่าจะเกิดจากเวลา สถานที่ หรือประเภทของพฤติกรรม รบกวน
การเรียนอย่างมาก หรือเกี่ยวข้องกับความไม่เป็นระเบียบอย่างมีนัยยะสำ�คัญ
หรอื ละเมดิ สทิ ธขิ องผอู้ นื่ ไมไ่ ดร้ บั การคมุ้ ครองจากการรบั รองเสรภี าพในการพดู
ตามรฐั ธรรมนูญ28

แมค้ ดี Tinker จะไมม่ ีส่วนเก่ียวขอ้ งกับการกล่นั แกลง้ รังแก แตศ่ าลได้
วางหลักสำ�คัญซ่ึงใช้ในการพิจารณาขอบเขตของเสรีภาพในการพูดซึ่งถูกนำ�ไป
อ้างองิ ในคำ�พิพากษาเกี่ยวกบั เสรภี าพในการพดู ตาม First Amendment และ
การกล่นั แกล้งรังแกในเดก็

การรบั รองเสรภี าพในการพูดตาม First Amendment ทำ�ใหใ้ นหลาย
กรณีทมี่ ขี อ้ พพิ าทเกย่ี วกับการกลั่นแกลง้ รงั แกมปี ระเดน็ ของเสรภี าพในการพดู
หรอื การแสดงออกเขา้ มาเกยี่ วขอ้ งดว้ ย เสรภี าพในการพดู ของบคุ คลกบั สทิ ธใิ น
ความเปน็ ส่วนตัว ช่ือเสียง มักแปรผกผนั กัน เมื่อมกี ารจ�ำ กัดเสรภี าพในการพดู
สทิ ธใิ นความเปน็ สว่ นตวั จะไดร้ บั การคมุ้ ครอง แตถ่ า้ คมุ้ ครองเสรภี าพในการพดู
สิทธิในความเป็นส่วนตัวก็อาจถูกละเมิด ยิ่งเมื่อมีความพยายามจำ�กัดการ
แสดงออกทางในอนิ เทอรเ์ นต็ กม็ คี วามกงั วลถงึ สทิ ธทิ งั้ สองประการนท้ี จ่ี ะขดั กนั

ดาว 5น0์โห3,ล5ด0จ286า กT(ร1iะn9บk6e9บr),TvqU.uDDoCetesโdดMยinoนiniาbeยidsอ.รInา่ มdeดpวeงnจนัdeทnรt์ Community School District, 393 U.S.

บทความวชิ าการ  421

โดยเฉพาะกรณีของนักเรียน29 ที่มีตัวอย่างในกรณีของการกลั่นแกล้งรังแกใน
พนื้ ทไ่ี ซเบอร์ เช่น

คดี Kowalski v. Berkeley County Schools30 โจทก์ Kowalski
เป็นนักเรียนมัธยมปลายปีสุดท้ายถูกผู้บริหารโรงเรียนสั่งพักการเรียน 5 วัน
เนื่องจากสร้างเพจใน MySpace และโพสตข์ ้อความใน “S.A.S.H.” ซึ่งโจทก์
อ้างว่าย่อมาจาก “Students Against Sluts Herpes” และส่วนใหญ่ใช้
เยาะเย้ยเพื่อนนักเรียน โจทก์ฟ้องเขตการศึกษา และเจ้าหน้าที่ 5 คนว่า
การลงโทษพักการเรียนเธอฝ่าฝืนเสรีภาพในการพูดของเธอตาม First
Amendments และผู้บริหารโรงเรียนไม่มีอำ�นาจท่ีจะลงโทษเธอเพราะการ
กระท�ำ ของเธอไมไ่ ดเ้ กดิ ขนึ้ ระหวา่ งกจิ กรรมเกยี่ วขอ้ งกบั โรงเรยี นแตเ่ ปน็ การพดู
สว่ นตัวนอกโรงเรียน

เน่ืองจาก “ลักษณะพิเศษของสภาพแวดล้อมโรงเรียน” (Tinker)
ผู้บริหารโรงเรียนสามารถควบคุมการพูดของนักเรียนเพื่อวัตถุประสงค์ในการ
อบรมสั่งสอน จากการริเริ่มของรัฐบาลกลาง การกล่ันแกล้งรังแกระหว่าง
นักเรียนต่อนักเรียนเป็นความกังวลใหญ่ในโรงเรียนท่ัวประเทศ สามารถทำ�ให้
เหย่ือซึมเศร้าและวิตกกังวล กลัวการไปโรงเรียน และมีความคิดฆ่าตัวตาย
โรงเรียนมีหน้าที่ต้องจัดสภาพแวดล้อมท่ีปลอดภัยสำ�หรับนักเรียนและปกป้อง
นักเรียนจากการคุกคามและกลั่นแกล้งรังแกในสภาพแวดล้อมของโรงเรียน

29 Christine Metteer Lorillard, “When Chlidren’s Rights “Colide”: Free speech
vs. the Right to be Left Alone in the Context of Off-Campus “Cyber-Bullying”,”
Mississippi Law Journal, Vol. 81, pp.190-191 (2011).
30 Kowalski v. Berkeley County Schools, 652 F.3d 565 (4th Cir. 2011), Retrieved
ดาวoนnโ์ หSลeดpจteากmรbะeบrบ3,T2U0D19C, fโrดoยmนhาtยtpอsร:่า//มcaดsวeงtจeนั xtท.cรo์ m/case/kowalski-v-berkeley-county-sch

422  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ผบู้ รหิ ารโรงเรยี นตอ้ งสามารถปอ้ งกนั และลงโทษการคกุ คามและการกลน่ั แกลง้
รังแกเพอื่ ใหโ้ รงเรียนมีสภาพแวดล้อมทีป่ ลอดภัยสง่ เสรมิ การเรยี นรู้

การพูดของโจทก์ทำ�ให้เกิดการรบกวนและแตกแยกตามท่ีอธิบายใน
Tinker ซึง่ ไมไ่ ดร้ บั การคมุ้ ครองตาม First Amendment โจทกโ์ ตแ้ ย้งวา่ การ
กระทำ�ของเธอเกิดข้ึนท่ีบ้านหลังเลิกเรียนและเว็บเพจท่ีเธอสร้างจึงอยู่ภายใต้
การคุ้มครองของ First Amendment แต่ถึงแม้การพูดของโจทก์เกิดที่บ้าน
โจทก์รู้อยู่ว่าจะเผยแพร่ไปไกลกว่าแค่ท่ีบ้านและมีเหตุให้คาดเห็นได้ว่าจะไปถึง
โรงเรยี นหรือกระทบต่อสภาพแวดลอ้ มโรงเรยี น โจทก์ก็ยังรู้อีกว่าการสนทนานี้
จะเกิดข้ึนในหมู่เด็กนักเรียนของโรงเรียนที่โจทก์เชิญให้เข้าร่วม “S.A.S.H.”
ผลจากการกระทำ�และการพูดของโจทก์ย่อมรู้สึกได้ในโรงเรียน อีกทั้งสมาชิก
ของกลุ่มกเ็ ป็นนักเรยี นในโรงเรยี นนั้น โจทก์ยอ่ มคาดไดว้ ่าเหยือ่ และผ้ปู กครอง
จะมองว่าการโจมตีน้ันเกิดในบริบทของโรงเรียนซึ่งพวกเขาได้ร้องเรียนไปที่
โรงเรียน

ดังนั้น แม้โจทก์ไม่ได้ควบคุมคอมพิวเตอร์เพื่อสร้างเว็บเพจ MySpace
“S.A.S.H.” และแสดงความคดิ เหน็ ทโี่ รงเรยี น ขอบเขตของ Tinker กต็ อ้ งน�ำ มา
ใชก้ บั สถานการณเ์ ชน่ น้ี การกระท�ำ ของโจทกค์ าดเหน็ ไดว้ า่ จะมาถงึ โรงเรยี นผา่ น
คอมพิวเตอร์ สมาร์ทโฟน และเคร่ืองมืออิเล็กทรอนิกส์อื่น ย่ิงเมื่อสมาชิกของ
กลุ่ม “S.A.S.H.” และเหยื่อก็เป็นนักเรียนโรงเรียนเดียวกัน ซึ่งเว็บเพจ
“S.A.S.H.” กเ็ ขา้ มาทโ่ี รงเรยี นจรงิ และเขา้ ถงึ โดยนกั เรยี นจากคอมพวิ เตอรข์ อง
โรงเรยี นระหวา่ งการเรยี นหลงั เลกิ เรยี น และคาดเหน็ ไดว้ า่ ท�ำ ใหเ้ กดิ การแตกแยก
อย่างมีนัยยะสำ�คัญ โรงเรียนจึงมีอำ�นาจลงโทษโจทก์เพราะการพูดของโจทก์
รบกวนการทำ�งานและระเบียบวินัยของโรงเรียน

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวชิ าการ  423

คดี J.C. ex rel. R.C. v. Beverly Hills Unified School District31
หลังเลิกเรียนโจทก์กับนักเรียนคนอื่นรวมตัวกันท่ีร้านอาหารและถ่ายวิดีโอ
ความยาว 4 นาที 36 วินาที ขณะที่เพื่อนของโจทก์พูดเก่ียวกับเพื่อนร่วมช้ัน
คนหนึง่ (เหยือ่ ) เพอื่ นของโจทก์คนหนึง่ เรียกเหย่อื ว่า “slut” เหย่อื “ใจแตก”
และพูดเก่ียวกับ “boners” โดยใช้ถ้อยคำ�หยาบคายระหว่างการอัดวิดีโอ
เพอื่ นยงั พดู อกี วา่ เหยอื่ เปน็ “คนไรค้ า่ ทน่ี า่ เกลยี ดทส่ี ดุ เทา่ ทฉ่ี นั เคยเหน็ ในชวี ติ ”
ในวิดีโอได้ยินเสียงโจทก์สนับสนุนให้พูดต่อ ตอนเย็นวันน้ันโจทก์โพสต์วิดีโอ
ลงใน YouTube จากคอมพิวเตอร์ท่ีบ้านและติดต่อนักเรียนโรงเรียนเดียวกัน
5-10 คนให้มาดู และยังติดต่อเหย่ือบอกเรื่องวิดีโอด้วย เหยื่อบอกว่าวิดีโอนี้
หยาบคายและโจทก์ถามว่าจะให้เธอเอาวิดีโอออกไหม เหย่ือบอกให้เอาไว้
อย่างน้ัน มารดาของเหยื่อก็บอกให้โจทก์เก็บวิดีโอไว้เพ่ือจะได้เอาไปแสดงต่อ
โรงเรียนวันรงุ่ ข้นึ โจทกค์ ดิ ว่ามปี ระมาณ 15 คนท่ีดูวดิ โี อในคืนน้นั วดี ีโอมียอด
เข้าชม 90 ครงั้ สว่ นมากเปน็ ของโจทก์ วันรงุ่ ข้ึนโจทก์ได้ยินนักเรยี น 10 คนพูด
เก่ียวกับวิดีโอในโรงเรียน เหยื่อไม่พอใจและมาโรงเรียนพร้อมมารดาเพ่ือบอก
โรงเรียน โจทก์ถูกพักการเรียน 2 วัน โจทก์เคยมีประวัติถ่ายครูในโรงเรียน
ถูกสั่งพักการเรียนและห้ามถ่ายวิดีโอในโรงเรียน ทั้งนี้นักเรียนในโรงเรียนห้าม
ใช้โทรศัพท์มือถือทุกรูปแบบ โจทก์ฟ้องเขตการศึกษาและผู้บริหารว่าละเมิด
สทิ ธติ าม First Amendment จากการลงโทษหา้ มเธอท�ำ วดิ โี อ YouTube และ
โพสตล์ งอนิ เทอรเ์ นต็ โรงเรยี นไมม่ สี ทิ ธลิ งโทษโจทกเ์ พราะการกระท�ำ ของโจทก์
เกิดนอกโรงเรยี น

31 J.C. ex rel. R.C. v. Beverly Hills Unified School District, 711 F. Supp. 2d 1094
(C.D. Cal. 2010), Retrieved on September 5, 2019, from https://www.courtlistener.
ดาวcนoโ์ หmล/ดoจpาinกiรoะnบ/บ25T4U1D96C8โ/ดjcย-eนxา-ยreอlร-r่าcม-vด-bวeงจvนัeทrlyร์-hills-unified-school/

424  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ตามหลักใน Tinker โรงเรียนอาจจำ�กัดการพูดหรือการแสดงออกของ
นักเรียนถ้าขัดขวางกิจกรรมของโรงเรียนหรืองานของโรงเรียน ที่โจทก์อ้างว่า
ถา้ การพดู ของนกั เรยี นเกดิ นอกบรเิ วณโรงเรยี น นอกการปฏบิ ตั งิ านของโรงเรยี น
หรือไม่เกี่ยวกับทรัพยากรของโรงเรียน โรงเรียนไม่สามารถลงโทษนักเรียน
มิเช่นน้ันจะขดั ตอ่ สทิ ธิตาม First Amendment นน้ั ฟงั ไมข่ ้นึ แตศ่ าลพิจารณา
แลว้ เหน็ วา่ วดิ ีโอของโจทก์ไมร่ นุ แรงหรือขม่ ขู่ ไมม่ ีเหตทุ ี่โรงเรียนจะเช่อื ว่าเหยอ่ื
เส่ียงอันตรายหรือนักเรียนจะพยายามทำ�ร้ายเหย่ือเพราะวิดีโอ เหย่ือก็มิได้
ใหก้ ารวา่ กลวั ถกู ท�ำ รา้ ย เพยี งแตอ่ บั อาย เจบ็ ปวด และไมอ่ ยากเขา้ เรยี นชว่ั คราว
ไมเ่ ปน็ เหตใุ หโ้ รงเรยี นตอ้ งลงโทษโจทกแ์ มจ้ �ำ เลยจะอา้ งวา่ นกั เรยี นมกั พดู ท�ำ รา้ ย
คนอน่ื และมวี ฒุ ภิ าวะจ�ำ กดั อาจมคี วามขดั แยง้ ทางอารมณจ์ ากความเหน็ เลก็ นอ้ ย
แตถ่ า้ ใหโ้ รงเรยี นสงั่ พกั การเรยี นนกั เรยี นเพยี งเพราะนกั เรยี นคนอนื่ รสู้ กึ ไมพ่ อใจ
จากการพูดโดยปราศจากหลักฐานว่าการพูดน้ันทำ�ให้เกิดความขัดแย้งอย่างมี
นยั ยะส�ำ คัญในกจิ กรรมโรงเรยี นน้ัน ขดั ตอ่ Tinker

หลกั ฐานแสดงว่า ความรู้สึกเจบ็ ปวดของเหยือ่ ไม่ทำ�ใหเ้ กดิ ความขดั แยง้
เหยอ่ื ไมไ่ ดเ้ ผชญิ หนา้ กบั โจทกห์ รอื ผเู้ กย่ี วขอ้ งในวดิ โี อทงั้ โดยวาจาหรอื กายภาพ
ขณะอยใู่ นโรงเรยี น และไมม่ เี จตนาจะทำ�เชน่ นน้ั แมเ้ หยอ่ื จะอารมณเ์ สยี กเ็ พยี ง
20-25 นาทีแล้วก็กลับเข้าเรียน ไม่มีหลักฐานว่าวิดีโอกระทบกิจกรรมใน
ห้องเรียน ศาลไม่พบหลักฐานเพียงพอของความเส่ียงท่ีอาจคาดเห็นได้ที่จะมี
ความขัดแย้งอย่างมากในอนาคตอันจะรองรับการควบคุมการพูดของนักเรียน
ความคาดหมายของโรงเรยี นวา่ จะเกดิ การซบุ ซบิ หรอื เพมิ่ ความกลวั ตอ่ การกลนั่
แกล้งรังแกในพื้นที่ไซเบอร์ในหมู่นักเรียนไม่แน่นอนเกินไป โจทก์มีสิทธิใน
ค�ำ พพิ ากษาตามกฎหมายจากข้อเรียกร้อง First Amendment

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  425

จากสองคดขี า้ งตน้ เหน็ ไดว้ า่ หลกั การในคดี Tinker ถกู น�ำ มาใชไ้ มว่ า่ การ
กระทำ�นัน้ จะเปน็ การกระทำ�ในหรือนอกโรงเรยี น อนิ เทอรเ์ น็ตท�ำ ให้เกิดสภาพ
ที่สิทธิในความเป็นส่วนตัวกับเสรีภาพในการพูดไปด้วยกันได้ยาก และเม่ือ
สวัสดิภาพของเด็กขึ้นอยู่กับขอบเขตสิทธิท่ีกว้างและการคุ้มครองภายใต้
กฎหมาย สทิ ธทิ ง้ั สองตอ้ งมขี อบจ�ำ กดั การรกั ษาสมดลุ ระหวา่ งสทิ ธใิ นความเปน็
ส่วนตัวของเด็กกับสิทธิในเสรีภาพในการแสดงออกของเด็กซ่ึงมีความสำ�คัญไม่
แพ้กันนน้ั เปน็ ความท้าทายประการหน่ึง32

อีกคดีท่ีได้รับความสนใจอย่างมากอย่างมากเน่ืองจากเป็นคดีแรกท่ีมี
ลกั ษณะเชน่ น้ี และเปน็ การกลน่ั แกลง้ รงั แกในเดก็ ทม่ี คี วามสมั พนั ธค์ รู่ กั กลา่ วคอื

คดี Commonwealth v. Michelle Carter33 ขณะจ�ำ เลยอายุ 17 ปี
ถกู ตงั้ ข้อหาฆา่ ผูอ้ น่ื โดยไมเ่ จตนา (involuntary manslaughter) จากการฆ่า
ตวั ตายของ Conrad Roy อายุ 18 ปี จำ�เลยคบหากบั ผตู้ ายแต่ไมค่ อ่ ยไดพ้ บกัน
เน่ืองจากอยู่คนละท่ี แต่ติดต่อกันผ่านข้อความและการสนทนาทางโทรศัพท์
มือถือ ประเด็นสนทนาส่วนมากเก่ียวกับสุขภาพจิตที่เปราะบางและความคิด
ฆ่าตัวตายของผู้ตาย ซงึ่ ผูต้ ายพยายามฆ่าตัวตายหลายครัง้ หลายวิธแี ตไ่ ม่ส�ำ เร็จ
จ�ำ เลยกระตนุ้ ใหผ้ ตู้ ายขอรบั การปรกึ ษาการปว่ ยทางจติ จากผเู้ ชยี่ วชาญแตผ่ ตู้ าย
ปฏิเสธความพยายามของจำ�เลย หลังจากน้ันทิศทางการสนทนาของท้ังคู่ก็
เปล่ียนไป ผู้ตายหาวิธีฆ่าตัวตายแบ่งปันกับจำ�เลย จำ�เลยช่วยวางแผน ปลอบ

32 Christine Metteer Lorillard, supra note 29, p.192.
33 Commonwealth v. Carter, 474 Mass. 624 (2016), Retrieved on September
4, 2019, from http://masscases.com/cases/sjc/474/474mass624.html; see also
Commonwealth v. Carter, Massachusetts Supreme Judicial Court, (February 6, 2019),
ดาวpsนepโ์ tห.t2ลs3/ด-sจ2uา9pก,rRรeะemบtreบie-cvToeUudDrtoC/n2โ0ดS1eย9pน-tseาjcยm-อ1bร2eา่ 5มr042ด,.ว2pง0dจ1fัน9ท, fรr์om https://cases.justia.com/massachu-

426  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ความกลัวของผู้ตายเก่ียวกับว่าการฆ่าตัวตายของเขาจะส่งผลถึงครอบครัว
จำ�เลยต�ำ หนคิ วามไม่เด็ดขาดและชกั ชา้ ของผู้ตาย เช่น “อย่าหลอกฉนั วา่ จะทำ�
แลว้ ตง้ั ใจใหค้ นอนื่ จบั ไดล้ ะ่ ” และใหผ้ ตู้ ายสญั ญาจะฆา่ ตวั ตาย การกระท�ำ นข้ี อง
จ�ำ เลยไม่ได้ทำ�ให้เขาตาย แต่วันท่ี 12 กรกฎาคม ค.ศ. 2014 ผู้เสยี หายวางแผน
ฆ่าตัวตายโดยรมคาร์บอนมอนนอกไซด์ในรถ ขณะท่ีทำ�ให้รถเต็มไปด้วย
คารบ์ อนมอนอกไซด์ จ�ำ เลยกบั ผตู้ ายคยุ กนั ทางโทรศพั ทแ์ ตไ่ มป่ รากฏบนั ทกึ การ
สนทนา จำ�เลยส่งข้อความบอกเพ่ือนว่าได้ยินเสียงครางอย่างเจ็บปวดและ
เสียงมอเตอร์ทำ�งาน และจากหลักฐานข้อความท่ีจำ�เลยส่งให้เพ่ือนว่าจำ�เลย
สามารถหยดุ ผตู้ ายไดเ้ พราะผตู้ ายกลวั และออกมาจากรถแตจ่ �ำ เลยบอกใหผ้ ตู้ าย
กลบั เข้าไป จ�ำ เลยตอ่ สู้ว่าผู้ตายกลับเข้าไปในรถเอง

ศาลเยาวชนพจิ ารณาแลว้ เหน็ วา่ การกระท�ำ ของจ�ำ เลยชนะความประสงค์
ของผู้ตาย มีเหตุให้เช่ือว่าการท่ีผู้ตายกลับเข้าไปในรถเป็นเพราะจำ�เลยบอก
ให้ทำ� คำ�พูดบีบบังคับของจำ�เลยมีอำ�นาจมากกว่าความต้ังใจใด ๆ ของผู้ตาย
อายุ 18 ปี ที่เปน็ โรคซมึ เศร้าจะรบั มือ ถา้ จ�ำ เลยไม่เตอื น กดดนั และสงั่ ผ้ตู าย
กค็ งไมก่ ลับเขา้ ไปในรถและรมพิษตัวเองจนตาย หลักฐานแสดงเหตทุ เ่ี ปน็ ไปได้
วา่ จ�ำ เลยท�ำ ใหผ้ ตู้ ายถงึ แกค่ วามตายโดยปราศจากความระมดั ระวงั หรอื ประมาท
เลินเล่อ คำ�พูดในกรณีน้ีไม่ได้รับการคุ้มครองจาก First Amendment หรือ
Massachusetts Declaration of Rights มาตรา 16

จำ�เลยอุทธรณ์ต่อศาลสูงมลรัฐแมสซาชูเซตส์ว่าการพิพากษาลงโทษ
จำ�เลยฐานฆ่าผู้อ่ืนโดยไม่เจตนาขัดต่อสิทธิท่ีจะมีเสรีภาพในการพูดตาม First
Amendment หรือ Massachusetts Declaration of Rights มาตรา 16
ศาลสูงพิจารณาแล้วเห็นว่าไม่มีการฝ่าฝืนสิทธิตามรัฐธรรมนูญในการพิพากษา
ดาวลน์โงหโลทดษจจาก�ำ รเละบยบฐาTนUฆDCา่ ผโดอู้ ยนื่ นโดายยอไรม่าเ่มจตดวนงาจจันทากร์ขอ้ ความและบทสนทนาทางโทรศพั ท์

บทความวชิ าการ  427

ท่ีกดดัน ปราศจากความระมัดระวังและประมาทเลินเล่อ เล่นงานจุดอ่อน
ความกลวั ความวิตกกังวล และคำ�สญั ญา เอาชนะความต้ังใจจะมีชีวิตอยู่ของ
เยาวชนที่ป่วยทางจิตและอ่อนแอ จนบีบบังคับให้เขาฆ่าตัวตาย คำ�พูดหรือ
การเขยี นทใ่ี ชเ้ ปน็ สว่ นส�ำ คญั ในความผดิ กฎหมายอาญาไมไ่ ดร้ บั การคมุ้ ครองจาก
First Amendment

First Amendment อนุญาตใหจ้ ำ�กดั เนือ้ หาการพดู อยู่ไมก่ ีข่ อบเขตซง่ึ
รวมถึงการพูดที่เป็นส่วนสำ�คัญของความผิดทางอาญา ศาลเพียงพิจารณาว่า
การพูดน้ันเป็นประเภทการพูดท่ีถูกกำ�หนดและถูกจำ�กัดขอบเขต ดังน้ัน การ
ดำ�เนินคดีหรือการพิพากษาลงจำ�เลยในคดีน้ี คดีฆ่าผู้อื่นท่ีเก่ียวข้องกับ
ความผิดทางอาญาจากคำ�พูด ไม่ช้ีให้เห็นว่า First Amendment ถูกฝ่าฝืน
ไม่ว่าในทางใด ศาลไม่ได้ลงโทษถ้อยคำ�ดังที่จำ�เลยอ้าง แต่ลงโทษถ้อยคำ�ที่
ปราศจากความระมดั ระวังหรือประมาทเลนิ เล่อซึ่งทำ�ใหเ้ กิดความตาย การพดู
นนั้ จงึ เปน็ สว่ นส�ำ คญั ของการกระท�ำ ความผดิ อาญาไมเ่ ปน็ ปญั หาตามรฐั ธรรมนญู
ข้อจำ�กัดการพูดน้ันจำ�กัดขอบเขตอย่างแคบเพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ท่ี
บังคบั

หลงั ศาลสงู มลรฐั เมสซาชเู ซตสม์ คี ำ�พพิ ากษา ฝา่ ยจำ�เลยไดย้ น่ื คำ�รอ้ งตอ่
ศาลสงู สหรฐั อเมรกิ าในวนั ท่ี 8 กรกฎาคม ค.ศ. 2019 เนือ่ งจากคำ�พิพากษาให้
Michelle Carter มีความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนาจากการฆ่าตัวตายของ
Conrad Roy III ไม่เคยมีมาก่อน มลรัฐเมสซาชูเซตส์เป็นมลรัฐเดียวท่ีรับรอง
การลงโทษจำ�เลยจากการส่งเสริมให้ผู้อื่นฆ่าตัวตายด้วยคำ�พูดเพียงอย่างเดียว
ก่อนหน้านี้ไม่มีมลรัฐใดตีความคอมมอนลอว์หรือบัญญัติกฎหมายให้การ
สนบั สนุนใหผ้ ู้อน่ื ฆา่ ตวั ตายดว้ ยการพดู เพยี งอย่างเดียวเปน็ ความผิดอาญา การ
ดาวพนโ์ พิหลาดกจษาากลระงบโทบษTUCDaCrtโeดยr ขนอ้ายหอารฆ่ามา่ ผดวอู้ งนื่ จนัโดทยร์ไมเ่ จตนาเพราะถอ้ ยค�ำ อยา่ งเดยี วนน้ั

428  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ขัดตอ่ First Amendment34 ซ่งึ จะต้องรอค�ำ วินจิ ฉัยของศาลสูงสหรัฐอเมรกิ า
ตอ่ ไป คำ�วินจิ ฉยั น้นี า่ จะท�ำ ใหข้ อบเขตเสรีภาพในการพดู ชดั เจนขนึ้

นอกจากประเด็นนี้จะถูกหยิบยกข้ึนมาโต้แย้งในคดีพิพาท การถกเถียง
ในประเดน็ เสรภี าพในการพดู กบั การกลน่ั แกลง้ รงั แกในเดก็ ยงั รวมไปถงึ กฎหมาย
ต่อตา้ นการกลัน่ แกล้งรงั แก ซ่ึงถกู มองวา่ 35

1) ไม่ชัดเจนเน่ืองจากนิยามการกลั่นแกล้งรังแกมักระบุถึง “สภาพ
แวดลอ้ มท่ไี ม่เปน็ มิตร” เช่น “ขม่ ขู่ เยาะเย้ย หรอื ดูหมิ่น” โดยไม่ไดน้ ยิ ามทำ�ให้
เกิดความไม่แน่ชัด เด็กต้องพูดกับคนอื่นโดยรับความเสี่ยงและหวังว่าจะไม่
เปน็ การข่มขู่ เยาะเย้ย หรือดูหมิ่น เด็กเกิดความกลวั ที่จะใช้เสรภี าพในการพดู
เพราะจะผิดกฎหมาย หรือการใช้คำ� เช่น “สง่ ผลการแทรกแซงการศกึ ษาของ
นักเรยี นอยา่ งมนี ัยสำ�คัญ” หรอื “ท�ำ ใหเ้ กดิ ความทุกข์ทางอารมณต์ อ่ นักเรียน”
กท็ �ำ ให้มคี วามไมแ่ นน่ อน

2) กวา้ งจนเกนิ ไปเพราะหา้ มทง้ั การพดู ทไี่ ดร้ บั การคมุ้ ครองและไมไ่ ดร้ บั
การคุ้มครอง รวมไปถึงประเภทการพูดที่ไม่อาจห้ามได้ตาม Tinker การมีอยู่
ของกฎหมายอาจยับยั้งเสรีภาพในการแสดงออกโดยการยับย้ังการพูดที่ได้รับ
การคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ เช่น การนิยามที่รวมถึง “ลักษณะส่วนตัวของ
นักเรยี นทเ่ี กดิ จริงหรอื รบั รู้ได”้ ซ่ึงกวา้ งมาก

3) การเลือกปฏิบัติด้านเนื้อหาและมุมมอง กฎหมายคุ้มครองเด็กจาก
การพูดน่ารังเกียจท่ีอาจเป็นอันตราย แต่เสรีภาพในการพูดก็คุ้มครองการพูด

34 Michelle Carter, Petitioner v. Commonwealth of Massachusetts, Respond-
ent, Petition for writ of certiorari (July 8, 2019), Retrieved on September 5, 2019,
from https://assets.documentcloud.org/documents/
ดาว 6น1์โห85ล0ด8จ358า /กJ7รo-ะ8hบ-n1บ9O-T.MUHiDcahCyewโlดlaeยr-dCน,aาsruยtepอrรr-aา่SมCnOoดtTวeงUจ1Sนั 5-Pท, eรpt์pit.i1o1n8.p-1d2f2.

บทความวิชาการ  429

ประเภทต่าง ๆ ที่ผู้ฟังอาจคิดว่าน่ารังเกียจรวมถึงข้อความที่ประณามเผ่าพันธุ์
ของผู้อ่ืนหรอื ชาติกำ�เนดิ หรือท�ำ ลายความเชอ่ื ทางศาสนา กฎหมายตอ่ ตา้ นการ
กลนั่ แกลง้ รงั แกมงุ่ จะคมุ้ ครองเดก็ จากการพดู นา่ รงั เกยี จโดยหา้ มการพดู บนฐาน
ของเน้ือหาและมุมมองเทา่ น้ัน และทำ�ใหข้ ดั ต่อ First Amendment

แตข่ อ้ สงั เกตนกี้ ย็ งั มผี ไู้ มเ่ หน็ ดว้ ยโดยโตแ้ ยง้ วา่ ผบู้ รหิ ารโรงเรยี นดลุ ยพนิ จิ
ที่ค่อนข้างกว้างในการควบคุมการพูดของนักเรียนหากกฎระเบียบเหล่านั้น
ถูกต้องตามกฎหมายหรือคุ้มครองสิทธิของนักเรียนคนอ่ืนและสภาพแวดล้อม
โรงเรียน36

ปัญหาสิทธิเสรีภาพกับการกล่ันแกล้งรังแกในเด็กใน
ประเทศไทย

การกล่ันแกล้งรังแกอาจเกิดข้ึนได้หลายรูปแบบและกระทบต่อสิทธิ
เสรีภาพของเหย่ืออย่างชัดเจน การกล่ันแกล้งรังแกทางกายภาพ เช่น ทำ�ร้าย
รา่ งกาย บบี บงั คบั ใหเ้ หยอื่ กระท�ำ การบางอยา่ ง จ�ำ กดั เสรภี าพของเหยอื่ ท�ำ ลาย
สง่ิ ของ ขโมยหรอื ซอ่ นทรพั ยส์ นิ ของเหยอื่ ลกั ษณะของการกระท�ำ มคี วามชดั เจน
วา่ เป็นการกระทำ�ท่ลี ะเมดิ สิทธิเสรีภาพทไ่ี ดร้ ับการคุ้มครองของบคุ คลอ่นื โดยท่ี
ตนเองไมม่ ีสิทธิจะท�ำ เชน่ นน้ั

แต่อย่างไรก็ดี บ่อยครั้งลักษณะพฤติกรรมของการกล่ันแกล้งรังแกทาง
วาจา การกลน่ั แกลง้ รงั แกทางความสมั พนั ธ์ การกลนั่ แกลง้ รงั แกในพน้ื ทไ่ี ซเบอร์
“บางลักษณะ” เชน่ การไมพ่ ดู ด้วย กีดกันออกจากกล่มุ การแสดงความคดิ เห็น
ต่าง ๆ เป็นการกระทำ�ท่ีต้ังอยู่บนพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพซึ่งบุคคลสามารถ

ดาว นโ์ หลดจ36า กRรaะuบlบR.TCUaDlvCozโด, ยBrนadายleอyรWา่ ม. Dดaวงvจisัน, aทnรd์ Mark A. Gooden, supra note 27, p.363.

430  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

กระท�ำ ได้ โดยเฉพาะเสรภี าพในการแสดงออกอนั เปน็ สทิ ธมิ นษุ ยชนทไี่ ดร้ บั การ
รับรองในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ข้อ 19 กติการะหว่างประเทศ
ว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ข้อ 19 รวมถึงอนุสัญญาสิทธิเด็ก
ข้อ 13

ปัญหาท่ีเกิดข้ึนคือ การกำ�หนดขอบเขตที่จะคุ้มครองสิทธิของเด็กซ่ึง
ใช้สิทธิเสรีภาพของตนตามกฎหมายกับสิทธิเสรีภาพที่ถูกละเมิดของเด็กที่
เปน็ เหยื่อ

รฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ไดร้ บั รองสิทธิเสรภี าพ
ของบคุ คล เชน่ สทิ ธทิ จ่ี ะไมถ่ กู เลอื กปฏบิ ตั ิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพในชวี ติ และรา่ งกาย
สิทธิในความเปน็ อยสู่ ่วนตัว เกยี รตยิ ศ ชือ่ เสยี ง และครอบครัว เสรภี าพในการ
แสดงความคิดเห็น การพดู การเขียน การพมิ พ์ การโฆษณา และการสื่อความ
หมายโดยวิธีอื่น เสรีภาพในการติดต่อส่ือสาร สิทธิในทรัพย์สิน รวมถึงสิทธิ
เสรีภาพนอกเหนือจากท่ีรัฐธรรมนูญบัญญัติคุ้มครองไว้และไม่มีกฎหมายจำ�กัด
โดยใช้สิทธิเสรีภาพน้ันไม่กระทบความม่ันคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือ
ศลี ธรรมอันดขี องประชาชน และไมล่ ะเมดิ สิทธเิ สรภี าพของบคุ คลอ่ืน

สิทธิเสรีภาพที่อาจถูกกระทบจากการกลั่นแกล้งรังแกในเด็กได้รับการ
รบั รองคมุ้ ครองไวใ้ นรฐั ธรรมนญู เชน่ เดยี วกบั เสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็
การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการสื่อความหมายโดยวิธีอื่น
ผู้กระทำ�ใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นในการกลั่นแกล้งรังแกซึ่งอาจ
กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของเหย่ือ ปัญหาคือจะพิจารณาและกำ�หนดขอบเขต
การใช้สทิ ธิเสรีภาพของตนเพื่อกลนั่ แกลง้ รงั แกผ้อู นื่ ได้อยา่ งไร

เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การ
ดาวโนฆโ์ หษลณดจาากแระลบะบกTาUรสDCื่อคโดวยามนาหยมอราา่ยมโดดวยงวจิธันีอทื่นร์ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร

บทความวิชาการ  431

ไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 34 อาจถูกจำ�กัดได้โดยกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิ
เสรภี าพของบคุ คลอน่ื รกั ษาความสงบเรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน
หรือปอ้ งกนั สขุ ภาพของประชาชน

กฎหมายที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลอ่ืนไม่ให้ถูกกระทบท่ีสำ�คัญ
คือประมวลกฎหมายอาญาซ่ึงมีบทบาทท้ังป้องกันและลงโทษการกระทำ�
เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นจึงถูกจำ�กัดอยู่ในกรอบที่ต้องไม่กระทบ
กระเทือนสิทธิเสรีภาพของผู้อื่นท่ีได้รับการคุ้มครอง มิเช่นน้ันผู้กระทำ�อาจมี
ความผิด เช่น ความผิดฐานหม่ินประมาท ความผิดฐานดูหมิ่นซึ่งหน้า และ
นอกจากนั้นบุคคลท่ีถูกกระทบสิทธิท่ีกฎหมายคุ้มครองไว้ยังสามารถเรียกร้อง
ค่าสินไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะละเมิด
ได้ด้วย

อย่างไรก็ตาม ขอบเขตของสิทธิเสรีภาพที่ถูกจำ�กัดน้ีไม่ได้ครอบคลุม
การกล่ันแกล้งรงั แกในเด็กทกุ รูปแบบ กล่าวคอื การกล่นั แกลง้ รังแกทางความ
สมั พนั ธท์ ม่ี ลี กั ษณะเชงิ รบั เชน่ การไมพ่ ดู ดว้ ย ไมร่ วมกลมุ่ ดว้ ย เปน็ เสรภี าพโดย
แทข้ องบคุ คลทไี่ มอ่ าจบงั คบั ใหเ้ ขาตอ้ งมปี ฏสิ มั พนั ธก์ บั บคุ คลอน่ื ทเี่ ขาไมต่ อ้ งการ
ได้ การกลน่ั แกลง้ รงั แกทางวาจา เช่น การโออ้ วดทำ�ใหผ้ ู้อื่นรูส้ กึ ดอ้ ยกว่า พูด
เสียดสี การหัวเราะเยาะ การกระทำ�เหล่านี้ไม่ได้ล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพของ
ผู้อ่ืนจึงอยู่นอกเหนือขอบเขตที่กฎหมายจะจำ�กัดไม่ให้กระทำ�ได้ และรวมถึง
การกลั่นแกล้งรังแกในพ้ืนที่ไซเบอร์ท่ีมีลักษณะเช่นเดียวกับการกระทำ�ได้ยก
ตัวอย่างไป

อีกประเด็นปญั หาหนง่ึ ทีน่ า่ คดิ คือ การใชเ้ สรภี าพในการแสดงออกไล่ให้
ไปตาย แล้วเหยือ่ ฆา่ ตัวตายจรงิ หากเปน็ กรณีเดก็ อายุไม่เกนิ 16 ปี หรอื ผไู้ ม่
ดาวสน์โาหมลาดรจถากเขระา้ บใจบกTาUรDกCรโะดทย�ำ นขาอยงอตรา่นมหดวรงอื จไนั มทส่ รา์ มารถบงั คบั การกระท�ำ ของตนได้ จะ

432  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร
ต้องพิจารณาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 293 ว่าเปน็ การ “ช่วยหรือ
ยุยง” ให้ฆ่าตัวตายหรือไม่ซึ่งจะเป็นปัญหาอย่างมาก เช่น ผู้กระทำ�อาจกล่าว
ในลักษณะสบถเพียงว่า “ไปตายซะ” หรือข่มเหงทางวาจา “ทำ�ไมแกไม่เอา
ยาฆา่ แมลงปากตัวเองให้ตาย ๆ ไป โลกไม่ต้องการคนอยา่ งแกหรอก” อย่างไร
จะเป็นการยุยงให้เด็กฆ่าตัวตาย และผู้กระทำ�ยังต้องมีเจตนาประสงค์ต่อผล
หรือเล็งเห็นผลดว้ ย

การท่ีผู้กระทำ�เป็นผู้เยาว์ที่มีวุฒิภาวะไม่เพียงพอ พฤติกรรมเหล่านี้
สามารถเกดิ ขน้ึ ไดเ้ ปน็ ปกตใิ นเดก็ ประกอบกบั ขอบเขตสทิ ธเิ สรภี าพของผกู้ ระท�ำ
ที่ต้องคำ�นึงถึง จึงน่าจะมีเพียงกรณีหลังที่ผู้กระทำ�มีเจตนาประสงค์ต่อผลหรือ
เล็งเห็นผลจึงจะเปน็ การยุยงให้เดก็ ฆ่าตวั ตาย เพราะมเิ ชน่ นั้นจะขยายความรบั
ผดิ ไกลจนเกนิ ไป แตไ่ ม่วา่ อย่างไรกด็ ี ขอบเขตสิทธเิ สรภี าพของผ้กู ระทำ�กย็ ังคง
เปน็ ประเดน็ ทคี่ วรศกึ ษาและพจิ ารณาอยา่ งถีถ่ ้วนต่อไป

ถ้าประเทศไทยต้ังใจรับมือกับปัญหาการกล่ันแกล้งรังแกในเด็กอย่าง
จริงจังก็ต้องพิจารณาใคร่ครวญว่า การกระทำ�ใดเป็นการกล่ันแกล้งรังแก การ
กลัน่ แกล้งรังแกใดท่ีควรคมุ้ ครองเหย่ือ ควรลงโทษผกู้ ระท�ำ หรือไม่ ควรเยยี วยา
เหยื่อและผู้กระทำ�ในกรณีเก่ียวข้องกับการกลั่นแกล้งรังแกแบบใด และควร
เยียวยาอยา่ งไร

หากต่อไปประเทศไทยจะมีกฎหมายต่อต้านการกลั่นแกล้งรังแกในเด็ก
โดยเฉพาะ กญุ แจส�ำ คญั ทเี่ ปน็ ตวั แปรก�ำ หนดทศิ ทางการจดั การปญั หาการกลนั่
แกล้งรังแกในเด็กก็คงหนีไม่พ้นการกำ�หนดนิยามการกลั่นแกล้งรังแกว่าจะมี
ขอบเขตครอบคลุมเพียงใด ถ้านิยามกำ�หนดไว้กว้างมาก สิทธิเสรีภาพก็จะถูก
จ�ำ กดั มากขนึ้ ตามไปดว้ ย โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ หากก�ำ หนดบทลงโทษของผกู้ ระท�ำ
ทไี่ มใ่ ชล่ กั ษณะของการเยยี วยาเอาไวก้ ย็ ง่ิ จะท�ำ ใหส้ ทิ ธเิ สรภี าพของเดก็ ถกู จ�ำ กดั
ดาวขนโ์อหบลดเขจาตกแรคะบบบยTิ่งUขD้ึนCอโีกดยในนาทยาองร่าตมรดงขวง้าจมนั ถทร้า์กำ�หนดนิยามไว้แคบมากก็เท่ากับว่า

บทความวิชาการ  433

กฎหมายไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง ให้ความคุ้มครองเด็กท่ีอาจเป็นเหย่ือ
ไม่เพียงพอ ซึ่งหากมีการร่างกฎหมายต่อต้านการกลั่นแกล้งรังแกในเด็ก ควร
จะพิจารณาถึงข้อดีข้อเสียของประเด็นเหล่าน้ีโดยละเอียดเพ่ือประโยชน์ใน
การคุ้มครองเด็กอย่างเท่าเทียมและแก้ไขปัญหาการกลั่นแกล้งรังแกในเด็ก
อยา่ งมปี ระสทิ ธภิ าพ

สรุป

สิทธิมนุษยชนเป็นสิทธิข้ันพ้ืนฐานท่ีมนุษย์ทุกคนรวมทั้งเด็กมีติดตัว
อย่างไรก็ตาม การกลั่นแกล้งรังแกในเด็กซ่ึงเป็นพฤติกรรมก้าวร้าวโดยจงใจ
กระท�ำ ต่อบุคคลอ่นื ในความสมั พันธท์ ไี่ มเ่ ท่าเทยี มกันซาํ้ ๆ ย่อมกระทบต่อสิทธิ
เสรีภาพของเหยือ่ เช่น สทิ ธใิ นชวี ติ ร่างกาย สทิ ธิในทรพั ยส์ นิ สิทธใิ นความเป็น
สว่ นตวั เป็นตน้ ในอกี มมุ หนง่ึ ผกู้ ระท�ำ กส็ ามารถกระทำ�การใด ๆ โดยใชส้ ทิ ธิ
เสรีภาพที่ตนมีเพ่ือกลั่นแกล้งรังแกผู้อ่ืน โดยเฉพาะเสรีภาพในการแสดงออก
ซ่ึงอาจถูกจำ�กัดโดยกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของผู้อื่น เพื่อรักษา
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพ่อื ป้องกันสุขภาพ
ของประชาชน

การก�ำ หนดขอบเขตของสทิ ธเิ สรภี าพทเ่ี ดก็ อาจใชใ้ นการกลน่ั แกลง้ รงั แก
จึงเป็นปัจจัยท่ีมีความสำ�คัญอย่างยิ่งเน่ืองจากการกระทำ�หลายลักษณะอยู่บน
เสน้ บาง ๆ ระหวา่ งการใชส้ ทิ ธเิ สรภี าพของตนเองกบั การลว่ งละเมดิ สทิ ธเิ สรภี าพ
ของผู้อ่ืนท่ีตัดสินได้ยากและยังคงเป็นที่ถกเถียง การวางขอบเขตของสิทธิ
เสรภี าพและการรกั ษาสมดลุ ระหวา่ งประโยชนข์ องเหยอ่ื ผกู้ ระท�ำ และเดก็ ทว่ั ไป
เปน็ เรอื่ งยาก หากมงุ่ แต่จะจดั การการกลัน่ แกลง้ รังแกอยา่ งเข้มงวดจะเปน็ การ
จำ�กัดสิทธิเสรีภาพของเด็กอย่างมาก แต่ถ้าไม่จำ�กัดสิทธิเสรีภาพเสียเลย การ
ดาวกนโ์ลหั่นลดแจกาลกง้ระรบังบแกTกUจ็DะCเโปดน็ย ปนาัญยหอราา่ ทมสี่ ดรว้างจงนัผทลรก์ ระทบร้ายแรงตอ่ เด็กไมจ่ บสิน้

434  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

บรรณานุกรม

สื่ออเิ ลก็ ทรอนิกส์

“กรมสุขภาพจติ เผย ไทยอนั ดบั 2 “เดก็ รงั แกกันในโรงเรียน” พบเหยอื่ ปลี ะ 6
แสนคน.” มติชนสุดสัปดาห์ (29 มกราคม 2561). https://www.
matichonweekly.com/hot-news/article_78634, 30 สิงหาคม
2562.

ราชบัณฑิตยสภา. “cyber bully.” (14 สิงหาคม 2562). https://www.
facebook.com/RatchabanditThai/photos/a.2527569647
301115/2527570907300989, 27 สิงหาคม 2562.

BOOKS

National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine.
Preventing Bullying Through Science, Policy, and Practice.
ed. Frederick Rivara and Suzanne Le Menestrel. Washington
(DC): National Academies Press (US), 2016.

R. Matthew Gladden, Alana M. Vivolo-Kantor, Merle E. Hamburger,
and Corey D. Lumpkin. Bullying Surveillance Among
Youths: Uniform Definitions for Public Health and
Recommended Data Elements, Version 1.0. Atlanta, GA:
National Center for Injury Prevention and Control, Centers
for Disease Control and Prevention and U.S. Department of

ดาวนโ์ หลดจากEระdบuบcaTUtiDoCn,โด2ย0น1า4ย.อรา่ ม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  435

UNESCO. Behind the Numbers: Ending School Violence and
Bullying. France: UNESCO, 2019.

UNESCO. School Violence and Bullying: Global Status and Trends,
Drivers and Consequences. France: UNESCO, 2018.

WHO. Thailand 2015 Global School-Based Student Health
Survey. Bangkok: World Health Organization, Thailand
Country Office, 2017.

ARTICLES

Anthony A. Volk, Andrew V. Dane, and Zopito A. Marini. “What is
Bullying? A Theoretical Redefinition.” Developmental
Review. Vol. 34. No. 4. (December 2014) : 335.

Christine Metteer Lorillard. “When Chlidren’s Rights “Colide”: Free
speech vs. the Right to be Left Alone in the Context of
Off-Campus “Cyber-Bullying”.” Mississippi Law Journal.
Vol. 81. (2011) : 190-192.

Dan Olweus. “Bully/Victim Problems in School: Facts and Intervention.”
European Journal of Psychology of Education. Vol. 12.
No. 4. (1997) : 496 – 501.

Dan Olweus. “Bullying or Peer Abuse at School: Facts and Intervention.”
Current Directions in Psychological Science. Vol. 4.
No. 6. (December, 1995) : 197.

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

436  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

John O. Hayward. “Anti-Cyber Bullying Statutes: Threat to Student
Free Speech.” Cleveland State Law Review. Vol. 59. (2011)
: 87-122.

Raul R. Calvoz, Bradley W. Davis, and Mark A. Gooden. “Cyber
Bullying and Free Speech: Striking an Age-Appropriate
Balance.” Cleveland State Law Review. Vol. 61. (2013) :
363-372.

Susan M. Swearer and Shelley Hymel. “Understanding the Psychology
of Bullying: Moving Toward a Social-Ecological Diathesis–Stress
Model.” American Psychologist. Vol. 70. No. 4. (May–June
2015) : 345-347.

Tracy Vaillancourt, Patricia McDougallb, Shelley Hymelc, Amanda
Krygsmana, Jessie Millera, Kelley Stivera, and Clinton Davisd.
“Bullying: Are Researchers and Children/Youth Talking about
the Same thing?” International Journal of Behavioral
Development. Vol. 36. No. 6. (2008) : 486-487.

ELECTRONIC MEDIAS

“Report: Middle School Student Forced to Eat Trash.” CBS News
(October 15, 2015). https://www.cbsnews.com/news/report-
middle-school-student-forced-by-bully-to-eat-trash-in-
china-students-laugh/, September 3, 2019.

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  437

Duhaime’s Law Dictionary. “Cyber-bullying Definition.” http://www.
duhaime.org/LegalDictionary/C/Cyberbullying.aspx, August
30, 2019.

Grammarist. “Cyber-.” https://grammarist.com/prefix/cyber/, August
30, 2019.

National Centre Against Bullying. “Types of bullying.” https://www.
ncab.org.au/bullying-advice/bullying-for-parents/types-of-
bullying/, September 1, 2019.

Tony Paterson. “Schoolboys go on trial for ‘torture of classmate’.”
Independent (May 26, 2004). https://www.independent.
co.uk/news/world/europe/schoolboys-go-on-trial-for-
torture-of-classmate-564717.html, September 3, 2019.

OTHER MATERIALS

Commonwealth v. Carter, 474 Mass. 624 (2016). http://masscases.
com/cases/sjc/474/474mass624.html, September 4, 2019.

Commonwealth v. Carter. Massachusetts Supreme Judicial Court.
(February 6, 2019). https://cases.justia.com/massachusetts/
supreme-court/2019-sjc-12502.pdf, September 4, 2019.

J.C. ex rel. R.C. v. Beverly Hills Unified School District, 711 F. Supp.
2d 1094 (C.D. Cal. 2010). https://www.courtlistener.com/
opinion/2541968/jc-ex-rel-rc-v-beverly-hills-unified-school/,

ดาวน์โหลดจากSระeบpบteTmUDbCeโrดย5,น2าย0อ1ร9่าม. ดวงจนั ทร์

438  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

Kowalski v. Berkeley County Schools, 652 F.3d 565 (4th Cir. 2011).
https://casetext.com/case/kowalski-v-berkeley-county-sch,
September 3, 2019.

Michelle Carter, Petitioner v. Commonwealth of Massachusetts,
Respondent. Petition for writ of certiorari (July 8, 2019).
https://assets.documentcloud.org/ documents/6185088/
7-8-19-Michelle-Carter-SCOTUS-Petition.pdf, September 5,
2019.

National Center for Injury Prevention and Control, Division of
Violence Prevention. “The Relationship Between Bullying
and Suicide: What We Know and What it Means for Schools.”
https://www.cdc.gov/violenceprevention/pdf/bullying-
suicide-translation-final-a.pdf, August 30, 2019.

United Nations Committee on the Rights of the Child. “General
Comment No. 1 (2001), Article 29 (1) The Aims of Education.”
(April 17, 2001). CRC/GC/2001/1. https://www.refworld.org/
docid/4538834d2.html, August 28, 2019.

United Nations Committee on the Rights of the Child. “General
Comment No. 13 (2011): The Right of the Child to Freedom
from All Forms of Violence.” (April 18, 2011). CRC/C/GC/13.
https://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.
GC.13_en.pdf, August 28, 2019.

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  439

ค่าเสียหายเชงิ ป้องกัน : มุมมองของ
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล



กนกนยั ถาวรพานชิ 1

“It is one of the functions of the academic lawyer
from time to time to think the unthinkable,

and to challenge some of the most fundamental
assumptions of our legal system.”2

Patrick S. Atiyah

1. บทนำ�

แมเ้ ปน็ ทย่ี อมรบั กนั วา่ หลกั การพน้ื ฐานของกฎหมายละเมดิ คอื การชดเชย
ความเสียหายของผู้เสียหายจนเต็มจำ�นวน (restitutio ad integrum)
พฒั นาการในปจั จบุ นั ทง้ั จากงานเขียนของนกั วิชาการและค�ำ พพิ ากษาของศาล
เรมิ่ ยอมรบั วา่ การสงั่ ใหช้ �ำ ระคา่ เสยี หายมวี ตั ถปุ ระสงคม์ ากกวา่ เพยี งการชดเชย

1 อาจารย์ประจำ�คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์; บทความนี้ปรับปรุงจาก
สว่ นหน่งึ ของวิทยานพิ นธ์ระดบั ปริญญาโทของผู้เขียน ณ มหาวิทยาลยั Saarland ประเทศเยอรมนี
ภายใตก้ ารให้คำ�ปรึกษาของ Prof. Dr. iur. Dr. rer. publ. Dr. h.c. (mult.) Michael Martinek
2 Patrick S. Atiyah, ‘Personal Injuries in the Twenty-first Century: Thinking the
ดาวU(นCโ์nlหathลreดinnจkdาaoกbnรlะe1บ’9,บ9in6T)PUe1Dt.CerโBดiยrkนs า(eยdอ)ร,่าWมrดoวnงgจsันaทnรd์ Remedies in the Twenty-First Century

440  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ความเสยี หายท่ีแท้จริง นัน่ คอื รวมถงึ การป้องกันการกระท�ำ ละเมดิ ดว้ ย3 โดย
เฉพาะอยา่ งยง่ิ ในบรบิ ทของการคมุ้ ครองสทิ ธคิ วามเปน็ สว่ นตวั และการคมุ้ ครอง
ทรัพย์สินทางปัญญา ด้วยเหตุนี้ การปฏิเสธแนวคิดเร่ืองการชดใช้ค่าเสียหาย
เกินกว่าความเสียหายท่ีแท้จริงโดยสิ้นเชิงได้กลายเป็นส่ิงท่ีไม่ควรยึดถืออีก
ตอ่ ไป4

ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คำ�ถามหน่ึง
ที่สำ�คัญและเป็นที่ถกเถียงกันท้ังในทางทฤษฎีและในทางปฏิบัติก็คือศาล
เจ้าของคดี (courts of the forum state) ควรยอมรับข้อความคิดเรื่องค่า
เสียหายเชิงลงโทษท่ีพ่วงมากับการใช้กฎหมายต่างประเทศ (lex causae)
หรือที่เป็นไปตามคำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศด้วยหรือไม่ หากยอมรับ
ขอบเขตของการยอมรับควรเป็นอย่างไร บทบัญญัติแห่งกฎหมายและ
คำ�พิพากษาของศาลแต่ละประเทศให้คำ�ตอบแก่คำ�ถามข้างต้นแตกต่างกันไม่
ทางใดก็ทางหนึ่งระหว่างการปฏิเสธท้ังหมด หรือการยอมรับอย่างมีเงื่อนไข
ขอ้ เสนอของนกั วชิ าการกห็ า่ งไกลจากความเปน็ เอกภาพ ในขณะทบ่ี างทา่ นเสนอ

3 Principles of European Tort Law (PETL) ซึ่งเป็นผลงานของกล่มุ นกั วชิ าการในการ
ประมวลหลกั กฎหมายละเมดิ ทด่ี �ำ รงอยรู่ ว่ มกนั ภายในแตล่ ะระบบกฎหมายของประเทศในภาคพนื้
ยโุ รป ได้เสนอในมาตรา 10:101 (Nature and Purpose of Damages) ว่า “Damages are a
money payment to compensate the victim, that is to say, to restore him, so far as
money can, to the position he would have been in if the wrong complained of
had not been committed. Damages also serve the aim of preventing harm.” (เนน้
โดยผู้เขียน) สำ�หรับคำ�อธิบายประกอบมาตรานี้ โปรดดู European Group on Tort Law,
Principles of European Tort Law: Text and Commentary (Springer 2005) 150-153;
สำ�หรับการอภิปรายเร่ืองวัตถุประสงค์ในการป้องกันในระบบกฎหมายแพ่งเป็นการทั่วไป โปรดดู
Luboš Tichý and Jirí Hrádek (eds) Prevention in Law (Centrum Právní Komparatistiky,
ดาวPGนre์โáหwvลinnดincจkaาéกbรsFcะahบköบuplTftuUynDgUCn(MโivดoeยhrzนriาtSyยieอbKรea่าrcมlkoดv2วy0ง1จv7นั )ทP2รr7a์ -z2e082.013); André Janssen, Präventive

บทความวิชาการ  441

วา่ ศาลควรยอมรบั โดยสมบรู ณ์ บางทา่ นเสนอวา่ ศาลควรยอมรบั บางสว่ นเทา่ นน้ั 5
เพื่อรักษาให้คำ�ส่ังชำ�ระค่าเสียหายเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน6 โดยให้
เหตผุ ลว่าหลกั ความได้สัดส่วน ในฐานะมาตรการท่ีรนุ แรงน้อยทีส่ ดุ ชว่ ยรักษา
ระเบยี บวา่ ด้วยความสงบเรียบร้อยและศลี ธรรมอนั ดี (public policy) ทศี่ าล
เจ้าของคดตี อ้ งรักษา และในขณะเดียวกนั ก็เปน็ การรับรองผลของค�ำ พพิ ากษา
ศาลต่างประเทศอย่างสุดกำ�ลังเท่าที่จะเป็นไปได้ด้วย7 ปัญหาของความเห็น

4 Erdem Büyüksagis, Ina Ebert, Duncan Fairgrieve, Renée Charlotte Meurkens
and Francesco Quarta, ‘Punitive Damages in Europe and Plea for the Recognition
of Legal Pluralism’, (2016) 27 European Business Law Review 137.
5 Ronald A. Brand, ‘Punitive Damages Revisited: Taking the Rationale for
Non-Recognition of Foreign Judgments Too Far’, (2005) 24 Journal of Law and
Commerce 181, 195; Jessica J. Berch, ‘The Need for Enforcement of U.S. Punitive
Damages Awards by the European Union’, (2010) 19 Minnesota Journal of
International Law 55; Madeleine Tolani, ‘U.S. Punitive Damages before German
Courts: A Comparative Analysis with Respect to the Ordre Public’, (2011) 17 An-
nual Survey of International and Comparative Law 185, 203-207.
6 บางทา่ นเสนอวา่ ส�ำ หรบั ประเทศเยอรมนี การบงั คบั ตามค�ำ พพิ ากษากรณคี า่ เสยี หายเชงิ
ลงโทษไม่ควรเกิน 2 เท่าของจำ�นวนค่าเสียหายสูงสุดท่ีกฎหมายเยอรมันยอมรับ ในแง่นี้ โปรดดู
Ernst C. Stiefel, Rolf Sturner and Astrid Stadler, ‘The Enforceability of Excessive U.S.
Punitive Damage Awards In Germany’, (1991) 39 American Journal of Comparative
Law 779, 789-790; ส�ำ หรบั การค�ำ นวณแบบอ่นื ๆ โปรดดู Cedric Vanleenhove, Punitive
Damages in Private International Law: Lessons for the European Union (Intersentia
2016) 221-225 ซ่ึงเสนอให้ใช้อัตราส่วนระหว่างค่าเสียหายเชิงทดแทนและค่าเสียหายเชิง
ลงโทษที่ 1:1; Csongor István Nagy, ‘Recognition and Enforcement of US Judgments
Involving Punitive Damages in Continental Europe’ (2012) 30 Nederlands Internationaal
Privaatrecht 4, 10-11.
ดาว Sนiโ์eหbลeดcจk7า 2กS0รt0ะe3บp)บh3aT0nU3-DL3Cü04kโ.eด,ยPนuาnยiอtiรv่าeม Dดaวmงจaนั gทeรs์ in der Schiedsgerichtsbarkeit (Mohr

442  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

เหล่าน้ีคือค่าเสียหายเชิงลงโทษถูกมองเป็นก้อนเดียว ราวกับว่าส่วนท่ีเป็นการ
ลงโทษแท้จริงแยกไม่ออกจากส่วนทเ่ี ปน็ การป้องกันการกระท�ำ ละเมิด และยัง
ไมม่ ใี ครเสนอวธิ กี ารแยกอย่างชัดเจนระหว่างคา่ เสยี หายเชงิ ลงโทษท่ไี ดส้ ดั ส่วน
และทไี่ ม่ไดส้ ัดสว่ น

ผเู้ ขียนต้องการเสนอในบทความนี้ว่า เพือ่ ประโยชนใ์ นการป้องกัน เรา
สามารถแยกเพื่อรับรองค่าเสียหายส่วนที่เกินกว่าความเสียหายจริง ออกจาก
ส่วนที่มีไว้เพ่ือการลงโทษโดยเฉพาะได้ กล่าวให้เฉพาะเจาะจงคือกำ�ไรท่ีได้มา
จากการกระทำ�ละเมิดต้องถูกริบเอาไป (disgorged) ให้แก่ผู้เสียหาย (หัวข้อ
ที่ 2) และหากให้สิทธิมนุษยชนเป็นส่วนหนึ่งของระเบียบว่าด้วยความสงบ
เรียบร้อยฯ ตามกลไกของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลแล้ว การ
ปฏิเสธค่าเสียหายเชิงลงโทษทั้งหมด โดยไม่แยกส่วนท่ีมีไว้เพื่อการป้องกัน
ออกจากส่วนที่มีไว้เพ่ือการลงโทษนั้น ไม่เหมาะสมและไม่สอดคล้องกับหน้าที่
ของรฐั ในการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน ไมว่ า่ จะเปน็ ในขน้ั ตอนของการใชก้ ฎหมาย
ตา่ งประเทศ (หวั ขอ้ ท่ี 3) หรือการบังคับตามคำ�พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ
(หัวขอ้ ที่ 4) กต็ าม

กฎเกณฑว์ า่ ด้วยสิทธมิ นษุ ยชนขัน้ พื้นฐานท่ีได้รบั การรับรองร่วมกันโดย
นานาประเทศในตราสารทางกฎหมายหลายฉบับและได้รับการยอมรับร่วมกัน
ใหเ้ ปน็ สว่ นหนงึ่ ของระบบกฎหมายภายในดว้ ยนนั้ เปน็ สว่ นหนง่ึ ของระเบยี บวา่
ด้วยความสงบเรียบร้อยฯ ของศาลเจ้าของคดี ทั้งในกรณีความสงบเรียบร้อย
ภายในของประเทศ (domestic public policy) ความสงบเรียบร้อยระดับ
ระหวา่ งประเทศ (international public policy) และความสงบเรยี บรอ้ ยระดบั
สากล (transnational public policy)8 ลกั ษณะอนั เด็ดขาดของกฎเกณฑว์ า่

ดาว น์โหลดจ8า กกราะรบปบรับTใUชD้สCิทธโิมดนยุษนยาชยนอแรลา่ มะสดิทวธงิขจั้นนั พทื้นร์ ฐานตามรัฐธรรมนูญแก่ความสัมพันธ์ระหว่าง

บทความวิชาการ  443

ด้วยสิทธิมนุษยชนเช้ือเชิญความเข้าใจว่ากฎเกณฑ์เหล่าน้ีย่อมมีผลบังคับใช้แก่
คดเี สมอโดยทป่ี ระเดน็ เรอื่ งความใกลช้ ดิ (relativity, Inlandsbeziehung) ของ
ข้อเท็จจริงท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศกับศาลเจ้าของคดีมีความสำ�คัญน้อยลง
ไป และยังนำ�ไปสคู่ วามเขา้ ใจว่ากฎเกณฑ์นี้ยอมรับพฤตกิ รรมที่แตกตา่ งออกไป
ได้อย่างจำ�กัด ด้วยเหตุนี้ ระเบียบว่าด้วยความสงบเรียบร้อยฯ ส่วนที่ว่าด้วย
สิทธิมนุษยชนไม่ควรถูกปรับลดความเด็ดขาดลงมาในขั้นตอนการบังคับตาม

เอกชนผา่ นบทบญั ญตั ทิ วี่ า่ ดว้ ยความสงบเรยี บรอ้ ยฯ เปน็ รปู แบบหนงึ่ ของการใหส้ ทิ ธมิ นษุ ยชนและ
สิทธิขั้นพ้ืนฐานมีความผลผูกพัน ‘ทางอ้อม’ แก่ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน (indirect
horizontal effect, Drittwirkung); สำ�หรับรูปแบบอ่ืน ๆ และข้อถกเถียงทางทฤษฎี โปรดดู
Verica Trstenjak and Petra Weingerl (eds), The Influence of Human Rights and Basic
Rights in Private Law (Springer 2016); Johan von der Walt, The Horizontal Effect
Revolution and the Question of Sovereignty (De Gruyter 2014); Gert Brüggemeier,
Aurelia Colombi Ciacchi and Giovanni Comandé (eds), Fundamental Rights and
Private Law in the European Union (Cambridge University Press 2010); Dawn Oliver
and Jörg Fedtke (eds), Human Rights and the Private Sphere: A Comparative Study
(Routledge-Cavendish 2007); Tom Barkhuysen and Siewert D. Lindenbergh (eds),
Constitutionalisation of Private Law (Brill 2006); Mattias Kumm, ‘Who is Afraid of
the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization
of Private Law’, (2006) 7 German Law Journal 341; András Sajó and Renáta Uitz
(eds), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism (Eleven
2005); Mark Tushnet, ‘The Issue of State Action/Horizontal Effect in Comparative
Constitutional Law’, (2003) 1 International Journal of Constitutional Law 79; Daniel
Friedmann amd Daphne Barak-Erez (eds), Human Rights in Private Law (Hart 2002);
ส�ำ หรบั การปรบั ใชใ้ นบรบิ ทของกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลโดยเฉพาะ โปรดดู James
J. Fawcett, Máire Ní Shúilleabháin and Sangeeta Shah, Human Rights and Private
International Law (Oxford University Press 2016); Louwrens R. Kiestra, The Impact
ดาวo(นSf์โpหrtลihnดegจeาErกu2รr0ะo1บp4บe).aTnUDCConโดvยenนtาioยnอรo่ามn ดHวuงจmนั aทnร์ Rights on Private International Law

444  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

คำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศ แต่มีระดับของความเข้มข้นเช่นเดียวกันกับ
กรณขี องการใชร้ ะเบียบวา่ ดว้ ยความสงบเรียบร้อยฯ ในขัน้ ตอนของการปรบั ใช้
กฎหมายต่างประเทศแก่คดี ความเข้าใจพื้นฐานเช่นน้ีจะช่วยเป็นหลักประกัน
ใหก้ ารบงั คบั ใชก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลทง้ั ระบบสอดคลอ้ งกบั
กฎเกณฑว์ า่ ดว้ ยสิทธมิ นษุ ยชน9

2. แนวคิดว่าด้วยค่าเสียหายเชิงป้องกัน (preventive
damages, Präventivschadenersatz)

ค่าเสยี หายเชิงปอ้ งกันเปน็ คา่ เสยี หายส่วนท่เี กินกว่าความเสียหายจรงิ 10
มีวัตถุประสงค์เพ่ือการป้องกันการกระทำ�ละเมิดซ้ํา ไม่ใช่เพื่อการลงโทษ
กล่าวคือค่าเสียหายเชิงป้องกันต้องการสร้างแรงจูงใจและควบคุมการกระทำ�
เปน็ ส�ำ คญั (Verhaltenssteuerung) ส่วนท่ีเกนิ กว่าความเสยี หายจริงคอื กำ�ไร
ท่ีได้จากการกระทำ�ละเมิด วิธีคิดคือ ‘ประโยชน์ทั้งหมดท่ีได้จากการกระทำ�
(benefits, Gewinn) – ค่าเสียหายเพือ่ ชดเชยความเสียหาย (compensatory

9 Alex Mills, ‘The Dimensions of Public Policy in Private International Law’,
(2008) 4 Journal of Private International Law 201, 213-214.
10 กรณที ปี่ ระโยชนท์ ง้ั หมดนอ้ ยกวา่ คา่ เสยี หายเพอื่ ชดเชยความเสยี หายทตี่ อ้ งช�ำ ระ คา่ เสยี
หายเชงิ ปอ้ งกันกไ็ มม่ คี วามจำ�เปน็ อีกต่อไป โปรดดู Gerhard Wagner, Neue Perspektiven im
Schadensersatzrecht – Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden:
Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag (C.H. Beck 2006) 97; ในการประชมุ ใหญ่
ครงั้ ท่ี 66 ของ Deutscher Juristentag เมื่อปี ค.ศ. 2006 ณ เมือง Stuttgart Wagner เขียน
รายงานฉบับน้ีเพ่ือเสนอว่าประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน (BGB) ควรได้รับการแก้ไขเพ่ือรับเอา
แนวคดิ เรอื่ งคา่ เสยี หายเชงิ ปอ้ งกนั ซง่ึ เหมาะสมกวา่ แนวคดิ เรอื่ งคา่ เสยี หายเชงิ ลงโทษ คะแนนเสยี ง
ดาวสมน่วาโ์ หกนลกใหดว่าจญา่ใกนรทะ่ีปบรบะTชUุมDมีCมตโิไดมย่เหน็นายดอ้วรย่ามแตด่เวหง็นจนัดท้วยร์ว่าควรนำ�ไปใช้ในกฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่อง

บทความวิชาการ  445

damages) = กำ�ไร (profits)’ แสดงว่าประโยชน์ทัง้ หมดทีไ่ ด้จากการกระท�ำ
ละเมิดเป็นฐานของค่าเสียหายเชิงป้องกัน เหตุผลเบ้ืองหลังคือผู้กระทำ�ละเมิด
ควรรบั ผดิ ชอบ ‘ตน้ ทนุ ’ ทง้ั หมดทเ่ี กดิ ขน้ึ จากการกระท�ำ ละเมดิ ของเขา ไมจ่ �ำ กดั
เฉพาะการชดเชย ‘ความเสยี หายจริง’ ท่ีเกิดขนึ้ 11 เพ่ือเปน็ หลักประกันวา่ การ
กระทำ�ละเมิดจะไม่ก่อให้เกิดกำ�ไรแก่ผู้กระทำ� เพราะค่าเสียหายเชิงป้องกัน
สามารถปอ้ งกนั การแสวงหาก�ำ ไรจากการกระท�ำ ละเมดิ (lucrative tort)12 และ
ยงั สามารถอดุ ชอ่ งวา่ งทฝี่ งั ตวั อยใู่ นความดอ้ ยประสทิ ธผิ ลของการบงั คบั ใหช้ ดใช้
เพยี งค่าเสยี หายเพือ่ ชดเชยความเสียหายจรงิ ไดด้ ว้ ย13

11 สำ�หรับประเด็นเร่ืองการออกแบบการเยียวยาตามกฎหมายแพ่ง (remedies) โดย
พจิ ารณาจากฐานของประโยชนท์ ไี่ ดร้ บั มาจากการกระท�ำ ละเมดิ หรอื จากการไมป่ ฏบิ ตั กิ ารช�ำ ระหนี้
ในทางกฎหมายแพง่ เปรยี บเทยี บ โปรดดู Ewoud Hondius and Andr? Janssen (eds) Disgorge-
ment of Profits: Gain-Based Remedies throughout the World (Springer 2015); มขี อ้
สังเกตว่าค่าเสียหายเชิงป้องกันท่ีอธิบายในบทความนี้ แตกต่างจากค่าเสียหายเชิงป้องกันในอีก
ความหมายหนึ่ง กล่าวคอื เป็นคา่ เสียหายท่มี ุ่ง ‘ชดเชย’ ตน้ ทนุ ตามสมควรทผี่ ู้เสียหายก่อขนึ้ เพือ่
ป้องกันการประสบความเสยี หายอย่างต่อเน่อื ง ส�ำ หรับความหมายในแงน่ ้ี โปรดดู Donal Nolan,
‘Preventive Damages’, (2016) 132 Law Quarterly Review 68.
12 การป้องกันการได้กำ�ไรโดยมิชอบด้วยกฎหมายเป็นพันธกิจร่วมกันของกฎหมายเอกชน
และกฎหมายมหาชน โปรดดู Wolfgang Hoffmann-Riem, ‘Öffentliches Recht und
Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und
Entwicklungsperspektiven’, in Wolfgang Hoffmann-Riem and Eberhard Schmidt-
Aßmann (eds), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen
(Nomos 1996) 261–336.
13 Wagner (n 10) 82-83; Dan B. Dobbs, ‘Ending Punishment in "Punitive"
Damages: Deterrence-Measured Remedies’, (1989) 40 Alabama Law Review 831,
868-915; ส�ำ หรบั ค�ำ วพิ ากษ์วจิ ารณแ์ นวคิดเร่ืองคา่ เสยี หายเชงิ ป้องกัน โปรดดู Helmut Koziol,
‘Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation?’,
ดาวCiนniโ์ vหHilลeLดlmaจwาuกtPรKะeบorszบpioeTlcUtaiDvnCedsโVด(SaยpnนreinsาsยgaeอrรWา่2มi0lc0ดo9วx)ง2(จe8ันd9ทs-ร)2์9P3u.nitive Damages: Common Law and

446  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร
ค่าเสียหายเพื่อการคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัวเป็นตัวอย่างหน่ึงที่

แสดงให้เห็นว่าการชดใช้ค่าเสียหายควรมีเป้าหมายเพ่ือการป้องกันด้วย ในคดี
Caroline14 ศาลสงู สดุ ของเยอรมนี (Bundesgerichtshof) เนน้ ยาํ้ ถงึ ความดอ้ ย
ประสิทธิผลของค่าเสียหายเชิงทดแทนว่าในบางกรณีอาจจะมีมูลค่าตํ่ากว่า
ประโยชนท์ งั้ หมดทไ่ี ดจ้ ากการกระท�ำ ละเมดิ อยา่ งมาก ดงั นน้ั ปจั จยั ทใี่ ชก้ �ำ หนด
ค่าเสียหายควรรวมถึงเจตนาของผู้กระทำ�ละเมิดด้วย ดังนั้น เพื่อให้สามารถ
บรรลุเป้าหมายการป้องกันการกระทำ�ละเมิดซ้ํา กรณีจึงเป็นเร่ืองเหมาะสม
อย่างย่ิงถ้ากำ�หนดให้จำ�นวนค่าเสียหายทั้งหมดที่ต้องจ่ายเท่ากับประโยชน์ที่
ไดม้ าโดยมชิ อบดว้ ยกฎหมายจากการกระทำ�ละเมดิ 15

นอกจากน้ี ศาลสูงสุดแห่งสหภาพยโุ รป (European Court of Justice:
ECJ) ไดย้ อมรบั วา่ คา่ เสยี หายเพอ่ื การปอ้ งกนั แตกตา่ งและสามารถแยกออกจาก
ค่าเสยี หายเพือ่ การลงโทษการกระทำ�ละเมิดได1้ 6 เช่น ในคดี Courage Ltd. v
Crehan ศาล ECJ ตัดสินวา่ ในบรบิ ทของกฎหมายการแข่งขนั ทางการค้าของ
สหภาพยุโรป หน้าที่ของคา่ เสยี หายในการป้องกนั เปน็ ปจั จัยหลักทม่ี ีอิทธิพลใน
การกำ�หนดค่าเสียหาย17 การกำ�หนดให้ผู้เสียหายมีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหาย

14 BGH 15 November 1994, BGHZ 128.
15 Tolani (n 5) 194-195.
16 Gerhard Wagner, ‘Punitive Damages’, The Max Planck Encyclopedia of
European Private Law (2012) 1405-1406.
17 Gerhard Wagner, ‘Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht
– Anmaßung oder legitime Aufgabe’, (2006) 206 Archiv für die civilistische Praxis 352,
404; อยา่ งไรกด็ ี มขี อ้ ถกเถยี งวา่ ศาลตดั สนิ คำ�พพิ ากษาคดนี เี้ ฉพาะในบรบิ ทของกฎหมายการแขง่ ขนั
ทางการคา้ ไม่ใช่กฎหมายละเมดิ และไม่ควรนำ�มาพจิ ารณาเปน็ บรรทัดฐานใหก้ บั คดลี ะเมิดอนื่ ๆ
โดยทัว่ ไป โปรดดู Peter Hay, ‘Contemporary Approaches to Non Contractual Obliga-
ดาวt“นiRoโ์ หonลmsดienจาPIIก”riรvRะaeบtgeบuIlTnaUtteiDornCna’โ,tดi(o2ยn0นa0lา7Lย)aอ7wรา่E(มuCroดonวpงfelจiacันntทoLรfe์ Lgaawl Fso) arunmd tIh-1e3E7u, rI-o1p5e0an Community’s

บทความวชิ าการ  447

ช่วยลดแรงจูงใจในการทำ�ความตกลงหรือมีพฤติกรรมอย่างอื่นท่ีมีผลเป็น
การจำ�กดั หรอื บดิ เบือนการแข่งขันในตลาด18

ถงึ แมว้ า่ การชดใชค้ า่ เสยี หายเชงิ ปอ้ งกนั จะขดั กบั หลกั การหา้ มผเู้ สยี หาย
ไดป้ ระโยชนง์ อกเงยโดยมชิ อบจากการถกู กระท�ำ ละเมดิ (Bereicherungsverbot)
ข้อดีในเรื่องน้ีมีมากกว่าข้อเสียในแง่ท่ีว่า ค่าเสียหายเชิงป้องกันช่วยสร้างแรง
จงู ใจใหม้ พี ฤตกิ รรมดว้ ยความระมดั ระวงั Gerhard Wagner เหน็ วา่ เมอื่ พจิ ารณา
ตามบริบทของระบบกฎหมายเยอรมัน ต้นทุนของการริบกำ�ไรด้วยกลไกทาง
กฎหมายปกครอง19 แพงกว่าอย่างมีนัยสำ�คัญเมื่อเทียบกับกลไกทางกฎหมาย
แพ่ง อีกท้ังระหว่างการให้ประโยชน์งอกเงยตกแก่ผู้กระทำ�ละเมิดกับให้ตกแก่
ผ้เู สยี หาย หนทางหลงั มีความชว่ั รา้ ยน้อยกว่า20

ในขณะที่การสั่งให้ชดใช้ค่าเสียหายเชิงลงโทษมีโอกาสที่จะขัดต่อการ
คุ้มครองสิทธิมนุษยชน กล่าวคือ ขดั ต่อสิทธิของบุคคลที่จะได้รบั การพิจารณา
อยา่ งเปน็ ธรรม (right to fair trial) โดยเฉพาะอย่างย่งิ ตอ่ บุคคลทถ่ี กู กลา่ วหา

18 Case C-453/99 Courage Ltd. v Crehan [2001] ECR I-6297, para 27.
19 เช่น มาตรา 34 กฎหมายป้องกันการผูกขาดทางการค้าของเยอรมนี (Act against
Restraints of Competition (GWB) ซึ่งบัญญัติให้อำ�นาจในการออกคำ�ส่ังทางปกครองแก่
หน่วยงานที่มีหน้าที่บังคับใช้กฎหมายฉบับน้ี (Bundeskartellamt) เพ่ือริบกำ�ไรท่ีได้มาจากการ
กระทำ�ท่ีขัดต่อกฎหมาย เน่ืองจากคำ�ส่ังให้ริบกำ�ไรมีสถานะเป็นการกระทำ�ทางปกครองเช่นเดียว
กับคำ�ส่ังปรับทางปกครอง การพิจารณาขนาดของกำ�ไรท่ีจะถูกริบตามคำ�ส่ังจึงต้องอยู่ภายใต้
หลักความไดส้ ัดสว่ นด้วย โปรดดมู าตรา 34 วรรค 3 GWB เปรียบเทยี บกบั มาตรา 81 วรรค 4 GWB
ส�ำ หรบั การอภปิ รายในประเดน็ น้ี โปรดดู Hans Achenbach, ‘Die Vorteilsabschöpfung durch
die Geldbuße und die 10 %-Umsatzgrenze nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB’, (2010) 8
Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 237, 248-250; ส�ำ หรบั ขอ้ ถกเถยี งเรอ่ื งนใ้ี นบรบิ ทของระบบ
กฎหมายสหรฐั อเมริกา โปรดดู Einer Elhauge, ‘Disgorgement as an Antitrust Remedy’,
ดาว (น2โ์ 0ห0ล9ด)จ270า 6กWรAะanบgtniบteruTrsU(tnDLC1a0wโ)ด9Jยo9น-u1าr0nย0aอ.lร่า5ม01ด.วงจันทร์

448  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ว่ากระทำ�ความผิดที่มีโทษทางอาญาซึ่งเป็นสิทธิที่ได้รับการรับรองในตราสาร
ทางกฎหมายระหว่างประเทศหลายฉบับ21 เพราะการพิจารณาคดีอาญาตั้งอยู่
บนการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้บริสุทธ์ิจนกว่าจะมีคำ�พิพากษา
ที่ตัดสินว่ามีกระทำ�ความผิดอย่างส้ินสงสัยซึ่งคดีแพ่งไม่มีข้อสันนิษฐานเช่นนี้
แต่ขึ้นอยู่กับการช่ังนํ้าหนักพยานหลักฐานของคู่ความ อย่างไรก็ดี ศาลไม่น่า
จะประสบกับความยากลำ�บากอย่างเดียวกันหากเป็นการให้ชดใช้ค่าเสียหาย
เชงิ ปอ้ งกนั ศาลสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ยโุ รป (European Court of Human Rights:
ECtHR) เคยกลา่ วไวใ้ นคดี Demicoli v Malta ว่า มาตรการทางกฎหมายเพ่ือ
ควบคุมพฤติกรรม (disciplinary law) แตกต่างจากโทษทางอาญา22 ดังนั้น
มาตรการอย่างแรกซ่ึงมีวัตถุประสงค์เพ่ือการป้องกันเป็นหลักจึงอยู่นอกเหนือ
ขอบเขตของมาตรา 6 วรรค 2 และ 3 ECHR ซึ่งว่าด้วยสิทธิท่ีจะได้รับการ
พจิ ารณาอยา่ งเปน็ ธรรมในการก�ำ หนดความผดิ ทางอาญา23 ศาล ECtHR ตดั สนิ
ตอ่ ไปในคดี Blake v The United Kingdom24 วา่ เกีย่ วกับความร้ายแรงของ
สภาพบังคับตามกฎหมายนั้น ค่าเสียหายเพ่ือการกลับคืนสู่ฐานะเดิมกรณี
ผิดสัญญา (restitutionary damages ตามกฎหมาย Equity ของอังกฤษ)

21 Article 14 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR);
Article 6 (2) (European Convention on Human Rights) ECHR; Article 47-48 EU Charter
of Fundamental Rights; Article 20 ASEAN Human Rights Declaration.
22 Demicoli v Malta App no 13057/87 (ECtHR, 27 August 1991), para 32.
23 Gerhard Wagner, ‘Präventivschadensersatz im Kontinental-Europäischen
Privatrecht’, in Peter Apathy, Raimund Bollenberger, Peter Bydlinski, Gert Iro, Ernst
Karner und Martin Karollus (eds) Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburstag
(Jan Sramek 2010) 931.
24 Blake v The United Kingdom App no 68890/01 (ECtHR, 26 September 2006),
ดาวpนa์โหraลด3จ2า. กระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวชิ าการ  449

ซ่ึงมีข้ึนโดยเฉพาะเพ่ือป้องกันการได้กำ�ไรจากการผิดสัญญาเท่านั้น ไม่ใช่
ค่าปรับที่เป็นโทษทางอาญา เพราะค่าปรับต้องมีการบังคับให้จำ�เลยจ่ายจาก
กองทรัพย์สินเดิมของตนและหากไม่จ่ายอาจต้องโทษจำ�คุกแทนได้25 ถึงแม้ว่า
คำ�ตัดสินนี้จะเก่ียวกับความรับผิดทางสัญญา แต่ศาล ECtHR ตัดสินคดีโดย
เน้นไปท่ีความร้ายแรงของสภาพบังคับ มากกว่าบริบทท่ีซึ่งสภาพบังคับดำ�รง
อยู่ ผู้เขียนจึงเห็นว่า เราสามารถสรุปได้โดยนัยจากแนวคำ�พิพากษาของศาล
ECtHR วา่ คา่ เสยี หายเชงิ ปอ้ งกนั ไมใ่ ชส่ ภาพบงั คบั ทมี่ คี วามรา้ ยแรงถงึ ขนาดเปน็
โทษทางอาญา

อยา่ งไรกด็ ี หากปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ แหง่ คดเี ปน็ ทช่ี ดั เจนวา่ ไดม้ คี ำ�พพิ ากษา
ลงโทษทางอาญาแก่ผู้กระทำ�ละเมิดเรียบร้อยแล้วก่อนที่จะมีการพิจารณาและ
พพิ ากษาในคดแี พง่ และโทษทางอาญานนั้ มคี วามรา้ ยแรงเพยี งพอถงึ ขนาดทวี่ า่
ไมม่ กี �ำ ไรจากการกระท�ำ ละเมดิ หลงเหลอื อยอู่ กี แลว้ ศาลในคดแี พง่ ควรพพิ ากษา
ให้จ่ายเฉพาะค่าเสียหายเชิงทดแทนเท่าน้ัน โดยเทียบเคียงจากหลักการห้าม
ลงโทษบุคคล 2 ครั้งในการกระทำ�ความผิดครั้งเดียวกัน (ne bis in idem)
เพราะไม่มีเหตุผลอันใดท่ีจะออกมาตรการเพ่ือการป้องกันซํ้าอีกคร้ังหนึ่ง และ
การส่ังให้คืนกำ�ไรทีไ่ มห่ ลงเหลืออย่แู ลว้ แก่ผเู้ สยี หายเป็นเรอื่ งแปลกประหลาด

จากเหตผุ ลทงั้ หมดขา้ งตน้ เราสรปุ ไดว้ า่ คา่ เสยี หายเชงิ ปอ้ งกนั ไมใ่ ชโ่ ทษ
ทางอาญาในความหมายของกฎหมายรฐั ธรรมนญู และกฎหมายสทิ ธมิ นษุ ยชน26
และเมอ่ื สทิ ธมิ นษุ ยชนขน้ั พนื้ ฐานเกย่ี วกบั สทิ ธทิ จ่ี ะไดร้ บั การพจิ ารณาอยา่ งเปน็
ธรรมเปน็ สว่ นหนง่ึ ของระเบยี บวา่ ดว้ ยความสงบเรยี บรอ้ ยฯ ของศาลเจา้ ของคดี

25 Lotte Meurkens, Punitive Damages : The Civil Remedy in American Law,
ดาว Lนe์โหssลoดnจ2s6า กaWรnะadบgCnบeaTrvUe(naDtC2s3โf)ดo9ยr3Cน2o.าnยtอinรา่eมntดaวlงEจuันrทoรp์e (Kluwer 2014) 180.

450  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

การที่ศาลส่ังให้จ่ายหรือยอมรับการให้จ่ายค่าเสียหายเชิงป้องกันจึง ‘ไม่ขัด’
ระเบยี บวา่ ดว้ ยความสงบเรยี บรอ้ ยฯ ของศาลเจา้ ของคดี และถงึ แมว้ า่ จะมผี ยู้ ดึ
มั่นในหลักการห้ามผู้เสียหายได้ประโยชน์งอกเงยโดยมิชอบจากการถูกกระทำ�
ละเมดิ (Bereicherungsverbot) กต็ าม เรากส็ ามารถให้เหตุผลต่อไปได้ว่าคา่
เสยี หายเชงิ ปอ้ งกนั ขดั กบั ระเบยี บวา่ ดว้ ยความสงบเรยี บรอ้ ยฯ ของศาลเจา้ ของ
คดี ‘อย่างไมช่ ดั แจง้ ’ (not manifestly contrary) ซึ่งไม่เป็นเหตุผลท่ีเพยี งพอ
ให้ศาลเจ้าของคดีปฏิเสธค่าเสียหายเชิงป้องกันที่ฝังตัวอยู่ในค่าเสียหายเชิง
ลงโทษทมี่ าจากกฎหมายตา่ งประเทศหรอื จากค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ

3. การแยกคา่ เสยี หายเชิงปอ้ งกันออกจากคา่ เสียหายเชิง
ลงโทษในกระบวนการใช้กฎหมายต่างประเทศ

ในกรณที กี่ ฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลในสว่ นของการขดั กนั
แห่งกฎหมายช้ีว่าศาลเจ้าของคดีต้องปรับใช้กฎหมายต่างประเทศปรับแก่คดี
(lex causae) หากกฎหมายต่างประเทศนั้นยอมรับให้มีการจ่ายค่าเสียหาย
เชิงลงโทษ ศาลควรพิจารณาแยกและยอมรับส่วนที่เป็นการป้องกัน น่ันคือ
กำ�ไรที่ได้จากการกระทำ�ละเมิด ออกจากส่วนที่เป็นการลงโทษ และปรับใช้
ระเบยี บวา่ ดว้ ยความสงบเรยี บรอ้ ยฯ ในการปฏเิ สธเฉพาะสว่ นทเี่ ปน็ การลงโทษ
เทา่ น้นั

อย่างไรก็ดี กลไกว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของหลายประเทศ ยัง
ไมพ่ รอ้ มส�ำ หรบั การใชก้ ฎหมายตามขอ้ เสนอขา้ งตน้ กฎหมายขดั กนั ของเยอรมนี
สวิตเซอร์แลนด์ ญ่ีปุ่น และไทยต่างมีบทบัญญัติเกี่ยวกับระเบียบว่าด้วยความ
สงบเรยี บรอ้ ยฯ เปน็ พเิ ศษ (special public policy clause) ในเรือ่ งการชดใช้
ดาวคนโ์่าหเลสดียจหาการยะบโบดTยUมDีเCนื้อโดหยานอายยอ่ารงา่ใมดอดวยง่าจงันหทรน์ ่ึงระหว่างการกำ�หนดให้ศาลยอมรับ