สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทความวิชาการ  301

KUČERA.Z., Mezinárodní právo soukromé. 6 vyd.Brno: Doplněk,
2004.

KUČERA.Z.; GAŇO,. J. Zákon o Mezinárodní právu soukromém
komentář. 1 vyd. Plžň- Brno : Aleš Čeněk-Doplněk, 2014.

KUČERA.Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K. et al. Mezinárodní
právo soukromé.8 vyd. Plžň- Brno : Aleš Čeněk-Doplněk,
2015

PAUKNEROVÁ, M., ROZENHNALOVÁ, N., ZAVADILOVÁ, M.a kol.
Zákon o Mezinárodní právu soukromém komentář. Praha :
Wolter Kluwer ČR, 2013,

ROZENHNALOVÁ, N. Kolize kolizních norem-aneb k úpravě kvalifikace
a zpětného odkazu v zákoně o mezinárodním právu
soukromém, Časopis pro právní vědu a praxi, 2014 Vol.22,
No.4.

ZIMMERMANN, M.A. Mezinárodní právo soukromé. Brno, Právník,
1933.

หนังสอื ภาษาองั กฤษ

ROZENHNALOVÁ, N., DRLIČKOVÁ, K., et al. Czech Private Inter-
national Law. Brno : Masaryk University, 2015.

ตวั บทกฎหมาย

พระราชบัญญตั ิวา่ ด้วยการขัดกันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

302  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร
กฎหมายเลขท่ี 91/2012 วา่ ดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศคดบี คุ คลของประเทศ

สาธารณรัฐเช็ก (Zákon č.97/1963 Sb., o mezinárodní právu a
soukromém a procesním)
กฎหมายเลขที่ 97/1963 ว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศคดีบุคคลและวิธี
พิจารณาของประเทศสาธารณรัฐเช็ก (Zákon č.91/2012 Sb., o
mezinárodní právu soukromém)

ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี า

คำ�พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 1583/2511

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  303

การเล่ียงกฎหมายในกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คล*

(Evasion of Law in Private
International Law)


อานนท์ ศรบี ญุ โรจน*์ *

บทคัดย่อ

การเลี่ยงกฎหมายในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเป็น
การกระทำ�ที่ไม่ได้รับการยอมรับจากทั้งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บคุ คลของประเทศทใี่ ชร้ ะบบกฎหมายซวี ลิ ลอวแ์ ละประเทศทใ่ี ชร้ ะบบกฎหมาย
คอมมอนลอว์ ซึ่งอาจทำ�ได้ด้วยการเปลี่ยนแปลงจุดเกาะเกี่ยวที่สามารถ
เปลี่ยนแปลงได้ง่าย เชน่ สัญชาติ ภูมลิ �ำ เนาหรอื ถิน่ ท่ีอยู่ โดยมีวัตถปุ ระสงค์เพื่อ
มใิ หน้ ติ สิ มั พนั ธซ์ งึ่ ไดท้ �ำ ขนึ้ ตอ้ งตกหรอื ไมต่ กอยภู่ ายใตเ้ ขตอ�ำ นาจศาลหรอื บงั คบั

* บทความเรอ่ื งนผ้ี เู้ ขยี นตง้ั ใจเขยี นขน้ึ เพอ่ื เปน็ อาจารยิ บชู าทางวชิ าการแด่ รองศาสตราจารย์
ดร. พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร อาจารยผ์ ปู้ ระสาทวชิ ากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดี
บคุ คลใหแ้ กผ่ เู้ ขยี น และหากบทความเรอื่ งนจี้ ะมปี ระโยชนอ์ ยา่ งหนงึ่ อยา่ งใดในทางวชิ าการแลว้ ไซร้
ผู้เขียนขอมอบคุณงามความดีเหล่าน้ันแด่ รองศาสตราจารย์ ดร. พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา
สายสุนทร ผู้เป็นทง้ั อาจารยแ์ ละกลั ยาณมิตรทางวิชาการของผ้เู ขียน
** น.บ. (เกยี รตนิ ยิ มอันดับ 2) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ น.ม. (วิทยานพิ นธ์ดเี ดน่ สาขา
กฎหมายระหวา่ งประเทศ พ.ศ. 2553) คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ ผชู้ ว่ ยศาสตราจารย์
ดาวปนร์โหะลจ�ำดคจณากะรนะิตบศิ บาสTตUรD์ มCหโาดวยิทนยาาลยัยอทร่ากั มษิณดวงจันทร์

304  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

แห่งกฎหมายของประเทศใดประเทศหน่งึ ทัง้ นก้ี ารเล่ยี งกฎหมายในบริบทของ
กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลอาจเกดิ ขน้ึ ไดใ้ นสามลกั ษณะ กลา่ วคอื
การเลี่ยงเขตอำ�นาจศาล การเล่ียงกฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ และการ
เล่ียงการรับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศ โดยการเล่ียง
กฎหมายในแต่ละลักษณะย่อมจะก่อให้เกิดผลท่ีแตกต่างกัน ส่วนภายใต้ระบบ
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยยังมีความไม่ชัดเจนท้ังในแง่
ของบทบญั ญตั แิ ห่งกฎหมายและทางปฏิบัติของศาลภายใน

คำ�สำ�คัญ : การเลี่ยงกฎหมาย, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล,
จุดเกาะเกีย่ ว, เจตนา

Abstract

The evasion of law in private international law is not recognized
by both the countries using civil law system and common law
system. The evasion of law in the context of private international
law is exercised by changing the simple connecting factors, such
as nationality, domicile or habitual residence. The purpose of
evading a law is to determine legal relation whether is under a
particular jurisdiction or an application of particular law. The
evasion of law in private international law context may appear in
three areas namely, avoiding the jurisdiction, evading the applicable
law, and evading the recognition and enforcement of foreign
judgments. Each of evasion of law has resulted differently. Under
ดาวTน์โhหaลiดจpากriรvะaบtบeTUinDtCeโrดnยaนtาiยoอnรa่ามl ดlวaงwจัน,ทtรh์ e evasion of law is still an

บทความวิชาการ  305

ambiguous issue in both legislation and practice of the domestic
court.
Keywords : evasion of law, private international law, connecting
factor, intention

บทน�ำ

เป็นท่ียอมรับกันว่ากฎเกณฑ์ว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บุคคล (กฎหมายขัดกัน) และหลักเกณฑ์ในการกำ�หนดเขตอำ�นาจศาลเหนือ
ขอ้ พพิ าททม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศนนั้ มคี วามแตกตา่ งกนั ไปในแตล่ ะประเทศ1
อนั เปน็ ผลมาจากการทแ่ี ตล่ ะประเทศตา่ งไดใ้ หก้ ารยอมรบั แนวคดิ ทฤษฎตี ลอด
จนจุดเกาะเก่ียวท่ีแตกต่างกัน2 ซ่ึงสภาพการณ์ดังกล่าวได้นำ�ไปสู่ปัญหา “การ
เลย่ี งกฎหมาย” (evasion of law)3 ดว้ ยการเปลยี่ นแปลงจดุ เกาะเกย่ี วทสี่ ามารถ
เปลี่ยนแปลงได้ง่าย เช่น สัญชาติ ภูมิลำ�เนา หรือถ่ินที่อยู่ เป็นต้น4 โดยมี
วัตถุประสงค์เพ่ือให้นิติสัมพันธ์ท่ีตนได้ทำ�ขึ้นนั้นต้องตกและ/หรือไม่ตกอยู่
ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายของประเทศใดประเทศหนึ่ง ซ่ึงประเด็นในเรื่อง

1 Symeon C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World an
International Comparative Analysis, (New York : Oxford University Press, 2014),
p. 346.
2 พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บคุ คล, พิมพ์ครังที่ 6 (กรงุ เทพฯ : วญิ ญูชน, 2548), น. 169-170.
3 กมล สนธเิ กษตริน, คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล, (กรงุ เทพฯ :
ส�ำ นกั พิมพ์นิติบรรณการ, 2539), น. 238.
ดาว คนรโ์ หงั้ ทล่ีด4จ.4า (กกปรรระุงะเบทสบพทิ ฯธTิ์Uป:DสิวC�ำานวโัฒักดพยนมิพนพาานม์ยิชหอ,ารวา่คิทมำ�ยอดาธวลบิ งัยาจธยนั รกทรฎมรห์ศมาสาตยรร์,ะห25ว5า่ 9ง)ป, รนะ.เท20ศ2แ.ผนกคดีบุคคล, พิมพ์

306  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

การเลี่ยงกฎหมายดังกล่าวน้ีถือได้ว่าเป็นเร่ืองท่ีมีความสำ�คัญในกฎหมาย
ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล5 เนอ่ื งจากเมอื่ ค�ำ นงึ วา่ กฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คลนนั้ มคี วามมงุ่ หมายเพอ่ื สรา้ งเสถยี รภาพในกระบวนการยตุ ธิ รรม
ที่มีลักษณะระหว่างประเทศ ดังน้ันหากเปิดโอกาสให้มีการเล่ียงกฎหมาย
ย่อมจะก่อให้เกิดความไม่แน่นอนในกระบวนวิธีพิจารณาคดีที่มีองค์ประกอบ
ตา่ งประเทศอกี ทงั้ ยงั เปน็ การขดั ตอ่ สภุ าษติ กฎหมายทว่ี า่ “บคุ คลยอ่ มจะตอ้ งมา
ศาลดว้ ยมอื สะอาด” (He who comes into equity must come with clean
hands) อกี ด้วย

อย่างไรก็ดีแม้ว่าประเด็นในเร่ืองการเล่ียงกฎหมายจะเป็นที่รู้จักจากท้ัง
ประเทศในกลุ่มภาคพ้ืนยุโรปและประเทศในกลุ่มคอมมอนลอว์บางประเทศ
กต็ าม6 หากแตก่ ฎหมายตลอดจนทางปฏบิ ัตขิ องศาลภายในของแต่ละประเทศ
ท่ีเก่ียวกับประเด็นปัญหาดังกล่าวน้ันก็ยังคงมีความแตกต่างกัน7 โดยในบาง
ประเทศไดม้ กี ารบญั ญตั ปิ ระเดน็ ในเรอ่ื งการเลยี่ งกฎหมายไวเ้ ปน็ การเฉพาะ เชน่
เบลเยียม8 มาเกา๊ 9 เป็นตน้ ในขณะทีบ่ างประเทศอย่างประเทศองั กฤษไมร่ ้จู ัก
ข้อความคิดว่าด้วยการเลี่ยงกฎหมายในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บุคคล10 ท้ังนี้อาจเป็นเพราะ การเปล่ียนแปลงภูมิลำ�เนาตามกฎหมายของ

5 William Tetly, “Evasion/Fraude a la loi and Avoidance of the Law,” McGill
Law Journal, Vol. 34, (1994), p. 305.
6 ประสทิ ธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 4, น. 202.
7 William Tetly, supra note 5, p. 305.
8 Belgian Code of Private International Law 2004, Article 18.
9 Macau Civil Code 1999, Article 19.
10 John O’Brien, Conflict of Laws, 2nd ed., (London : Cavendish Pub., 1999),
ดาวIpนnpโ์ tหe. ลr3nด3aจ5tา.ioกSnรeะaelบLบaalsTwoU,,”DJCC. aJโ.mดFยbarนwidาcยgeeอttรL,า่ aม“wEดvJวaoงsจuioันrnnทaรol์,f Law and Mandatory Rules in Private
Vol. 49 No. 1, (Mar., 1990), p. 44.

บทความวิชาการ  307

ประเทศองั กฤษนนั้ ท�ำ ไดย้ าก ประกอบกบั ภมู ลิ �ำ เนาเปน็ จดุ เกาะเกย่ี วทใี่ ชบ้ งั คบั
กับนิติสัมพันธ์ในทางครอบครัวแทบทุกเรื่อง11 จึงทำ�ให้การเล่ียงกฎหมายใน
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคลของอังกฤษทำ�ได้ยากขน้ึ ตามไปด้วย

สว่ นประเทศไทยนน้ั แมว้ า่ จะไดม้ กี ารประกาศใชพ้ ระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ย
การขัดกันแห่งกฎหมายมาต้ังแต่ พ.ศ. 2481 แล้วก็ตาม แต่พระราชบัญญัติ
ฉบับนกี้ ไ็ ม่ไดม้ ีการกลา่ วถงึ ประเดน็ ในเรอื่ งการเล่ียงกฎหมายแต่อย่างใด อกี ทง้ั
ยังไม่ปรากฏทางปฏิบัติของศาลไทยในเร่ืองที่เกี่ยวข้องกับประเด็นดังกล่าว
คงมีเพียงแต่งานเขียนของนักวิชาการได้กล่าวถึงประเด็นน้ีไว้ในตำ�รากฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลซ่ึงก็มีจำ�นวนไม่มากนัก12 จึงทำ�ให้ประเด็น
ดงั กล่าวในระบบกฎหมายไทยนน้ั ยงั มีความไม่ชดั เจน

โดยในบทความนม้ี งุ่ ทจี่ ะพจิ ารณาประเดน็ การเลยี่ งกฎหมายในกฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในประเด็นต่าง ๆ ประกอบด้วย ความหมาย
ของการเลี่ยงกฎหมาย ลักษณะของการเล่ียงกฎหมายในกฎหมายระหว่าง
ประเทศแผนกคดีบุคคล ผลของการเลี่ยงกฎหมาย การเล่ียงกฎหมายกับ
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทย และบทสรุป ซ่ึงจะได้
พจิ ารณาเป็นล�ำ ดับ ๆ ดังนี้

11 Otto. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law,
(Netherland : Alphen aan den Rijn, 1980), p. 284.
12 หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักท่ัวไปของกฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดบี คุ คล และค�ำ อธบิ ายพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481,
ดาวป(นไมิวโ์ หาป่ วลรัฒดาจกนาฏพกสาร�ำนะนชิบกั ,บพอมิTา้ พงUแ)์D,ลนCว้ .โเ6ชด4ิงย-อ6นร6รา,ถยกทอมร่ีล4า่ ,สมนนดธ.วเิ2กง0จษ2นั ต-ท2ร0นิร5์, .อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ 3, น. 238-242, ประสทิ ธิ์

308  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ความหมายของการเลีย่ งกฎหมาย

ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล การเล่ียง
กฎหมายนน้ั คอื การทค่ี กู่ รณมี เี จตนาเปลย่ี นแปลงจดุ เกาะเกย่ี ว (manipulation
of connecting factors) โดยมีวัตถปุ ระสงคเ์ พ่ือให้นติ สิ ัมพันธ์ซง่ึ ไดท้ �ำ ข้นึ น้ัน
ไม่ตกอยภู่ ายใต้บังคบั ของกฎหมายทจ่ี ะมีผลบังคบั กับนิติสัมพนั ธ์ หรอื เพ่ือมใิ ห้
ต้องตกอยู่ภายใต้เขตอำ�นาจศาลที่เหมาะสมในการพิจารณาพิพากษาคดีซึ่ง
หากไม่ไดม้ กี ารเปล่ยี นแปลงจดุ เกาะเก่ียวเช่นว่านนั้ 13

อนั ทจ่ี รงิ ขอ้ ความคดิ วา่ ดว้ ยการเลยี่ งกฎหมายเชน่ วา่ นไี้ มไ่ ดเ้ พงิ่ เกดิ มขี น้ึ
หากแตห่ ลกั การดงั กลา่ วไดเ้ คยถกู ใชเ้ พอื่ โตแ้ ยง้ การใชห้ ลกั ความศกั ดสิ์ ทิ ธใิ์ นการ
แสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพ่ือบังคับกับสัญญามาแล้ว ดังท่ีจะเห็นได้จากท่ี
Niboyet และ Pillet นักกฎหมายผู้มีช่ือเสียงชาวฝรั่งเศสซึ่งเป็นผู้ที่คัดค้าน
หลักความศักดิ์สิทธ์ิในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา
(anti-autonomy agreement) ได้แสดงทัศนะไว้ว่า การเลือกกฎหมายเพื่อ
บงั คบั กบั สญั ญายอ่ มท�ำ ใหค้ สู่ ญั ญาสามารถเลย่ี งกฎหมายภายในซง่ึ เปน็ กฎหมาย
ทีม่ คี วามสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับนติ ิสมั พันธ์นน้ั 14

ดังนี้จะเห็นได้ว่าประเด็นในเร่ืองการเล่ียงกฎหมายน้ันมีความสัมพันธ์
อยา่ งใกลช้ ดิ กบั เรอื่ งเจตนาของผทู้ เี่ กยี่ วขอ้ งในนติ สิ มั พนั ธ์ โดยการเปลยี่ นแปลง
จุดเกาะเกี่ยวท่ีจะมีลักษณะเป็นการเลี่ยงกฎหมายย่อมจะต้องประกอบด้วย

13 William Tetly, supra note 5, p. 306. See also, Guangjian Tu, Private Inter-
national Law in China, (Singapore : Springer Singapore, 2016), p. 46.
14 Niboyet and Pillet, stied by Akinwumi Olawuyi Ogunranti, The Scope of
ดาวSPนca์โหorttลyiaดจA:าuDกtaรolะnhบooบumsTyieUiDUnCnIinvโดteeยrrsniนtayา,tยi2oอ0รn1า่aม7l),ดCpวoง.mจ4นั3mท. eรr์ cial Contracts: A New Dawn?, (Nova

บทความวชิ าการ  309

เจตนาของผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งในนติ สิ มั พนั ธไ์ มว่ า่ ฝา่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ หรอื ทง้ั สองฝา่ ยในอนั
ท่ีจะเลี่ยงไม่ให้นิติสัมพันธ์ต้องตกหรือไม่ตกอยู่ภายใต้บังคับกฎหมายของ
ประเทศใดประเทศหนึ่ง ตามนัยน้ีลำ�พังเพียงการเปล่ียนแปลงจุดเกาะเกี่ยว
เชน่ เปลีย่ นแปลงภูมลิ ำ�เนาหรอื ถ่ินท่ีอยู่ แปลงสญั ชาติ หากการกระทำ�เช่นว่า
น้ันได้กระทำ�โดยปราศจากเจตนาเลย่ี งกฎหมายแลว้ การเปลี่ยนแปลงจุดเกาะ
เก่ียวดงั กลา่ วย่อมไม่ถือว่าเปน็ การเลย่ี งกฎหมาย

แต่อย่างไรก็ดีในการพิสูจน์เจตนาของผู้ที่เก่ียวข้องในนิติสัมพันธ์ว่ามี
เจตนาทจี่ ะเลยี่ งกฎหมายหรอื ไมน่ น้ั ไมใ่ ชเ่ รอื่ งงา่ ย เนอ่ื งจากเปน็ เรอ่ื งทอ่ี ยภู่ ายใน
จิตใจจึงทำ�ให้การพิสูจน์เจตนาน้ันเป็นเร่ืองยาก โดยในการค้นหาเจตนาของ
คู่กรณีน้ันศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีอาจพิจารณาจากพฤติการณ์แวดล้อม
(surrounding circumstances) แห่งคดี

อน่ึง ในการพิจารณาว่าผู้ที่เก่ียวข้องในนิติสัมพันธ์ได้กระทำ�การอันมี
ลักษณะเป็นการเล่ียงกฎหมายหรือไม่นั้นเป็นเรื่องที่มีความสำ�คัญ เน่ืองจาก
จะส่งผลกระทบถึงกฎหมายที่จะนำ�มาใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ที่อาจมีความ
แตกต่างกันในระหว่างกรณีที่ได้มีการเล่ียงกฎหมายและกรณีท่ีไม่ได้มีการเล่ียง
กฎหมาย ซึ่งอาจน�ำ ไปส่คู วามคลาดเคล่ือนในผลแห่งคดไี ด้

ลกั ษณะของการเลย่ี งกฎหมายในกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คล

สำ�หรับลักษณะของการเลี่ยงกฎหมายในบริบทของกฎหมายระหว่าง
ประเทศแผนกคดบี คุ คลนน้ั ทา่ นศาสตราจารย์ William Tetly ไดแ้ บง่ ออกเปน็
3 ลกั ษณะ ประกอบด้วย การเลย่ี งเขตอ�ำ นาจศาล การเล่ยี งกฎหมายที่ใช้บงั คับ
ดาวกน์โับหนลดิตจิสากัมรพะบันบธ์TUแDลCะกโดายรนเลาย่ียองรกา่ มารดรวังบจรันอทงร์และบังคับตามคำ�พิพากษาของศาล

310  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ตา่ งประเทศ15

1. การเล่ยี งเขตอำ�นาจศาล

สำ�หรับประเด็นในเร่ืองการเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลน้ันมักจะเป็นเร่ืองที่มี
ความสัมพนั ธ์กบั ปญั หาการเลือกฟ้องคดตี อ่ ศาลท่ีฝา่ ยตนจะได้เปรยี บในเชงิ คดี
หรอื ทเี่ รียกวา่ “forum shopping”16 ซ่ึงแนน่ อนว่าการน�ำ คดฟี ้องตอ่ ศาลของ
ประเทศใดน้ันย่อมจะส่งผลกระทบกับการปรับใช้กลไกของกฎหมายขัดกัน
ซงึ่ อาจนำ�ไปสคู่ วามแตกตา่ งในการปรบั ใชก้ ฎหมายสารบญั ญตั ทิ จี่ ะนำ�มาบงั คบั
แก่กรณีตามไปด้วย ทั้งน้ีเป็นเพราะความไม่ลงรอยกันของกฎเกณฑ์ว่าด้วย
การขัดกันแห่งกฎหมายของแต่ละประเทศท่ีแม้แต่ในเร่ืองเดียวกันต่างก็ได้ให้
การยอมรบั จดุ เกาะเกยี่ วทแี่ ตกตา่ งกนั อนั เปน็ ผลสบื เนอื่ งมาจากความแตกตา่ ง
ในเร่ืองแนวคิดทฤษฎีที่แต่ละประเทศได้ให้การยอมรับ เช่น ในเร่ืองละเมิด
ประเทศเกาหลใี ตไ้ ดก้ �ำ หนดใหก้ ฎหมายแหง่ ถนิ่ ทล่ี ะเมดิ ไดเ้ กดิ ขนึ้ เปน็ กฎหมาย
ทใี่ ชบ้ งั คบั 17 ในขณะทเ่ี วยี ดนามไดก้ ำ�หนดใหก้ ารละเมดิ ตกอยภู่ ายใตบ้ ังคบั ของ
กฎหมายแห่งถิ่นท่ีผลของการละเมิดได้เกิดข้ึน18 ส่วนกฎหมายขัดกันในเร่ือง
ละเมดิ ของประเทศไทยน้ันได้ใหก้ ารยอมรับจุดเกาะเกยี่ วในลักษณะ “double
action ability”19 เป็นต้น ซงึ่ ความแตกตา่ งของการปรบั ใชก้ ลไกของกฎหมาย

15 William Tetly, supra note 5, p. 307.
16 Kurt Siehr, “Evasion of Law (fraus legis),” in Jurgen Basedow et al.,
Encyclopedia of Private International Law, (UK : Edward Elgar Publishing Ltd, 2016),
p. 703.
17 South Korea the Conflict of Laws Act 2001, Article 32 par. 1.
ดาวน ์โหลดจ1189า กVพรiระeะบtรnบาaชmTบUัญCDญiCviตั lโิวดCา่ ยoดd้วนeยากย2าอ0รร1ขา่ 5ัดม,กAดนั rวแtงiหcจlง่ันeกทฎ6ร8ห์ 7มาpยarพ. .1ศ.. 2481 มาตรา 15.

บทความวิชาการ  311

ขัดกันดังกล่าวน้ีย่อมจะนำ�ไปสู่ผลของคำ�พิพากษาท่ีอาจมีความแตกต่างกัน
ตามไปดว้ ย

โดยการเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลนั้นอาจทำ�ได้ด้วยการเปลี่ยนแปลง
ขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ จดุ เกาะเกยี่ วซง่ึ ยดึ โยงบคุ คล มลู คดี หรอื ทรพั ยส์ นิ ไวก้ บั ศาล
ทมี่ ีเขตอำ�นาจในการพิจารณาพพิ ากษาคดี หรือเลือกฟ้องคดตี ่อศาลอ่นื โดยมี
วัตถุประสงค์เพ่ือหลีกเลี่ยงไม่ให้ข้อพิพาทต้องตกอยู่ภายใต้บังคับกฎหมาย
ของประเทศหน่ึงหากแต่ให้ตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายแห่งประเทศท่ีตน
จะได้เปรียบในเชิงคดี20 หรือเพื่อให้ศาลรับหรือไม่รับพิจารณาพิพากษาคดีให้
เช่น ในคดีหย่า การท่ีคู่ความทั้งสองฝ่ายสมคบกันแจ้งข้อความอันเป็นเท็จ
เก่ียวกับภูมิลำ�เนาของตนว่ามีภูมิลำ�เนาอยู่ในเขตอำ�นาจศาล เพื่อให้ศาลรับ
พจิ ารณาพพิ ากษาคดหี ยา่ ให้ ดงั นเ้ี ปน็ ตน้ ซงึ่ นอกจากจะเปน็ การเลยี่ งเขตอ�ำ นาจ
ศาลท่ีมีเขตอำ�นาจที่แท้จริงในการพิจารณาพิพากษาคดีแล้ว กรณีดังกล่าว
ยังอาจเป็นเหตุในการปฏิเสธการยอมรับและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาล
ต่างประเทศได้อกี ดว้ ย ในฐานะทีค่ ำ�พพิ ากษาเช่นว่านัน้ ไดม้ าโดยการฉ้อฉล21

นอกจากนี้ท่านศาสตราจารย์ William Tetly ยังไดแ้ สดงทศั นะไว้ด้วย
ว่า ข้อตกลงในลักษณะที่เป็นการให้สิทธิแก่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสามารถ
เลือกศาลท่ีพิจารณาพิพากษาคดีได้ภายหลังท่ีเกิดข้อพิพาทขึ้นแล้ว (floating
jurisdiction clause) น้นั ยงั เป็นการสนบั สนนุ ใหเ้ กดิ การเล่ียงเขตอ�ำ นาจศาล
ได้ในอกี ทางหน่งึ ด้วย22

20 Kurt Siehr, supra note 16, p. 703.
21 กมล สนธิเกษตริน, “ความร่วมมือทางศาลเกี่ยวกับการยอมรับบังคับตามคำ�พิพากษา
ดาวต น่าโ์ หงปลรดะจ2เ2าท กศWร,ะ”ilบliดaบลุmพTUาTหDe,tClปyโที,ด่ีsย3u1pนrาเaลย่มอnทรoา่่ีt2มe, ด5(ม,วนีงpจา.คนั 3มท2ร5–์. เมษายน 2527), น. 37.

312  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดงั นจี้ ะเหน็ ไดว้ า่ การเลยี่ งเขตอ�ำ นาจศาลนนั้ อาจเกดิ จากการกระท�ำ ของ
คคู่ วามฝา่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ แตเ่ พยี งฝา่ ยเดยี ว หรอื เกดิ จากการกระท�ำ ของทงั้ สองฝา่ ย
และ/หรอื หลายฝา่ ยที่เกี่ยวขอ้ งกับนติ สิ มั พันธ์ก็ได้

2. การเล่ยี งกฎหมายท่ีใช้บงั คบั กบั นติ สิ มั พนั ธ์

โดยการเลย่ี งกฎหมายทใ่ี ชบ้ งั คบั กบั นติ สิ มั พนั ธน์ นั้ นอกจากจะทำ�ไดด้ ว้ ย
การเล่ียงเขตอำ�นาจศาลแล้ว การเปล่ียนแปลงจุดเกาะเกี่ยวที่สามารถ
เปล่ียนแปลงได้ง่ายก็เป็นอีกวิธีหน่ึงที่ทำ�ให้กฎหมายซึ่งควรเป็นกฎหมายท่ีใช้
บังคับกับนิติสัมพันธ์นั้นต้องเปลี่ยนแปลงไป โดยคดีท่ีถือว่าเป็นตัวอย่างสำ�คัญ
เม่ือกล่าวถึงปัญหาการเล่ียงกฎหมายได้แก่คดี Princess de Bauffremont
(1978)23 ในคดีนี้เจ้าหญิง Bauffremont สัญชาติฝรั่งเศสไม่สามารถทำ�การ
หย่าได้ตามกฎหมายฝร่ังเศส จึงได้แปลงสัญชาติเป็นเยอรมันและได้หย่าโดย
คำ�พิพากษาของศาลเยอรมันตามกฎหมายเยอรมัน หลังจากนั้นเจ้าหญิง
Bauffremont จึงได้ทำ�การสมรสคร้ังใหม่ที่ประเทศเยอรมัน เมื่อคดีขึ้นสู่ศาล
ฝร่งั เศส (Cour de Cassition) ศาลฝรงั่ เศสไดว้ ินิจฉยั ใหก้ ารสมรสครงั้ ใหมน่ ้ัน
เปน็ โมฆะ ดว้ ยเหตทุ เี่ จา้ หญงิ Bauffremont มเี จตนาทจ่ี ะเลยี่ งกฎหมายฝรง่ั เศส
ศาลฝรั่งเศสจึงใช้กฎหมายของฝรัง่ เศสปรับแกก่ รณี

ซึ่งไม่เพียงแต่ปัญหาในเรื่องการเลี่ยงกฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์
จะเกดิ ขน้ึ ในบรบิ ทของกฎหมายขดั กนั วา่ ด้วยครอบครัวเทา่ นน้ั หากแต่ยังอาจ
เกิดข้นึ ในบริบทของกฎหมายขดั กนั ในเร่ืองอื่น ๆ อกี ดว้ ย โดยเฉพาะอย่างยิง่ ใน
ขอบเขตของกฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยสญั ญาทไี่ ดใ้ หก้ ารยอมรบั หลกั ความศกั ดสิ์ ทิ ธ์ิ

23 Princess de Bauffremont (1978) อา้ งใน. ประสทิ ธิ์ ปวิ าวฒั นพานชิ , อา้ งแลว้ เชงิ อรรถ
ดาวtทนioี่โ์ 4หn,ลนiดn.จ2Cา0hก3iรn-ะ2aบ0,”บ4.FTSrUoenDetCaielโsrดsoย,LY.นiCnาhยLiอniuรaา่,,ม“5E(ดv4วa):งsจ(io2ัน0nท1iร0n์ ),Cpo.n6fl2ic9t. of Laws and its Possible Solu-

บทความวชิ าการ  313

ในการแสดงเจตนา (party autonomy) ของคสู่ ัญญาในอนั ทจี่ ะเลอื กกฎหมาย
เพ่ือบังคับกับนิติสัมพันธ2์ 4 ซ่ึงหากจะกล่าวอย่างเคร่งครัดแล้วโดยตัวของหลัก
ความศักด์ิสิทธ์ิในการแสดงเจตนาเองเป็นหลักการท่ีเปิดโอกาศให้คู่สัญญา
สามารถเลย่ี งกฎหมายทใี่ ชบ้ งั คบั กบั สญั ญาได้25 ดว้ ยการเลอื กกฎหมายทคี่ สู่ ญั ญา
ต้องการให้เป็นกฎหมายท่ีใช้บังคับกับสัญญาแม้ว่ากฎหมายนั้นจะไม่เก่ียวข้อง
กับนิติสัมพันธ์เลยก็ตาม จึงไม่น่าแปลกใจที่ตลอดประวัติศาสตร์ของการปรับ
ใช้หลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา
นักวิชาการตลอดจนผู้พิพากษาจึงมีเจตคติที่ไม่สู้ดีนักต่อการมีเสรีภาพอย่าง
ไม่จำ�กัดของคู่สัญญาในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมาย และพยายามท่ีจะหา
หนทางเพอื่ ป้องกันการเลี่ยงกฎหมายที่ใชบ้ งั คบั กบั สัญญา26

ความพยายามดังกล่าวได้สะท้อนผ่านการจำ�กัดเสรีภาพในการแสดง
เจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาท่ีกำ�หนดให้สามารถเลือกได้แต่
เฉพาะกฎหมายของประเทศที่มีความเกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์ (substantial
connection) เช่น กฎหมายขัดกันของประเทศปานามา27 สเปน28 ติมอร์-
เลสเต29 และสหรฐั อเมรกิ า30 เปน็ ตน้ ซง่ึ เหตผุ ลประการหนงึ่ ในการจ�ำ กดั เสรภี าพ

24 Mo Zhang, “Party Autonomy and Beyond: An International Perspective
of Contractual Choice of Law,” Emory International Law Review, Vol. 20, (2006),
p. 511.
25 Conflict of Laws: “Party Autonomy in Contracts,” Columbia Law Review,
Vol. 57, (1957), p. 573.
26 Kurt Siehr, supra note 16, p. 702.
27 Panamanian Private International Law Code, Article 75.
28 Spanish Civil Code, Article 10 par. 5.
ดาว นโ์ หลดจ2390า กTTรihะmeบoบ2rn-TdLeURseDtseCtaCโtดievยmilนeCาnoยtdอe1ร9่า27ม011ด,1ว?,ง1จA8ันrt7ทi.cรl(์e2)(4a0).par. 2.

314  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ของคู่สัญญาในลักษณะเช่นนี้ก็เพื่อไม่ให้คู่สัญญาเลี่ยงกฎหมายของประเทศที่
เก่ียวข้องกับนิติสัมพันธ์ด้วยการเลือกกฎหมายของประเทศอ่ืนซ่ึงไม่เกี่ยวข้อง
เพอ่ื ให้มีผลใช้บังคบั กับสญั ญานั้น31

นอกจากนย้ี งั เปน็ ทย่ี อมรบั กนั โดยทว่ั ไปวา่ การแสดงเจตนาเลอื กกฎหมาย
เพื่อบังคับกับสัญญาจะมีข้ึนได้ก็แต่เฉพาะสัญญาท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศ
ตามนัยน้ีคู่สัญญาจึงไม่อาจเลือกกฎหมายของต่างประเทศให้มีผลบังคับกับ
สัญญาภายใน (domestic contract) ที่ไม่มีองค์ประกอบต่างประเทศได้ ซึ่ง
เป็นหลักการที่ช่วยป้องกันมิให้คู่สัญญาเลี่ยงกฎหมายภายในซึ่งเป็นกฎหมาย
ที่ใชบ้ งั คบั กบั สญั ญา32

3. การเลี่ยงการรับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาล
ต่างประเทศ

ส�ำ หรบั การเลย่ี งการรบั รองและบงั คบั ตามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ
หรือท่ีเรียกว่า “fraude au jugement”33 นั้นเป็นผลมาจากการเล่ียงเขต
อ�ำ นาจศาลหรอื การเลยี่ งกฎหมายทใี่ ชบ้ งั คบั กบั นติ สิ มั พนั ธ์ โดยหากค�ำ พพิ ากษา
ของศาลต่างประเทศได้รับการวินิจฉัยจากศาลท่ีเกิดจากการเลี่ยงเขตอำ�นาจ
ศาล (ไดร้ บั การวนิ จิ ฉยั จากศาลทไ่ี มม่ เี ขตอ�ำ นาจทแี่ ทจ้ รงิ ) หรอื ไดร้ บั การวนิ จิ ฉยั
โดยอาศัยกฎหมายซึ่งเกิดจากการเล่ียงกฎหมายท่ีใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์แล้ว
การเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายเช่นว่านั้นย่อมถูกกล่าวอ้างเพื่อเป็นเหตุ
ในการปฏิเสธการยอมรับและบังคับตามค�ำ พิพากษาของศาลตา่ งประเทศได3้ 4

31 Mo Zhang, supra note 24, p. 527.
32 Akinwumi Olawuyi Ogunranti, supra note 14, pp. 96-97.
ดาวน ์โหลดจ3343า กIWbระiidlบl,iaบpm.T3UT2De7tC.lyโ,ดsยupนrาaยอnรo่าtมe ด5,วงpจ.ัน3ท0ร7์.

บทความวชิ าการ  315

ซึง่ ในประเดน็ น้ีศาลของประเทศองั กฤษไดเ้ คยอาศัยหลักความเก่ียวพนั
ที่แทจ้ รงิ (real and substantial connection test) ในฐานะทเี่ ป็นหลักการ
พ้ืนฐานในการรับรองการหย่าจากศาลต่างประเทศ โดยหากศาลท่ีได้ทำ�คำ�
พพิ ากษาไม่มคี วามเกีย่ วพนั ธ์ที่แท้จรงิ กบั การหยา่ เช่น ผู้ท่ีร้องขอใหม้ กี ารหย่า
ไดเ้ ขา้ ไปอยใู่ นเขตอ�ำ นาจของสาลทไ่ี ดท้ �ำ ค�ำ พพิ ากษาเพยี งชวั่ คราว ค�ำ พพิ ากษา
ในลกั ษณะเชน่ นเี้ ปน็ ค�ำ พพิ ากษาทไ่ี มม่ คี วามเกยี่ วพนั ธท์ แ่ี ทจ้ รงิ ระหวา่ งผรู้ อ้ งกบั
ศาลท่ีได้ทำ�คำ�พิพากษา (rendering court) ศาลของประเทศอังกฤษย่อมไม่
รับรองการหย่าให้35 ในแง่นี้หลักความเกี่ยวพันธ์ท่ีแท้จริงจึงทำ�หน้าที่เสมือน
หน่ึงเป็นตัวกรอง (filter) มิให้คำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศที่ได้มาโดย
การเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายเข้ามามีผลในประเทศที่ได้รับคำ�ร้องขอ
(addressing court)

อนึ่ง มีข้อท่ีน่าสังเกตว่า การเล่ียงกฎหมายในคำ�พิพากษาศาลต่าง
ประเทศกับประเด็นเร่ืองการฉ้อฉลในคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศ แม้ท้ังสอง
เรื่องนี้จะมีความสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิดก็ตาม หากแต่ก็เป็นคนละเร่ืองคนละ
ประเดน็ กัน โดยการเล่ียงกฎหมายในค�ำ พิพากษาศาลตา่ งประเทศนั้นเปน็ กรณี
ที่ผู้ซ่ึงเก่ียวข้องในนิติสัมพันธ์เล่ียงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายซึ่งสมควรเป็น
ศาลหรอื กฎหมายทใ่ี ชใ้ นการพจิ ารณาพพิ ากษาคดดี ว้ ยการเปลยี่ นแปลงจดุ เกาะ
เกี่ยวหรือสร้างจุดเกาะเก่ียวเทียม ในขณะที่หากเป็นการฉ้อฉลในคำ�พิพากษา
ศาลต่างประเทศน้ันมีความหมายท่ีกว้างขวางโดยมิได้จำ�กัดอยู่แต่เฉพาะ
การเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายท่ีใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดีเท่าน้ัน
หากแต่ยังหมายรวมถึงการกระทำ�ใด ๆ ของคู่ความท่ีเกิดขึ้นในกระบวน

ดาวน โ์ หลดจ35า กInระdบykบaTvU. DInCdyโดkaย (น1า9ย6อ9ร,่าsมiteดdวงbจyนั ,ทJร. ์J. Fawcett, supra note 10, pp. 46-47.

316  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

วิธีพิจารณาคดีในศาลต่างประเทศด้วย เช่น การที่คู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงหรือ
ทงั้ สองฝา่ ยน�ำ เสนอพยานหลกั ฐานอนั เปน็ เทจ็ 36 ดงั นเ้ี ปน็ ตน้ ตามนยั นก้ี ารฉอ้ ฉล
ในคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศจึงอาจไม่ได้เกิดจากการเลี่ยงกฎหมายเสมอ
ไป แต่การเลี่ยงกฎหมายย่อมนำ�ไปสู่การฉ้อฉลในคำ�พิพากษาของศาล
ตา่ งประเทศเสมอ

ผลของการเลีย่ งกฎหมาย

สำ�หรับผลของการเลี่ยงกฎหมายนั้น เมื่อปรากฏว่าผู้ที่เก่ียวข้องใน
นิติสัมพันธ์ได้กระทำ�การอันมีลักษณะเป็นการเล่ียงกฎหมาย ในแง่ของศาลที่
พิจารณาพิพากษาคดี หากเป็นการเล่ียงเขตอำ�นาจศาล ศาลย่อมไม่สมควรที่
จะรับข้อพิพาทนั้นไว้พิจารณาเน่ืองจากตนไม่มีเขตอำ�นาจที่แท้จริงในการ
พิจารณาพิพากษาคดี อีกท้งั การเล่ยี งเขตอำ�นาจศาลโดยคกู่ รณฝี ่ายใดฝ่ายหน่ึง
ย่อมก่อให้เกิดข้อต่อสู้แก่คู่กรณีอีกฝ่ายหน่ึงเพื่อปฏิเสธไม่ยอมรับเขตอำ�นาจ
ศาลไดอ้ ีกด้วย

ส�ำ หรบั ผลของการเลย่ี งกฎหมายทใ่ี ชบ้ งั คบั กบั นติ สิ มั พนั ธน์ น้ั เมอ่ื ปรากฏ
ตอ่ ศาลวา่ คกู่ รณมี เี จตนาเลย่ี งกฎหมายทจ่ี ะใชบ้ งั คบั กบั นติ สิ มั พนั ธ์ ศาลทพ่ี จิ ารณา
พิพากษาคดีย่อมจะใช้กฎหมายท่ีคู่กรณีประสงค์จะหลีกเล่ียงบังคับกับ
นิติสัมพันธ์ โดยพิจารณาเสมือนหน่ึงว่าไม่มีข้อเท็จจริงหรือการกระทำ�อันมี
ลกั ษณะเปน็ การเลยี่ งกฎหมายเชน่ วา่ นนั้ 37 หรอื กลา่ วอกี นยั หนงึ่ ศาลทพี่ จิ ารณา

36 Abla Mayss, Principles of conflict of laws, 3rd ed, (London: Cavendish Pub.,
c1999), p. 98.
37 โปรดดู Belgian Code of Private International Law 2004, Article 18, Macau
ดาวCนi์โvหilลCดoจาdกeร1ะ9บ9บ9T, UArDtiCclโeด1ย9น. ายอรา่ ม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  317

พิพากษาคดีย่อมจะเพิกเฉยต่อพฤติการณ์ใด ๆ ซึ่งเป็นการเลี่ยงกฎหมายที่ใช้
บังคับกับนิติสัมพันธ์และใช้กฎหมายซึ่งหากไม่มีพฤติการณ์อันมีลักษณะเป็น
การเล่ียงกฎหมายแล้วกฎหมายนั้นจะเป็นกฎหมายท่ีใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์
บงั คบั แก่กรณี

โดยในประเด็นนี้ศาลของออสเตรเลียได้เคยวินิจฉัยไว้ในคดี Golden
Across Ltd. v Queensland Estates Pty Ltd (1969) ซึง่ เป็นกรณที ่คี ่สู ญั ญา
ได้ตกลงกันเลือกกฎหมายของต่างประเทศให้มีผลบังคับกับนิติสัมพันธ์โดยมี
วัตถุประสงค์เพ่ือเป็นการเล่ียงกฎหมายของรัฐควีนส์แลนด์ ในคดีน้ีศาลของ
ออสเตรเลยี ไมบ่ งั คบั ใชก้ ฎหมายของตา่ งประเทศตามเจตนาของคสู่ ญั ญาและได้
ใชก้ ฎหมายของรฐั ควนี ส์แลนดบ์ งั คบั แกก่ รณ3ี 8

ส่วนในแง่ของศาลที่ได้รับคำ�ร้องขอให้ยอมรับผลของคำ�พิพากษาศาล
ต่างประเทศนน้ั หากพบว่าค�ำ พิพากษาของศาลต่างประเทศไดร้ บั การพิจารณา
พิพากษาคดีจากศาลที่เกิดจากการเลี่ยงเขตอำ�นาจศาล หรือศาลต่างประเทศ
ได้อาศัยกฎหมายซึ่งเกิดจากการเลี่ยงกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาคดี
ศาลแห่งประเทศท่ีได้รับคำ�ร้องขอย่อมถือเป็นเหตุแห่งการปฏิเสธการรับรอง
และบังคับตามคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศได้ในฐานะที่คำ�พิพากษานั้นได้มา
โดยการฉอ้ ฉล

38 Peter Nygh, Autonomy in International Contracts, (Oxford : Clarendon
ดาวPนr์โeหsลsด, จ1า9ก9ร9ะ),บpบpT. U68D-C69โ.ดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

318  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

การเล่ียงกฎหมายกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บคุ คลของไทย

ส�ำ หรบั ประเดน็ การเลยี่ งกฎหมายกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดี
บุคคลของไทยน้ัน ดังที่กล่าวมาแล้วว่าพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมาย พ.ศ. 2481 ซึ่งเป็นกฎหมายที่วางกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมายของไทย ไม่ได้มีการกล่าวถึงประเด็นในเร่ืองการเลี่ยงกฎหมายไว้แต่
อย่างใด ประกอบกับยังไม่ปรากฏทางปฏิบัติของศาลไทยในประเด็นปัญหาดัง
กล่าว โดยมีเพียงการอธิบายในทางตำ�รากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บุคคลของนักวิชาการเท่าน้ัน โดยท่านศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทัย ได้
อธบิ ายวา่ ล�ำ พงั เพยี งแคก่ ารทคี่ กู่ รณไี มป่ ระสงคท์ จี่ ะใชก้ ฎหมายของประเทศใด
ประเทศหนึ่งย่อมไม่อาจถือได้ว่าคู่กรณีมีความประสงค์ที่จะเล่ียงกฎหมาย
หากแต่ต้องปรากฏตอ่ ไปดว้ ยว่า การหลีกเล่ยี งกฎหมายเชน่ วา่ น้ันได้กระทบถงึ
ความมุ่งหมายของกฎหมายท่ีคู่กรณีประสงค์จะหลีกเลี่ยงในทางสังคมและ
เศรษฐกจิ ด้วย เมื่อเปน็ เช่นนศี้ าลจะตอ้ งแยกพจิ ารณาว่าเป็นการเลย่ี งกฎหมาย
ไทยหรอื กฎหมายต่างประเทศ โดยถา้ เปน็ การเลี่ยงกฎหมายไทย ศาลไทยย่อม
จะต้องใช้กฎหมายไทยบังคับแก่กรณี แต่หากเป็นการเล่ียงกฎหมายของต่าง
ประเทศแลว้ ศาลไทยจะค�ำ นงึ ถงึ การเลยี่ งกฎหมายกต็ อ่ เมอื่ โดยผลของการยอ้ น
ส่งศาลไทยจะต้องใช้กฎหมายของต่างประเทศท่ีคู่กรณีประสงค์จะหลีกเลี่ยง
บงั คบั แกก่ รณี หรอื หากปลอ่ ยใหเ้ ปน็ ไปตามการหลกี เลย่ี งกฎหมายตา่ งประเทศ
นน้ั ยอ่ มเปน็ การขดั ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชนตาม
กฎหมายไทย39

ดาว นโ์ หลดจ39า กหรยะดุบบแสTงUอDทุ Cยั ,โอด้ายงแนลาว้ยอเชรา่ิงมอรดรวถงทจ่ี นั1ท2,ร์น. 65-66.

บทความวิชาการ  319

ในขณะทศ่ี าสตราจารยก์ มล สนธเิ กษตรนิ เหน็ วา่ หากกฎหมายทคี่ กู่ รณี
ประสงคจ์ ะหลกี เลย่ี งคอื กฎหมายไทย ศาลไทยยอ่ มจะตอ้ งใชก้ ฎหมายไทยบงั คบั
แกก่ รณี แตถ่ า้ กฎหมายทค่ี กู่ รณปี ระสงคจ์ ะหลกี เลยี่ งเปน็ กฎหมายตา่ งประเทศ
ศาลไทยไม่จำ�ต้องคำ�นึงถึงการเล่ียงกฎหมายเช่นว่าน้ันและพิจารณาไปตาม
หลักเกณฑ์ของพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 248140
หรอื กลา่ วอีกนยั หนง่ึ ศาลย่อมเพิกเฉยตอ่ พฤตกิ ารณ์ใด ๆ อันมีลกั ษณะเปน็ การ
เลี่ยงกฎหมาย และพิจารณาพิพากษาคดีโดยอาศัยกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกัน
แหง่ กฎหมายเสมอื นหนงึ่ ไมม่ ขี อ้ เทจ็ จรงิ อนั มลี กั ษณะเปน็ การเลย่ี งกฎหมายนนั้
ปรากฏอยู่

อนึ่ง มีข้อที่น่าสังเกตว่า ในปัจจุบันประเทศไทยได้มีการประกาศใช้
พระราชบัญญัติความรับผิดทางแพ่งต่อความเสียหายจากมลพิษน้ํามันอัน
เกิดจากเรือ พ.ศ. 2560 โดยภายใต้พระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวได้กำ�หนด
กฎเกณฑ์ในเร่ืองการรับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาเกี่ยวกับความเสียหาย
อนั เกดิ จากมลพษิ นา้ํ มนั ของศาลตา่ งประเทศ ซงึ่ ไดว้ างหลกั การไวว้ า่ ค�ำ พพิ ากษา
ถึงท่ีสุดเก่ียวกับความเสียหายจากมลพิษน้ํามันของศาลต่างประเทศท่ีเป็นภาคี
แหง่ อนสุ ญั ญา41 ให้ใชบ้ ังคบั ในประเทศไทยได้ เว้นแต่คำ�พิพากษาน้นั ได้มาโดย
กลฉอ้ ฉล42 ดงั นหี้ ากค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศในคดคี วามเสยี หายอนั เกดิ
จากมลพิษน้ํามันได้มาด้วยการเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายท่ีใช้บังคับกับ
นิติสัมพันธ์ ย่อมอาจถูกพิจารณาได้ว่าเป็นคำ�พิพากษาที่ได้มาโดยกลฉ้อฉลอัน

40 กมล สนธิเกษตรนิ , อ้างแล้ว เชงิ อรรถที่ 3, น. 240.
41 อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยความรับผิดทางแพ่งสำ�หรับความเสียหายจากมลพิษนํ้ามัน
ค.ศ. 1992.
ดาว2น45โ์ ห260ลพดมรจาะาตรกราราชะบบ36ัญบญ(T1ัUต).ิคDวCามโดรยับผนิดาทยอางรแ่าพม่งดตว่องคจวันาทมรเ์สียหายจากมลพิษนํ้ามันอันเกิดจากเรือ พ.ศ.

320  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

เปน็ เหตทุ ศี่ าลไทยจะปฏเิ สธการยอมรบั และบงั คบั ตามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ ง
ประเทศได้

บทสรปุ

การเลี่ยงกฎหมายในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนั้นเป็น
ปัญหาท่ีสืบเน่ืองมาจากความไม่ลงรอยกันของกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมายตลอดจนการยอมรับหลักเกณฑ์ในการกำ�หนดเขตอำ�นาจศาลของ
แต่ละประเทศท่ียังมีความแตกต่างกัน ซ่ึงการเล่ียงกฎหมายสามารถทำ�ได้ด้วย
การเปลี่ยนแปลงจุดเกาะเกี่ยวท่ีเปล่ียนแปลงได้ง่ายโดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้
นิติสัมพันธ์ท่ีตนได้ทำ�ขึ้นน้ันตกและ/หรือไม่ตกอยู่ภายใต้เขตอำ�นาจศาลหรือ
การบงั คับแหง่ กฎหมายของประเทศใดประเทศหนง่ึ

สำ�หรับการเลี่ยงกฎหมายในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ดังกลา่ วนีอ้ าจเกดิ ขึ้นได้ในสามลกั ษณะ ประกอบด้วย การเลี่ยงเขตอ�ำ นาจศาล
การเลี่ยงกฎหมายทีใ่ ชบ้ ังคบั กบั นติ ิสมั พันธ์ และการเลยี่ งการรบั รองและบงั คบั
ตามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ ซง่ึ การหลกี เลย่ี งกฎหมายในแตล่ ะลกั ษณะ
ก็ย่อมให้ผลท่ีแตกต่างกัน แต่อย่างไรก็ดีหากปรากฏข้อเท็จจริงว่าคำ�พิพากษา
ของศาลต่างประเทศได้มาโดยการเลี่ยงเขตอำ�นาจศาลหรือกฎหมายย่อมอาจ
ถูกปฏิเสธการรับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศได้ในฐานะท่ี
ค�ำ พพิ ากษาของศาลต่างประเทสเชน่ ว่าน้นั ได้มาโดยการฉอ้ ฉล

ส่วนภายใต้ระบบกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทย
ประเดน็ ในเรอื่ งการเลยี่ งกฎหมายยงั มคี วามไมช่ ดั เจน โดยไมป่ รากฏวา่ พระราช
บญั ญตั วิ ่าด้วยการขดั กันแหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481 ได้กลา่ วถึงประเด็นนี้ไว้แต่
ดาวอน์โยห่าลงดใจดากรคะงบมบีเTพUียDงCกโาดรยอนธาิบยอารย่าใมนดทวงาจงนั ตทำ�รร์ าท่ีได้สะท้อนให้เห็นถึงแนวคิดของ

บทความวิชาการ  321

นักนิติศาสตร์ไทยท่ีมีต่อประเด็นปัญหาดังกล่าว แต่อย่างไรก็ดีกลับพบว่า
ในบริบทของเรื่องการรับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศ
ภายใต้พระราชบัญญัติความรับผิดทางแพ่งต่อความเสียหายจากมลพิษนํ้ามัน
อนั เกดิ จากเรือ พ.ศ. 2560 ไดก้ ำ�หนดเหตทุ ี่ศาลจะปฏิเสธไมย่ อมรบั และบังคบั
ตามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ ถา้ ค�ำ พพิ ากษาศาลตา่ งประเทศไดม้ าโดย
กลฉ้อฉล ด้วยเหตุนี้หากปรากฏว่าคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศได้รับการ
พิจารณาโดยศาลที่เกิดจากการเล่ียงเขตอำ�นาจศาล หรืออาศัยกฎหมายท่ีเกิด
จากการเล่ียงกฎหมายซึ่งใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ในการพิจารณาพิพากษาคดี
ศาลไทยอาจปฏิเสธไม่ยอมรับผลของคำ�พิพากษาศาลต่างประเทศในลักษณะ
ดังกลา่ วได้ เพราะเหตทุ ค่ี ำ�พพิ ากษานั้นไดม้ าโดยกลฉ้อฉล

ดังน้ี เพ่ือเป็นการทำ�ให้ประเด็นในเรื่องการเลี่ยงกฎหมายในระบบ
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยมีความชัดเจนมากกว่าท่ีเป็น
อยู่ในปัจจุบัน จึงสมควรท่ีจะต้องพิจารณาถึงความเป็นไปได้ในการเพ่ิมเติม
บทบัญญัติท่ีเกี่ยวด้วยการเล่ียงกฎหมายไว้ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกัน
แห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 หากว่าจะได้มีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายฉบับนี้
ตอ่ ไปในอนาคต

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

322  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

บรรณานุกรม

หนงั สอื

กมล สนธิเกษตริน. คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล.
กรุงเทพฯ : สำ�นกั พมิ พ์นติ บิ รรณการ, 2539.

ประสิทธิ์ ปวิ าวัฒนพานชิ . คำ�อธิบายกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล.
พมิ พค์ รงั้ ท่ี 4. กรงุ เทพฯ : ส�ำ นกั พมิ พม์ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2559.

พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร. คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดบี คุ คล. พมิ พค์ รงั้ ท่ี 6. กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2548.

หยดุ แสงอทุ ยั . การขดั กนั แหง่ กฎหมาย หลกั ทว่ั ไปของกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดีบุคคล และคำ�อธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481. ไมป่ รากฏสำ�นกั พิมพ์และปที ีพ่ มิ พ.์

บทความ

กมล สนธิเกษตริน. “ความร่วมมือทางศาลเก่ียวกับการยอมรับบังคับตามคำ�
พิพากษาต่างประเทศ,” ดุลพาห ปที ่ี 31 เลม่ ที่ 2, (2527) : 19-55.

Books

Abla Mayss. Principles of conflict of laws. 3rd ed, London : Cavendish
Pub., 1999.

Guangjian Tu. Private International Law in China. Singapore: Springer
Science+Business Media Singapore, 2016.

John O’Brien. Conflict of Laws. 2nd ed. London : Cavendish Pub.,
ดาวนโ์ หลดจาก1ระ9บ9บ9.TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  323

Kurt Siehr. “Evasion of Law (fraus legis).” in Jurgen Basedow et al.
Encyclopedia of Private International Law. UK : Edward Elgar
Publishing Ltd, 2016.

Otto. Kahn-Freund. General Problems of Private International Law.
Netherland : Alphen aan den Rijn, 1980.

Peter Nygh. Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon
Press, 1999.

Symeon C. Symeonides. Codifying Choice of Law Around the World
an International Comparative Analysis. New York : Oxford
University Press, 2014.

Articles

Conflict of Laws: “Party Autonomy in Contracts,” Columbia Law
Review, Vol. 57, (1957) : 553-576.

J. J. Fawcett. “Evasion of Law and Mandatory Rules in Private In-
ternational Law.” Cambridge Law Journal, Vol. 49 No. 1,
(1990) : 44-62.

Mo Zhang. “Party Autonomy and Beyond: An International Perspec-
tive of Contractual Choice of Law.” Emory International Law
Review, Vol. 20, (2006) : 511-562.

William Tetly. “Evasion/Fraude a la loi and Avoidance of the Law.”
McGill Law Journal, Vol. 34, (1994) : 303-332.

ดาวYนโ์inหลLดจiuาก.Cร“ะhEบinvบaaTs.U”ioDFnCroโiดnnยtCนieาorยnsอfรLlา่ i.cมCtดhวoงinfจันaLท,aร5w์ (s4)an: d(20it1s0P) o: s6s2ib6l-e64S4o.lution in

324  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร
Researches and Thesis
Akinwumi Olawuyi Ogunranti. The Scope of Party Autonomy in

International Commercial Contracts: A New Dawn?. LL.M.
Thesis, Schulich School of Law, Dalhousie University, 2017.

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  325

การบงั คบั ใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
สำ�หรับกิจกรรมในห้วงอวกาศ



ทศพร ลพี ึง่ ธรรม1

ผเู้ ขียนทราบมาว่าคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ จะจดั ท�ำ
หนงั สอื รวบรวมบทความเพอื่ แสดงมทุ ติ าจติ แก่ รองศาสตราจารย์ ดร. พนั ธท์ุ พิ ย์
สายสุนทร ในโอกาสที่ท่านจะมีอายคุ รบ 60 ปี

ในฐานะท่ีผู้เขียนเป็นลูกศิษย์คนหนึ่งของท่านอาจารย์พันธุ์ทิพย์ ผู้ซ่ึง
เป็นครูกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่ผู้เขียนให้ความเคารพรัก
ผเู้ ขียนจงึ อยากจะมสี ว่ นรว่ มในการแสดงมุทติ าจิตต่อทา่ นอาจารย์ในครั้งนี้ด้วย
และได้เลือกท่ีจะเขียนบทความที่มีบริบทเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดีบุคคล แต่ด้วยเวลากระชั้นชิด ผู้เขียนจึงเลือกท่ีจะนำ�หัวข้อเร่ือง
กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาและกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ซ่ึงเป็นบทหน่ึงในหนังสือของผู้เขียน มาปรับปรุงเป็นบทความในครั้งนี้
เนอื่ งจากหวั ขอ้ ดงั กลา่ ว มปี ระเดน็ ปญั หาถกเถยี งทางวชิ าการทยี่ งั ไมม่ ขี อ้ สรปุ ที่
ชดั เจนว่าจะดำ�เนินไปในทิศทาง2

1 ผู้พิพากษาศาลชั้นต้นประจำ�กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา, นิติศาสตร์บัณฑิต
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, นิติศาสตร์มหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, LL.M. (Air and
Space Law) McGill University, Ph.D. (the University of Nottingham)
2 รายละเอยี ดโปรดดู Tosaporn Leepuengtham, The Protection of Intellectual
ดาวPนrโ์ oหpลeดrจtyากRรiะghบtบs TinUODuCteโดrยSpนaาcยeอรA่าcมtivดiวtiงeจsัน(ทEรd์ward Elgar Publishing, 2017), See more

326  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล จะมบี ทบาทเกย่ี วขอ้ งกบั กรณี
ขอ้ พพิ าททม่ี อี งคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศ (foreign element) เขา้ มาเกยี่ วขอ้ ง
โดยมีข้อเท็จจริงที่เก่ียวพันกับต่างประเทศ เช่น การทำ�สัญญาซื้อขายระหว่าง
คนไทยกับคนต่างชาติ3 ดังนั้น ข้อพิพาทเก่ียวสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาท่ีมี
จุดเกาะเก่ยี วมากกว่า 1 ประเทศ จงึ ตกอยู่ภายใตบ้ ริบทของกฎหมายระหวา่ ง
ประเทศคดบี คุ คล ซึ่งมีประเดน็ ทจี่ ะต้องพจิ ารณา 3 ประการ คอื 1. เขตอำ�นาจ
ศาล (jurisdiction) 2. กฎหมายทใี่ ชบ้ งั คับ (applicable law) และ 3. การ
ยอมรับและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศ (recognition and
enforcement of foreign judgments) โดยกล่าวถึงเฉพาะประเด็นปัญหา
ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในกรณีการละเมิด
สิทธิทรัพย์สินทางปญั ญาทีเ่ กิดข้นึ ในหว้ งอวกาศ

เขตอ�ำ นาจศาล (Jurisdiction)

ตามหลักสากล จุดเกาะเก่ียวท่ีจะทำ�ให้ศาลแต่ละประเทศมีอำ�นาจใน
การพิจารณาพิพากษาคดี คือ การที่จำ�เลยมีภูมิลำ�เนาหรือมีถ่ินท่ีอยู่ใน
เขตอำ�นาจของศาลนั้น โดยถือว่ารัฐมีอำ�นาจเหนือตัวบุคคล (personal
jurisdiction or general jurisdiction) หรือ ในกรณีท่ีมูลคดีเกิดขึ้นในเขต

in Tosaporn Leepuengtham, ‘The Application of the Territoriality Principle in
Intellectual Property Protection in Outer Space’ บทบณั ฑติ ย์ เลม่ ที่ 71 ตอนท่ี 1 มกราคม-
มีนาคม 2558 หน้า 167-175
3 James Fawcett and Janeen M. Carruthers, Cheshire North and Fawcett:
Private International Law (14th ed., OUP 2008) 16-18, พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร,
ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล ภาคท่ี 1 การจดั สรรเอกชนในทางระหว่าง
ดาวปนโ์รหะลเทดศจา(กพรมิ ะพบ์คบรัง้ TทUี่ 3D,Cสโำ�ดนยกั พนิมายพอ์วริญ่าญมูชดนว,งจ2ัน54ท3ร)์ หนา้ 23-47

บทความวิชาการ  327

อำ�นาจ (subject matter jurisdiction)4 สำ�หรับกรณีของศาลท่ีจำ�เลยมี
ภูมิลำ�เนาอยู่ในเขตศาลนั้น แม้การทำ�ละเมิดจะเกิดขึ้นในห้วงอวกาศ แต่หาก
จำ�เลยมีภูมิลำ�เนาอยู่ในศาลแล้ว ศาลย่อมมีอำ�นาจท่ีจะพิจารณาคดีได้ แต่ถ้า
พิจารณาเขตอำ�นาจศาลตามหลักมูลคดีแล้ว หากการละเมิดเกิดขึ้นในห้วง
อวกาศ ย่อมส่งผลให้ไม่มีศาลใดมีอำ�นาจในการพิจารณาคดีได้เน่ืองจากการ
ละเมิดมไิ ดเ้ กิดขึน้ เขตอ�ำ นาจของตน อยา่ งไรก็ตาม กรณดี ังกลา่ ว ก็ยังคงมีศาล
ที่จำ�เลยมีภูมิลำ�เนาเป็นศาลที่มีเขตอำ�นาจในการพิจารณาคดีได้5 ปัญหาอาจ
เกิดขึ้นได้ในกรณีท่ีจำ�เลยมิได้มีภูมิลำ�เนาอยู่ในเขตอำ�นาจของศาลประเทศใด
เลย และการกระทำ�ละเมิดเกิดขึ้นในห้วงอวกาศ เช่น กรณีท่ีนักบินอวกาศ A
ไปปฏิบัติภารกิจอยู่ในห้วงอวกาศเป็นเวลานาน โดยมีห้วงอวกาศเป็นถิ่นท่ีอยู่
ถาวร ท�ำ ใหน้ กั บนิ อวกาศ A ไม่มถี ิน่ ที่อยู่ในประเทศใด ๆ บนโลก หากนักบนิ
อวกาศ A ไปละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปัญญาในห้วงอวกาศ กรณนี ้อี าจสง่ ผลให้ไมม่ ี
ศาลของประเทศใดเลยท่ีจะมีเขตอำ�นาจในการพิจารณาคดีได้ แม้ข้อเท็จจริง
ตามตวั อยา่ งน้ี อาจจะเกดิ ขน้ึ ไดย้ าก แตด่ ว้ ยพฒั นาการของเทคโนโลยที างอวกาศ
ท่ีเติบโตขึ้น ในอนาคตจึงอาจมีความเป็นไปได้ว่า หากมีข้อพิพาทลักษณะ
ดังกล่าวเกิดข้ึน ภายใต้กฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันอาจส่งผลให้ไม่มีศาลของ

4 มาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง, Due Process Clause of
Fourteenth Amendment (US Constitution) (1865), C.M.V. Clarkson et al., The Conflict
of Laws, (4th ed., Oxford University Press 2011) 102-103
5 บทความนจ้ี ะไม่กลา่ วถึงเขตอำ�นาจศาลในกรณีอ่นื ๆ เช่น ศาลทีโ่ จทกม์ สี ัญชาติ เพราะ
เป็นเขตอำ�นาจศาลที่ไม่ได้มีบัญญัติไว้ในกฎหมายของทุกประเทศ (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง มาตรา 4 ตรี) หรอื บทบัญญตั ทิ ใี่ หอ้ �ำ นาจศาลของรัฐท่เี ปน็ เจา้ ของทะเบียนอากาศยาน
ดาวจหนด์โรหืทอละดเเรบจือยีากนมรใีเนะขบรตฐับอตำ�TนนUา(เDจชCใน่ นโกมดาายรตพนราิจายา3รอณขร่าอามงคปดดรีไวะดงม้สจวันำ�ลหทกรรฎับ์ หกมราณยีทว่ีมิธพีูลิจคาดรีเณกิดาขคึ้นวาในมเแรพือ่งห)รืออากาศยานที่

328  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ประเทศใดมเี ขตอ�ำ นาจในการพิจารณาคดีได้

กฎหมายทใี่ ชบ้ งั คับ (applicable law)

การบังคับใช้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา จะเป็นไปตามหลักดินแดน
(territoriality)6 คือ บังคับใช้เฉพาะภายในดินแดนของรัฐที่ให้ความคุ้มครอง
โดยจะไม่ให้ความคุ้มครองแก่เจ้าของสิทธินอกอาณาเขตของรัฐน้ัน ผู้ทรงสิทธิ
จะได้รับความคุ้มครองเฉพาะแต่ภายในดินแดนของรัฐผู้ให้ความคุ้มครอง โดย
กฎหมายทนี่ ำ�มาปรบั ใช้ คอื กฎหมายของรัฐผใู้ หค้ วามคมุ้ ครอง (the law of
the protecting country) หรอื ที่เรยี กกนั ในอกี ชอ่ื หน่ึงวา่ กฎหมายของรัฐ
ที่ให้สิทธิ (the law of the granting state)7 ซ่ึงในกรณีการละเมิดสิทธิ
ทรพั ย์สินทางปญั ญา จะได้แก่ กฎหมายของรัฐท่ีเกิดการละเมิด (the law of
the country where infringement occurs) ดังนั้น ปัญหาท่ตี อ้ งพิจารณาคือ
หากการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาเกิดข้ึนในห้วงอวกาศ ศาลจะนำ�หลัก

6 Eugen Ulmer, ‘Territoriality Limitation of Intellectual Property Rights’,
International Encyclopedia of Comparative Law’ : Copyright (2007) vol. 14, p.5.
Paulius Jurcys, ‘The Role of the Territoriality Principle in Modern Intellectual
Property Regimes: Institutional Lessons from Japan’ (New Spaces, New Actors and
the Institutional Turn in Contemporary Intellectual Property Law Conference, Kyushu
University, February 2010) at 1-6. Available online at https://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=1663219 (accessed 2 September 2019) และศาลไทยเคยวนิ จิ ฉยั
เร่ืองการคุ้มครองสิทธิทรัพย์ทางปัญญาตามหลักดินแดนไว้ในฎีกาท่ี 17870/2557, 6818/2549
และ 3094/2549
7 Rita Matulionyte, ‘IP and Applicable Law in Recent International Proposals’
(2012) 3 Journal of Intellectual Property, Information Technology, and Electronic
ดาวมCนาo์โหตmลรmาดจ1eา5rกcวeรระLรบคaบหwTน, Uง่ึ2D63C, โ2ด6ย5.นโาปยรอดรด่ามพู รดะวรงาจชนั บทัญรญ์ ัตวิ ่าด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481

บทความวิชาการ  329

กฎหมายของรัฐใดมาปรับใช้ เจ้าของสิทธิจะได้รับการคุ้มครองเยียวยาภายใต้
กฎหมายของรฐั ใด เน่ือง จากไมม่ กี ฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของประเทศใด
ใช้บังคับในห้วงอวกาศ หลักในเรื่องกฎหมายของรัฐผู้ให้ความคุ้มครอง (the
law of the protecting country) จึงไม่อาจนำ�มาใช้บังคับได้กับกรณีการ
ละเมิดสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาในห้วงอวกาศได้ นอกจากนี้ ยังมีข้อน่าคิดว่า
การกระทำ�ดังกล่าว จะถือว่าเป็นการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาได้หรือไม่
เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของรัฐใดบังคับใช้ในห้วงอวกาศ
เจา้ ของสทิ ธกิ ย็ อ่ มไมไ่ ดร้ บั ความคมุ้ ครอง ทงั้ น้ี เปน็ ไปตามหลกั ดนิ แดนทเ่ี จา้ ของ
สิทธิจะบังคับใช้สิทธิของตนได้ก็แต่เฉพาะภายในดินแดนของรัฐที่ย่ืนขอความ
คุ้มครองเท่าน้ัน เมื่อห้วงอวกาศมิใช่ดินแดนของรัฐใดรัฐหนึ่ง จึงไม่มีกฎหมาย
ของรฐั ใดทจี่ ะน�ำ มาใชบ้ งั คบั ไดก้ บั กรณกี ารละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทเี่ กดิ ขนึ้
ในหว้ งอวกาศได้

เมื่อขอ้ จำ�กัดของหลกั ดินแดน ทำ�ใหเ้ จา้ ของสทิ ธไิ มไ่ ด้รบั ความคุ้มครอง
หากมีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในห้วงอวกาศ ประเด็นที่ต้องพิจารณา
ประการตอ่ ไป คอื จ�ำ เปน็ หรอื ไมท่ จี่ ะตอ้ งมกี ฎหมายใชบ้ งั คบั ในหว้ งอวกาศ และ
จะใชห้ ลกั เกณฑใ์ ดในการเลอื กกฎหมาย (choice of law rule) ซง่ึ อาจจะเทยี บ
เคียงได้กับกรณีของแอนตาร์กติกา (Antarctica) ดินแดนที่ยังไม่มีการยอมรับ
ให้ประเทศใดอ้างสิทธิในการเป็นเจ้าของได้8 ซ่ึงท่ีผ่านมา เคยมีกรณีในคดี

8 หลกั ในการเลือกกฎหมาย (choice of law rule) จากกรณี Antarctica สามารถดแู ลว้
ละเอยี ดเพม่ิ เตมิ ไดท้ ี่ Beverly May Carl, ‘The Need for a Private International Law Regime
in Antarctica’ in Christopher C. Joyner and Sudhir K. Chopra (eds), The Antarctica
Legal Regime (Kluwer Academic Publishers 1988) 83, Johathan Blum, ‘The Deep
Freeze: Torts, Choice of Law and the Antarctica Treaty Regime’ (1994) 8 Emory In-
ดาวtนeโ์ rหnลaดtiจoาnกaรlะLบaบwTRUeDvCiewโดย66น7ายอร่าม ดวงจนั ทร์

330  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

Beatties v. United States9 ท่ีญาติของผู้โดยสารท่ีเสียชีวิตจากกรณีที่
สายการบินแอร์นิวซีแลนด์ประสบอุบัติเหตุตกที่ Antarctica ฟ้องเรียกร้อง
ค่าเสียหาย ศาลสหรัฐฯ เห็นว่าเมื่อไม่มีกฎหมายละเมิดของรัฐใดใช้บังคับที่
Antarctica ศาลสหรัฐฯ จึงเลือกที่จะใช้กฎหมายของรัฐที่ศาลซ่ึงพิจารณาคดี
ต้งั อยู่ (the law of the forum) มาปรบั ใชก้ บั คดี นอกจากกฎหมายของรฐั ท่ี
ศาลซ่ึงพิจารณาคดีตั้งอยู่ (the law of the forum) แล้ว ข้อเสนอเกี่ยวกับ
กฎหมายของรัฐท่ีเปน็ ท่กี ำ�เนดิ ของงาน (the law of origin)10 นับเปน็ อกี ทาง
เลือกหนึ่งท่ีประเทศตา่ ง ๆ อาจพจิ ารณาน�ำ มาใช้ อย่างไรก็ตาม ไมว่ ่าจะเลอื ก
ใช้กฎหมายของรฐั ท่ีศาลซงึ่ พิจารณาคดีตั้งอยู่ (the law of the forum) หรือ
กฎหมายของรฐั ที่เปน็ ถนิ่ ก�ำ เนดิ ของงาน (the law of origin) หลักการเลอื ก
กฎหมายทง้ั สองตา่ งกข็ ดั กบั หลกั ดนิ แดน (territoriality) ทเี่ ปน็ กฎเกณฑท์ สี่ �ำ คญั
ของการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ซ่ึงคงต้องรอดูต่อไปว่าประเทศ
ต่าง ๆ จะใชห้ ลักเกณฑใ์ ดในการเลอื กกฎหมาย (choice of law rule) ทีจ่ ะใช้
บงั คบั กรณีการละเมิดทรัพยส์ ินทางปัญญาในหว้ งอวกาศ

ผลกระทบของหลักดินแดนกับการคุ้มครองสิทธิใน
ทรพั ยส์ นิ ทางปัญญา

หลักดนิ แดน ( the territoriality principle) ทใ่ี ชใ้ นการคมุ้ ครองสทิ ธิ
ในทรัพย์สินทางปัญญาน้ี เป็นข้อถกเถียงที่ศาลในบางประเทศหยิบยกข้ึนมา
ปฏเิ สธทจี่ ะพจิ ารณาคดกี ารละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทม่ี ลี กั ษณะขา้ มพรมแดน

9 Beattie v. United States, 756 F.2d 91 (1984)
10 Rita Matulionyte, Law Applicable to Copyright: A Comparison of the ALI
ดาวaนn์โหdลCดLจIาPกPระroบpบoTsaUlDs C(EโdดwยaนrdายEอlgรa่าrม2ด0ว1ง1จ)นั 8ท1ร์

บทความวิชาการ  331

กล่าวคือ หากการละเมิดเกิดข้ึนนอกอาณาเขตของรัฐท่ีให้ความคุ้มครอง ศาล
จะปฏิเสธไมร่ บั คดีไวพ้ จิ ารณา แม้ว่าศาลนั้นจะมีเขตอ�ำ นาจ (jurisdiction) ใน
การพิจารณาคดไี ดเ้ น่ืองจากเปน็ ศาลท่ีจำ�เลยมีภมู ลิ ำ�เนา หรอื เปน็ ศาลท่ีมลู คดี
เกิดก็ตาม เช่น ในคดี Lucasfilm Ltd. Andrew Ainsworkth11 ที่ the UK
Court of Appeal ปฏิเสธที่จะพิจารณาคดกี รณขี อ้ พิพาทเกย่ี วกบั การละเมิด
ลิขสิทธ์ิของเจ้าของสิทธิที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา แม้
จ�ำ เลยจะมถี ่ินท่อี ยใู่ นประเทศอังกฤษ อย่างไรกต็ าม the UK Supreme Court
ได้พิพากษากลับคำ�วินจิ ฉัยดังกล่าวของศาลอทุ ธรณ์ โดยเหน็ วา่ กรณีนมี้ เี หตุผล
สมควรทศ่ี าลองั กฤษจะรบั ขอ้ พพิ าทดงั กลา่ วไวพ้ จิ ารณาเพราะจำ�เลยมภี มู ลิ �ำ เนา
อยู่ในอังกฤษ แม้ข้อพิพาทในคดีจะเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของงานท่ีได้รับการ
คุ้มครองตามกฎหมายของประเทศอื่น (foreign IP infringement) ก็ตาม
เช่นเดียวกับกรณีท่ีศาลไทยปฏิเสธที่รับคดีไว้พิจารณาเน่ืองจากข้อจำ�กัดของ
หลักดินแดนดังกล่าว12 แต่หากศาลเห็นว่าแม้จะเป็นการละเมิดสิทธิทรัพย์สิน
ทางปัญญาท่ีได้รับความคุ้มครองในต่างประเทศ แต่เนื่องจากศาลมีเขตอำ�นาจ
ท่ีจะพจิ ารณาคดไี ด้ เพราะมจี ุดเกาะเกีย่ ว เช่น จำ�เลยมภี ูมลิ �ำ เนาอยู่ในเขตศาล
กรณีเช่นนี้ กฎหมายท่ีศาลจะน�ำ มาปรับใช้ (applicable law) กค็ อื กฎหมาย
ของประเทศท่ใี ห้ความค้มุ ครอง (the law of the protecting country) ซง่ึ ใน
ท้ายที่สุดแล้ว ศาลจะต้องยกฟ้อง เพราะการละเมิดสิทธิทรัพย์สินทางปัญญา
มิได้เกิดข้ึนในรัฐที่ให้ความคุ้มครอง เช่น การละเมิดเครื่องหมายการค้าท่ีจด
ทะเบียนในประเทศสหรัฐอเมริกา แต่มีการละเมิดเคร่ืองหมายการค้าดังกล่าว

11 Lucasfilm Ltd. Andrew Ainsworkth [2009] EWCA C1328
ดาว น์โหลดจ1123า กอปร้าระงะบแมบลวว้ลTใกUนฎD3หCมโาดยยวิธนพี าจิ ยาอรรณ่ามาคดววางมจแันพทง่ รม์ าตรา 4

332  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ในประเทศไทย แมจ้ �ำ เลยจะมภี มู ลิ �ำ เนาอยใู่ นไทย อนั ท�ำ ใหศ้ าลไทยมเี ขตอ�ำ นาจ
ที่จะพิจารณาคดีได้ก็ตาม13 แต่เน่ืองจากเครื่องหมายการค้าดังกล่าว มิได้จด
ทะเบยี นในไทย จงึ ไมไ่ ดร้ บั ความคมุ้ ครองในไทย แมก้ ารละเมดิ เครอื่ งหมายการคา้
ดังกลา่ วจะเกดิ ข้นึ ในประเทศไทย และศาลไทยจะมีเขตอำ�นาจในการพิจารณา
คดีกต็ าม

เมื่อการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาท่ีมีลักษณะข้ามพรมแดนมีปริมาณ
เพม่ิ ขน้ึ ตามพฒั นาการทางเทคโนโลยี ปญั หาขอ้ จ�ำ กดั เกย่ี วกบั หลกั ดนิ แดนทใี่ ห้
ความคุ้มครองเฉพาะในดินแดนท่ียื่นขอรับความคุ้มครองเท่าน้ัน ทำ�ให้ศาลใน
หลายประเทศตีความขยายความคุ้มครองให้ครอบคลุมถึงการละเมิดท่ีเกิดขึ้น
นอกอาณาเขตของรฐั ทใ่ี หค้ วามคมุ้ ครองดว้ ย เชน่ ในคดี Zippo Manufacturing
Co. v. Zippo Dot Com, Inct.14 ศาลสหรฐั ฯ ไดต้ ีความขยายเขตอำ�นาจของ
ตนเหนอื จำ�เลยในคดี โดยใช้หลักเรอื่ ง long-arm theory มาใช้บงั คบั กับกรณี
ของจ�ำ เลยท่แี ม้จะมไิ ดม้ ีภูมลิ �ำ เนาอยใู่ นเขตศาล (non-resident defendant)
แต่อย่างน้อยจำ�เลยมีการติดต่อสัมพันธ์ในเขตอำ�นาจ (having minimum
contacts with the forum) อนั ถอื เปน็ จดุ เกาะเกยี่ วทเ่ี พยี งพอทศ่ี าลจะอ�ำ นาจ
เหนอื ตัวบุคคลได้ ซงึ่ ข้อเท็จจริงที่เกดิ ขึน้ ในคดีน้ี ศาลสหรัฐฯ เห็นวา่ การท่ีผใู้ ช้
งานอินเทอร์เน็ตในเขตอำ�นาจของศาล สามารถเข้าถึงเว็บไซด์ของจำ�เลยเพ่ือ
ติดต่อทำ�ธุรกรรมในเชิงพาณิชย์กับจำ�เลยได้ เพียงพอท่ีจะถือได้ว่าจำ�เลยมี
จุดเกาะเกี่ยวท่ีจะทำ�ให้ศาลสหรัฐฯ มีอำ�นาจเหนือจำ�เลยได้แม้จำ�เลยจะมิได้มี

14 Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inct 952 F.Supp. 1119
(W.D.Pa/1997) รายละเอยี ดโปรดดู Tosaporn Leepuengtham, ‘Cross-border enforcement
of intellectual property rights in Thailand’ in Paul Torremans (ed.)’ Research
ดาวHpนpโ์aหn. ลd9ด0bจ-o9าo3กkรoะบnบCrToUssD-BCoโrดdยerนEาnยfอoรrcา่ มemดeวงnจtันoทf รIn์ tellectual Property (Edward Elgar 2014)

บทความวิชาการ  333

ภูมิล�ำ เนาอย่ใู นเขตศาลกต็ าม15
อย่างไรกต็ าม หลกั ในเร่อื ง long-arm theory ทศ่ี าลสหรัฐฯ นำ�มาใช้

เพ่ือขยายเขตอำ�นาจในการพิจารณาคดีของตนนี้ แม้จะสามารถแก้ปัญหา
เกี่ยวกับคดีการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาในลักษณะข้ามพรมแดนได้
แต่ก็มิใชว่ า่ ศาลของทุกประเทศจะตีความในลักษณะเชน่ เดยี วกัน เชน่ ในกรณี
ของศาลไทย หากพิจารณาตามตัวบทเร่ืองเขตอำ�นาจศาลตามที่บัญญัติไว้ใน
ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ แลว้ 16 ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ ว
ยังไม่เปิดช่องให้ศาลไทยสามารถตีความขยายเขตอำ�นาจของตนโดยใช้หลัก
เร่ือง long-arm theory เช่นศาลสหรัฐฯ ได้

การยอมรบั และบงั คบั ตามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศ

โดยทั่วไป รัฐต่าง ๆ จะยอมรับและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาล
ต่างประเทศโดยถอื หลักอธั ยาศยั ไมตรรี ะหวา่ งประเทศ (the basis of inter-
national comity)17 ซง่ึ จะมีเง่อื นไขในการยอมรับและบงั คบั ตามค�ำ พิพากษา
คือ (1) คำ�พิพากษาจะต้องมาจากศาลที่มีอำ�นาจในการพิจารณาคดี และ
(2) ค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศน้นั จะตอ้ งเป็นคำ�พพิ ากษาทถี่ งึ ทส่ี ดุ 18 ใน

15 International Shoe Co. v. Washington Co. 326 U.S. 310 (1945)
16 ประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความแพ่ง หมวดที่ 1 เขตอำ�นาจศาล
17 Hilton v. Guyot 159 US 113 (1895), ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 585/2461,หนงั สอื เกย่ี ว
กับเร่ืองนี้ สามารถดูไดจ้ าก Symeon C. Symeonides, American Private International Law
(Kluwer Law International 2008), Yoav Oestreicher, ‘Recognition and Enforcement
of Foreign Intellectual Property Judgments: Analysis a nd Guidelines for A New
ดาว Iนn์โtหeลrnดaจ1t8า ioกHnรiะaltlบoCบno,Tn1Uv6De6nC-1tiโ6oด7nย,’Aน(rSาt.ยiJcอ.lDeร.า่ 3tมh5eดosวfiงsจt,hนัDeทuรBk์eruUssneivlseIrsRiteyguSclahtoioonl of Law 2004)
(recast)

334  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ส่วนของประเทศไทย ศาลไทยเคยวินิจฉัยวางหลักเงื่อนไขท้ังสองประการนี้ไว้
ในค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 585/2461 อยา่ งไรก็ตาม ศาลอาจปฏเิ สธไมย่ อมรับ
และบังคับตามคำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศ หากคำ�พิพากษาของศาล
ตา่ งประเทศเปน็ การพิพากษาใหโ้ จทกช์ นะคดีโดยจ�ำ เลยขาดนัด (a judgment
has been issued in default of an appearance)19 และ (2) คำ�พพิ ากษา
ของศาลต่างประเทศขดั ตอ่ นโยบายสาธารณะ (public policy)20

ประเด็นในเรื่องการยอมรับและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาลต่าง
ประเทศในส่วนของข้อพิพาทเกี่ยวกับการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา
ในห้วงอวกาศ น่าจะมีปัญหานอ้ ยทีส่ ุดเมือ่ เทยี บกรณีของเขตอ�ำ นาจศาล และ
กฎหมายท่ีใช้บังคับ แต่ก็มีความเป็นไปได้เช่นกันว่า ศาลในบางประเทศ อาจ
ปฏเิ สธไมย่ อมรบั และบงั คบั ใหต้ ามค�ำ พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศได้ เชน่ กรณี
ความเห็นที่แตกต่างกันเร่ืองการเลือกกฎหมายที่จะใช้บังคับ อันเน่ืองมาจาก
ข้อจำ�กัดของหลักดินแดน ที่ทำ�ให้ศาลของแต่ละประเทศไม่สามารถเลือกท่ีจะ
นำ�กฎหมายของประเทศท่ีให้ความคุ้มครอง (the law of the protecting
country) มาใช้บังคบั กับกรณกี ารละเมดิ ทรพั ยส์ ินทางปัญญาในหว้ งอวกาศได้
ดังนั้น หากศาลแต่ละประเทศเลือกใช้กฎหมายแตกต่างกัน เช่น นำ�กฎหมาย
ของรัฐท่พี ิจารณาคดี (the law of the forum) หรือ กฎหมายของรฐั ที่เป็นถิ่น
ก�ำ เนดิ ของงาน (the law of origin) มาปรับใชแ้ ทนเช่นนี้ ศาลของประเทศท่ี
ไมเ่ หน็ ดว้ ยกบั การเลอื กใชก้ ฎหมายดงั กลา่ ว อาจจะปฏเิ สธไมย่ อมรบั และบงั คบั
ตามคำ�พพิ ากษาของศาลตา่ งประเทศใหไ้ ด้ เช่น หากศาลไทยไดร้ ับการร้องขอ

19 See Symeonides, supra note 17 at 338-339, Article 45(1)(b) of the Brussels
I Regulation (recast)
20 See Symeonides, supra note 17 at 346, Article (1)(a) of the Brussels I
ดาวRนe์โหguลlดaจtาioกnระ(rบeบcaTsUt)DC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  335

ให้รับรองและบังคับตามคำ�พิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกาสำ�หรับการละเมิด
ทรัพย์สินทางปัญญาที่เกิดข้ึนในห้วงอวกาศ ซ่ึงศาลสหรัฐฯ เลือกใช้กฎหมาย
ของสหรัฐตามหลัก the law of the forum มาปรบั แก่คดี และตัดสนิ ใหจ้ ำ�เลย
ตอ้ งรบั ผดิ ในขณะทศี่ าลไทยเหน็ ว่ากฎหมายท่จี ะน�ำ มาปรับใชก้ ับกรณีดงั กล่าว
ต้องเป็นกฎหมายของรฐั ที่ให้ความคุ้มครอง ซงึ่ ในกรณนี ี้ ไม่สามารถยอ้ นส่งไป
ยังกฎหมายของรัฐใดได้เลยเนื่องจากไม่มีกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของรัฐ
ใดบังคับใช้ในห้วงอวกาศ เม่ือเป็นเช่นน้ี การกระทำ�ของจำ�เลยในคดีนี้จึงไม่
เป็นความผิด และศาลจะต้องพิพากษายกฟ้อง ผลของความเห็นท่ีแตกต่าง
อันเน่ืองมาจากการเลือกใช้กฎหมายเช่นนี้ จึงอาจทำ�ให้ศาลไทยปฏิเสธไม่
ยอมรับและบงั คับตามคำ�พิพากษาของศาลสหรฐั ฯ ใหต้ ามทค่ี ู่ความรอ้ งขอได้

บทสรปุ

จากท่ีกล่าวมาข้างต้น หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ท่ีมีอยู่ในปัจจุบัน ไม่สามารถนำ�มาใช้กับข้อพิพาทเกี่ยวกับการละเมิดสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาในห้วงอวกาศได้อย่างเหมาะสม โดยเฉพาะในส่วนของ
กฎหมายที่ใช้บังคับ (applicable law) ท่ีมียังมีปัญหาว่าควรใช้หลักเกณฑ์ใด
ในการเลอื กกฎหมาย (choice of law rule) มาใชบ้ ังคบั ไม่วา่ จะเป็นกฎหมาย
ของรฐั ท่ีใหค้ วามคมุ้ ครอง (the law of the protecting country) กฎหมาย
ของรฐั ทศี่ าลซง่ึ พจิ ารณาคดตี ง้ั อยู่ (the law of the forum) หรอื กฎหมายของ
รัฐที่เป็นถ่ินกำ�เนิดของงาน (the law of origin) ในขณะท่ีประเด็นเรื่องเขต
อำ�นาจศาล และการยอมรบั และบงั คบั ตามคำ�พพิ ากษาของศาลประเทศ ดจู ะ
มีปัญหาทีจ่ ะน้อยกวา่ มาก อย่างไรกต็ าม คงตอ้ งรอดูท่าทขี องนานาประเทศว่า
ดาวจนโ์ะหมลีแดจนาวกคระิดบใบนกTUารDจCัดโดกยารนปายญั อรหา่ ามดดงั วกงจลัน่าทวรอ์ ย่างไรในอนาคต

336  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

การบังคับใช้ขอ้ ตกลงเลือกศาลท่ปี รากฏ
ในเง่ือนไขการใช้งานแอปพลิเคชนั
บนโทรศพั ทม์ อื ถือ



วศิ รตุ สำ�ลีออ่ น1

Article 7. Governing Law and Jurisdiction

Where the Company has provided Users with a translation
of the Japanese language version of the Terms and Conditions
(hereinafter referred to as ‘Japanese Version’), the Japanese Version
will govern the relationship between Users and the Company. In
the event of a provision resulting in a conflict between the Japanese
Version and a translation, the provision in the Japanese Version
supersedes such translation. The Terms and Conditions will be
governed by the laws of Japan. Conflicts that arise from the
Service or conflicts between the user and the Company
related to the Service will be governed primarily under the
exclusive jurisdiction of the District Court of Tokyo or the Tokyo

ดาว วนโิ์โรหฒลดจ1า กอราะจบาบรยT์ปUรDะจC�ำ โหดลยกั นสตูายรนอรติ ่าิศมาสดตวรงบจันณั ทฑริต์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยศรีนครนิ ทร-

บทความวิชาการ  337

Summary Court.
ข้อตกลงและเง่ือนไขการใช้งานแอปพลิเคชัน LINE ข้อ 7

บทนำ�

ในยุค 4.0 ที่โทรศัพท์มือถอื หรอื สมารท์ โฟนกลายเปน็ ปัจจยั ท่ี 5 ในการ
ใช้ชีวิตของผู้คน ผู้ใช้สมาร์ทโฟนแต่ละคนจำ�เป็นต้องดาวน์โหลดแอปพลิเคชัน
หรือโปรแกรมอำ�นวยความสะดวกจำ�นวนมากเพื่อใช้งานอุปกรณ์อัจฉริยะของ
ตนตามแต่รูปแบบการใช้ชีวิต ไม่ว่าจะเป็นแอปพลิเคชันสำ�หรับส่งข้อความ
ส่ือสาร, ถ่ายภาพ, ดูวิดีโอคลิป, เล่นเกม ฯลฯ แม้ว่าแอปพลิเคชันเหล่านี้จะ
สร้างประโยชน์ทั้งในแง่ของสาระและบันเทิงแก่ผู้ใช้งานอย่างมหาศาล แต่
ความเสียหายก็อาจเกิดข้ึนจากการใช้งานแอปพลิเคชันเหล่านี้ได้เช่นกัน อาทิ
การรวั่ ไหลของข้อมลู ส่วนบคุ คล, การซอ้ื เนอ้ื หา สว่ นเสริม หรือวัตถุเสมือนใน
แอปพลิเคชันไปโดยสำ�คัญผิดหรือรู้เท่าไม่ถึงการณ์ เป็นต้น และเมื่อมีความ
เสยี หายเกดิ ขนึ้ แลว้ และผใู้ ชบ้ รกิ ารประสงคจ์ ะด�ำ เนนิ คดเี พอ่ื ใหฝ้ า่ ยผใู้ หบ้ รกิ าร
ตอ้ งรบั ผดิ ผใู้ หบ้ รกิ ารแอปพลเิ คชนั กม็ กั จะมขี อ้ ตอ่ สจู้ ากบรรดาขอ้ ตกลงการใช้
บรกิ ารเพอื่ การสรา้ งความไดเ้ ปรยี บแกต่ นเอง ซง่ึ หนง่ึ ในนนั้ กค็ อื “ขอ้ ตกลงเลอื ก
ศาล” หรอื “ขอ้ ตกลงว่าด้วยอำ�นาจศาล”

บทความน้ีจึงต้องการศึกษามาตรการทางกฎหมายท่ีรัฐไทยและรัฐ
ต่างประเทศใช้เพ่ือการสร้างความยุติธรรมระหว่างคู่สัญญาในการใช้งาน
แอปพลเิ คชนั และน�ำ เสนอแนวทางการพฒั นากฎหมายของรฐั ไทยเพอ่ื คมุ้ ครอง
ผใู้ ชง้ านแอปพลเิ คชนั ให้ดยี ิง่ ขนึ้ และเหมาะสมกับสภาพสังคมยคุ ดิจทิ ัล

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

338  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

1. ลักษณะท่วั ไปของขอ้ ตกลงเลือกศาล

ข้อตกลงเลือกศาล (Jurisdiction clause) คือ ข้อตกลงในสัญญาท่ี
คู่สัญญากำ�หนดข้ึนล่วงหน้าว่า หากในภายหน้ามีข้อพิพาทตามสัญญาเกิดขึ้น
แล้ว ศาลใดจะเป็นศาลที่มีเขตอำ�นาจในการพิจารณาข้อพิพาทดังกล่าว2 ข้อ
ตกลงเลือกศาลจึงเป็นองค์ความรู้หนึ่งในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนก
คดีบคุ คล เน่อื งจากเปน็ การจดั การกับขอ้ เท็จจรงิ ในสัญญาทีม่ ีลกั ษณะระหวา่ ง
ประเทศ ข้อตกลงเลือกศาลเช่นน้ีพบได้ทั่วไปในข้อตกลงทางธุรกิจที่มีลักษณะ
ระหวา่ งประเทศ เนอ่ื งจากเปน็ ขอ้ ตกลงทม่ี ปี ระโยชน์ ทง้ั ในแงข่ องการลดตน้ ทนุ
คา่ ใช้จา่ ยในกรณีท่ตี อ้ งนำ�คดีพิพาทข้นึ ส่ศู าล การลดขอ้ โต้เถียงในประเดน็ ทว่ี ่า
ศาลแห่งประเทศใดควรเป็นศาลที่มีอำ�นาจพิจารณาคดี อีกท้ังยังป้องกัน
ปัญหาการฟ้องซ้อนระหว่างประเทศไดอ้ กี ด้วย

เม่ือพจิ ารณาในบรบิ ทเฉพาะของการใหบ้ รกิ ารแอปพลิเคชัน เราจะพบ
ต่อไปว่าข้อตกลงเลือกศาลมีประโยชน์และสอดคล้องกับสภาพการให้บริการ
แอปพลเิ คชนั อยพู่ อสมควร โดยเฉพาะการลดขอ้ ยงุ่ ยากในเชงิ กฎหมายระหวา่ ง
ประเทศแผนกคดีบุคคลที่จะต้องมาตีความกันว่าสัญญาการขอใช้บริการผ่าน
ระบบอนิ เทอรเ์ นต็ นน้ั เกดิ ขน้ึ ทใี่ ด และศาลใดควรจะมอี �ำ นาจพจิ ารณาขอ้ พพิ าท3

2 ประสทิ ธ์ิ ปวิ าวฒั นพานชิ , คำ�อธบิ ายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พิมพ์
คร้งั ที่ 4 (กรงุ เทพฯ : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2559), น.94.
3 Emily M. Weitzenbock, “Determining Applicable Law and Jurisdiction
in Contractual Disputes Regarding Virtual Enterprises”, a paper presented in
Proceeding of the 8th International Conference on Concurrent Enterprising :
ดาวU(นRโ์boหimqลuดeiจ:toา2กu0รs0ะ0Eบ)n,บgpinT.2eU.eDrCingโดinย tนhาeยCอoร่าllมabดoวrงaจtันivทeรE์ conom,. Rome, Italy, 17-19 June 2000,

บทความวชิ าการ  339

ซึ่งเป็นเร่ืองที่ยังขาดความชัดเจนในระบบกฎหมายยุคอินเทอร์เน็ตเช่นใน
ปจั จบุ นั

ในอดีตประเทศไทยเคยมีบทบัญญัติรองรับการทำ�ข้อตกลงเลือกศาล
ปรากฏในประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความแพง่ มาตรา 7 (4) เดมิ กอ่ นทจี่ ะ
มีการแก้ไขในปี 2534 โดยวางหลักว่าการทำ�ข้อตกลงเลือกศาลน้ันจะต้องทำ�
เป็นลายลักษณ์อักษร และศาลท่ีเลือกนั้นต้องมีความเก่ียวพันกับคู่ความหรือ
คดใี นทางใดทางหนง่ึ กลา่ วคอื เปน็ ภมู ลิ ำ�เนาของคูค่ วาม เปน็ สถานท่ที ม่ี ลู คดี
เกิดข้ึน หรือเป็นท่ีต้ังของทรัพย์พิพาท4 แต่ถึงกระนั้นถ้อยคำ�ของบทบัญญัติ
ดงั กลา่ วกส็ อ่ื ไดเ้ พยี งแคก่ ารท�ำ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลภายในของประเทศไทย ไมน่ า่
จะตีความไปถึงการเลือกศาลระหว่างประเทศได5้ แตใ่ นเมอ่ื มาตรา 7 (4) ไดส้ ิ้น
ผลบังคับใชไ้ ปแลว้ เกือบ 30 ปี และปจั จุบันการทำ�ข้อตกลงเลือกศาลก็แทบจะ
เป็นเร่ืองปกติธรรมดาไปแล้วในการทำ�สัญญาระหว่างประเทศ อีกทั้งศาลฎีกา
เองก็ยังไม่เคยมีแนวคำ�พิพากษาเป็นตัวอย่างว่าการทำ�ข้อตกลงเลือกศาล
ระหว่างประเทศนั้นจะตกเป็นโมฆะหรือบังคับใช้ไม่ได้เป็นประการใด ผู้เขียน
จึงเช่ือว่าการทำ�ข้อตกลงเลือกศาลระหว่างประเทศน่าจะมีผลบังคับใช้ได้ใน
ประเทศไทย

4 ประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความแพ่ง มาตรา 7 (ฉบบั กอ่ นแก้ไขปี 2534) บญั ญัตวิ า่
“...(4) ถาไดมีการตกลงกันไวเปนหนังสือวาคูสัญญาไดยินยอมกันวา บรรดาขอพิพาทท่ีไดเกิดขึ้น
แลวก็ดี หรือขอพพิ าทที่อาจจะเกดิ ขนึ้ จากขอ สัญญากด็ ี ใหเ สนอตอ ศาลช้นั ตนศาลใดศาลหนึง่ ตาม
ที่ไดระบุไวซ่ึงไมมีหรืออาจไมมีเขตศาลเหนือคดีนั้นตามบทบัญญัติแหงประมวลกฎหมายนี้วา
ดวยศาลที่จะรับคําฟอง ขอตกลงเชนวาน้ีใหเปนอันผูกพันกันได แตศาลท่ีไดตกลงกันไวนั้น
จะตองเปนศาลท่ีคูความฝายใดฝายหน่ึงมีภูมิลําเนาอยูในเขตศาลนั้น หรือมูลคดีของเรื่องน้ันได
ดาวเ นกโ์ ิดหขล้นึ ดจห5า รกอืปรทระะรบสพั บิทยธTสิ์Uนิ ปทDิวี่พCาวพิ โฒั ดาทนยกพนันาานนยิชั้นอ,ตรองั้า่ อา้มงยแดภู ลวา้วงยจเใชันนิงทเอขรรต์รศถาทลี่ แ2ห, นง ศ.9า7ล.นัน้ ๆ”

340  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

แตถ่ งึ แมว้ า่ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลจะมปี ระโยชนแ์ ละเปน็ ทนี่ ยิ ม แตข่ อ้ ตกลง
เช่นว่านี้ก็ยังมีประเด็นปัญหาในแง่ของความไม่ยุติธรรมเกิดข้ึนได้ เพราะหาก
ภายหลังผู้ใช้บริการแอปพลิเคชันได้รับความเสียหายหรือถูกโต้แย้งสิทธิ
ขอ้ ตกลงเลอื กศาลจะเปน็ ประโยชนต์ อ่ ฝา่ ยผใู้ หบ้ รกิ ารอยา่ งนอ้ ย 2 ประการ คอื

1) หากผู้ใช้บริการนำ�ข้อพิพาทข้ึนสู่ศาลอื่นนอกเหนือจากท่ีระบุไว้ ข้อ
ตกลงเลอื กศาลจะเปน็ ขอ้ ตอ่ สใู้ นเชงิ บทโตแ้ ยง้ อ�ำ นาจพจิ ารณาคดขี องศาลใหแ้ ก่
ฝ่ายผูใ้ ห้บรกิ ารแอปพลิเคชัน

2) หากผู้ใช้บริการมีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศอื่น และเลือกท่ีจะนำ�ข้อพิพาท
ข้นึ สู่ศาลท่รี ะบุไว้ในขอ้ ตกลงเลือกศาล ผใู้ ชบ้ ริการก็ตอ้ งแบกรบั ภาระค่าใช้จ่าย
จำ�นวนมากท่จี ะเกดิ ขนึ้ ตามมา ทัง้ ค่าด�ำ เนินการทางกฎหมาย คา่ เดนิ ทาง หรอื
คา่ ท่ีพักในต่างประเทศ เป็นต้น

นอกจากนี้ ข้อตกลงเลอื กศาลยงั เปน็ หนงึ่ ในข้อตกลงที่เจา้ ของหรอื ผู้ให้
บรกิ ารแอปพลเิ คชนั กำ�หนดขนึ้ มาเองลว่ งหนา้ แตฝ่ า่ ยเดยี ว สว่ นฝา่ ยผใู้ ชบ้ รกิ าร
มตี ัวเลือกเพยี ง 2 ทางเท่านั้น คือยอมรบั ขอ้ ตกลงการใช้งานไปทง้ั หมด ซึง่ รวม
ถึงข้อตกลงเลือกศาลด้วย หรือไม่ยอมรับข้อตกลงและไม่สามารถใช้แอปพลิเค
ชันน้ันไปเลย หรือกลา่ วคือเปน็ การเลอื กระหวา่ ง “ยอมรับไปท้งั หมดหรอื ไมไ่ ด้
อะไรเลย (Accept all or Nothing)” จงึ ดเู หมอื นวา่ เจตนารมณข์ องกฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่ยอมรับให้คู่สัญญาสามารถทำ�ข้อตกลงเลือก
ศาลได้เพื่อสร้างความชัดเจนแน่นอนในแง่ของอำ�นาจพิจารณาข้อพิพาทจะไม่
สามารถสรา้ งความยตุ ธิ รรมใหแ้ กค่ สู่ ญั ญาทงั้ สองฝา่ ยไดเ้ สยี แลว้ โดยเฉพาะอยา่ ง
ยิ่งในความหมายของการคุ้มครองผู้ใช้บริการ ซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายผู้บริโภคที่มี
อำ�นาจต่อรองด้อยกว่า จึงมีข้อที่ควรพิจารณาว่า กฎหมายต่างประเทศและ
ดาวกน์โฎหหลดมจาายกรไทะบยบจTะUมDีมCาโตดรยกนาารยหอรร่าือมเคดวรงื่อจงนั มทือร์ ใดที่จะเยียวยาหรือให้ความยุติธรรม

บทความวชิ าการ  341

แก่ผใู้ ชง้ านแอปพลิเคชันบ้างหรอื ไม่

2. มาตรการทางกฎหมายของตา่ งประเทศในการคมุ้ ครอง
ผใู้ ชบ้ ริการแอปพลเิ คชนั

ในหัวข้อนี้ผู้เขียนจะนำ�เสนอมาตรการทางกฎหมายของต่างประเทศที่
ถูกสร้างและพัฒนาข้ึนเพ่ือคุ้มครองผู้ใช้บริการแอปพลิเคชัน โดยจะกล่าวถึง
มาตรการของสหภาพยุโรป, สหรฐั อเมริกา และประเทศจนี นัยวา่ เปน็ ตวั แทน
ของประเทศที่มีความก้าวหน้าทางเทคโนโลยี และมีจำ�นวนประชากรท่ีใช้งาน
แอปพลิเคชันเป็นจำ�นวนมาก เพื่อค้นหาว่าประเทศเหล่าน้ีมีแนวทางการ
คุ้มครองผ้ใู ช้บรกิ ารแอปพลเิ คชันอยา่ งไร

2.1 มาตรการของสหภาพยุโรป

ประเทศในยโุ รปมกี ฎหมายระหวา่ งประเทศทวี่ างมาตรการกลางส�ำ หรบั
การทำ�ข้อตกลงเลือกศาลมาต้ังแต่ทศวรรษ 1960 คือ สนธิสัญญาบรัสเซลส์
แตใ่ นเวลานนั้ ยงั ไมม่ บี ทบญั ญตั ทิ กี่ ลา่ วถงึ กรณที คี่ สู่ ญั ญา โดยเฉพาะฝา่ ยผบู้ รโิ ภค
จะไม่ได้รับความเป็นธรรมจากการพิจารณาคดีในศาลที่ถูกเลือกเอาไว้6 จน
กระทั่งสหภาพยุโรปได้ปรับปรุงเพิ่มเติมมาตรการคุ้มครองผู้บริโภคจากผล
กระทบของข้อตกลงเลือกศาลโดยผลของข้อบังคับบรัสเซลส์ (ฉบับปรับปรุง)
ปี 2012 (Brussels Regulation (Recast))7

6 Trevor C. Hartley, Choice-of-Court Agreements under the European and
International Instruments, (Oxford: Oxford University Press, 2013), p.13.
7 Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the
ดาวoCนfo์โหujuลndดcgจilmาoกefรn1ะt2บsบDineTccUievDmilCbaโneดdrย2cน0o1าmย2อmoรne่ามrjcuiดraiวlsdงmจicนัattทiotรen์rsan(rdectahset)recognition and enforcement

342  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

กฎหมายใหมน่ ใี้ หส้ ทิ ธแิ กผ่ ใู้ ชบ้ รกิ ารแอปพลเิ คชนั ซง่ึ ถอื เปน็ ผบู้ รโิ ภควา่
จะเลือกย่ืนฟ้องคดีต่อศาลแห่งภูมิลำ�เนาของผู้ให้บริการ หรือภูมิลำ�เนาของ
ตนเองก็ได้ แต่หากผู้ให้บริการแอปพลิเคชันซ่ึงเป็นผู้ประกอบการจะเป็น
ฝ่ายฟ้องคดีแล้ว กฎหมายกำ�หนดให้ต้องไปฟ้องคดีต่อศาลแห่งภูมิลำ�เนาของ
ผู้ใช้บริการเท่านั้น8 ส่วนข้อตกลงเลือกศาลน้ันยังคงสามารถทำ�ได้ แต่เน้ือหา
ของข้อตกลงจะต้องมีลักษณะเป็นการให้ทางเลือกแก่ผู้ใช้บริการ9 ไม่ใช่การ
บงั คับให้ผู้ใช้บรกิ ารตอ้ งนำ�คดีไปย่นื ฟ้องยังศาลแห่งประเทศใดประเทศหนึง่

นอกจากน้ี ศาลยตุ ธิ รรมแหง่ ยโุ รป (European Court of Justice : ECJ)
ยังมีบทบาทในการวางหลักกฎหมายเพ่ือคุ้มครองผู้ใช้บริการแอปพลิเคชันด้วย
เชน่ ในคดี Estasis Salotti di Colzani Aimo e Gianmario Colzani v.
RUWA Polstereimaschinen โดยมีประเด็นว่าคู่สัญญาฝ่ายผู้บริโภคเข้าทำ�
สญั ญาโดยไมไ่ ดส้ งั เกตถงึ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลและไมม่ โี อกาสทไ่ี ดอ้ า่ นขอ้ ตกลงนนั้
ซ่งึ ศาล ECJ วางหลักกฎหมายวา่ ขอ้ ตกลงเลือกศาลจะใชบ้ ังคบั ได้ต่อเมอื่ ฝ่ายผู้
บรโิ ภคมโี อกาสทจี่ ะไดร้ บั ทราบถงึ ขอ้ ตกลงนน้ั อยา่ งเพยี งพอ ลำ�พงั การทผ่ี บู้ รโิ ภค

8 Brussels Regulations (Recast) Article 18 reads as follow: “1. A consumer
may bring proceedings against the other party to a contract either in the courts of
the Member State in which that party is domiciled or, regardless of the domicile of
the other party, in the courts for the place where the consumer is domiciled.
2. Proceedings may be brought against a consumer by the other party to
the contract only in the courts of the Member State in which the consumer is
domiciled...”
9 Brussels Regulations (Recast) Article 19 reads as follow: “The provisions of
this Section may be departed from only by an agreement: ...
ดาวt นh์โoหsล eดจinาdก.i.รc.ะa(2บte)บdwThinUicDthhCaisโllดSoยewcนstiาotยhnอe..ร.c”่าoมnดsuวงmจeันrทtรo์ bring proceedings in courts other than

บทความวิชาการ  343

หรือผู้ใช้บริการคลิกปุ่ม “ยอมรับ” เง่ือนไขการให้บริการในแอปพลิเคชันจึง
ยังไม่เพยี งพอทีจ่ ะทำ�ใหข้ ้อตกลงเลือกศาลน้นั มผี ลใชบ้ งั คบั ได้

แนวทางการคุ้มครองผู้ใช้บริการท่ีเกิดข้ึนจากข้อกฎหมายและ
คำ�พิพากษาของศาลเช่นนี้ส่งผลให้บรรดาผู้ให้บริการแอปพลิเคชันจำ�เป็นต้อง
วางมาตรการทรี่ ดั กมุ เพอ่ื ใหผ้ ใู้ ชบ้ รกิ ารมโี อกาสทจ่ี ะทราบถงึ เนอื้ หาของขอ้ ตกลง
การใช้บริการให้มากที่สุด เช่น การเขียนโปรแกรมกำ�หนดให้การคลิกปุ่ม
“ยอมรบั ” จะท�ำ ไดต้ อ่ เมอื่ ผใู้ ชบ้ รกิ ารเลอื่ นเนอื้ หาของขอ้ ตกลงการใหบ้ รกิ ารไป
ถึงบรรทดั สดุ ทา้ ยแลว้ เท่านน้ั หรือกำ�หนดใหป้ ่มุ “ยอมรับ” จะกดได้หลังจากที่
ข้อตกลงการให้บรกิ ารปรากฏขน้ึ บนหนา้ จอไปแลว้ อย่างนอ้ ย 1 – 1 : 30 นาที
เพอ่ื ให้ผูใ้ ช้บรกิ ารมีโอกาสท่จี ะไดอ้ า่ นขอ้ ตกลงการให้บริการเสยี ก่อน10

2.2 มาตรการของสหรฐั อเมริกา

มาตรฐานการพิจารณาผลบังคับใช้ของข้อตกลงเลือกศาลในข้อตกลง
การใช้งานแอปพลิเคชันของสหรัฐฯ จะดูจากความถูกต้องตรงกันอย่างแท้จริง
ในเจตนาของคู่สัญญาเป็นสำ�คัญ ดังน้ันฝ่ายผู้ให้บริการจึงต้องพยายามบอก
กล่าวข้อตกลงการใช้บริการ และต้องสร้างโอกาสให้ฝ่ายผู้ใช้บริการได้อ่าน
หรอื ท�ำ ความเขา้ ใจขอ้ ตกลงนนั้ ใหม้ ากทส่ี ดุ และหากมกี ารพบวา่ ฝา่ ยผใู้ หบ้ รกิ าร
ใชว้ ธิ ที ไ่ี มเ่ ปน็ ธรรม โดยเฉพาะการชกั จงู ใหผ้ ใู้ ชบ้ รกิ ารไมส่ นใจทจ่ี ะอา่ นขอ้ ตกลง
การให้บริการเสียแล้ว ศาลสหรัฐฯจะตัดสินให้ข้อตกลงเลือกศาลนั้นไม่มีผล
บังคบั ใช้ เชน่ ในคดี Scarella v. America Online, Inc.11 ศาลเหน็ ว่าการใช้

10 Tatiana Balabam, Choice of Law and jurisdiction in E-Commerce Contracts
with Focus on B2C Agreement : A Comparative Analysis of EU, US and China Legal
ดาวF นr์โaหmลดeจ1w1า oกSrรkcะ,aบ(rBบeullTdaUavpD.eCAsmtโ:ดeCยreiนcnaาtยrnaอlOรEnา่ uมlirnoดepว,eงIจnaนัnc.ทU[ร2n์ 0iv0e5r]s4ityM),is2c0.138d, p.45-46.
1024 798 N.Y.S. 2d 384.

344  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ถ้อยคำ�ที่เชิญชวนให้ผู้ใช้บริการไม่อ่านเงื่อนไขการใช้บริการโดยให้มีปุ่ม “ข้าม
ไปหนา้ สดุ ทา้ ย” นน้ั เปน็ วธิ กี ารทไี่ มเ่ ปน็ ธรรม หรอื ในคดี Pollstar v. Gigmania
Ltd.12 ทศ่ี าลตดั สนิ ใหข้ อ้ ตกลงเลือกศาลไมม่ ีผลบงั คบั ใช้ เพราะฝ่ายผ้ใู ห้บริการ
ใช้วิธีเขียนเง่ือนไขการให้บริการไว้ในอีกหน้าเว็บไซต์หนึ่ง แล้ววางไฮเปอร์ลิงค์
ผู้ใชบ้ ริการคลิกไปอา่ นที่หนา้ เวบ็ ดงั กลา่ วเอาเอง แตไ่ ฮเปอรล์ ิงคน์ น้ั ใชต้ ัวอักษร
สีเทาบนพ้ืนหลังสีเทา และไม่มีการขีดเส้นใต้อีกด้วย (ปกติการใช้ไฮเปอร์ลิงค์
จะเป็นตวั อกั ษรสีน้ําเงนิ และมีเส้นใต้)

2.3 มาตรการของประเทศจีน

การทำ�ข้อตกลงเลือกศาลในประเทศจีนสามารถทำ�ได้ตามประมวล
กฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่งจนี มาตรา 2513 ไม่มบี ทบญั ญัติตอ้ งห้ามการท�ำ
ข้อตกลงเลือกศาล ดังนั้นข้อตกลงเลือกศาลจึงสามารถปรากฏในข้อสัญญา
การให้บริการแอปพลิเคชันในประเทศจีนได้ แม้ว่าในปัจจุบันประเทศจีนจะ
ยังไม่มีกฎหมายที่คุ้มครองผู้ใช้บริการแอปพลิเคชันโดยตรง ด้วยอยู่ในระหว่าง
การจัดทำ�กฎหมายเพ่ือจัดระเบียบการใช้งานเทคโนโลยีอินเทอร์เน็ตและ
การคุ้มครองผู้บริโภคในสัญญาอิเล็กทรอนิกส์14 แต่ศาลของประเทศจีนก็ได้

12 Pollstar v. Gigmania Ltd. [2000] 170 F Supp 2d 974.
13 Civil Procedure Law of the People’s Republic of China Article 25 reads as
follow: “The parties to a contract may choose through agreement stipulated in the
written contract the people’s court in the place where the defendant has his
domicile, where the contract is performed, where the contract is signed, where the
plaintiff has his domicile or where the object of the action is located to have juris-
diction over the case, provided that the provisions of this Law regarding jurisdiction
by level and exclusive jurisdiction shall not be violated.”
ดาว iนn์โหthลeดจ1E4าU กF,รaUะyบSeบaFnaTdnUgDCfeChiinโWดaaย,n(นCg,าaยImnอtbรe่าrrinมdegดteวJ:งuCจraiันsmdทiรbc์ rtiidogneaUndnivCehrosiitcye of Law : Legal Practice
Press, 2010), p.87-88.

บทความวชิ าการ  345

ทำ�หน้าท่ีวางหลักกฎหมายสำ�หรับการคุ้มครองผู้ใช้บริการแอปพลิเคชัน
ไม่ให้ต้องเสียเปรียบจากข้อตกลงเลือกศาล กล่าวคือ ข้อตกลงเลือกศาลใน
แอปพลิเคชันต่าง ๆ จะมีผลบังคับได้ต่อเมื่อผู้ให้บริการแอปพลิเคชันน้ัน ๆ
ประกาศแจ้งเตือนการมีอยู่ของข้อตกลงเลือกศาลให้แก่ผู้ใช้บริการได้รับทราบ
อยา่ งเหมาะสมและเพยี งพอ

เชน่ ในคดี Liao Yandong15 ศาลไดต้ ดั สนิ วา่ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลสามารถ
ใชบ้ ังคบั ได้ เนอ่ื งจากผใู้ หบ้ ริการมีการใช้ตัวอักษรที่หนากว่า หรือใช้สตี ัวอักษร
หรือสีพื้นหลังข้อความท่ีแตกต่าง เพื่อเน้นข้อตกลงเลือกศาลให้เด่นชัดกว่า
ขอ้ ความอนื่ ๆ อกี ทง้ั ขอ้ ตกลงดงั กลา่ วยงั ปรากฏขนึ้ บนหนา้ จอกอ่ นทผ่ี ใู้ ชบ้ รกิ าร
จะกดปมุ่ “ยอมรบั ” เงือ่ นไขการใหบ้ รกิ ารดว้ ย

อีกตัวอย่างหนึ่งท่ีน่าสนใจ คือคดี Daizhibai16 โดยศาลตัดสินว่า
แอปพลิเคชันที่ขึ้นข้อความเกี่ยวกับข้อตกลงเลือกศาลทุกคร้ังก่อนท่ีผู้ใช้จะ
ลอ็ กอนิ เขา้ ใช้งานแอปพลเิ คชนั และผ้ใู ชก้ ใ็ ช้งานแอปพลิเคชนั นนั้ มาตอลดเป็น
ระยะเวลาหลายปี เท่ากับว่าผู้ให้บริการได้ให้โอกาสแก่ผู้ใช้งานในอันท่ีจะรับ
ทราบเน้ือหาของข้อตกลงเลือกศาลอย่างเพียงพอแล้ว ข้อตกลงเลือกศาลจึงมี
ผลใชบ้ งั คบั ได้ ซง่ึ เราจะเหน็ ไดว้ า่ ศาลจนี ไมไ่ ดย้ ดึ ตดิ วา่ การคมุ้ ครองผใู้ ชแ้ อปพลิ
เคชันจะต้องเป็นหนา้ ที่ของฝ่ายผใู้ หบ้ รกิ ารฝ่ายเดยี ว ฝา่ ยผ้ใู ชแ้ อปพลิเคชันเอง
ก็มีหน้าท่ตี ้องพิจารณาถงึ ส่วนได้เสยี ของตนเองจากข้อตกลงเลือกศาลด้วย แต่
หากขอ้ ตกลงเลอื กศาลสร้างอปุ สรรคตอ่ การเขา้ ถงึ ของผู้ใชง้ าน เช่น ใช้ถอ้ ยค�ำ

15 Liao Yandong v Tencent [2016] Foshan Intermediate People’s Court of
Guangdong Province, No.06646.
ดาวI นn์โtหeลrmดจ1e6า dกiDaรatะeiบzhบPiebToaUpiDlve.C’HsโaดCnยoguzนhrาtoยouอfรLJ่าeiมaihnดugวosงuSจcันPireทonรvc์ ienc&eT, eNcoh.0n0o1lo2g9y. Ltd [2016] Lianyungang

346  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ก�ำ กวมสร้างความสบั สน หรอื มขี นาดตวั อกั ษรทเี่ ลก็ มาก ศาลของประเทศจนี ก็
จะพิจารณาวา่ ขอ้ ตกลงเลือกศาลเช่นวา่ นนั้ ไมม่ ผี ลใชบ้ ังคับ17

จากกรณีศกึ ษาของทงั้ 3 ประเทศข้างต้น เราจะเห็นไดว้ ่าท้ังบทบญั ญัติ
ของกฎหมายและการพิจารณาคดีของศาลมีส่วนสำ�คัญในการคุ้มครองผู้ใช้
บรกิ ารแอปพลเิ คชนั จากขอ้ ตกลงเลอื กศาลทสี่ รา้ งความไมเ่ ปน็ ธรรม โดยเฉพาะ
อยา่ งยง่ิ ค�ำ พพิ ากษาของศาลทม่ี คี วามเขา้ ใจทงั้ ความจ�ำ เปน็ ของฝา่ ยผใู้ หบ้ รกิ าร
และขอ้ เสยี เปรยี บของฝา่ ยผใู้ ชบ้ รกิ าร ดงั นน้ั ค�ำ พพิ ากษาทอี่ อกมาจงึ ไมเ่ พยี งแก้
ปญั หาความไมเ่ ปน็ ธรรมทเ่ี กดิ ขน้ึ กบั ฝา่ ยผใู้ ชบ้ รกิ ารในคดเี ทา่ นน้ั แตย่ งั มลี กั ษณะ
เปน็ การเสนอแนะแนวทางการสรา้ งขอ้ ตกลงเลอื กศาลทฝี่ า่ ยผใู้ หบ้ รกิ ารสามารถ
น�ำ ไปปรับใช้กบั แอปพลิเคชันของตนเองไดอ้ ีกด้วย

เมอ่ื เราไดร้ บั ทราบขอ้ มลู เกย่ี วกบั มาตรการคมุ้ ครองผใู้ ชบ้ รกิ ารแอปพลเิ คชนั
ของต่างประเทศแล้ว ประเด็นท่ีสมควรกล่าวถึงต่อไปก็คือ แล้วประเทศไทย
มีมาตรการทางกฎหมายในเรือ่ งนอี้ ย่างไรบา้ งหรือไม่

3. มาตรการทางกฎหมายของประเทศไทยในการคมุ้ ครอง
ผใู้ ช้บรกิ ารแอปพลเิ คชัน

ส�ำ หรบั ประเทศไทย เราพบวา่ มกี ฎหมาย 2 ฉบบั ทม่ี บี ทบาทในการสรา้ ง
ความยุติธรรมแก่ผลบังคับใช้ของสัญญาคือ พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค
พ.ศ. 2522 และพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาท่ีไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540
โดยท้ังสองฉบับคุ้มครองคู่สัญญาฝ่ายเสียเปรียบในทางเศรษฐกิจในรูปแบบที่
แตกต่างกัน กล่าวคือ พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภคฯ มีวัตถุประสงค์ที่จะ

ดาว นโ์ หลดจ17า กTรaะtบiaบnaTUBaDlCabโaดmย ,นsาuยpอrรaา่ มnoดtวeงจ1นั0,ทpร.์ 53.

บทความวชิ าการ  347

ควบคุมเนื้อหาของสัญญาบางประเภทไว้ล่วงหน้า ส่วนพระราชบัญญัติว่าด้วย
ข้อสญั ญาทไ่ี ม่เป็นธรรมฯ มงุ่ คมุ้ ครองคสู่ ญั ญาทเี่ ขา้ ทำ�สญั ญาไปแล้ว

ส�ำ หรบั พระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองผบู้ รโิ ภค พ.ศ. 2522 นน้ั มคี ณะกรรมการ
คุ้มครองผู้บริโภคเป็นกลไกสำ�คัญในการคุ้มครองคู่สัญญา ซ่ึงคณะกรรมการ
ชุดน้ีมีอ�ำ นาจประการหนึง่ คือ การกำ�หนดใหก้ ารประกอบธรุ กิจขายสินคา้ หรอื
ใหบ้ รกิ ารใด ๆ เป็นธรุ กิจทคี่ วบคุมสัญญา ภายใตห้ ลกั เกณฑ์ในมาตรา 35 ทว1ิ 8
แต่จนถึงปัจจุบันคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคยังไม่เคยมีประกาศให้การ
ให้บริการแอปพลิเคชันเป็นธุรกิจที่ถูกควบคุมสัญญา ดังน้ันในตอนน้ีพระราช
บัญญัติคุ้มครองผู้บริโภคฯ จึงยังไม่สามารถเข้ามาคุ้มครองผู้ใช้บริการ
แอปพลเิ คชนั ได1้ 9

พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาท่ีไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มีความ
พยายามที่จะสร้างดุลยภาพระหว่างหลักเสรีภาพในการทำ�สัญญา (Freedom
of Contract) กับหลกั การค้มุ ครองคสู่ ัญญาฝา่ ยทอี่ ่อนแอกวา่ ในทางเศรษฐกิจ
และให้ผู้พิพากษามีบทบาทเป็นผู้ปรับลดข้อตกลงตามสัญญาให้เกิดความ
เป็นธรรม โดยมีต้นแบบจากกฎหมายอังกฤษคือ Unfair Contract Term
Act 197720

18 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 35 ทวิ บัญญัติว่า “ในการ
ประกอบธุรกิจขายสินค้าหรือให้บริการใด ถ้าสัญญาซื้อขาย หรือสัญญาให้บริการน้ันมีกฎหมาย
กำ�หนดให้ต้องทําเป็นหนงั สือ หรือทีต่ ามปกตปิ ระเพณที าํ เป็นหนังสือ คณะกรรมการวา่ ด้วยสัญญา
มีอาํ นาจกําหนดให้การประกอบธรุ กจิ ขายสนิ คา้ หรือใหบ้ ริการน้นั เปน็ ธุรกจิ ที่ควบคมุ สญั ญาได้...”
19 โปรดดู http://www.krisdika.go.th (สืบคน้ เม่อื 28 กมุ ภาพันธ์ 2562 )
ดาว( นก์โรหงุ ลเทด2พจ0าฯ กศ:รนวะัญินบทบญ์กูชTรนUณ,D์2Cโ5ส4โตด6ถย) ิพนนัน.า4ธย1์,อ3ร-ค4า่ ำ�1มอ4ธด. ิบวงาจยนั หทลรัก์ กฎหมายนิติกรรม-สัญญา, พิมพ์คร้ังท่ี 8,

348  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

แมผ้ เู้ ขยี นจะไมพ่ บแนวค�ำ พพิ ากษาของศาลไทยทปี่ รบั ใชพ้ ระราชบญั ญตั ิ
ว่าด้วยข้อสัญญาท่ีไม่เป็นธรรมฯ เข้ากับข้อตกลงเลือกศาลที่ปรากฏอยู่ใน
เง่ือนไขการใช้บริการแอปพลิเคชัน แต่ในเบื้องต้นเราอาจเห็นได้ว่า ข้อตกลง
ในเงื่อนไขการใช้บรกิ ารแอปพลิเคชนั ตา่ ง ๆ น้ันเปน็ “สญั ญาสำ�เร็จรูป” ตาม
บทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมฯ
เน่ืองจากข้อตกลงเหล่านั้นเป็นสัญญาลายลักษณ์อักษรที่มีการกำ�หนดสาระ
สำ�คัญของสัญญาเอาไว้ล่วงหน้า และฝ่ายเจ้าของแอปพลิเคชันนำ�มาใช้ในการ
ประกอบการของตน21

เม่ือข้อตกลงในเงื่อนไขการใช้บริการแอปพลิเคชันเป็นสัญญาสำ�เร็จรูป
แล้ว พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาท่ีไม่เป็นธรรมฯ ก็สามารถคุ้มครองผู้ใช้
บริการแอปพลิเคชันในประเทศไทยได้ ภายใต้เง่ือนไขที่ว่าหากสัญญากำ�หนด
เงอ่ื นไขการใชบ้ รกิ ารดงั กลา่ วนนั้ มขี อ้ ความใดทอี่ าจถอื ไดว้ า่ ท�ำ ใหฝ้ า่ ยผใู้ หบ้ รกิ าร
แอปพลิเคชันได้เปรียบฝ่ายผู้ใช้บริการแล้ว สัญญานั้นจะมีผลใช้บังคับได้เพียง
เทา่ ท่ีเปน็ ธรรมและพอสมควรแกก่ รณเี ทา่ นั้น และหากมขี อ้ สงสยั ประการใดใน
เงอ่ื นไขการใชบ้ รกิ ารเชน่ วา่ นี้ การตคี วามเงอื่ นไขการใชบ้ รกิ ารจะตอ้ งเปน็ ไปใน
ทางทเ่ี ป็นคณุ แกฝ่ ่ายผใู้ ช้บริการอกี ดว้ ย22

21 พระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยขอ้ สญั ญาทไี่ มเ่ ปน็ ธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 3 บญั ญตั วิ า่ “‘สญั ญา
สําเร็จรูป’ หมายความว่า สัญญาท่ีทําเป็นลายลักษณ์อักษรโดยมีการ กําหนดข้อสัญญาที่เป็น
สาระสําคัญไว้ล่วงหน้า ไม่ว่าจะทําในรูปแบบใด ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงฝ่ายใด นํามาใช้ในการ
ประกอบกจิ การของตน”
22 พระราชบัญญตั วิ า่ ดว้ ยข้อสญั ญาท่ีไมเ่ ปน็ ธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 บญั ญตั วิ ่า “ขอ้
ตกลงในสัญญาระหว่างผู้บริโภคกับผู้ประกอบธุรกิจการค้า หรือวิชาชีพ หรือในสัญญาสำ�เร็จรูป
หรอื ในสญั ญาขายฝากทที่ �ำ ใหผ้ ปู้ ระกอบธรุ กจิ การคา้ หรอื วชิ าชพี หรอื ผกู้ �ำ หนดสญั ญาส�ำ เรจ็ รปู หรอื
ดาวไผนดู้ซ์โเ้ห้ือพลฝยี ดางกจเทาไดกา่ ้เทรปะ่เี รปบยี น็บบธคTรู่สรUมัญDแญCลาะโอดพีกยอฝสนา่ มยาคยหวอนรรงึ่แ่าเกมก่กนิ ดรสวณมงคเีจทวนั ่ารทนรเนั้ ป์ น็ ขอ้ สญั ญาทีไ่ มเ่ ป็นธรรม และให้มผี ลบงั คบั

บทความวชิ าการ  349

ดังนั้นหลักใหญ่ใจความของเร่ืองนี้ที่เราจะต้องพิจารณาก็คือ ข้อตกลง
เลอื กศาลจะนบั เปน็ “ขอ้ ตกลงทอี่ าจถอื ไดว้ า่ ท�ำ ใหฝ้ า่ ยผใู้ หบ้ รกิ ารไดเ้ ปรยี บฝา่ ย
ผู้ใช้บริการ” ตามพระราชบญั ญตั ิวา่ ดว้ ยขอ้ สญั ญาทีไ่ ม่เปน็ ธรรมฯ หรือไม่กอ่ น
ประเด็นน้ีเราจะเห็นได้ว่า ข้อตกลงเลือกศาลไม่ปรากฏเป็น 1 ใน 9 ตัวอย่าง
ของข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมซึ่งปรากฏอยู่ในกฎหมาย เราจึงไม่อาจใช้ข้อตกลง
ในตัวอย่างเพ่อื ประโยชน์ในการตคี วามในกรณีนไ้ี ด้โดยตรง หากแต่จะตอ้ งกลบั
ไปพิจารณาลักษณะท่ัวไปท่ีกำ�หนดไว้ในตอนต้นของมาตรา 4 วรรคสามว่า
ขอ้ ตกลงเลอื กศาลนน้ั เปน็ “ขอ้ ตกลงทมี่ ลี กั ษณะหรอื มผี ลใหค้ สู่ ญั ญาอกี ฝา่ ยหนง่ึ
ปฏิบตั หิ รือรบั ภาระเกนิ กว่าทว่ี ญิ ญูชนจะพงึ คาดหมายได้ตามปกติ” หรอื ไม่

เราคงจะวิเคราะห์กันได้ไม่ยากว่าข้อตกลงเลือกศาลที่กำ�หนดให้ผู้ใช้
บรกิ ารแอปพลเิ คชนั ทม่ี ภี มู ลิ �ำ เนาหรอื ถนิ่ ทอี่ ยปู่ ระจ�ำ ในประเทศไทยจะตอ้ งเดนิ
ทางไปฟ้องร้องดำ�เนินคดีกับฝ่ายผู้ให้บริการในศาลต่างประเทศท่ีใดท่ีหน่ึงแต่
เพียงแห่งเดียวนั้นเป็นภาระต่อฝ่ายผู้ใช้บริการอย่างชัดเจน ไม่ว่าจะเป็นภาระ
ในด้านค่าใช้จ่าย เวลา หรือโอกาสในการต่อสู้คดีอย่างเป็นธรรม แต่ภาระ
เชน่ ว่าน้จี ะถึงขนาดท่ี “เกนิ กว่าวิญญชู นจะพงึ คาดหมายได้ตามปกติ” หรอื ไม่

ผู้เขยี นเห็นว่าภาระทเ่ี กดิ ข้นึ จากขอ้ ตกลงเลอื กศาลนน้ั จะเกินความคาด
หมายตามมาตรฐานวญิ ญชู นกต็ อ่ เมอ่ื ขอ้ ตกลงการใชบ้ รกิ ารนนั้ ไมไ่ ดส้ รา้ งความ
เข้าใจที่ชัดเจนต่อผู้ใช้บริการแอปพลิเคชันว่าการยอมรับข้อตกลงเลือกศาล
จะกอ่ ใหเ้ กดิ ผลตามมาอยา่ งไร เชน่ หากในขอ้ ตกลงการใชบ้ รกิ ารแสดงตวั อยา่ ง
ว่าข้อตกลงเลือกศาลจะส่งผลให้ผู้ใช้บริการต้องแบกรับค่าใช้จ่ายและภาระ
อนื่ ๆ ในการไปต่อสูค้ ดใี นศาลต่างประเทศเอง เชน่ นี้ก็อาจถอื ได้วา่ ผู้ใช้บรกิ าร

ดาว กน�ำโ์ หหลน ดดจสาญั กใญรนะากบสรบำ�ณเรTีท็จUี่มรDีขปู ้อCนสัน้ โงด..ส.ย”ัยนใาหย้ตอีครว่ามามดสวัญงจญันาทสรำ�์เร็จรูปไปในทางท่ีเป็นคุณแก่ฝ่ายซึ่งมิได้เป็นผู้

350  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

แอปพลิเคชันสมควรที่จะต้องเข้าใจถึงภาระของตนเองตามมาตรฐานของ
วิญญูชนคนท่ัวไปแล้ว นอกจากนี้ผู้ให้บริการแอปพลิเคชันก็ควรให้โอกาสผู้ใช้
บริการไดร้ ับรรู้ ับทราบข้อตกลงการใชบ้ รกิ ารได้ตลอดเวลา และด้วยภาษาและ
วธิ กี ารทไี่ มย่ งุ่ ยากจนเกนิ ไป เชน่ จดั วางเงอ่ื นไขการใชบ้ รกิ ารในรายการ (menu)
ที่เข้าถึงได้ง่ายและเป็นภาษาไทย หรือเขียนโปรแกรมให้แอปพลิเคชันแสดง
เงือ่ นไขการใช้บริการซํ้าเป็นระยะ เช่น ทุกเดือน หรอื ทุก 3 เดอื น เป็นตน้

อยา่ งไรกต็ าม การคมุ้ ครองผใู้ ชบ้ รกิ ารแอปพลเิ คชนั ดว้ ยพระราชบญั ญตั ิ
วา่ ด้วยขอ้ สัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 นน้ั กย็ งั มปี ระเดน็ ทตี่ อ้ งระมดั ระวงั
เช่นกัน เน่ืองจากแม้กฎหมายจะกำ�หนดให้ศาลเป็นผู้มีบทบาทในการปรับลด
ผลบังคับของข้อสัญญาได้ โดยมีกรอบการพิจารณากำ�หนดไว้ในมาตรา 1023
แต่เราก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าหลักการพิจารณาดังกล่าวยังขาดความชัดเจนอยู่มาก
และสุดท้ายแล้วผลการพิจารณาก็เป็นดุลพินิจในทางอัตวิสัยของผู้พิพากษา
เจา้ ของส�ำ นวนอยนู่ น่ั เองทจ่ี ะพจิ ารณาวา่ ขอ้ ตกลงเลอื กศาลทมี่ ลี กั ษณะอยา่ งไร
จะเปน็ ขอ้ สญั ญาทไี่ มเ่ ปน็ ธรรม และขอ้ ตกลงเลอื กศาลนนั้ จะใชบ้ งั คบั ไดเ้ พยี งใด
จึงจะเปน็ ธรรมและพอสมควรแกก่ รณี24

23 พระราชบญั ญตั วิ ่าดว้ ยข้อสญั ญาที่ไมเ่ ปน็ ธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 10 บัญญัตวิ ่า “ใน
การวนิ จิ ฉยั วา่ ขอ้ สญั ญาจะมผี ลบงั คบั เพยี งใดจงึ จะเปน็ ธรรมและพอสมควรแกก่ รณี ใหพ้ เิ คราะหถ์ งึ
พฤตกิ ารณท์ งั้ ปวง รวมท้งั
(1) ความสจุ รติ อ�ำ นาจตอ่ รอง ฐานะทางเศรษฐกจิ ความรคู้ วามเขา้ ใจ ความสนั ทดั จดั เจน
ความคาดหมาย แนวทางท่ีเคยปฏิบัติ ทางเลอื กอยา่ งอนื่ และทางได้เสยี ทุกอย่างของคูส่ ัญญาตาม
สภาพทีเ่ ป็นจรงิ
(2) ปกตปิ ระเพณีของสญั ญาชนิดนั้น
(3) เวลาและสถานที่ในการท�ำ สัญญาหรอื ในการปฏิบัติตามสญั ญา
(4) การรับภาระท่ีหนักกว่ามากของคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงเม่ือเปรียบเทียบกับคู่สัญญาอีก
ดาว ฝน่า์โหยหลดนจ2่ึง4”า กศรนะันบทบ์กTรUณD์ โCสตโดถยิพนันธา,์ยออ้ารง่าแมลดว้ เวชงงิจอันรทรรถ์ ท่ี, น.437-438.