สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทร�ำ ลึก  101

อาจารย์พันธุท์ พิ ย์ : ผ้นู �ำ เข้าองคค์ วามรู้
เรอ่ื งการประสานกฎหมายสตู่ �ำ ราและสงั คมไทย



ผศ.ดร. กติ ตวิ ัฒน์ จนั ทร์แจ่มใส1

1. ความน�ำ

บทวชิ าการรำ�ลกึ บทน้ี เขยี นขน้ึ ในขณะช่วงเวลาทผ่ี ู้เขยี นอยูใ่ นระหวา่ ง
การเรียบเรียงตำ�ราเรื่องการประสานกฎหมาย (Harmonisation of law)
ซึ่งในช่วงของการค้นคว้าหาข้อมูลจากตำ�ราของเหล่านักวิชาการผู้ทรงคุณวุฒิ
ในประเทศไทยนับแต่อดีตมาจนปัจจุบันนั้น ได้ทำ�ให้ผู้เขียนตระหนักถึงการ
ค้นพบลำ�ดับแห่งพัฒนาการของข้อมูลองค์ความรู้ประการหน่ึง อันนับเป็น
ข้อมูลเก่ียวกับความเป็นมาทางวิชาการที่เรียกได้ว่าเป็น คุณูปการของ
รองศาสตราจารย์ ดร. พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร (“อาจารยพ์ นั ธท์ุ พิ ย”์ )
ท่ีมีต่อวงการศึกษาวิชานิติศาสตร์ โดยเฉพาะอย่างย่ิงในสาขาวิชากฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ภายใต้หัวข้อเรื่องการขจัดการขัดกันแห่ง
กฎหมาย ที่ซึ่งได้รับการพัฒนาให้เข้มข้นย่ิงขึ้นจากการนำ�เข้าองค์ความรู้เรื่อง
การทำ�กฎหมายให้เป็นเอกรูป (Unification of law) และเรื่องการประสาน
กฎหมาย ลงสู่ตำ�รากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของประเทศไทย
ทซ่ี งึ่ นา่ จะเปน็ ครั้งแรกและคร้งั เดียวจวบจนพุทธศักราชนี้

ตำ�รากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ท่ีได้อ้างถึงและจะได้
อ้างอิงต่อไปในบทวิชาการรำ�ลึกน้ี ก็คือ “คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศ

ดาว นโ์ หลดจ1า กอราะจบาบรยTป์ UรDะจCำ�โดคยณะนนายิตอิศรา่าสมตรด์ วมงหจานั วททิ รย์ าลยั ธรรมศาสตร์

102  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

แผนกคดีบคุ คล : ภาคน�ำ : แนวความคิดทว่ั ไปเกย่ี วกับนิตสิ ัมพันธข์ องเอกชนท่ี
มีลักษณะระหว่างประเทศ (พิมพ์คร้ังที่ 5, วิญญูชน 2546)” ซึ่งมี อาจารย์
พันธุ์ทิพย์ เป็นผู้เขียน โดยมุ่งเน้นไปที่เนื้อหาของบทที่ 4 ว่าด้วยการขจัดการ
ขดั กนั แห่งกฎหมาย ทซี่ ง่ึ ในประการหนึง่ แล้วเป็นแรงบนั ดาลใจใหผ้ ้เู ขยี นสนใจ
ใคร่รู้ ทำ�การศกึ ษาและท�ำ การสอนเร่ืองดงั กลา่ วน้ีในเวลาตอ่ มา

นอกเหนือจากความนำ�ในส่วนนี้แล้ว โครงสร้างของบทความวิชาการ
ร�ำ ลกึ น้ีประกอบไปดว้ ย สว่ นที่ 2 ความเป็นมาแห่งองค์ความรู้วา่ ด้วยการขจัด
การขัดกันแห่งกฎหมายในตำ�ราไทย ส่วนที่ 3 อาจารย์พันธ์ุทิพย์ : ผู้นำ�เข้า
การประสานกฎหมายสตู่ �ำ ราไทย และสว่ นท่ี 4 อนั เป็นความส่งท้าย

2. ความเปน็ มาแหง่ องคค์ วามรวู้ า่ ดว้ ยการขจดั การขดั กนั
แห่งกฎหมายในตำ�ราไทย

สำ�หรับการพิจารณาความเป็นมาแห่งองค์ความรู้ว่าด้วยการขจัดการ
ขัดกันแห่งกฎหมายในตำ�ราไทยน้ัน อาจแยกการพิจารณาออกได้เป็น 3 ส่วน
หรอื 3 ระยะ คอื ระยะกอ่ นการปรากฏตัวข้ึนของคำ�อธิบายว่าดว้ ยการขจดั การ
ขัดกันแห่งกฎหมาย ระยะแห่งการปรากฏตัวข้ึนของคำ�อธิบายว่าด้วยการขจัด
การขัดกันแหง่ กฎหมาย และระยะแห่งค�ำ อธบิ ายว่าด้วยการประสานกฎหมาย

2.1 ระยะกอ่ นการปรากฏตวั ขนึ้ ของคำ�อธบิ ายวา่ ดว้ ยการขจดั
การขดั กันแห่งกฎหมาย

หากจะทำ�การค้นคว้าศึกษาความเป็นมาเป็นไปของการศึกษาวิชา
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในระดับมหาวิทยาลัยเท่าที่พอจะ
ค้นได้โดยทั่วไปอย่างไม่ยากลำ�บากนัก กล่าวโดยเฉพาะถึงการศึกษาวิชาน้ี
ดาวณน์โหมลหดจาาวกทิ ระยบาบลัยTUธรDรCมโศดยาสนตายรอน์ รั้น่ามเดชวือ่ งวจันา่ ตทร�ำ ์ ราฉบบั หนงึ่ อนั เปน็ จดุ แรกเร่มิ ส�ำ คัญ

บทรำ�ลึก  103

ก่อนเข้าสู่ปี พ.ศ. 2500 ท่ีจะต้องได้รับการอ้างอิงไปถึงก็คือ ตำ�รากฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของหลวงประดิษฐ์มนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์)2
ซงึ่ บรรจเุ นอ้ื หาขอบเขตวชิ าตามอยา่ งการศกึ ษากฎหมายในเรอื่ งนขี้ องประเทศ
ฝรง่ั เศส ประกอบไปดว้ ย “ข้ออธิบายกฎหมายระหวา่ งประเทศ สัญชาติ ฐานะ
ของคนตา่ งดา้ ว การใชก้ ฎหมายเนอ่ื งแตก่ ฎหมายเอกชนระหวา่ งประเทศขดั กนั
และวธิ ีพจิ ารณาการแผนกเอกชนระหวา่ งประเทศ” ซ่งึ ในระยะแรกนยี้ งั หาไดม้ ี
การอธิบายถึงการประสานกฎหมายไม่

คำ�อธิบายท่ีกล่าวได้ว่าพาดพิงเช่ือมโยงไปยังการประสานกฎหมายแม้
มใิ ชโ่ ดยตรงกโ็ ดยนยั ไดเ้ รม่ิ มปี รากฏใหเ้ หน็ และชดั เจนขน้ึ เปน็ ล�ำ ดบั เมอื่ ตดั ภาพ
ผา่ นกาลเวลาเข้าสูร่ ะยะสมัยแห่งปี พ.ศ. 2500 เปน็ ต้นมา ดังเช่นในตำ�ราของ
ทา่ นอาจารยว์ ิเชยี ร มหาคณุ 3 ที่กลา่ วถงึ ประโยชนข์ องการศึกษาวชิ ากฎหมาย
ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลไวว้ า่ มี 2 ระยะ4 ไดแ้ ก่ “ประโยชนท์ ไี่ ดใ้ นทนั ท”ี

2 หลวงประดิษฐ์มนูธรรม, คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
(มหาวทิ ยาลัยวชิ าธรรมศาสตรแ์ ละการเมอื ง 2474); ตำ�ราเลม่ อน่ื ๆ มปี รากฏดังเชน่ วัน จามรมาน
(พระยานติ ิศาสตร์ไพศาล), หลักกฎหมายเกยี่ วกับคดตี ่างประเทศ (สยามอักษรกิจ 2460); พระยา
ศรีวิสารวาจา (พันเอก), กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (สำ�นักงานเทพศรีหริศ
ทนายความ 2473); ทวี ตะเวทกิ ลุ , กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล (มหาวทิ ยาลยั วชิ าธร
รมศาสตร์และการเมือง 2477); หลวงสิทธิสยามการ, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
(มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง 2479); หลวงวิเทศจรรยารักษ์, กฎหมายระหว่าง
ประเทศแผนกคดบี ุคคล (ณะช่าง 2495); บณุ ย์ เจริญไชย, ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดีบคุ คล (2496); อ้างอิงจาก วิเชยี ร วัฒนคณุ , ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหว่างประเทศแผนก
คดีบคุ คล (มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ 2508) หนงั สือทใ่ี ช้ประกอบการจัดท�ำ คำ�บรรยาย
3 ตำ�ราเล่มอนื่ ๆ มีปรากฏดงั เชน่ ภาสกร ชณุ หอุไร, ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คล (นติ บิ รรณการ 2520); ภญิ โญ พนิ ยั นติ ศิ าสตร,์ ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหวา่ งประเทศ
ดาวแ นผ์โหนลกดคจด4า บี กวุคริเะชคบยีลรบ(ม(TnหUา1Dว)Cทิ บยทโาดทลยี่ยั 1นธรารยมอศราา่ สมตดรว์ 2งจ5นั33ท)ร์

104  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กบั “ประโยชน์ในระยะไกล” กลา่ วคือ ประโยชน์จากการศกึ ษาเรื่องราวทาง
เนื้อหาองค์ความรขู้ องกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คลเร่ืองต่าง ๆ อนั
เกยี่ วกบั การตดิ ตอ่ หรอื ความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งประเทศของมนษุ ยผ์ ซู้ งึ่ เปน็ สมาชกิ
หรือพลเมอื งของรฐั ผา่ นการมีสัญชาตขิ องรัฐ หรอื ผซู้ ึง่ มีสถานะเปน็ คนต่างด้าว
ด้วยมิได้มีสัญชาติของรัฐน้ัน เช่นเร่ืองทรัพย์สิน บุคคล และนิติกรรม อันเป็น
ประโยชน์ท่ีได้ในทันทีจากการศึกษา ส่วนประโยชน์ในระยะไกลอันได้แก่
ประโยชน์ท่ีอาจยังไม่สามารถเห็นได้ในทางปฏิบัติ แต่เป็นประโยชน์ท่ีจะได้รับ
ในทางวิชาการสำ�หรับนกั นิติศาสตร์ ซึง่ กค็ อื การเสริมสรา้ งความสำ�นกึ คดิ ทาง
กฎหมาย เพอื่ ทจ่ี ะสามารถพจิ ารณาปญั หาตา่ ง ๆ ไดอ้ ยา่ งกวา้ งขวางและมเี หตผุ ล
และการมีส่วนช่วยให้เข้าใจกฎหมายภายในได้ดีขึ้น “จากการมองกฎหมาย
ภายในด้วยการเอาตัวของเราไปอยู่เสียข้างนอกและมองเข้ามาข้างใน” การ
อธบิ ายประโยชนใ์ นระยะไกลเชน่ นม้ี ใิ ชเ่ ปน็ เพยี งค�ำ อธบิ ายทชี่ ใี้ หเ้ หน็ ถงึ บทบาท
และความสำ�คัญของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเท่าน้ัน แต่ยัง
กล่าวได้ว่าเป็นการปูทางรองรับกระแสใหม่ของวิชานี้นั่นก็คือ การศึกษาเร่ือง
การขจัดการขัดกนั แหง่ กฎหมาย

2.2 ระยะแหง่ การปรากฏตวั ขนึ้ ของค�ำ อธบิ ายวา่ ดว้ ยการขจดั
การขดั กันแหง่ กฎหมาย

หนงึ่ ในต�ำ ราทรี่ เิ รม่ิ เปดิ ประตแู หง่ องคค์ วามรเู้ รอื่ งการขจดั การขดั กนั แหง่
กฎหมายใหแ้ ก่ตำ�ราไทย เพือ่ ใหว้ ชิ าการนติ ิศาสตรก์ ้าวส่กู ารมีความรู้และความ
เขา้ ใจถงึ ปรากฏการณแ์ หง่ ความพยายามในการขจดั การขดั กนั แหง่ กฎหมายของ
สงั คมระหวา่ งประเทศ กค็ อื ต�ำ ราของทา่ นอาจารยห์ ยดุ แสงอทุ ยั 5 ซงึ่ ไดอ้ ธบิ าย

ดาว มนห์โหาลวดิทจย5าา กลหรยั ยะธุดบรรบแมสTศงUาอสDุทตCัยร์,โ2ดค5ยำ�1อน6ธ)ายิบบอาทรยท่าก่ีม7ฎดหวมงาจยันรทะรห์ ว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (พิมพ์คร้ังที่ 9,

บทรำ�ลกึ   105

เรื่องนี้ไวใ้ นบทท่ี 7 การขจดั การขดั กนั แห่งกฎหมาย ถงึ การท่นี านาประเทศได้
พยายามท่ีจะขจัดความแตกต่างกันของกฎหมายและคำ�พิพากษาที่จะตามมา
ด้วยแนวทาง 2 แนวทาง ทท่ี า่ นเห็นเป็นเบือ้ งต้นว่าอาจจะเปน็ ไปได้โดยไม่ง่าย
นัก คือ (1) การบัญญัติกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายให้เหมือนกัน
และ (2) การบญั ญตั กิ ฎหมายภายในใหเ้ หมอื นกนั โดยไดย้ กตวั อยา่ งถงึ ขอ้ ตกลง
ตา่ ง ๆ ท่ที ำ�ขน้ึ ณ กรุงเฮก ความพยายามในทวปี ยโุ รป อนสุ ญั ญามอนเตวเิ ดโอ
ค.ศ. 1889 ของกลมุ่ ประเทศในทวีปอเมริกาใต้ ประมวลกฎหมายมสั ดาเมนเต้
ระหว่างประเทศในทวปี อเมริการวมท้ังเหนือและใต้ และความพยายามในการ
จดั ท�ำ อนสุ ญั ญาเก่ยี วดว้ ยกฎหมายพาณชิ ย์เรอื่ งตา่ ง ๆ

ตอ่ เนอื่ งมายงั ต�ำ ราของทา่ นอาจารยก์ มล สนธเิ กษตรนิ 6 วา่ ดว้ ยเรอ่ื งการ
ขจัดการขัดกันแห่งกฎหมาย ที่ให้คำ�อธิบายพื้นฐานในลักษณะเช่นเดียวกันกับ
ทท่ี า่ นอาจารยห์ ยดุ ไดอ้ ธบิ ายไว้ และดว้ ยการใหค้ วามเหน็ วา่ การขจดั การขดั กนั
ของกฎหมายตามแนวทางเช่นน้ีน้ันเป็นไปได้ยาก แต่ก็ยังมีความเป็นไปได้
ดังปรากฏการยกตัวอย่างให้ถึงความสำ�เร็จไม่มากก็น้อยจากความพยายามใน
การจัดทำ�กฎหมายเอกภาพ (Uniform law) ในระหว่างมลรัฐของประเทศ
สหรฐั อเมรกิ า

2.3 ระยะแหง่ คำ�อธิบายวา่ ด้วยการประสานกฎหมาย

ครน้ั เมอ่ื พจิ ารณาต�ำ ราหลกั ทบ่ี รรดานกั ศกึ ษา คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
ธรรมศาสตร์ มักจะใช้เพ่ือประกอบการเล่าเรียนวิชากฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดีบุคคล ที่ซ่ึงได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมและวางจำ�หน่ายในปัจจุบัน อัน

6 กมล สนธิเกษตรนิ , คำ�อธบิ ายกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล (พิมพค์ รั้งที่ 7,
ดาวนนิตโ์ หบิ ลรดรจณากการระบ25บ3T9U) ภDาCคโด4ยบนทาทยี่ อ7รา่ ม ดวงจนั ทร์

106  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ได้แก่ ตำ�ราของท่านอาจารย์คนึง ฦาไชย7 และของท่านอาจารย์ประสิทธิ์
ปิวาวัฒนพานิช8 น้ัน ในส่วนของท่านอาจารย์คนึง ได้กล่าวเพ่ือเป็นการจุด
ประกายไว้ในบทส่งทา้ ยถงึ การทีน่ กั กฎหมาย โดยเฉพาะ “ครสู อนกฎหมายขดั
กัน” จะต้องร่วมกันวางแนวทางการพัฒนาการศึกษากฎหมายขัดกันใน
ประเทศไทย เพ่ือให้เป็นกฎหมายท่ีสามารถนำ�มาใช้ประโยชน์ได้ทันกับความ
เปลี่ยนแปลงทางการเมือง สังคม เศรษฐกิจ และสังคมของประเทศที่มีส่วน
เก่ียวข้องใกล้ชิดกับความสัมพันธ์นานาประเทศ ซ่ึงแน่นอนว่าหนึ่งในความ
เปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขึ้นน้ันก็คือ แนวคิดแห่งการทำ�กฎหมายให้เป็นเอกรูปและ
การประสานกฎหมาย

เมื่อพิจารณาจากตำ�ราของท่านอาจารย์ประสิทธิ์แล้ว ได้มีการกล่าวถึง
ข้อยกเว้นการใช้กฎหมายขัดกันว่า อาจมีท่ีมาจากการใช้อนุสัญญาระหว่าง
ประเทศ รวมท้ังผ่านความพยายามในการทำ�ให้กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับระบบ
ธุรกิจการค้าระหว่างประเทศมีลักษณะกลมกลืนหรือประสานใกล้เคียงกันมาก
ท่ีสุด ซึ่งอาจอยู่ในรูปแบบของกฎเกณฑ์ (Rules) ข้อแนะนำ�ทางกฎหมาย
(Legal guides) หรอื กฎหมายแบบอยา่ ง (Model laws)9 ท้ังไดม้ กี ารกลา่ วถงึ
พัฒนาการแห่งการลดความยุ่งยากของการใช้กฎหมายและการลดปัญหาการ
เลอื กศาล (Forum shopping) ผา่ นการศกึ ษากฎหมายเปรยี บเทยี บและดว้ ย
การท�ำ สนธสิ ญั ญาเกยี่ วกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลของอาเซยี น
(ASEAN) ในอนาคต เพอ่ื ใหเ้ กิดความประสานกลมกลนื กนั (Harmonisation

7 คนึง ฦาไชย, ค�ำ อธิบายว่าด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย (พมิ พค์ รงั้ ท่ี 7, วิญญูชน 2562)
8 ประสทิ ธิ์ ปวิ าวัฒนพานิช, คำ�อธบิ ายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล (พิมพ์
ครงั้ ท่ี 5, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2561)
ดาว น์โหลดจ9า กเรพะิ่งบอบา้ งT, UภาDคC4โดสย่วนนทาย่ี 1อรบา่ ทมทด่ี 1ว1งจนั ทร์

บทรำ�ลึก  107

of law) ไวใ้ นคำ�น�ำ ฉบับพิมพ์ครั้งท่ี 4 (2559) และที่ซง่ึ ตอ่ มาท่านได้ค�ำ อธบิ าย
ขยายความกฎหมายในเรอ่ื งนข้ี องกลมุ่ ประเทศสมาชกิ ในอาเซยี นเพม่ิ เตมิ อยา่ ง
น่าสนใจลงในตำ�ราฉบับล่าสดุ

กระน้ันก็ดี จากความเป็นมาของการศึกษากฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดีบุคคลของประเทศไทย ซึ่งแม้จะได้มีการอธบิ ายและพัฒนาองคค์ วาม
รใู้ นเรอ่ื งของการขจดั การขดั กนั แหง่ กฎหมายดงั ปรากฏในต�ำ ราไทยมาเปน็ ล�ำ ดบั
กต็ าม แตห่ าไดป้ รากฏมกี ารใหค้ �ำ อธบิ ายเรอื่ งของการท�ำ กฎหมายใหเ้ ปน็ เอกรปู
และหรือการประสานกฎหมายไว้โดยตรงแล้วไม่ เว้นแต่ในส่วนท่จี ะได้กล่าวถึง
ตอ่ ไป

3. อาจารย์พันธุ์ทิพย์ : ผู้นำ�เข้าการประสานกฎหมายสู่
ตำ�ราไทย

ต�ำ ราทางสายกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลทไ่ี ดร้ เิ รมิ่ อทุ ศิ การ
อธิบายให้แก่เร่ืองการทำ�กฎหมายให้เป็นเอกรูปและการประสานกฎหมายไว้
โดยตรง อย่างครอบคลุมเด่นชัดเป็นหน่ึงบทในตำ�ราเล่มหนึ่งนั้น ตามที่ความ
สามารถของผู้เขียนจะสามารถค้นคว้าสืบทราบไปถึงได้ ก็คือ ตำ�ราของท่าน
อาจารย์พันธุท์ ิพย์10 โดยทา่ นได้อธิบายเรอ่ื งนีไ้ วใ้ นบทท่ี 4 ภายใต้หัวข้อของบท
วา่ “การขจดั การขดั กนั แหง่ กฎหมาย” ตามอยา่ งต�ำ ราของทา่ นอาจารยห์ ยดุ แต่
ดว้ ยเนอื้ หาคำ�อธบิ ายและการให้ขอ้ คดิ เห็นท่ีกวา้ งขวางย่งิ กว่า

10 พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
ดาวบ(นพโ์คุ ิมหคพลลดค์ :จรภงั้าทากคี่ร5ะน,บ�ำ วบ:ญิ แTญนUชูวDนคCว2าโ5มด4ยค6ดิ)นทบาว่ัยทไอทปร่ี เ4่ากมยี่ วดกวบังจนันติ ทสิ รมั ์ พนั ธข์ องเอกชนทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ

108  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ท่านอาจารย์พันธุ์ทิพย์ เร่ิมต้นด้วยการอธิบายท่ีมาที่ไปของแนวคิดใน
การขจัดการขัดกันแห่งกฎหมาย โดยได้อ้างอิงถึง PS Mancini ผู้พิพากษา
ชาวอิตาเลียนและนักคิดทางนิติศาสตร์ต้นอิทธิพลของแนวคิดในการจัดทำ�
ประมวลกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล จากนนั้ ไดก้ ลา่ วถงึ นกั วชิ าการ
กฎหมายผู้เป็นต้นตอของการทำ�กฎหมายให้เป็นเอกรูปและการประสาน
กฎหมายที่สำ�คัญย่ิงอย่าง René David ชาวฝรั่งเศส ผู้ซ่ึงมิใช่เป็นเพียงนัก
กฎหมายเปรยี บเทยี บทมี่ ชี อ่ื เสยี งเปน็ ทยี่ อมรบั ไปทวั่ โลก แตย่ งั เปน็ นกั กฎหมาย
คนแรก ๆ ทพี่ ยายามอธบิ ายเรอ่ื งการทำ�กฎหมายใหเ้ ปน็ เอกรปู อยา่ งครอบคลมุ
เป็นระบบ จนนำ�มาซ่ึงแนวคิดในการประสานกฎหมายในปัจจุบัน11 โดยท่าน
อาจารย์พนั ธุ์ทิพย์ ได้กล่าวยกย่องงานเขยี นเรอื่ งการท�ำ กฎหมายใหเ้ ป็นเอกรปู
ของ René David12 ความตอนหนึ่งวา่ “ท่านผนู้ ี้พยายามจะเขียนงานชนิ้ นี้ให้
เป็นการศึกษาท่ีมีลักษณะละเอียดครอบคลุมและท่ัวไป โดยพยายามศึกษาใน
ทุก ๆ แง่มุมทีแ่ ตกต่างกันของปญั หา และโดยไมเ่ อาอารมณซ์ ง่ึ มักจะบดิ เบือน
สภาพของปัญหามาปะปนในการศึกษา”

จากน้ัน ท่านอาจารย์พันธ์ุทิพย์ก็ได้ให้คำ�อธิบายและวิเคราะห์ถึงความ
เป็นไปได้ยากของการมีกฎหมายเอกรูปร่วมกันในระหว่างนานาประเทศ โดย
เฉพาะจากสาเหตุของการหวงแหนอำ�นาจทางกฎหมายของรัฐ อย่างไรก็ดี
ความพยายามในเรอ่ื งนกี้ ด็ จู ะมคี วามเปน็ ไปไดเ้ พม่ิ มากขน้ึ ในบรบิ ทของกฎหมาย
ที่เกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศ ด้วยเป็น “กฎหมายใหม่และเป็นเรื่องทาง
เทคนคิ ลักษณะเฉพาะของชาติจงึ ยงั ไมม่ บี ทบาทต่อกฎหมายน้ี และกฎหมาย

11 David R, ‘The Methods of Unification’ (1968) 16 Am J Comp L 13; David R,
ดาวT นhโ์ หeลIดnจt12eา rกnเรพaะิง่tบอioบา้ nงaTlUUDnCifiโcดaยtioนnายoอfรP่ามrivดaวteงจLันaทwร์ (JCB Mohr (Paul Siebeck) 1971)

บทรำ�ลึก  109

ในเร่ืองน้ีจึงมีความคล้ายคลึงกันมากที่สุด” ท่านยังได้ให้คำ�อธิบายถึงพลังแห่ง
การผลักดันและขับเคล่ือนขององค์การระหว่างประเทศระดับต่าง ๆ อาทิ ท่ี
ประชุมแห่งกรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (The
Hague Conference on Private International Law: HCCH) สถาบนั ระหวา่ ง
ประเทศเพอ่ื การจดั ทำ�กฎหมายเอกชนใหเ้ ปน็ เอกรปู (International Institute
for the Unification of Private Law: UNIDROIT) คณะกรรมาธิการ
สหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (United Nations
Commission on International Trade Law: UNCITRAL) หอการค้า
นานาชาติ (International Chamber of Commerce: ICC) และสมาคม
กฎหมายระหวา่ งประเทศ (International Law Associations: ILA) เป็นต้น

นอกเหนือจากการอธิบายข้อความคิดและข้อโต้แย้งในทางทฤษฎี
รากฐานของสงั คมภายในประเทศและระหวา่ งประเทศแลว้ เนอ้ื หาอนั เปน็ แกน่
ส�ำ คญั ของเรอื่ งประการหนง่ึ ทท่ี า่ นอาจารยพ์ นั ธทุ์ พิ ยไ์ ดก้ รณุ าอธบิ ายขยายความ
ไว้อย่างน่าสนใจก็คือ “เทคนิคในการทำ�กฎหมายให้เป็นเอกภาพ” จำ�นวน
4 เทคนคิ กลา่ วคอื (1) การท�ำ ใหก้ ฎหมายสารบญั ญตั เิ ปน็ เอกภาพ (2) การท�ำ ให้
กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายเป็นเอกภาพ (3) การประสานระบบ
กฎหมายท่แี ตกต่างกนั และ (4) การขจัดความไม่เป็นเอกภาพของกระบวนการ
ยุตธิ รรม นอกจากนั้น ยังอาจกล่าวเพ่มิ เตมิ เป็นเทคนคิ ประการที่ (5) ไดอ้ กี ด้วย
จากการที่ท่านอาจารย์พันธุ์ทิพย์ ได้อธิบายต่อไปถึงความเป็นไปได้ในการทำ�
กฎหมายใหเ้ ปน็ เอกภาพ ดว้ ยวิธกี ารจดั ทำ�กฎหมายแมแ่ บบ (Model law) ของ
องค์การระหว่างประเทศ และด้วยการพัฒนากฎเกณฑ์ทางกฎหมายของภาค
เอกชนอยา่ งจารตี ประเพณที างการค้าหรอื กฎหมายพอ่ ค้า (Lex mercatoria)
ดาวแน์โลหะลสดญัจาญกราะมบบาตTรUฐDาCนโด(Sยtนaาnยdอaรา่rมd-ดfวoงrจmนั ทcรo์ ntract) รวมถงึ ผา่ นการตดั สนิ ชขี้ าด

110  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ขอ้ พิพาทของอนญุ าโตตลุ าการ (Arbitration)

4. ความสง่ ทา้ ย

ในสว่ นสดุ ทา้ ยของงานเขยี นในตำ�ราของทา่ นอาจารยพ์ นั ธท์ุ พิ ยด์ งั กลา่ ว
ทา่ นไดก้ ลา่ วสง่ ทา้ ยเพอื่ ตอ่ สกู้ บั กระแสความคดิ ดงั้ เดมิ ทมี่ องวา่ การท�ำ กฎหมาย
ใหเ้ ป็นเอกภาพนนั้ เปน็ เพยี งเสมือนภาพมายา (Illusion) ไว้อยา่ งสวยงาม เตม็
ไปด้วยพลังและความเชื่อม่ันอย่างแรงกล้าอันเป็นท่ีน่าศรัทธายิ่ง และที่ซึ่งได้
ประจกั ษช์ ัดในเวลาต่อมาว่าเป็นความจรงิ จวบจนปจั จุบนั กลา่ วคอื

“สง่ิ ทแี่ นน่ อนทส่ี ดุ ทกี่ ลา่ วไดก้ ค็ อื ความพยายามทจี่ ะทำ�กฎหมายใหเ้ ปน็
เอกภาพกำ�ลังอยู่ในระหว่างรอผล แม้ว่าสถานการณ์ปัจจุบันจะยังไม่เป็นท่ี
น่าพอใจนัก แต่อย่างไรก็ตาม ความเปลี่ยนแปลงที่สำ�คัญได้เกิดข้ึน รวมถึง
ทัศนคติของคนนับแต่ปลายศตวรรษที่แล้วซ่ึงลัทธิชาตินิยมทางกฎหมาย
ครอบงำ�ท่ัวไป ควรที่กล่าวว่าภาพมายามิใช่การทำ�กฎหมายให้เป็นเอกภาพใน
ระดับระหว่างประเทศ (International unification of law) แต่ภาพมายาน้ัน
คือ การไม่รับรู้ต่อความจำ�เป็นท่ีจะต้องมีกฎหมายเอกภาพในระดับระหว่าง
ประเทศและความปรารถนาที่จะธำ�รงกฎหมายให้มีฐานะเป็นเคร่ืองมือในการ
ใชอ้ ำ�นาจของรฐั และให้มีความเป็นเอกเทศเฉพาะตัวตอ่ ไป ถา้ จะมนี ักกฎหมาย
คนใดท่ีคิดเช่นน้ี ก็ปล่อยให้เขาคิดดังน้ันต่อไปเถิด เพราะถึงอย่างไรการทำ�
กฎหมายใหเ้ ปน็ เอกภาพกอ็ าจเปน็ ไปไดโ้ ดยปราศจากเขาเหลา่ น้ี...”

ดังนี้ ในความคิดความอ่านของผู้เขียนในฐานะนักวิชาการกฎหมาย
ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลของประเทศไทยคนหนง่ึ แลว้ คงไมเ่ ปน็ การเกนิ
เลยไปแม้แต่น้อยท่ีจะขออนุญาตเหล่าปรมาจารย์และเหล่าประชาคมทางด้าน
ดาววนชิ์โหาลกดฎจาหกมระาบยบระTหUDวC่างโปดยระนเาทยอศรแา่ ผมนดกวงคจดนั ทบี รคุ ์ คลของประเทศไทยทงั้ ท่มี มี าในอดีต

บทร�ำ ลกึ   111
และท่ีร่วมพัฒนามาจนปัจจุบัน ท่ีจะกล่าวด้วยความเคารพรักและด้วยความ
สำ�นึกช่ืนชมจากใจจริงแด่ท่านอาจารย์พันธ์ุทิพย์ในโอกาสน้ีว่า ท่านคือ “ผู้นำ�
เขา้ องคค์ วามรเู้ รอื่ งการประสานกฎหมายสตู่ �ำ ราและสงั คมไทย” และทจ่ี ะกลา่ ว
เพอื่ เป็นการอาจาริยบูชาแกท่ ่าน ด้วยข้อความสรปุ สง่ ท้ายของท่านเอง อันเป็น
ค�ำ ถามแหง่ แรงบนั ดาลใจสตู่ วั ผเู้ ขยี นโดยตรงในเวลาตอ่ มาวา่ “...ปจั จบุ นั ปญั หา
มิได้อยู่ท่ีเราควรทำ�กฎหมายให้เป็นเอกภาพหรือไม่ แต่อยู่ที่เราจะทำ�กฎหมาย
ให้เป็นเอกภาพอย่างไรตา่ งหาก”

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

112  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  113

บทความวิชาการ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์ สญั ชาติ

114  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  115

การได้สัญชาติไทย : กรณศี กึ ษา
ทมี หมปู ่าอะคาเดม,ี น้องหมอ่ ง ทองดี
น้องพลอยหรือ นางสาวยลฤดี ปยิ ะทัต
และนอ้ งผึง้ หรอื นางสาวน้ําผ้งึ ปญั ญา



เขตไท ลังการพ์ นิ ธ1์ุ

กฎหมายวา่ ดว้ ยสญั ชาตไิ ทยคอื กฎหมายทบี่ ญั ญตั ถิ งึ หลกั เกณฑเ์ กย่ี วกบั
การไดแ้ ละเสยี สญั ชาตไิ ทย ซง่ึ แตเ่ ดมิ กอ่ น พ.ศ. 2454 ประเทศไทยไมม่ กี ฎหมาย
ลายลักษณ์อักษรเกี่ยวกับเร่ืองดังกล่าว ข้ึนอยู่กับความผูกพันระหว่างบุคคล
กับรัฐโดยค�ำ นงึ ถึงเชือ้ ชาติ ศาสนา วัฒนธรรม ภาษาความรัก หรอื ความผกู พัน
ของบคุ คลตอ่ ประเทศไทยตามมูลนิตธิ รรมประเพณี ตงั้ แต่ปี พ.ศ. 2454 จงึ ได้
เร่ิมมีการบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์ว่าด้วยสัญชาติไทย และมีการแก้ไข
เปลยี่ นแปลงเร่อื ยมาจนกระทงั่ ปัจจุบัน

1. นยิ ามคนไร้รฐั ไร้สัญชาติ

คนไรส้ ญั ชาติ คอื บคุ คลใดกต็ ามทไ่ี มไ่ ดร้ บั การรบั รองวา่ เปน็ พลเมอื งตาม
ผลของกฎหมายของรัฐใด ค�ำ นิยามนีเ้ ป็นส่วนหนึง่ ของกฎหมายจารตี ประเพณี
ระหว่างประเทศอันเป็นพื้นฐานในการระบุขอบเขตของปัญหาและการแก้ไข

ดาว น์โหลดจ1า กรรอะงบอบธิกTาUรบDดCีฝโา่ ดยยพนฒั านยาอทรร่าัพมยดส์ วินงจมันหทารว์ทิ ยาลยั พายพั

116  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ปญั หาการไรส้ ญั ชาติ อนงึ่ ค�ำ นยิ ามนถ้ี กู ระบไุ วใ้ นมาตรา 1 ของอนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ย
สถานภาพคนไรส้ ัญชาติ ค.ศ. 1954 ซึง่ ได้วางกรอบสิทธิและหน้าทเ่ี กี่ยวกบั ผ้ทู ี่
มสี ถานะตามค�ำ นยิ ามดงั กลา่ ว

ในทางปฏิบัติ การระบุว่าบุคคลใดบุคคลหน่ึงเป็นคนไร้สัญชาติหรือไม่
ต้องใช้กรอบการพิจารณาท่ีกว้างกว่ากฎหมายภายในของแต่ละประเทศ และ
ควรคำ�นึงถึงการตีความตัวบทกฎหมายและการนำ�กฎหมายไปปฏิบัติโดยรัฐ
ด้วยในบางกรณี บุคคลหนึ่งอาจเป็นทั้งคนไร้สัญชาติและเป็นบุคคลที่ไม่ได้
รับการลงทะเบยี นหรือมกี ารย้ายถ่นิ ฐานโดยไม่ปกตหิ รือเปน็ ผู้ล้ีภยั ทัง้ น้ี การท่ี
คนไร้สัญชาติมีสถานะอ่ืนด้วยนั้น ไม่ได้ทำ�ให้สถานการณ์ไร้สัญชาติของเขา
เปล่ยี นไปแตอ่ ยา่ งใด

อนสุ ัญญาวา่ ด้วยสถานภาพคนไร้สญั ชาติ (The Convention relating
to the Status of Stateless Person) ค.ศ. 1954 ให้ความหมายของ “คนไร้
รัฐไร้สัญชาติ” หมายถึง “บุคคลที่ไม่ได้รับการพิจารณาให้เป็น คนชาติจาก
รัฐใดภายใต้บทบัญญตั กิ ฎหมายของรัฐ (A person who is not considered
as a national by any state under the operation of its law)”2 หรอื
กลา่ วสนั้ ๆ กค็ อื บคุ คลท่ไี ม่มปี ระเทศใดยอมรับว่าเปน็ คนชาตขิ องประเทศน้นั
โดยสถานะของการไร้รัฐไร้สัญชาติสามารถเกิดข้ึนได้ท้ังคนท่ีเดินทางเข้ามาใน
ประเทศ และคนที่เกิดในประเทศ เช่น กรณขี องชนกลุ่มน้อยและบุตรทเี่ กิดใน
ประเทศไทย ซ่ึงตามกฎหมายว่า ด้วยคนเข้าเมืองจะถือว่าคนเหล่าน้ีมีสถานะ

2 ตามข้อ 1 (1) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยสภาพคนไรส้ ญั ชาติ ค.ศ. 1954 ซงึ่ คณะกรรมาธิการ
กฎหมายระหว่างประเทศของสหประชาชาติ (International Law Commission) ได้มีมติ
ดาวอปนีกรโ์ หะวลเา่ ทดคศจ�ำ านกยิราะมบคบนTไรU้สDัญCชโาดตยิตานมาขย้ออร1า่ ม(1ด)วนงี้ถจนัือเทปรน็ ์ สว่ นหนง่ึ ของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่าง

บทความวชิ าการ  117

เป็นคนต่างดา้ วท่เี ขา้ เมอื งโดยมิชอบดว้ ยกฎหมาย3
อนุสัญญา 1954 ว่าด้วยสถานะของบคุ คลไร้รัฐ นับว่าเปน็ พ้ืนฐานของ

การให้ความคุ้มครองระหว่างประเทศแก่บุคคลไรร้ ฐั ไรส้ ญั ชาติ อนสุ ญั ญาทว่ี ่า
นี้ได้กำ�หนดคำ�นิยามของบุคคลไร้ รัฐไร้ สัญชาติและกำ�หนดมาตรฐาน ข้ันตํ่า
ของการปฏิบัตติ ่อบุคคลไร้รฐั ไร้สัญชาตซิ ึง่ เกย่ี วเนอื่ งถงึ สทิ ธดิ า้ นต่าง ๆ ไมว่ า่ จะ
เป็นสทิ ธิทางการศกึ ษา การจา้ งงานและทีพ่ ักอาศยั เปน็ ตน้ อนุสญั ญา 1954 นี้
ยังรบั ประกนั ใหบ้ คุ คลไร้ รัฐไร้ สัญชาติมีสทิ ธิในความมีตัวตน มีเอกสารการเดิน
ทางและได้รับความชว่ ยเหลือทางธรุ การอ่นื ๆ

กฎข้อบังคับเฉพาะที่เก่ียวข้องกับการป้องกันและการลดภาวะไร้รัฐ
ไร้สัญชาตินั้นได้ถูกกำ�หนดข้ึนภายใต้ อนุสัญญา 1961 ว่าด้วยการลดภาวะ
ไร้รฐั อนุสัญญา 1961 ดงั กลา่ วเรียกร้องใหร้ ฐั มกี ารกำ�หนดมาตรการ ป้องกัน
ในตัวกฎหมายเพื่อจัดการ กับภาวะไร้รัฐไร้สัญชาติท่ีเกิดขึ้นเม่ือแรก เกิดหรือ
อาจเกดิ ข้นึ ตอ่ ไปในชวี ติ อนุสัญญาได้ระบถุ งึ มาตรการท่สี ำ�คญั เพ่ือป้องกันการ
เกดิ ภาวะไร้ รฐั ไร้ สญั ชาตจิ ากการสญู เสยี หรอื สละสญั ชาตหิ รอื จากการสบื สทิ ธิ
ของรัฐ นอกจากนี้อนุสัญญา 1961 ยังได้ ระบุไว้ถึง สถานการณ์เฉพาะท่ีรัฐ
สามารถเพิกถอนสัญชาติจากบุคคลใดบุคคลหน่ึงได้ แม้ว่าท้ายที่สุดแล้วบุคคล
คนนั้นจะต้องตกอยู่ในภาวะไร้รัฐไร้สัญชาติก็ตามสนธิสัญญาในระดับภูมิภาค
มีส่วนเติมเต็มอนุสัญญาระหว่างประเทศว่า ด้วยภาวะไร้รัฐไร้สัญชาติและได้

3 มาตรา 7 ทวิ วรรคสาม แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. 2508 แก้ไขเพ่ิมเติม (ฉบับท่ี 4)
พ.ศ. 2551 ระบุว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหน่ึงจะอยู่ใน
ราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใตเ้ งอื่ นไขใด ให้เปน็ ไปตามที่กำ�หนดในกฎกระทรวง ทง้ั นี้ โดย
คำ�นึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างท่ียังไม่มีกฎ
ดาวดกนรว้โ์ หะยทลคดรนวจเขงาดา้กเงั รมกะอืลบงา่ บ”ว ใTหUถ้ Dอื Cวา่ โผดนู้ยน้ั นเขายา้ มอารอ่ามยใู่ ดนวรงาจชนัอทาณร์ าจกั รไทยโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตตามกฎหมายวา่

118  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

จัดต้ังกฎข้อบังคับเพ่ิมเติมสำ�หรับรัฐภาคีใน การป้องกันการเกิดภาวะไร้รัฐ
ไรส้ ัญชาติ

มาตรการระหว่างประเทศ เช่น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน
กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง อนุสัญญา
ระหว่างประเทศว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อ ชาติในทุกรูปแบบ
อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรี ในทุกรูปแบบ อนุสัญญาว่า
ด้วยสิทธิเด็ก อนุสัญญาว่าด้วยการ คุ้มครองสิทธิของแรงงานโยกย้ายถิ่นฐาน
และสมาชิกในครอบครัว และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิคนพิการ ล้วนแล้วแต่มี
บทบัญญัติที่กล่าวถึงสิทธิในสัญชาติและการป้องกันการเกิดภาวะไร้รัฐไร้
สัญชาต4ิ

2. วิวฒั นาการของกฎหมายสญั ชาติ

ประเทศไทยมีกฎหมายสัญชาติแล้ว 12 ฉบับ ก่อนมีพระราชบัญญัติ
ใช้มูลนิติธรรมประเพณี

 ฉบบั ที่1 พระราชบัญญัตแิ ปลงชาติ ร.ศ. 130 (พ.ศ. 2454)
 ฉบบั ท่ี 2 พระราชบัญญัตสิ ญั ชาติ พ.ศ. 2456
 ฉบับท่ี 3 พระราชบัญญตั ิสญั ชาติ พ.ศ. 2495 มกี ารแกไ้ ข 3 ครั้ง
แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ฉบบั ที่ 4 พ.ศ. 2496, แกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ฉบบั ที่ 5 พ.ศ. 2499 และแกไ้ ข
เพมิ่ เตมิ ฉบับที่ 6 พ.ศ. 2503
 ฉบับท่ี 7 พระราชบญั ญัติสญั ชาติ พ.ศ. 2508
 ฉบับท่ี 8 ป.ว. 337 (พ.ศ. 2515) มีการแก้ไข 4 ครง้ั แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ

ดาว นโ์ หลดจ4า กUรNะบHบCRTUThDeCUโดNยreนfาuยgอeรeา่ มAgดeวnงcจyนั ทhtรt์ ps://www.unhcr.or.th

บทความวิชาการ  119

ฉบบั ที่ 9 พ.ศ. 2535, แก้ไขเพม่ิ เติมฉบบั ท่ี 10 พ.ศ. 2535, แก้ไขเพม่ิ เติมฉบบั
ที่ 11 พ.ศ. 2551 และ

 ฉบบั ท่ี 12 พระราชบัญญตั สิ ญั ชาติ (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2555

3. หลกั เกณฑก์ ารได้สัญชาตไิ ทย

สาเหตทุ ่เี กดิ “คนไรร้ ฐั ไร้สัญชาตใิ นประเทศไทย” คอื หลักสากลของ
การได้สัญชาติโดยการเกิดตามกฎหมายระหว่างประเทศ การได้สัญชาติโดย
การเกิดจะมอี ยู่ 2 ลกั ษณะคอื (1) การไดส้ ญั ชาตติ ามหลกั สบื สาโลหติ จากบิดา
มารดามีสญั ชาติอะไร บุตรกย็ อ่ มไดส้ ัญชาตนิ ้นั กบั (2) การได้สญั ชาติโดยหลัก
ดินแดนที่เป็นถ่ินกำ�เนิด กล่าวคือ ผู้ใดในดินแดนของประเทศใดย่อมจะได้
สัญชาติของประเทศน้ัน ซ่ึงประเทศไทยใช้หลักการได้สัญชาติดังกล่าวมา
โดยตลอด แตใ่ นปี พ.ศ. 2515 เมอ่ื ประเทศไทยเรมิ่ มปี ญั หาเกย่ี วกบั ความมน่ั คง
ของชาติ มีการขยายลัทธิการปกครองในระบอบคอมมิวนิสต์เข้ามาในภูมิภาค
เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ รัฐบาลในขณะน้ันได้ออกประกาศของคณะปฏิวัติ
ฉบบั ที่ 337 ลงวนั ที่ 13 ธันวาคม พ.ศ. 2513 เปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การได้
สัญชาติไทยตามหลักดินแดน โดยการกำ�หนดเงื่อนไขเพิ่มเติมว่าบุคคลท่ีจะได้
สญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ ตามหลกั ดนิ แดนไดน้ นั้ บดิ ามารดาตอ้ งไมใ่ ชค่ นตา่ งดา้ ว
ท่ีเข้าเมืองชั่วคราวหรือคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ทำ�ให้คนที่เกิดในประเทศไทย
โดยบิดามารดาเป็นคนต่างด้าวไม่ได้สัญชาติไทยเป็นจำ�นวนมาก นอกจากนี้
ประกาศของคณะปฏิวตั ิฉบบั ดงั กลา่ วยังก�ำ หนดใหม้ ีผลยอ้ นหลังท�ำ ให้คนที่เคย
ได้สัญชาติไทยไปแล้วตามหลักดินแดนท่ัวไปน้ัน ต้องถูกถอนสัญชาติไทยถ้ามี
บิดามารดาเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองช่ัวคราวหรือเข้าเมืองโดยไม่ชอบด้วย
ดาวกนโ์ฎหหลดมจาายกดระว้ บยบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

120  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ต่อมาแม้ว่าได้มีการยกเลิกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับท่ี 337 ตาม
ผลของการแก้ไขพระราชบญั ญตั สิ ัญชาติ (ฉบับท่ี 2) พ.ศ. 2535 แต่หลักการ
ของการได้สญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ ตามหลักดนิ แดน ก็ยังคงเป็นการให้สญั ชาติ
ไทยอย่างมีเง่ือนไขอยู่เช่นเดิม กล่าวคือ ผู้ที่เกิดในราชอาณาจักรไทยจะไม่ได้
สญั ชาตไิ ทย โดยการเกดิ ถา้ มบี ดิ าและมารดาเปน็ คนตา่ งดา้ วทเี่ ขา้ เมอื งชว่ั คราว
หรอื เขา้ เมืองโดยไม่ชอบดว้ ยกฎหมาย ซง่ึ เงอื่ นไขตามหลักการของการสัญชาติ
ไทยโดยการเกิดตามหลักดินแดนดังกล่าวยังคงใช้อยู่ในปัจจุบัน รวมท้ังการจะ
ให้สัญชาติไทยกบั บตุ รของคนต่างดา้ วท่เี กดิ ในประเทศไทยน้นั ก็ยงั เป็นอ�ำ นาจ
ของรฐั มนตรวี า่ การกระทรวงมหาดไทย และจะใหไ้ ดเ้ ฉพาะบคุ คลทมี่ คี ณุ สมบตั ิ
ตามหลกั เกณฑ์ทีค่ ณะรัฐมนตรีกำ�หนด ซง่ึ เปน็ ไปตามมาตรา 7 ทวิ วรรคสอง5
แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. 2508 แกไ้ ขเพิม่ เติม (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535

ดงั นน้ั จงึ เหน็ ไดว้ า่ กฎหมายสญั ชาตขิ องประเทศไทยกเ็ ปน็ สาเหตทุ ท่ี ำ�ให้
คนที่เกิดในประเทศไทยกลายเป็นคนไร้สัญชาติได้ ซ่ึงสามารถสรุปคนไร้รัฐไร้
สัญชาติท่อี ยูใ่ นประเทศไทยได้เปน็ 2 กลุ่ม คือ

3.1 กลุ่มคนที่เดินทางเข้ามาในประเทศไทย ซ่ึงส่วนใหญ่เป็นการเข้า
มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายแตม่ ีปัญหาเร่ืองการสง่ กลับประเทศต้นทาง และ

3.2 กลุ่มคนท่ีเกิดในประเทศไทย แต่ตกเป็นคนไร้สัญชาติโดยผลของ
กฎหมายวา่ ดว้ ยสญั ชาติ

5 มาตรา 7 ทวิ วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. 2508 แกไ้ ขเพ่มิ เติม (ฉบบั ที่ 2) พ.ศ.
ดาว2ในห5โ์ ห้บ35ลุคดคกจล�ำ าตหกานรมะดวบวรา่รบค“TหใUนนDึง่กไCรดณส้โดีทญั ย่ีเชหานน็ ตาสไิยมทอคยรวา่ กรมต็ ราดฐั มวมหงนจลตนั กั รทเจีกระณ์ พฑิจท์ ารีค่ ณณาะแรลฐั ะมสนงั่ ตเฉรีกพำ�าหะนราดย”หรอื เป็นการทวั่ ไป

บทความวิชาการ  121

4. ประเภทของคนต่างด้าวหรือคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทยท่ี
อาศัยอยู่ในประเทศไทย

4.1 กลุ่มคนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศไทย (ถือ
ใบสำ�คัญถ่ินท่ีอยู่และใบสำ�คัญประจำ�ตัวคนต่างด้าว) กลุ่มนี้จะมีท่ีมาจากคน
ตา่ งด้าวท่เี ดนิ ทางเขา้ มาในราชอาณาจกั รโดยถูกตอ้ งตามกฎหมาย หรอื อาจจะ
เป็นชนกลุ่มน้อยที่อพยพเข้ามาอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรก็ได้ ซ่ึงต่อมารับ
อนุญาตให้มีถ่ินที่อยู่ในประเทศไทย ได้รับใบสำ�คัญถ่ินที่อยู่ (ต.ม.16) และใบ
สำ�คัญประจำ�ตัวคนต่างด้วย ทำ�ให้มีสถานะเป็นผู้ได้รับสิทธิอาศัยถาวรใน
ประเทศไทย

4.2 กลุ่มคนต่างด้าวที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมาย (ถือหนังสือ
เดินทาง) กลุ่มนี้จะมีสถานะเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้อาศัยอยู่ในประเทศไทย
เป็นการช่ัวคราว และอาจเปลี่ยนแปลงสถานะเป็น ผู้หลบหนีเข้าเมืองได้ถ้าไม่
เดินทางออกนอกประเทศเมือ่ การอนญุ าตส้ินสดุ ลง

4.3 กลมุ่ ชนกลุ่มน้อยและกล่มุ ชาติพันธุ์ 19 กลุ่ม รวมถงึ บคุ คลทไี่ ม่มี
สถานะทางทะเบียนซึ่งรัฐบาลมีนโยบายแก้ไขปัญหาเรื่องสถานะบุคคลและ
สัญชาติ อีก 3 กลุ่ม คือ กลุ่มเด็กนักเรียนนักศึกษา กลุ่มคนไร้รากเหง้า6
ไม่ปรากฏบุพการีหรือถูกบุพการีทอดทิ้งตั้งแต่วัยเยาว์ และกลุ่มคนท่ีได้ทำ�
คุณประโยชน์แก่ประเทศ โดยในส่วนของชนกลุ่มน้อยและกลุ่มชาติพันธ์ุ
ประกอบดว้ ย

6 ยุทธศาสตร์การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล พ.ศ. 2548 กำ�หนดไว้ว่า
ดาวต“นบ้นโ์ หุทคลคาดงลใจไดารยก้รอารมะกบรเหบับง้าทT”ส่ีUำ�DคคCือญั โบดคยุคือคนเลปาทน็ยี่ไบอมรคุ ่ท่าคมรลาทดบีข่วทงา่ีมจดาันบหทุพรรกือ์ าไรมหี ่มรีจือุดบเกุพากะาเรกีที่ยอวดทที่ชง้ิ ัดตเัง้จแนตเ่ โยดายวไ์วมัย่มีประเทศ

122  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

(1) เวียดนามอพยพ หรอื ญวนอพยพ
(2) อดีตทหารจีนคณะชาติ
(3) จีนฮ่ออพยพพลเรอื น
(4) จนี ฮอ่ อสิ ระ
(5) อดีตโจรจีนคอมมิวนิสต์มลายู
(6) ไทยลื้อ
(7) ลาวอพยพ
(8) เนปาลอพยพ
(9) ผู้พลัดถนิ่ สัญชาติพมา่
(10) ผูห้ ลบหนีเขา้ เมืองจากพมา่
(11) ผู้พลดั ถนิ่ สัญชาตพิ มา่ เช้ือสายไทย เขา้ มาก่อนวันท่ี 9 มนี าคม
พ.ศ. 2519
(12) ผู้พลดั ถิ่นสญั ชาตพิ มา่ เชอื้ สายไทย เข้ามาหลงั วนั ที่ 9 มีนาคม
พ.ศ. 2519
(13) บุคคลบนพื้นท่ีสูง/ชาวเขา ทอี่ พยพเข้ามาก่อนวนั ท่ี 3 ตลุ าคม
พ.ศ. 2528
(14) ผู้อพยพเช้อื สายไทยจากจังหวัดเกาะกง กมั พูชา
(15) ผหู้ ลบหนีเขา้ เมืองจากประเทศกัมพชู า
(16) บคุ คลหรอื ชมุ ชนบนพน้ื ทสี่ งู ทอ่ี พยพเขา้ มาหลงั วนั ท่ี 3 ตลุ าคม
พ.ศ. 2528
(17) ม้งในที่พกั สงฆ์ถา้ กระบอก
(18) ลาวภเู ขาอพยพ
ดาวน์โหลดจา กระ(บ1บ9)T UชDาCวมโดอยรน์แากยนอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  123

คนกลุ่มนี้มีสถานะเป็นคนต่างด้าวท่ีได้รับผ่อนผันให้อาศัยอยู่ใน
ประเทศไทยเป็นการชั่วคราวเพ่ือรอส่งกลับประเทศเดิมหรือรอการกำ�หนด
สถานะ ตามมาตรา 17 แห่งพระราชบญั ญัตคิ นเขา้ เมอื ง พ.ศ. 25287

4.4 กลุ่มแรงงานต่างด้าวสญั ชาติเมยี นมา ลาว และกมั พูชา กลุ่มนี้มี
สถานะเป็นคนต่างด้าวท่ีได้รับผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นการ
ชั่วคราวเพื่อรอส่งกลับหรือไปพิสูจน์สัญชาติกับประเทศต้นทาง โดยใช้อำ�นาจ
ตามมาตรา 17 แหง่ พระราชบัญญตั ิคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 ประกอบกับมติ
คณะรัฐมนตรี

4.5 กลุ่มผ้ลู ภี้ ัยการสู้รบจากประเทศเมียนมา ท่อี ยใู่ นทีพ่ ักพิงชว่ั คราว
9 แห่ง ใน 4 จงั หวัด ได้แก่ จงั หวัดแมฮ่ ่องสอน ตาก กาญจนบรุ ี และราชบุรี
กลมุ่ นม้ี สี ถานะเปน็ คนตา่ งดา้ วหลบหนเี ขา้ เมอื ง การใหอ้ าศยั อยใู่ นประเทศไทย
เป็นไปตามหลกั มนษุ ยธรรม

4.6 กลมุ่ บตุ รของคนตา่ งดา้ วทเ่ี กดิ ในประเทศไทยซง่ึ ไมไ่ ดส้ ญั ชาตไิ ทย
ซึ่งเป็นผลมาจากการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การได้สัญชาติไทยโดยการเกิด
ตามหลักดนิ แดน ตง้ั แต่มีประกาศของคณะปฏิวตั ิ ฉบับท่ี 337 ในปี พ.ศ. 2515
จนถึงปจั จบุ ัน8

7 มาตรา 17 แหง่ พ.ร.บ. คนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 กำ�หนดว่า “ในกรณพี ิเศษเฉพาะเรอ่ื ง
รัฐมนตรีโดยอนุมัติของคณะรัฐมนตรีจะอนุญาตให้คนต่างด้าวผู้ใดหรือจำ�พวกใดเข้ามาอยู่ใน
ราชอาณาจักรภายใต้เงื่อนไขใด ๆ หรือจะยกเว้นไม่จำ�ต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติน้ี ในกรณี
ใด ๆ กไ็ ด้”
8 ซึ่งเปน็ ไปตาม มาตรา 7 ทวิ วรรคสาม แห่ง พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. 2508 แกไ้ ขเพิ่มเตมิ
ดาว(นฉโ์ บหบั ลทด่ีจ4า)กพระ.ศบ.บ25T5U1DC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

124  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ปัจจบุ ันคณะรฐั มนตรีได้มมี ตเิ มื่อวนั ที่ 7 ธนั วาคม พ.ศ. 25599 อนุมัติ
หลกั เกณฑก์ ารให้ สัญชาติไทยเพือ่ การแกไ้ ขปัญหาเด็กนักเรียน นกั ศกึ ษาและ
บุคคลไร้สัญชาติที่เกิดในราชอาณาจักร ตามที่กระทรวงมหาดไทยเสนอ โดย
ให้บุตรของชนกลุ่มน้อยหรือกลุ่มชาติพันธ์ุที่เกิดในราชอาณาจักร หรือเด็ก
และบุคคลท่ีกำ�ลังศึกษาเล่าเรียนอยู่ในสถาบันการศึกษาหรือสำ�เร็จการศึกษา
แล้วที่เกิดในราชอาณาจักร โดยมีบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าวอื่นท่ีไม่ใช่
ชนกลมุ่ นอ้ ยหรอื กลมุ่ ชาตพิ นั ธตุ์ ามทก่ี ระทรวงมหาดไทย จดั ท�ำ ทะเบยี นประวตั ิ
หรือไม่ปรากฏบิดามารดาหรือถูกบิดามารดาทอดทิ้งตั้งแต่วัยเยาว์ และมี
คุณสมบัติ ตามทก่ี �ำ หนด ได้สญั ชาติไทยเป็นการท่ัวไป

อาศัยอ�ำ นาจตามความในมาตรา 7 ทวิ วรรคสอง แหง่ พระราชบญั ญัติ
สัญชาติ พ.ศ. 2508 ซ่ึงแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับท่ี 4)
พ.ศ. 2551 ประกอบกับมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันท่ี 7 ธันวาคม พ.ศ. 2553
เร่อื งอนุมัติหลักเกณฑก์ ารก�ำ หนดสถานะบุคคลกลุ่มเปา้ หมาย ตามยุทธศาสตร์
การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล และมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่
7 ธันวาคม พ.ศ. 2559 เรื่องกำ�หนดหลักเกณฑ์การได้สัญชาติไทยของคน
ตา่ งดา้ วทเ่ี กดิ ในประเทศไทยเพอื่ แกไ้ ขปญั หาสญั ชาติ และสถานะบคุ คลของเดก็
นักเรียน นักศึกษาและบุคคลไร้สัญชาติ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย
ออกประกาศไว้

โดยมีหลักเกณฑใ์ หส้ ญั ชาติ 4 กลมุ่ ได้แก่
กลุ่มที่ 1 บุตรของบุคคลท่ีอพยพเข้ามาในประเทศไทยและอาศัยอยู่

9 ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรอื่ ง การสงั่ ใหค้ นทเ่ี กดิ ในราชอาณาจกั รและไมไ่ ดร้ บั สญั ชาติ
ดาวเไนปท์โ็นหยกลโาดดรจยเาฉมกพีบราะิดะบารแบาลยTะUมาDรCดาโดเปย็นนคานยตอ่ารงา่ ดม้าวดวไงดจ้สนั ัญทชร์าติไทยเป็นการท่ัวไป และการให้สัญชาติไทย

บทความวชิ าการ  125
มานานที่มิได้มีเช้ือสายไทย และเกิดในประเทศไทย ครอบคลุมกลุ่มเป้าหมาย
เฉพาะชนกลุ่มน้อยและกลุ่มชาติพันธุ์ ซ่ึงคณะรัฐมนตรีมีมติรับรองสถานะให้
อาศยั อยถู่ าวรในประเทศไทยไว้แล้ว รวม 14 กลุ่ม ไดแ้ ก่ 1. กล่มุ ชาวเขา 9 เผา่
2. กลุ่มบุคคลบนพื้นท่ีสูงและชุมชนพื้นที่สูงท่ีอพยพเข้ามาก่อนและหลัง
3 ตลุ าคม 2528 3. กลุ่มอดตี ทหารจนี คณะชาติ 4. กลมุ่ จีนฮอ่ อพยพพลเรอื น
5. กลุม่ จีนฮ่ออิสระ 6. กลมุ่ ผูพ้ ลดั ถ่ินสญั ชาติพมา่ 7. กลุ่มผ้หู ลบหนีเข้าเมอื ง
จากพม่า 8. กลมุ่ ชาวเวยี ดนามอพยพ 9. กล่มุ ชาวลาวอพยพ 10. กลมุ่ เนปาล
อพยพ 11. กลมุ่ อดตี โจรจนี คอมมวิ นสิ ตม์ าลายา 12. กลมุ่ ไทยลอื้ 13. กลมุ่ มง้ ถาํ้
กระบอกทท่ี ำ�ประโยชน์ และ 14. กลมุ่ ผู้หลบหนีเขา้ เมอื งชาวกัมพชู า

ทั้งนี้ เฉพาะผู้ท่ีได้รับการสำ�รวจ จัดทำ�ทะเบียนประวัติและมีเอกสาร
แสดงตน (เขา้ มาถงึ วนั ที่ 18 มกราคม พ.ศ. 2538) โดยส�ำ นกั บรหิ ารการทะเบยี น
กรมการปกครอง ให้ได้สัญชาติไทยเป็นการท่ัวไป (หลักเกณฑ์น้ีไม่ครอบคลุม
กลุ่มบุคคลผู้ไม่มีสถานะทางทะเบียน ประเภทที่อาศัยอยู่มานานซ่ึงสำ�รวจ
ภายใต้ยุทธศาสตร์การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล ในระหว่างปี
พ.ศ. 2549 ถงึ ปี พ.ศ. 2552)

กลมุ่ ท่ี 2 บุตรของคนตา่ งดา้ วทเี่ กิดในราชอาณาจกั รไทยและถกู บุพการี
ทอดทิ้งหรือไม่ปรากฏบิดาและมารดา (คนไร้รากเหง้า) ครอบคลุมเฉพาะผู้ที่
ได้รับการสำ�รวจ จัดทำ�ทะเบียนประวัติและเอกสารแสดงตน ตามยุทธศาสตร์
การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล ตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่
18 มกราคม พ.ศ. 2548 (บุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบยี น กลุ่มคนไรร้ ากเหง้า)
ซึ่งไดร้ ับการสำ�รวจในระหว่างปี พ.ศ. 2550 ถึงปี พ.ศ. 2552 ให้ไดส้ ญั ชาติไทย
เป็นการทวั่ ไป

กลุ่มท่ี 3 บุตรของคนต่างด้าวท่ีเกิดในราชอาณาจักรไทยที่ทำ�คุณ
ดาวปน์โรหะลโดยจาชกนระ์แบกบ่ปTรUะDเCทโศดยโนดายยอบรุค่ามคดลวทงจี่ทนั ำ�ทคร์ุณประโยชน์ต้องมาแสดงตัวให้ทาง

126  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ราชการพิจารณาพร้อมหลักฐานการทำ�คุณประโยชน์ที่เก่ียวข้อง ให้ได้สัญชาติ
ไทยเป็นการเฉพาะราย ที่มีคุณประโยชน์และผลงานด้านการศึกษา ศิลป
วฒั นธรรม วทิ ยาศาสตร์และเทคโนโลยี การกฬี า และสาขาท่ีขาดแคลน

กลุ่มท่ี 4 กรณบี ุตรของคนตา่ งดา้ ว กลมุ่ เดก็ และบคุ คลท้งั ทกี่ ำ�ลังเรยี น
อยู่ในสถานศึกษาและจบการศึกษาแล้ว แต่ไม่มีสถานะที่ถูกต้องตามกฎหมาย
ทเ่ี กดิ ในราชอาณาจกั รไทย ครอบคลมุ เฉพาะผทู้ ไ่ี ดร้ บั การส�ำ รวจจดั ท�ำ ทะเบยี น
ประวตั แิ ละเอกสารแสดงตนในกลมุ่ ชนกลุ่มน้อยหรอื กลมุ่ ชาติพนั ธุ์ ท่ไี ดส้ ำ�รวจ
จัดทำ�ทะเบียนประวัติไว้ถึงปี พ.ศ. 2542 และสำ�รวจเพิ่มเติมตามยุทธศาสตร์
การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล ตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่
18 มกราคม พ.ศ. 2548 (บุคคลทไี่ ม่มีสถานะทางทะเบียน กลมุ่ เดก็ นกั เรียนใน
สถานศึกษา) ซ่ึงได้รับการสำ�รวจในระหว่างปี พ.ศ. 2548 ถึงปี พ.ศ. 2552
หากมคี ุณสมบัตติ ามทกี่ ำ�หนดในมาตรา 23 แหง่ พระราชบญั ญัตสิ ัญชาติ (ฉบับ
ท่ี 4) พ.ศ. 2551 ให้ยื่นคำ�ร้องขอลงรายการสัญชาติไทย หากไม่มีคุณสมบัติ
ดังกล่าว ให้นำ�เข้าสู่กระบวนการพิจารณากำ�หนดสถานะภายใต้ยุทธศาสตร์
การจัดการปัญหาสถานะและสิทธิของบุคคล ตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันท่ี
18 มกราคม พ.ศ. 2548 ตามสถานะของบดิ าและมารดา

กรณศี กึ ษาการไดส้ ญั ชาตไิ ทยของบตุ รคนตา่ งดา้ วปจั จบุ นั น้ี

กรณีสังคมมีความสงสัยถึงมาตรฐานการให้สัญชาติไทยแก่ 4 หมูป่า
อะคาเดมี แต่นายหม่อง ทองดี อดีตแชมป์พับกระดาษที่เคยสร้างชื่อเสียงให้
กับประเทศไทยยังไม่ได้สัญชาติไทย ว่า กรณีของ 4 หมูป่าอะคาเดมี โดยผล
ของกฎหมายสัญชาติ จากมติ ครม. ซึ่งกำ�หนดหลักเกณฑ์การให้สัญชาติใน
ปัจจุบนั คือมติเมอ่ื วันที่ 7 ธันวาคม 2559 กำ�หนดไวด้ งั นี้ กลมุ่ ทหี่ นง่ึ เดก็ ท่ีเกดิ
ดาวในนโ์ หปลรดะจาเทกรศะไบทบยTโUดDยCมโีบดยิดานหายรอือรา่มมารดวดงาจเันปท็นร์ชนกลุ่มน้อยหรือกลุ่มชาติพันธุ์ เช่น

บทความวชิ าการ  127

จีนฮ้อ ไทล้ือ ชาวเขา เปน็ ต้น ซ่งึ พ่อแมต่ อ้ งเข้ามาในประเทศไทยเปน็ เวลาไม่
นอ้ ยกว่า 15 ปี ซึ่ง ด.ช.พรชัย ค�ำ หลวง กับ ด.ช.มงคล บุญเป่ยี ม มแี มเ่ ป็น
กลุ่มไทลื้อท่ีอพยพเข้ามาอยู่ในประเทศไทยต้ังแต่ปี 2538 ซ่ึงเกิน 15 ปี
ฉะนนั้ ด.ช.พรชยั ค�ำ หลวง กบั ด.ช.มงคล บญุ เปยี่ ม ก็ไดส้ ญั ชาติ 

กรณีของ ด.ช.อดุลย์ สามอ่อน ไม่สามารถเข้ากลุ่มที่ 1 ได้เพราะถูก
พอ่ แมท่ อดทง้ิ แมเ้ กดิ ในประเทศไทย ซง่ึ ตามหาพอ่ แมไ่ มไ่ ด้ ด.ช.อดลุ ย์ อยใู่ นการ
ดูแลของคริสตจกั ร อ.แมส่ าย จ.เชียงราย ซ่ึง ด.ช.อดลุ ย์เขา้ เกณฑ์ในคุณสมบตั ิ
กลุ่มที่สอง คอื เด็กไรร้ ากเหงา้ ทพี่ อ่ แม่ทอดท้งิ ไป โดยจะไดส้ ัญชาตไิ ทยต่อเมือ่
เกิดประเทศไทยเรียนหนังสอื ในประเทศไทยไม่นอ้ ยกว่า 10 ปี มหี นังสือรับรอง
ความเปน็ คนไรร้ ากเหงา้ ออกใหโ้ ดยหนว่ ยงานในสงั กดั ของกระทรวงการพฒั นา
สังคมและความมั่นคงของมนุษย์ (พม.) ซ่ึง ด.ช.อดุลย์เกิดในประเทศไทยอายุ
ยา่ ง 14 ปี มีหนงั สอื รับรองความเปน็ บคุ คลไรร้ ากเหงา้ ออกโดย พม.จ.เชยี งราย
จึงได้สัญชาติ 

กรณีของนายหม่อง ทองดี เกิดเม่ือวันที่ 2 พฤษภาคม 2540 ใน
ประเทศไทย แต่พ่อแม่เปน็ ชาวไทใหญ่ จากรฐั ฉาน ประเทศเมยี นมาร์ ไม่ใช่ชน
กลมุ่ นอ้ ย เพราะพอ่ แมเ่ ขาเปน็ แรงงานตา่ งดา้ วและเปน็ แรงงานทพ่ี สิ จู นส์ ญั ชาติ
กบั ประเทศเมยี นมารแ์ ลว้ ถอื พาสปอรต์ เมยี นมารท์ งั้ สองคน จงึ เปน็ สาเหตทุ นี่ าย
หมอ่ งขอสญั ชาตไิ มไ่ ด้ เพราะพอ่ แมเ่ ปน็ แรงงานตา่ งดา้ วและไมใ่ ชเ่ ดก็ ไรร้ ากเหงา้
ซึง่ ส่วนนถ้ี อื เป็นปัญหา นายหมอ่ งถือเปน็ กลมุ่ ทสี่ าม ของมติ ครม. เมื่อวันที่ 7
ธันวาคม 2559 คอื บตุ รของคนต่างดา้ วอ่นื ๆ ท่ไี มใ่ ชช่ นกลุ่มนอ้ ย ต้องเรียนจบ
ปรญิ ญาตรใี นประเทศไทย ถงึ มโี จทยใ์ หน้ ายหมอ่ งไปเรยี นจบปรญิ ญาตรี ซงึ่ เมอื่
ดาวจนโ์บหปลดรจิญากญราะบตบรีกT็สUาDมCาโรดยถนนำา�ยปอรริญ่ามญดาวบงจัตันรทร์ใบรับรองผลการศึกษา (transcript)

128  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ขอสญั ชาติได้ โดยไมต่ ้องสนใจเรื่องพ่อแม่ ซ่ึงเมอ่ื รอให้จบปริญญาตรกี จ็ ะนาน
จึงเปิดโอกาสให้กลุ่มท่ี 3 ว่าถ้าคนที่ยังเรียนไม่จบปริญญาตรีแต่เป็นคนท่ีทำ�
ประโยชนใ์ หก้ บั ประเทศกส็ ามารถขอสญั ชาติ 7 ทวไิ ด้ แตม่ เี งอ่ื นไขตอ้ งยน่ื ค�ำ รอ้ ง
ว่าทำ�คณุ ประโยชน์ ซ่ึงตอ้ งมหี ลกั ฐานการท�ำ คณุ ประโยชนโ์ ดยมีหนงั สือรับรอง
จากสว่ นราชการหรอื หนว่ ยงานของรฐั เมอื่ มหี ลกั ฐานอธบิ ดกี รมการปกครองจะ
เป็นผู้พิจารณา เม่ือนายหม่องมีหนังสือรับรองการทำ�คุณประโยชน์จากส่วน
ราชการมาที่อธิบดีกรมการปกครอง ก็จะทำ�หนังสือกรมการปกครองตอบไป
ยังจังหวัดเชียงใหม่ ว่าเป็นคนท่ีทำ�ประโยชน์ให้ประเทศ นายหม่องต้องมี
หนงั สือการรบั รองจากอธิบดีกรมการปกครองไปขอสัญชาติ

ปจั จุบันนายหมอ่ งไดห้ นังสอื รบั รองผลงานจาก 3 หนว่ ยงาน ประกอบ
ดว้ ย มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ไทยพบี ีเอส และสำ�นักงานพัฒนาวิทยาศาสตร์
และเทคโนโลยีแห่งชาติ (สวทช.) พร้อมหนังสือรับรองของ กรมการปกครอง
กระทรวงมหาดไทย วา่ มสี ทิ ธิได้สัญชาตไิ ทย

กรณนี ้องพลอยหรอื นางสาวยลฤดี ปยิ ะทตั  อาศัยอยูใ่ นจงั หวัดระนอง
เกิดในประเทศไทย พ่อแม่เป็นชาวเมียนมาร์ นักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 5
โรงเรียนสตรีระนอง จ.ระนอง ท่ีจะไปร่วมแข่งขันโครงการวิทยาศาสตร์ระดับ
โลก ที่ประเทศสหรฐั อเมรกิ า แต่เปน็ เด็กไร้สัญชาต ิ ไม่สามารถย่ืนขอวซี ่า เพ่ือ
ออกนอกราชอาณาจกั ร ตอ่ มานอ้ งพลอย ไดย้ น่ื คำ�รอ้ งตอ่ นายอ�ำ เภอเมอื งระยอง
เพอื่ ขอใหพ้ จิ ารณาเหตจุ �ำ เปน็ การมสี ญั ชาตไิ ทย และจงั หวดั ไดส้ ง่ เรอ่ื งมายงั กรม
การปกครอง ซงึ่ กรมการปกครองในฐานะผไู้ ดร้ บั มอบอำ�นาจจาก รฐั มนตรวี า่ การ
กระทรวงมหาดไทย พิจารณาเห็นชอบเหตุจำ�เป็นที่น้องพลอยจะย่ืนคำ�ขอมี
สัญชาตไิ ทยได้ กอ่ นแจ้งกลับไปทจ่ี ังหวดั และน้องพลอย เพ่อื ให้ไปยืน่ ค�ำ รอ้ งขอ
ดาวมน์โสี หัญลดชจาาตกริไะทบยบตT่อUนDาCยโอด�ำยเภนาอยทอรอ้ า่ งมทดี่ วงจันทร์

บทความวชิ าการ  129
น้องพลอยหรือนางสาวยลฤดี ปิยะทัต  ถือเป็นกลุ่มท่ีสาม ตรวจสอบ
แล้วพบว่ากรณีน้องพลอยสามารถกระทำ�ได้ โดยอยู่ในเงื่อนไขจะขอมีสัญชาติ
ไทย ได้ตามมาตรา 7 ทวิ วรรคสอง พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. 2508 แก้ไขเพิม่ เติม
(ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2551 และตามมติ ครม. วันที่ 7 ธ.ค. 2559 ในกลุ่มเดก็ นักเรียน
ที่เกิดในประเทศไทย โดยมีบิดามารดาเป็นคนต่างด้าวอื่นที่มิใช่ชนกลุ่มน้อย
และยังเรียนไม่จบปริญญาตรี และอยู่ในเง่ือนไขของการเป็นตัวแทนของส่วน
ราชการ หรอื หนว่ ยงานของรฐั ไปแข่งขนั หรอื ประกวดผลงานระดบั นานาชาติ
หรือทำ�ประโยชน์แก่ประเทศ และจะต้องอยู่อาศัยในประเทศไทยเป็นเวลา
ไม่น้อยกวา่ 10 ปี ปจั จุบันนอ้ งพลอยไดม้ ายื่นค�ำ ร้อง ขอใหพ้ ิจารณาเหตุจ�ำ เป็น
การมีสัญชาติไทยต่อนายอำ�เภอเมืองระนองแล้ว และจังหวัดได้ส่งเร่ืองมายัง
กรมการปกครอง ซึ่งกรมการปกครองในฐานะผู้ได้รับมอบอำ�นาจจาก รมว.
มหาดไทย ได้พิจารณาเห็นชอบเหตุจำ�เป็นท่ีน้องพลอย จะยื่นคำ�ขอมีสัญชาติ
ไทยได้ และได้แจ้งกลับไปที่จังหวัด และน้องพลอย เพื่อให้ไปยื่นคำ�ร้องขอมี
สญั ชาติไทย ต่อนายอ�ำ เภอทอ้ งที่ ซ่งึ ผ้วู ่าราชการจงั หวัด และนายอำ�เภอ จะเร่ง
ด�ำ เนนิ การใหโ้ ดยเรว็ ทสี่ ดุ และไดร้ บั การประสานจากผวู้ า่ ราชการจงั หวดั ระนอง
ว่า จะชว่ ยอ�ำ นวยความสะดวก ในการพาน้องพลอยไปทำ�หนังสอื เดินทาง เพ่ือ
จะได้ย่ืนขอวีซ่าต่อสถานเอกอัครราชทูตสหรัฐฯ และสามารถเดินทางได้ทัน
ตามกำ�หนด10
นอ้ งผง้ึ หรอื นางสาวน้ําผึง้ ปญั ญา เกดิ เมือ่ วนั ที่ 6 ธนั วาคม พ.ศ. 2543
เกิดท่ีอำ�เภอเมือง จังหวัดเชียงราย บิดาช่ือนายหล้า เป็นชนกลุ่มน้อยเผ่าไทย
ใหญ่ มารดาช่ือนางเกย๋ี ง ปัญญา เป็นชนกล่มุ นอ้ ยเผา่ ไทยใหญ่แตบ่ ดิ าเสียชวี ติ
แล้ว ซ่ึงได้รับการสำ�รวจกลุ่มบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียนพร้อมกับมารดา

ดาว น์โหลดจ10า กhรtะtบpsบ:/T/wUwDCw.โtดhยairนaาtยhอ.cรoา่ .มthด/nวงeจwนั sท/pร์olitic/1563606

130  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ตามมตคิ ณะรฐั มนตรี เมอื่ วนั ท่ี 10 มกราคม 2548 ทบ่ี า้ นกลางทงุ่ หมทู่ ี่ 7 ต�ำ บล
แมย่ าว อ�ำ เภอเมืองจงั หวดั เชยี งราย

น้องน้ําผ้ึง เตรียมเป็นตัวแทนประเทศเดินทางไปแข่งขันโครงงาน
วิทยาศาสตร์ “Science Project Competition Intel” ท่ีสหรัฐอเมริกา
เยาวชนทีไ่ ด้รบั คดั เลือกให้เข้าแข่งขนั โครงงานวทิ ยาศาสตร์ Science Project
Competition Intel ในงาน ISEF 2019 ที่เมืองฟินิกซ์ มลรัฐแอริโซนา
ประเทศสหรฐั อเมรกิ า ในระหว่างวันที่ 12-17 พ.ค. 2562 ในนามของเยาวชน
ไทย  เมอื่ วันท่ี 3 พ.ค. 2562 จึงไดย้ น่ื ค�ำ รอ้ งขอมสี ัญชาตไิ ทย ตามมาตรา 7 ทวิ
วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติสญั ชาติ พ.ศ. 2508 แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ (ฉบับที่ 4)
พ.ศ. 2551 ต่อนายอำ�เภอเมืองเชียงราย เนื่องจากนางสาวนํ้าผึ้ง มีอายุเกิน
18 ปบี รบิ รู ณ์ อำ�เภอเมอื งเชยี งรายจึงต้องสง่ คำ�ร้องดังกลา่ วให้จงั หวัดเชยี งราย
และผวู้ ่าราชการจังหวัดเชียงรายเปน็ ผู้ลงนามอนมุ ัติ เมอ่ื วนั ท่ี 10 พ.ค. 2562
ที่ผ่านมา โดยจังหวัดเชียงรายได้ประสานกับสำ�นักทะเบียนกลาง (ส่วนการ
ทะเบียนราษฎร) กรมการปกครอง เพื่อขอให้กำ�หนดเลขประจำ�ตัวประชาชน
ใหเ้ ปน็ กรณพี ิเศษ (จากหวั 0 เป็นหวั 8) เนื่องจากมีความจำ�เปน็ ตอ้ งใช้หลกั ฐาน
การทะเบยี นราษฎรอยา่ งจ�ำ เปน็ และเรง่ ดว่ นในการเดนิ ทางไปแขง่ ขนั Science
Project Competition Intel ในงาน ISEF 2019 ท่ีเมืองฟนี กิ ซ์ มลรัฐแอริโซนา
ประเทศสหรฐั อเมริกา

ปจั จบุ นั นายประจญ ปรชั ญส์ กลุ ผวู้ า่ ราชการจงั หวดั เชยี งราย ไดล้ งนาม
อนุมัติออกบัตรประชาชนคนไทย ภายหลังได้รับเลขบัตรประชาชนจากสำ�นัก
ทะเบยี นกลางเปน็ กรณพี เิ ศษอยา่ งจ�ำ เปน็ และเรง่ ดว่ น ในการเดนิ ทางไปแขง่ ขนั
Science Project Competition ในงาน Intel ISEF 2019 ท่เี มอื งฟนิ กิ ซ์ มลรัฐ
แอรโิ ซนา ประเทศสหรัฐอเมรกิ า 

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  131
สรุป ปัจจุบันจากกรณีศึกษาข้างต้นจะเห็นได้ว่าการแก้ไขปัญหาการ
ไร้รัฐไร้สัญชาติ จะต้องอาศัยทั้งบทบัญญัติของกฎหมายและนโยบายรัฐที่
เปดิ โอกาสใหด้ �ำ เนนิ การไดอ้ ยา่ งเหมาะสมและเปน็ ธรรม สามารถปรบั เปลย่ี นได้
ตามสถานการณ์ท่ีจะต้องไม่มีผลกระทบต่อสังคมและประเทศชาติท้ังในด้าน
ความมน่ั คงของชาติและสทิ ธมิ นษุ ยชนด้วย

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

132  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  133

บทความวิชาการ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์ คนตา่ งดา้ ว

134  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  135

การเนรเทศคนตา่ งดา้ ว :
จากกฎหมายเนรเทศ ร.ศ. 131 สหู่ ลกั การสากล



ศาสตราจารย์ ดร. ประสิทธ์ิ ปวิ าวฒั นพานชิ

เกร่ินนำ�

ในยุคโลกาภิวัตน์ การเคลื่อนย้ายถิ่นฐานของบุคคลธรรมดาสามารถ
กระทำ�ได้สะดวกกว่าในอดีต โดยสาเหตุของการเคลื่อนย้ายถ่ินฐานอาจมี
หลายสาเหตุ เช่น การประกอบอาชีพและวิชาชีพ การลงทุน การท่องเที่ยว
การศึกษา เป็นต้น นอกจากสาเหตุดังกล่าวแล้ว มนุษย์ยังได้ย้ายถ่ินฐานด้วย
เหตุมาจากความไม่สงบภายในประเทศอันเกิดจากสงครามกลางเมืองหรือ
การขัดกันด้วยอาวุธระหว่างประเทศอีกด้วย ซ่ึงสาเหตุนี้นำ�มาซ่ึงวิกฤติการณ์
ผู้อพยพท่ีหลายประเทศโดยเฉพาะในยุโรปกำ�ลังเผชิญอยู่ การที่คนต่างด้าว
เขา้ ไปพ�ำ นกั อาศยั อยใู่ นอกี ประเทศหนง่ึ นน้ั ตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศ
แลว้ คนตา่ งดา้ วผนู้ นั้ ตกอยภู่ ายใตอ้ �ำ นาจอธปิ ไตยของรฐั นน้ั ตามหลกั เขตอ�ำ นาจ
ทางดินแดน (territorial jurisdiction) เครื่องมืออย่างหน่ึงท่ีรัฐใช้ควบคุม
ความประพฤติของคนต่างดา้ วคอื กฎหมายคนเข้าเมอื งและกฎหมายเนรเทศ1

การเนรเทศคนต่างด้าวเป็นเร่ืองท่ีมีเก่ียวข้องทั้งกฎหมายภายในและ
กฎหมายระหว่างประเทศและเป็นเรื่องทม่ี ีความสำ�คญั ย่ิงโดยเฉพาะในปัจจุบนั
ที่การเคลื่อนย้ายถิ่นฐานของคนต่างด้าวในประเทศไทยมีมากขึ้นและง่ายข้ึน

ดาว นโ์ หลดจ1า กบราะงบปบระTเUทศDรCวมโดกยฎหนมายาอยรท่า้งั มสอดงวเงรจ่ือันงไทวร้ฉ์ บับเดียวกัน

136  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

เร่อื ย ๆ หลายคนอาจมองว่าการเนรเทศคนตา่ งดา้ วไม่นา่ เปน็ เรื่องใหญ่ เพราะ
เป็นอำ�นาจของรัฐอยู่แล้ว อย่างไรก็ดี ประเด็นเร่ืองการเนรเทศคนต่างด้าว
เป็นเรื่องสำ�คัญถึงขนาดประเทศ  Republic of Guinea  ฟ้องประเทศ 
Democratic Republic of the Congo ตอ่ ศาลโลก เน่อื งจากคองโก เนรเทศ
นาย  Ahmadou Sadio Diallo  และศาลโลกได้มีคำ�ตัดสินในเร่ืองน้ีเมื่อ
ประมาณ 2 ปมี านีเ้ อง2

สำ�หรับประเทศไทยนั้นก็เคยมีการเนรเทศคนต่างด้าวมาต้ังแต่ในอดีต
จนถึงปัจจุบันก็ยังมีการเนรเทศคนต่างด้าว ท่ีน่าสังเกตคือกฎหมายการ
เนรเทศคนตา่ งดา้ วของประเทศไทยใชเ้ ปน็ เวลานานแล้ว ตงั้ แต่ พ.ศ. 2499 ที่
ผ่านมามีการแก้ไขเล็ก ๆ น้อย ๆ ยังไม่มีการแก้ไขในสาระสำ�คัญโดยคำ�นึงถึง
มาตรฐานระหว่างประเทศแต่อย่างใด ข้อเขียนนี้มีวัตถุประสงค์เพ่ืออธิบาย
หลักการการเนรเทศคนต่างด้าวตามกฎหมายระหว่างประเทศว่ามีพัฒนาการ
อย่างไรและกฎหมายไทยควรเพิ่มหลักการเรื่องใดเพ่ือให้สอดคล้องกับสภาพ
สังคมท่ีแปรเปลี่ยนไปในปัจจุบันโดยเฉพาะการคำ�นึงถึงมิติด้านสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศ

1. ลกั ษณะทวั่ ไปของ “การเนรเทศคนต่างด้าว”

แม้กฎหมายระหว่างประเทศจะมิได้กำ�หนดหลักเกณฑ์รายละเอียด
เกี่ยวกับการเนรเทศคนต่างด้าวไว้ก็ตาม แต่ก็เป็นท่ียอมรับกันท่ัวไปว่า รัฐมี
อ�ำ นาจทีจ่ ะเนรเทศคนต่างด้าวได้3 การเนรเทศ หมายความว่า การเคล่อื นย้าย

2 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the
Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010,
ดาว นโ์ หลดจ3า กOรPะPบEบNTHUEDIMC’SโดIยNTนEาRยNอAรTา่ มIOดNวAงLจนั LทAรW์ : Volume 1, supra note 3, at 940-941

บทความวชิ าการ  137

คนต่างด้าวให้ออกจากประเทศ โดยอาศัยมาตรการหรือคำ�ส่ังจากฝ่าย
ปกครอง4  ด้วยเหตุผลเพราะว่าการพำ�นักอาศัยของคนต่างด้าวจะขัดต่อ
สนั ตภิ าพ (หรอื ความสงบสขุ ) ความปลอดภยั และสวสั ดกิ ารสาธารณะของรฐั 5 
โดยอาศัยกฎหมายเนรเทศ มิใช่กฎหมายคนเข้าเมือง นานาประเทศจะมี
กฎหมายสองฉบบั นเ้ี พอ่ื ใชค้ วบคมุ การเขา้ เมอื งของคนตา่ งดา้ ว การบงั คบั ใหค้ น
ต่างด้าวออกนอกราชอาณาจักรได้สิ้นสุดลงเพราะคนต่างด้าวผู้น้ันได้มี
พฤติการณ์ที่ขัดต่อความมั่นคงหรือความสงบเรียบร้อยของรัฐ6  แต่การให้
คนต่างด้าวออกนอกราชอาณาจักรโดยอาศัยกฎหมายคนเข้าเมืองนั้นเกิดจาก
กรณีที่คนต่างด้าวผู้น้ันเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายคือเป็นผู้ลักลอบหลบหนีเข้า
เมืองซึง่ ท�ำ ใหค้ นตา่ งดา้ วผูน้ ้นั ไมม่ สี ทิ ธอิ ยอู่ าศัยในราชอาณาจกั รมาต้งั แต่ตน้ 7

2. อ�ำ นาจการเนรเทศคนต่างดา้ วเป็นอำ�นาจของรัฐ

เป็นที่ยอมรับกันโดยท่ัวไปจากนักกฎหมายระหว่างประเทศและทาง

4 Maurice Kamto, Preliminary report on the expulsion of aliens, A/CN4./554,
(2005), P. 6
5 Sinha, Law of Citizenship and Aliens in India, p. 213.
6 มาตรา 5 เเห่งพระราชบัญญัติการเนรเทศ พ.ศ. 2499 บัญญัติว่า  เม่ือปรากฏว่ามี
ความจำ�เป็นเพ่ือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ให้รัฐมนตรีมีอำ�นาจออก
คำ�สง่ั ให้เนรเทศคนต่างด้าวออกไปนอกราชอาณาจักร….
7 ในเร่ืองความหมายของถ้อยคำ�นั้น ภาษาอังกฤษได้ใช้ถ้อยคำ�ที่แตกต่างกันโดย
ศาสตราจารย์ O' Connell ได้อธิบายวา่ ค�ำ วา่ “deportation” หมายถงึ การเคล่ือนย้ายบคุ คล
ให้ออกนอกราชอาณาจักรเน่ืองจากว่าคนต่างด้าวผู้นั้นได้เข้าเมืองโดยผิดกฎหมายในขณะท่ี
ค�ำ ว่า “expulsion” หมายถงึ การท�ำ ใหก้ ารเข้าเมืองทชี่ อบดว้ ยกฎหมายและการอยอู่ าศยั ส้นิ สุด
ดาวล1น9งโ์ ห7โ0ลป)ด,รจดpาด.กู7รO1ะ1'บC.บonTnUeDllC, Iโnดtยerนnาaยtiอoรnา่ aมl ดLวaงwจ,ันVทoรl์ ume two, (London : Stevens & Sons,

138  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ปฏิบัติของรฐั ว่า อำ�นาจ (หรอื นักกฎหมายหลายคนใช้ค�ำ วา่ “สทิ ธ”ิ ทต่ี ดิ ตัวมา
กบั รฐั หรอื inherent right) ในการเนรเทศคนตา่ งดา้ วออกนอกประเทศตนนนั้
เป็นของรฐั 8 กล่าวอกี นัยหนึ่ง การเนรเทศเปน็ การแสดงออกซึ่งอ�ำ นาจอธิปไตย
ของรัฐสมัยใหม่9  หลักที่ว่า รัฐมีอำ�นาจเนรเทศคนต่างด้าวได้น้ันมิใช่เร่ืองใหม่
แต่อย่างใด นักกฎหมายระหว่างประเทศได้เสนอเรื่องการเนรเทศคนต่างด้าว
มานานแล้ว นักกฎหมายระหว่างประเทศอย่างท่าน Rolin-Jaquemyns
(โรแลงค์ ยัคแมงส์ หรือเจ้าพระยาอภัยราชาสยามานุกูลกิจ) ก็เคยเสนอ
รายงานต่อ สถาบันกฎหมายระหว่างประเทศ (Institute of International
Law) ในปี ค.ศ. 1888 ว่า ในมุมมองของกฎหมายระหว่างประเทศ รัฐบาล
ของทกุ รฐั มีสทิ ธทิ ่ีจะรบั หรือไม่รบั คนตา่ งดา้ วให้เขา้ มาในราชอาณาจกั ร รวมถึง
สทิ ธิทจ่ี ะเนรเทศคนต่างดา้ วดว้ ย10

อยา่ งไรกต็ าม การเนรเทศคนต่างดา้ วจะกระทำ�โดยอำ�เภอใจโดยท่ีไมม่ ี
“เหตุ” (Grounds) หรือข้ออ้างสำ�หรับการเนรเทศไม่ได้ โดยหลักแล้ว การ
เนรเทศจะชอบดว้ ยกฎหมายหรอื ไมต่ อ้ งพจิ ารณาวา่ เปน็ ไปตามกระบวนการขนั้
ตอนของกฎหมายภายในของประเทศนนั้ ๆ หรอื ไมแ่ ละการเนรเทศนน้ั สอดคลอ้ ง
กับพันกรณีระหว่างประเทศหรือไม่ดว้ ย11

8 Maurice Kamto, Third report on the expulsion of aliens, A/CN.4/581, 2007,
p. 5
9 Maurice Kamto, First Report, p. 7; M. Ssrensen (ed.), Manual of Public
Internafional Law, 1968, p. 482.
10 Maurice Kamto, Third report on the expulsion of aliens, A/CN.4/581, 2007,
p4
ดาว น์โหลดจ11า กIbระidบ.,บpT1U0D C โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  139

มองในแงม่ มุ ของกฎหมายภายใน อ�ำ นาจในการเนรเทศคนตา่ งดา้ วถอื วา่
เปน็ อ�ำ นาจของฝา่ ยบรหิ าร มใิ ชเ่ ปน็ อ�ำ นาจของฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ิ หรอื ฝา่ ยตลุ าการ
กล่าวคือ การเนรเทศนั้นจะท�ำ อย่ใู นรปู แบบของ “คำ�สงั่ ทางปกครอง” ท่ีออก
โดยรัฐมนตรวี า่ การกระทรวงมหาดไทยในฐานะทเี่ ป็นฝ่ายปกครอง

3. หลกั การห้ามเนรเทศคนชาต1ิ 2

โดยหลักกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว รัฐจะ
เนรเทศหรือขับไล่พลเมืองของตนออกจากราชอาณาจักรมิได้13  ข้อห้ามน้ีเป็น
ส่ิงท่ีคู่กับหน้าท่ีของรัฐท่ีจะต้องรับคนชาติของตนให้อาศัยอยู่ในดินแดนของตน
(The Duty of Admission) กลา่ วอกี นยั หนง่ึ นอกจากรฐั จะตอ้ งใหค้ นชาตอิ าศยั
อยู่ในรัฐแลว้ (เพราะเป็นสิทธขิ องคนชาต)ิ รัฐจะขับไลห่ รือเนรเทศคนชาตขิ อง
ตนไม่ได้ดว้ ย นักกฎหมายระหวา่ งประเทศเรียกหลักนว้ี า่ “Non-Expulsion of
National” นอกจากน้แี ล้วหลัก Non-Expulsion of National กย็ ังสอดคลอ้ ง
กับกฎหมายระหว่างประเทศด้วย เพราะรัฐหนึ่งรัฐใดมีอำ�นาจขับไล่คนชาติ
ของตนออกนอกราชอาณาจักรแล้ว ก็จะเป็นการล่วงละเมิดเขตอำ�นาจรัฐของ
รฐั อืน่ 14 แต่เปน็ สิทธิหรืออำ�นาจของรฐั ทีจ่ ะเนรเทศคนต่างดา้ วได1้ 5

12 ดรู ายละเอยี ดใน Maurice Kamto, Third report on the expulsion of aliens,
A/CN.4/581, 2007, p. 11
13 อย่างไรก็ตาม มีบางประเทศท่ีกฎหมายอนุญาตให้ฝ่ายบริหารสามารถเนรเทศคนชาติ
ของตนได้ เชน่ ประเทศรสั เซีย
14 Weis, Nationality and Statelessness in International Law, (The Netherlands:
Sijthoff & Noordhoff, 1979), p. 47.
15 Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, (New York : Kraus
ดาวRนeโ์ หpลeดinจtาCกoระ.,บ1บ97T0U),DpC. โ4ด8ย. นายอร่าม ดวงจันทร์

140  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ส�ำ หรับประเทศไทยนน้ั หลัก Non Expulsion of National ได้รบั การ
รับรองไวใ้ นรฐั ธรรมนญู เมือ่ พ.ศ. 2475 มาตรา 31 วรรค 2 ซ่ึงบัญญัติวา่  “การ
เนรเทศบุคคลผู้มีสัญชาติไทยออกนอกราชอาณาจักรจะกระทำ�มิได้”  และใน
รัฐธรรมนญู พทุ ธศักราช 2560 กบ็ ัญญัติรับรองไว้ในมาตรา 39 วรรคแรกเชน่
เดียวกัน16 นอกจากนี้เเล้วมาตรา 9 แห่ง พ.ร.บ. การเนรเทศ 2499 บัญญัติ
ว่า  “เมื่อมีปัญหาเกิดข้ึนเก่ียวกับสัญชาติของผู้ท่ีจะต้องถูกพิจารณาเนรเทศ
ผู้ท่ีจะต้องถูกพิจารณาเนรเทศน้ันจะต้องเป็นผู้นำ�พยานหลักฐานพิสูจน์ว่าตน
เป็นผมู้ ีสัญชาตหิ รอื เคยได้สญั ชาตไิ ทยโดยการเกิด” จากมาตรา 9 จึงเข้าใจได้
วา่ รัฐจะเนรเทศคนชาติหรอื พลเมืองไม่ได้ รัฐจะเนรเทศไดก้ เ็ ฉพาะคนตา่ งด้าว
เท่านั้น อีกทงั้ ในพระราชบญั ญตั ิการเนรเทศ พ.ศ. 2499 มาตรา 5 กย็ ังบัญญตั ิ
อยา่ งแจง้ ชดั วา่  “…..ใหร้ ฐั มนตรมี อี ำ�นาจออกค�ำ สง่ั ใหเ้ นรเทศคนตา่ งดา้ วออกไป
นอกราชอาณาจักร…”  ไม่มีบทบัญญัติใดท่ีบัญญัติความในลักษณะน้ีให้ใช้กับ
พลเมืองด้วย ฉะน้ัน รัฐมนตรีจึงไม่มีอำ�นาจออกคำ�ส่ังให้เนรเทศคนชาติหรือ
พลเมอื งไทยออกไปนอกราชอาณาจกั ร แมว้ า่ คนไทยจะกระท�ำ ความผดิ รา้ ยแรง
อย่างใดกม็ ิอาจทจ่ี ะถกู สง่ เนรเทศไปอยู่นอกราชอาณาจกั รไทยได้17

4. ข้อเท็จจริงหรอื ข้ออ้างที่ใชเ้ ปน็ เหตุเเห่งการเนรเทศ

โดยหลักแล้ว รัฐจะต้องอ้าง “เหตุ” เพ่ือการเนรเทศ (grounds for
expulsion) คนตา่ งดา้ วเสมอ18 สว่ นเหตหุ รอื ขอ้ อา้ งตามกฎหมายภายในของรฐั

16 มาตรา 39 บัญญัติว่า “การเนรเทศบุคคลสัญชาติไทยออกนอกราชอาณาจักร…. จะ
กระท�ำ มไิ ด”้
ดาว น์โหลดจ1178า กทMรวะaี บu rบตicะTeเUวKทDaกีCmลุ โt, ดoกย,ฎpนห.าม7ยาอยรรา่ะมหวด่าวงงปจรนั ะทเทร์ศแผนกคดบี คุ คล, น. 153.

บทความวิชาการ  141

ตา่ ง ๆ นัน้ มกั จะคล้ายกนั ในแงท่ ี่วา่ เหตทุ ี่ใชใ้ นการเนรเทศคนต่างดา้ วมอี าจมี
หลายเหตเุ ชน่ การกระท�ำ ทข่ี ดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน (public morals)
หรอื การกระทำ�ทข่ี ดั ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ย (public order)19  หรอื ความมน่ั คง
ของรัฐ ซึ่งถ้อยคำ�ดังกล่าวเป็นถ้อยคำ�ที่มีความหมายคลุมเครือ ไม่ชัดเจน20
เปดิ โอกาสใหฝ้ า่ ยปกครองสามารถใชด้ ลุ พนิ จิ ได้ หรอื เปดิ ชอ่ งใหม้ กี ารใชอ้ �ำ นาจ
ตามอำ�เภอใจก็ได้ รวมท้งั คนต่างดา้ วทม่ี ีเปน็ โรคติดตอ่ ร้ายแรงหรอื มพี ฤตกิ รรม
เบยี่ งเบนทางเพศก็อยู่ในขา่ ยท่จี ะถูกเนรเทศได้เช่นกัน21

กฎหมายเฉพาะวา่ ดว้ ยการเนรเทศของไทยฉบบั แรกคอื กฎหมายเนรเทศ
ร.ศ. 131 ซึ่งถูกยกเลิกแล้ว กฎหมายเนรเทศของไทยท่ีมีผลใช้บังคับอยู่ใน
ปัจจบุ ันคือพระราชบัญญัติการเนรเทศ พ.ศ. 2499 เม่อื พจิ ารณาจากมาตรา 5
เเห่ง พ.ร.บ. การเนรเทศ (ซ่งึ ใชค้ ำ�คอ่ นข้างคลุมเครือเปดิ ช่องใหฝ้ า่ ยปกครองได้
ใช้ดุลพนิ ิจได้อยา่ งกว้างขวาง) มาตรา 5 เเหง่ พ.ร.บ. การเนรเทศ พ.ศ. 2499
บัญญัติว่า “เมื่อปรากฏว่ามีความจำ�เป็นเพื่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม
อนั ดขี องประชาชน ใหร้ ฐั มนตรมี อี �ำ นาจออกค�ำ สง่ั ใหเ้ นรเทศคนตา่ งดา้ วออกไป
นอกราชอาณาจักร…”. ประกอบกับข้อบังคับกระทรวงมหาดไทยที่ 5/2501
ว่าด้วยระเบยี บการเนรเทศ พ.ศ. 2499 เเลว้ จะพบวา่ อ�ำ นาจการเนรเทศของ
ฝ่ายปกครองค่อนข้างกว้างขวาง กล่าวคือ ข้อเท็จจริงท่ีเป็นเหตุให้อำ�นาจเเก่
รัฐมนตรีที่จะออกคำ�สั่งทางปกครองเนรเทศคนต่างด้าวน้ันไม่จำ�ต้องเป็น
ความผิดอาญาเสมอไป เเม้คนต่างด้าวผู้นั้นจะมิได้กระทำ�ความผิดอาญา

19 เช่น กฎหมายของประเทศฝรง่ั เศส โปรดด ู Maurice Kamto, p. 6
20 Ibid.
21 Samuel M. Silvers, “The exclusion and expulsion of homosexual aliens, 
ดาวCนo์โหluลmดจbาiaกรHะuบmบaTnU 8D CRigโดhยtsนLาaยwอรRา่ eมviดeวwง,จ 1ัน9ท8ร3์ -1984, p. 295 et seq.

142  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

อุจฉกรรจ์ เช่น ป่วยเป็นโรคตดิ ต่อ หรอื โรคเร้อื รงั คนต่างดา้ วผู้นั้นก็อยูใ่ นขา่ ย
ทต่ี ้องค�ำ ส่ังเนรเทศไดเ้ ช่นกนั   

กล่าวโดยสรุปแล้ว รัฐมีอำ�นาจอธิปไตยท่ีจะเนรเทศคนต่างด้าวได้ ใน
อดตี ประเทศสยามเคยเนรเทศคนตา่ งดา้ วชาวองั กฤษชอ่ื ลลิ ลี่ โดยมกี ารประกาศ
กระแสพระบรมราชโองการ ลงวนั ท่ี 16 มีนาคม ร.ศ. 116 โดยอา้ งว่า นายลลิ ลี่
เปน็ คนตา่ งประเทศเปน็ ผแู้ ตง่ หนงั สอื พมิ พช์ อ่ื สยามฟรเี ปรส เขยี นขอ้ ความหมน่ิ
ประมาทรัฐบาลและประชาชนไทย จึงให้เนรเทศ22  ในทางปฏิบัติท่ีผ่านมา
รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยเคยมีคำ�สั่งให้เนรเทศคนต่างด้าวออกนอก
ราชอาณาจักรฐานเป็นบุคคลต่างด้าวอันไม่พึงปรารถนาจนตลอดชีวิต เน่ือง
จากมีพฤติการณ์ที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน*
ผลในทางกฎหมายของคนต่างด้าวท่ีต้องคำ�สั่งให้เนรเทศมีอยู่สองประการคือ
บุคคลผู้น้ันจะต้องออกนอกราชอาณาจักรไทย และบุคคลผู้นั้นจะเข้ามาใน
ประเทศไทยไม่ได้อีก เนื่องจากคนต่างด้าวผู้ใดที่ถูกรัฐบาลไทยเนรเทศแล้วจะ
กลายเปน็ บคุ คลตอ้ งหา้ มทจ่ี ะเขา้ มาในประเทศไทยทันที ตามมาตรา 12 (11)
แห่ง พ.ร.บ. คนเข้าเมอื ง พ.ศ. 2522

5. กฎหมายระหวา่ งประเทศกับการเนรเทศคนตา่ งดา้ ว

5.1 กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิ
ทางการเมือง (ICCPR)

ข้อบทที่ 13 แหง่ ICCPR บญั ญัติว่า “คนต่างดา้ วผู้อยู่ในดนิ แดนของรัฐ
ภาคแี หง่ กตกิ านโ้ี ดยชอบดว้ ยกฎหมายอาจถกู ไลอ่ อกจากรฐั นน้ั ไดโ้ ดยค�ำ วนิ จิ ฉยั

ดาว น์โหลดจ2*2า กวโรปิเะทรบศดบจดรู TครUยำ�พาDริพCกั าษโกด,์ษ ยกาฎฎนหกีายมาอทารยี่ ่าร8มะ9ห2ดว/ว2า่ง5งจ3ปนั 9รท,ะร2เ์ท0ศ3แ8/ผ2น5ก1ค4ด. ีบุคคล, หนา้ . 37.

บทความวชิ าการ  143

อันได้มาตามกฎหมายเทา่ นัน้ และผนู้ น้ั ย่อมได้รับอนุญาตใหช้ ้ีแจงแสดงเหตุผล
คัดค้านการขับไล่ออกจากรัฐนั้น และขอให้มีการทบทวนเร่ืองของตนโดย
เจา้ หนา้ ท่ีผมู้ ีอำ�นาจ หรือบคุ คล หรือคณะบุคคล ท่ีแต่งต้งั ข้ึนเฉพาะการนโี้ ดย
เจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจโดยได้รับอนุญาตให้มีผู้แทน เพื่อวัตถุประสงค์ข้างต้นได้
เวน้ แตใ่ นกรณที ม่ี เี หตผุ ลจาเปน็ อยา่ งอนื่ ดา้ นความมน่ั คงแหง่ ชาต”ิ สาระส�ำ คญั
ของข้อบทนีค้ ือ การเนรเทศคนต่างดา้ วนั้นสามารถกระทำ�ไดเ้ พราะเป็นอำ�นาจ
อธิปไตยของรัฐ อย่างไรก็ตาม การเนรเทศนั้นต้องชอบด้วยกฎหมายภายใน
ท้ังในแง่ของกระบวนการ (procedural) และเนื้อหาสาระของคำ�สั่งเนรเทศ
(substance)

5.2 ปฏิญญาของสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิมนุษยชนของ
ปัจเจกชนท่ีมิได้เป็นคนชาติของประเทศท่ีตนอาศัยอยู่ ค.ศ. 1985
(Declaration on the Human Rights of Individual Who Are
Not Nationals of the Country Which They Live)23

ในปฏิญญาน้ีข้อที่ 7 รับรองว่า คนต่างด้าวท่ีเข้าเมืองถูกกฎหมายอาจ
ถูกเนรเทศได้ โดยการเนรเทศนั้นต้องเป็นไปตามคำ�ส่ังท่ีเป็นไปตามกฎหมาย
และมีการระบุเหตุผลด้วยว่าทำ�ไมคนต่างด้าวผู้น้ันไม่ควรถูกเนรเทศยกเว้น
ดว้ ยเหตผุ ลดา้ นความมน่ั คงและจะตอ้ งเปดิ โอกาศใหม้ กี ารอทุ ธรณต์ อ่ หนว่ ยงาน
ทม่ี อี �ำ นาจไดด้ ว้ ย ส�ำ หรบั การเนรเทศคนตา่ งดา้ วเปน็ รายบคุ คลหรอื เปน็ หมคู่ ณะ
ด้วยเหตุผลมาจากเชื้อชาติ สีผิว ศาสนา วัฒนธรรมหรือถ่ินกำ�เนิดท่ีมาจาก

23 ปฏิญญาฉบับน้ีถูกหยิบยกเป็นประเด็นครั้งแรกโดยอนุกรรมการว่าด้วยการป้องกัน
ดาวDกนาiโ์ sหรcเลrลiดmือจกiาnปกaฏรtะiิบoบัตnบิแaลTnะUdกDาPCรroคโtุ้มดeคยcรtนiอoางnยคอนoรfก่าลMมุ่มiดnนวo้องrยจitนัie(ทtsh,ร)e์ Sub-Commission on Prevention of

144  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ชาตพิ นั ธุ์ใด ๆ เปน็ สิ่งท่ตี อ้ งหา้ ม
จากขอ้ 7 ของปฏญิ ญาสามารถสรุปไดว้ ่า ทุกรฐั มอี �ำ นาจในการเนรเทศ

คนต่างด้าวที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายได้เพียงแต่รัฐจะใช้อำ�นาจน้ีตาม
อำ�เภอใจไม่ได้ โดยคำ�ส่ังเนรเทศจะต้องมีการให้เหตุผลและเปิดโอกาสให้
คนตา่ งดา้ วทต่ี อ้ งต�ำ สง่ั เนรเทศอทุ ธรณต์ อ่ หนว่ ยงานทมี่ อี �ำ นาจได้ นอกจากนแี้ ลว้
การเนรเทศเป็นหมู่คณะคราวละมาก ๆ โดยมีพ้ืนฐานมาจากเช้ือชาติ สีผิว
ศาสนา วฒั นธรรมหรอื ถน่ิ ก�ำ เนดิ ทม่ี าจากชาตพิ นั ธใ์ุ ด ๆ นนั้ เปน็ สงิ่ ทก่ี ระท�ำ มไิ ด้

5.3  งานของคณะกรรมาธกิ ารกฎหมายระหวา่ งประเทศของ
สหประชาชาติ

คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law
Commission: ILC) ของสหประชาชาติได้ตระหนักความสำ�คัญของเร่ือง
การเนรเทศคนตา่ งดา้ วจนไดม้ ีการแต่งตงั้ นาย Maurice Kamto ชาวแคเมอรูน
ทำ�หน้าที่เป็นผู้รายงานพิเศษ ศึกษาเร่ืองน้ีโดยเฉพาะและทำ�การยกร่างเป็น
ตราสารระหวา่ งประเทศข้ึนมา ซ่งึ ขณะนย้ี งั ไมแ่ ลว้ เสร็จ โดย Maurice Kamto
ได้เสนอรายงานหมดทั้งส้ิน 8 ฉบับ24 สถานะปัจจุบันคือ คณะกรรมาธิการ

24 Preliminary report on the expulsion of aliens, DOCUMENT A/CN.4/554,2005;
Second report on the expulsion of aliens, DOCUMENT A/CN.4/573,2006; Third
report on the expulsion of aliens, Document A/CN.4/581,2007; Fourth report on the
expulsion of aliens, DOCUMENT A/CN.4/594,2008; Fifth report on the expulsion of
aliens, DOCUMENT A/CN.4/611,2009; Sixth report on the expulsion of aliens,
DOCUMENT A/CN.4/625 and Add.1–2,2010; Seventh report on the expulsion of aliens,
ดาวDAน/O์โหCCNลUด.4Mจ/า6Eก5Nร1Tะ,2บA0บ/1C2TNU.4D/C64โ2ด,ย20น1า1ย;อEรigา่ hมthดวrงeจpันoทrtร์on the expulsion of aliens, DOCUMENT

บทความวชิ าการ  145

กฎหมายระหว่างประเทศได้จัดทำ�ร่างข้อบทอนุสัญญาว่าด้วยการเนรเทศ
คนตา่ งด้าวเสรจ็ เรียบร้อยแลว้ แตย่ งั ตอ้ งพจิ ารณาในข้นั ต่อไปอีก

ส�ำ หรบั สาระสำ�คญั ของรา่ งอนสุ ญั ญาฉบบั นี้ พอสรุปอยา่ งสังเขปไดด้ ังนี้
1. รับรองว่าเป็นสิทธิของรัฐท่ีจะเนรเทศคนต่างด้าวที่อาศัยอยู่ในดิน
แดนของรัฐตนเองได้
2. การเนรเทศจะกระท�ำ ไดต้ ้องเปน็ ไปตามกฎหมาย
3. คำ�สงั่ เนรเทศจะต้องระบุเหตุในการเนรเทศทก่ี ำ�หนดไวใ้ นกฎหมาย
4. ห้ามมิให้เนรเทศผู้ล้ีภัย (refugees) และคนไร้สัญชาติ (stateless
persons) เว้นแต่ด้วยเหตุผลด้านความม่ันคงของชาติ (national security)
หรอื ความสงบเรยี บรอ้ ย (public order)
5. ห้ามมิให้มีการถอนสัญชาติคนชาติของตนเองเพ่ือเหตุผลในการ
เนรเทศ25
6. ห้ามมิให้เนรเทศในบางกรณีหากการเนรเทศน้ันมีลักษณะเป็นหมู่
คณะ (collective expulsion)26 หรอื การเนรเทศอยา่ งแอบแฝง (disguised
expulsion) การเนรเทศเพ่ือจะยึดทรพั ยส์ นิ (confiscation of assets) และ

25 หลักการข้อนี้คล้ายกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 39
วรรคสอง ท่ีห้ามมิให้ถอนสัญชาติไทยของบุคคลซึ่งมีสัญชาติโดยการเกิด อย่างไรก็ดี รัฐธรรมนูญ
ไทยจ�ำ กัดการถอนสญั ชาตไิ ทยเฉพาะบคุ คลท่ีไดส้ ญั ชาติไทยโดยการเกดิ (by birth) คอื บคุ คลที่ได้
สัญชาติไทยตามหลกั สืบสายโลหิต (jus sanguinis) ไมว่ า่ จะทางบดิ าหรอื มารดาและหลักดนิ แดน
(jus soli) เท่านั้น มิได้รวมถึงบุคคลที่ได้สัญชาติไทยภายหลังการเกิดอย่างการแปลงสัญชาติหรือ
การขอถอื สัญชาตติ ามสามี
26 มีข้อสังเกตว่า การเนรเทศท่ีกระทำ�อย่างกว้างขวางหรืออย่างเป็นระบบเข้าข่ายเป็น
ความผดิ ฐานอาชญากรรมตอ่ มนษุ ยชาติ (Crimes against humanity) ตามธรรมนญู กรงุ โรมกอ่ ตง้ั
ดาวศขนอ้าโ์ หล7อลดา(dญจ)าากรระะหบวบา่ งปTUระDเCทศโด(Iยntนeาrยnอaรtiา่oมnaดlวCงจriันmทinร์al Court: ICC) ดว้ ย โปรดดู ธรรมนญู กรุงโรม

146  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

การเนรเทศระหว่างทด่ี �ำ เนนิ กระบวนการสง่ ผูร้ ้ายขา้ มแดน
7. ข้ันตอนการเนรเทศจะต้องคำ�นึงถึงศักด์ิศรีความเป็นมนุษย์และ

สทิ ธมิ นษุ ยชน

5.4 คำ�พิพากษาศาลโลกคดีนาย Ahmadou Sadio Diallo

คดีนาย Diallo เป็นคดแี รกทศ่ี าลยุตธิ รรมระหวา่ งประเทศหรือศาลโลก
มีโอกาสตัดสินคดีเกี่ยวกับการเนรเทศคนต่างด้าว ข้อเท็จจริงย่อมีว่า นาย
Ahmadou Sadio Diallo เป็นชาว Guinean ประกอบอาชีพเป็นนักธุรกิจ
ได้มาลงหลักปกั ฐานทปี่ ระเทศ Congo” ระหวา่ งปี ค.ศ. 1960 ถึง 1971 และ
ยา้ ยมาอยูป่ ระเทศ “Zaire” ระหว่างปี ค.ศ. 1971 ถงึ 1997 ในปี 1974 นาย
Diallo ได้ตั้งบริษัท Africom-Zaire ซึ่งเป็นบริษัทนำ�เข้าส่งออก จดทะเบียน
ตามกฎหมาย Zaire และต้ังอีกบรษิ ทั คอื Africontainers-Zaire โดยสดั ส่วน
การถอื หุ้นคอื 40 per cent by Mr. Zala, a Zairean national; 30 per cent
by Ms Dewast, a French national; and 30 per cent by Africom-Zaire
ต่อมาภายหลังมีการเปลี่ยนแปลงสัดส่วนการถือหุ้นเป็น 60 per cent by
Africom-Zaire and 40 per cent by Mr. Diallo จากนัน้ บรษิ ัทท้งั สองเรม่ิ มี
ปญั หาทางการเงินและมขี อ้ พพิ าททางกฎหมายตา่ ง ๆ มากมาย จนในทสี่ ดุ   วนั
ท่ี 31 ตลุ าคม ปี ค.ศ. 1995  นายกรฐั มนตรีของ Zaire ไดอ้ อกค�ำ ส่ังเนรเทศ
นาย Diallo ออกจากประเทศ โดยให้เหตุผลว่า การอยู่ในประเทศของนาย
Diallo เป็นอันตรายต่อความสงบเรียบร้อย โดยเฉพาะอย่างย่ิงความเสียหาย
ทางเศรษฐกิจและการเงิน นาย Diallo ไดถ้ ูกควบคมุ ตวั เพ่อื เตรยี มการเนรเทศ
กลับไปยงั ประเทศ Guinea โดยเจา้ หน้าท่ไี ดแ้ จ้งไปยังนาย Diallo ว่า ปฎิเสธท่ี
จะใหน้ าย Diallo อยปู่ ระเทศตอ่ ไป refusal of entry (refoulement) เนอ่ื งจาก
ดาวนน์โาหยลดDจiาaกlรloะบเบปน็TUผDทู้ Cมี่ โถีดนิ่ย ทนาอ่ี ยยอไู่รมา่ มช่ อดวบงดจนัว้ ทยรก์ ฎหมาย (illegal residence, séjour

บทความวชิ าการ  147

irrégulier) อย่างไรกด็ ี ประเทศ Guinea อา้ งว่า การเนรเทศนาย Diallo ไม่
ชอบด้วยกฎหมาย เพราะว่าเหตุผลที่แท้จริงท่ีเนรเทศ Diallo คือเพ่ือมิให้
Diallo มีโอกาสแก้ไขหน้ีสินของบริษัท ประเด็นสำ�คัญในคดีนี้คือ Guinea
กล่าวหารัฐบาลประเทศ Congo (ช่ือใหม่ของประเทศซาอีร์) ว่ากระบวนการ
เนรเทศนาย Diallo ไม่ชอบดว้ ยกฎหมายภายในและกฎหมายระหวา่ งประเทศ 
(เช่น ข้อบทที่ ของกติกาว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองหรือ the
International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) กล่าวคือ
มีการกักตวั นาย Diallo เป็นเวลานานเกนิ กวา่ ทีก่ ฎหมายก�ำ หนด (นาย Diallo
ถูกควบคุมตัวนาน 66 วัน) รวมท้ังมีการปฏิบัติต่อนาย Diallo ท่ีขัดต่อสิทธิ
เสรภี าพขน้ั พน้ื ฐาน ทนี่ า่ สนใจกค็ อื รฐั บาล   Guinea กลา่ วหาวา่ Congo ละเมดิ
ข้อบทที่ 36 (1) (b) ของอนุสัญญากรุงเวียนนาวา่ ด้วยความสมั พนั ธ์ทางกงสุล
(the Vienna Convention on Consular Relations 1963) ท่ีเจ้าหนา้ ที่รฐั
ของ Congoไม่ยอมแจ้งไปยังกงสุล Guinea โดยไม่ชักช้าในช่วงเวลาที่มีการ
ควบคุมตัวนาย Diallo อันเป็นการละเมิดสิทธิของนาย Diallo ที่ไม่สามารถ
ตดิ ตอ่ ขอความชว่ ยเหลือจากกงสลุ ประเทศของตนได้ รฐั บาล Guinea จงึ ฟ้อง
Congo ต่อศาลโลก

ศาลโลกตดั สนิ วา่ กระบวนการเนรเทศนาย Diallo ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
ของ Congo เพราะวา่  ประการแรก ก่อนออกค�ำ สัง่ เนรเทศ มไิ ดม้ กี ารปรกึ ษา
หารือจาก National Immigration Board ก่อนซ่ึงเป็นเงอ่ื นไขที่กำ�หนดไวใ้ น
กฎหมายของ  Congo ประการทสี่ อง ค�ำ ส่งั เนรเทศมไิ ด้ให้ “เหตุผล” ในการ
เนรเทศ หรือมิไดอ้ ้าง  “เหต”ุ (Grounds) ในการเนรเทศ ศาลโลกเห็นวา่ คำ�สงั่
เนรเทศใช้ถ้อยคำ�กว้าง ๆ ว่า การกระทำ�ของนาย Diallo เป็นอันตรายหรือ
ดาวเนปโ์ ห็นลภดจัยาตกร่อะคบบวาTมUสDCงบโดเยรียนบายรอ้อร่ายมนด้ันวงคจลนั ทุมรเ์ ครือเกินไป โดยคำ�ส่ังเนรเทศต้อง

148  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ให้เหตุผลหรือบรรยายว่าการกระทำ�ของนาย Diallo นั้นขัดต่อความสงบ
เรียบรอ้ ยอย่างไร27

นอกจากน้ีศาลโลกยงั ตดั สนิ วา่ รฐั บาลคองโกละเมิดขอ้ บทที่ 36 (1) (b)
ของอนสุ ญั ญากรงุ เวยี นนาวา่ ดว้ ยความสมั พนั ธท์ างกงสลุ ดว้ ย28 ในทสี่ ดุ ศาลโลก
ตัดสินว่า การเนรเทศนาย Diallo โดยรัฐบาลคองโกละเมิดข้อบทท่ี 13 ของ
ICCPR และละเมดิ ข้อบทท่ี 36, paragraph 1 (b), ของอนุสัญญากรงุ เวยี นนา
วา่ ดว้ ยความสมั พันธ์ทางการกงสลุ ด้วย29

6. ต�ำ รากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลของไทย

วิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยได้รับอิทธิพล
จากประเทศฝร่ังเศสทำ�ให้ตำ�รากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลส่วน
ใหญ่ครอบคลุมเน้ือหา 4 เร่ือง คือ สัญชาติ นิติฐานะของคนต่างด้าวใน
ประเทศไทย กฎหมายขัดกันและการรับรองและการบังคับให้เป็นไปตาม
คำ�พิพากษาของศาลต่างประเทศ ฉะน้ัน ตำ�ราส่วนใหญ่ โดยเฉพาะผู้ที่สำ�เร็จ
การศกึ ษาจากฝรงั่ เศส ในสว่ นทเ่ี กยี่ วกบั สถานะของคนตา่ งดา้ วนน้ั จงึ มคี �ำ อธบิ าย
การเนรเทศคนต่างด้าวไม่มากก็น้อย นอกเหนือไปจากคำ�อธิบายเรื่องการเข้า
เมือง การทำ�งาน การถือครองที่ดิน การคุ้มครองคนต่างด้าว โดยเฉพาะเร่ือง
การโอนกจิ การของคนตา่ งดา้ ว

27 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the
Congo), I.C.J Report, 2012, ดขู ้อที่ 72
28 I.C.J. Report, ข้อที่ 97
29 คดนี เ้ี กีย่ วขอ้ งหลายประเด็น ผเู้ ขียนสรปุ เฉพาะประเดน็ สำ�คญั ๆ ทีเ่ ก่ยี วกับการเนรเทศ
ดาวเนท์โ่าหนลน้ั ดจหาากกรตะ้อบงบกาTรUทDรCาบโรดายยลนะาเยออียรด่าโมปรดดวองจา่ นนั คท�ำรพ์ ิพากษาฉบับเต็มได้

บทความวชิ าการ  149

ตัวอย่างของตำ�ราบางเล่มที่มีการกล่าวถึงการเนรเทศคนต่างด้าว เช่น
ดร. ปรีดี พนมยงค์ โดยขณะที่ท่านเขียนตำ�รานั้น สยามมีกฎหมายเนรเทศ
ร.ศ. 131 ดร. ปรดี ี พนมยงค์ อธบิ ายการเนรเทศวา่ เกิดจากค�ำ สั่งของเสนาบดี
กระทรวงมหาดไทยไม่จำ�ต้องแสดงเหตุผล อย่างไรก็ดี ผู้ต้องคำ�สั่งเนรเทศ
สามารถท�ำ ฏกี าทลู เกลา้ ถวายรอ้ งทกุ ขว์ า่ เปน็ ค�ำ สง่ั ทไ่ี มช่ อบไดซ้ งึ่ จะตอ้ งกระท�ำ
ภายในเวลา 7 วนั นบั ตงั้ แตว่ นั ทไ่ี ดส้ ง่ ค�ำ สงั่ เนรเทศใหผ้ นู้ น้ั ทราบ30 สว่ นต�ำ ราของ
ดร. ทวี ตะเวทกิ ลุ นน้ั มคี วามละหมา้ ยคลา้ ยคลงึ กบั ต�ำ ราของ ดร. ปรดี ี พนมยงค3์ 1
ดร. วเิ ชียร วัฒนคณุ มกี ารกลา่ วถึงการเนรเทศเพียงเลก็ นอ้ ยวา่ เปน็ เหตุให้การ
อยู่ของคนต่างด้าวสะดุดหยุดลง หากว่ามีความจำ�เป็นเพื่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน32 ส่วนตำ�ราของหลวงวิเทศจรรยารักษ์33 น่า
สนใจตรงท่ีนำ�กรณีของนายลิลล่ีคนสัญชาติอังกฤษถูกเนรเทศโดยพระบรม
ราชโองการเมือ่ วันที่ 16 มนี าคม ร.ศ. 116 โดยอ้างว่านายลิลล่เี ขยี นบทความ
หมิ่นประมาทรัฐบาลไทยและประชาชนชาวไทย นอกจากนี้แล้ว หลวงวิเทศ
จรรยารักษ์ยังได้อ้างกฎหมายอีกฉบับหน่ึงว่าให้อำ�นาจเนรเทศคนต่างด้าวได้
ชอื่ กฎหมายว่าพระราชบญั ญตั ดิ ดั สนั ดานคนจรจัด ปี 127 โดยขอ้ 4 บญั ญัตวิ า่
“ถ้าคนท่ีจะส่งไปอยู่ต่างหัวเมืองตามพระราชบัญญัติน้ี ถ้าเป็นคนเกิดในเมือง

30 ปรีดี พนมยงค,์ คำ�อธิบายกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล, 2474, (พิมพแ์ จก
ในงานณาปนกิจศพ นายเสียง พนมยงค,์ 2479), หน้า 108-111
31 โปรดดูทวี ตะเวทิกลุ , กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล, 2477, หน้า 153-155
32 วิเชียร วัฒนคุณ, คำ�บรรยายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, 2508, หน้า
159
33 หลวงวิเทศจรรยารักษจ์ บเนตบิ ัณฑติ ยอ์ งั กฤษซงึ่ จดั เปน็ สายคอมมอนลอว์ แต่ตำ�ราของ
ดาวหทนล่์โาหนวลงกปด็ครจละาุมดกสษิรี่เะรฐบื่อม์ บงนูธTใรนUรคมDำ�Cน(หำ�โรดขอื ยองดนทรา่า.ยนปอเรรขดี า่ียีมนพวดน่าวมองยาจงศนั คัยท-์ ตรผำ�์ ู้เรขายี หนล)าดยรท.่าหนยุดเชแ่นสงพอรทุ ะยั นานิติศาสตร์ไพศาล

150  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ตา่ งประเทศใหเ้ สนาบดกี ระทรวงนครบาลมอี �ำ นาจเนรเทศคนชนดิ นนั้ แทนการ
ที่จะส่งให้ออกไปอยู่ต่างหัวเมืองได้” ย่ิงกว่านั้นหลวงวิเทศจรรยารักษ์ยังยก
ตวั อยา่ งคดรี ะหวา่ งจนี ฮกี้ บั พวก โจทกแ์ ละนายลอซนั ผบู้ งั คบั การกองตระเวนซี่
งเปน็ จ�ำ เลย โดยจ�ำ เลยจบั กมุ โจทกฐ์ านอง้ั ยแี่ ละไดค้ วบคมุ ตวั เพอื่ รอการเนรเทศ
ออกจากราชอาณาจกั รแตศ่ าลฏกี าตดั สนิ วา่ เสนาบดกี ระทรวงกระทรวงนครบาล
ไมม่ อี �ำ นาจเนรเทศ โดยทา่ นเหน็ วา่ ผลจากคดนี ที้ ำ�ใหส้ ยามตรากฎหมายเนรเทศ
เปน็ คร้ังแรกคือ พระราชบญั ญัตวิ ่าด้วยการเนรเทศ ร.ศ. 13134

7. ทางปฏบิ ัตขิ องประเทศไทย

ในอดีตท่ีผ่านมากระทรวงมหาดไทยเคยมีข้อบังคับให้ประมวลระเบียบ
การตำ�รวจเก่ียวกับฐานความผิดที่คนต่างด้าวจะถูกเนรเทศซึ่งกำ�หนดฐาน
ความผดิ หลายประการ เชน่ ท�ำ การปฎปิ กั ษต์ อ่ ระบอบการปกครองหรอื ท�ำ ลาย
การปกครองภายในแห่งราชอาณาจักร โดยสั่งสอนส่ิงท่ีเป็นหรือกระทำ�การ
อันเป็นเส้ียนหนามต่อแผ่นดิน เช่น การกระทำ�ของพวกอนาคิสต์ เป็นต้น
ผู้กระทำ�ให้เสื่อมความสัมพันธ์ไมตรีระหว่างประเทศโดยก่อเหตุยุ่งยากแก่
ประเทศอื่นใดในราชอาณาจักร ความผิดต่อประมุขและพระบรมวงศานุวงศ์
ความผดิ ฐานซ่องโจร ความผิดต่อชีวติ ตอ่ ทรพั ย์ ความผิดลักหรอื รบั ซอ้ื เด็กใน
ประเทศไทยหรือพาเด็กออกนอกราชอาณาจักรไทยโดยทุจริต วางเพลิงเผา
ทรัพย์ ลอบต้ังนครหญิงโสเภณี คนจรจัด ขอทาน คนป่วยเร้ือรัง บุคคลที่ทำ�
ภาวะการเงินปัน่ ป่วน ค้าอาวธุ ปนื อัง้ ยี่ เลีย้ ะพะ35 เปน็ จนี คอมมวิ นิสต์ เป็นตน้

34 โปรดดูรายละเอียดในหลวงวิเทศจรรยารกั ษ,์ กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนคดบี ุคคล,
2495, หน้า 37-38
ดาว น์โหลดจ35า กหรมะาบยบถึงTUคDนCตา่ โงดดยา้ วนทาีก่ยลอมุ้รรา่ ุมมทด�ำ วรงา้ จยนั คทนรไ์ทย