สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทความวชิ าการ  151

อนงึ่ มขี อ้ สงั เกตวา่ หากเปรยี บเทยี บระหวา่ งขอ้ บงั คบั ขา้ งตน้ กบั พ.ร.บ.
การเนรเทศ พ.ศ. 2499 แลว้ พบวา่ ขอ้ บังคับจะมีลักษณะเปน็ รปู ธรรมมากกว่า
เน่ืองจากระบุลักษณะการกระทำ�อย่างชัดเจนว่าการกระทำ�รูปแบบใดที่ถือว่า
ทำ�ลายความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ในขณะที่ พ.ร.บ.
การเนรเทศจะเปดิ กวา้ งใหเ้ จา้ หนา้ ทส่ี ามารถใชด้ ลุ พนิ จิ ตคี วามค�ำ วา่ “ความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” ได้กว้างขวางมากกว่า (carte
blanche)

นอกจาก พ.ร.บ. การเนรเทศคนตา่ งด้าว พ.ศ. 2499 แลว้ ยงั มี ระเบียบ
และมาตรการปฏบิ ัติในการรบั ตัว ควบคมุ ผู้ต้องหาหรือผู้ต้องกักตา่ งด้าว 2545
วางแนวปฏิบัติสำ�หรับการควบคุมตัวคนต่างด้าวท่ีรอการเนรเทศด้วย ซ่ึงเม่ือ
พจิ ารณาตามระเบยี บนจี้ ะเหน็ วา่ มกี ารค�ำ นงึ ถงึ มติ ดิ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนพอสมควร
เช่น โดยหลักแล้ว ห้ามมิให้ใส่เครื่องพันธนาการ โดยเฉพาะอย่างย่ิงห้ามใช้
เครื่องพันธนาการแก่เด็กอายุตํ่ากว่า 14 ปี หรือหญิง คนชรา คนพิการและ
คนเจ็บป่วย ซ่ึงไม่สามารถจะหลบหนีได้ด้วยกำ�ลังตนเอง ส่วนข้อยกเว้นนั้น
ได้แก่ บุคคลที่น่าจะทำ�อันตรายแก่ชีวิต หรือร่างกายของตนเอง หรือผู้อ่ืน
เป็นบุคคลวิกลจรติ หรือจิตไมส่ มประกอบ อันอาจเป็นภยันตรายต่อผ้อู น่ื หรอื
เป็นบุคคลที่น่าจะพยายามหลบหนีการควบคุม นอกจากห้ามมิให้ใส่เคร่ือง
พันธนาการแล้ว ตามระเบียบน้ียังได้จัดให้มีมาตรการด้านสุขอนามัยและ
กจิ กรรมผอ่ นคลายใหก้ ับผ้ตู อ้ งกกั ขังด้วย

บทสรุปและข้อเสนอแนะ

อำ�นาจของการเนรเทศคนต่างด้าวน้ันเป็นอำ�นาจของฝ่ายบริหาร การ
ดาวเนนโ์ หรลเทดจศาเกประ็นบวบิธีกTUาDรCหนโดึ่งยทนี่ราัฐยใอชร้ค่ามวบดวคงุมจันคทนรต์ ่างด้าวที่เข้าเมืองถูกกฎหมายแต่ต่อ

152  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

มาภายหลังมีการกระทำ�หรือพฤติการณ์ท่ีขัดต่อความม่ันคงของรัฐหรือความ
สงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี เป็นมูลเหตุให้รัฐใช้ดุลพินิจท่ีจะเนรเทศ
ออกจากประเทศได้ อย่างไรก็ดี เน่ืองจากแนวคิดเร่ืองสิทธิมนุษยชนและ
หลกั นติ ธิ รรมก�ำ ลงั เปน็ กระแสหลกั ในปจั จบุ นั การเนรเทศจงึ ไมส่ ามารถกระท�ำ
ได้อย่างอำ�เภอใจหรือเลือกปฏิบัติได้ ฉะนั้น การใช้อำ�นาจเนรเทศของฝ่าย
บริหารจึงต้องค�ำ นงึ ถงึ มิติมาตรฐานระหว่างประเทศดว้ ย

ส�ำ หรบั พ.ร.บ. การเนรเทศ พ.ศ. 2499 ใช้บงั คับมานานมากยังไมม่ กี าร
แกไ้ ขในสาระส�ำ คญั จงึ นา่ คดิ วา่ สมควรถงึ เวลาทจ่ี ะมกี ารปรบั ปรงุ แกไ้ ขกฎหมาย
เนรเทศของไทยใหส้ อดคลอ้ งกบั แนวปฏบิ ตั ริ ะหวา่ งประเทศ เชน่ การปฏบิ ตั ติ อ่
คนต่างด้าวที่อยู่ขั้นตอนการเนรเทศต้องคำ�นึงถึงสิทธิมนุษยชน (โดยเฉพาะ
อย่างยงิ่ เด็ก สตรี คนชรา) คำ�ส่ังเนรเทศจะต้องระบมุ ูลเหตุในการเนรเทศ การ
ห้ามมิให้มีการเนรเทศเป็นหมู่คณะ การห้ามถอนสัญชาติไทยเพื่อวัตถุประสงค์
ในการเนรเทศ การเนรเทศเพ่ือความมุ่งหมายในการยึดทรัพย์ การเนรเทศใน
ระหวา่ งรอการพจิ ารณาคดสี ง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน การหา้ มเนรเทศหากวา่ การเนรเทศ
นั้นจะเป็นอันตรายหรือผู้นั้นอาจถูกทรมานจากประเทศปลายทาง (non-
expulsion) เป็นตน้

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  153

ทิศทางการเปดิ ตลาดธุรกิจบริการผ่าน
การเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดาจาก GATS
สู่ ASEAN : มุมมองและพัฒนาการเชงิ กฎหมาย



ดร. อกุ ฤษฎ์ มูสกิ พนั ธุ์

บทน�ำ

นบั แตก่ ารบรรลผุ ลในการจดั ท�ำ ความตกลงวา่ ดว้ ยการเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คล
ธรรมดา (ASEAN Agreement on the Movement of Natural Persons :
AAMNP) ของประเทศสมาชกิ อาเซยี น (ASEN Member States : AMS) ในปี
2012 (พ.ศ. 2555) นับเป็นอีกก้าวหนึ่งของการพัฒนาเชิงกฎเกณฑ์และเชิง
นโยบายทางเศรษฐกิจด้านการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศท่ีสำ�คัญ ท่ีมี
ความเกี่ยวข้องมีความสัมพันธ์กับการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดา โดยเฉพาะ
อย่างย่งิ ในบรบิ ทของการค้าบรกิ าร (Trade in Services) ซง่ึ เดมิ ทกี ารบริหาร
จัดการความสัมพันธ์ดังกล่าวระหว่างกันในระดับสากล ต้ังอยู่บนพ้ืนฐานความ
ตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (General Agreement on Trade in
Services : GATS) ภายใตอ้ งคก์ ารการค้าโลก (World Trade Organization :
WTO) เปน็ หลัก

ประเทศ AMS ทัง้ 10 ประเทศ ซ่งึ เปน็ ทั้งสมาชกิ WTO และ ASEAN
จึงมีหน้าท่ีและความผูกพันที่จะต้องเปิดตลาด (Market Access) และปฏิบัติ
ดาวตน์โาหมลแดจนาวกรทะาบงบกTาUรDเปC ิดโดเยสนรีากยาอรรคา่ ม้าบดวรงิกจันาทรรท์ ่ีเกี่ยวข้องกับการเคลื่อนย้ายบุคคล

154  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ธรรมดา ใหเ้ ป็นไปตามระเบยี บกฎเกณฑท์ ่กี ำ�หนดไวภ้ ายใต้เง่อื นไขด้านการค้า
ของทงั้ สองกรอบเวทดี งั กลา่ ว1 ในขณะทแี่ นวนโยบายระดบั รฐั ตอ่ การเคลอื่ นยา้ ย
บคุ คลธรรมดาระหวา่ งประเทศ กลา่ วไดว้ า่ เปน็ ประเดน็ ออ่ นไหวอยา่ งยง่ิ ส�ำ หรบั
สมาชกิ อาเซยี นแต่ละประเทศ จึงมีความน่าสนใจวา่ การเพิม่ ระดบั พัฒนาการ
เชิงกฎเกณฑ์ดังกล่าว สามารถสะท้อนถึงวิสัยทัศน์มุมมองในภาพรวมของ
อาเซียนต่อแนวทางการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดาระหว่างประเทศ ผ่าน
กฎเกณฑ์ระหวา่ งประเทศได้หรือไม่ อย่างไร

ความตั้งใจในการเลือกประเด็นเร่ืองการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดา
ภายใตบ้ รบิ ทของกฎหมายเศรษฐกจิ ระหวา่ งประเทศ มาเปน็ หวั ขอ้ บทความเพอื่
แลกเปลี่ยนเผยแพร่ระหว่างกันคร้ังน้ี สืบเน่ืองมาจากท่านศาสตราจารย์ ดร.
ประสิทธ์ิ ปิวาวัฒนพานิช ปิยะมิตรของผู้เขียน ได้กรุณาประสานให้ทราบถึง
การจัดทำ�หนังสืออาจาริยบูชารวมบทความทางวิชาการ เน่ืองในโอกาสครบ
รอบ 60 ปี ท่านรองศาสตราจารย์ ดร. พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร
ซ่ึงเป็นครูบาอาจารย์อันเป็นที่รักใคร่เคารพนับถือจากบรรดาศิษย์ท้ังหลาย
ผู้เขียนเองได้มีโอกาสเป็นลูกศิษย์ เม่ือคร้ังศึกษาอยู่ ณ คณะนิติศาสตร์
(ท่าพระจันทร์) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้รับการอบรมพรํ่าสอน
ทั้งทางด้านวิชาการกฎหมายและการดำ�รงตนให้ดีงามเป็นประโยชน์ต่อสังคม
สว่ นรวม และในหลายโอกาสทเี่ คยรบั ค�ำ ปรกึ ษาหารอื ค�ำ ปรารภในวชิ ากฎหมาย
ระหว่างประเทศ เป็นที่ประจักษ์ถึงความเช่ียวชาญอย่างลุ่มลึกของอาจารย์
โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ ดา้ นการบรหิ ารจดั การบคุ คลระหวา่ งประเทศ ผเู้ ขยี นในฐานะ
ทเี่ คยมปี ระสบการณแ์ ละทำ�งานปฏบิ ตั หิ นา้ ทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คล

ดาว 2น์โกหุมลภดาจพ1า กันสรธปะ์ 2ปบ0.บ1ล3TาUวhDtเtCปp็นsโ:ดป//ยรwะนwเทาwยศอ.สwรมา่tาoมช.oิกดrอวgาง/เจeซันnียทgนlรiลs์ �ำhด/tบั hสeุดwทtา้oย_ทeเี่/ขcา้ oเuปn็นtสriมeาsช_ิกe/WlaoT_Oe.เhมtือ่ mวันท่ี

บทความวชิ าการ  155

ระหวา่ งประเทศภายใต้กรอบ WTO และ ASEAN ในชว่ งหน่งึ ของชีวติ การรบั
ราชการ ณ กรมเจรจาการคา้ ระหว่างประเทศ กระทรวงพาณชิ ย์ จึงเหน็ และ
หวงั เป็นอยา่ งยิง่ ว่า บทความเรื่องนี้ น่าจะสอดคล้องเขา้ กับ theme ของคุณครู
ทา่ นนีข้ องผเู้ ขยี นได้เปน็ อย่างดี

บทความเรื่องน้ี ผู้เขียนมีความประสงค์ที่จะกล่าวให้เห็นถึงพัฒนาการ
และมุมมองเชิงกฎหมายท่ีเก่ียวกับการเปิดเสรีด้านการค้าบริการและการ
เคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาระหว่างประเทศ ในภาพรวมของอาเซียน โดยเร่ิม
จาก WTO ไปสู่พัฒนาการภายใต้กรอบ ASEAN ในประเด็นสำ�คัญหลักบาง
ประการ ส่วนการหยิบยกหรือวิเคราะห์ปัญหาข้อกฎหมายระหว่างประเทศ
หรอื กฎหมายภายในประเทศเชงิ ลกึ หรอื ประเดน็ เฉพาะของอาเซยี นในภาพรวม
หรอื รายประเทศ รวมทัง้ รายละเอยี ดปลีกย่อย เหน็ ทตี อ้ งน�ำ มาขยายในโอกาส
และวาระอน่ื ตอ่ ไป ผเู้ ขยี นคงไมส่ ามารถอธบิ ายหรอื พรรณนาทงั้ หมดโดยละเอยี ด
ภายใตข้ ้อจ�ำ กัดเชิงพน้ื ท่ขี องบทความครง้ั นี้ได้ และตอ้ งขออภัยมา ณ โอกาสนี้

1. การค้าบริการและการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดา
ระหว่างประเทศภายใต้ WTO

รปู แบบและลกั ษณะ ภายใตร้ ะเบียบกฎเกณฑ์ GATS ภายใต้ WTO ได้
มีการกำ�หนดแนวทางการเปิดเสรีการค้าบริการในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการให้
บริการโดยหรือผ่านบุคคลธรรมดา สำ�หรับประเทศสมาชิกทุกประเทศยึดถือ
ปฏิบัติ2 โดยการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดาได้ถูกกำ�หนดให้อยู่ภายใต้รูปแบบ

2 ปัจจบุ นั WTO มปี ระเทศสมาชกิ ท้งั หมด 164 ประเทศ รายละเอียดโปรดดู https://
ดาวw2น5์โwห6w2ลด.wจtาoก.รoะrgบ/บenTgUliDshC/tโhดeยwนtาoย_อeร/่าwมhดatวiงsจ_eนั /ทtรif์_e/org6_e.htm สบื ค้นเมอ่ื วนั ที่ 31 สงิ หาคม

156  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

1 ใน 4 ของการคา้ บรกิ าร ทมี่ ลี กั ษณะเปน็ การใหบ้ รกิ ารจากผใู้ หบ้ รกิ าร (service
supplier) ของประเทศสมาชิกประเทศหนึ่ง โดยผ่านหรือกระทำ�โดยบุคคล
ธรรมดาของประเทศสมาชิก ไปยังผู้รับบริการในดินแดนของสมาชิกอีก
ประเทศหนง่ึ 3 ซงึ่ เรยี กกันทว่ั ไปว่าการคา้ บริการ Mode 4 หรือ Presence of
Natural Persons ซง่ึ สามารถเกดิ ข้ึนได้ในสองรปู แบบ ดงั ตวั อย่างน้ี

ประการแรก การให้บริการโดยตรงโดยบุคคลธรรมดา เช่น นาย A
ผู้เช่ียวชาญด้านกฎหมายชาวสิงคโปร์ จากประเทศสิงคโปร์ เดินทางมาให้
ค�ำ ปรกึ ษาแกล่ กู คา้ ในประเทศไทย ซงึ่ กรณนี จ้ี ะเหน็ ไดว้ า่ นาย A เปน็ ผใู้ หบ้ รกิ าร
ดว้ ยตัวเองโดยตรง

ประการทส่ี อง การใหบ้ ริการโดยผา่ นบคุ คลธรรมดา เชน่ นาย B หรอื
สำ�นักงานกฎหมาย B มอบหมายให้นาย A ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมาย จาก
ประเทศสิงคโปร์ เดินทางมาให้คำ�ปรึกษาแก่ลูกค้าในประเทศไทย ซึ่งกรณี
นาย A มไิ ด้เปน็ ผ้ใู ห้บรกิ ารแตอ่ ย่างใด ผใู้ ห้บริการในความหมายของ GATS คอื
นาย B หรือสำ�นกั งานกฎหมาย B ซึ่งใหบ้ ริการแกล่ ูกค้าโดยผ่านนาย A

ในกรณีของรูปแบบและลักษณะดังที่ได้กล่าวมา บุคคลธรรมดาที่เป็น
ผู้ให้บริการโดยตรงหรือในนามของผู้ให้บริการ จะต้องตั้งอยู่บนพ้ืนฐานสัญญา
บริการระหว่างผู้ให้บริการและผู้รับบริการ จะต้องไม่มีความสัมพันธ์กับผู้รับ
บรกิ ารในเชงิ การจ้างแรงงาน กลา่ วคือ ตามตัวอย่างขา้ งต้น นาย A จะมีความ

3 Art. 1.2 (d), GATS ก�ำ หนดใหก้ ารคา้ บริการประกอบดว้ ย 4 รูปแบบ คอื รูปแบบที่ 1
(Mode ) การให้บริการขา้ มพรมแดน คอื การสง่ บรกิ ารจากสมาชกิ ประเทศไปยังผู้รับบรกิ ารในอกี
ประเทศสมาชิกหนึง่ รูปแบบที่ 2 (Mode 2) การบรโิ ภคในต่างประเทศ คอื ผบู้ รโิ ภคของสมาชิก
เดนิ ทางไปใชบ้ ริการในดนิ แดนของสมาชกิ อีกประเทศหน่ึง รูปแบบที่ 3 (Mode 3) การจัดตั้งธุรกจิ
ดาวครนูปอืโ์ หแกลบาดบรจจทาดั ่ี ก4ตรงั้ (ะธMบรุ oกบdจิ TบeUร4กิD)าCกรขาโรอดใงยหผบ้นใู้ หราบ้ยิกอารรกิรโา่าดรมยจดบากวคุ งปคจรลนัะธทเรทรรศ์มสดมาาดชงั กิทใี่กนลดา่ นิ วแมดานของประเทศสมาชกิ อนื่ และ

บทความวชิ าการ  157

สัมพันธ์ในลักษณะสัญญาจ้างแรงงานกับลูกค้าในประเทศไทยไม่ได้ ภายใต้
เหตุผลหลักสองประการคือ ความสัมพันธ์บนพื้นฐานนายจ้าง-ลูกจ้างดังกล่าว
มิใช่ผู้ให้บริการตามความหมายและรูปแบบของการค้าบริการระหว่างประเทศ
และความสัมพันธ์ดังกล่าวต้องบังคับตามกฎหมายภายในประเทศที่เกี่ยวข้อง
ไมต่ กอยู่ภายใต้ GATS ซงึ่ เปน็ กฎหมายระหวา่ งประเทศ

เงื่อนไขและหลักเกณฑ์ การเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาในบริบทของ
การค้าบริการดังกล่าว ประเทศสมาชิก WTO สามารถเลือกเปิดเสรีในสาขา
ธรุ กิจบริการหรือตามที่ถูกเรียกรอ้ งโดยสมาชิกอน่ื (request and offer) โดย
สมัครใจ ภายใต้โยบายการเปิดเสรีก้าวหน้า (Progressive liberalization)
แบบคอ่ ย ๆ เปน็ ค่อย ๆ ไป หากตกลงใจเปิดเสรีในบรกิ ารสาขาใดสาขาหนง่ึ 4
ซงึ่ อาจเปน็ การเปดิ บรกิ ารเพยี งสาขายอ่ ยของภาคธรุ กจิ บรกิ ารนนั้ กไ็ ด้ ไมจ่ �ำ เปน็
ต้องเปิดตลาดทุกบริการย่อยแต่อย่างใด และสามารถเลือกรูปแบบการค้า
บรกิ ารลกั ษณะหนง่ึ ลักษณะใดก็ได้ โดยระบไุ ว้ในตารางขอ้ ผูกพนั (Schedule
of Specific Commitments) ของแต่ละประเทศสมาชิก กล่าวคือกรณีท่ีมี
การเปิดตลาดบริการใน Mode 4 แม้ว่าในสาขานั้นจะเปิดตลาดในรูปแบบ
อื่น ๆ แล้วก็ตาม ตัวอย่าง เช่น การเปิดเสรีสาขาธุรกิจบริการวิชาชีพด้าน
กฎหมายของประเทศไทย ซึ่งพบว่าเปิดเฉพาะสาขาย่อยเพียงสาขาเดียว โดย

4 การคา้ บรกิ ารภายใตก้ รอบ WTO ประกอบด้วยสาขาหลัก 12 สาขา เชน่ ธรุ กจิ บริการ
(Business Services) ประกอบด้วยสาขาย่อยประเภทต่าง ๆ รวมท้ังการให้บริการทางวิชาชีพ
(Professional Services) ซึ่งการใหบ้ ริการทางกฎหมาย (legal services) ไดถ้ ูกจดั ให้รวมอยูใ่ น
สาขาดงั กลา่ วน้ี นอกจากนน้ั กย็ งั มสี าขาการทอ่ งเทยี่ วและเดนิ ทาง สาขาการสอ่ื สาร สาขาการขนสง่
เป็นต้น สำ�หรับรายละเอียดเกี่ยวกับสาขาหลักและสาขาย่อยอื่น ๆ สามารถดูได้ในเอกสาร
ดาวSoนer์โgหr/vลeicดneจgsาliกSsheระc/ttบroaบrtaoTlpUC_DleaCs/ssโiefดircยva_นteioา/ยsneอLrรviา่s_tมe(M.ดhวTtงmNจ.ันGสทNบื รSค์ /น้ Wเม/1อื่ 2ว0นั ท1่ี03Juกlันyย1า9ย9น1)2h56tt2ps://www.wto.

158  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

อนุญาตให้ผู้บริโภคจากประเทศสมาชิกมาใช้บริการในประเทศ (Mode 2)
และอนญุ าตใหผ้ ใู้ หบ้ รกิ ารจากประเทศสมาชกิ อน่ื มาจดั ตง้ั หนว่ ยทางพาณชิ ยไ์ ด้
(Mode 3) แต่ไม่มีการเปิดเสรีในส่วนท่ีเก่ียวข้องกับการเคลื่อนย้ายบุคคล
(Mode 4) ในสาขาดงั กลา่ วแตอ่ ยา่ งใด5 นอกจากนน้ั ในการเขา้ สตู่ ลาด (Market
Access: MA) และการปฏบิ ตั เิ ยย่ี งคนชาติ (National Treatment: NT) ประเทศ
สมาชิกอาจก�ำ หนดเงอื่ นไขขอ้ จำ�กัดต่าง ๆ ตามท่ี GATS เปิดช่องเอาไว6้ เชน่
การกำ�หนดจำ�นวนบุคคลธรรมดาที่จะเข้าสู่ตลาดการค้าบริการ การกำ�หนด
เง่ือนไขการตรวจสอบความจำ�เป็นทางเศรษฐกิจ7 เงื่อนไขเร่ืองสัญชาติ หรือ
การขออนญุ าต ซง่ึ อาจก�ำ หนดเปน็ เงอ่ื นไขในภาพรวมเพอ่ื ปรบั ใชท้ กุ สาขาบรกิ าร
ทเ่ี ปดิ (All sectors) ไวใ้ นสว่ น Horizontal commitments หรอื ระบเุ ปน็ กรณี

5 Thailand Schedule of Specific Commitments, GATS/SC/85, 15 April 1994
(94-1083) ใน https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?lang
uage=E&CatalogueIdList=4362,11329,3888,46782,8369&CurrentCatalogueIdIndex=0
&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishReco
rd=True สืบคน้ เมอื่ 31 สิงหาคม 2562
6 Art. XVI and XVII, GATS และโปรดดู Rupa Chanda, Movement of Natural
Persons and the GATS, Major Trade Policy Impediments, in World Bank. Develop-
ment, Trade, and WTO, A Handbook, Bernard Hoekman, Aaditya Mattoo, and Philip
English, editors, Washington D.C., 2002 pp. 304 – 314 ซ่งึ ใหข้ ้อมูลสรปุ ที่น่าสนใจเกยี่ วกบั
ปัญหาขอ้ จ�ำ กดั เก่ียวกับการการเคล่ือนยา้ ยบคุ คลธรรมดาในกรอบ WTO ที่ผา่ นมา
7 ตัวอย่างเช่น การกำ�หนดอัตราส่วนการอนุญาตให้คนต่างด้าวต่อจำ�นวนบุคลากรไทย
ตามคำ�สั่งสำ�นักงานตำ�รวจแห่งชาติ ท่ี 327/2557 เร่ืองหลักเกณฑ์และเง่ือนไขในการพิจารณา
กรณคี นต่างดา้ วขออนญุ าตอยใู่ นราชอาณาจักรเปน็ การชั่วคราว ลงวันท่ี 30 มิถุนายน 2557 ซึง่
กำ�หนดให้ธุรกิจที่มีความจำ�เป็นต้องว่าจ้างคนต่างด้าวทำ�งาน ต้องมีอัตราส่วนระหว่างจำ�นวน
คนต่างด้าวกับจ�ำ นวนพนกั งานคนไทยประจำ�เท่ากับ 1 ต่อ 4 หรือ 1 ต่อ 1 สำ�หรบั ธุรกิจการค้า
ดาวรนะ์โหหลว่าดงจปารกะรเะทบศบ(สT�ำUนDักCงาโนดผยู้แนทานย)อสรำ�า่ นมกั ดงาวนงจภนั ูมทิภรา์ ค และบรษิ ัทขา้ มชาติ (สำ�นักงานสาขา)

บทความวชิ าการ  159

เฉพาะบางสาขาทเ่ี ปิดตลาดไวใ้ นส่วน Sector-Specific Commitments ของ
ตารางขอ้ ผกู พัน ก็ได้

นอกจากน้นั ภายใต้ GATS ยงั มีการกำ�หนดเงื่อนไขหลกั เกณฑ์ในเร่อื ง
ต่าง ๆ ให้ประเทศสมาชิกถือปฏิบัติรวมทั้ง หลักความโปร่งใส การเปิดเผย
ข้อมลู ขอ้ ยกเว้นท่ัวไป การปฏิเสธสทิ ธปิ ระโยชน์ ตลอดจนการระงบั ข้อพพิ าท
เป็นต้น แต่หลักเกณฑท์ นี่ า่ จะมผี ลกระทบต่อทา่ ทีและการก�ำ หนดนโยบายการ
เคล่ือนย้ายบุคคลระหว่างประเทศเสรี ของประเทศสมาชิก WTO อย่างมี
นัยสำ�คัญ คือหลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับอนุเคราะห์อย่างยิ่ง (Most-
Favor-Nation Treatment: MFN) ซึ่งกำ�หนดให้บริการและผู้ให้บริการของ
ประเทศสมาชิกทุกประเทศต้องได้รับการปฏิบัติไม่ด้อยกว่าประโยชน์ (not
less favorable than) ท่ีสมาชิกให้แก่บริการหรือผู้ให้บริการที่เหมือนกัน
(like services and service suppliers) ของประเทศหนง่ึ ประเทศใด โดยทนั ที
และไม่มีเงื่อนไข (immediately and unconditionally) ซึ่งหมายความว่า
โดยหลักการแล้ว ประเทศสมาชิกจะปฏิบัติหรือให้สิทธิประโยชน์ในการ
เคลื่อนย้ายบุคคลเพ่ือการค้าบริการแก่ประเทศสมาชิกใดเป็นการพิเศษเฉพาะ
ไม่ได้ และจะปฏิบัติดังกล่าวแก่สมาชิกทั้งหลายด้อยกว่าประเทศท่ีมิใช่สมาชิก
มไิ ด8้ ซงึ่ อาจกลา่ วโดยงา่ ย ๆ ไดว้ า่ การปฏบิ ตั ติ อ่ คนวงในดว้ ยกนั ตอ้ งเหมอื นกนั
และการปฏบิ ตั ิต่อคนนอกตอ้ งไม่ดีกว่าคนวงใน ประกอบกับเงอ่ื นไข GATS เอง
ที่ได้เปิดช่องทางให้มีการปฏิบัติเป็นพิเศษสำ�หรับประเทศสมาชิก กรณีท่ีมีการ
รวมกลมุ่ ทางเศรษฐกจิ (economic Integration) ไมว่ า่ จะเขา้ รวมกลมุ่ หรอื เขา้

8 Art. II, GATS อย่างไรก็ดี ภายใต้ความในบทบญั ญตั ิมาตราน้ี ได้เปิดช่องให้มีการปฏิบตั ิ
ดาว(ทนAี่์โแrหtต.ลกIดIต.จ3่าา,งกGแรAละTะบSเบป) ็นTคUุณDบCาโงดปยระนกายารอรระ่ามหวด่าวงงกจันนั สทำ�รห์ รับประเทศสมาชิกท่ีมีพรมแดนติดต่อกันได้

160  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ทำ�ความตกลงเปิดเสรีการค้าบริการระหว่างกัน ซึ่งเป็นช่องทางยกเว้นหลัก
ปฏิบตั ทิ วั่ ไปในเรอื่ ง MFN โดยการปฏบิ ัติท่แี ตกต่างและเป็นคณุ ย่งิ กว่าสำ�หรับ
สมาชกิ ในกลมุ่ ไมต่ อ้ งน�ำ ไปปฏบิ ตั ติ อ่ ประเทศสมาชกิ WTO อน่ื ทม่ี ไิ ดเ้ ปน็ สมาชกิ
กลมุ่ ทางเศรษฐกิจแตอ่ ย่างใด

ด้วยเหตุดังกล่าว จะเห็นได้ว่าการเปิดเสรีการค้าบริการภายใต้กรอบ
WTO ในสว่ นทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั การเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลธรรมดา (Mode 4) แทบกลา่ ว
ไดว้ า่ ไมม่ คี วามคบื หนา้ แตอ่ ยา่ งใด เนอื่ งจากการเปดิ ตลาดใหก้ บั สมาชกิ ประเทศ
ใดประเทศหน่ึงหรือประเทศนอกกลุ่ม ไม่ว่าจะเป็นการเปิดตลาดโดยสมัครใจ
หรือจากการยื่นข้อเรียกร้อง สิทธิประโยชน์ดังกล่าวจะต้องนำ�มาปรับใช้กับ
ประเทศสมาชกิ ทง้ั หมดโดยทนั ทแี ละไมม่ เี งอื่ นไข ท�ำ ใหข้ าดประโยชนใ์ นการเปดิ
ตลาดในลักษณะต่างตอบแทน (reciprocal benefits) รวมถึงประเด็น free
riders ดว้ ย จงึ อาจเปน็ ประเดน็ เหตผุ ลส�ำ คญั ทเี่ ปน็ อปุ สรรคตอ่ การเจรจาเคลอ่ื น
ย้ายบุคคลธรรมดาในกรอบการค้าบริการภายใต้ WTO ซึ่งปัจจุบันเห็นได้ว่า
ประเทศตา่ ง ๆ ไดม้ กี ารรวมกลมุ่ กนั จดั ท�ำ ความตกลงเขตการคา้ เสรี (Free trade
agreement) ในรปู แบบและชื่อเรียกตา่ ง ๆ เพ่ือการแลกเปล่ยี นสทิ ธิประโยชน์
(trade-off) ระหวา่ งกันในระดับประสิทธิผลทางเศรษฐกจิ ทดี่ กี ว่า

ดงั นน้ั ภายใตก้ รอบกฎเกณฑ์ GATS การเปดิ ตลาดการคา้ บรกิ ารในสว่ น
ทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั การเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลธรรมดาของประเทศสมาชกิ อาเซยี น ซง่ึ แม้
จะมีการรวมกลุม่ กันมาตง้ั แตป่ ี 1967 (พ.ศ. 2510) ก่อนการจัดต้ัง WTO9 แต่ก็
ยังเป็นไปในลักษณะเดียวกันกับกระแสท่าทีของประเทศสมาชิกอื่น กล่าวคือ
มิได้มีความก้าวหน้าในการเปิดเสรีเรื่องดังกล่าวท่ีผ่านมาอย่างมีนัยสำ�คัญแต่
อย่างใด

ดาว นโ์ หลดจ9า กอรงะคบก์ บารTกUาDรคCา้ โโลดกย (นWายTอOร)า่ กมอ่ ดตวัง้ งขจึ้นนั เมท่อืรว์ ันท่ี 1 มกราคม 1995

บทความวิชาการ  161

2. การค้าบริการและการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดา
ระหว่างประเทศภายใต้ ASEAN

ความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งการคา้ บรกิ ารและการเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลของบรรดา
ประเทศสมาชิกอาเซียนในเชิงกฎเกณฑ์ พบว่ามีพัฒนาการที่สำ�คัญในสองช่วง
ระยะเวลา กล่าวคือ ในช่วงแรกที่มีการจัดทำ�กรอบความร่วมมือด้านการค้า
บรกิ ารเฉพาะกลุ่มของ ASEAN และช่วงท่สี อง ทีม่ กี ารจัดทำ�ความตกลงว่าด้วย
การเคลอื่ นยา้ ยบคุ คลแยกออกมาจากกรอบความรว่ มมอื ดา้ นการคา้ บรกิ าร ดงั น้ี

ระยะแรก เกิดข้ึนในปีเดียวกับการจัดต้ัง WTO โดยสมาชิกอาเซียน
ภายใตก้ รอบความรว่ มมอื ของ ASEAN ในรปู ของสมาคม The Association of
Southeast Asian Nation ในขณะนั้น ได้ร่วมกันจัดทำ�กรอบการค้าบริการ
ของอาเซยี น (ASEAN Framework Agreement on Services : AFAS) และ
มกี ารลงนามรว่ มกัน ณ กรงุ เทพมหานคร ประเทศไทย เมือ่ วันที่ 15 ธันวาคม
1995 (พ.ศ. 2538) โดยสมาชกิ รวม 7 ประเทศ ประกอบดว้ ยบรูไน อินโดนเี ซีย
มาเลเซีย ฟิลปิ ปินส์ สงิ คโปร์ ไทย และเวยี ดนาม ในระยะเริม่ ตน้ ส่วนประเทศ
กมั พชู า พม่า (เมยี นมาร)์ และ สปป. ลาว เข้าร่วมในชว่ งการเข้าเป็นสมาชิก
อาเซยี นในชว่ งปี พ.ศ. 2540 -2542 ต่อมา10 อย่างไรก็ดี ในสว่ นที่เก่ยี วขอ้ งกบั
การเคล่ือนยา้ ยบคุ คล ยงั มไิ ด้มกี ารกลา่ วถึงเอาไว้อย่างชดั เจน ซ่งึ กรณีดังกล่าว
อาเซยี นไดต้ กลงรว่ มกนั ใหน้ �ำ หลกั การและขอ้ ผกู พนั ของ GATS มาปรบั ใช1้ 1 และ
ในสว่ นของการเปดิ เสรกี ไ็ ดน้ �ำ ตารางขอ้ ผกู พนั ในลกั ษณะเดยี วกนั ภายใต้ GATS

10 ตอ่ มาพมา่ (เมียนมาร)์ และ สปป. ลาว เข้าร่วมเป็นสมาชิกในปี 2540 และกัมพชู าในปี
2542
ดาว นโ์ หลดจ11า กAรrะt.บXบIVT(UFiDnCalโPดrยovนiาsiยoอnร)่า, มAFดAวSงจนั ทร์

162  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

มาใช้ในช่วงต้น ๆ ดังนั้น ในช่วงเวลาดังกล่าวแม้อาเซียนจะมีพัฒนาการใน
รูปของตัวบทกฎหมายแยกออกมาจากโครงสร้างของ WTO แต่ก็ยังไม่มีผล
ประโยชนร์ ะหวา่ งสมาชิกอยา่ งมนี ัยในทางปฏิบัติ

ภายหลังได้จัดทำ�ความตกลง AFAS ความก้าวหน้าในการเปิดเสรีการ
เคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลดา้ นการคา้ บรกิ าร มกี ารขบั เคลอื่ นอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั อกี ครง้ั หนงึ่
ในปี 2007 (พ.ศ. 2550) ภายใต้การจัดทำ�ปฏิญญาการทำ�งานด้านเศรษฐกิจ
อาเซียน (Declaration on the ASEAN Economic Community Blueprint)
ณ ประเทศสงิ คโปร์ เมอื่ วนั ที่ 20 พฤศจกิ ายน ซงึ่ ประเทศสมาชกิ อาเซยี นไดร้ ว่ ม
กันกำ�หนดแผนการทำ�งานภาคเศรษฐกิจเพ่ือให้เกิดเป้าหมายในการทำ�งานท่ี
ชัดเจนเกิดขึ้น รวมท้ังด้านการเคลื่อนย้ายเสรีด้านบริการ (Free Flow of
Services) และการเคลอื่ นยา้ ยเสรแี รงงานฝมี อื (Free Flow of Skilled labors)
ท่ีจะเข้ามามีส่วนร่วมในการค้าสินค้า การค้าบริการ และการลงทุน12 สำ�หรับ
ดา้ นการคา้ บรกิ ารไดก้ �ำ หนดเปา้ หมายและทศิ ทางในการเปดิ เสรไี วว้ า่ อยา่ งนอ้ ย
แตล่ ะประเทศตอ้ งเปดิ บรกิ ารในสาขาบรกิ ารรวมแลว้ ไมน่ อ้ ยกวา่ 128 สาขายอ่ ย
พร้อมกับเปิดโอกาสให้ต่างชาติสามารถถือหุ้นได้ถึงร้อยละ 70 แต่ทั้งน้ี มิได้
มีการระบุเกี่ยวกับการเคลื่อนย้ายบุคคลด้านการค้าบริการตาม Mode 4
เอาไว้เป็นการเฉพาะเจาะจงแต่อย่างใด การเคล่ือนย้ายบุคคลพบว่า เป็น

12 เก่ียวกับเรอื่ งน้ี ในความเห็นส่วนตวั ของผเู้ ขยี น การพจิ ารณาเรอื่ งการเคลือ่ นยา้ ยบุคคล
ธรรมดาภายใตก้ รอบการคา้ บรกิ าร จะตอ้ งมลี กั ษณะเปน็ ผใู้ หบ้ รกิ ารโดยตรงหรอื ผใู้ หบ้ รกิ ารในนาม
ของผใู้ หบ้ รกิ ารตวั จรงิ ซง่ึ เปน็ ไปตามนยิ ามของกฎหมายระหวา่ งประเทศทเ่ี กยี่ วขอ้ ง สว่ นการเคลอื่ น
ยา้ ยแรงงานฝมี อื แมว้ า่ จะเปน็ แรงงานฝมี อื ในภาคบรกิ ารกต็ าม เมอื่ เขา้ มาท�ำ งานในอกี ประเทศหนงึ่
ก็นา่ จะอยบู่ นพน้ื ฐานของความสัมพันธใ์ นฐานะนายจ้างลกู จา้ ง ซึง่ โดยสว่ นตวั เห็นว่าการให้บรกิ าร
ดาวแโนดรโ์ ยหงงหลาดรนือจฝผาีมก่าือนรแะบตบุคอ่บคยลT่าธงUใรDดรCมดโดาภยานยาใยตอ้บรร่าิบมทดกวางรจคัน้าทบรร์ิการระหว่างประเทศ มิได้หมายความรวมถึง

บทความวชิ าการ  163

ผลพลอยได้จากการเปิดสาขาธุรกิจบริการที่เพ่ิมข้ึนตามลำ�ดับชุดการเปิดเสรี13
(Package)

ระยะท่ีสอง พัฒนาการเก่ียวกับการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาภายใต้
กรอบอาเซยี น ซงึ่ ผนวกเปน็ สว่ นหนง่ึ ในรปู แบบการคา้ บรกิ ารภายใตค้ วามตกลง
AFAS ถกู ทบทวนและพฒั นาในเชงิ กฎเกณฑอ์ กี ครง้ั หนงึ่ ในปี 2012 (พ.ศ. 2555)
เนอ่ื งจากเหน็ วา่ การเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลธรรมดาทผี่ กู อยกู่ บั AFAS มขี อบเขตจ�ำ กดั
อยู่เฉพาะการค้าบริการเท่านั้น ไม่สามารถขยายไปครอบคลุมบุคคลธรรมดา
ประเภทอ่นื ได้ และเพ่ือแกไ้ ขปญั หาอุปสรรคดังกล่าว อาเซียนเหน็ พ้องรว่ มกนั
และจัดทำ�ความตกลงอาเซียนว่าด้วยการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดา (ASEAN
Agreement on the Movement of Natural Persons: AAMNP) ซง่ึ มีการ
ลงนาม ณ กรงุ พนมเปญ เม่อื วนั ที่ 19 พฤศจกิ ายน 2512 (พ.ศ. 2555) แต่ผล
บงั คบั ใชห้ ลงั จากนน้ั ตอ่ มาอกี ระยะหนงึ่ ในวนั ที่ 14 มถิ นุ ายน 2016 (พ.ศ. 2559)
ภายหลงั จากฟิลิปปินส์สน้ิ เสรจ็ กระบวนการใหส้ ัตยาบนั และลงนาม14

ภายใต้ความตกลง AAMNP ส่งผลให้การเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาถูก
แยกตัวออกมาจากความตกลง AFAS ท้ังในแง่ของระเบียบกฎเกณฑ์และการ

13 ปัจจุบัน ณ เดอื นธนั วาคม 2018 ประเทศสมาชกิ อาเซียนได้มกี ารเปดิ เสรกี ารค้าบรกิ าร
ภายใต้ AFAS ถึงชุดท่ี 10 รายละเอียดดูได้ใน https://cil.nus.edu.sg/databasecil/2017-
protocol-to-implement-the-tenth-package-of-commitments-on-air-transport-
services-under-the-asean-framework-agreement-on-services/ สืบค้นเม่ือ 31 สิงหาคม
2562
14 Art. 16.1, AAMNP กำ�หนดให้ความตกลงมีผลบังคับใช้ก็ต่อเมื่อประเทศสมาชิกทุก
ประเทศให้สัตยาบันครบถ้วน แม้ว่าจะมีเง่ือนไขกำ�หนดระยะเวลาสำ�หรับการดำ�เนินการในเร่ือง
ดงั กล่าวภายใน 180 วนั นบั จากมีการลงนามความตกลง ซ่ึงแสดงใหเ้ หน็ ถึงรปู แบบและลกั ษณะ
ดาวคนว์โหามลสดัมจพากนั รธะข์ บอบงอTาUเซDียCนทโดดี่ ยำ�เนนานิ ยกอารร่าภมายดใวตงน้จันโยทบรา์ ยที่มีการผอ่ นปรนระหว่างกัน

164  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

เปิดเสรี15 โดยมีวัตถุประสงค์เชิงนโยบายดังปรากฏในอารัมภบท ที่จะขยาย
กรอบการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาในภูมิภาคอาเซียนให้ครอบคลุมบุคคล
หลากหลายประเภท ไมจ่ ำ�กัดเฉพาะด้านการค้าสนิ คา้ การคา้ บรกิ าร การลงทนุ
และแรงงานแตอ่ ยา่ งใด16 ซงึ่ มปี ระเดน็ อนั เปน็ สาระส�ำ คญั หลกั ทค่ี วรทราบ ดงั นี้

สถานะของบุคคลธรรมดาผู้มีสิทธิ ประกอบด้วยบุคคลสองประเภท
สถานะ กล่าวคือ คนชาติ (nationals) ซ่ึงหมายถึงบุคคลผู้มีสัญชาติประเทศ
สมาชกิ อาเซยี น และรวมถงึ ผทู้ ่มี ีถนิ่ พ�ำ นักถาวร (Permanent residences :
PR) ส�ำ หรบั บางประเทศ ทัง้ น้ี ให้ขึ้นอยูก่ บั กฎหมายและระเบยี บนโยบายของ
แต่ละประเทศสมาชิก17 ในประเด็นนี้หากพิจารณาในบริบทของไทยเพื่อเป็น
ตวั อยา่ ง พบวา่ การใชส้ ทิ ธติ ามความตกลงกจ็ ะจ�ำ กดั อยเู่ ฉพาะกบั บคุ คลธรรมดา
ท่ีมีสญั ชาติไทยเท่านัน้ ไมข่ ยายไปถึงผูม้ ีถน่ิ พำ�นกั ถาวรและบคุ คลภายใต้บงั คับ
ของรัฐไทยท่ียังมิได้รับสัญชาติไทย ซึ่งแม้จะสามารถประกอบกิจกรรมทาง
พาณิชย์ในประเทศได้ แต่ก็มิได้มีสิทธิภายใต้ความตกลงฉบับน้ีแต่อย่างใด
และมองไดว้ า่ อาจเปน็ การเสยี สทิ ธใิ นการเขา้ สตู่ ลาดของประเทศทม่ี กี ารเปดิ เสรี
การเคล่ือนย้ายบคุ คล ครอบคลมุ รวมไปถงึ บคุ คลธรรมดาประเภท PR ด้วย

ลกั ษณะทางธรุ กจิ ของบคุ คลธรรมดา นอกจากบคุ คลดงั กลา่ วจะตอ้ งมี
สถานะเป็นคนชาติหรือเป็นผู้มีถิ่นพำ�นักถาวรแล้ว ความตกลงดูเหมือนวาง

15 Art. 6.2, AAMNP ตารางการเปิดตลาดสำ�หรับการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมท่ีผนวก
แนบทา้ ยความตกลง จะนำ�มาใชแ้ ทนทกี่ ารเคลอื่ นยา้ ยบคุ คลตาม Mode 4 ภายใตค้ วามตกลง AFAS
ในทางปฏิบัติ AAMNP ได้ผนวกตารางข้อผูกพันเอาไว้เป็นการเฉพาะ ซึ่งได้นำ�มาจากเน้ือหาใน
สว่ นของ Mode 4 ตารางขอ้ ผกู พันแนบท้าย AFAS ชดุ ท่ี 8
16 Para. 4 (Preamble), AAMNP
17 Art. 3 (f) and ft. 2 ในกรณีของประเทศบรูไน ได้มีการสงวนสิทธิให้ “คนชาติ”
ดาวหนม์โหาลยดคจวาากมรระวบมถบงึ TผUู้ทมี่DีสCิทโธดพิ ยำ�นนาักยถอารวา่รม(PดRว)งตจานั มทกรฎ์ หมายของบรูไนด้วย

บทความวชิ าการ  165

เง่ือนไขลักษณะทางธุระของผู้มีสิทธิเอาไว้เปิดกว้าง แต่มีการกำ�หนดเง่ือนไข
ด้านคุณสมบัติท่ีเคร่งครัด โดยหมายความรวมถึงบุคคลที่มีลักษณะทางธุรกิจ
และบคุ คลดงั กล่าวจะต้องเปน็ ผูท้ ีไ่ ดร้ ับคา่ จา้ ง คา่ ตอบแทน หรอื สิทธิประโยชน์
ทางการเงนิ เกดิ จากประเทศสมาชกิ ต้นทาง ในกรณดี งั ต่อไปน1้ี 8

(1) นักธุรกิจ (Business visitor : BV) มีขอบเขตครอบคลุมบุคคล
ธรรมที่ประสงค์เข้ามาในดินแดนของสมาชิกอีกประเทศหน่ึง ในฐานะตัวแทน
เกี่ยวกับการซื้อขายสินค้าและบริการ ในลักษณะของการแสวงหาช่องทางการ
เข้าสตู่ ลาด มใิ ช่เข้ามาขายสนิ ค้าหรอื การบริการโดยตรงต่อสาธารณะ หรือเขา้
มาโดยสว่ นตวั หรอื ในฐานะลกู จา้ งของนติ บิ คุ คลในประเทศตน้ ทางเพอ่ื การจดั ตงั้
ทางพาณชิ ยห์ รือการลงทุน หรือเพือ่ เข้าร่วมการเจรจาหรือประชุมทางธุรกจิ

(2) ผู้เคลื่อนย้ายภายในเครือ (Intra-corporate transferee : ICT)
ผู้เคลื่อนย้ายภายในเครือต้องมีฐานะเป็นลูกจ้าง (employee) ของนิติบุคคล
(juridical person) จากประเทศอาเซียนต้นทางซ่ึงมีการจัดตั้งทางพาณิชย์
(commercial presence) ในสมาชกิ อาเซียนอีกประเทศหนง่ึ และได้โอนย้าย
เพ่ือไปปฏิบัติหน้าที่ในหน่วยทางพาณิชย์ดังกล่าว ไม่ว่าจะในรูปของสำ�นักงาน
ตัวแทน (representative office) ส�ำ นักงานสาขา (branch) หนว่ ยธรุ กิจยอ่ ย
(subsidiary) หรือหน่วยธุรกิจในเครือ (affiliate) ก็ได้ ท้ังนี้ ประเทศสมาชิก
อาเซียนมีสิทธิที่จะกำ�หนดให้บุคคลดังกล่าว จะต้องมีประสบการณ์เชิงระยะ
เวลาการปฏิบัติงานกับนิติบุคคลดังกล่าวมาก่อนก็หรือไม่ก็ได้ หากมีก็จะต้อง
ระบไุ ว้ในตารางขอ้ ผูกพนั แนบทา้ ยความตกลงไวใ้ ห้ชัดเจน

บคุ คลประเภท ICT ดงั กลา่ ว ถกู จ�ำ กดั ขอบเขตไวเ้ พยี งสามรปู แบบเทา่ นน้ั
กล่าวคือ ผู้บริหาร (executive) ซง่ึ ตอ้ งมอี ำ�นาจในการกำ�กับดูแลบงั คับบญั ชา

ดาว น์โหลดจ18า กAรrะt.บ3บ(TaU) (DbC) (โeด)ย, AนAาMยอNรP่าม ดวงจนั ทร์

166  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

การตัดสนิ ใจ ท่คี รอบคลมุ ดว้ ยตนเองได้ รูปแบบท่ีสองคอื ผู้จัดการ (manager)
ซ่ึงต้องมีอำ�นาจกำ�กับดูแลบังคับบัญชาเชิงบริหารจัดการในช้ันต้น แต่มิใช่เป็น
เพียงผู้ควบคุมดูแลช้ันต้น (first line supervisor) ยกเว้นเป็นผู้ควบคุมดูแล
ลกู จา้ งในระดบั วชิ าชพี และไมร่ วมถงึ ผมู้ หี นา้ ทใ่ี หบ้ รกิ ารทจ่ี �ำ เปน็ ในชนั้ ตน้ และ
ประเภททสี่ าม คือ ผเู้ ชยี่ วชาญ (specialist) ซงึ่ ต้องเป็นบุคคลที่มีความรูค้ วาม
เชย่ี วชาญในระดับสูงในการจดั ให้บริการ หรอื เปน็ ผมู้ ีความร้ดู า้ นการจดั บรกิ าร
การวิจัย การใชเ้ ครื่องมือและความรทู้ างเทคนิค19

(3) ผู้ให้บริการตามสัญญา (Contractual service supplier : CSS)
ผใู้ หบ้ รกิ ารตามสญั ญาทจี่ ะไดร้ บั สทิ ธติ อ้ งมฐี านะเปน็ ลกู จา้ งในต�ำ แหนง่ ผบู้ รหิ าร
ผู้จดั การ หรอื ผเู้ ชี่ยวชาญของนิตบิ ุคคลทตี่ ้งั ขึน้ ตามกฎหมายภายในของสมาชิก
อาเซียนตน้ ทาง แต่แตกต่างจากกรณีของ ICT คือ นติ ิบคุ คลน้นั มิได้มีการจดั ตง้ั
ทางพาณชิ ยใ์ นประเทศสมาชกิ ทจ่ี ะเขา้ ไปใหบ้ รกิ าร โดยจะไดร้ บั อนญุ าตส�ำ หรบั
การเข้าเมืองและการพำ�นักเฉพาะเพื่อการเข้าไปให้บริการแก่ลูกค้าตามสัญญา
บริการระหว่างลูกค้า (service consumer) กับนายจ้างของตน และต้องมี
คณุ สมบตั แิ ละการศกึ ษาทส่ี อดคล้องเหมาะสมกบั การให้บรกิ ารดงั การดังกล่าว
เกี่ยวกับบุคคลประเภท CSS น้ี ประเทศไทยและประเทศอินโดนีเซียมีข้อ
สงวนสิทธ์ิการเข้ามาให้บริการแก่ลูกค้าท่ีเป็นนิติบุคคลเท่าน้ัน ไม่สามารถให้
บรกิ ารแกล่ ูกคา้ ซึ่งบุคคลธรรมดาได2้ 0

(4) บคุ คลในลกั ษณะทางธรุ กจิ อน่ื ใด (other categories) ซง่ึ ในลกั ษณะ
สุดท้ายน้ีข้ึนอยู่กับความสมัครใจของสมาชิกอาเซียนแต่ละประเภท ท้ังนี้ มี
ข้อสังเกตสำ�หรับประเด็นการเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดา ในส่วนท่ีเก่ียวข้องกับ

ดาว น์โหลดจ2109า กAรราrะtย.บล3บะเ(TอbUีย) ดD(iโ)C,ปAรโดดAยดMใู นNนาPAยarอtnร.dา่ 3มf(teด.)ว1ง(iจ) นั(iiท) ร(i์ ii), AAMNP

บทความวิชาการ  167

การลงทนุ (investment)21 พบว่าความตกลง AAMNP กำ�หนดให้ใช้บงั คับกับ
การเขา้ เมืองและการพำ�นักชั่วคราว โดยอนุโลม (mutatis mutandis) ส�ำ หรบั
นักลงทุน (investors) และบุคลากรหลัก (Key personnel) ภายใต้ความ
ตกลงอาเซียนว่าด้วยการลงทุน (ASEAN Comprehensive Investment
Agreement: ACIA) ซ่ึงเป็นบุคคลท่ีมีลักษณะในทางธุรกิจอีกประเภทหนึ่ง
นอกเหนอื จากประเภท BV ICT และ CSS เพยี งแตม่ ใิ ชก่ รณโี ดยความสมคั รใจ22

การตง้ั ขอ้ จ�ำ กดั ทางสญั ชาติ เงอื่ นไขคณุ สมบตั ทิ างธรุ กจิ หรอื ทางพาณชิ ย์
ของบุคคล พบว่า มีลักษณะเช่นเดียวกับแนวทางปฏิบัติของอาเซียนภายใต้
GATSและ AFS นับเป็นการสะท้อนให้เห็นถึงความละเอียดอ่อนของประเด็น
และข้อกังวลในการเปิดตลาดการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมของประเทศสมาชิก
อาเซยี น ทผ่ี ่านมาจนถึงปจั จุบันได้เปน็ อย่างดี23

21 แนวคิดด้านการค้าระหว่างประเทศปัจจุบันส่วนหนึ่ง ตัวอย่างเช่น ออสเตรเลีย และ
นิวซแี ลนด์ เห็นวา่ การบรกิ ารและการลงทนุ มีความสัมพันธก์ ัน กล่าวคือการคา้ บรกิ ารในการจดั ตงั้
การพาณิชย์ (commercial presence) หรือการบริการ Mode 3 คือรูปแบบหนงึ่ ของการลงทนุ
เป็นการลงทุนในภาคบริการ (investment in services) ดังนั้นนักลงทุนหรือบุคลากรหลัก จึง
เปรยี บเสมอื นบคุ คลใน Mode 4 ส�ำ หรบั ภาคการลงทนุ ซง่ึ ผสู้ นใจสามารถศกึ ษาเพมิ่ เตมิ ได้ ในขอ้ มลู
เกย่ี วกับการเจรจาเขตการคา้ เสรีอาเซียน-ออสเตรเลยี นิวซีแลนด์ (AANZFTA) ได้
22 Art. 12, AAMNP
23 ส�ำ หรับตวั อยา่ งท่ีเหน็ ไดอ้ ย่างชดั เจนของประเทศไทยกรณขี อ้ จ�ำ กัดทางด้านสัญชาติ คอื
งานประเภทที่กำ�หนดไว้ในบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำ�หนดงานในอาชีพและวิชาชีพท่ีห้ามคน
ตา่ งดา้ วท�ำ พ.ศ. 2522 (ปจั จบุ นั อยรู่ ะหวา่ งการจดั ท�ำ รา่ งประกาศกระทรวงแรงงานก�ำ หนดงานหา้ ม
คนต่างด้าวทำ� ภายใต้มาตรา 7 พระราชกำ�หนดการบรหิ ารจัดการการท�ำ งานของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ.
2560) ตวั อย่างเชน่ งานด้านกฎหมายและคดคี วาม งานในวิชาชีพบญั ชี วศิ วกรรม (สาขาวศิ วกรรม
โยธา) สถาปัตยกรรม เป็นตน้ รายละเอยี ดสามารถดไู ดใ้ น https://www.doe.go.th/prd/alien/
ดาวกlนaฎ์โwหห/ลมpดาaจยrาขaกอmรงะ/กบsรiบtมeกT/า1Uร5จD2ัดC/หcโาaดงtยา/น6น/ากsยuรอะbรท/่า1รมว0ง7ดแ/วรpงงuจงันlาlนท/sรสu์ ืบbค_cน้ aเมteอ่ื gวoันrทy่ี/4viกeันwย/าliยsนt-l2a5b6e2l) (ฐานข้อมูล

168  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

การเปิดโอกาสการเคล่ือนย้ายให้แก่บุคคลดังกล่าว อาเซียนแต่ละ
ประเทศสามารถกระทำ�ได้ โดยการระบุไว้ในตารางข้อผูกพันแนบท้ายความ
ตกลง ซึง่ ยังคงใช้รูปแบบเดยี วกนั กับ GATS และ AFAS อกี ท้ัง ยงั คงเน้นย้าํ ท่าที
การสงวนอำ�นาจอธิปไตย ในการปกป้องตลาดแรงงานภายในประเทศและ
ประเด็นอ่อนไหวด้านความม่ันคงเอาไว้อย่างชัดเจน โดยการสงวนสิทธิมิให้
ความตกลงบงั คบั ใชค้ รอบคลมุ ไปถงึ มาตรการทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั การเขา้ สตู่ ลาดการ
จ้างงาน (employment market) หรอื การเป็นพลเมอื ง รวมท้ังการพ�ำ นกั หรอื
การจา้ งงานแบบถาวร ซง่ึ บคุ คลธรรมดาทมี่ ีเป้าประสงค์ในการดงั กลา่ ว จะต้อง
ปฏิบัติตามระเบียบกฎเกณฑ์ภายในประเทศผู้รับ ไม่อาจใช้สิทธิในการเคล่ือน
ยา้ ยภายใตค้ วามตกลง AAMNP นีแ้ ต่อยา่ งใด24

ขอบเขตการใชส้ ทิ ธิ ในการเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คลธรรมดาภายใตค้ วามตกลง
AAMNP มุ่งเน้นในเร่ืองการเข้าเมืองช่ัวคราว (temporary entry) และการ
พ�ำ นกั ชั่วคราว (temporary stay) เป็นส�ำ คญั 25 ซ่งึ ในทางปฏิบัติก็จะเกีย่ วข้อง
กับการให้ VISA อนญุ าตเขา้ เมืองและการพำ�นกั และการอนุญาตให้ด�ำ เนินการ
หรืออนุญาตใหท้ �ำ งาน (work permit) เป็นท่นี ่าสังเกตวา่ อาเซยี นทุกประเทศ
เหน็ พอ้ งกนั วา่ มาตรการดา้ น VISA ไมถ่ อื เปน็ ขอ้ จ�ำ กดั หรอื ลดิ รอนสทิ ธปิ ระโยชน์
ตามความตกลงแต่อย่างใด26 กรณีที่มีการเปิดเสรีการเคล่ือนย้ายบุคคล โดยมี
การระบุสาขาใดเอาไวใ้ นตารางข้อผกู พนั (Member State’s Schedule of
Commitments) แล้ว ซึ่งแต่ละประเทศอาจมีข้อกำ�หนดเง่ือนไขเงื่อนเวลาท่ี
เก่ียวข้องเอาไว้แตกต่างกัน ประเทศดังกล่าวจะต้องอนุญาตให้บุคคลผู้มีสิทธิ

24 Art. 2.1, 2.2, AAMNP
ดาว นโ์ หลดจ2256า กAAรrrะtt..บ21บ.4(Tc,U)A, DA2C.M1,โNด4PยแนลาะยAอrรtา่. ม11ด,วAงAจันMทNรP์

บทความวชิ าการ  169

ตามความตกลงเข้าเมืองและพำ�นักเป็นการชั่วคราว ตามเงื่อนไขท่ีกำ�หนดไว้
ท้ังน้ี บุคคลดังกล่าวจะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขกระบวนการตรวจคนเข้าเมือง
มีคุณสมบัติครบถ้วนตามเง่ือนไขในการเข้าเมืองและการพำ�นักของประเทศ
ผู้รับ สำ�หรับการกำ�หนดค่าธรรมเนียมมีข้อสังเกตว่า เป็นประเด็นที่ถูกนำ�มา
บรรจุไว้ในความตกลงฉบับนี้ด้วย ซ่ึงกำ�หนดให้ค่าธรรมเนียมจะต้องมีความ
เหมาะสม (reasonable) และเปน็ ไปตามกฎหมายท้องถน่ิ (domestic law)
ซ่งึ ในทางปฏบิ ัตอิ าจกอ่ ให้เกิดปัญหาทางเทคนิค เก่ยี วกบั การเปิดเมินคา่ ระดับ
ความเหมาะสมและอตั ราของคา่ ธรรมเนยี มของสมาชกิ อาเซยี นทง้ั 10 ประเทศ
ในภาพรวมหรือรายประเทศ นอกจากน้ัน ในการยื่นคำ�ขอในการเคล่ือนย้าย
บุคคลธรรมผ่านช่องทางความตกลง ได้ให้ความสำ�คัญกับหลักความโปร่งใส
และตรวจสอบคาดการณ์ได้ (transparency and predictability) โดย
ประเทศสมาชิกผู้รับคำ�ขอจะต้องแจ้งให้ทราบและจัดให้มีการออกใบรับรอง
คำ�ขอ (receipt of application) สถานะของคำ�ขอ และคำ�สั่งท่ีเกี่ยวข้อง
สำ�หรับกรณีที่อนุญาตจะต้องจัดระบุระยะเวลาการอนุญาตให้พำ�นักรวมทั้ง
เง่ือนไขประกอบถ้ามี ให้ผู้ขอทราบด้วย กรณีท่ีปรากฏว่าคำ�ขอไม่สมบูรณ์
ประเทศผู้รับคำ�ขอจะปฏิเสธลอย ๆ ไม่ได้ และจะต้องแจ้งให้ทราบถึงบรรดา
เอกสารและขอ้ มูลอน่ื ใด ที่ตอ้ งนำ�มาใชป้ ระกอบเพ่ือใหค้ �ำ ขอนนั้ สมบูรณต์ อ่ ไป
พรอ้ มทง้ั ตอ้ งใหโ้ อกาสและเวลาในการแกไ้ ขความบกพรอ่ งดงั กลา่ วแกผ่ ขู้ ออยา่ ง
เพียงพอด้วย27 นอกจากนั้น AAMNP ยังได้กำ�หนดหน้าที่ให้ประเทศสมาชิก
เผยแพร่เปิดเผยข้อมูลปัจจุบันในเร่ืองต่าง ๆ อาทิเช่น กฎหมายกฎระเบียบ
แนวปฏิบัติหรือนโยบาย ท่ีมีผลกระทบต่อการปฏิบัติให้เป็นไปตามความตกลง

ดาว นโ์ หลดจ27า กAรrะt.บ5บ, TAUAMDCNPโดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

170  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

โดยเฉพาะอย่างย่ิง กรณีที่มีผลกระทบกับการเข้าเมืองและการพำ�นัก ให้
สมาชกิ อาเซยี นทราบและเขา้ ถึงไดโ้ ดยทวั่ กันด้วย28

การยอมรับคุณสมบัติระหว่างกัน แม้ว่าหลักการเร่ือง Mutual
Recognition จะมีการบรรจุภายใต้ความตกลง AFAS ไว้ในระดับหนึ่ง29
หลักการดังกล่าวได้มีการพัฒนาหลักเกณฑ์ในรายละเอียดเพิ่มข้ึนใน AAMNP
โดยนอกจากเปดิ ชอ่ งใหส้ มาชกิ ตง้ั แตส่ องประเทศสามารถจดั ท�ำ ความตกลงหรอื
ขอ้ ตกลงการยอมรบั คณุ สมบตั ริ ะหวา่ งกนั (Mutual Recognition Agreement/
Arrangement : MRA) ในเรื่องตา่ ง ๆ ไม่วา่ จะเปน็ การศึกษา ประสบการณ์
การอนุญาตหรือการรบั รอง หรอื อน่ื ใด ระหวา่ งกันได้แล้ว หากสมาชิกอาเซียน
ประเทศใดมีการให้ประโยชน์ในลักษณะดังกล่าวกับสมาชิกอีกประเทศหน่ึง
หรือประเทศนอกกลมุ่ (non-Member State) จะต้องจัดใหม้ ีสมาชกิ อาเซยี น
อนื่ ทกุ ประเทศไดร้ บั โอกาสแสดงคณุ สมบตั ดิ งั กลา่ วเพอ่ื ทจ่ี ะรบั การยอมรบั ดว้ ย
ทั้งน้ี การจัดให้มีการยอมรับคุณสมบัติระหว่างกันจะต้องกระทำ�บนพ้ืนฐาน
ความสุจริต ปราศจากการเลือกปฏิบัติหรือแอบแฝงซ่อนเร้นข้อจำ�กัดทางการ
คา้ บรกิ ารเอาไว3้ 0 ซง่ึ ทผ่ี า่ นมาการยอมรบั คณุ สมบตั ริ ว่ มกนั ของบคุ ลากรวชิ าชพี
ของอาเซียนก็มีการจัดทำ�ข้ึนหลากหลายสาขาธุรกิจบริการเชิงวิชาชีพ เช่น
แพทย์ ทนั ตแพทย์ พยาบาล วศิ วกร สถาปนิก นักบญั ชี เป็นตน้ 31 อยา่ งไรก็ดี
ภายใตค้ วามตกลง AAMNP อาเซยี นยังมไี ด้มีการเปิดเสรกี ารเคลอ่ื นยา้ ยบคุ คล
ธรรมดาสำ�หรับผู้ประกอบวิชาชีพดังกล่าวในทางปฏิบัติแต่อย่างใด อีกทั้ง

28 Art. 8, AAMNP
29 Art. V, AFAS
30 Art. 13, AAMNP
ดาว aนsโ์ eหaลnด-จ3e1าc กoรรnาะยoบลmบะiเcTอ-UยีcoดDเmCก่ยีmโวดuกยnบั นiกtyาาย/รsอจeรัดcา่ ทtมo�ำ rดaMวl-งRbจAoันdแทiตeรล่์s-ะuเรnือ่dงeสrา-tมhาeร-ถpดuไู rดvจ้ieาwก-ohft-tapesm:///asseeravnic.eosr/g/

บทความวชิ าการ  171

ความตกลงหรือข้อตกลงการยอมรบั คณุ สมบตั ิรว่ มทางวชิ าชีพโดยลกั ษณะมไิ ด้
มีเงื่อนไขเป็นการเปิดเสรี แต่เป็นเพียงช่องทางอำ�นวยความสะดวกในการขอ
อนญุ าตตามชอ่ งทางปกตภิ ายในประเทศหรอื ภายใตค้ วามตกลงในภายภาคหนา้
ตอ่ ไป

การปฏิเสธสิทธิ ภายใต้ความตกลง AAMNP พบว่า มีข้อกำ�หนดท่ีมี
นัยสำ�คัญในแนวทางเดียวกับ GATS และ AFAS โดยเปิดโอกาสให้ประเทศ
สมาชิกสามารถปฏิเสธการใช้สิทธิของบุคคลไว้หลายกรณี ประการแรกคือ
ข้อยกเว้นทั่วไป (General Exceptions) ซึ่งประเทศสมาชิกอาจใช้มาตรการ
(measures) อยา่ งหน่งึ อยา่ งใดท่แี มจ้ ะเป็นการขัดตอ่ ความตกลง โดยสจุ รติ ไม่
เป็นการบิดเบือนแอบอ้างหรือเป็นการเลือกปฏิบัติ ในกรณีท่ีจำ�เป็นในการ
ปกป้องคุ้มครองความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของสาธารณะ การ
คุ้มครองชีวิตและสขุ อนามยั ของมนุษย์ สตั ว์ และพืช การปฏิบัติตามกฎหมาย
และกฎระเบยี บในการปอ้ งกนั การหลอกลวงฉอ้ โกงหรอื ผดิ สญั ญาบรกิ าร ขอ้ มลู
และสิทธิส่วนบุคคล ประเด็นความปลอดภัย รวมทั้งหน้าท่ีในการปฏิบัติตาม
กฎบัตรสหประชาชาติ (United Nations Charter) ในการรักษาไว้ซ่ึงความ
มัน่ คงและสันติภาพระหว่างประเทศ (international peace and security)32
เป็นต้น นอกจากน้ี ประเทศสมาชิกกลุ่มอาเซียนยังสามารถปฏิเสธการปฏิบัติ
ตอ่ ประเทศนอกกลมุ่ แมว้ า่ ประเทศสมาชกิ WTO หรอื ไมก่ ต็ าม ภายใตข้ อ้ ยกเวน้
ของหลัก MFN ดังที่ได้กล่าวมาแล้วในข้างต้นได้ ซึ่งในเรื่องหลังนี้กล่าวได้ว่า
เป็นการสร้างอำ�นาจต่อรองทางเศรษฐกิจในระดับภูมิภาคของ ASEAN โดย
เฉพาะในการขยายความสัมพันธ์ทางการค้าการลงทุนกับประเทศหรือกลุ่ม
ประเทศนอกอาเซียน ที่ประสงค์จะได้รับการปฏิบัติในระดับเดียวกับประเทศ

ดาว น์โหลดจ32า กรราะยบลบะเTอUียดDโCปรโดดยดู นAาrtย.อ8รา่แมละดวAงrจt.นั 9ท,รA์ AMNP

172  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กลุ่มอาเซียน ด้วยการแลกเปลี่ยนสิทธิประโยชน์ทางการค้าระหว่างประเทศที่
เป็นคณุ กบั อาเซยี นโดยภาพรวม33

ในเรื่องการปฏิเสธสิทธิภายใต้ความตกลง AAMNP มีความแตกต่าง
จาก AFAS ที่น่าสนใจประการหน่ึงคือ ความตกลงว่าด้วยการเคลื่อนย้าย
บุคคลธรรมดาของอาเซียน มิได้มีการบัญญัติรองรับหลักการเรื่อง Denial of
Benefits เอาไวโ้ ดยตรงหรือโดยอนโุ ลมแตอ่ ยา่ งใด ซึ่งเทา่ กับเป็นการไมร่ องรับ
และปฏิเสธสิทธิของบุคคลธรรมดาของประเทศนอกกลุ่มโดยสิ้นเชิง ไม่ว่า
บุคคลธรรมดากล่าวจะมีการประกอบธุรกิจอย่างมีนัยสำ�คัญ (substantive
business operation) ในประเทศสมาชิกอาเซียนหรือไมก่ ต็ าม ซงึ่ เปน็ การตัด
สิทธิบุคคลธรรมดาจากประเทศนอกกลุ่มที่เคยได้รับจากอาเซียนภายใต้ความ
ตกลง AFAS34

การระงับข้อพิพาท กรณีประเทศสมาชิกอาเซียนประเทศใดประเทศ
หน่งึ มไิ ด้ปฏิบัตใิ ห้เป็นไปตามความตกลง AAMNP ซึ่งจำ�กัดเฉพาะกรณีปฏเิ สธ
ไม่อนุญาตให้บุคคลธรรมดาเข้าเมืองหรือพำ�นัก โดยต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่า
การไมอ่ นญุ าตใหเ้ ขา้ เมอื งหรอื พ�ำ นกั ดงั กลา่ ว มลี กั ษณะเปน็ รปู แบบในการปฏบิ ตั ิ
(pattern of practice) ซง่ึ หมายถงึ การปฏบิ ตั ทิ เ่ี ปน็ ปกตวิ สิ ยั หรอื มลี กั ษณะเปน็
แนวปฏิบัติแนวนโยบาย และบุคคลธรรมดาผู้ได้รับผลกระทบ จะต้องใช้สิทธิ
เรยี กรอ้ งเยยี วยาภายในประเทศจนเสรจ็ สนิ้ กระบวนการเสยี กอ่ น (exhausted
all available domestic remedies) หลงั จากน้ัน ประเทศเจา้ ของสัญชาติ
บุคคลธรรมผู้ได้รับผลเสียหายดังกล่าว ก็มีสิทธิหยิบยกคดีข้ึนสู่กลไกภายใต้

33 สำ�หรับผู้สนใจศึกษาเพ่ิมเติมและติดตามความคืบหน้าความตกลงอาเซียนกับนอกกลุ่ม
ดาวไ นด์โ้หเชล่นดจ3A4า SกAEรrAะtN.บV-บJIaT(pDUaeDnnCiหaโlรดอืoยfRนBCeาEยnPอeรรfiะ่าtมsห)ว,ด่าAวงFงAAจSนัSEทAรN์ กบั ค่เู จรจาอีก 6 ประเทศ เป็นต้น

บทความวชิ าการ  173

ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism
ในฐานะข้อพิพาทระหว่างประเทศ35 ซ่ึงเป็นกลไกเฉพาะของอาเซียน นับเป็น
การกำ�หนดท่าทีที่เป็นเอกลักษณ์เฉพาะของกลุ่ม ท่ีไม่ประสงค์ให้มีการนำ�ข้อ
พิพาทระหว่างสมาชิกด้วยกันเอง ไปว่ากล่าวกันในเวทีอื่นใดภายนอก กรณีนี้
ผู้เขียนมีประเด็นข้อสังเกตว่า ในทางปฏิบัติจะเกิดความแตกต่างระหว่าง
การใช้สิทธิสองช่องทาง กล่าวคือการใช้สิทธิเคลื่อนย้ายบุคคลธรรมดาตาม
ระเบียบกฎเกณฑ์ภายในประเทศ (domestic regimes) กับการใช้สิทธิผ่าน
ความตกลง AAMNP โดยการใช้สิทธิตามช่องทางภายในประเทศ คดีหรือ
ข้อพิพาทจะสิ้นสุดตามคำ�ส่ังหรือคำ�พิพากษาถึงท่ีสุด เป็นอันจบกระบวนการ
แต่การใช้สิทธิตามความตกลงเมื่อกระบวนการภายในส้ินสุดจบสิ้นลงแล้ว ถึง
จะเข้าสกู่ ระบวนการใช้สทิ ธิในระดบั ระหว่างประเทศได้ ปญั หาทอี่ าจเกดิ ข้ึนได้
ก็คือ การใช้สิทธิเริ่มต้นจะสามารถจำ�แนกได้หรือไม่ว่า เป็นการใช้สิทธิใน
ชอ่ งทางใด ซง่ึ เปน็ ภาระของแตล่ ะสมาชกิ อาเซยี นรวมทง้ั ประเทศไทย ทจี่ ะตอ้ ง
จัดจำ�แนกช่องทางการใช้สิทธิของบุคคลธรรมดาในการขอเคลื่อนย้ายบุคคล
ไว้ให้ชดั เจน เพอ่ื ป้องกนั มใิ ห้ขอ้ ยงุ่ ยากเกิดข้นึ ภายหลัง

3. บทสรปุ วิเคราะห์

จากท่ีกล่าวมาในเบ้ืองต้นพอเป็นสังเขป จะเห็นได้ว่าอาเซียนเองได้
ตระหนักถึงความสำ�คัญของการเคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดาในระดับภูมิภาคเป็น
สำ�คัญ แตเ่ นอ่ื งจากการเคล่อื นย้ายบุคคลระหวา่ งประเทศจดั เป็นประเดน็ ออ่ น
ไหวในเชิงนโยบายสำ�หรับสมาชิกอาเซียนโดยรวม การบริหารจัดการบุคคล

ดาว นโ์ หลดจ35า กAรrะt.บ1บ1T, UAADMCNโดPย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

174  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ระหว่างประเทศโดยผ่านพัฒนาการในเชิงกฎเกณฑ์นับตั้งแต่มีการรวมกลุ่ม
การคา้ บรกิ ารระหวา่ งประเทศสมาชิกอาเซยี นดว้ ยกันภายใต้ความตกลง AFAS
แยกออกจาก GATS/WTO ในปีเดียวกัน จนกระท้ังการพัฒนาไปสู่การจัดทำ�
MRA และการสรุปความตกลง AAMNP ซ่ึงแยกประเด็นการเปิดเสรีด้านการ
เคลอื่ นยา้ ยบคุ คลธรรมดาออกจาก AFAS ในปี 2012 ซง่ึ แม้พบวา่ จะมกี ารตั้ง
เงื่อนไขข้อจำ�กัดการเปิดตลาดหรือการเข้าสู่ตลาดหลากหลายประเด็น ไม่ว่า
จะเป็นข้อจำ�กัดเรื่องสัญชาติ ประเภทหรือคุณลักษณะทางธุรกิจ หรือเง่ือน
เวลา รวมทง้ั ขอ้ จ�ำ กดั ดา้ นขอบเขตการบงั คบั ใชเ้ ฉพาะเรอื่ งการเขา้ เมอื งและการ
พ�ำ นกั ชว่ั ความ กต็ าม แตม่ คี วามกา้ วหนา้ ในการเปดิ เสรเี กยี่ วกบั การเคลอื่ นยา้ ย
บุคคลเพิ่มขึ้นตามลำ�ดับ โดยเฉพาะในสาขาหรือสาขาย่อยด้านการค้าบริการ
ภายใตแ้ ผนงาน AEC Blueprint ทเ่ี ปรยี บเสมอื นแผนทก่ี ารท�ำ งานภาคเศรษฐกจิ
ของอาเซียน ยงั มีนยั สำ�คญั ส�ำ หรับการเริ่มตน้ ตา่ งจากการปฏิบัติภายใตก้ รอบ
การทำ�งานระดับพหภุ าคภี ายใต้ WTO นับตงั้ แตป่ ี 1995 จนถงึ ปัจจบุ ัน ซงึ่ แทบ
จะไม่มีความคบื หน้าในเร่ืองนี้เลย

ภายใตค้ วามตกลง AAMNP แสดงใหเ้ หน็ ถงึ การเคารพตอ่ อ�ำ นาจอธปิ ไตย
ของสมาชกิ อาเซยี นแตล่ ะประเทศ โดยการเจรจาจดั ท�ำ ความตกลงฉบบั นตี้ งั้ อยู่
บนพ้ืนฐานกฎหมายภายในของสมาชิกโดยรวม ซ่ึงท่าทีและแนวนโยบายของ
สมาชิกได้ถูกสะท้อนออกจากถ้อยคำ�หรือข้อความอย่างชัดเจน แต่ถึงกระนั้น
กก็ ล่าวไดว้ ่า ความตกลง AAMNP ถอื เป็นแนวทางการบริหารจดั การด้านการ
เคล่ือนย้ายบุคคลธรรมดาระหว่างประเทศอีกช่องทางหนึ่ง ควบคู่ไปกับ
กระบวนการโดยตรงตามกฎหมายภายในของสมาชกิ แตล่ ะประเทศ ซงึ่ มีความ
สัมพันธ์ซ่ึงกันและกันอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ และก่อให้เกิดพันธกรณีแก่ประเทศ
ดาวสน์โมหาลชดกิจาทกง้ัรหะบลบายTUรDวCมโทดยั้งปนราะยอเทรา่ ศมไดทวยงจใันนทกร์ารจัดการความพร้อมภายในประเทศ

บทความวิชาการ  175
ในด้านต่าง ๆ ท่ีเก่ียวข้อง ไม่ว่าจะเป็นการจัดช่องทางการรับคำ�ขอสิทธิและ
แนวทางการด�ำ เนนิ การกรณมี ขี อ้ พพิ าท การพจิ ารณาสาขาบรกิ ารหรอื การลงทนุ
และประเภทของบุคคลสามารถหรือมีความจำ�เป็นในการรองรับหรือที่ก่อให้
เกิดประโยชน์ในการพัฒนาด้านเศรษฐกิจของประเทศสมาชิกและ ASEAN
ในภาพรวมตอ่ ไป

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

176  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

สทิ ธขิ องคนตา่ งดา้ วทม่ี ถี น่ิ ท่ีอยใู่ นประเทศไทย
ตามพระราชบัญญตั ิข้อมลู ข่าวสาร
ของราชการ พ.ศ. 2540



ผูช้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร. ไพรัช ธีระชัยมหิทธ์ิ

ข้าพเจ้าได้รับเกียรติอย่างสูงที่ได้มีโอกาสเขียนบทความวิชาการ
สำ�หรับหนังสือเกษียณอายุราชการ 60 ปี รองศาสตราจารย์ ดร. พันธุ์ทิพย์
กาญจนะจิตรา สายสุนทร ซ่ึงเป็นบุคคลที่ข้าพเจ้าให้การเคารพเป็นอย่างสูง
ทั้งน้ี ท่านรองศาสตราจารย์ ดร. พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร หรือ
อาจารย์แหววของบรรดาลูกศิษย์ทั้งหลาย เป็นอาจารย์ที่ข้าพเจ้าเคารพรัก
และมีบทบาทสำ�คัญต่อเส้นทางชีวิตไม่ว่าจะเป็นเรื่องการทำ�งานหรือการใช้
ชีวิตส่วนตัวของข้าพเจ้าเป็นอย่างมาก ตลอดระยะเวลาท่ีผ่านมา ท่าน
รองศาสตราจารย์ ดร. พนั ธุ์ทิพย์ ไม่เปน็ เพยี งแต่เป็นอาจารย์ทใี่ ห้ความรู้ผสู้ อน
ส่ังข้าพเจ้ามาต้ังแต่สมัยเรียนช้ันปริญญาตรี จนถึงระดับปริญญาเอก อาจารย์
ยังเป็นผู้แสดงให้เห็นถึงการเป็นบุคคลผู้เสียสละให้แก่สังคม โดยไม่คำ�นึงถึง
ประโยชน์ส่วนตน หลายคร้ังท่ีข้าพเจ้าเดินตามหลังอาจารย์ท่ีห้อมล้อมไปด้วย
ชาวบ้านผู้ขาดโอกาส ในพื้นท่ีห่างไกลความเจริญ พร้อมกับความคิดท่ีว่าจะมี
อาจารย์สกั กค่ี นในประเทศไทยน้ีท่เี สียสละ และใช้ความรู้ทีต่ นมเี พ่อื ประโยชน์
และโอกาสของบุคคลอื่นอย่างที่อาจารย์แหววได้แสดงให้ลูกศิษย์ทั้งหลายได้
เห็น ดังน้ันเมื่อศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย
ดาวธนรโ์ หรลมดศจาากสรตะรบ์บจะTUไดDม้Cีกโดายรจนดั ายพอมิ รา่พมห์ ดนวงังจสนั อื ทเรก์ ษยี ณอายุราชการ  60 ปี เป็นทรี่ ะลกึ

บทความวชิ าการ  177

ถึงชีวิตและงานของท่านรองศาสตราจารย์ ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา
สายสุนทร ข้าพเจ้าจึงมีปลื้มปิติยินดีเป็นอย่างย่ิงที่ได้รับเกียรติอย่างสูงเช่นนี้
โดยบทความต่อไปน้ีข้าพเจ้าจะได้เขียนถึงแง่มุมของกฎหมายไทย ท่ีได้รับรอง
สิทธิของคนต่างด้าวที่มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทย ภายใต้กฎหมายข้อมูลข่าวสาร
ราชการ ซง่ึ จะเปน็ โอกาสหนง่ึ ของคนตา่ งดา้ ว หรอื บคุ คลไรส้ ญั ชาตจิ ะไดม้ โี อกาส
พัฒนาสถานะบุคคลตามกฎหมายของตนได้ โดยอาศัยสิทธิท่ีได้รับรองตาม
กฎหมายขอ้ มลู ข่าวสารราชการของประเทศไทย

การก�ำ หนดนโยบาย อนั เกย่ี วกบั สถานะบคุ คลตามกฎหมายของรฐั ตา่ ง ๆ
ได้กระทำ�อย่างเข้มงวดในช่วงระยะเวลาท่ีผ่านมาโดยเฉพาะ อย่างยิ่งช่วง
สงครามโลกครง้ั ที่ 2  รัฐสมัยใหมไ่ ดน้ ำ�เอานโยบาย การรักษาความมน่ั คงของ
ชาติมาใช้ โดยการกำ�หนดกฎหมาย ที่กำ�หนดคุณลักษณะคนท่ีจะเป็นสมาชิก
ของรัฐของตน อย่างชัดเจน ซึ่งผลในทางตรงข้ามที่ตามมาก็คือ ในรัฐต่าง ๆ
ปรากฏบคุ คลทรี่ ัฐ ไมส่ ามารถพิจารณาได้วา่ เปน็ บคุ คลของรัฐใด หรอื บคุ คลนั้น
ไม่มีข้อเท็จจริงตามกฎหมายท่ีจะอยู่ภายใต้การคุ้มครองของรัฐใด ทำ�ให้บุคคล
เหล่านั้นกลายเปน็ บคุ คลไรส้ ญั ชาติ และเกิดมากข้นึ ไปพรอ้ มกบั การเกิดรัฐสมยั
ใหม่ ซงึ่ ในประเทศไทยเอง กไ็ ดม้ ีปญั หาทางดา้ นสถานะบคุ คลเกิดข้ึน หนว่ ยนบั
เวลาย้อนหลังไปต้ังแต่ การเกิดขึ้นของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับท่ี 337 ปี
พ.ศ. 2515 ซง่ึ เป็นปรากฏการณ์ทส่ี ำ�คญั ของประเทศไทยท่ีมกี ารออกกฎหมาย
ส่งผลให้มีการถอนสัญชาติไทย และทำ�ให้มีบุคคลซ่ึงเกิดในประเทศไทยไม่ได้
สัญชาติไทยเป็นจำ�นวนมาก แม้ประเทศไทยจะมีความพยายามในการแก้ไข
ปญั หาการไรส้ ญั ชาตขิ องบคุ คลซง่ึ เกดิ ในประเทศไทยมาเปน็ ระยะเวลานาน  ใน
เวลาปัจจุบันก็ยังพบปัญหาว่ามีบุคคลไร้สัญชาติท่ีเกิดในประเทศไทยและไม่
ดาวสนโ์าหมลาดรจถากพรัฒะบนบาTสUถDาCนโะดบยุคนคายลอตราา่ มมกดวฎงหจันมทารย์ ของตนได้อยู่เป็นจ�ำ นวนมาก ปัญหา

178  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

อปุ สรรคอยา่ งหนง่ึ ทส่ี �ำ คญั ของการพฒั นาสถานะบคุ คลตามกฎหมายของบคุ คล
น้ี คือการไม่สามารถหาขอ้ มลู หลักฐานเอกสารใด ๆ มาพิสูจน์ การเกดิ ของตน
ได้ รวมถึงในช่วงระยะเวลาท่ีผ่านมากระบวนการจัดเก็บเอกสารข้อมูลส่วน
บุคคลรัฐบาลไทย มีความคลาดเคลือ่ นไมส่ อดคลอ้ งกับความเป็นจรงิ ซงึ่ ขอ้ มูล
ส่วนบุคคลเหล่านั้นได้รับการจัดเก็บอย่างถูกต้อง บุคคลผู้ไร้สัญชาติที่มีถิ่น
ทอี่ ยใู่ นประเทศไทย ยอ่ มสามารถทจ่ี ะพฒั นาสถานะบคุ คลตามกฎหมายของตน
ตอ่ ไปได้

เมือ่ วนั ที่ 10 กันยายน 2540 ประเทศไทยได้มกี ารประกาศใช้กฎหมาย
ข้อมูลของราชการในราชกจิ จานุเบกษา โดยมกี ารก�ำ หนดวนั บังคบั ใช้กฎหมาย
ดังกล่าวนีใ้ นวนั ท่ี 9 ธนั วาคม 2540 ในสมัยรัฐบาลนายชวน หลกี ภัยเป็นนายก
รฐั มนตรี ดว้ ยหลกั การและเจตนารมณข์ องกฎหมายฉบบั นค้ี อื เพอื่ ใหป้ ระชาชน
มีโอกาสกว้างขวางในการรับข้อมูลข่าวสารเก่ียวกับการดำ�เนินการต่าง ๆ ของ
รัฐ เป็นสิ่งจำ�เป็น เพื่อท่ีประชาชนจะสามารถแสดงความคิดเห็นและใช้สิทธิ
ทางการเมืองไดโ้ ดยถกู ต้องกบั ความเป็นจริง อันเป็นการส่งเสริมใหม้ คี วามเป็น
รัฐบาลโดยประชาชนมากย่ิงข้ึน สมควรกำ�หนดให้ประชาชนมีสิทธิได้รู้ข้อมูล
ข่าวสารของทางราชการโดยมีข้อยกเว้น จำ�กัดเฉพาะข้อมูลข่าวสารท่ีหากเปิด
เผยแล้วจะเกิดความเสียหายต่อประเทศชาติหรือประโยชน์ที่สำ�คัญของเอกชน
ทงั้ นเ้ี พอื่ พฒั นาระบอบประชาธปิ ไตยใหม้ นั่ คงและจะยงั ผลใหป้ ระชาชนมโี อกาส
รู้ถึงสิทธหิ นา้ ทขี่ องตนอย่างเตม็ ท่ี เพื่อทจี่ ะปกปักรกั ษาประโยชนข์ องตน ได้อกี
ประการหนงึ่ ดว้ ย ประกอบกบั สมควรคมุ้ ครองสทิ ธสิ ว่ นบคุ คลในสว่ นทเ่ี กย่ี วขอ้ ง
กบั ขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการไปพรอ้ มกนั จงึ จ�ำ เปน็ ตอ้ งตราพระราชบญั ญตั นิ [ี้ 1]

จะเห็นได้ว่าเจตนารมณ์ของการบัญญัติกฎหมายข้อมูลข่าวสารของ
ดาวรนาโ์ หชลกดาจรากรมะุ่งบเบน้นTUในDCกาโดรยคุ้มนาคยรออรา่งมสิทดวธงิขจอันทงปร์ ระชาชนในส่วนที่เกี่ยวกับข้อมูลส่วน

บทความวิชาการ  179

บุคคลโดยเฉพาะอย่างย่ิง ข้อมูลข่าวสารที่ได้รับการบันทึกจัดเก็บ ไว้กับ
หน่วยงานภาครัฐ โดยที่ผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการนี้
ไม่ได้กำ�หนดไว้เพียงแต่ประชาชนผู้มีสัญชาติไทย โดยพระราชบัญญัติข้อมูล
ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ได้กำ�หนดให้บุคคลต่างด้าวผู้มีถ่ินที่อยู่ใน
ประเทศไทยถอื เปน็ ผูท้ รงสทิ ธติ ามกฎหมายน้ีดว้ ยเช่นกนั  อย่างไรก็ตาม กรณี
ของบคุ คลตา่ งด้าวบคุ คลใดจะสามารถเป็นบุคคลผู้มถี นิ่ ทอี่ ยู่ในประเทศไทยนน้ั
เปน็ ประเดน็ ปญั หาทส่ี �ำ คญั เนอื่ งจากบคุ คลตา่ งดา้ วผนู้ นั้ เมอ่ื ถกู กฎหมายยอมรบั
ว่าเป็นผู้มีถ่นิ ทอี่ ยู่ในประเทศไทยแลว้ ย่อมมีสทิ ธิและไดร้ ับการรบั รองสทิ ธติ าม
กฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสารเชน่ เดยี วกบั ประชาชนผมู้ สี ญั ชาตไิ ทย ในทางตรงกนั ขา้ ม
พบว่าบุคคลนั้นเป็นบุคคลต่างด้าวที่กฎหมายไม่ได้ยอมรับว่าเป็นผู้มีถิ่นที่อยู่ใน
ประเทศไทย บุคคลน้ันก็จะไม่กลายเป็นผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายข้อมูลข่าวสาร
ของราชการเชน่ กัน

ทง้ั น้ี เปน็ ทย่ี อมรบั วา่ ขอ้ มลู ขา่ วสารสว่ นบคุ คลทห่ี นว่ ยงานภาครฐั จดั เกบ็
ไวน้ น้ั เปน็ ขอ้ มลู ทส่ี �ำ คญั ทใี่ ชใ้ นการพฒั นาสถานะบคุ คลตามกฎหมายของบคุ คล
ไร้สัญชาติ ไม่ว่าจะสามารถเป็นบุคคลผู้มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทย บุคคลท่ีจะ
สามารถแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ไทย บคุ คลทจี่ ะสามารถรอ้ งขอลงรายการสญั ชาตไิ ทย
ตามกฎหมายท่ีเก่ยี วขอ้ ง หรอื ในกรณที ร่ี อ้ งขอหนว่ ยงานภาครฐั เพอื่ การพัฒนา
สถานะบคุ คลตามกฎหมายอยา่ งอนื่ เชน่ การขอใหม้ กี ารรบั รองการเกดิ การสมรส
หรือการส้ินสภาพสถานะบุคคล ล้วนแล้วแต่เป็นข้อมูลส่วนบุคคลท่ีหน่วยงาน
ภาครฐั ของประเทศไทยเปน็ ผจู้ ดั เกบ็ และนำ�มาใชพ้ จิ ารณาในการก�ำ หนดสถานะ
บุคคลของคนต่างดา้ วท้งั สนิ้ ดังนัน้ หาข้อมลู ขา่ วสารส่วนบคุ คลเหลา่ นน้ั ไม่ถูก
ต้องหรือคลาดเคลื่อนจากความเป็นจริง ไม่ว่าจะเป็นความคลาดเคลื่อนไม่ถูก
ดาวตนโ์อ้ หงลใดนจสาก่วรนะทบบีเ่ กT่ยี UวDกCบั โดชยอ่ื นนายาอมรส่ามกลุดวขงจอันงทบรคุ์ คล หรือสถานท่ที ่บี คุ คลนน้ั เกิดท่ถี กู

180  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

บันทึกไว้ในระบบของหน่วยงานภาครัฐในอดีต ไม่ถูกต้องกับความเป็นจริง
ย่อมทำ�ให้โอกาสในการพัฒนาสถานะบุคคลตามกฎหมายของบุคคลต่างด้าว
ผู้นั้นลดน้อยลง เน่ืองจากเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติในฐานะเจ้าพนักงานของรัฐย่อม
พิจารณา ขอ้ มลู ทีห่ นว่ ยงานภาครฐั จะเกบ็ ไว้เป็นสำ�คัญ ซ่งึ ในอดีตประเทศไทย
ประสบปัญหาในเร่ืองการจัดเก็บข้อมูลของหน่วยงานภาครัฐเป็นอย่างมาก
การน�ำ เทคโนโลยมี าจดั เกบ็ ขอ้ มลู เพง่ิ จะเกดิ ขน้ึ ในชว่ งระยะเวลา 20 ปที ผ่ี า่ นมา
ต้ังแต่ก่อนหน้าน้ันประเทศไทยยังใช้ระบบการจัดเก็บ ข้อมูลจากการบันทึก
กระดาษเป็นสำ�คัญ หาข้อมูลเหล่าน้ันได้รับการทำ�ลายหรือสูญหาย ย่อมนำ�
ไปสู่ปัญหาการพิสูจน์สถานะบุคคลได้ หรือในกรณีท่ีมีการบันทึกข้อมูลที่
คลาดเคล่ือน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการบันทึกช่ือนามสกุลของของบุคคล เช่น
การบนั ทึกขอ้ มลู ในทะเบยี นประวัตบิ คุ คลของชนกลุ่มนอ้ ยต่าง ๆ ที่อาศยั อยู่ใน
ประเทศไทยและการบนั ทกึ ทะเบยี นประวัตบิ ุคคลในโครงการตา่ ง ๆ ของรฐั ใน
เวลาต่อมา บคุ คลคนเดยี วกันไมไ่ ด้รบั การบันทกึ ข้อมลู ท่ถี กู ต้องตรงกัน ยอ่ มน�ำ
ไปสู่ปัญหาความไม่น่าเช่ือถือในตัวทุกคนและเอกสารที่บันทึกไว้ จนนำ�ไปสู่
ปัญหาการไมส่ ามารถพฒั นาสถานะบุคคลตามกฎหมายของบคุ คลน้ันไดต้ ่อไป

ภายหลังจากการที่มีการบัญญัติใช้พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของ
ราชการ พ.ศ. 2540 ทำ�ให้บุคคลต่างด้าวที่มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทยมีโอกาส
ในการแก้ไขข้อมูลบุคคลของตนให้ถูกต้องสอดคล้องกับความเป็นจริง เพื่อ
เพ่ิมโอกาสท่ีจะพัฒนาสถานะบคุ คลตามกฎหมายของตนไดต้ ่อไป

คนตา่ งดา้ วผมู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศไทยในฐานะผทู้ รงสทิ ธติ าม
กฎหมายข้อมลู ข่าวสารของราชการ

ผทู้ รงสทิ ธติ ามความหมายนี้ หมายถงึ บคุ คลผซู้ ง่ึ ไดร้ บั สทิ ธติ ามทกี่ ฎหมาย
ดาวในห์โห้กลาดรจราับกรระอบงบไวT้UทDC้ังนโดก้ี ยฎนหามยาอรย่าขม้อดมวลูงจขันา่ ทวรส์ ารของราชการเป็นกฎหมายมหาชน

บทความวชิ าการ  181

ดังนั้นผู้ทรงสิทธิในท่ีนี้ย่อมเป็นผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายที่ประชาชนมีต่อรัฐใน
บรรดาสทิ ธติ า่ ง ๆท่ีพระราชบัญญัติข้อมลู ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ได้
ก�ำ หนดไวใ้ หบ้ คุ คล ทง้ั นภี้ ายใตก้ ฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการไดก้ �ำ หนดให้
บุคคลผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายน้ีมีทั้งบุคคลธรรมดา และนิติบุคคล โดยเฉพาะ
กรณีของบุคคลธรรมดาพิจารณาได้ ดังตอ่ ไปนี้

บุคคลธรรมดา ย่อมหมายถึง บุคคลธรรมดาท่ีมีสถานบุคคลตาม
กฎหมายเอกชน ภายใตป้ ระมวลกฎหมายแพง่ และพานชิ ย์ มาตรา 15 ทบ่ี ญั ญตั ิ
ไว้ว่า “สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลง
เมื่อตาย” และสถานบุคคลตามกฎหมายมหาชน ซ่ึงภายใต้พระราชบัญญัติ
ข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 กำ�หนดให้บุคคลธรรมดาที่จะเป็น
ผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายนี้ได้แก่ บุคคลผู้ซึ่งมีสัญชาติไทย และบุคคลธรรมดาที่
ไมม่ สี ญั ชาตไิ ทยแตม่ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศไทย[2] โดยในกรณบี คุ คลธรรมดาในฐานะ
ผู้ทรงสิทธิตามกฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการสามารถจำ�แนกได้เป็น
สองกรณีคือ บุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติไทย และบุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติ
ไทยแตม่ ถี ิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทย

บคุ คลผซู้ งึ่ มสี ญั ชาตไิ ทย อนั จะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธติ ามกฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสาร
ของราชการน้ี หมายถึงผู้ทมี่ สี ญั ชาติไทยตามพระราชบญั ญตั สิ ญั ชาตไิ ทย ไมว่ ่า
จะเป็นผู้ที่ได้รับสัญชาติไทยโดยการเกิดท้ังตามหลักสืบสายโลหิต และหลัก
ดนิ แดน หรอื ไดร้ ับสญั ชาติไทยภายหลังการเกิดในกรณีตา่ ง ๆ ตามท่กี ฎหมาย
กำ�หนด ผู้ท่ีมีสัญชาติไทยท้ังหลายเหล่าน้ี ย่อมถือเป็นผู้ทรงสิทธิตามกฎหมาย
ขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการทงั้ สนิ้ ไมว่ า่ เขาเหลา่ นนั้ จะมถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นราชอาณาจกั ร
หรอื ไม่กต็ าม

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

182  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

บุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทยแต่มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศไทย ภายใต้
หมายเหตุการบัญญัติ พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540
ได้มีเหตุผลในการประกาศใช้กฎหมายนี้เพ่ือให้ประชาชนมีโอกาสเข้าถึงข้อมูล
ข่าวสารของราชการ โดยค�ำ วา่ ประชาชน ตามความหมายของกฎหมายฉบับนี้
นอกจากผทู้ ม่ี สี ญั ชาตไิ ทยแลว้ ยงั หมายถงึ ผทู้ อ่ี าศยั และมถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศไทย
ด้วยเชน่ กนั ดว้ ยเหตุน้ี ผู้ทีไ่ ม่มสี ญั ชาตไิ ทยแต่มีถนิ่ ท่ีอยใู่ นประเทศไทศ กไ็ ดร้ ับ
การยอมรบั วา่ เป็นผทู้ รงสิทธิตามกฎหมายขอ้ มูลขา่ วสารของราชการน้ดี ้วย

ในกรณีท่ีกล่าวถึงบุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทย จึงมีความอย่างยิ่งที่
จะต้องเข้าใจความหมายของคำ�ว่าบุคคลผู้ไม่มีสัญชาติไทยน้ันคือบุคคลกลุ่มใด
และเกยี่ วขอ้ งกบั คำ�วา่ คนไรส้ ญั ชาติ หรอื คนไรร้ ฐั อยา่ งไร ทงั้ นอี้ นสุ ญั ญาวา่ ดว้ ย
สถานภาพคนไรส้ ัญชาติ  ค.ศ. 1954 ไดก้ �ำ หนดนิยามของค�ำ ว่าคนไร้สญั ชาติคอื
บคุ คลทไ่ี มไ่ ดร้ บั การพจิ ารณาใหเ้ ปน็ คนชาตจิ ากรฐั ใดภายใตบ้ ทบญั ญตั กิ ฎหมาย
ของรฐั ด้วยเหตุนีค้ นกลุ่มนีย้ ่อมไม่มปี ระเทศใดยอมรบั ว่าเป็นคนชาตขิ องตนซ่ึง
ประเทศไทยเองก็ปรากฏบุคคลท่ีมีสถานภาพไร้สัญชาติ ในประวัติศาสตร์ของ
ประเทศไทยมาอยา่ งยาวนาน โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ สถานการณท์ เี่ กดิ ขน้ึ กบั บคุ คล
ที่เกิดในประเทศไทยแต่ไม่มีสัญชาติไทยและไม่มีประเทศอ่ืนใดในโลกรับรอง
สถานะสญั ชาติของบุคคลนน้ั บุคคลเช่นน้ีย่อมกลายเป็นบุคคลไร้สญั ชาตทิ ่ีเกิด
ในประเทศไทย

อย่างไรก็ตาม มีความแตกต่างกันในเรื่องของบุคคลไร้รัฐและบุคคลไร้
สญั ชาตกิ ลา่ วคอื ในกรณที เ่ี ปน็ บคุ คลไรร้ ฐั จะหมายถงึ บคุ คลผซู้ ง่ึ ไมเ่ คยถกู บนั ทกึ
ประวตั ริ ายการบคุ คลในทะเบยี นราษฎรของรฐั ใดในโลก ในขณะเดยี วกนั บคุ คล
ไร้สัญชาติหมายถึงบุคคลท่ีไม่ได้รับการยอมรับรับรองจากรัฐใดในโลกให้ถือว่า
ดาวเนป์โห็นลคดนจาชการตะบิขบองTตUนDCนโดอยกนเหายนอือร่าไมปดจวางกจนันท้ีในร์ ประเทศไทยยังพบกลุ่มบุคคลท่ีเรียก

บทความวิชาการ  183

วา่ ท้ังไร้รัฐและไร้สญั ชาตอิ ยู่เปน็ จำ�นวนมาก
ปัญหาของการเกิดคนไร้รัฐไร้สัญชาติในประเทศไทยมีทั้งกรณีที่เป็น

บุคคลที่เป็นผู้อพยพเข้ามาอาศัยอยู่ในประเทศไทยในอดีตไม่ว่าจะเป็นกรณี
ผ้อู พยพชาวเวยี ดนามในช่วงสงครามเวยี ดนามและรวมถงึ กลมุ่ ผอู้ พยพชาวลาว
กัมพูชาพม่าทหารจนี คณะชาติหรือผ้พู ลัดถิ่นชาวพม่า โดยกลมุ่ บคุ คลเหลา่ นไี้ ด้
อพยพและเข้ามาอาศัยอยู่ในประเทศไทยและมีครอบครัวสืบทอดกันมาหลาย
รุ่น นอกจากนี้ยังพบว่าชาวเขาด้ังเดิมท่ีอยู่ในประเทศไทยก็ตกเป็นบุคคลไร้รัฐ
ไร้สัญชาตใิ นสายตาของรฐั โดยผลของกฎหมายและการบรหิ ารงานทีผ่ ิดพลาด
ในอดีตส่งผลให้ผู้ที่เป็นบุคคลบนพ้ืนที่สูงดั้งเดิมของประเทศไทยตกเป็นผู้ไร้
สัญชาติทงั้ ที่บุคคลกลมุ่ นี้แท้จริงแล้วคอื บุคคลผูม้ ีสญั ชาตไิ ทยโดยการเกดิ ดังนี้
จะเหน็ วา่ กรณขี องบคุ คลทต่ี กเปน็ คนไรร้ ฐั ไรส้ ญั ชาตอิ าจจะเปน็ ไดท้ ง้ั กรณที เี่ ปน็
บุคคลไร้รัฐไร้สัญชาติอย่างแท้จริง และ บุคคล ที่รัฐหลงผิดคิดว่าเป็นคนไร้
สญั ชาติ อนั เกดิ จากการบงั คบั ใช้กฎหมายทีผ่ ิดพลาด

ในระยะเวลาท่ีผ่านมาประเทศไทยมีความพยายามอย่างยิ่งท่ีจะแก้ไข
ความผิดพลาดดังกลา่ วไดเ้ หน็ ได้จากการท่ปี ระเทศไทยมคี วามพยายามทจี่ ะจดั
ทำ�ทะเบียนประวัติบุคคลต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทยและการแก้ไขกฎหมาย
ทะเบียนราษฎรไทยเพื่อที่จะสามารถกำ�หนดเลขประจำ�ตัวคนต่างด้าวท่ีอาศัย
อยู่ในประเทศไทยได้ ด้วยความพยายามดังกล่าว   ทำ�ให้ประเทศไทยสามารถ
จ�ำ แนกบุคคลตา่ งด้าวทอ่ี าศัยอยู่ในประเทศไทยไดอ้ ยู่ 6 กลุ่มอนั ไดแ้ ก่

1. กลุ่มบุคคลต่างด้าวท่ีได้รับอนุญาตให้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทย โดย
บุคคลกลุ่มนี้เป็นคนต่างด้าวท่ีถือใบสำ�คัญประจำ�ตัวคนต่างด้าวและใบสำ�คัญ
ถิ่นท่ีอยู่ เขา้ มาและอาศัยอยใู่ นประเทศไทยโดยชอบด้วยกฎหมาย
ดาวนโ์ หลดจา2ก.ระกบลบุม่ TบUคุ DคCลโดตยา่ งนดายา้ อวรท่าม่ีเขด้าวเงมจอื ันงทโรด์ ยชอบด้วยกฎหมาย โดยบคุ คลกลุ่ม

184  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

นเ้ี ขา้ มาในประเทศไทยโดยชอบดว้ ยกฎหมายมหี นงั สอื เดนิ ทางและไดร้ บั อนญุ าต
ให้อยู่อาศัยในประเทศไทยเปน็ การชั่วคราว

3. กลุ่มชนกลุ่มน้อยและกลุ่มชาติพันธุ์ 19 กลุ่มรวมถึง บุคคลท่ีไม่มี
สถานะทางทะเบยี น และกลุม่ เดก็ นกั เรยี นนักศึกษากลมุ่ คนไร้รากเหงา้ กลุ่มคน
ท่ไี ด้ทำ�คุณประโยชนแ์ ก่ประเทศไทย

4. กลุ่มแรงงานต่างด้าวสญั ชาติเมียนม่า ลาวและกมั พูชา โดยมสี ถานะ
เป็นคนต่างด้าวท่ีได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นการช่ัวคราว
เพอื่ รอส่งกลับหรอื พิสจู น์สญั ชาติกับประเทศตน้ ทาง

5. กลุ่มผู้ล้ีภัยจากการสู้รบจากประเทศเมียนมาร์ ท่ีพักพิงอยู่ในเขต
พักพงิ ชว่ั คราว 4 จังหวดั อนั ไดแ้ กแ่ มฮ่ ่องสอน ตาก กาญจนบุรี และราชบรุ ี

6. กลุ่มบุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย
โดยผลของประกาศของคณะปฏวิ ัตฉิ บับท่ี 337

เมื่อพิจารณาจากกลุ่มบุคคลผู้ซ่ึงไม่มีสัญชาติไทย หรือบุคคลไร้สัญชาติ
ที่อาศัยอยู่ในประเทศไทยเบื้องต้น จะพบว่า กลุ่มบุคคลซ่ึงไม่มีสัญชาติไทย
แตถ่ อื เปน็ ผทู้ รงสทิ ธติ ามพระราชบญั ญตั ขิ อ้ มลู ขา่ วสารของราชการ พ.ศ. 2540
คือกลุ่มบุคคลที่ประเทศไทยถือเป็นบุคคลท่ีมีถ่ินที่อยู่ในประเทศไทย อันได้แก่
กลมุ่ บุคคลต่างด้าวทไ่ี ด้รับอนุญาตให้มีถ่ินทีอ่ ยใู่ นประเทศไทย และในกรณขี อง
กลุ่มชนกลุ่มน้อยและกลุ่มชาติพันธ์ุ 19 กลุ่มรวมถึง บุคคลที่ไม่มีสถานะทาง
ทะเบียน และกลุ่มเด็กนักเรียนนักศึกษากลุ่มคนไร้รากเหง้ากลุ่มคนที่ได้ทำ�
คุณประโยชน์แก่ประเทศไทย   กลุ่มบุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย
ซงึ่ ไม่ได้สญั ชาตไิ ทย ทีอ่ าศัย มาตรา 17 แหง่ พระราชบญั ญัตคิ นเข้าเมือง พ.ศ.
2522 ที่ให้อำ�นาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยโดยอนุมัติของคณะ
ดาวรนัฐ์โหมลนดจตารกีจระะบอบนTุญUาDตC โใดหย้คนนายตอ่ารงา่ มด้าดววงกจลนั ุ่มทรน์ ้ีเข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายและ

บทความวชิ าการ  185

มถี ่นิ ทอ่ี ยใู่ นราชอาณาจักร

สิทธิตามกฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการของบุคคล
ต่างดา้ วท่มี ีถิ่นทอี่ ยู่ในประเทศไทย

ภายใตพ้ ระราชบญั ญตั ิขอ้ มลู ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ได้รบั รอง
สิทธิที่สำ�คัญแก่บุคคลท้ังผู้มีสัญชาติไทยและบุคคลต่างด้าวที่มีถิ่นท่ีอยู่ใน
ประเทศไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของบุคคลต่างด้าวที่มีถิ่นท่ีอยู่ใน
ประเทศไทยนั้น สามารถใช้กฎหมายข้อมลู ราชการในการพัฒนาสถานะบุคคล
ตามกฎหมายของตนได้ บุคคลต่างด้าวน้ันได้ศึกษาและมีความรู้ความเข้าใจที่
ถูกต้องในกฎหมายข้อมูลขา่ วสารของราชการ เนอื่ งจากในกฎหมายฉบับนี้ ได้
รบั รองสทิ ธิในข้อมูลสว่ นบคุ คล หากข้อมลู นั้นมีความคาดเคลือ่ นไม่ถูกต้องตรง
กบั ความเปน็ จรงิ บคุ คลตา่ งดา้ วยอ่ มเสยี โอกาสทส่ี �ำ คญั ทจี่ ะพฒั นาสถานะบคุ คล
ตามกฎหมายของตนได้ ท้ังน้ี เมื่อมองในภาพรวมของสิทธิต่าง ๆ ที่กฎหมาย
ข้อมูลข่าวสารของราชการได้รับรองสิทธิของประชาชนไว้ สามารถจำ�แนก
สทิ ธติ า่ ง ๆ ได้ดงั ต่อไปนี้

1. สิทธิที่จะได้รู้ ภายใต้พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ
พ.ศ. 2540 ได้รบั รองสิทธิของประชาชนที่จะสามารถทราบข้อมลู ข่าวสารของ
ราชการ โดยกำ�หนดให้หน่วยงานของรัฐต้องส่งข้อมูลข่าวสารของราชการ
ตามทีบ่ ญั ญัตไิ ว้ในมาตรา 7 ลงพมิ พใ์ นราชกิจจานุเบกษา และนอกจากบรรดา
ข้อมูลขา่ วสารของราชการต่าง ๆทป่ี ระชาชนสามารถได้รบั รู้จากสงิ่ ทหี่ น่วยงาน
ของรัฐได้ประกาศลงในราชกิจจานุเบกษาแล้ว ยังสามารถรับรู้ได้จากการที่
หนว่ ยงานของรฐั ตอ้ งรวบรวมและจดั ใหม้ ขี อ้ มลู ขา่ วสารตามวรรคหนงึ่ ไวเ้ ผยแพร่
เพ่ือขายหรือจำ�หน่ายจ่ายแจก ณ ที่ทำ�การของหน่วยงานของรัฐแห่งนั้น และ
ดาวปนโ์ รหะลชดจาาชกนระสบาบมTาUรDถCขโอดยใหน้หายนอ่วร่ายมงดาวนงจขันอทงรร์ ัฐที่เกี่ยวข้องกับข้อมูลข่าวสารของ

186  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ราชการท่ีประชาชนต้องการจัดส่งข้อมูลข่าวสารของราชการนั้นให้ตนได้ตาม
มาตรา 11 แหง่ พระราชบัญญัตขิ อ้ มลู ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ได้อกี
ด้วย ทั้งนี้หากหน่วยงานของรัฐหน่วยงานใด ไม่ได้จัดพิมพ์ จัดหาข้อมูล หรือ
จัดหาอย่างล่าช้า ประชาชนสามารถร้องเรียนต่อคณะกรรมการ โดยคณะ
กรรมการต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคำ�ร้อง
เรียน และขยายได้ไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันร้องเรียน ตามมาตรา 13 แห่ง
พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ซ่ึงบัญญัติดังนี้ ดังน้ัน
ภายใต้ พระราชบญั ญตั ิขอ้ มลู ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540  น้ี เปดิ โอกาสให้
ประชาชนสามารถไดร้ ู้ โดยสามารถหาขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการไดจ้ ากประกาศ
ในราชกิจจานุเบกษาตามมาตรา 7 และข้อมูลข่าวสารท่ีหน่วยงานภาครัฐต้อง
ปิดประกาศเปิดเผย ณ ท่ีตั้งของหน่วยงานตามมาตรา 9 รวมท้ังสามารถขอ
ข้อมูลไดโ้ ดยเฉพาะตามมาตรา 11 นั้นเอง

2. สทิ ธทิ ่จี ะได้ตรวจดู ภายใตม้ าตรา 9 พระราชบัญญัตขิ ้อมูลขา่ วสาร
ของราชการ พ.ศ. 2540 ก�ำ หนดใหห้ นว่ ยงานราชการจดั ใหม้ ขี อ้ มลู ขา่ วสารของ
ราชการตามมาตรา 9 เพอ่ื ใหป้ ระชาชนสามารถเขา้ ตรวจดไู ด้ โดยอยา่ งนอ้ ยตอ้ ง
มขี ้อมูลดังตอ่ ไปนี้

(1) ผลการพจิ ารณาหรือคำ�วินิจฉยั ที่มผี ลโดยตรงต่อเอกชน รวมท้ัง
ความเหน็ แย้งและคำ�สัง่ ทเี่ กีย่ วขอ้ งในการพจิ ารณาวนิ ิจฉัยดงั กลา่ ว

(2) นโยบายหรือการตีความที่ไม่เข้าข่ายต้องลงพิมพ์ในราชกิจจา
นุเบกษา ตามมาตรา 7 (4)

    (3) แผนงาน โครงการ และงบประมาณรายจ่ายประจำ�ปีของปีที่
กำ�ลังด�ำ เนินการ
ดาวน์โหลดจาก  ร ะ (บ4บ) TคUู่มDือCหโรดือยคนำ�ายสอ่ังรเ่ากมี่ยดววกงับจันวทิธรีป์ ฏิบัติงานของเจ้าหน้าท่ีของรัฐ ซึ่งมี

บทความวิชาการ  187

ผลกระทบถึงสทิ ธิหน้าท่ขี องเอกชน
(5) สงิ่ พมิ พ์ท่ไี ดม้ ีการอา้ งองิ ถึงตามมาตรา 7 วรรคสอง
(6) สัญญาสมั ปทาน สัญญาท่ีมลี กั ษณะเปน็ การผูกขาดตดั ตอนหรอื

สญั ญาร่วมทุนกับเอกชนในการจัดท�ำ บรกิ ารสาธารณะ
(7) มติคณะรัฐมนตรี หรือมติคณะกรรมการที่แต่งตั้งโดยกฎหมาย

หรือโดยมติคณะรัฐมนตรี ท้ังนี้ ให้ระบุรายชื่อรายงานทางวิชาการ รายงาน
ข้อเท็จจริง หรือขอ้ มลู ขา่ วสารที่น�ำ มาใช้ในการพิจารณาไว้ดว้ ย

(8) ขอ้ มูลขา่ วสารอน่ื ตามทค่ี ณะกรรมการก�ำ หนด
ท้ังน้ี บุคคลที่มีส่วนได้เสียเก่ียวข้องหรือไม่ก็ตาม ย่อมมีสิทธิเข้า
ตรวจดู ขอสำ�เนาหรือขอสำ�เนาท่ีมีคำ�รับรองถูกต้องของข้อมูลข่าวสารตาม
วรรคหน่ึงได้   ในกรณีที่สมควรหน่วยงานของรัฐโดยความเห็นชอบของคณะ
กรรมการ จะวางหลักเกณฑ์เรียกคา่ ธรรมเนียมในการน้นั ก็ได้ ในการนใ้ี ห้คำ�นึง
ถงึ การช่วยเหลอื ผมู้ ีรายได้นอ้ ยประกอบด้วย  ทัง้ นี้ เวน้ แตจ่ ะมีกฎหมายเฉพาะ
บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น ซ่งึ เปน็ ไปตามมาตรา 11 วรรค วรรค 4
จะเห็นได้ว่า กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ ภายใต้มาตรา 9 ได้
รับรองสิทธิของประชาชนในการที่จะสามารถเข้าตรวจดูเอกสารของราชการ
ต่าง ๆ ดังรายละเอียดทป่ี รากฏในมาตรา 9 ทั้งนใ้ี นสว่ นของมาตรา 9 วรรคทา้ ย
ไดก้ �ำ หนดวา่ “คนตา่ งดา้ วจะมสี ทิ ธติ ามมาตรานเี้ พยี งใดใหเ้ ปน็ ไปตามทกี่ �ำ หนด
โดยกฎกระทรวง” ซงึ่ จนถงึ เวลาปจั จบุ นั ไดม้ กี ารออกกฎกระทรวงตามพระราช
บัญญัติข้อมูลขา่ วสารของราชการ พ.ศ. 2540  ทงั้ ส้ิน 4 ฉบบั ไม่ไดเ้ ปน็ การออก
กฎกระทรวงภายใตม้ าตรา 9 ท่กี �ำ หนดถงึ สทิ ธขิ องคนต่างด้าวตามมาตรานี้แต่
อยา่ งใด ดงั นน้ั ความไมช่ ดั เจนของสทิ ธขิ องบคุ คลตา่ งดา้ วในการตรวจดเู อกสาร
ดาวขนโ์อหงลรดาจชากกราะรบจบงึ TอUาDจCเกโิดดยปัญนาหยอารใ่านมกดาวรงตจนัีคทวรา์ มและปฏิบัติตามกฎหมายได้ ซงึ่ โดย

188  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ปกตแิ ลว้ เมอื่ กฎหมายยงั ไมไ่ ดก้ �ำ หนดสทิ ธติ ามมาตรานใ้ี หช้ ดั เจนในกฎกระทรวง
คนต่างด้าวท่ีมีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศไทยย่อมมีสิทธิ เช่นเดียวกับผู้มีสัญชาติไทย
ตามทก่ี ฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสารรบั รองสทิ ธนิ น้ั ไว้ จนกวา่ จะไดม้ กี ฎกระทรวงออก
มากำ�หนดขอบเขตหรือจำ�กัดสิทธิของคนต่างด้าวที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทย
ตอ่ ไป

3. สิทธิท่ีจะขอแก้ไขข้อมูล ภายใต้มาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัติ
ขอ้ มลู ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 บญั ญัตดิ ังนี้ “ภายใต้บังคับมาตรา 14
และมาตรา 15  บคุ คลยอ่ มมสี ทิ ธทิ จ่ี ะไดร้ ถู้ งึ ขอ้ มลู ขา่ วสารสว่ นบคุ คลทเ่ี กย่ี วกบั
ตน และเมอ่ื บคุ คลนน้ั มคี �ำ ขอเปน็ หนงั สอื หนว่ ยงานของรฐั ทคี่ วบคมุ ดแู ลขอ้ มลู
ขา่ วสารนนั้ จะตอ้ งใหบ้ คุ คลนนั้ หรอื ผกู้ ระท�ำ การแทนบคุ คลนนั้ ไดต้ รวจดหู รอื ได้
รบั ส�ำ เนาขอ้ มลู ขา่ วสารสว่ นบคุ คลสว่ นทเี่ กยี่ วกบั บคุ คลนนั้  และใหน้ �ำ มาตรา 9
วรรคสอง และวรรคสาม มาใชบ้ งั คับโดยอนุโลม

การเปดิ เผยรายงานการแพทยท์ เี่ กยี่ วกบั บคุ คลใด  ถา้ กรณมี เี หตอุ นั ควร
เจ้าหนา้ ทข่ี องรฐั จะเปิดเผยต่อเฉพาะแพทย์ที่บคุ คลน้ันมอบหมายกไ็ ด้

ถ้าบุคคลใดเห็นว่าข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลท่ีเกี่ยวกับตนส่วนใดไม่ถูก
ต้องตามที่เป็นจริง ให้มีสิทธิย่ืนคำ�ขอเป็นหนังสือให้หน่วยงานของรัฐที่ควบคุม
ดูแลข้อมูลข่าวสารแก้ไขเปล่ียนแปลงหรือลบข้อมูลข่าวสารส่วนนั้นได้ ซึ่ง
หนว่ ยงานของรฐั จะตอ้ งพจิ ารณาค�ำ ขอดงั กลา่ ว และแจง้ ใหบ้ คุ คลนน้ั ทราบโดย
ไมช่ ักชา้

ในกรณที หี่ นว่ ยงานของรฐั ไมแ่ กไ้ ขเปลย่ี นแปลงหรอื ลบขอ้ มลู ขา่ วสารให้
ตรงตามท่ีมีคำ�ขอ ให้ผู้นั้นมีสิทธิอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการวินิจฉัยการเปิดเผย
ข้อมูลข่าวสารภายในสามสิบวันนับแต่วันได้รับแจ้งคำ�ส่ังไม่ยินยอมแก้ไข
ดาวเนป์โหลลยี่ ดนจาแกประลบงบหรTือUลDCบขโดอ้ ยมนลู าขยอา่ รวา่ สมาดรวง จโันดทยรย์ นื่ คำ�อทุ ธรณ์ตอ่ คณะกรรมการ และ

บทความวชิ าการ  189

ไมว่ า่ กรณใี ด ๆ ใหเ้ จา้ ของขอ้ มลู มสี ทิ ธริ อ้ งขอใหห้ นว่ ยงานของรฐั หมายเหตคุ �ำ ขอ
ของตนแนบไวก้ บั ข้อมลู ขา่ วสารสว่ นบคุ คลท่ีเกีย่ วข้องได้

ให้บุคคลตามท่ีกำ�หนดในกฎกระทรวงมีสิทธิดำ�เนินการตามมาตรา 23
  มาตรา 24 และมาตรานี้แทนผู้เยาว์ คนไร้ความสามารถ คนเสมือนไร้ความ
สามารถ  หรือเจา้ ของขอ้ มลู ทถ่ี งึ แกก่ รรมแลว้ กไ็ ด้”

ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 25 แห่ง พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของ
ราชการ พ.ศ. 2540 น้ี ได้รับรองสิทธิของประชาชนท่ีจะขอขอให้แก้ไข
เปล่ียนแปลง หรือลงข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลที่ไม่ถูกต้องตามท่ีเป็นจริง ทั้งน้ี
หากเข้าหน้าที่ของรัฐมีคำ�สั่งไม่ยินยอมแก้ไข เปล่ียนแปลง หรือลงข้อมูล
ข่าวสารสว่ นบุคคลใหถ้ กู ต้องตามที่เปน็ จรงิ บคุ คลนั้นสามารถอทุ ธรณค์ �ำ ส่ังนนั้
ต่อคณะกรรมการข้อมลู ข่าวสารของราชการได้  และไมว่ ่ากรณใี ด ๆ ใหเ้ จ้าของ
ขอ้ มลู มสี ทิ ธริ อ้ งขอใหห้ นว่ ยงานของรฐั หมายเหตคุ �ำ ขอของตนแนบไวก้ บั ขอ้ มลู
ข่าวสารส่วนบุคคลทีเ่ ก่ียวข้องได้อีกดว้ ย

นอกจากบคุ คลตา่ งดา้ วจะมสี ทิ ธใิ นการขอดขู อ้ มลู สว่ นบคุ คลของตนเอง
และหากพบวา่ ข้อมลู สว่ นบุคคลของตนนน้ั ไมถ่ กู ต้อง คาดเคลื่อน จนเป็นเหตุ
ที่ตนจะไม่สามารถใช้ได้เพ่ือการพัฒนาสถานะบุคคลของตนเองต่อไป ภายใต้
กฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสารฉบบั น้ี บคุ คลตา่ งดา้ วยอ่ มมสี ทิ ธติ ามกฎหมาย ทจี่ ะแกไ้ ข
เปล่ียนแปลงข้อมูลข่าวสารท่ีไม่ถูกต้องนั้นให้ถูกต้องตรงกับความเป็นจริง เพ่ือ
ตนจะไดม้ โี อกาสในการทจี่ ะพฒั นาสถานะบคุ คลตามกฎหมายของตนตอ่ ไป ภาย
ใต้มาตรา 25 แห่งพระราชบัญญตั ิน้ี นอกจากบคุ คลตา่ งดา้ วจะมสี ทิ ธิในการขอ
ดูข้อมูล ส่วนบุคคลของตนเอง และหากพบว่าข้อมูลส่วนบุคคลของตนนั้น ไม่
ถูกตอ้ ง คาดเคลอ่ื น จนเป็นเหตุทต่ี นจะไมส่ ามารถใชไ้ ด้เพอ่ื การพฒั นาสถานะ
ดาวบน์โุคหคลดลจขาอกรงะตบนบเอTUงDตC่อไโดปย นภาายยอใรตา่ ม้กฎดวหงจมนั าทยรข์ ้อมูลข่าวสารฉบับน้ี บุคคลต่างด้าว

190  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ย่อมมีสิทธิตามกฎหมาย ท่ีจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อมูลข่าวสารที่ไม่ถูกต้องนั้น
ใหถ้ ูกตอ้ งตรงกับความเปน็ จริง เพ่อื ตนจะได้มโี อกาสในการทจี่ ะพฒั นาสถานะ
บคุ คลตามกฎหมายของตนต่อไป ซ่ึงหากหนว่ ยงานของรฐั ที่เป็นผ้ดู ูแล จัดการ
ขอ้ มลู ขา่ วสารสว่ นบคุ คลของตนเองนน้ั ไมย่ อมแกไ้ ขเปลยี่ นแปลงหรอื ลบขอ้ มลู
ข่าวสารให้ตรงกับความเป็นจริง คนต่างด้าวผู้มีสิทธินั้น สามารถท่ีจะอุทธรณ์
คำ�สงั่ ตอ่ คณะกรรมการวนิ จิ ฉยั การเปดิ ข้อมูลข่าวสารภายใน 30 วนั นบั แต่วนั ท่ี
ไดร้ บั แจง้ คำ�สัง่ ไมย่ อมแกไ้ ขเปลย่ี นแปลงหรือลบขอ้ มูลขา่ วสาร

ทง้ั น้ี พระราชบญั ญตั ขิ อ้ มลู ขา่ วสารของราชการ พ.ศ. 2541 มบี ทก�ำ หนด
โทษทางอาญาแก่ผู้กระทำ�การอันเป็นการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำ�สั่งของคณะ
กรรมการข้อมูลข่าวสารของราชการ ดังที่ปรากฏไว้ในมาตรา 32 มาตรา 40
และมาตรา 41 ของพระราชบัญญัตินี้ โดยกำ�หนดโทษให้ผู้ใดไม่ปฏิบัติตาม
คำ�สั่งของคณะกรรมการท่ีส่ังตามมาตรา 32 ต้องระวางโทษจำ�คุกไม่เกินสาม
เดอื น หรอื ปรบั ไมเ่ กนิ หา้ พนั บาทหรอื ทงั้ จ�ำ ทง้ั ปรบั และผใู้ ดฝา่ ฝนื หรอื ไมป่ ฏบิ ตั ิ
ตามข้อจ�ำ กัดหรอื เงอ่ื นไขท่เี จา้ หน้าทขี่ องรัฐก�ำ หนดตามมาตรา 20 ตอ้ งระวาง
โทษจ�ำ คกุ ไมเ่ กนิ หน่งึ ปี หรอื ปรบั ไม่เกินสองหมืน่ บาท หรือท้ังจ�ำ ทง้ั ปรับ ตาม
กฎหมายฉบบั นี้ สามารถทจ่ี ะเปน็ กลไก ของบคุ คลไรส้ ญั ชาตทิ จ่ี ะสามารถพฒั นา
สถานะบุคคลตามกฎหมายของตนได้ โดยจะสามารถทำ�การค้นคว้า ร้องขอ
ข้อมูลส่วนบุคคลของตนจากหน่วยงานของรัฐ และหากพบว่าข้อมูลใดของตน
ไม่ถูกตอ้ งกับความเปน็ จริง กส็ ามารถทีจ่ ะรอ้ งขอให้มกี ารแกไ้ ขใหถ้ กู ตอ้ ง หาก
หน่วยงานของรัฐไม่ยินยอมท่ีจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามคำ�ร้องขอ
คนผู้ไร้สัญชาติน้ันก็สามารถที่จะอุทธรณ์คำ�สั่งให้คณะกรรมการวินิจฉัยข้อมูล
ขา่ วสารของราชการเปน็ ผูม้ ีคำ�สัง่ ใหห้ น่วยงานของรัฐตอ้ งปฏิบัติตามตอ่ ไป

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  191

4. สทิ ธทิ จี่ ะรอ้ งเรยี น ภายใต้ พระราชบญั ญตั ขิ อ้ มลู ขา่ วสารของราชการ
พ.ศ. 2540 มาตรา 13 บญั ญตั ไิ ว้ดังนี้

“มาตรา  13 ผใู้ ดเห็นวา่ หนว่ ยงานของรัฐไม่จดั พิมพข์ อ้ มลู ขา่ วสารตาม
มาตรา 7 หรอื ไม่จดั ขอ้ มูลข่าวสารไว้ให้ประชาชนตรวจดูไดต้ ามมาตรา 9 หรอื
ไมจ่ ัดหาข้อมลู ข่าวสารให้แก่ตนตามมาตรา 11 หรอื ฝ่าฝืน หรอื ไมป่ ฏบิ ัตติ ามพ
ระราชบญั ญตั นิ ้ี หรอื ปฏบิ ตั หิ นา้ ทลี่ า่ ชา้ หรอื เหน็ วา่ ตนไมไ่ ดร้ บั ความสะดวกโดย
ไม่มีเหตุอันสมควร ผู้นั้นมีสิทธิร้องเรียนต่อคณะกรรมการ เว้นแต่เป็นเร่ือง
เกี่ยวกบั การมีคำ�ส่ังมใิ หเ้ ปดิ เผยขอ้ มูลข่าวสารตามมาตรา  15 หรือคำ�สง่ั ไมร่ ับ
ฟังคำ�คัดค้านตามมาตรา 17 หรือคำ�สั่งไม่แก้ไขเปล่ียนแปลงหรือลบข้อมูล
ขา่ วสารส่วนบคุ คลตามมาตรา 25

ในกรณที ม่ี กี ารรอ้ งเรยี นตอ่ คณะกรรมการตามวรรคหนง่ึ  คณะกรรมการ
ตอ้ งพจิ ารณาใหแ้ ลว้ เสรจ็ ภายในสามสบิ วนั นบั แตว่ นั ทไี่ ดร้ บั ค�ำ รอ้ งเรยี น  ในกรณี
ทมี่ เี หตจุ �ำ เปน็ ใหข้ ยายเวลาออกไปได้ แตต่ อ้ งแสดงเหตผุ ลและรวมเวลาทง้ั หมด
แล้วตอ้ งไม่เกินหกสบิ วัน”

จะเหน็ ไดว้ ่าภายใต้มาตรา 13 น้ไี ดร้ บั รองสทิ ธิของประชาชนผ้ทู เี่ ห็นวา่
หนว่ ยงานของรฐั ไม่ไดจ้ ดั พมิ พ์ขอ้ มูลข่าวสารตามมาตรา 7 หรือไมจ่ ดั ข้อมูลให้
ตรวจดูตามมาตรา 9 หรือไม่จัดหาข้อมูลข่าวสารให้ตนตามมาตรา 11 โดย
ประชาชนสามารถร้องเรียนต่อคณะกรรมการข้อมูลข่าวสารของราชการ ทั้งน้ี
คณะกรรมการฯจะตอ้ งพจิ ารณาใหแ้ ลว้ เสรจ็ ภายใน สามสบิ วนั หากมกี ารขยาย
เวลาก็จะใช้เวลารวมทั้งหมดได้ไม่เกินหกสิบวัน อย่างไรก็ตามสิทธิในการร้อง
เรยี นของประชาชนนมี้ ขี อ้ ยกเวน้ กรณที เ่ี ปน็ เรอ่ื งเกย่ี วกบั การมคี �ำ สง่ั มใิ หเ้ ปดิ เผย
ข้อมลู ขา่ วสารตามมาตรา 15 หรอื คำ�สัง่ ไมร่ บั ฟังค�ำ คัดค้านตามมาตรา 17 หรือ
ดาวคน์โำ�หสล่งั ดไจมา่แกรกะ้ไบขบเปTลUย่ีDCนเโปดยลงนหายรออื รลา่ มบดขวอ้ งมจันลู ทขร่า์ วสารสว่ นบคุ คลตามมาตรา 25

192  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

5. สทิ ธทิ ีจ่ ะอทุ ธรณ์ ภายใต้พระราชบัญญตั ิข้อมูลขา่ วสารของราชการ
พ.ศ. 2540 มาตรา 18 บัญญัตไิ วด้ ังนี้

“มาตรา 18  ในกรณที เี่ จา้ หนา้ ทขี่ องรฐั มคี �ำ สงั่ มใิ หเ้ ปดิ เผยขอ้ มลู ขา่ วสาร
ใดตามมาตรา 14 หรือมาตรา 15 หรือมีคำ�สั่งไม่รับฟังคำ�คัดค้านของผู้มี
ประโยชนไ์ ดเ้ สยี ตามมาตรา 17  ผนู้ นั้ อาจอทุ ธรณต์ อ่ คณะกรรมการวนิ จิ ฉยั การ
เปิดเผยข้อมูลข่าวสารภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำ�ส่ังน้ันโดยย่ืน
คำ�อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการ”

โดยความหมายของมาตรา 18 น้ี ประชาชนสามารถใช้สทิ ธอิ ทุ ธรณ์ต่อ
คณะกรรมการวนิ จิ ฉยั การเปดิ เผยขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการ ภายใน 15 วนั นบั
แต่วนั ทไ่ี ด้รบั แจง้ ค�ำ ส่ังไม่เปดิ เผยขอ้ มลู ตามมาตรา 14 หรือ 15 หรือไม่รับฟัง
คำ�คดั คา้ นของผู้มปี ระโยชนไ์ ดเ้ สยี ตามมาตรา 17 แลว้ แต่กรณี

ภายใต้กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ ความสัมพันธ์ทางกฎหมาย
ของบคุ คลตา่ งดา้ วหรอื บคุ คลไรส้ ญั ชาตติ อ่ การใชส้ ทิ ธติ ามพระราชบญั ญตั ขิ อ้ มลู
ข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ถือวา่ เป็นนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนตามกฎหมาย
มหาชนทีม่ ีลกั ษณะระหว่างประเทศอย่างหนง่ึ กล่าวคือ เปน็ ความสมั พันธท์ าง
กฎหมายของบคุ คลตา่ งดา้ วทเ่ี ปน็ บคุ คลธรรมดาโดยมคี วามเกยี่ วพนั กบั กฎหมาย
ข้อมูลข่าวสารของราชการซ่ึงเป็นกฎหมายมหาชน และความสัมพันธ์ทาง
กฎหมายดงั กล่าวมจี ุดเกาะเกย่ี วทม่ี ลี ักษณะระหวา่ งประเทศ ดว้ ยเหตุนี้ ภายใต้
หลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลโดยท่ัวไป ถือว่า
กฎหมายทจี่ ะน�ำ มาบงั คบั ใชก้ บั ความสมั พนั ธท์ เี่ กดิ ขน้ึ ระหวา่ งบคุ คลตา่ งดา้ วกบั
รฐั ที่เกยี่ วข้องนนั้ คอื กฎหมายมหาชนภายในของรฐั ทเี่ กี่ยวขอ้ ง ซ่ึงในท่นี ้ีก็ไดแ้ ก่
พระราชบัญญตั ขิ อ้ มูลขา่ วสารของราชการ พ.ศ. 2540 นั่นเอง
ดาวน์โหลดจาบกุคระคบลบตT่าUงDดC้าวโดหยรนือาผยู้ไอรร้สา่ มัญดชวางจตนั ิทที่มร์ีสิทธิตามกฎหมายข้อมูลข่าวสารของ

บทความวชิ าการ  193

ราชการนนั้ ไดร้ บั การรบั รองสทิ ธิ ภายใตก้ ฎหมายนเ้ี ชน่ เดยี วกบั บคุ คลทม่ี สี ญั ชาติ
ไทย โดยทก่ี ฎหมายข้อมลู ข่าวสารของราชการนี้ ได้ก�ำ หนดใหบ้ ุคคลตา่ งด้าวท่ี
จะไดร้ บั การรบั รองสทิ ธติ ามกฎหมาย คอื ผไู้ มม่ สี ญั ชาตไิ ทยแตม่ ภี มู ลิ �ำ เนาอยใู่ น
ประเทศไทย นั่นหมายความว่า บุคคลต่างด้าวที่สามารถมีภูมิลำ�เนาอยู่ใน
ประเทศไทย จะตอ้ งเป็นผู้ได้รบั การรบั รองว่ามสี ิทธิอาศยั อยใู่ นประเทศไทย ไม่
วา่ จะไดร้ บั การอนญุ าตตามกฎหมายคนเขา้ เมอื ง หรอื ในกรณที คี่ ณะรฐั มนตรไี ด้
ก�ำ หนดใหบ้ คุ คลตา่ งดา้ วกลมุ่ ใดสามารถทจี่ ะอยอู่ าศยั ในประเทศไทยไดเ้ ปน็ การ
ถาวร บคุ คลตา่ งดา้ วทมี่ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศไทยเหลา่ นยี้ อ่ มถอื เปน็ ผทู้ รงสทิ ธติ าม
กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ และสามารถท่ีจะใช้สิทธิตามที่กฎหมาย
กำ�หนดเพ่ือพัฒนาสถานะบุคคลตามกฎหมายของตนได้ตามสิทธิท่ีตนมีภายใต้
กฎหมายดังกลา่ ว กฎหมายขอ้ มลู ขา่ วสารของราชการถือไดว้ า่ เปน็ กฎหมายทม่ี ี
ความสำ�คญั ยิ่ง เน่ืองจากการบนั ทึกประวัตขิ อ้ มูลสว่ นบคุ คลท้ังหลายอยภู่ ายใต้
การควบคุมดูแลภาครัฐ และข้อมูลเหล่านี้เป็นข้อมูลที่หน่วยงานภาครัฐใช้
พิจารณาในการออกคำ�ส่งั ทางปกครองตา่ ง ๆ ดังน้นั หาขอ้ มลู ต่าง ๆ เหล่านี้มี
ความคลาดเคลอ่ื น ไมถ่ กู ตอ้ งตรงกบั ความเปน็ จรงิ ยอ่ มมผี ลท�ำ ใหบ้ คุ คลตา่ งดา้ ว
ที่มีสิทธิตามกฎหมายนั้นไม่สามารถท่ีจะพัฒนาสถานะบุคคลตามกฎหมาย
ของตนไดต้ ามสทิ ธทิ ตี่ นมี ภายใตพ้ ระราชบญั ญตั ขิ อ้ มลู ขา่ วสารของราชการ พ.ศ.
2540 ได้รับรองสิทธิแก่บุคคลต่างด้าวที่มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทย ให้สามารถ
ตรวจสอบแก้ไขข้อมูลส่วนบุคคลของตน และสามารถโต้แย้งหน่วยงานภาครัฐ
ให้มีการแก้ไขข้อมูลให้ถูกต้อง อีกทั้งยังสามารถใช้สิทธิในการอุทธรณ์ต่อคณะ
กรรมการวินิจฉัยของคณะกรรมการข้อมูลข่าวสารของราชการได้ จึงถือได้ว่า
กฎหมายฉบับน้ี เปน็ กฎหมายทเ่ี ปดิ โอกาสอยา่ งยง่ิ สำ�หรับบคุ คลตา่ งด้าวท่ีมถี น่ิ
ดาวทน์โ่ีอหยลดใู่ นจาปกรระะบเทบศTไUทDยCทโดจี่ ยะพนาัฒยอนรา่าสมถดาวนงจะันบทุคร์คลตามกฎหมายของตนต่อไป

194  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

“แรงงานตา่ งด้าว” ส่วนหน่งึ ของประชากร
วยั ทำ�งานในประเทศไทย1


พวงรัตน์ ปฐมสิริรกั ษ์

บทน�ำ

กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คลในประเทศไทย มสี ว่ นอธบิ าย
ถึงสถานภาพของคนต่างด้าวผู้เข้ามาทำ�งานในประเทศไทย ซ่ึงอาจเรียก
ประชากรกลุ่มน้ีว่า “แรงงานต่างชาติ หรือ แรงงานต่างด้าว” ในสภาวะที่

1 อาจารยพ์ วงรตั น์ ปฐมสริ ริ กั ษ์ อาจารยป์ ระจำ�คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์
ขณะเดยี วกนั ยงั เปน็ ลกู ศษิ ยใ์ นทปี่ รกึ ษาวทิ ยานพิ นธป์ รญิ ญาโทภายใตก้ ารดแู ลของ รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์
กาญจนะจิตรา สายสุนทร ซ่ึงคร้ังน้ันผู้เขียนเลือกศึกษากฎหมายนโยบายเกี่ยวกับการจัดการ
ประชากรตา่ งดา้ วในประเทศไทยกลุม่ ของ อดีตคนหนภี ัยความตาย หรอื อดีตผ้ลู ภี้ ัย จึงเป็นโอกาส
ทำ�ให้ผู้เขียนและอาจารย์พันธุ์ทิพย์ได้แลกเปล่ียนกันถึงแนวโน้มการพัฒนาสถานะของอดีตผู้ลี้ภัย
ทเี่ หลอื ในประเทศไทยสแู่ รงงานตา่ งดา้ วโดยปริยาย หรือแมก้ ระท่งั ความทับซ้อนของสถานะบุคคล
ในตวั คนต่างดา้ วคนหนึง่ แต่ไมว่ ่าคนตา่ งด้าวจะมีสถานะอยา่ งไร ความเช่อื ของนกั วชิ าการสองรุ่น
ระหว่างผู้เขียนและอาจารย์พันธ์ุทิพย์ มีข้อสรุปที่คล้อยไปทิศทางเดียวกันว่า คนต่างด้าวย่อมมี
สิทธิทำ�งาน บทความช้ินนี้ของผู้เขียนจึงเป็นไปเพื่อต่อยอดข้อแลกเปลี่ยนทางวิชาการครั้งน้ันกับ
ทา่ นอาจารย์ แตเ่ ปน็ การสะทอ้ นจากมมุ มองวชิ าการของผเู้ ขยี นเองทไี่ ดร้ บั องคค์ วามรดู้ า้ นกฎหมาย
ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลจากอาจารยพ์ นั ธท์ุ พิ ยท์ ง้ั ในและนอกหอ้ งเรยี นกฎหมายและพฒั นา
มันมาเป็นเวลา 10 ปี ดว้ ยเหตนุ ้ปี ระโยชน์และความงอกงามอนั ใดจากบทความฉบับน้ี ผเู้ ขียนจึง
ดาวขกนอฎ์โหอหลุทมดิศาจยเพาแกื่อลรเะะปเบพ็นบื่ออราTว่จUมารDงาิยCนบทโูชด่ผีายแ้เู ขกนยี ่านรยเศอค.ราดา่รรมพ. รดพักวันเงสธจมุ์ทนั อิพทมยรา์์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร ผู้เป็นท้ังอาจารย์

บทความวชิ าการ  195

ประเทศไทยเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุ2 อันเห็นได้จากความหนาแน่นผู้สูงอายุของ
ประเทศไทยมากข้ึนทุกปีจนเกิน 10% ของประชากร ซ่ึงหมายถึงโครงสร้าง
ประชากรของไทยเป็นช่วงขาดแคลนวัยทำ�งาน และจะบ่ันทอนกำ�ลังการผลิต
จนอาจสง่ ผลกระทบภาพกวา้ งตอ่ กจิ กรรมทางเศรษฐกจิ ของประเทศไทย สภาวะ
นี้ผลักดันให้ประเทศไทยมีความต้องการแรงงานต่างด้าวในจำ�นวนสูงข้ึนทุกป3ี
ขณะทป่ี จั จยั ชกั จงู จากการเขา้ สปู่ ระชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี นและความคาดหวงั
ให้ แรงงานเคล่ือนย้ายเสรี หรือการมีช่องทางเข้าสู่สถานะแรงงานต่างด้าวใน
ประเทศสมาชิกอาเซียนด้วยกันเองอย่างสะดวกยิ่งขึ้น ก็เป็นปัจจัยสนับสนุน
ให้มแี รงงานตา่ งด้าวประสงค์มาท�ำ งานในประเทศไทยมากขน้ึ ได้ดว้ ยเช่นกนั

บทความน้ี ผเู้ ขยี นมงุ่ อธบิ ายถงึ ลกั ษณะและประเภทของแรงงานตา่ งดา้ ว
ในประเทศไทย จากมุมมองกฎหมายไทยปัจจุบัน คือ พระราชกำ�หนดการ
บรหิ ารจัดการการทำ�งานของคนตา่ งด้าว พ.ศ. 2560 แกไ้ ขเพิม่ เติม พ.ศ. 2561
เพื่อเข้าใจว่าปัจจุบัน ประเทศไทยเปิดรับให้มีแรงงานต่างด้าวลักษณะใดบ้าง
เน่ืองจากพระราชกำ�หนดฉบับน้ีเพ่ิงจัดทำ�และมีผลใช้บังคับช่วงเกือบ 2 ปี4

2 โปรดดู กรมกิจการผู้สูงอายุ กระทรวงการพัฒนาสังคมและความม่ันคงของมนุษย์,
“จ�ำ นวนและอัตราผู้สูงอายุ ปี พ.ศ. 2551 – 2561,” สบื ค้นเมอ่ื วนั ท่ี 1 เมษายน พ.ศ. 2562 http://
social.nesdb.go.th/SocialStat/StatReport_Final.aspx?reportid=3491&template=1R1C
&yeartype=M&subcatid=27 และ โปรดดู Department of Economic and Social Affairs,
Population Division, World Population Prospects The 2017 Revision Key Findings
and Advance Tables, (New York: United Nations, 2017), 11, 27
3 สำ�นักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, “จำ�นวนคนต่างด้าว
ท่ีได้รับอนุญาตทำ�งาน คงเหลือ ณ เดือนธันวาคม จำ�แนกตามลักษณะการเข้าเมืองถูกกฎหมาย
และผดิ กฎหมาย ท่ัวราชอาณาจกั ร ปี พ.ศ. 2550 – 2560,” สืบคน้ เมอ่ื วันท่ี 1 เมษายน พ.ศ. 2562
http://social.nesdb.go.th/SocialStat/StatReport_Final.aspx?reportid=3482&templat
ดาวe น=โ์ ห1ลRด1จC4า& กyใรชeะ้บaบrังtบคyบัpTแeUท=DนMCพ&โรsดะuยรbาcนชaาบtยiญั dอญ=ร่า1ตั ม2กิ าดรวทงจ�ำ งันาทนรข์ องคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. 2551

196  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

โดยมีเจตนารมณ์เพ่ือสร้างความม่ันคงทางด้านแรงงาน เศรษฐกิจ และสังคม
ของประเทศไทย ดังน้ัน ข้อพิจารณาจากกฎหมายดังกล่าวย่อมมีส่วนสะท้อน
แนวคดิ ของประเทศไทยต่อการมีแรงงานต่างด้าวในยคุ สมยั ปจั จบุ ัน

1. แรงงานตา่ งด้าวในประเทศไทยคอื ใคร

แรงงานต่างด้าว และ แรงงานต่างชาติ ย่อมหมายถึง ชาวต่างชาติ
(foreigner) หรือ คนต่างด้าว (alien) ที่เข้ามาร้องขอใช้สิทธิทำ�งานใน
ประเทศไทยในลักษณะการรับจ้าง ไม่รวมถึงการเป็นเจ้าของธุรกิจและทำ�
การลงทุนในประเทศไทย โดยถ้อยคำ�ท้ังสองมิได้มีนิยามชัดเจนตามกฎหมาย
ไทย แม้กระท่ังพระราชกำ�หนดการบริหารจัดการการทำ�งานของคนต่างด้าว
พ.ศ. 2560 ซ่ึงเปน็ กฎหมายฉบับล่าสดุ ทม่ี ีวัตถุประสงคก์ �ำ หนดสิทธิหนา้ ทีแ่ ละ
เง่อื นไขการทำ�งานของคนต่างด้าวในประเทศไทย กบ็ ัญญัตคิ วามหมายแยกกัน
ระหว่างค�ำ ว่า “คนตา่ งดา้ ว หมายความวา่ บุคคลธรรมดาซง่ึ ไมม่ ีสญั ชาติไทย”
“ทำ�งาน หมายความว่า การประกอบอาชีพใด ๆ ไม่ว่าจะมีนายจ้างหรือไม่
แต่ไม่รวมถึงการประกอบธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการ
ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว” และ “ลูกจ้าง หมายความว่า ผู้ซ่ึงทำ�งาน
ให้นายจ้างโดยรับค่าจ้าง” ส่วนพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541
ซ่ึงมีวัตถุประสงค์คุ้มครองสิทธิ สวัสดิภาพของแรงงานในประเทศไทยไม่ว่าจะ
เปน็ แรงงานสญั ชาติไทย หรือ แรงงานทไี่ ม่มีสัญชาติไทย กใ็ ห้นยิ ามเพยี งค�ำ ว่า
“ลูกจ้าง หมายถึง ผู้ซ่ึงตกลงทำ�งานให้นายจ้างโดยรับค่าจ้างไม่ว่าจะเรียกชื่อ
อย่างไร” เช่นเดียวกับพระราชบัญญัติแรงงานทางทะเล พ.ศ. 2558 ท่ีมี
วัตถุประสงคส์ ว่ นหน่งึ ในการควบคมุ และคุ้มครองแรงงานในอาชพี ประมง ซ่งึ มี
ข้อเท็จจริงว่าชาวต่างชาติจำ�นวนมากมารับจ้างเป็นแรงงานประมงใน
ดาวปน์โรหะลเดทจศากไรทะยบบกย็TงUั ใDชCค้ โ�ำ ดวยา่ น“าคยอนรป่ามระดจวง�ำ จเันรทอื รอ์ นั หมายความวา่ ผซู้ ง่ึ เจา้ ของเรอื จา้ ง

บทความวิชาการ  197

หรือมอบหมายให้ทำ�หน้าที่ประจำ�อยู่ในเรือโดยได้รับค่าจ้าง แต่ไม่รวมถึง
ผู้ซึ่งทำ�งานในเรือเป็นการช่ัวคราว” อย่างไรก็ดีผู้เขียนเห็นว่าการพิจารณา
บทบัญญัติกฎหมายไทยหลายฉบับร่วมกันเท่านั้นจึงจะเห็นภาพรวมการให้
ความหมาย ประชากรตา่ งชาตทิ ่ที ำ�งานในลกั ษณะรับจ้างใช้แรงงานไมว่ า่ จะใช้
ทักษะฝมี อื ขนั้ สูงในการทำ�งานหรอื ไม่ก็ตาม

โดยส่วนตัวผู้เขียนจึงไม่มีข้อท้วงติงในแง่การบัญญัติกฎหมายไทยว่าจะ
เรยี กประชากรดังกล่าววา่ แรงงานต่างชาติ หรือ แรงงานตา่ งดา้ ว เพราะเหตุวา่
เป็นถ้อยคำ�ทางนิติศาสตร์สากลที่อาศัยเกณฑ์ของ การถือสถานะคนชาติของ
แรงงาน เพอื่ สรา้ งความเขา้ ใจทงั้ ตอ่ ประเทศไทยและตา่ งประเทศส�ำ หรบั ตคี วาม
กฎหมายเพือ่ คุม้ ครองชาวตา่ งชาตทิ ท่ี ำ�งานในรัฐไทยไดเ้ ชน่ กัน การบัญญัตเิ ชน่
น้ีย่อมคล่ีคลายและสร้างความชัดเจนถึงการมีอยู่ของ แรงงานต่างด้าว กับ
แรงงานสัญชาตไิ ทย ในประเทศไทย เพราะตราบเท่าทแ่ี นวคดิ กฎหมายภายใน
ของนานาประเทศทว่ั โลกยงั ก�ำ หนดสทิ ธทิ �ำ งานและเงอื่ นไขการใชส้ ทิ ธแิ ตกตา่ ง
กันระหว่างคนชาติ (national) กับคนตา่ งชาติ (foreigner หรือ alien) การ
ทำ�ให้ถ้อยคำ�ในกฎหมายไทยมีความคลุมเครือน้อยที่สุดย่อมจะง่ายต่อการ
คมุ้ ครองสทิ ธแิ กต่ วั แรงงานมากกวา่ ดว้ ยเหตนุ ผ้ี เู้ ขยี นจงึ ยงั คงสงวนขอ้ สงั เกตวา่
ไมอ่ าจน�ำ ค�ำ วา่ แรงงานข้ามชาติ หรอื แรงงานอพยพ (migrant labour) หรือ
คนทำ�งานผอู้ พยพ (migrant worker) มาแทนที่เพื่ออธิบายถึงแรงงานต่างด้าว
ในประเทศไทยได้ทั้งหมด ด้วยเหตุว่าแรงงานข้ามชาติ หรือแรงงานอพยพ
เป็นการใช้เกณฑ์ข้อเท็จจริงเร่ือง ถ่ินที่อาศัยอยู่ของแรงงาน มาอธิบายถึง
ประชากรท่ีเคล่ือนย้ายถิ่นฐานเพื่อการทำ�งาน5 ซ่ึงมีท้ังเคลื่อนย้ายเข้ามาใน

ดาว Iนnโ์ tหeลrnดaจt5า ioกAnรrะatlบicLบleaTb1Uo1uD,rCCOโ9ดr7gยanMนiาzigยartอaioรti่าnoมn(IดLfวOoงr)จนัEmทรp์ loyment Convention (Revised), 1949

198  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ประเทศไทยและเคลอื่ นย้ายออกนอกประเทศไทย6 สังเกตไดว้ ่าแรงงานอพยพ
เขา้ มาท�ำ งานในไทยอาจมที งั้ คนตา่ งดา้ ว และคนสญั ชาตไิ ทยทเี่ กดิ และเตบิ โตใน
ตา่ งประเทศแตย่ า้ ยถนิ่ ฐานมาทำ�งานในประเทศไทย นอกจากนี้แรงงานอพยพ
ในมุมมองประเทศไทยอาจรวมถึง แรงงานสัญชาติไทยที่อพยพออกไปทำ�งาน
ในตา่ งประเทศกเ็ ป็นได้

อย่างไรก็ตามผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า เนื่องจากคำ�ว่า migrant worker
ตามความหมายใน Article 2 (1)7, International Convention on the
Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of
Their Families, 1990 มุ่งหมายถึง คนที่เข้าสู่กิจกรรมท่ีได้รับค่าตอบแทน
ในประเทศซึ่งตนมไิ ดเ้ ป็นคนชาติ ดงั น้ัน แมใ้ นอนาคตประเทศไทยอาจเลอื กใช้
ค�ำ ดังกล่าวแทน กจ็ ะต้องนยิ ามและจำ�กดั ขอบเขต แรงงานอพยพ ดว้ ยการใช้
สถานะคนชาติเป็นเกณฑ์ตามความหมายดังกล่าวไว้ด้วยเช่นกัน8 มิฉะน้ันก็จะ
ไมส่ ามารถแยกองคป์ ระกอบขอ้ เทจ็ จรงิ ไดช้ ดั เจน จนไมอ่ าจระบสุ ถานะแรงงาน

6 โปรดดูการอธิบายความ “migrant worker” ใน Department of Economic and
Social Affairs Statistics Division, Handbook on Measuring International Migration
through Population Censuses, (Statistical Commission Forty-eighth session 7-10
March 2017, United Nations), 5. และ Usher E, editor,  Essentials of migration
management: a guide for policy makers and practitioners, (Geneva: United Nations
Publications, 2004).
7 Article 2 “For the purposes of the present Convention: 1. The term "migrant
worker" refers to a person who is to be engaged, is engaged or has been engaged
in a remunerated activity in a State of which he or she is not a national.”
8 นอกจากนน้ั ค�ำ ว่า migrant worker ซึ่งถูกใช้ในแต่ละประเทศยังมขี อบเขตความหมาย
ในรายละเอยี ดทแ่ี ตกต่างกนั อีกดว้ ย เช่น immigrant worker, foreign worker, non-national
ดาวIwนnโ์otหerลkrneดarจstาโioปกnรระaดlบดLบู IanTbteUoruDnrCaCtโiooดnnยfaeนlrาLeยanอbcรoe่าuม1r0ดO5วrtงghจaันnSEiทzSรaS์tIiOonN,, Promoting fair migration, (Geneva:
2016), 33.

บทความวชิ าการ  199

ต่างด้าวในประเทศไทยได้ว่าหมายถึงกลุ่มใด และจะกระทบต่อสิทธิทำ�งานใน
ประเทศไทยตามมา

2. การจำ�แนกประเภทแรงงานต่างด้าวโดยกฎหมายไทย

การจ�ำ แนกแรงงานตา่ งดา้ วในบทความนี้ พจิ ารณาตามพระราชก�ำ หนด
การบริหารจัดการการทำ�งานของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. 2560 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบบั
ท่ี 2) พ.ศ. 2561 เพ่ือสะท้อนแนวคิดปัจจุบันของไทยต่อการจัดการแรงงาน
ตา่ งดา้ ว โดยพระราชก�ำ หนดยงั บญั ญตั ใิ หท้ างปฏบิ ตั หิ ลายสว่ นตอ้ งยอ้ นกลบั ไป
ปรับใช้กฎหมายลำ�ดับรองที่ออกตามความในกฎหมายว่าด้วยการทำ�งานของ
คนต่างด้าวฉบับก่อนหน้านี้ เช่น พระราชบัญญัติการทำ�งานของคนต่างด้าว
พ.ศ. 2521 และ พระราชบัญญตั กิ ารทำ�งานของคนตา่ งด้าว พ.ศ. 2551 เทา่ ท่ี
ไม่ขัดกบั พระราชก�ำ หนดฉบบั ปัจจุบนั 9

ทั้งนี้ เน่ืองจากสิทธิการทำ�งานถูกยอมรับว่าเป็นสิทธิมนุษยชน10 และ
ย่อมผูกพันประเทศไทยจึงทำ�ให้ประเทศไทยยอมรับให้คนต่างด้าวเข้าถึงสิทธิ
ท�ำ งานในประเทศไทย แตข่ ณะเดยี วกนั สทิ ธทิ �ำ งานของคนตา่ งดา้ วอาจถกู จ�ำ กดั

9 มาตรา 145
10 Universal Declaration of Human Rights, Article 23 (1) “Everyone has the
right to work, to free choice of employment, to just and favourable conditions of
work and to protection against unemployment.”
UN International Covenant of Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR),
Article 6 (1) “The States Parties to the present Covenant recognize the right to work,
which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work
which he freely chooses or accepts, and will take appropriate steps to safeguard
ดาวtนhโ์ iหsลrดigจhาtก.”ระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

200  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

การใช้สิทธิด้วยเง่ือนไขกฎหมายภายในเพ่ือไม่ให้คนต่างด้าวเข้าสู่งานบาง
ประเภทที่มผี ลต่อความมัน่ คง และเพื่อปอ้ งกนั การแย่งงานคนชาติ ดังนัน้ โดย
หลักแรงงานต่างด้าวในทุกประเทศจึงถูกกำ�หนดสิทธิหน้าท่ี และเง่ือนไขการ
ทำ�งานไว้จำ�กัดกว่าแรงงานผู้เป็นคนสัญชาติของรัฐ กรณีแรงงานต่างด้าวใน
ประเทศไทยจะทำ�งานอย่างถูกกฎหมายเม่ือปฏิบัติตามสองเงื่อนไข กล่าวคือ
1) ทำ�งานเฉพาะประเภทที่กฎหมายอนุญาตหรือไม่ได้ห้ามไว้ ซ่ึงเรียกว่า
เง่อื นไขประเภทงานทีค่ นตา่ งด้าวทำ�ได้ และ 2) ทำ�งานโดยมใี บอนุญาตทำ�งาน
(Work permit) หรอื เรียกว่า เงื่อนไขแง่วิธกี ารโดยรอ้ งขอและไดร้ บั ใบอนญุ าต
ทำ�งาน โดยผเู้ ขยี นจำ�แนกแรงงานต่างด้าวได้ 8 กล่มุ กลา่ วคอื

2.1 แรงงานตา่ งด้าวทวั่ ไป

แรงงานกลมุ่ นี้ หมายถงึ คนตา่ งดา้ วผเู้ ขา้ มาและอยอู่ าศยั ในประเทศไทย
โดยถูกกฎหมายในลักษณะสิทธิอาศัยช่ัวคราวหรือมีถ่ินท่ีอยู่ในราชอาณาจักร
โดยมิใช่เขา้ มาเพอื่ การท่องเทย่ี วหรือการเดนิ ทางผา่ นประเทศไทย และทำ�งาน
ในอาชีพทป่ี ระกาศกระทรวงแรงงานของไทยไม่ไดห้ า้ มไว1้ 1 เพราะโดยหลักการ
รฐั มนตรวี า่ การกระทรวงแรงงานโดยความเหน็ ชอบของคณะกรรมการนโยบาย
การบริหารจัดการการทำ�งานของคนต่างด้าวจะต้องจัดทำ�ประกาศกำ�หนดงาน
ที่ห้ามคนต่างด้าวทำ� ไม่ว่าจะห้ามเด็ดขาดหรือห้ามแบบมีเง่ือนไข ท้ังนี้มี
ข้อพิจารณาว่าอาชีพที่แรงงานต่างด้าวกลุ่มน้ีทำ�ไม่ได้นั้น ควรถูกกำ�หนดโดย
คำ�นงึ ถึง 3 องค์ประกอบ คือ 1) ความมัน่ คงของชาติ 2) โอกาสการประกอบ
อาชพี ของคนไทย 3) การสง่ เสรมิ ภมู ปิ ญั ญาและเอกลกั ษณไ์ ทย 4) ความตอ้ งการ
แรงงานตา่ งดา้ วทจี่ �ำ เปน็ ตอ่ การพฒั นาประเทศไทย และ 5) หนา้ ทต่ี ามพนั ธกรณี

ดาว นโ์ หลดจ11า กมราะตบรบา T5U9 DC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์