สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทความวชิ าการ  251

ของเนเธอรแ์ ลนดก์ ส็ ามารถจดทะเบยี นได้ ณ สถานกงสลุ เนเธอรแ์ ลนด์ เนอ่ื งจาก
ทั้งสองฝ่ายอาศัยอยู่นอกดินแดนดัตช์ในขณะที่ย่ืนคำ�ขอ ส่วนกรณีที่บุคคล
ท้ังสองเป็นคนต่างด้าวและมิได้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศเนเธอร์แลนด์ เช่นนี้ถือว่า
ทั้งคู่ไม่มีจุดเกาะเก่ียวใด ๆ กับเนเธอร์แลนด์อันจะทำ�ให้สามารถจดทะเบียน
Registered Partnership ตามกฎหมายเนเธอร์แลนด์ได้

เห็นได้ว่า เนเธอร์แลนด์เป็นอีกประเทศหนึ่งท่ีใช้ “ถิ่นท่ีอยู่” ของ
ผปู้ ระสงคจ์ ะจดทะเบยี น Registered Partnership เปน็ เงอ่ื นไขในการพจิ ารณา
คำ�ขอ โดยมิได้ใช้สัญชาติเป็นจุดเกาะเก่ียวเพียงอย่างเดียว ซึ่งนับว่ามีเหตุผล
เน่ืองจากรัฐผู้พิจารณาคำ�ขอกำ�หนดเง่ือนไขและคุณสมบัติต่าง ๆ ไว้เพียงเพ่ือ
พสิ จู นว์ า่ ผปู้ ระสงคจ์ ะจดทะเบยี นมคี วามสมั พนั ธก์ บั รฐั ตนแมว้ า่ จะไมแ่ นน่ แฟน้
เทา่ การเป็นคนชาติ แตใ่ นบางกรณีรฐั ก็สามารถยอมรบั ได้ว่าการอาศัยอยู่อยา่ ง
ต่อเน่ืองในดินแดนของตนน้ันเพียงพอแล้วท่ีจะแสดงถึงความสัมพันธ์ท่ีใกล้ชิด
กับรฐั ดงั กลา่ ว

2. กรณีของการจดทะเบียนสมรส

2.1 ประเทศฝรั่งเศส

กฎหมายครอบครวั ฝร่งั เศสมีพฒั นาการมาโดยตลอด ในเรื่องการกอ่ ตั้ง
ครอบครวั ของคนเพศเดียวกนั นั้น หลังจากมีกฎหมาย PACS ในปี ค.ศ. 1999
แลว้ ผสู้ มคั รรบั เลอื กตงั้ ในต�ำ แหนง่ ประธานาธบิ ดจี ากพรรคสงั คมนยิ ม11 ไดเ้ สนอ

11 ในการหาเสยี งเลอื กตงั้ ผลู้ งสมคั รรบั เลอื กตง้ั ในต�ำ แหนง่ ประธานาธบิ ดี คอื นาย François
HOLLANDE
จากพรรค Parti socialiste (PS) ได้สัญญาไว้ว่าหากชนะการเลือกต้ังจะผลักดันร่าง
ดาวกHนฎโ์OหหLลมLดาAจยNากDกาEรระสไบมดบรเ้ สสTนขUออรDง่าคCงนกโเฎดพยหศมเนดาายี ยยวแอกลรนั ะ่าผเมพลดอ่ืักวใดหงนั จเ้ กจันนดิ ทคกรวร์ าะมทเง่ั สปมรอะภกาาคศตใชอ่ ใ้ทนกุ ปเพี คศ.ศจ.า2ก0น1นั้ 3ประธานาธบิ ดี

252  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ประเด็นกฎหมายการสมรสของคนเพศเดียวกันเป็นประเด็นหาเสียง แต่มีการ
โตแ้ ย้งจากผคู้ ดั ค้านว่ามีรายงานทางสถติ ิถงึ จ�ำ นวนผมู้ าจดทะเบยี นวา่ มีจำ�นวน
ไม่มากนักต่อปี ซ่ึงดิฉันเห็นว่าในเร่ืองน้ีไม่สมควรท่ีจะนำ�ปริมาณคู่สมรสมาใช้
ในการวิเคราะห์ข้อมูลว่ารัฐควรมีกฎหมายรับรองสิทธิให้บุคคลเพศเดียวกัน
สามารถสมรสกันได้หรือไม่ เนื่องจากส่ิงที่เป็นแก่นของเรื่องน้ีคือ การก่อต้ัง
ครอบครวั โดยชอบดว้ ยกฎหมายนน้ั เปน็ สทิ ธขิ น้ั พนื้ ฐานทรี่ ฐั มหี นา้ ทต่ี อ้ งรบั รอง
มิใช่นำ�จำ�นวนคนที่สนใจจดทะเบียนมาประกอบการตัดสินใจ อีกท้ังมิใช่เรื่อง
การลงทุนประกอบธุรกจิ ทร่ี ฐั จะตอ้ งประเมินความคมุ้ ค่า

เงื่อนไขสำ�หรบั ผู้ท่ีจะสมรสในฝรั่งเศสได้ ไดแ้ ก่
1) เง่อื นไขเรื่องเพศ - สามารถสมรสได้ทัง้ กรณีของคู่สมรสเพศเดียวกัน
และคสู่ มรสต่างเพศ ตามทบ่ี ญั ญตั ิไว้ในมาตรา 143 แหง่ ประมวลกฎหมายแพ่ง
2) เง่อื นไขเร่ืองสัญชาติ - กฎหมายมิได้ระบวุ ่าเฉพาะคนสญั ชาติฝรงั่ เศส
เทา่ นน้ั จงึ จะสามารถสมรสได้ หากแตก่ ารสมรสจะเกดิ ขน้ึ ไดท้ ง้ั กรณที ฝ่ี า่ ยใดฝา่ ย
หนง่ึ สญั ชาตฝิ รง่ั เศส หรอื ทงั้ สองฝา่ ยมสี ญั ชาตฝิ รงั่ เศส หรอื แมแ้ ตก่ รณที ท่ี ง้ั สอง
ฝา่ ยเป็นคนตา่ งดา้ วก็สามารถสมรสไดต้ ามกฎหมายฝรงั่ เศส ซงึ่ แตล่ ะกรณีจะมี
เง่ือนไขเพ่ิมเติมเพ่ือความเหมาะสมแก่สถานการณ์ กล่าวคือ หากท้ังสองฝ่าย
เปน็ คนตา่ งดา้ วสามารถเลอื กสมรสทสี่ ถานกงสลุ ตามกฎหมายของประเทศของ
คสู่ มรสได้ แตถ่ า้ ประสงคจ์ ะจดทะเบยี นสมรสตามกฎหมายฝรง่ั เศส ทง้ั คจู่ ะตอ้ ง
มีถิ่นที่อยู่ในดินแดนของฝรั่งเศส ในเรื่องน้ีกระทรวงมหาดไทยของฝร่ังเศส ได้
ออกประกาศชแ้ี จงรายละเอยี ดเอาไวช้ ดั เจนวา่ กรณที บ่ี คุ คลทม่ี คี วามประสงคท์ ่ี
จะสมรสในประเทศฝรั่งเศสเป็นคนต่างด้าวทั้งคู่ จะสามารถสมรสได้หรือไม่
อย่างไรน้ันขึ้นอยู่กับระดับของความสัมพันธ์ของคนต่างด้าวน้ันกับแผ่นดิน
ดาวฝนโ์รห่ังลเดศจสากรจะาบกบกTรUณDCีตัวโดอยยน่าางยมอีทรา่ ั้งมทดี่สวางจมันาทรรถ์ เทียบเคียงได้กับประเทศไทย และ

บทความวชิ าการ  253

กรณที ม่ี คี วามนา่ สนใจแตเ่ ปน็ เรอ่ื งเฉพาะเจาะจงทจี่ ะเกดิ ขน้ึ กบั ประเทศฝรงั่ เศส
เทา่ น้นั แต่สามารถรบั ทราบไวเ้ ป็นขอ้ มูล

กรณีแรก – เป็นกรณีกฎหมายท่ีบังคับใช้เฉพาะพ้ืนท่ีบางส่วนที่อยู่ใน
การปกครองของฝรั่งเศสเพราะเคยเป็นอาณานิคมของฝรั่งเศสมาก่อน ซึ่งมิใช่
ดินแดนฝรั่งเศสในทวีปยุโรป ได้แก่ Nouvelle-Calédonie, Polynésie
française, Saint – Barthélémy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon,
Wallis-et-Futuna เมื่อดินแดนเหล่าน้ีได้รับเอกราชแต่ยังคงประสงค์จะอยู่ใน
การปกครองของฝรงั่ เศสตอ่ ไป รฐั บาลจงึ ตอ้ งดแู ลดนิ แดนเหลา่ นี้ และเมอ่ื จ�ำ เปน็
ย่อมต้องออกกฎหมายเพื่อกระตุ้นเศรษฐกิจและสร้างรายได้จากการท่องเท่ียว
ใหด้ ินแดนเหล่านน้ั ดงั เชน่ LOI n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le
développement économique des outre-mer ทกี่ �ำ หนดใหค้ นต่างดา้ วท่ี
มไิ ดม้ ภี มู ลิ �ำ เนาและมไิ ดม้ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศฝรง่ั เศส และมไิ ดม้ บี ดิ าหรอื มารดา
อาศยั อยใู่ นประเทศฝรง่ั เศสสามารถท�ำ การสมรสไดใ้ นดนิ แดนทกี่ ลา่ วมาขา้ งตน้
เช่น กรณขี องคู่รักท่เี ปน็ นักทอ่ งเทีย่ ว และตอ้ งการสมรสตามกฎหมายฝรั่งเศส
ในโอกาสทม่ี าเยอื นดนิ แดนดังกลา่ ว

กรณีที่สอง - เป็นกรณีพำ�นักต่อเน่ืองในประเทศฝร่ังเศส กล่าวคือ
คนตา่ งดา้ วทม่ี ภี มู ลิ �ำ เนาอยนู่ อกสาธารณรฐั ฝรงั่ เศสทง้ั คู่ แตฝ่ า่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ หรอื
ทง้ั สองฝา่ ยไดพ้ �ำ นกั อาศยั ในประเทศฝรง่ั เศสโดยชอบดว้ ยกฎหมายอยา่ งตอ่ เนอ่ื ง
มาแล้วอย่างน้อย 1 เดือน สามารถจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายฝรั่งเศสได้
โดยต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขอื่น ๆ ท่ีกฎหมายกำ�หนดซ่ึงมักจะเป็นกรณีของคน
ต่างดา้ วทเ่ี ดนิ ทางมาทำ�งานหรอื มาศึกษาต่อในประเทศฝร่งั เศส

กรณสี ุดท้าย - กรณที บ่ี ดิ าหรือมารดาของคสู่ มรสฝา่ ยใดฝ่ายหนง่ึ อาศัย
ดาวอนโ์ยหใู่ ลนดปจารกะรเะทบศบฝTรUั่งDเศCสโดยคนือายคอนร่าตมา่ ดงวดงา้ จวันททรจ่ี ์ ะสมรสน้ันมบี ดิ าหรอื มารดาของฝา่ ย

254  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ใดฝ่ายหน่ึงที่อาศัยอยู่ในประเทศฝรั่งเศส คนต่างด้าวคู่น้ันสามารถสมรสตาม
กฎหมายฝร่ังเศสได้เช่นกัน หรือแม้แต่กรณีที่บิดาหรือมารดาของคนต่างด้าว
ฝา่ ยใดฝ่ายหน่งึ ได้อาศัยอยใู่ นฝร่งั เศสอยา่ งต่อเน่ืองเปน็ เวลาอย่างนอ้ ย 1 เดือน
ในเขตท่ีมีความประสงค์จะจดทะเบียนสมรส คนต่างด้าวทั้งคู่สามารถสมรส
ตามกฎหมายฝรั่งเศสได้ภายใต้เง่ือนไขอ่ืนท่ีกฎหมายฝรั่งเศสกำ�หนด (เง่ือนไข
เรื่องอายุ ความเป็นญาติใกล้ชิด การโฆษณาท่ีส�ำ นักงานเขตเพื่อใหแ้ นใ่ จวา่ ไมม่ ี
ผูค้ ดั ค้าน เป็นต้น)

การป้องกันการสมรสด้วยเจตนาอำ�พรางเพื่อเป็นช่องทางในการ
แปลงสัญชาติ เน่ืองจากประเทศฝรัง่ เศสเปน็ ประเทศปลายทางในลำ�ดบั ต้น ๆ
ทผ่ี ้อู พยพ ผลู้ ภี้ ยั ต้องการเขา้ มาอาศัยเพอื่ ตัง้ รกราก สร้างครอบครัวและหวังวา่
จะได้แปลงสัญชาติเป็นฝรั่งเศส เช่นเดียวกันกับบรรดาคนต่างด้าวจำ�นวนหนึ่ง
ทีม่ ไิ ดอ้ ยูใ่ นสถานะผ้ลู ้ีภัย แต่ใชว้ ิธีการจ้างคนสัญชาติฝร่งั เศสมาเป็นคู่สมรสจะ
ชว่ ยใหต้ นไดส้ ญั ชาตฝิ รงั่ เศสไดง้ า่ ยขนึ้ ทเี่ รยี กวา่ การสมรสอ�ำ พรางหรอื การสมรส
กำ�มะลอ โดยกฎหมายว่าด้วยสัญชาติของประเทศฝรั่งเศสนั้นกำ�หนดให้คน
ต่างด้าวที่สมรสกับคนสัญชาติฝรั่งเศสมาแล้วไม่ต่ํากว่า 2 ปี สามารถแปลง
สัญชาติเป็นฝรั่งเศสได้โดยการยื่นคำ�ขอต่อหน่วยงานท่ีรับผิดชอบ (la
préfecture)12 รัฐบาลฝรั่งเศสจึงหาวิธีการป้องกันและควบคุมสถานการณ์
เช่นว่าน้ี ดว้ ยการตรารัฐบญั ญัติ 2011-672 ลงวนั ท่ี 16 มถิ นุ ายน ค.ศ. 2011
วา่ ด้วยการเข้าเมอื ง การเขา้ รว่ มในสังคม และสญั ชาติ

12 ประมวลกฎหมายแพง่ มาตรา 21-2 “คนตา่ งดา้ วหรอื คนไรส้ ญั ชาตทิ ที่ �ำ การสมรสกบั คน
สญั ชาตฝิ รงั่ เศสสามารถแปลงสญั ชาตเิ ปน็ ฝรง่ั เศสไดเ้ มอ่ื พน้ ก�ำ หนด 2 ปนี บั แตว่ นั ทไี่ ดส้ มรส ภายใต้
เงื่อนไขว่าในวนั ทมี่ กี ารประกาศการแปลงสญั ชาตินน้ั ความสมั พนั ธฉ์ นั สามภี รยิ าของทงั้ คยู่ งั คงมอี ยู่
ดาวอในนย์โกห่ารงลณตด่อจที เาีท่นกง้ัอื่ รคงะแู่มบลีบบะุตฝรT่าดUย้วDทยCม่ีกีสนัโดัญแยชลานะตาฝิฝยา่ รอย่งั รทเ่าศม่ี มสีสยัญดงั วชมงาิไจตดันฝิ้เสทรยีร่งั ส์เศัญสชยางั ตมินไิ ดัน้ ้เไสปียแสตัญร่ ชะายตะไิ เปว”ลาสองปีมใิ หน้ �ำ มาใช้

บทความวิชาการ  255

โดยรฐั บญั ญตั นิ มี้ ผี ลเปน็ การแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ กฎหมายทเ่ี กยี่ วขอ้ งหลายฉบบั
หนึ่งในน้ันคือประมวลกฎหมายการเข้าเมือง มาตรา แอล 314-8 ซึ่งกำ�หนดวา่
แมว้ า่ บคุ คลหนงึ่ จะอาศยั อยใู่ นประเทศฝรง่ั เศสมาหลายปโี ดยมสี ถานะทรี่ ะบใุ น
วซี ่าวา่ เป็นประเภท “ส่วนบคุ คลและครอบครัว” (vie privée et familiale)
ที่ได้มาจากการสมรสตามกฎหมายฝร่ังเศส หากเป็นไปเพ่ือวัตถุประสงค์ใน
การไดม้ าซง่ึ สญั ชาตฝิ รง่ั เศสแตเ่ พยี งอยา่ งเดยี วแลว้ ยอ่ มไมท่ �ำ ใหบ้ คุ คลนน้ั ไดร้ บั
การพิจารณาอนุมัติใบสำ�คัญถ่ินท่ีอยู่ (une carte de résidence) เหตุท่ี
กฎหมายกำ�หนดไว้เช่นนี้เนื่องจากใบสำ�คัญถิ่นที่อยู่เป็นเอกสารที่ให้สิทธิอาศัย
แกค่ นตา่ งดา้ วเปน็ ระยะเวลา 10 ปีต่อครง้ั และสามารถออกให้แก่คนตา่ งดา้ วที่
สมรสกับคนสญั ชาตฝิ รง่ั เศสมาแล้วอย่างน้อย 3 ปี จ�ำ เป็นตอ้ งใช้ในการยน่ื ขอ
แปลงสญั ชาตฝิ รงั่ เศสโดยการสมรส และมคี นจ�ำ นวนมากทส่ี มรสเพราะตอ้ งการ
สัญชาติฝร่ังเศส จึงต้องดำ�เนินการเพื่อให้ได้เอกสารท่ีจำ�เป็นไปทีละข้ันตอน
โดยที่มิได้มีการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัวแต่อย่างใด รัฐจึงต้องออกมาตรการ
ป้องกนั

เห็นได้ว่า เกือบทุกประเทศคงต้องเผชิญกับปัญหาการสมรสอำ�พราง
เพราะตอ้ งการสิทธิประโยชนต์ ่าง ๆ ในฐานะค่สู มรส แต่ทางออกของปัญหาคง
มิใช่การกำ�หนดให้การสมรสจะกระทำ�ได้ก็ต่อเมื่อฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงหรือท้ังสอง
ฝ่ายต้องเป็นคนชาติของรัฐท่ีมีการสมรสเท่านั้น (ดังเช่นท่ีร่างพระราชบัญญัติ
คู่ชีวิต พ.ศ. .... ของไทยกำ�หนดไว้) แม้ฝรั่งเศสจะเป็นประเทศแรกท่ีกำ�หนด
สญั ชาตขิ น้ึ ใช้ เพอื่ แสดงถงึ ความเปน็ “รฐั ” ทมี่ อี �ำ นาจอธปิ ไตย เปน็ ผนู้ �ำ แนวคดิ
รัฐชาติ (Nation State) แตก่ ็มิไดน้ ำ� “สัญชาติ” มาใชก้ บั ทุกเร่อื งทกุ กรณี โดย
เฉพาะเร่ืองของการสมรส การจดทะเบียนหุ้นสว่ นชวี ิต ซ่ึงเป็นเรอ่ื งของการก่อ
ดาวรนา่โ์ หงลสดรจา้ างกคระรบอบบTคUรDัวCตาโดมยธนรารยมอชรา่ามติขดวองงจมันนทรษุ ์ ย์ที่สมควรจะผอ่ นปรนดว้ ยการใหใ้ ช้

256  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

“ถ่ินที่อยู่” เป็นจุดเกาะเกี่ยวระหว่างคู่สมรส (หรือหุ้นส่วนชีวิต) กับรัฐท่ีการ
สมรสนนั้ เกดิ ข้ึนจงึ จะเหมาะสม

2.2 ประเทศเนเธอร์แลนด1์ 3

การสมรสของเนเธอร์แลนด์มีบทบัญญัติกำ�หนดไว้ในประมวลกฎหมาย
แพ่ง บรรพ 1 ว่าด้วยบุคคลและครอบครัว บรรพเดียวกันกับการจดทะเบียน
registered partnership เม่ือตรวจสอบแล้วพบว่ากฎหมายดัตช์ยอมรับการ
สมรสของคนเพศเดยี วกนั โดยแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ไวใ้ นประมวลกฎหมายแพง่ เชน่ เดยี ว
กับประเทศฝรั่งเศส และมิได้มีบทบัญญัติมาตราใดท่ีจำ�กัดว่าการสมรสตาม
กฎหมายดัตช์จะกระทำ�ได้เฉพาะกรณีท่ีท้ังคู่มีสัญชาติดัตช์และเฉพาะกรณีที่
ฝา่ ยใดฝ่ายหน่ึงต้องมีสัญชาติดตั ชเ์ ท่านั้น แตเ่ ปดิ กว้างใหค้ นต่างดา้ วทอี่ าศยั อยู่
โดยชอบดว้ ยกฎหมายสามารถจดทะเบยี นสมรสตามกฎหมายเนเธอรแ์ ลนด์ได้

ในเรื่องรูปแบบของการจดทะเบยี นสมรส มาตรา 1.43 ข้อ 1 ก�ำ หนดวา่
ว่าที่คู่สมรสมีหน้าท่ีแจ้งความประสงค์ที่จะสมรสต่อหน่วยงานทะเบียนสถานะ
ทางแพ่งท่ีตั้งอยู่ในพื้นท่ีที่ฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีภูมิลำ�เนาและย่ืนเอกสารตามที่
กฎหมายก�ำ หนด โดยในกรณที ฝ่ี า่ ยหนง่ึ มสี ญั ชาตดิ ตั ช์ และทง้ั คมู่ ภี มู ลิ �ำ เนานอก
ประเทศเนเธอร์แลนด์ แต่ประสงค์จะทำ�การสมรสในประเทศเนเธอร์แลนด์
กฎหมายก�ำ หนดใหท้ งั้ คตู่ อ้ งยน่ื เอกสารเพอื่ แจง้ ความจ�ำ นงตอ่ หนว่ ยงานทะเบยี น
สถานะทางแพ่งของกรงุ เฮก นอกจากน้ยี งั มมี าตรา 1:58 ข้อ 3 ประกอบมาตรา

13 Article 1:30 Statutory rules have only effect for the civil relationship be-
tween the spouses
1. A marriage may be entered into by two persons of a different or of the
ดาวs นaโ์ mหลe ดgจeาnก2dร.ะeTบrhบ(eseTlxaU)w.DCcoโดnยsidนeาrยsอaร่าmมaดrrวiaงgจeันทoรn์ ly in its legal civil relationships.

บทความวิชาการ  257

1:44 เค ทเ่ี ปน็ เครอื่ งยนื ยนั วา่ วา่ ทคี่ สู่ มรสทเี่ ปน็ คนตา่ งดา้ วทงั้ คกู่ ส็ ามารถสมรส
ตามกฎหมายดัตชไ์ ด้เชน่ กัน

2.3 ประเทศไทย

เมอื่ พจิ ารณารา่ งพระราชบญั ญตั คิ ชู่ วี ติ พ.ศ. .... ทกี่ ระทรวงยตุ ธิ รรมเสนอ
มาน้ัน ทำ�ให้เกิดข้อสงสัยว่ากฎหมายไทยกำ�หนดให้ผู้ท่ีจะสมรสได้นั้นต้องมี
สญั ชาตไิ ทยทัง้ คู่ หรือฝ่ายใดฝ่ายหน่งึ ตอ้ งมสี ญั ชาติไทยเท่าน้ัน หากท้ังสองฝา่ ย
เป็นคนตา่ งดา้ ว กฎหมายไทยไม่อนุญาตให้ท�ำ การสมรสในประเทศไทยเช่นน้นั
หรือ ในเร่ืองนี้มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องสองส่วน คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและ
พาณิชย์และพระราชบัญญัติจดทะเบยี นครอบครวั พ.ศ. 2478

1) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ก�ำ หนดไว้เฉพาะเรอ่ื งการสมรส
ในต่างประเทศเท่านั้น โดยมิได้จำ�กัดสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมาย
ของวา่ ทคี่ สู่ มรสทเ่ี ปน็ คนตา่ งดา้ วแตอ่ ยา่ งใด กลา่ วคอื กฎหมายยอมรบั การสมรส
ที่กระทำ�ในนอกราชอาณาจักรไทย โดยกำ�หนดให้ต้องทำ�ตามแบบเพ่ือให้
เป็นการสมรสท่ีชอบดว้ ยกฎหมายไทยสามารถมีผลในประเทศไทยได้ ซ่ึงมที าง
เลอื กสองทาง คอื แบบตามกฎหมายไทยทปี่ ระมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์
ก�ำ หนดไว้ หรอื แบบตามกฎหมายของประเทศทก่ี ารสมรสนน้ั เกดิ ขน้ึ กไ็ ดเ้ ชน่ กนั
กรณหี ลงั ตอ้ งพจิ ารณาวา่ กฎหมายครอบครวั ของตา่ งประเทศนนั้ กำ�หนดแบบไว้
อยา่ งไร ดงั ทีบ่ ญั ญัตไิ วใ้ นมาตรา 1459 วรรคแรก14

14 มาตรา 1459 “การสมรสในตา่ งประเทศระหว่างคนทม่ี ีสญั ชาตไิ ทยด้วยกนั หรือฝา่ ยใด
ดาวนฝน่า้ัน์โหยกลห็ไดดน”้จึ่งามกีสรัญะบชาบตTิไทUยDCจะโดทยำ�ตนาามยแอบร่าบมทด่ีกวำ�งหจนันดทไรว์ ้ตามกฎหมายไทยหรือกฎหมายแห่งประเทศ

258  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

2) พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ. 2478 โครงสร้างของ
กฎหมายกำ�หนดรายละเอียดเพิ่มเติมจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
เช่น คำ�ร้องขอจดทะเบียน รายการท่ีลงไว้ในทะเบียน ลักษณะต้องห้ามของ
พยานในการสมรส ไม่ปรากฏวา่ ได้จ�ำ กดั การจดทะเบียนสมรสให้เฉพาะกรณีท่ี
คู่สมรสเป็นคนสัญชาติไทยทั้งคู่ หรือฝ่ายหน่ึงต้องมีสัญชาติไทย แต่อย่างใด
ตัวอย่างเช่น นายปิแอร์ คนสัญชาติฝร่ังเศส อาศัยอยู่ในประเทศไทย ทำ�งาน
เปน็ ทป่ี รกึ ษากฎหมายในบรษิ ทั รบั ปรกึ ษากฎหมาย ซอ้ื หอ้ งชดุ ในอาคารชดุ แหง่
หน่ึงในย่านสาทร ต่อมามีความประสงค์จะสมรสกับนางสาวแมร่ี คนสัญชาติ
ออสเตรเลีย ซ่ึงทำ�งานอยู่ในบริษัทเดียวกัน มีความเป็นไปได้ที่ท้ังสองจะเลือก
สมรสตามกฎหมายไทยที่สำ�นักงานเขต แทนที่จะสมรสท่ีสถานกงสุลฝรั่งเศส
หรือออสเตรเลีย ซ่ึงไม่มีกฎหมายมาตราใดในบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ห้ามไว้ ท้ังน้ี สำ�หรับเอกสารท่ีต้องใช้ในการย่ืนคำ�ขอนั้น ได้
ก�ำ หนดไวใ้ นระเบยี บกระทรวงมหาดไทยวา่ ดว้ ยการจดทะเบยี นครอบครวั พ.ศ.
2541 และทแ่ี กไ้ ขเพมิ่ เตมิ และหนงั สอื สงั่ การของกระทรวงมหาดไทย ทก่ี �ำ หนด
ใหน้ ายทะเบยี นท่รี ับจดทะเบยี นสมรสขอเอกสาร ได้แก่ หนงั สือเดินทางหรือใบ
สำ�คัญประจำ�ตวั คนต่างดา้ ว15 และหนงั สอื รับรองสถานะสมรส (หนังสอื รับรอง
ความเป็นโสด) ท่ีสถานทูตหรือสถานกงสุลของประเทศที่คู่สมรสมีสัญชาติเป็น
ผอู้ อกให้ โดยตอ้ งแปลและรบั รองค�ำ แปลโดยกระทรวงการตา่ งประเทศของไทย16

15 ระเบยี บกระทรวงมหาดไทยว่าดว้ ยการจดทะเบยี นครอบครัว (ฉบับท่ี 3) พ.ศ. 2561
16 หนังสอื กรมการปกครอง ท่ี มท 0310.2/ว 1170 ลงวนั ท่ี 31 พฤษภาคม 2543 เรือ่ ง
แนวทางปฏิบัติในการตรวจสอบเงื่อนไขและการจดทะเบียนสมรสของบุคคลต่างด้าว และหนังสือ
กรมการปกครอง ท่ี มท 0309.3/ว 3660 ลงวนั ที่ 22 กุมภาพันธ์ 2553 เร่ือง การใช้เอกสารปลอม
ดาวในนโ์ กหาลรดจจดาทกะรเะบบยี บนสTมUรDสC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวชิ าการ  259

การสมรสของคนไรส้ ญั ชาติ (stateless person) หากก�ำ หนดใหใ้ ช้
สัญชาตเิ ป็นจดุ เกาะเก่ียวกับประเทศไทยแล้ว อาจเกดิ คำ�ถามว่า กรณีที่ “คนไร้
สัญชาต”ิ มคี วามประสงค์ทจี่ ะสมรส จะสามารถท�ำ ไดห้ รือไม่ โดยในประเดน็ น้ี
ดิฉันมีข้อมูลที่น่าสนใจจากประเทศฝร่ังเศสว่ารัฐสภาฝร่ังเศสยอมรับกฎหมาย
Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration
maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie ในปี ค.ศ.
2018 ซ่งึ กฎหมายนจ้ี ะมีผลบังคบั ใชว้ ันที่ 1 มนี าคม ค.ศ. 2019 โดยมีนัยเป็น
การยอมรบั ว่าคนไร้สญั ชาตทิ อี่ าศยั อยูใ่ นประเทศฝรง่ั เศสกส็ ามารถจดทะเบยี น
สมรสหรอื จดทะเบยี น PACS ได้ เห็นได้วา่ รัฐบาลฝรั่งเศสให้ความสำ�คญั กับคน
ไร้สัญชาติทัดเทียมกับบุคคลที่มีสัญชาติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งสิทธิในการก่อต้ัง
ครอบครวั อนั เปน็ รากฐานของสังคม และเป็นสทิ ธิข้นั พื้นฐานทบี่ คุ คลหนึง่ ได้รับ
ในฐานะทเ่ี ปน็ มนษุ ย์

สาระส�ำ คญั ของกฎหมายเฉพาะสว่ นทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั การสมรส คอื ประเทศ
ฝร่ังเศสจะให้สิทธิอาศัยช่ัวคราวแก่คนไร้สัญชาติและสมาชิกในครอบครัว เป็น
ระยะเวลาไม่เกนิ 4 ปี17 โดยจะใหแ้ ก่บุคคลตอ่ ไปน้ี

1) คนต่างดา้ วท่มี สี ถานะ “คนไร้สัญชาต”ิ
2) คสู่ มรสหรอื ผทู้ จี่ ดทะเบียนในลักษณะของ civil partnership หรอื
แม้แตผ่ ู้มีสถานะ concubine คืออยู่ร่วมกนั ตามข้อเท็จจรงิ โดยบคุ คลเหล่าน้ี

17 เป็นระยะเวลาท่ีเหมาะสม บคุ คลไมค่ วรตกอยู่ในสถานะไรส้ ญั ชาตินานเกนิ ไปเนอื่ งจาก
จะมอี ปุ สรรคในการด�ำ เนนิ ชวี ติ เปน็ อยา่ งมาก และเปน็ ทยี่ อมรบั ในกฎหมายระหวา่ งประเทศวา่ บคุ คล
มีสิทธิในสัญชาติอย่างน้อย 1 สัญชาติ (ข้อบท 15 แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนหรือ
Universal Declaration on Human Rights) โดยระหว่างนน้ั บุคคลไรส้ ัญชาติตอ้ งด�ำ เนนิ การ
ดาวหพนา์โิสหกูจลเนขด์ส้าจเัญงาื่อกชนราะตไขบิ กบหาารTกแUมปDีสลCัญงสชโดัญายตชิขานตอาเิงยปรอ็นัฐรตฝา่ ่ารมงั่งเปดศรวสะงกจเท็จนั ะศทไกรด็จ์ด้ ะำ�ไเดน้มนิ ีกกาารรปต่อระไปสานต่อไปยังรัฐดังกล่าว หรือ

260  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ตอ้ งสมรสหรอื จดทะเบยี นหรอื อยรู่ ว่ มกนั มากอ่ นทค่ี นไรส้ ญั ชาตนิ น้ั จะยน่ื ขอวซี า่ น้ี
3) บคุ คลทีม่ คี วามสมั พนั ธ์ฉนั สามภี ริยาตามขอ้ เท็จจรงิ กบั คนไรส้ ญั ชาติ

หรือบคุ คลทจ่ี ดทะเบียน civil partnership กับคนไรส้ ัญชาติ ถ้าบคุ คลนน้ั ได้
รบั การอนมุ ัตใิ หพ้ �ำ นกั ในฝรง่ั เศสในลักษณะของการอยรู่ ว่ มกนั เป็นครอบครวั

4) บุคคลทม่ี ีความสัมพนั ธฉ์ ันสามภี ริยาตามขอ้ เทจ็ จรงิ กบั คนไรส้ ญั ชาติ
หรอื บคุ คลทจ่ี ดทะเบยี น civil partnership กบั คนไรส้ ญั ชาติ ในกรณที ก่ี ารสมรส
หรือการจดทะเบียนดังกล่าวเกิดข้ึนภายหลังจากวันท่ีคนไร้สัญชาตินั้นได้ยื่น
ค�ำ รอ้ งขอสถานะไรส้ ญั ชาติ โดยมเี งอื่ นไขวา่ จะตอ้ งสมรสหรอื จดทะเบยี นมาแลว้
อย่างน้อย 1 ปี และต้องพิสูจน์ได้ว่ามีการอยู่กินกันฉันสามีภริยาหรือหุ้นส่วน
ชวี ติ ทส่ี ำ�คญั คอื กฎหมายนใ้ี หส้ ทิ ธแิ กบ่ คุ คลไรส้ ญั ชาตแิ ละสมาชกิ ในครอบครวั
ท่ีได้รับอนุญาตให้เข้าเมืองและพำ�นักอาศัยในฝร่ังเศสได้โดยชอบด้วยกฎหมาย
สามารถประกอบอาชีพได้โดยใช้วีซ่าดังกล่าว โดยไม่ต้องขออนุญาตทำ�งาน
เพิ่มอกี

ในประเดน็ เดียวกนั น้ี กรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทยได้วางแนว
ปฏบิ ตั ใิ หก้ บั กรณกี ารสมรสระหวา่ งคนตา่ งดา้ วดว้ ยกนั เอง หรอื ฝา่ ยหนง่ึ เปน็ คน
ตา่ งดา้ ว หรอื กรณกี ลมุ่ บคุ คลบนพน้ื ทสี่ งู คอื สามารถท�ำ ไดโ้ ดยตอ้ งแสดงเอกสาร
ตามทกี่ �ำ หนด โดยได้กลา่ วถึง “บตั รประจำ�ตวั ผไู้ มม่ สี ถานะทางทะเบยี น” เอา
ไว้ด้วย กล่าวได้ว่าประเทศไทยยอมรับการสมรสของบุคคลไร้สัญชาติเช่นกัน
แต่ต้องมีบัตรประจำ�ตัวผู้ไม่มีสถานะทางทะเบียนที่ประเทศไทยออกให้แล้ว
ซงึ่ เป็นการแสดงขอ้ เทจ็ จรงิ ว่าบุคคลเหลา่ นัน้ อาศัยอยู่ในราชอาณาจกั ร

การสมรสของคนเขา้ เมอื งโดยมชิ อบดว้ ยกฎหมาย จากการตรวจสอบ
กับกระทรวงมหาดไทย เป็นเร่ืองที่มีความชัดเจนว่าสามารถกระทำ�ได้เช่นกัน
ดาวโนด์โหยลกดรจมากกราะรบปบกTคUรDอCงโไดดย้มนีหายนอังรสา่ มือลดวงงวจันนั ททรี่ ์ 28 กันยายน 2544 เร่ือง แนวทาง

บทความวชิ าการ  261

ปฏิบัติในการตรวจสอบเง่ือนไขและการจดทะเบียนสมรสของบุคคลต่างด้าว
เพอ่ื ใหน้ ายทะเบยี นสามารถด�ำ เนนิ การรบั จดทะเบยี นสมรสใหค้ นตา่ งดา้ วทเ่ี ขา้
เมืองโดยมิชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากนายทะเบียนในหลายพื้นที่ปฏิเสธท่ีจะ
จดทะเบยี นสมรสใหโ้ ดยอา้ งวา่ บคุ คลเหลา่ นไ้ี มม่ สี ญั ชาตไิ ทย อยา่ งไรกด็ ี ระเบยี บ
กระทรวงมหาดไทยและหนงั สอื สงั่ การดงั กลา่ วยงั ไมร่ วมถงึ กรณกี ารจดทะเบยี น
คชู่ ีวติ เน่อื งจากเป็นการออกตามกฎหมายทใ่ี ชบ้ ังคับอยู่ในปัจจุบัน

ด้วยเหตุผลที่ได้กล่าวมาข้างต้นเป็นเคร่ืองยืนยันว่า ไม่จำ�เป็นต้องนำ�
“สัญชาติไทย” มากำ�หนดเป็นคุณสมบัติของผู้ที่จะจดทะเบียนคู่ชีวิตแต่
เพยี งอยา่ งเดียว “ถ่นิ ทอี่ ยู่” เปน็ จดุ เกาะเก่ียวอกี ประเภทอันเป็นท่ียอมรบั ตาม
หลักทวั่ ไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล (General Principles
of Private International Law) และสามารถนำ�มาใชก้ ำ�หนดเป็นคุณสมบตั ิ
ของผู้ประสงค์จะจดทะเบียนคู่ชีวิตหรือจดทะเบียนสมรสได้ และไม่มีความ
จำ�เป็นท่ีจะกำ�หนดให้แตกต่างกันระหว่างคู่ชีวิตเพศเดียวกันตามร่างพระราช
บญั ญตั แิ ละคูส่ มรสตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

262  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

การใชก้ ฎหมายขัดกนั ของไทย
ในการรบั ขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ



ลลลิ กอ่ วุฒิกุลรงั ษ*ี

1. บทน�ำ

บทความนต้ี ง้ั ใจเขยี นเนอ่ื งในโอกาสครบรอบ 60 ปี ของอาจารยพ์ นั ธท์ุ พิ ย์
เม่ือครั้งท่ีผู้เขียนสมัครเข้ามาเป็นอาจารย์ประจำ�คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร์ อาจารย์พันธ์ุทิพย์เป็นหน่ึงในคณะกรรมการสัมภาษณ์ และหน่ึง
ในคำ�ถามท่ีอาจารย์ได้ถามผู้เขียนคือสาขาวิชาท่ีผู้เขียนไปเรียนนั้นมีความ
เกี่ยวข้องกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลอย่างไรบ้าง ในคร้ังนั้น
ผู้เขียนได้ช้ีแจงโดยสังเขปว่ามีเน่ืองจากกฎหมายอากาศระหว่างประเทศแผนก
คดีบุคคล โดยเฉพาะอย่างยิ่งเร่ืองการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศมีการ
จัดทำ�อนุสัญญาเพื่อรวบรวมกฎเกณฑ์บางประการให้เป็นอันหน่ึงอันเดียวกัน
ดงั นน้ั ประเดน็ เกยี่ วกบั กฎหมายขดั กนั เรอื่ งการรบั ขนทางอากาศจงึ ถกู แกไ้ ขดว้ ย
การทรี่ ฐั ตา่ ง ๆ เขา้ เป็นภาคใี นอนุสญั ญาฉบบั เดยี วกัน เพอ่ื ให้เนือ้ หากฎหมาย
เป็นแบบเดียวกนั ไมต่ อ้ งพจิ ารณาใชก้ ฎหมายขดั กนั อีก

เม่ือมีโอกาสได้เขียนบทความอาจาริยบูชาอาจารย์พันธ์ุทิพย์ ผู้ถาม
คำ�ถามข้างต้น ผู้เขียนจึงอยากค้นหาคำ�ตอบเพิ่มเติมว่าในบริบทกฎหมายไทย
น้ัน กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายขัด

ดาว น์โหลดจ*า กอราะจบาบรยT์ปUรDะจCำ�โดคยณะนนายติ อิศรา่าสมตรด์ วมงหจาันวทิทรย์ าลยั ธรรมศาสตร์

บทความวชิ าการ  263

กันได้เข้ามาเก่ียวข้องกับการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศอย่างไรบ้าง
เพราะในทางข้อเท็จจริง การเดินทางทางอากาศยานระหว่างประเทศนั้น
เกี่ยวข้องกับองค์ประกอบต่างประเทศจำ�นวนหน่ึง เช่น คนไทยและคน
สหรฐั อเมรกิ าโดยสารสายการบนิ องั กฤษ เพอื่ เดนิ ทางไปสหรฐั อเมรกิ า เทย่ี วบนิ
กรุงเทพ-ลอนดอน-นิวยอร์ก หากเกิดเหตุเครื่องบินตกหลุมอากาศระหว่างบิน
อยู่เหนือน่านฟ้าประเทศอิหร่าน ทำ�ให้ผู้โดยสารได้รับบาดเจ็บ หากผู้โดยสาร
ชาวไทยและชาวสหรัฐจะฟ้องสายการบินของประเทศอังกฤษให้รับผิดจะใช้
กฎหมายประเทศใดบงั คบั เน่อื งจากคดีนี้ ผ้เู สียหายมที ้ังชาวไทยและชาวสหรฐั
สายการบินเป็นของผู้ประกอบการชาวอังกฤษ และเกิดเหตุที่น่านฟ้าประเทศ
อหิ ร่าน และก่อนจะพจิ ารณากฎหมายเพ่ือกำ�หนดคา่ เสยี หาย จะตอ้ งพจิ ารณา
กฎหมายขัดกันของประเทศใดก่อนหรือไม่ ในบทความน้ีจะแบ่งเป็นการ
พิจารณาหาคำ�ตอบจากกฎหมายไทยในหัวข้อที่ 2 และจากแนวคำ�พิพากษา
ในหวั ขอ้ ท่ี 3 เพือ่ สรุปในหัวขอ้ ท่ี 4

2. กฎหมายขดั กนั กบั กฎหมายไทยเกยี่ วกบั การรบั ขนทาง
อากาศระหว่างประเทศ

หัวข้อนี้แบ่งการพิจารณาตามช่วงเวลาการออกกฎหมายท่ีเกี่ยวข้องกับ
กฎหมายขัดกัน และกฎหมายการรับขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ ดงั น้นั ช่วง
เวลาในหัวข้อย่อยแต่ละหัวข้ออาจมีช่วงระยะเวลาไม่เท่ากันข้ึนอยู่กับปี พ.ศ.
ท่กี ฎหมายออกมา

2.1 ชว่ ง พ.ศ. 2465 ถงึ พ.ศ. 2470

ดาวนโ์ หลดจากก่อระนบบพ.TศU.D2C4โ6ด5ย ปนารยะอเรทา่ ศมไดทวยงจหนั รทือร์สยามในขณะนนั้ ไมม่ ีกฎหมายเฉพาะ

264  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

เกยี่ วกบั การเดนิ อากาศ จนมกี ารประกาศพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการเดนิ อากาศ
พระพุทธศักราช 2465 (พระราชบัญญัติเดินอากาศ 2465) ลงในราชกิจจา
นเุ บกษา1 เจตนารมณใ์ นการออกกฎหมายฉบับนม้ี สี องประการ คอื 1. เพอ่ื ให้
มกี ารวางข้อบงั คับในเรื่องการคา้ ขายและการคมนาคมทางอากาศ และ 2. เพื่อ
อนวุ ัติการอนสุ ัญญาวา่ ด้วยข้อบังคบั การเดินอากาศ (อนุสัญญากรุงปารีส ค.ศ.
1919)2 อนสุ ญั ญากรุงปารสี ค.ศ. 1919 มีวตั ถุประสงคเ์ พอื่ วางกฎเกณฑเ์ ก่ียว
กับการเดินอากาศ โดยอนุสัญญากรุงปารีสไม่ได้กล่าวถึงเรื่องความรับผิดจาก
การรับขนทางอากาศระหว่างประเทศหรือภายในประเทศไว้แต่อย่างใด3
กฎหมายระหว่างประเทศที่กล่าวถึงเร่ืองความรับผิดของผู้ขนส่งทางอากาศคือ
อนุสัญญาเพ่ือการรวบรวมกฎเกณฑ์บางประการเก่ียวกับการรับขนระหว่าง
ประเทศทางอากาศ (อนสุ ัญญาวอร์ซอ ค.ศ. 1929) ซึง่ มีข้นึ หลังพระราชบัญญัติ
เดนิ อากาศ 2465 ถงึ 7 ปี

พระราชบัญญัติเดินอากาศ 2465 มีมาตราที่กล่าวถึงเร่ืองความรับผิด
จากการขนสง่ ทางอากาศไวใ้ นพแนก 10 การรบั สง่ โดยอากาศยาน ตงั้ แตม่ าตรา
113 ถงึ มาตรา 124เนอื้ หาโดยสงั เขปของพแนก 10 เรม่ิ ดว้ ยการใหค้ วามหมาย
ค�ำ ว่า “ผูร้ ับส่งในการเดนิ อากาศ” คอื “บคุ คลทุกคนซง่ึ ทำ�การรบั ส่งของหรอื ผู้
โดยสานโดยอากาศยานเพ่ือสินจ้างนั้น มีกรณียะและอยู่ในความรับผิดชอบ
สำ�หรับการรับส่งเช่นเดียวกันกับผู้รับส่งอ่ืน ๆ”4 และกำ�หนดให้ผู้ส่งหรือผู้รับ

1 ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม 39 หนา้ 168 วันท่ี 12 ตลุ าคม 2465.
2 พระราชบัญญัติว่าดว้ ยการเดินอากาศ พระพุทธศักราช 2465.
3 Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation, 1 J. Air L. &
Com. 94 (1930), https://scholar.smu.edu/jalc/vol1/iss1/6 [17 August 2019].
ดาว น์โหลดจ4า กพรระะบรบาชTบUญั DญCตั โวิดา่ ยด้วนยากยาอรรเา่ ดมนิ อดาวกงจานัศทพรร์ ะพทุ ธศักราช 2465 ม. 113.

บทความวิชาการ  265

ของที่ส่งทางอากาศยานมีความรับผิดชอบเช่นเดียวกับการขนส่งทางอ่ืน ๆ5
จากสองมาตรานี้แสดงให้เห็นว่ากฎหมายมุ่งกำ�กับการขนส่งท้ังขนคนโดยสาร
และขนของ

ในความเสยี หายทไี่ ดท้ ำ�ใหเ้ กดิ ขนึ้ แกบ่ คุ คลหรอื ทรพั ยโ์ ดยการทงิ้ สงิ่ หนง่ึ
สิ่งใดลงจากอากาศยานนั้นใช้บังคับท้ังอากาศยานที่ใช้ขนส่งของหรือผู้โดยสาร
เพื่อสินจ้างและไม่ใช่เพื่อสินจ้าง และใช้กับอากาศยานทุกชนิด6 มาตรา 115
ก�ำ หนดให้ผู้รบั ผดิ ชอบคือเจ้าของอากาศยาน เว้นแต่เป็นการท้ิงทไ่ี ด้รับอนุญาต
ตามกฎหมายหรอื ไดท้ �ำ ดว้ ยความระมดั ระวงั เชน่ วญิ ญชู น มขี อ้ สงั เกตคอื ก�ำ หนด
ให้ผู้รับผิดชอบคือเจ้าของอากาศยานโดยไม่คำ�นึงว่าเจ้าของอากาศยานจะเป็น
ผขู้ บั ขอี่ ากาศยานหรอื ไมก่ ต็ าม และเนอื้ ความไมช่ ดั เจนวา่ ตอ้ งรบั ผดิ ตอ่ ใครบา้ ง
จะรวมท้ังผู้โดยสาร ผู้ส่งของ และบุคคลภายนอกหรือไม่ ส่วนมาตรา 116
กำ�หนดความรับผิดให้ผู้โดยสารที่ได้ทำ�ความเสียหายมีความรับผิดชอบสำ�หรับ
ความเสยี หายน้นั โดยตรงและเฉพาะตน

เจ้าของอากาศยานยงั มีความรบั ผิดชอบส�ำ หรับความเสยี หายทีไ่ ดท้ �ำ ให้
เกดิ ขึน้ แก่บุคคลหรอื ทรพั ย์เม่อื ลงดิน ณ สนามบนิ หรือทีอ่ ่ืน ๆ เว้นแต่วา่ ความ
เสยี หายเกดิ จากเหตสุ ดุ วสิ ยั 7 มขี อ้ สงั เกตวา่ เนอื้ ความไมช่ ดั เจนเชน่ กนั วา่ ตอ้ งรบั
ผดิ ชอบต่อใครบา้ ง และมีขอ้ สงั เกตเร่ืองการใช้ภาษา คำ�วา่ “ลงดิน” น่าจะแปล
จากภาษาอังกฤษค�ำ ว่า “landing” แตใ่ นการใชแ้ ละตีความกฎหมาย นา่ จะไม่
จ�ำ กดั เฉพาะการลงจอดทพ่ี น้ื ดนิ หากเปน็ กรณอี ากาศยานลงสพู่ น้ื นาํ้ กน็ า่ จะเขา้
กรณตี ามมาตราน้ีได้เช่นกัน และการใช้คำ�วา่ “รับผดิ ชอบ” เปน็ คำ�ตามตัวบท

5 พระราชบญั ญตั ิวา่ ด้วยการเดินอากาศ พระพุทธศกั ราช 2465 ม. 114.
6 พระราชบญั ญัติว่าดว้ ยการเดินอากาศ พระพุทธศักราช 2465 ม. 120.
ดาว น์โหลดจ7า กพรระะบรบาชTบUัญDญCัตโวิด่ายดว้นยากยาอรรเ่าดมนิ อดาวกงจาันศทพรร์ ะพุทธศกั ราช 2465 ม. 117.

266  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ท่ไี ม่นา่ จะมีนยั ยะแตกตา่ งระหว่างคำ�วา่ “responsibility” กับ “liability” แต่
อย่างใด

มาตรา 118 มีเนื้อหาเก่ียวกับกรณีท่ีการลงจอดได้บุกรุกทรัพย์อันเป็น
ของบุคคลอน่ื และมาตรา 119 เป็นประเด็นสทิ ธยิ ึดหนว่ งอากาศยาน กลา่ วคอื
ห้ามมิให้ยึดอากาศยานน้ันไว้เพ่ือเป็นประกันสำ�หรับเงินค่าเสียหายที่ต้องใช้
มาตรา 121 ก�ำ หนดให้ผโู้ ดยสารท่ีจงใจหรอื ประมาทเลินเล่อทำ�ความเสียหาย
ต้องรับผดิ ชอบตอ่ ความเสียหายนนั้ มาตรา 122 เปน็ เรอ่ื งผตู้ รวจตรามอี �ำ นาจ
ยับยั้งการออกเดินทางของอากาศยานเพ่ือไต่สวนเรื่องก่อน ส่วนมาตรา 123
และ 124 เปน็ เรื่องทางอาญาซึ่งนอกขอบเขตของบทความน้ี

จากการสรุปพแนก 10 จะเห็นได้ว่าความรับผิดในเรื่องการขนส่งทาง
อากาศในพระราชบญั ญัติเดนิ อากาศ 2465 มถี ้อยค�ำ ท่ีสามารถตคี วามได้ว่าใช้
บังคับกับการขนส่งคนโดยสารและขนส่งของ โดยไม่ไดร้ ะบุจ�ำ กดั จำ�นวนความ
รบั ผิดไว้

2.2 ช่วง พ.ศ. 2471 ถึง พ.ศ. 2480

วนั ที่ 1 มกราคม พ.ศ. 2471 ได้มพี ระราชกฤษฎีกา ให้ใชบ้ ทบัญญตั ิแห่ง
ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ บรรพ 3 ท่ีได้ตรวจช�ำ ระใหม8่ ลกั ษณะ 8
ของบรรพ 3 ว่าด้วยรับขน ได้ให้ความหมายผู้ขนส่งว่าหมายถึง “บุคคลผู้รับ
ขนส่งของหรือคนโดยสารเพื่อบำ�เหน็จเป็นทางค้าปกติของตน”9 นิยามนี้ใกล้
เคยี งกบั ความหมาย “ผรู้ ับสง่ ในการเดินอากาศ” ในพระราชบัญญตั เิ ดนิ อากาศ
2465 คอื กล่าวถงึ บุคคล ท่ีท�ำ การรับขนของและคนโดยสาร เพอื่ ค่าตอบแทน

8 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 45 หนา้ 1 วนั ที่ 1 มกราคม 2471.
ดาว นโ์ หลดจ9า กปรระะบมบวลTกUฎDหCมโาดยยแพนง่าแยลอะรพา่ มาณดิชวยงจ์ มนั .ท6ร0์ 8.

บทความวิชาการ  267

เพียงแต่นิยามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จะไม่เฉพาะเจาะจงไปที่
การขนส่งทางอากาศเทา่ น้นั

มาตรา 609 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้ยกเว้นให้การ
รับขนของหรือคนโดยสารโดยกรมรถไฟหลวง การขนไปรษณียภัณฑ์โดยกรม
ไปรษณยี โ์ ทรเลข และการรบั ขนของทางทะเลใหใ้ ชต้ ามกฎหมายนน้ั ๆ แตม่ าตรา
609 ไม่ได้กล่าวยกเว้นไม่ใช้บังคับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กับการ
รับขนทางอากาศไว้แต่อย่างใด คำ�ถามที่เกิดขึ้นคือจะใช้กฎหมายแพ่งและ
พาณชิ ย์หรือพระราชบัญญตั เิ ดนิ อากาศ 2465 กล่าวคือ จะใช้หลักกฎหมายที่
ออกมาภายหลังย่อมตัดกฎหมายที่ออกใหม่มิให้ใช้บังคับในเร่ืองเดียวกัน (lex
posterior derogate legi priori) ท่ีจะมีผลให้ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและ
พาณิชย์บังคับกับการขนส่งทางอากาศ หรือจะใช้หลักกฎหมายเฉพาะย่อมตัด
กฎหมายทั่วไปมิให้ใช้บังคับในเร่ืองเดียวกัน (lex specialis derogate legi
generali) กลา่ วคือ กฎหมายเดนิ อากาศเปน็ กฎหมายเฉพาะยอ่ มตอ้ งใชบ้ ังคบั
กับการขนสง่ ทางอากาศ แม้จะออกมาก่อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์
ซง่ึ เปน็ กฎหมายท่ัวไปกต็ าม กรณีค�ำ ถามนี้ จากการสบื คน้ ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกา
ไม่พบคำ�ตอบ เนื่องจากไม่มีคำ�พิพากษาศาลฎีกาเผยแพร่ในประเด็นดังกล่าว
อยา่ งไรกต็ ามพระราชบญั ญตั เิ ดนิ อากาศ 2465 และทแี่ กไ้ ขเพมิ่ เตมิ ไดถ้ กู ยกเลกิ
ใน พ.ศ. 2480 โดยพระราชบัญญตั ิการเดนิ อากาศ พทุ ธศกั ราช 2480 (พระราช
บัญญตั เิ ดนิ อากาศ 2480)

พระราชบญั ญัติเดนิ อากาศ 2480 มวี ตั ถุประสงค์เพ่อื แกไ้ ขเปล่ียนแปลง
กฎหมายว่าด้วยการเดินอากาศให้ดีย่ิงขึ้น และเพื่อให้เป็นไปตามความตกลง
ระหว่างประเทศทป่ี ระเทศไทยหรือสยาม ณ ขณะนนั้ เปน็ ภาค1ี 0 หมวด 4 แหง่

ดาว น์โหลดจ10า กพรระะบรบาชTบUัญDญCตั โิกดายรเนดาินยออารก่าามศดพวทุงจธันศทักรร์าช 2480.

268  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

พระราชบญั ญัตเิ ดนิ อากาศ 2480 บญั ญตั ิเก่ียวกับการรับขนและความเสยี หาย
เน่ืองด้วยอากาศยาน และมาตราแรกของหมวดนี้ ได้ตอบคำ�ถามว่าจะใช้
กฎหมายใดบังคับแก่ความรับผิดอันเกิดจากการขนส่งทางอากาศ คือ “ให้นำ�
บทบญั ญตั แิ หง่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยว์ ่าดว้ ยการรบั ขนมาใชบ้ ังคับ
ในการรับขนโดยอากาศยานเท่าท่ีไม่แย้งหรือขัดแห่งพระราชบัญญัตินี้”11
หมายความว่าพระราชบัญญัติเดินอากาศ 2480 เป็นกฎหมายเฉพาะส่วน
ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยเ์ ปน็ กฎหมายทวั่ ไปทน่ี �ำ มาใชเ้ พอื่ เสรมิ เทา่ นน้ั

หมวด 4 แหง่ พระราชบญั ญตั ิเดินอากาศ 2480 มีท้งั สิ้น 3 มาตรา คอื
มาตรา 28 ทกี ำ�หนดให้นำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ยม์ าใช้เท่าทไี่ ม่แยง้
หรอื ขัด มาตรา 29 ทก่ี ำ�หนดใหเ้ จ้าของอากาศยานทุกชนดิ ต้องรบั ผดิ ตอ่ บคุ คล
หรอื ทรพั ยจ์ ากการทสี่ งิ่ หนง่ึ สงิ่ ใดตกหรอื ถกู ทง้ิ จากอากาศยานขณะอยใู่ นอากาศ
หากพจิ ารณาตามตวั อกั ษร มาตรานส้ี ามารถตคี วามใหเ้ ปน็ ความรบั ผดิ ตอ่ บคุ คล
ภายนอก คือ ของทิ้งจากอากาศยานตกใส่ที่ดินของบุคคลนั้น หรือหมายถึง
เจ้าของทรัพย์ท่ีถูกทิ้งจากอากาศยานเรียกร้องความเสียหายก็ได้ ส่วนมาตรา
สดุ ท้ายของหมวด 4 คอื มาตรา 30 กำ�หนดให้เจา้ ของอากาศยานทุกชนดิ ตอ้ ง
รบั ผดิ ส�ำ หรบั ความเสยี หายทเี่ กดิ ขน้ึ แกบ่ คุ คลหรอื ทรพั ยโ์ ดยอากาศยานขนึ้ จาก
หรอื ลงสสู่ นามบนิ อนุญาต หรือสถานทอี่ ่นื

2.3 ชว่ ง พ.ศ. 2481 ถงึ พ.ศ. 2496

ในช่วงนี้นอกจากจะมีพระราชบัญญัติเดินอากาศ 2480 และประมวล
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ใชบ้ ังคบั กบั ความรับผิดจากการขนส่งทาง
อากาศแล้ว ยังมีกฎหมายอีกฉบับ คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง

ดาว นโ์ หลดจ11า กพรระะบรบาชTบUัญDญCัตโิกดายรเนดานิ ยออารก่าามศดพวุทงจธันศทักร์าช 2480 ม.28.

บทความวชิ าการ  269

กฎหมาย พุทธศักราช 2481 ซึ่งไดผ้ ่านเป็นกฎหมายและประกาศในราชกิจจา
นุเบกษา ในวันที่ 20 มีนาคม พ.ศ. 248112 เพียงหน่ึงเดือนเศษหลังสภาผู้แทน
ราษฎรไดต้ งั้ กรรมาธกิ ารวสิ ามญั เพอื่ พจิ ารณารา่ งพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั
กนั แหง่ กฎหมาย13

เนื้อหาของกฎหมายฉบับน้ีเกี่ยวกับการพิจารณาความรับผิดจากการ
ขนสง่ ทางอากาศ คือ มาตรา 13 เรื่องเก่ียวกับกฎหมายทใ่ี ชบ้ ังคบั กับสงิ่ ซึง่ เปน็
สาระสำ�คัญหรือผลแห่งสัญญา และมาตรา 15 หน้ีซึ่งเกิดจากละเมิด ท้ังนี้
เหตุท่ีการขนส่งทางอากาศเกี่ยวข้องท้ังสัญญาและละเมิดนั้นเนื่องจากแนว
ค�ำ พพิ ากษามีการฟอ้ งท้งั สัญญาและละเมิด รายละเอียดตามหวั ข้อ 3

2.4. ช่วง พ.ศ. 2497 ถึง พ.ศ. 2557

พระราชบัญญัติเดินอากาศ 2480 ใช้มาได้ 17 ปี ก็ได้ถูกยกเลิกโดย
พระราชบญั ญตั กิ ารเดนิ อากาศ พ.ศ. 2497 (พระราชบญั ญตั เิ ดนิ อากาศ 2497)14
พระราชบญั ญตั เิ ดนิ อากาศ 2497 กอ่ นมกี ารแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ใด ๆ มที ง้ั สน้ิ 9 หมวด
แต่ไม่มีหมวดว่าด้วยการขนส่งทางอากาศ หมวดท่ีอาจมีความเกี่ยวข้อง คือ
หมวด 7 อุบตั เิ หตุ แตก่ ็เป็นเรอ่ื งในทางคดเี มือง คอื เรอ่ื งการสอบสวนอบุ ัตเิ หตุ
ดังน้ี กฎหมายท่ีเกี่ยวข้องกับความรับผิดจากการขนส่งทางอากาศระหว่าง
ประเทศในช่วงนี้จึงเหลือเพียงประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และพระราช
บัญญตั ิว่าดว้ ยการขดั กนั แห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 เท่านัน้

12 ราชกจิ จานเุ บกษา เล่ม 55 หน้า 1021 วนั ที่ 20 มีนาคม 2481.
13 ประกาศสภาผู้แทนราษฎร เร่ืองต้ังกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติว่า
ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481, ราชกจิ จานุเบกษา เลม่ 55 หน้า 3769 วนั ท่ี 6
ดาว กนมุ์โหภลาดพจ1ัน4า ธก์พร2ระ4ะบ8ร7บา.ชTบUญั DญCัตโกิดายรเนดาินยออารกา่ ามศดพว.งศจ.นั 2ท4ร9์ 7 ม.3.

270  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

2.5 ชว่ ง พ.ศ. 2558 เปน็ ต้นไป

ทป่ี ระชมุ สภานติ บิ ญั ญตั แิ หง่ ชาติ ไดร้ บั หลกั การแหง่ รา่ งพระราชบญั ญตั ิ
การรบั ขนทางอากาศระหว่างประเทศ พ.ศ. .... ในการประชุมครง้ั ท่ี 10/2557
และได้ต้ังคณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณาร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว15
และได้ร่างพระราชบัญญัติฯ ได้ผ่านและประกาศลงราชกิจจานุเบกษาในปี
ถดั มา16

พระราชบัญญัติการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศ พ.ศ. 2558 ใช้
บงั คบั แก่ “การรบั ขนทางอากาศระหวา่ งประเทศเพือ่ สินจา้ งรางวลั รวมถงึ การ
รับขนทงาอากาศระหว่างประเทศแบบให้เปล่าที่ดำ�เนินการโดยบุคคลซึ่ง
ประกอบการรับขนทางอากาศเพื่อบำ�เหน็จเป็นทางค้าปกติด้วย”17 แต่ไม่ใช้
บังคับกับการรับขนไปรษณียภัณฑ์ ซึ่งผู้ขนส่งต้องรับผิดตามกฎหมายการ
ไปรษณีย์18 และแม้ชื่อกฎหมายจะเป็นการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศ
แต่กใ็ ชบ้ งั คับกับการรับขนทางอากาศภายในประเทศด้วย19

ในหมายเหตุทา้ ยพระราชบญั ญตั ิฯ ได้ระบไุ ว้ชัดเจนว่าการใชบ้ ทบญั ญัติ
แหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยไ์ มส่ ามารถรองรบั ลกั ษณะพเิ ศษของการ
รับขนทางอากาศระหว่างประเทศได้อย่างเหมาะสม20 แสดงให้เห็นว่าหลัง
จากพระราชบัญญตั กิ ารรับขนทางอากาศระหว่างประเทศ พ.ศ. 2558 มผี ลใช้

15 ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม 131 ตอนท่ี 121 ง หน้า 4 วันที่ 13 พฤศจิกายน 2557.
16 ราชกจิ จานเุ บกษา เลม่ 132 ตอนที่ 10ก หนา้ 12 วันที่ 13 กมุ ภาพนั ธ์ 2558.
17 พระราชบญั ญตั ิการรบั ขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ม. 4 มแี ก้ไขเพม่ิ เตมิ
โดยพระราชบญั ญัติการรับขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ (ฉบบั ที่ 2) พ.ศ. 2560.
18 พระราชบัญญัติการรบั ขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ม. 5.
19 พระราชบัญญตั กิ ารรบั ขนทางอากาศระหว่างประเทศ พ.ศ. 2558 ม. 57.
ดาว น์โหลดจ20า กพรระะบรบาชTบUญั DญCตั โกิดายรรนบั าขยนอรทา่ ามงอดาวกงาจศันรทะรห์ ว่างประเทศ พ.ศ. 2558.

บทความวชิ าการ  271

บงั คบั 21 จะไมน่ �ำ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยม์ าใช้บังคบั กับคดีเกย่ี วกับ
การรบั ขนทางอากาศทอ่ี ยภู่ ายใตบ้ งั คบั พระราชบญั ญตั ริ บั ขนทางอากาศระหวา่ ง
ประเทศ พ.ศ. 2558 ตามหลักกฎหมายเฉพาะย่อมตัดกฎหมายทั่วไปมิให้ใช้
บงั คบั ในเรื่องเดยี วกนั (lex specialis derogate legi generali)

อยา่ งไรกต็ าม นอกจากประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยแ์ ลว้ กฎหมาย
ไทยท่ีเกี่ยวข้องกับการพิจารณาความรับผิดจากการขนส่งทางอากาศระหว่าง
ประเทศยงั มีพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขัดกนั แห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481
ด้วย ทั้งน้ีเหตุท่ีต้องพิจารณากฎหมายขัดกันก็เพราะว่าพระราชบัญญัติการ
รับขนทางอากาศระหว่างประเทศ พ.ศ. 2558 ไม่ใช่กฎหมายท่ีอนุวัติการ
อนุสัญญาเพื่อการรวบรวมกฎเกณฑ์บางประการเก่ียวกับการรับขนระหว่าง
ประเทศทางอากาศ (อนสุ ญั ญามอนตรอิ อล ค.ศ. 1999) อนั เปน็ กฎหมายระหวา่ ง
ประเทศที่แก้ไขปัญหากฎหมายขัดกันในเรื่องความรับผิดท่ีเกิดจากการขนส่ง
ทางอากาศระหว่างประเทศ เมื่อพระราชบัญญัติการรับขนทางอากาศระหว่าง
ประเทศ พ.ศ. 2558 ไมใ่ ช่กฎหมายอนุวัตกิ ารแล้ว ย่อมหมายความวา่ มโี อกาส
ท่ีเมื่อมีความเสียหายจากการขนส่งทางอากาศระหว่างประเทศเกิดขึ้นใน
ช่วงเวลาท่ีประเทศไทยไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญามอนตริออล ค.ศ. 1999 แล้ว
คคู่ วามจะตอ้ งน�ำ สบื วา่ จะใชก้ ฎหมายประเทศใดบงั คบั แกค่ ดตี ามหลกั กฎหมาย
ขดั กัน

อย่างไรก็ตาม ก่อนที่จะมีคดีท่ีฟ้องตามพระราชบัญญัติการรับขนทาง
อากาศระหวา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ข้นึ ถึงศาลฎีกาและเผยแพรใ่ หท้ ราบว่าได้มี
การกลา่ วอา้ งถงึ กฎหมายขดั กนั หรอื ไม่ คณะรฐั มนตรไี ดม้ มี ตอิ นมุ ตั แิ ละเหน็ ชอบ

ดาว น์โหลดจ21า กพรระะบรบาชTบUญั DญCตั โกิดายรรนบั าขยนอรท่าามงอดาวกงาจศันรทะรห์ วา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ม. 2.

272  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ตามท่ีกระทรวงคมนาคมเสนอเรื่องการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาเพื่อการรวบรวม
กฎเกณฑ์บางประการเกี่ยวกับการรับขนระหว่างประเทศทางอากาศ และร่าง
พระราชบัญญตั ิการรับขน ทางอากาศระหวา่ งประเทศ (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....22
มตคิ ณะรฐั มนตรนี มี้ ขี นึ้ เพยี ง 5 วนั หลงั จากพระราชบญั ญตั กิ ารรบั ขนทางอากาศ
ระหวา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ประกาศลงราชกจิ จานเุ บกษา และไดอ้ อกพระราช
บญั ญตั ิการรับขนทางอากาศระหวา่ งประเทศ (ฉบบั ท่ี 2) พ.ศ. 2560 เพ่ือจะ
เข้าเปน็ ภาคอี นุสญั ญามอนตริออล ค.ศ. 199923 และหลังจากนน้ั ประเทศไทย
ไดเ้ ขา้ เปน็ ภาคีอนุสัญญามอนตรอิ อล ค.ศ. 1999 ในปีเดียวกัน24

เม่ือประเทศไทยเข้าเป็นภาคีอนุสัญญามอนตริออล ประเด็นว่าจะต้อง
ใชก้ ฎหมายขดั กนั เพอื่ พจิ ารณาวา่ จะใชก้ ฎหมายประเทศใดบงั คบั แกค่ ดกี จ็ ะลด
ลงสำ�หรับข้อพิพาทที่เป็นเส้นทางบินไป-กลับท่ีประเทศไทย หรือ เส้นทางบิน
เทยี่ วเดยี วทที่ �ำ การบนิ ระหวา่ งประเทศไทยกบั รฐั ภาคอี นสุ ญั ญามอนตรอิ อล แต่
หากเปน็ กรณเี สน้ ทางบนิ เทยี่ วเดยี วทท่ี �ำ การบนิ ระหวา่ งประเทศไทยกบั ประเทศ
ท่ีไม่ใช่ภาคีอนุสัญญามอนตริออลประเด็นการใช้กฎหมายขัดกันก็ยังมีอยู่ เช่น
เทยี่ วบนิ เทย่ี วเดยี วระหวา่ งประเทศไทยกบั ประเทศภฎู าน หรอื เทยี่ วบนิ ไปกลบั
ภูฎาน ทมี่ ีประเทศไทยเป็นถน่ิ หยุดพกั 25

22 มตคิ ณะรัฐมนตรี 18 กมุ ภาพันธ์ 2558 เรือ่ ง การเขา้ เปน็ ภาคีอนุสญั ญาเพ่ือการรวบรวม
กฎเกณฑ์บางประการเก่ียวกับการรับขนระหว่างประเทศทางอากาศ และร่างพระราชบัญญัติ
การรับขน ทางอากาศระหว่างประเทศ (ฉบบั ที่ ..) พ.ศ. ....
23 ราชกจิ จานุเบกษา เล่ม 134 ตอนที่ 56 ก หน้า 22 วนั ที่ 26 พฤษภาคม 2560.
24 List of Parties Convention for the Unification of Certain Rules for Inter-
national Carriage by Air. Available from https://www.icao.int/secretariat/legal/List%20
ดาวo นfโ์ %หล2ด0จ2P5าa กrพtรiรeะะsบร/บMาชTtบlU9ญั 9Dญ_CEัตNโกิด.าpยรdรนfบั า[ขย1นอ6รทJา่ าuมงlอyดา2วกง0าจ1ศนั9รท]ะ.รห์ วา่ งประเทศ พ.ศ. 2558 ม. 4.

บทความวิชาการ  273

3. กฎหมายขัดกันในคำ�พิพากษาไทยเก่ียวกับการรับขน
ทางอากาศระหว่างประเทศ

กฎหมายขดั กนั มีขนึ้ ในประเทศไทยต้งั แตพ่ .ศ. 2481 หากนบั ถึงปี พ.ศ.
2562 พระราชบัญญตั วิ า่ ด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 มีอายุ
กว่า 81 ปี ในหัวข้อน้ีจึงมุ่งสืบค้นว่าศาลไทยได้นำ�กฎหมายขัดกันมาปรับใช้
ในคดีเกีย่ วกับการขนส่งทางอากาศระหว่างประเทศหรือไม่ เพยี งใด

จากการสืบค้นคำ�พิพากษาศาลฎีกา เพ่ือหาคำ�พิพากษาที่มีการปรับใช้
พระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481 ในบรบิ ทการ
ขนสง่ ทางอากาศระหวา่ งประเทศ ผลลพั ธท์ ไ่ี ดค้ อื ไมพ่ บค�ำ พพิ ากษาทใ่ี ชก้ ฎหมาย
ขดั กนั ในบริบทการขนส่งทางอากาศแตอ่ ยา่ งใด26 อย่างไรกต็ ามจากการสืบค้น
มีขอ้ สังเกตสามารถสรุปไดด้ ังน้ี

3.1 กฎหมายรับขน

ในกรณรี บั ขนของมกั เปน็ การฟอ้ งตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์
โดยไม่ได้พจิ ารณาถึงองคป์ ระกอบต่างประเทศเลย เชน่ คำ�พพิ ากษาศาลฎกี าที่
7970/2549 ท่ีมีการขนส่งสินค้าจากกรุงเทพไปให้แก่ผู้ซ้ือในต่างประเทศ
5 ประเทศ ไดแ้ ก่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ า ประเทศอิตาลี ประเทศสหรฐั อาหรบั
เอมเิ รสต์ ประเทศญป่ี นุ่ และประเทศองั กฤษ แตส่ นิ คา้ สญู หายระหวา่ งการขนสง่
หรอื ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 4671/2553 ศาลไดร้ ะบวุ า่ “การทจี่ �ำ เลยท�ำ สญั ญา
รับขนส่งทางอากาศกบั โจทก์ ซึ่งสัญญาขนส่งประเภทนี้ยังไม่มกี ฎหมายบญั ญตั ิ
ไวใ้ ชบ้ งั คบั โดยเฉพาะเหมอื นดงั เชน่ การขนสง่ ของทางทะเลทม่ี ี พ.ร.บ.รบั ขนของ

ดาว นโ์ หลดจ26า กสรืบะคบ้นบจTากUDhCttpโด:/ย/dนeาkยaอ.sรuา่ pมreดmวงeจcนั oทuรr์t.or.th [17 สงิ หาคม 2562]

274  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ทางทะเลฯ ใช้บังคับ จึงต้องนำ�บทบัญญัติในลักษณะ 8 ว่าด้วยรับขน ตาม
ป.พ.พ. มาใชบ้ งั คบั ”

3.2 กฎหมายละเมดิ

ในกรณรี บั ขนคนโดยสาร และผโู้ ดยสารเสยี ชวี ติ โจทกซ์ งึ่ เปน็ ทายาทของ
ผโู้ ดยสารทเี่ สยี ชวี ติ จะฟอ้ งผขู้ นสง่ ในฐานละเมดิ ตามประมวลกฎหมายแพง่ และ
พาณชิ ย์ เชน่ คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 2195/2527 เปน็ คดที โ่ี จทกค์ นไทยฟ้อง
สายการบนิ อยิ ิปต์ แอร์ เนอ่ื งจากสามขี องโจทก์ซ่ึงเป็นชาวแคนาดา ได้โดยสาร
เครื่องบินของสายการบินจำ�เลยท่ี 1 แต่นักบินซึ่งเป็นลูกจ้างของจำ�เลยที่ 1
กระทำ�ในทางการที่จ้างโดยประมาทเลินเล่อ ปราศจากความระมัดระวัง บิน
ตํ่าเกินไปก่อนถึงสนามบินเป็นเหตุให้เครื่องบินชนโรงงานปั่นด้ายของบริษัท
อุตสาหกรรมทอผ้าไทย จำ�กัดและสามีโจทก์เสียชีวิต โจทก์ฟ้องละเมิดเรียก
ค่าเสียหาย คดีน้ีไม่ได้มีการกล่าวถึงกฎหมายขัดกัน แต่ใช้กฎหมายไทยเรื่อง
ละเมดิ พจิ ารณาคดีเลย

3.3 การใช้กฎหมายขัดกันในบรบิ ทการขนสง่ ประเภทอ่ืน

จากการสืบค้นคำ�พิพากษาศาลฎีกา พบว่ามีคดีเกี่ยวกับการรับขนทาง
ทะเลทม่ี กี ารกลา่ วถงึ พระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช
2481 อยู่บา้ ง โดยกลา่ วถึงมาตรา 13 แห่งกฎหมายดังกล่าว แต่ศาลมักจะสรปุ
ว่าคดีใช้บังคับตามกฎหมายไทย เช่น คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 3401/2529 ท่ี
เป็นการรับช่วงสิทธิเรียกค่าเสียหาย ศาลจึงเห็นว่ามูลคดีเกิดขึ้นในไทยแล้ว
มิต้องพิจารณากฎหมายขัดกันอีก หรือ คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 2466/2532
ที่มีผู้ขายสินค้าพิพาทมีสัญชาติญ่ีปุ่น ส่งสินค้าจากประเทศญี่ปุ่น โดยสายการ
ดาวเนด์โหินลเดรจือาสกรัญะบชบาตTUิฮD่อCงกโดงยเปน็นายผอู้ขร่านมสด่งวสงจินนั คท้าร์มายังประเทศไทย คนไทยเป็นผู้ซื้อ

บทความวชิ าการ  275

ศาลเห็นว่า เมื่อสินค้าเกิดสูญหายขึ้นในประเทศไทยและบริษัทรับประกันภัย
โจทก์ได้ชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ซื้อแล้วรับช่วงสิทธิมาเรียกค่าเสียหายจากจำ�เลย
จงึ ถอื วา่ มลู คดเี กดิ ขน้ึ ในประเทศไทยตอ้ งบงั คบั ตามกฎหมายไทย ไมต่ อ้ งวนิ จิ ฉยั
เร่อื งกฎหมายขดั กนั อกี

มขี อ้ สงั เกตตามหมายเหตทุ า้ ยค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 216/2538 ทก่ี ลา่ ว
ไวอ้ ยา่ งนา่ สนใจยง่ิ วา่ คดมี ีความเกี่วขอ้ งกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี
บุคคล แต่ “เทา่ ทปี่ รากฏในคำ�พิพากษาไม่ปรากฏวา่ ค่คู วามได้ยกกฎหมายขดั
กนั ขนึ้ มาถกเถยี งกนั ในคดนี เี้ ลยศาลไทยจงึ อาจพจิ ารณาคดนี โ้ี ดยไมจ่ �ำ ตอ้ งค�ำ นงึ
ถงึ องคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศของคดแี ตอ่ ยา่ งใดเลย” ขอ้ สงั เกตตามหมายเหตุ
ท้ายคำ�พิพากษาฎีกาฉบบั น้ีอาจเปน็ เหตผุ ลทที่ �ำ ให้ไม่พบค�ำ พพิ ากษาทเ่ี ก่ยี วกบั
การขนสง่ ทางอากาศระหวา่ งประเทศท่ตี ัดสนิ โดยใชก้ ฎหมายขัดกัน

4. สรุป

จากการค้นหาคำ�ตอบเพิ่มเติมว่าในบริบทกฎหมายไทยน้ัน กฎหมาย
ขัดกันได้เข้ามาเก่ียวข้องกับการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศอย่างไรบ้าง
พบว่า กฎหมายขัดกันเกิดขึ้นหลังกฎหมายเดินอากาศ และหลังประมวล
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ถึง 10 ปี และในการใช้การตีความตาม
คำ�พิพากษา ก็พบว่ากฎหมายขัดกันยังไม่สามารถแทรกเข้าไปปรากฏตัวใน
คำ�พิพากษาท่ีเกี่ยวกับการรับขนทางอากาศระหว่างประเทศได้ แม้จะมีองค์
ประกอบระหวา่ งประเทศเกย่ี วขอ้ ง ทง้ั นอ้ี าจเปน็ ตามทห่ี มายเหตทุ า้ ยค�ำ พพิ ากษา
ศาลฎีกาในคดีเก่ียวกับการรับขนทางทะเลต้ังข้อสังเกตไว้ว่าคู่ความไม่ได้กล่าว
ถึงกฎหมายขัดกัน ศาลจึงไม่ได้หยิบยกขึ้นมาปรับใช้ และเมื่อประเทศไทยเข้า
ดาวเนปโ์ หน็ ลภดาจาคกอี รนะบุสบัญTญUาDมCอโดนยตนราอิ ยออลรา่ มค.ดศว.งจ1นั 9ท9ร9์ แลว้ โอกาสทีจ่ ะมคี �ำ พิพากษาฎกี า

276  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร
เผยแพร่ในฉบับย่อว่ามีการปรับใช้กฎหมายขัดกันในการรับขนทางอากาศ
ระหว่างประเทศคงย่ิงมีน้อยลงไปอีกตามเหตุผลท่ีอธิบายในหัวข้อ 2.5 ดังน้ัน
จึงเป็นท่ีน่าเสียดายที่คำ�ตอบสำ�หรับคำ�ถามที่ผู้เขียนต่อยอดจากคำ�ถามใน
วันสัมภาษณ์ของอาจารย์พันธุ์ทิพย์นั้น คือ ในบริบทของกฎหมายไทยเร่ือง
การรับขนทางอากาศระหว่างประเทศ ไม่พบการปรับใช้กฎหมายขัดกันแต่
อยา่ งใด

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวชิ าการ  277

การให้ลักษณะกฎหมายแกข่ อ้ เท็จจริง
ตามกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล

ของประเทศสาธารณรฐั เช็ก
Qualification under Private
International Law of The Czech Republic



ดร. กมล ตันจนิ วัฒนกลุ 1

บทคดั ยอ่

บทความเร่ืองนี้ เขียนขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์ที่จะศึกษา การให้ลักษณะ
กฎหมายแก่ข้อเทจ็ จริง (Qualification) ตามกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก
คดีบุคคลของประเทศสาธารณรัฐเช็ก ในแง่มุมเหตุผลของความสำ�คัญและ
ความหมายของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ซึ่งจะต้องพิจารณาว่า
ข้อเท็จจริงในนิติสัมพันธ์ท่ีมีองค์ประกอบระหว่างประเทศเป็นกฎหมายเรื่อง
อะไรก่อนพิจารณาคดีตามกฎหมายขัดกันหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ
แผนกคดบี คุ คล ทงั้ นโี้ ดยมจี ดุ มงุ่ หมายสองประการ หนง่ึ คอื เปน็ การเปรยี บเทยี บ
กบั กฎหมายไทยกล่าวคือ พระราชบัญญัตวิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แห่งกฎหมาย พ.ศ.
2481 เพ่ือเป็นแนวทางในการตอบคำ�ถามว่าในพระราชบัญญัติว่าด้วยการ

ดาว พนโ์รหะลนดคจร1า, กkปรaระmะบธoบาlนlTaสnUาlDขaาC@วsชิโeดาzยนnติ นaศิ mาายส.อcตรzรา่ แ์ มละดอวางจจานั รทยรป์ ์ ระจ�ำ สาขาวชิ านติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ราชภฏั

278  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มีการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงใน
ลักษณะใด โดยวิเคราะห์จาก การศึกษาเร่ืองน้ีเปรียบเทียบกับกฎหมายเช็ก
ในทางทฤษฎี ไม่วา่ จะเป็นทฤษฎี Lex fori และ Lex causae และทฤษฎีอ่ืน
ที่เกี่ยวข้อง และประการที่สองคือ ใช้เป็นแนวทางปรับปรุงแก้ไขเพ่ิมเติม
พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในประเด็นเร่ือง
การให้ลักษณะกฎหมายแก่ขอ้ เท็จจริง ในอนาคต

Abstract

The objective of this article is to study Qualification under
Private International Law of The Czech Republic in the rational
aspects of the importance and meaning of Qualification which shall
consider the fact in the legal relation with International law
elements that what the law is before consider the case under
Conflict of Laws or Private International Law. This study has two
purposes, Firstly, a comparison with Law of Thailand namely the
Act on Conflict of Laws,B.E. 2481 to  set of guidelines for answer
of the question “What is Qualification under the Act on Conflict of
Laws ,B.E. 2481 ?” by analyzing this study compares with the
theories of Law of The Czech Republic such as the  Lex fori and
Lex causae  and other related theories and Secondly, uses as
guidelines for improvement and amendment to the Act on Conflict
of Laws, B.E.2481 in the future in the issue of Qualification.

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  279

1. บทน�ำ

นับแต่คดี Maltese case ไดเ้ กิดขึ้นมาในประวตั ิศาสตรข์ องการศึกษา
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลหรือกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมาย วา่ ประเดน็ แหง่ คดเี ปน็ เรอื่ งอะไรกนั แนร่ ะหวา่ งทรพั ยส์ นิ ระหวา่ งสามี
ภริยาหรือเร่ืองมรดก2 เพราะเน่ืองจากว่า ถ้าตัดสินผิด ชีวิตท่ีมีองค์ประกอบ
ระหว่างประเทศก็เปลี่ยน จึงเป็นเหตุให้นักกฎหมายผู้ศึกษากฎหมายกฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลก็เริ่มคิดถึงเรื่อง Qualification ซ่ึงตามภาษา
เชก็ เรยี กวา่ Kvalifikace และสามารถแปลเปน็ ภาษาไทยไดว้ า่ “การใหล้ กั ษณะ
กฎหมายแก่ข้อเทจ็ จริง”

การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง (Qualification) อาจถือได้ว่า
เปน็ จดุ เรมิ่ ตน้ แหง่ การวเิ คราะหใ์ นการพจิ ารณาคดที เ่ี ปน็ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน
ที่มีองค์ประกอบระหว่างประเทศตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนก
คดบี คุ คล ว่าประเดน็ แห่งคดเี ปน็ เร่ืองอะไรและและกฎหมายท่ีจะนำ�มาปรบั ใช้
คอื เรอ่ื งอะไร เปน็ ตน้ วา่ จะตคี วามวา่ ใหล้ กั ษณะกฎหมายนน้ั เปน็ เรอื่ ง ผดิ สญั ญา
หรือละเมิด หรือ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภรรยา แบบแห่งการสมรสหรือ
เงื่อนไขการสมรส ตามแนวทางกฎหมายของศาลแหง่ รฐั ท่กี ำ�ลังพจิ าณาคดีหรอื
ตามแนวทางกฎหมายต่างชาติ เปน็ ต้น3

ข้อความคิดโดยท่ัวไปของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง อาจ
จะกลา่ วไดใ้ นเบอ้ื งตน้ วา่ อาจยดึ ตามขอ้ กฎหมายแหง่ ศาลทพี่ จิ ารณาคดไี ป (Lex

2 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิชย์, คำ�อธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล.
กรงุ เทพมหานคร : ส�ำ นกั พิมพม์ หาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร.์ 2553 หนา้ 166-167.
3 KUČERA.Z.;GAŇO,.J. Zákon o Mezinárodní právu soukromém komentář.
ดาว1นโ์ vหyลdด.Pจlาžกňร-ะBบrบnoT:UADleCšโดČยenนěาkย-อDรoา่ pมlnดěวkง,จ2ัน0ท1ร4์. p.58.

280  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

fori ) เป็นต้นว่า ในทางปฏิบัติ ถา้ พจิ ารณาคดใี นศาลไทยก็ต้องใช้แนวคิดนิติวิธี
(Juristic Method) ในมุมมองของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงตาม
กฎหมายไทยไป ซ่ึงเป็นวิธีการท่ีง่ายและอาจจะดีที่สุด แต่อย่างไรก็ตาม
การศึกษาเร่ืองการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ก็ยังมีความจำ�เป็นใน
การศึกษาในเชิงทฤษฎีและเปรียบเทียบกับกฎหมายระหว่างประเทศอยู่เพราะ
เน่ืองจากว่า คดีที่มีนิติสัมพันธ์ของเอกชนท่ีมีองค์ประกอบระหว่างประเทศ
มีความเป็นต่างชาติต่างภาษาต่างวัฒนธรรมต่างภูมิลำ�เนาและกฎหมายก็แตก
ต่างกัน การเข้าใจในการวิเคราะห์การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง เป็น
ขอ้ ส�ำ คญั ในการในการปรบั ใชก้ ฎหมายทย่ี ตุ ธิ รรมเหมาะสมและสมดลุ ตอ่ สภาพ
ดงั กลา่ ว

การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในประเทศไทยมกี ารศกึ ษากนั
มานานพอสมควร อาทิ เชน่ ต�ำ ราของทา่ นศาสตราจารย์ ดร. หยดุ แสงอุทัย
ซ่ึงศัพท์เทคนิคเร่ืองนี้กล่าวคือ คำ�ว่า Qualification ซ่ึงท่านได้ให้ความหมาย
เป็นภาษาไทยว่า “การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงหรือการให้ช่ือใน
กฎหมาย”4 ซึง่ ผเู้ ขียนขอยดึ รูปแบบการเรียก Qualification ตามรปู แบบของ
ท่านศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทยั อย่างไรกต็ าม Qualification ก็มกี ารให้
ถอ้ ยค�ำ ในภาษาไทยทแ่ี ตกตา่ งกนั ออกไปทีน่ ่าศึกษาเช่นกัน เช่น ศาสตราจารย์
ดร. ประสิทธ์ิ ปิวาวัฒนพาณิช ใช้ถ้อยคำ�ว่า “การให้ปัญหาข้อกฎหมายแก่
ขอ้ เทจ็ จรงิ ”5 หรอื ศาสตราจารยค์ นงึ ฦาไชย ใชถ้ อ้ ยค�ำ วา่ “การจดั ลกั ษณะของ

4 สายหยดุ แสงอทุ ยั , การขดั กนั แหง่ กฎหมาย (หลกั ทวั่ ไปของกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คลและค�ำ อธบิ ายพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481
เรียงมาตรา). กรงุ เทพมหานคร : มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร.์ หน้า 102.
ดาว น์โหลดจ5า กปรระะบสบทิ ธTิ์UปDวิ Cาวโัฒดนยพนาานยชิ อ.รoา่pม.cดitว.fงoจoันtทnoร์te.2.p.165.

บทความวชิ าการ  281

มูลกรณี”6
แมเ้ รอ่ื งการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในประเทศไทยมกี ารศกึ ษา

กันมานาน แต่ทว่า เม่ือสำ�รวจดูถึง พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันของ
กฎหมาย พ.ศ. 2481 ปรากฏว่า ยังมีการศึกษาเร่ืองน้ีอยู่ในวงจำ�กัด ดังนั้น
ผู้เขียนจึงขอเขียนถึง “การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง” ตามกฎหมาย
ระหว่างประเทศคดีบุคคลของประเทศสาธารณรัฐเช็ก โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อ
การศกึ ษาเปรยี บเทยี บในเรอ่ื งนเ้ี พอื่ ใหเ้ กดิ ประโยชนใ์ นการศกึ ษาพฒั นาความรู้
ในประเด็น “การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงตามกฎหมายไทย” ใน
อนาคต ทง้ั ในการตอบค�ำ ถามวา่ ตามกฎหมายไทยใชท้ ฤษฎอี ะไรในการพจิ ารณา
เรือ่ งนี้และรวมถึงการแก้ไขเพมิ่ เติมกฎหมาย

2. ความหมายของการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ

การให้ความหมายของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ส่วนมาก
แลว้ มกั จะเปน็ การใหค้ วามหมายในทางต�ำ ราเสยี สว่ นมาก ดงั นน้ั จงึ ขอน�ำ นยิ าม
ทอ่ี าจารยผ์ ทู้ รงคณุ วฒุ ทิ ง้ั ของไทยและของประเทศสาธารณรฐั เชก็ มากลา่ วไวใ้ น
บทความนโ้ี ดยสังเขปเพ่ือความเขา้ ใจ ดังตอ่ ไปน้ี

ศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอทุ ยั ได้ให้ความหมายของการให้ลักษณะ
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ไว้ว่า “การท่ีกฎหมายจัดเอาความสัมพันธ์แห่งมนุษย์
อนั หนงึ่ เขา้ ไวใ้ นลกั ษณะแหง่ กฎหมายอยา่ งหนงึ่ . เปน็ ตน้ วา่ การไมย่ อมแตง่ งาน
ในกรณที ม่ี กี ารหมน้ั กฎหมายในบางประเทศ (เชน่ ฝรง่ั เศส), ใหล้ กั ษณะกฎหมาย

ดาว มนหโ์ หาลนดคจร6า :กควรนญิะึงบญบชูฦานTไ,Uช2Dย5C,58คโด.ำ�ยหอนธนิ้าบายา2อย5รว. ่า่ามด้วดยวงกจานั รทขรัด์ กันแห่งกฎหมาย. พิมพ์คร้ังท่ี 5. กรุงเทพ

282  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

หรอื ใหช้ อื่ ในกฎหมายว่าเป็นเรอ่ื งละเมดิ บางประเทศ (เชน่ เยอรมัน องั กฤษ)
ใหช้ ือ่ ในกฎหมายวา่ เป็นการผดิ สญั ญา....”7

ศาสตราจารยค์ นงึ ฦาไชย ไดก้ ลา่ วถึงการให้ลกั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็
จริง ในถอ้ ยคำ�วา่ “การจัดลกั ษณะของมลู กรณ”ี ซึง่ ทา่ นไดใ้ ห้นิยามไว้ว่า “การ
จัดลักษณะของข้อเท็จจริงเข้ากับข้อกฎหมาย เช่น จัดว่าเป็นเรื่องครอบครัว
มรดก สัญญา หรอื ละเมิด.....”8

ศาสตราจารย์ ดร. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานชิ ได้กล่าวถงึ การใหล้ ักษณะ
กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในถอ้ ยค�ำ วา่ “การใหป้ ญั หาขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ”
ซ่ึงท่านได้ให้นิยาม อันสรุปใจความได้ว่า “ ก่อนท่ีศาลจะวินิจฉัยในประเด็นที่
เปน็ สาระส�ำ คญั ของคดี ศาลจะตอ้ งใหข้ อ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ทเ่ี ปน็ มลู พพิ าท
เสยี ก่อนวา่ เป็นเรือ่ งอะไรเพ่ือที่ศาลจะได้ปรบั ใชก้ ฎหมายขัดกันไดอ้ ย่างถูกตอ้ ง
ตรงกบั เรอ่ื ง...การใหข้ อ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในทางกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดีบุคคลหมายความว่า เป็นกระบวนการหรือนิติวิธีที่ผู้พิพากษาจะต้อง
วนิ จิ ฉยั ขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ ปญั หาใหถ้ กู ตอ้ งเหมาะสมกบั ขอ้ กฎหมายตามกฎหมาย
ขดั กนั ของตน”9

Professor Zdeněk Kučera ไดก้ ลา่ วไว้ว่า “การแกป้ ญั หาในกฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ยังไม่อาจใช้กฎหมายสารบัญญัติเข้าแก้ไข
ปญั หาโดยทนั ที แตท่ วา่ ส�ำ หรบั สถานะขอ้ เทจ็ จรงิ ทชี่ ดั เจนกม็ ปี ญั หาขอ้ กฎหมาย
ท่จี ะต้องพิจารณาวา่ เปน็ ข้อกฎหมายเรอ่ื งอะไรก่อนทจ่ี ะพจิ ารณาคดี ในเรอ่ื งน้ี
มีจุดมุ่งหมายคือ การต้องหา “การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง” หรือ

7 สายหยดุ แสงอุทัย. op.cit. footnote. 4. p.102.
8 คนึง ฦาไชย. op.cit. footnote. 6. p.25.
ดาว น์โหลดจ9า กปรระะบสบิทธT์ิUปDวิ Cาวโฒั ดนยพนาานยชิ อ.รo่าpม.cดiวt.งจfoนั oทtรn์ote. 2. p.166.

บทความวิชาการ  283

“การเลือกข้อกฎหมายให้ตรงข้อเท็จจริง” ให้ได้เสียก่อน เพื่อท่ีจะพิจารณา
ต่อไปในเนื้อหาของการแก้ปัญหาในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ต่อไป”10

Professor Naděžda Rozehnalová ได้ให้ความหมายของการให้
ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงไว้ว่า “การเลือกทางกฎหมาย” ท่ีโดยทั่วไป
หมายถึง การบ่งช้ีถึงข้อความคิดทางกฎหมายหรือประเด็นข้อกฎหมาย ที่
เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริง ซ่ึงเป็นหน่ึงในกระบวนการพิจารณาคดีที่เก่ียวกับ
กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล”11

ความหมายของการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในทางต�ำ ราไมว่ า่
ของประเทศไทยและสาธารณรัฐเช็ก ก็ไม่ได้มีความแตกต่างกันเท่าใดนัก
ในประเด็นเรื่องน้ีอาจสรุปได้ว่า การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงคือ
กระบวนการของการพิจารณาคดีในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล
ซ่ึงก่อนจะพิจารณาคดีจำ�ต้องมีการตีความคิดถึงประเด็นที่จะต้องให้ลักษณะ
กฎหมายแกข่ ้อเทจ็ จริง เสียก่อน วา่ เป็นเรอื่ งอะไร

3. เหตุแหง่ การเกิดขึ้นของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ขอ้
เท็จจริง

ท�ำ ไมตอ้ งมกี ารใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ซงึ่ ในเรอื่ งนผ้ี เู้ ขยี น
ขออธิบายโดยเน้นในทางต�ำ ราของประเทศสาธารณรฐั เช็กดงั นี้

10 KUČERA. Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K.et al. Mezinárodní právo souk-
romé. 8 vyd.Plžň- Brno : Aleš Čeněk-Doplněk, 2015. p.137.
11 ROZENHNALOVÁ,N.,DRLIČKOVÁ,K.,et al. Czech Private International Law.
ดาวBนrโ์ nหoลด: จMาaกzรaะrบyบk UTUniDveCrsโดitยy,น2า0ย1อ5ร,า่ pม.7ด4ว.งจันทร์

284  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ในการพจิ ารณาคดที ค่ี กู่ รณมี นี ติ สิ มั พนั ธเ์ อกชนทม่ี อี งคป์ ระกอบระหวา่ ง
ประเทศในกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล สบื เนอื่ งจากความแตกตา่ ง
กนั ในทม่ี าของระบบกฎหมายของคกู่ รณี การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ
เป็นเร่ืองแรกท่ีจะต้องพิจารณาตีความก่อนเสมอว่า ข้อเท็จจริงแห่งคดีตาม
กฎหมายเปน็ เรอื่ งอะไร12 อาจกลา่ วไดว้ า่ ท�ำ ไมตอ้ งมพี จิ ารณาถงึ การใหล้ กั ษณะ
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ? เพราะเหตุท่ีว่า ความแตกต่างกันในที่มาของระบบ
กฎหมายของคู่กรณีซ่ึงไม่ว่าในประเทศไทยหรือในประเทศสาธารณรัฐเช็ก
กจ็ �ำ ตอ้ งมกี ารจดั ระบบในเรอ่ื งการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในกฎหมาย
ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของตน ท้ังนี้เพื่อความชัดเจนแน่นอนในการ
พจิ ารณาคดที ม่ี ลี กั ษณะดงั กลา่ ว13 และทส่ี �ำ คญั คอื ในความเปน็ จรงิ ทางกฎหมาย
แล้วน้ัน ไม่ว่าในประเทศไทยหรือประเทศสาธารณรัฐเช็ก ไม่ปรากฏการนำ�
กฎหมายตา่ งชาตมิ าบงั คบั ใชป้ ระหนงึ่ เสมอื นเปน็ กฎหมายของตน14 หมายความ
วา่ กฎหมายวา่ ดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลแทจ้ รงิ เปน็ กฎหมาย
ภายในของประเทศ ซึ่งจะต้องมีข้อความคิดในวิธีการของการให้ลักษณะ
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงเพื่อแก้ไขความแตกต่างกันในที่มาระบบกฎหมายของ
ค่กู รณีเสมอซ่ึงไมไ่ ดห้ มายความวา่ ให้มีการยอมรบั กฎหมายของต่างชาต1ิ 5

12 KUČERA. Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K.et al. op.cit. footnote. 10. pp.138.
13 Ibid. p.139.
14 Ibid. p.140.
ดาวP น.โ์ 6ห4ล.ดจ15า กZรIะMบMบETRUMDACNNโด,ยMน.Aาย. อMรe่ามzinดáวrงoจdนั nทíร์právo soukromé. Brno, Právník, 1933.

บทความวิชาการ  285

4. ความส�ำ คญั ของการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ

ความคิดเห็นในทางตำ�ราของประเทศสาธารณรัฐเช็กได้กล่าวถึงความ
ส�ำ คัญของการใหล้ ักษณะกฎหมายแก่ข้อเทจ็ จรงิ คือหน่ึงน้นั เป็นข้อผูกพนั ท่ีจะ
ต้องคำ�นึงถึงเม่ือมีการปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลอย่าง
หลีกเล่ียงไม่ได้ สองคือเป็นนิติวิธีกล่าวคือกระบวนการขั้นตอนเร่ิมแรกใน
การใช้และการตีความกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล สามคือ
สมควรตอ้ งมกี ารวางหลกั การเรอื่ ง “การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ”
อย่างเป็นหลักท่ัวไปในระบบกฎหมายภายในของตนเพื่อความชัดเจนในการ
ปรับใช้และการตีความกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล16

เมื่อมีการให้ความส�ำ คญั แก่การให้ลกั ษณะกฎหมายแก่ขอ้ เทจ็ จรงิ เชน่ นี้
จึงอาจกล่าวได้ว่าจะต้องคำ�นึงถึงเร่ืองน้ีอย่างเป็นขั้นเป็นตอนเมื่อมีการปรับใช้
และการตคี วามกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล กลา่ วคือ ในขนั้ แรก
เม่ือปรากฏข้อเท็จจริงในคดีท่ีเป็นนิติสัมพันธ์ท่ีมีองค์ประกอบระหว่างประเทศ
จะต้องมีการคิดตีความกันว่า เป็นเร่ืองอะไรและปรับใช้กฎหมายอะไรซ่ึงจะ
ต้องมีการพิจารณาถึงการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ในขั้นตอนที่สอง
น้ัน การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงหมายรวมถึงการใช้การตีความจุด
เกาะเก่ียว (Connecting Factors) ด้วยเสมอ เช่น การให้ลักษณะกฎหมาย
แก่ภูมิลำ�เนาหรือถ่ินท่ีอยู่ เป็นต้น และขั้นตอนท่ีสามคือ ข้อเท็จจริงนั้นมี
บทบญั ญตั ทิ มี่ กี ารกลา่ วถงึ การใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ เปน็ กรณพี เิ ศษ

16 ROZENHNALOVÁ, N. Kolize kolizních norem-aneb k úpravě kvalifikace
a zpětného odkazu v zákoně o mezinárodním právu soukromém, Časopis pro
ดาวpนrโ์ áหvลnดíจvาěกdรuะบaบpTraUxDi,C20โด1ย4 นVาoยl.อ2ร2่า,มNดoว.4ง,จpนั .ท30ร์6.

286  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

หรือไม1่ 7 เชน่ บทบัญญัติในกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคลทีก่ ลา่ วถงึ
การใหล้ ักษณะขอ้ กฎหมายแกข่ ้อเท็จจรงิ ทเ่ี ป็น Lex fori เมื่อมีการกล่าวอ้างถงึ
การปรบั ใช้กฎหมายตา่ งประเทศ เปน็ ต้น18

5. ทฤษฎที ี่ใช้ในการวินจิ ฉยั เรื่องการให้ลกั ษณะกฎหมาย
แก่ขอ้ เทจ็ จริง

วัตถุประสงค์ของการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง คือ การเลือก
กฎหมายให้ตรงกับข้อเท็จจริงในการพิจารณาคดีภายใต้กฎหมายระหว่าง
ประเทศแผนกคดีบุคคล19 การเลือกนั้นก็จำ�ต้องมีทฤษฎีที่นำ�มาวินิจฉัยการให้
ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง ว่าเป็นเรื่องอะไร ซึ่งพอท่ีจะประมวล
ทฤษฎีทเ่ี กี่ยวข้องได้ดงั น้ี

5.1. ทฤษฎี Lex fori

เป็นทฤษฎีที่มาจากแนวคิดของ Kahn ชาวเยอรมันและ Bartin ชาว
ฝรง่ั เศสและประเทศสาธารณรฐั เชก็ กใ็ ชแ้ นวทางนเ้ี ปน็ หลกั ใหญ่ ทฤษฎี Lex fori
เปน็ แนวคดิ ทศ่ี าลควรใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ โดยยดึ ขอ้ ความคดิ ตาม
แนวทางกฎหมายสารบญั ญตั ขิ องรฐั ทศี่ าลนน้ั พจิ ารณาคดอี ยู่ กลา่ วคอื กฎหมาย
เอกชนภายในรัฐหรอื ประมวลกฎหมายแพ่ง นัน่ เอง20 ทฤษฎี Lex fori น้นั งา่ ย

17 Ibid. p.306.
18 KUČERA.Z.; PAUKNEROVÁ, M ;RŮŽIČKA, K.et al. op.cit. footnote. 10. pp.
150-151.
19 PAUKNEROVÁ, M., ROZENHNALOVÁ, N., ZAVADILOVÁ, M.a kol. Zákon o
ดาว Mน์โeหzลinดáจ2r0า oกdIbรnะidíบ.pบprá.T1vU4u7Ds.Couโดkrยomนาéยmอรkา่ oมmดeวnงจtáนั řท.รP์ raha: Wolter Kluwer ČR, 2013, p.143.

บทความวิชาการ  287

ตอ่ การปรบั ใช้ แต่มีขอ้ เสยี คือ บางเรือ่ งไม่สามารถปรบั เข้ากับข้อกฎหมายของ
ประเทศที่พิจารณาอยไู่ ด2้ 1

5.2 ทฤษฎี Lex causae

เป็นทฤษฎีท่ีมาจากแนวคิดของ Wolf ซึ่งเป็นแนวคิดท่ีการให้ลักษณะ
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงโดยยึดตามระบบข้อกฎหมายท่ีควรจะเป็นแห่งกรณี
เพื่อการใช้บังคับ ซ่ึงไม่ใช่การคิดตามแนวคิดอันเกิดจากกฎหมายเอกชน
ภายในรัฐหรือประมวลกฎหมายแพ่งที่ศาลแห่งรัฐนั้น ๆ พิจารณาอยู่ เพราะ
กฎหมายของศาลทพี่ จิ ารณาอยอู่ าจจะไมม่ ขี อ้ กฎหมายเรอ่ื งดงั กลา่ วอยเู่ ลยหรอื
มแี ตไ่ มเ่ พยี งพอครอบคลมุ 22 ทฤษฎนี ี้ มลี กั ษณะขอ้ ดคี อื สามารถอดุ ชอ่ งวา่ งของ
ระบบกฎหมายภายในของศาลท่ีพิจารณาคดีอยู่ แต่ข้อเสียคือ เป็นเร่ืองยากท่ี
ศาลคน้ หาและเขา้ ใจกฎหมายของต่างประเทศเร่อื งนั้น ๆ ไดอ้ ยา่ งถ่องแท2้ 3

ทฤษฎี Lex causae อาจมกี ารกำ�หนดเปน็ บทบัญญัติแบบเฉพาะพิเศษ
ว่า กรณีเช่นนี้ สามารถกำ�หนดให้มีการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง
โดยยึดหลกั Lex causae เป็นหลกั ใหญ่และมี Lex fori เป็นหลักเสริม ซ่งึ ใน
ทางต�ำ ราของประเทศสาธารณรัฐเช็กเรยี กวา่ Druhotná kvalifikace podle
Lex Causae ซ่ึงมีการยกตัวอย่างถึงอาจมีการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่
ข้อเท็จจริงในเร่ืองของความสัมพันธ์ระหว่างทรัพย์สินของสามีภรรยา ตาม
Lex causae แต่ถ้ากฎหมายต่างประเทศแห่งกรณีตาม Lex causae ไม่มี
หรอื ไมอ่ าจปรบั ใชไ้ ดก้ ส็ ามารถใชห้ ลกั Lex fori มาปรบั ใชใ้ นล�ำ ดบั รอง เปน็ ตน้ 24

21 ประสทิ ธ์ิ ปิวาวัฒนพานิช. op.cit. footnote. 2. p.169.
22 PAUKNEROVÁ, M., ROZENHNALOVÁ,N., ZAVADILOVÁ, M.a kol. op.cit.
footnote. 19. p.148.
ดาว น์โหลดจ2234า กKปรUระะČบสEบทิ RธTA์ิU.ปZDวิ .Cา;วPโัฒAดUนยพKนNาานEยิชRอ.Oรo่าVpมÁ.,cดMiวt.ง;จfRoนัŮoทŽtรnIČ์oKteA., 2. p.170.
K. et al. op.cit. footnote. 10. p.151.

288  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

5.3 ทฤษฎกี ฎหมายเปรยี บเทยี บของ Ernst Rabel และ W.E.
Beckett หรือ Autonomní kvalifikace

ทฤษฎีน้ีได้เสนอว่า การแก้ปัญหาในเรื่องของการให้ลักษณะกฎหมาย
แกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ควรจะใชว้ ธิ กี ารศกึ ษาเปรยี บเทยี บกบั กฎหมายหลาย ๆ ประเทศ
ในเชงิ วิเคราะห์ขอ้ ความคิดใหช้ ัดเจนเสยี กอ่ นที่จะตดั สินคด2ี 5

ในทางตำ�ราของประเทศสาธารณรัฐเช็กเรียกทฤษฎีนี้ว่า Autonomní
kvalifikace โดยอธิบายขยายความว่าศาลสามารถใช้หลักการของกฎหมาย
เปรยี บเทยี บเพอ่ื สรา้ งการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ในการพจิ ารณาคดี26

5.4 ทฤษฎี Stupňová kvalifikace

ทฤษฎนี ใี้ นทางต�ำ ราของประเทศเชก็ อธบิ ายวา่ มาจากประเทศออสเตรยี
ซึ่งในช้ันแรกอาจมีการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงอันเป็นไปตามทฤษฎี
Lex fori ต่อมาบทบัญญัติดังกล่าวอาจได้มีการเชื่อมโยงข้ันต่อไปยังกฎหมาย
ของตา่ งชาติ ซ่งึ มลี กั ษณะเปน็ Lex causae27

5.5 ทฤษฎกี ารแกป้ ญั หาการใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็
จรงิ แบบ ad hoc

ในทางตำ�ราของประเทศสาธารณรัฐเช็กมีการกล่าวไว้ว่า ถ้าบทบัญญัติ
เกี่ยวกับการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงไม่ครอบคลุมเพียงพอ อาจจะมี
การใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ เปน็ กรณเี ฉพาะพเิ ศษตามกฎหมายทใี่ กล้

25 ประสทิ ธิ์ ปิวาวฒั นพานิช. op.cit. footnote. 2. p.170.
26 KUČERA. Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K. et al. op.cit. footnote. 10. p.151.
ดาว fนo์โoหtลnดoจ2t7าe ก.Pร1Aะ9Uบ. KบpN.1TE4UR9DO.CVÁโด, ยMน.,ายRอOรZา่ มENดHวงNจAนั LทOรV์ Á, N., ZAVADILOVÁ, M.a kol. op.cit.

บทความวชิ าการ  289

เคียงอย่างยิ่งในความสัมพันธ์ท่ีมีองค์ประกอบระหว่างประเทศ28 ทฤษฎีนี้ก็มี
มาตรา 24 วรรค 2 แห่งกฎหมายเลขที่ 91/2012 ว่าด้วยกฎหมายระหว่าง
ประเทศคดีบุคคล รองรบั อยู่ กล่าวคอื “ซงึ่ ในกรณีท่ไี ม่สามารถเลือกกฎหมาย
เพ่อื ปรับใช้ตามกฎหมายฉบับน้ี กใ็ หป้ รบั ใชต้ ามบทบัญญตั อิ น่ื ที่มคี วามสัมพันธ์
ใกล้เคยี งอย่างยงิ่ ”29

5.6 ทฤษฎีการแก้ปัญหาการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จ
จรงิ แบบจัดท�ำ เปน็ ความตกลงระหว่างประเทศ

ในทางตำ�ราของประเทศสาธารณรัฐเช็กเรยี กวา่ Smluvní kvalifikace
กล่าวคือ การจัดให้มีความตกลงระหว่างประเทศและในความตกลงนั้นมีการ
ก�ำ หนดถงึ วธิ กี ารแหง่ การใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ตวั อยา่ งเชน่ ในอดตี
มกี ารจดั ท�ำ ขอ้ ตกลงวา่ ดว้ ยความชว่ ยเหลอื คมุ้ ครองแกค่ นชาตเิ ชก็ โกสโลวาเกยี
กับสหภาพโซเวียตในเร่ืองทางแพ่ง ทางครอบครัวและทางอาญา ในปี 1982
เป็นต้น30

ทั้งน้ีในทฤษฎีนี้ก็หมายรวมถึงการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงใน
แบบความตกลงระหวา่ งประเทศทีเ่ ปน็ การจดั ท�ำ กฎหมายแบบเอกรูป ตัวอย่าง
เช่น Rome I Regulation ในข้อท่ี (24) แห่งอารัมภบท ท่ีมีการให้ลักษณะ

28 KUČERA. Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K. et al. op.cit. footnote. 10. p.151.
29 Zákon č.91/2012 Sb., o mezinárodní právu soukromém
§ 24
(2) Jestliže pro určitý poměr nebo otázku, které spadají do předmětu
úpravy tohoto zákona, nelze určit rozhodné právo podle jiných ustanovení zákona,
použije se pro ně právo, které je s nimi v nejužším vztahu…
ดาว fนo์โoหtลnดoจ3t0าe ก.Pร1Aะ9Uบ. KบpN.1TE4UR9DO.CVÁโด, ยMน.,ายRอOรZา่ มENดHวงNจAันLทOรV์ Á, N., ZAVADILOVÁ, M.a kol. op.cit.

290  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงแก่กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับสัญญาผู้บริโภคว่าเป็นสัญญา
ชนดิ พิเศษท่ตี อ้ งมกี ารให้การคุม้ ครองผู้บริโภค เป็นต้น31

6. บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการให้ลักษณะกฎหมายแก่
ข้อเทจ็ จริงตามกฎหมายประเทศสาธารณรฐั เชก็

ประเทศสาธารณรัฐเช็กในกฎหมายฉบับเก่าเลขที่ 97/1963 ว่าด้วย
กฎหมายระหวา่ งประเทศคดบี คุ คลและวธิ พี จิ ารณา32 กไ็ มไ่ ดบ้ ญั ญตั ถิ งึ เรอื่ งการ
ให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงท่ีชัดเจน และแนวคิดในทางตำ�ราเร่ืองน้ีใน
ช่วงการอธิบายกฎหมายฉบับเก่า ว่าการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงนั้น
กข็ น้ึ อยกู่ บั ตวั บททเี่ กยี่ วขอ้ งวา่ การตคี วามการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ
ว่าเป็น ทฤษฎี Lex fori หรอื ทฤษฎี Lex causae33 ขณะเดียวกนั มลี กั ษณะ
เปดิ กวา้ งใหป้ รบั ใชท้ ฤษฎอี นื่ ๆอยพู่ อสมควร แตใ่ นทางปฏบิ ตั จิ ะเนน้ ท่ี Lex fori
และ Lex causae มกั จะเป็นหลักรองหรอื เม่ือบทบัญญัตินนั้ มกี ารให้ลักษณะ
กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ เปน็ ซงึ่ โยงไปยงั การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ
ที่เป็น Lex causae แตก่ ส็ ามารถใหล้ ักษณะกฎหมายแก่ข้อเทจ็ จรงิ แบบ Lex
fori ไดอ้ ีกทางหนึง่ เชน่ ตามมาตรา 23 การรับเปน็ บุตรใหเ้ ปน็ ไปตามกฎหมาย
สัญชาติแห่งรัฐที่เด็กนั้นเกิดหรืออาจจะเป็นการรับเป็นบุตรให้เป็นไปตาม
กฎหมายแห่งประเทศเช็กโกสโลวาเกียก็ได้ ถ้าเด็กน้ันใช้ชีวิตในประเทศ

31 KUČERA. Z.; PAUKNEROVÁ, M; RŮŽIČKA, K. et al. op.cit. footnote. 10. p.148.
32 Zákon č.97/1963 Sb., o mezinárodní právu a soukromém a procesním
33 KUČERA. Z., Mezinárodní právo soukromé. 6 vyd.Brno: Doplněk, 2004.
ดาวpน.์โ1ห4ล5ด. จากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  291

เชก็ โกสโลวาเกยี ทงั้ นเี้ พอ่ื ประโยชนข์ องเดก็ นน้ั 34 หรอื มบี ญั ญตั เิ ฉพาะพเิ ศษเปน็
Lex causae ไปเลยทีเดยี ว เช่น หน้ีจากมูลละเมดิ ใหเ้ ปน็ ไปตามกฎหมายแห่ง
ถิ่นท่ีเกิดละเมิด35 หรืออีกแนวคิดหนึ่งน้ันอาจกล่าวได้ว่า ทางปฏิบัติในการให้
ลกั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ แบบ Lex fori มลี กั ษณะขนึ้ อยกู่ บั ศาลทพ่ี จิ ารณา
อยู่ (Procedural question) นั้นอาจจะยืดหยุ่นได้โดยใช้วิธีการแบบ Lex
causae ที่มีลักษณะตรงกับสาระสำ�คัญแห่งกรณี (Substantive question)
และอาจจะยดื หยุ่นโดยใช้วธิ กี ารตามทฤษฎอี น่ื ๆ เช่น ทฤษฎกี ฎหมายเปรยี บ
เทยี บหรอื ทฤษฎีการให้ลักษณะกฎหมายแกข่ ้อเทจ็ จริงแบบ ad hoc กย็ อ่ มได้
เช่นเดยี วกนั 36

ปัจจุบันกฎหมายฉบับเก่าเลขท่ี 97/1963 ว่าด้วยกฎหมายระหว่าง
ประเทศคดีบุคคลและวิธีพิจารณาได้ถูกยกเลิกไปและถูกแทนที่ด้วย กฎหมาย
เลขท่ี 91/2012 วา่ ด้วยกฎหมายระหวา่ งประเทศคดบี คุ คล37 ซ่งึ มีผลใช้บังคบั

34 Zákon č.97/1963 Sb., o mezinárodní právu a soukromém a procesním
§ 23
(1) Určení (zjištění nebo popření) otcovství se řídí právním řádem státu,
jehož příslušnost nabylo dítě narozením.
(2) Žije-li dítě v Československé socialistické republice, může být otcovs-
tví určeno (zjištěno nebo popřeno) podle práva československého, je-li to v zájmu
dítěte.
(3) K platnosti uznání otcovství postačí, stane-li se podle práva státu, v
němž k uznání došlo.
35 Zákon č.97/1963 Sb.,o mezinárodní právu a soukromém a procesním
§ 15 Nároky na náhradu škody, nejde-li o porušení povinnosti vyplývající
ze smluv a jiných právních úkonů, řídí se právem místa, kde škoda vznikla, nebo
místa, kde došlo ke skutečnosti, která zakládá nárok na náhradu škody.
ดาว น์โหลดจ3376า กRZรOáะkZบoEบnNTHčU.N9D1AC/L2Oโ0ดV1ยÁ2,นSNาbย.,.,อDoรRา่ mLมIČeดKzวiOงnจVáนั rÁoท,dรKn์ .,í et al.. op.cit. footnote. 11. pp.76-77.
právu a soukromém

292  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

อยใู่ นขณะน้ี ซงึ่ ในเรอ่ื งการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ มกี ารบญั ญตั ไิ วใ้ น
มาตรา 20 โดยมวี ัตถปุ ระสงค์เพือ่ การวางหลักการพืน้ ฐานทั่วไปสำ�หรับไวใ้ ชใ้ น
การพจิ ารณาในปญั หาเรอื่ งของการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ แตใ่ นขณะ
เดียวกัน มาตรา 20 น้ีก็ไม่ตดั อ�ำ นาจในการใชบ้ ทบญั ญัติเฉพาะพิเศษท่ีเกย่ี วกบั
การให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงอันมีลักษณะใช้บังคับเป็นรายกรณีไป38
และ มาตรา 20 นี้ก็เป็นการแก้ปัญหาท่ีไม่มีบทบัญญัติเร่ืองการให้ลักษณะ
กฎหมายในกฎหมายฉบบั เดมิ 39 และมคี วามชดั เจนในการตคี วามการใหล้ กั ษณะ
กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ใหต้ รงประเดน็ เมอื่ มปี ญั หาเรอ่ื งการขดั กนั ของกฎหมาย40

มาตรา 20 กฎหมายเลขท่ี 91/2012 ว่าดว้ ยกฎหมายระหว่างประเทศ
คดบี คุ คล มสี าระส�ำ คัญความวา่ :

§ 20 การใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จริง
(1) การให้ลักษณะกฎหมายแก่นิติสัมพันธ์หรือปัญหาในการปรับใช้
กฎหมายในบทบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมายส�ำ หรบั การพจิ ารณาเลอื ก
ใชก้ ฎหมายให้เป็นไปตามกฎหมายเชก็
(2) ถ้ามีบทบัญญัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งสำ�หรับนิติสัมพันธ์หรือปัญหาใน
การปรับใช้ การให้ลักษณะกฎหมายน้ันให้สอดคล้องเป็นไปตามวรรค 1 ทั้งน้ี
โดยค�ำ นงึ ถึงใหต้ รงขอบเขตทางกฎหมายของบทบญั ญตั ินน้ั ๆ
(3) ถ้าเป็นการเลือกใช้กฎหมายโดยคำ�นึงถึงความสัมพันธ์ตามพ้ืนฐาน
แห่งกรณี การให้ลักษณะกฎหมายแก่นิติสัมพันธ์หรือปัญหาการปรับใช้ให้เป็น

38 ROZENHNALOVÁ, N., DRLIČKOVÁ, K., et al. op.cit. footnote. 11. pp.78-79.
39 DOBIÁŠ,P.,a kol. Zákon o mezinárodním právu soukromém.Komentář.
Podle právního stavu k 1 lednu 2014. Praha : Leges 2013, p.113.
ดาว fนo์โoหtลnดoจ4t0าe ก.Pร1Aะ9Uบ. KบpN.1TE4UR1DO.CVÁโด, ยMน.,ายRอOรZ่าEมNดHวNงจAันLทOรV์ Á, N., ZAVADILOVÁ, M. a kol. op.cit.

บทความวิชาการ  293

ไปตามความสัมพันธ์พื้นฐานแห่งกรณีน้ัน ทั้งน้ีโดยสอดคล้องกับภายใต้บังคับ
แหง่ กฎหมายฉบับนี้

(4) ข้อเท็จจรงิ ท่ีเกย่ี วเน่ืองกับจุดเกาะเก่ยี ว การให้ลกั ษณะกฎหมายน้นั
เป็นไปตามกฎหมายเช็ก41

ในมาตรา 20 นนั้ ในวรรค 1 ได้วางหลักโดยทวั่ ไปในการใหล้ กั ษณะขอ้
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงโดยยึดเอาทฤษฎี Lex fori เป็นพื้นฐาน ซ่ึงถือได้ว่า
เปน็ การวางหลกั การโดยทวั่ ไป สว่ นในวรรค 2 นน้ั หมายความวา่ ถา้ มบี ทบญั ญตั ิ
เฉพาะพิเศษมีการให้ลักษณะกฎหมายอย่างไร ก็ต้องยึดข้อความคิดตาม
บทบัญญัตินั้น ๆ ทั้งน้ีต้องสอดคล้องกับกฎหมายเช็ก ตาม ทฤษฎี Lex fori
ตวั อย่างเช่น บทบัญญตั ิที่เก่ยี วข้องกบั สญั ญาผู้บรโิ ภค การให้ลักษณะกฎหมาย
แก่ข้อเท็จจริงก็ต้องคำ�นึงถึงการคุ้มครองผู้บริโภคซึ่งเป็นคู่สัญญาที่อ่อนแอกว่า
ทางเศรษฐกจิ หรอื การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายในสญั ญาจา้ งแรงงานกต็ อ้ งค�ำ นงึ

41 Zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodní právu soukromém
§ 20 Kvalifikace
(1) Právní hodnocení určitého právního poměru nebo otázky za účelem
vyhledání použitelného kolizního ustanovení pro určení rozhodného práva se
zpravidla provádí podle českého právního řádu.
(2) Pokud se má pro určitý právní poměr nebo otázku použít právních
ustanovení z více než jednoho právního řádu, je možné při hodnocení těchto
ustanovení v souladu s odstavcem 1 přihlédnout také k funkci, kterou tato ustan-
ovení plní v rámci svého právního řádu.
(3) Pokud bylo určeno rozhodné právo pro základní poměr, provádí se
zpravidla podle tohoto práva i hodnocení určitého poměru nebo otázky, které jsou
spojeny se základním poměrem.
ดาวu นrโ์ čหeล nดíจrาoกz(ร4hะ)oบdSบknuéTthUeočDnpCoráโsดtviยasน(thaาrnยaoอnvรičeา่ nมníéดuวrvčงoจkvนัoaทltizรen์léíc)hseushtoadnnoovetínpícohdlteohčeostkoéhzáokpornáavap.ro

294  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ถึงข้อความคิดเก่ยี วกับการคุ้มครองแรงงาน เชน่ กรณกี ารคมุ้ ครองแรงงานผซู้ ึ่ง
เป็นหญิงตัง้ ครรภ์ โดยทง้ั น้ีไมว่ า่ กรณีใด การให้ลกั ษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจรงิ
ต้องสอดคลอ้ งกบั ระบบกฎหมายเชก็ เสมอ42

ในมาตรา 20 นนั้ ในวรรค 3 นั้นเป็นการยืดหย่นุ การใช้ ทฤษฎี Lex fori
ลง โดยเปิดชอ่ งให้ ใช้ทฤษฎี Lex causae ท่ีมีลักษณะตรงกับสาระสำ�คัญแหง่
กรณไี ด4้ 3

ตามกฎหมายเลขที่ 91/2012 วา่ ดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศคดบี คุ คล
ตัวอย่างการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงท่ีเป็น ทฤษฎี Lex causae
ตวั อยา่ งเช่น :

มาตรา 76 ซ่ึงบัญญัติว่า ความสัมพันธ์ในทางมรดกให้เป็นไปตาม
กฎหมายแห่งรัฐที่เจ้ามรดกน้ันมีถิ่นที่อยู่ขณะถึงแก่ความตาย หากเจ้ามรดก
มีสัญชาติเช็กหรือทายาทมีถิ่นที่อยู่ในสาธารณรัฐเช็ก ให้บังคับตามกฎหมาย
เช็ก44

มาตรา 87 ซึง่ บญั ญัติในเร่ืองของสัญญาตามวรรค 1 วา่ “สัญญานัน้ ให้
เป็นไปตามกฎหมายของรัฐที่สัมพันธ์ใกล้ชิดต่อสัญญา หากไม่มีการเลือก
กฎหมายพงึ บงั คบั ใชแ้ กส่ ญั ญา การเลอื กนนั้ ตอ้ งเปน็ ไปโดยชดั แจง้ ปราศจากขอ้

42 DOBIÁŠ, P., a kol. op.cit. footnote. 39. p.114.
43 Ibid. p.114.
44 Zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodní právu soukromém
§ 76
Právní poměry dědické se řídí právním řádem státu, ve kterém měl
zůstavitel obvyklý pobyt v době smrti. Jestliže zůstavitel byl státním občanem
České republiky a alespoň jeden z dědiců má v České republice obvyklý pobyt,
ดาวpนoโ์ หuลžดijeจาsกeระčeบsบkýTUprDáCvnโíดřยáนdา.ยอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  295

สงสยั ทั้งจากสัญญาและบรบิ ทภาวะแวดล้อม”45
มาตรา 93 บัญญตั ิในเร่ืองต๋ัวเงินและเช็ก วา่ :
(1) การมผี ลผกู พนั ในตว๋ั เงนิ ไมว่ า่ จะเปน็ การรบั หรอื สงั่ จา่ ยใหเ้ ปน็ ไปตาม

กฎหมายแหง่ สถานทีท่ ีม่ ีการจ่ายเงนิ
(2) ผลตามตั๋วเงินประการอื่นใด ใหเ้ ปน็ ไปตามกฎหมายแห่งรัฐท่ตี ๋ัวเงนิ

นนั้ มผี ล46
ตามวรรค 3 แห่งมาตรา 20 นัน้ มขี อ้ สงั เกตบางประการว่า แม้จะมีการ

ใชท้ ฤษฎี Lex causae แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม กย็ งั มกี ารเขา้ มาแทรกโดยใชก้ ฎหมาย
เชก็ อนั เป็นลกั ษณะของทฤษฎี Lex fori แฝงไวอ้ ยู่ เช่น มาตรา 76

ในวรรค 4 ซงึ่ เปน็ วรรคสดุ ทา้ ยของมาตรา 20 นน้ั ในสว่ นการใหล้ กั ษณะ
กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงนั้นหมายความรวมถึง จุดเกาะเก่ียวด้วย ซ่ึงการให้
ลักษณะข้อกฎหมายแก่จุดเกาะเก่ียวนั้น มาตรานี้เลือกใช้ ทฤษฎี Lex fori
ตวั อยา่ งเชน่ ภมู ลิ �ำ เนา ถ่ินทอี่ ยู่ ก็ตอ้ งให้ลกั ษณะกฎหมายในกรอบขอ้ ความคดิ
ตามกฎหมายเชก็

45 Zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodní právu soukromém
§ 87
(1) Smlouvy se řídí právem státu, s nímž smlouva nejúžeji souvisí, pokud
smluvní strany nezvolily rozhodné právo. Volba práva musí být vyjádřena výslovně
nebo musí vyplývat bez pochybností z ustanovení smlouvy nebo z okolností případu.
46 Zákon č.91/2012 Sb.,o mezinárodní právu soukromém
§ 93
(1) Účinky závazných prohlášení příjemce cizí směnky a výstavce vlastní
směnky se řídí právem platebního místa.
(2) Účinky ostatních směnečných prohlášení se řídí právem státu, v němž
ดาวbนyโ์ หlaลดuจčiาnกěรnะaบ.บ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

296  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

7. เมอ่ื เปรยี บเทยี บการใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ
ตามกฎหมายประเทศสาธารณรัฐเช็กกับพระราชบัญญัติ
ว่าดว้ ยการขัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481 ของไทย

ในเร่ืองการให้ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงตามกฎหมายประเทศสา
ธารณรฐั เชก็ นนั้ มคี วามพยายามเกดิ ขนึ้ ในการสรา้ งบทบญั ญตั ทิ เี่ ปน็ การวางหลกั
ทว่ั ไปในเรื่องนี้ขึ้นอย่างชัดเจนเพื่องา่ ยต่อการปรับใช้ตีความ ดงั เช่น มาตรา 20
กฎหมายเลขที่ 91/2012 วา่ ดว้ ยกฎหมายระหวา่ งประเทศคดีบคุ คล ทกี่ ล่าวมา
ขา้ งต้น ซงึ่ เป็นความพยายามผสมผสาน ทัง้ ทฤษฎี Lex fori และ Lex causae
โดยเนน้ ทท่ี ฤษฎี Lex fori มากกวา่ แตส่ �ำ หรบั กฎหมายไทยแลว้ โดยเฉพาะอยา่ ง
ยงิ่ พระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481 ไมไ่ ดม้ บี ทบญั ญตั ิ
เรอ่ื งนเี้ พอ่ื ความชดั เจนเลยและยงั มคี วามสบั สนวา่ ตามกฎหมายไทยนนั้ ใชท้ ฤษฎี
อะไรระหวา่ ง Lex fori และ Lex causae

ในเรอ่ื งนน้ี น้ั มกี ารสนั นษิ ฐานวา่ ทางปฏบิ ตั ขิ องศาลไทยกไ็ มไ่ ดพ้ ดู ถงึ การ
ใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ เลย แตส่ นั นษิ ฐานวา่ ศาลไทยนา่ จะใช้ ทฤษฎี
Lex fori ตามแบบอย่างกฎหมายอังกฤษ แต่อย่างไรก็ตามตามแนวทางของ
ศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทัย กฎหมายขัดกันไทยในเร่ืองการให้ลักษณะ
กฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ น่าจะรองรบั ทฤษฎี Lex causae โดยปรากฏในมาตรา
15 วรรคแรก พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481
ความว่า “หน้ีซ่งึ เกดิ จากการละเมิด ให้บังคบั ตามกฎหมายแหง่ ถ่ินทข่ี ้อเท็จจริง
ซ่ึง ทําให้เป็นการละเมิดน้ันได้เกิดข้ึน” ซ่ึงถิ่นที่เกิดละเมิดเป็นกฎหมายต่าง
ประเทศตาม Lex causae47

ดาว นโ์ หลดจ47า กปรระะบสบิทธT์ิUปDิวCาวโฒั ดนยพนาานยิชอ.รoา่ pม.cดiวt.งจfoันoทtรn์ote. 2. pp.170-171.

บทความวชิ าการ  297

อยา่ งไรกต็ ามจากการศกึ ษาเปรยี บเทยี บกบั แนวความคดิ ทางทฤษฎขี อง
ระบบกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลของประเทศสาธารณรฐั เชก็ และ
วเิ คราะหใ์ นตวั บทของพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481
ไม่วา่ จะเปน็ :

มาตรา 5 “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบงั คบั ให้ใชก้ ฎหมายน้ัน
เพียงที่ไม่ขัด ต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่ง
ประเทศไทย”

มาตรา 8 “ในกรณที จ่ี ะตอ้ งใชก้ ฎหมายตา่ งประเทศบงั คบั ถา้ มไิ ดพ้ สิ จู น์
กฎหมายน้นั ใหเ้ ป็นทพ่ี อใจแก่ศาล ให้ใชก้ ฎหมายภายในแห่งประเทศไทย”

มาตรา 13 “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสําหรับส่ิงซ่ึงเป็น
สาระสาํ คัญ หรอื ผลแหง่ สญั ญานนั้ ใหว้ ินิจฉยั ตามเจตนาของคกู่ รณี.....” และ
ตามมาตรานี้ ขอใหด้ ปู ระกอบ ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าที่ 1583/2511 ทต่ี ัดสินว่า
“การตกลงกนั ใหใ้ ช้กฎหมายเดนมาร์คบังคับแก่ข้อพิพาท ยอ่ มจะให้ใชไ้ ด้เพยี ง
ทไ่ี มข่ ดั ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชนแหง่ ประเทศไทย
กฎหมายเรื่องอายุความ เป็นกฎหมายท่ีเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยของ
ประเทศไทย. ฉะน้ัน ข้อตกลงหรือเง่ือนไขในใบตราส่งในส่วนท่ีจะให้มีผลถึง
การใช้กฎหมายเร่ืองอายุความของกฎหมายเดนมาร์คมาบังคับแก่ข้อพิพาท
ในคดีน้ี จงึ ใช้บังคบั ไม่ได้ ”

มาตรา 15 วรรค 2 และ 3 “ความในวรรคกอ่ นไม่ใช้แก่บรรดาขอ้ เท็จ
จรงิ ทีเ่ กดิ ข้ึนในต่างประเทศ ซงึ่ ไมเ่ ป็นการ ละเมดิ ตามกฎหมายไทย”

“กรณีจะเป็นอย่างไรก็ตาม ฝ่ายที่ต้องเสียหายจะเรียกร้องค่าสินไหม
ทดแทน หรือทางแก้อยา่ งใดไม่ไดน้ อกจากทกี่ ฎหมายไทยยอมให้เรยี กรอ้ งได้”
ดาวนโ์ หลดจาผกู้เรขะียบบนมTUีคDวCามโดคยิดนเาหย็นอรวา่่าม ตดวางมจันบททรบ์ ัญญัติท่ีกล่าวมารวมถึงคำ�พิพากษา

298  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ฎีกาที่เกี่ยวข้องในพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481
แสดงให้เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติน้ี ไม่ได้รองรับแค่ทฤษฎีเดียว แต่รองรับ
ทัง้ สองทฤษฎี ทั้ง Lex fori และ Lex causae โดยที่ Lex fori นน้ั เปน็ หลักใหญ่
แต่ Lex causae เป็นหลักรองที่มีการบัญญัติเฉพาะพิเศษข้ึนมา อย่างเช่น
ในมาตรา 13 และ 15 ซึ่งบัญญัตริ องรับ Lex causae โดยเฉพาะ แตท่ วา่ มี
Lex fori ครอบอีกชั้นหน่ึงกำ�กับอยู่ใน มาตรา 5 และ 8 ซึ่งเป็นบทบัญญัติ
ที่สะท้อนให้เห็นถึงระบบไม่บังคับว่าต้องใช้กฎหมายต่างชาติที่ซ่อนอยู่ใน
พระราชบัญญตั ฉิ บับนี้

โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ ในมาตรา 15 แมจ้ ะมกี ารบญั ญตั ริ องรบั Lex causae
ในวรรค 1 แต่กย็ งั มกี ารครอบอีกช้ันดว้ ยทฤษฎี Lex fori ในวรรค 2 และ 3 อนั
มีลักษณะเป็น Double actionability คล้ายกับกฎหมายอังกฤษ อย่างมาก
จึงกล่าวได้วา่ มาตรา 15 ไม่ได้รองรับทฤษฎี Lex causae แต่อย่างเดยี ว แต่มี
ทฤษฎี Lex fori ครอบอยู่ดว้ ยเป็นส�ำ คญั เพราะหากเปน็ ละเมดิ ตามกฎหมาย
ต่างประเทศตามถิ่นท่ีเกิดละเมิดแล้ว ก็ย่อมต้องเป็นละเมิดตามกฎหมายไทย
ด้วย และการเรียกค่าสินไหมทดแทนก็ต้องเป็นตามกฎหมายไทยอีกด้วย อัน
กลา่ วได้ว่าเป็นการให้ลกั ษณะกฎหมายในเรือ่ งละเมิดทเี่ ป็น Lex fori กล่าวคือ
ตามกฎหมายไทย

8. สรปุ

จากการศกึ ษาทง้ั ในทฤษฎที างต�ำ ราและบทบญั ญตั ทิ เ่ี กย่ี วขอ้ งกบั การให้
ลักษณะกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงตามกฎหมายประเทศสาธารณรัฐเช็กเพื่อมา
เปรยี บเทยี บกบั กฎหมายไทยตามพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย
ดาวพนโ์ .หศล.ด2จ4าก8ร1ะบผบู้เขTUยี DนCพโบดวยา่ นากยาอรรใ่าหมล้ ดกัวงษจันณทะรก์ ฎหมายแกข่ อ้ เท็จจริงเปน็ จดุ เริ่มตน้

บทความวิชาการ  299

แห่งการพิจารณาคดีตามกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ไม่ว่าจะ
เป็นกฎหมายเลขท่ี 91/2012 ว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศคดีบุคคล
ของประเทศสาธารณรัฐเช็ก หรือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมาย พ.ศ. 2481 ของประเทศไทย การใหล้ กั ษณะกฎหมายแกข่ ้อเทจ็ จรงิ
มคี วามส�ำ คญั ถงึ ขนาดวา่ ถา้ ใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมายผดิ ชวี ติ ของคกู่ รณกี เ็ ปลย่ี น
จึงมีความจำ�เป็นที่จะต้องมีการศึกษาเพ่ิมเติมอย่างจริงจังในแง่ทฤษฎีและ
ทางปฏบิ ัตติ ลอดจนศกึ ษาเปรยี บเทียบ

การเปรียบเทียบกับกฎหมายของประเทศสาธารณรัฐเช็กตามที่ผู้เขียน
ได้หยิบยกขึ้นมาศึกษา ท้ังน้ี เพื่อเป็นตัวอย่างที่ช้ีให้เห็นว่า การให้ลักษณะ
กฎหมายแกข่ อ้ เท็จจริงตามกฎหมายไทยมกี ารใชก้ ารตคี วามอย่างไร ซ่ึงผเู้ ขยี น
ก็ได้ให้ความคิดเห็นว่า ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย
พ.ศ. 2481 นน้ั ใช้ทั้ง 2 ทฤษฎที ัง้ Lex fori และ Lex causae โดยที่ Lex fori
น้ันเป็นหลักใหญ่ ซ่ึงครอบ Lex causae อันเป็นหลักรอง อีกชั้นหนึ่ง ตาม
เหตุผลทีก่ ลา่ วมาในหวั ขอ้ ท่ี 7

ประเทศสาธารณรฐั เชก็ เลอื กวธิ กี ารบญั ญตั เิ รอ่ื งการใหล้ กั ษณะกฎหมาย
แกข่ อ้ เทจ็ จรงิ ใหช้ ดั เจนโดยผสมผสานทง้ั Lex fori และ Lex causae ในมาตรา
20 กฎหมายเลขที่ 91/2012 ว่าด้วยกฎหมายระหวา่ งประเทศคดบี ุคคล เพือ่
สร้างความชัดเจนในการใช้การตีความ ซึ่งแนวทางนี้ ประกอบกับการศึกษา
เพิ่มเติมในทฤษฎีทางตำ�ราของต่างประเทศที่เก่ียวข้องกับการให้ลักษณะ
ข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง น่าจะเป็นแนวทางที่ดีในการปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติม
พระราชบญั ญัตวิ ่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในเร่ืองนี้ ทงั้ น้ีเพ่ือ
ความชัดเจนแน่นอนในการใช้การตีความในอนาคตและสอดคล้องกับสภาพ
ดาวสน์โังหคลมดโจลากกราะภบวิบตั TนU์DทC่ปี โรดะยเนทาศยอไทร่ายมตดอ้ วงงเจผันชทญิร์ หนา้ อยา่ งไม่สามารถหลีกเลย่ี งได้

300  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

9. กติ ตกิ รรมประกาศ

บทความนีเ้ กดิ ขนึ้ ได้ ผูเ้ ขยี นขอขอบคุณ
รองศาสตราจารย์ ดร. พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร ผู้สอน
กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลแกผ่ เู้ ขยี น, ศาสตราจารย์ ดร. ประสทิ ธ์ิ
ปิวาวัฒนพานิช, ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. ศิริชัย มงคลเกียรติศรี, อาจารย์
พชิ ญ์สนิ ี ศรีสวัสด์,ิ นางสาวภกั ดีพร ดวงสมบัติ

10. บรรณานกุ รม

หนังสอื ภาษาไทย

คนึง ฦาไชย, คำ�อธบิ ายวา่ ดว้ ยการขัดกันแหง่ กฎหมาย. พมิ พค์ รง้ั ท่ี 5. กรงุ เทพ
มหานคร : วญิ ญูชน, 2558.

ประสทิ ธิ์ ปิวาวฒั นพานิช, ค�ำ อธบิ ายกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบุคคล.
กรุงเทพมหานคร : สำ�นักพมิ พม์ หาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร.์ 2553.

สายหยุด แสงอทุ ยั , การขัดกนั แห่งกฎหมาย (หลักท่ัวไปของกฎหมายระหว่าง
ประเทศแผนกคดีบุคคลและคำ�อธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วยการ
ขดั กนั แหง่ กฎหมาย พทุ ธศกั ราช 2481 เรยี งมาตรา). กรงุ เทพมหานคร :
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์.

หนังสอื และบทความภาษาเชก็

DOBIÁŠ, P., a kol. Zákon o mezinárodním právu soukromém.
Komentář. Podle právního stavu k 1 lednu 2014. Praha :
Leges 2013.

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์