สานฝัน 60 ปี อาจารย์แหวว ผู้สานฝันคนไร้สัญชาติ

บทความวชิ าการ  201

ระหว่างประเทศที่ผูกพันประเทศไทย12
อย่างไรก็ดีการเข้าสู่สิทธิทำ�งานโดยถูกกฎหมายของแรงงานกลุ่มนี้ ยัง

เผชิญปัญหาข้อกฎหมายในแง่ว่าต้ังแต่พระราชกำ�หนดการบริหารจัดการการ
ท�ำ งานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 มีผลใชบ้ ังคบั เกือบ 2 ปี กระทรวงแรงงานก็
ยงั จดั ท�ำ ประกาศก�ำ หนดงานท่ีหา้ มคนต่างด้าวท�ำ ไม่สำ�เรจ็ ท�ำ ใหก้ ารพิจารณา
ประเภทงานท่ีห้ามแรงงานกลุ่มน้ีทำ� จะต้องกลับไปพิจารณาตามพระราช
กฤษฎีกากำ�หนดงานในอาชีพและวชิ าชพี ที่หา้ มคนต่างด้าวท�ำ พ.ศ. 2522 ซึ่ง
ออกตามพระราชบัญญตั กิ ารท�ำ งานของคนต่างด้าว พ.ศ. 252113 โดยพระราช
กฤษฎกี าฉบบั นไี้ ดก้ �ำ หนดประเภทงานทห่ี า้ มคนตา่ งดา้ วท�ำ ในประเทศไทยไว้ 39
อาชีพ14 กรณีนี้จงึ มขี ้อสังเกตว่า งานดงั กล่าวนัน้ เป็นการก�ำ หนดไว้ต้งั แต่ พ.ศ.

12 มาตรา 7
13 มาตรา 134
14 1. งานกรรมกร 2. งานกสิกรรรม งานเล้ยี งสตั ว์ งานปา่ ไม้ หรอื งานประมง ยกเว้นงานท่ี
ใชค้ วามชำ�นาญ งานเฉพาะสาขา หรอื งานงานควบคุมดูแลฟารม์ 3. งานกอ่ อิฐ งานช่างไม้ หรืองาน
กอ่ สร้างอ่นื 4. งานแกะสลกั ไม้ 5. งานขบั ขี่ยานยนต์ หรอื งานขบั ขี่ยานพาหนะที่ไมใ่ ช้เครอื่ งจักร
หรือเครื่องกล ยกเว้นงานขับข่เี ครือ่ งบนิ ระหว่างประเทศ 6. งานขายของหน้ารา้ น 7. งานขายทอด
ตลาด 8. งานควบคุม ตรวจสอบหรอื ให้บริการบัญชี ยกเว้น งานตรวจสอบภายในช่ัวคราว 9. งาน
เจยี ระไน หรอื ขัดเพชรหรอื พลอย 10. งานตัดผม งานดัดผม หรอื งานเสริมสวย 11. งานทอผา้ ด้วย
มอื 12. งานทอเสอื่ หรืองานทำ�เครือ่ งใช้ด้วยกก หวาย ปอ ฟาง หรอื เยือ่ ไม้ไผ่ 13. งานทำ�กระดาษ
สาดว้ ยมอื 14. งานทำ�เคร่อื งเขิน 15. งานท�ำ เครือ่ งดนตรีไทย 16. งานท�ำ เคร่อื งถม 17. งานทำ�
เคร่ืองทอง เคร่ืองเงนิ หรอื เครอ่ื งนาก 18. งานท�ำ เครื่องลงหนิ 19. งานท�ำ ตุ๊กตาไทย 20. งานทำ�
ที่นอนผ้าหม่ นวม 21. งานท�ำ บาตร 22. งานทำ�ผลิตภณั ฑ์จากผ้าไหมด้วยมือ 23. งานท�ำ พระพทุ ธ
รูป 24. งานทำ�มีด 25. งานทำ�ร่มด้วยกระดาษหรือผ้า 26. งานทำ�รองเท้า 27. งานทำ�หมวก
28. งานนายหน้า หรืองานตัวแทน ยกเว้น งานนายหน้าหรืองานตัวแทนในธุรกิจการค้าระหว่าง
ดาวจปนัด์โรหะระลเทบดศบจา2กว9ิจร.ะยั บงวาบานงTใโนUควDริชงCากชาโดีพรยวทิศนดวาสกยอรอบรรมา่ คมสวาบดขควางุมวจกิศันาวทรกกรร์่อรสมรโ้ายงธาหรทือ่ีเใกห่ียค้ วำ�กแับนงะานนำ�ออทก้งั แนบี้ไมบ่รแวลมะทคต่ีำ�นอ้ งวใณช้

202  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

2522 ขณะทบี่ ริบทปัจจุบนั ของประเทศใน พ.ศ. 2562 ก็อาจแตกต่างออกไป
ทั้งเรื่องความต้องการแรงงานต่างด้าวเพื่อการพัฒนาประเทศ อาชีพท่ีคนไทย
ไม่ประสงค์จะทำ�งาน และพันธกรณีที่ประเทศไทยเข้าผูกพันเพ่ิมขึ้นระหว่าง
40 ปีท่ีผ่านมา15 ดังนั้น ความล่าช้าของการออกกฎหมายลำ�ดับรองดังกล่าวก็
ย่อมมผี ลโดยตรงตอ่ ตัวแรงงานตา่ งด้าว และผลโดยออ้ มต่อประเทศไทย

ท้ังน้ีแรงงานต่างด้าวกลุ่มนี้จะทำ�งานที่ประเทศไทยไม่กำ�หนดห้ามได้
อย่างถูกต้องตามกฎหมาย ก็ต่อเมื่อแรงงานน้ันได้ทำ�ตามเงื่อนไขการร้องขอ
อนญุ าตและได้รับใบอนญุ าตทำ�งาน (Work Permit) เสยี กอ่ น16

ปจั จบุ นั แรงงานต่างด้าวลักษณะนี้แบง่ ออกเปน็ 3 กลุม่ ยอ่ ย17 กลา่ วคือ
(1) แรงงานต่างด้าว ประเภททั่วไป ผู้ทำ�งานเฉพาะที่ไม่ใช่อาชีพต้องห้าม 39
อาชีพ (2) แรงงานต่างด้าวผูผ้ ่านการพสิ ูจนส์ ญั ชาตแิ ละไดร้ ับอนุญาตให้ท�ำ งาน
ซึ่งมีเฉพาะแรงงานสัญชาตเิ มียนมา ลาว กัมพูชา หรือ แรงงานผพู้ ิสูจนส์ ัญชาติ
ตาม MOU18 (3) แรงงานต่างด้าวซึ่งเข้ามาทำ�งานตามความตกลงระหว่าง

ความชำ�นาญพเิ ศษ 30. งานในวิชาชีพสถาปตั ยกรรมที่เก่ียวกบั งานออกแบบเขยี นแบบ ประมาณ
ราคา อ�ำ นวยการก่อสร้างหรือใหค้ �ำ แนะน�ำ 31. งานประดษิ ฐเ์ คร่ืองแตง่ กาย 32. งานป้ันหรือท�ำ
เคร่อื งปน้ั ดนิ เผา 33. งานมวนบหุ รี่ดว้ ยมอื 34. งานมคั คุเทศก์ หรืองานจดั น�ำ เท่ียว 35. งานเรข่ าย
สนิ คา้ 36. งานเรยี งตวั พมิ พอ์ กั ษรไทยดว้ ยมอื 37. งานสาวและบดิ เกลยี วไหมดว้ ยมอื 38. งานเสมยี น
พนักงานหรอื งานเลขานุการ 39. งานใหบ้ รกิ ารทางกฎหมายหรอื อรรถคดี
15 เช่น ASEAN Agreement on The Movement of Natural Persons
16 มาตรา 60
17 สำ�นักบริหารแรงงานต่างด้าว กรมการจัดหางาน กระทรวงแรงงาน, สถิติจำ�นวนคน
ตา่ งดา้ วทไี่ ดร้ บั อนุญาตท�ำ งานคงเหลือท่วั ราชอาณาจักร ประจำ�เดอื น กมุ ภาพันธ์ 2562, 1-2
18 บนั ทกึ ความเขา้ ใจความรว่ มมอื ดา้ นการจา้ งแรงงาน (Memorandum of Understanding
on Employment Corporation: MOU) ระหวา่ งประเทศไทยกับประเทศเมียนมา ประเทศไทย
ดาวกนับโ์ หปลรดะจเทากศรละาบวบปรTะUเทDศCไทโดยยกับนปายรอะเรท่าศมกดัมวพงชูจาันทร์

บทความวิชาการ  203

ประเทศไทยกบั ประเทศเพอื่ นบา้ น หรอื แรงงานน�ำ เขา้ ตาม MOU ไดแ้ ก่ แรงงาน
สัญชาตเิ มียนมา ลาว กมั พชู า และก�ำ ลังมนี โยบายขยายไปถึงแรงงานสัญชาติ
เวียดนาม ทั้งนี้แรงงานในสองกลุ่มหลังน้ัน ด้วยเหตุท่ีประเทศไทยอนุญาตให้
ทำ�งานโดยคำ�นึงถึงโอกาสพัฒนาเศรษฐกิจในประเทศ และสภาวะขาดแคลน
แรงงาน จึงได้มีการยกเว้นข้อห้ามเร่ือง 39 อาชีพ โดยมีมติคณะรัฐมนตรีให้
แรงงานสญั ชาตเิ มียนมา ลาว กัมพูชา เวียดนามทำ�งานกรรมกร และงานรับใช้
ในบา้ นได1้ 9

2.2 แรงงานต่างด้าวผู้ทำ�งานอันจำ�เป็นต่อประโยชน์ของ
ประเทศไทย

แรงงานต่างด้าวกลุ่มน้ี คือ ผู้เข้ามาทำ�งานเนื่องจากประเทศไทยเผชิญ
กรณีพิเศษเฉพาะเร่ือง อันจำ�เป็นต้องยังไว้ซ่ึงประโยชน์ของประเทศไทยในแง่
1) การรักษาความมน่ั คง หรือ 2) เศรษฐกิจของประเทศ หรือ 3) ปอ้ งปัดภยั
พิบัติสาธารณะ20 ดังน้ัน โดยหลักการจึงต้องมีการกำ�หนดเง่ือนไขจากรัฐไทย
เสียก่อนว่า ข้อเท็จจริงใดเป็นกรณีพิเศษเฉพาะเร่ืองท่ีสอดคล้องกับเหตุผล
สามประการดังกล่าวจนเกิดสภาวะต้องการแรงงานต่างด้าว และภายใต้กรณี
พิเศษเช่นนั้น แรงงานต่างด้าวควรทำ�งานภายใต้เงื่อนไขทางกฎหมายอย่างไร
หรือได้รับการยกเว้นเงื่อนไขตามพระราชกำ�หนดการบริหารจัดการการทำ�งาน
ของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 อย่างไรบ้าง เพื่อให้แรงงานได้ทำ�งานอันก่อให้
เกิดประโยชน์กับประเทศไทยสมกับเจตนารมณ์ท่ีกล่าวมา ดังนั้น แรงงาน

19 มติคณะรัฐมนตรี วนั ที่ 26 พฤศจิกายน พ.ศ. 2561 เร่อื ง การพจิ ารณาเปิดโอกาสให้
ดาวแ นร์โหงงลาดนจ2ต0า า่ กงมรดาะ้าตบวรบสาญั T1ชU4าDตCิเวโียดดยนานมาเยขอ้ารม่าามท�ำดงวางนจตนั าทมร์MOU เพม่ิ เตมิ

204  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

กลุ่มนี้อาจทำ�งานภายใต้เง่ือนไขที่ต่างออกไปจากแรงงานต่างด้าวทั่วไปตาม
ข้อ 2.1 หรือแรงงานต่างด้าวกลุ่มอื่น ๆ ซึ่งหมายถึงทั้งเงื่อนไขประเภทงานที่
ท�ำ ได้ โดยอาจไม่อยภู่ ายใต้ขอ้ จ�ำ กัดเดียวกับแรงงานต่างด้าวทวั่ ไป และเงือ่ นไข
การรบั ใบอนุญาตท�ำ งานทีอ่ าจไดร้ บั การยกเว้น

ตัวอย่างแรงงานกลุ่มนี้จากการปรับใช้กฎหมายเพ่ือดึงดูดบุคลากรท่ีมี
ความรู้ ความสามารถ หรอื ทกั ษะสูงเข้ามาท�ำ งานเพื่อประโยชนต์ ่อการพัฒนา
เศรษฐกจิ ของประเทศ คอื คนตา่ งด้าวซ่ึงไดร้ ับการตรวจลงตราประเภทคนอยู่
ช่ัวคราวพิเศษประเภท Smart Visa อันได้แก่ (1) ผู้เชย่ี วชาญทักษะสงู (2) นกั
ลงทนุ (3) ผบู้ รหิ ารระดับสงู (4) ผ้ปู ระกอบการวสิ าหกจิ เร่ิมต้น ซึง่ ทำ�งานโดย
ได้รับยกเว้นไม่ต้องมีใบอนุญาตทำ�งานตามกฎหมายว่าด้วยการบริหารจัดการ
การทำ�งานของคนต่างด้าว ตราบเท่าที่เป็นการทำ�งานในกรอบเวลาสิทธิอาศัย
อยใู่ นประเทศตามกฎหมายคนเขา้ เมอื ง และงานทที่ �ำ จะตอ้ งมใิ ชง่ านทกี่ ฎหมาย
ห้ามคนตา่ งดา้ วทำ�ด้วย21

2.3 แรงงานต่างด้าวผู้ทำ�งานจำ�เป็นเร่งด่วนหรืองานเฉพาะ
กจิ ภายในสิบหา้ วัน

กลมุ่ น้ี คอื คนตา่ งดา้ วผเู้ ขา้ มาและมสี ทิ ธอิ าศยั ชวั่ คราวตามกฎหมายคน
เข้าเมืองในประเทศไทย โดยมีวัตถุประสงค์เฉพาะเข้ามาเพ่ือลงแรงทำ�งานที่
จ�ำ เปน็ เรง่ ด่วนต้องใช้แรงงานทนั ที หรือเป็นงานเฉพาะกิจ ท่รี ะยะเวลาท�ำ งาน

21 มติคณะรัฐมนตรี วันท่ี 16 มกราคม พ.ศ. 2561 เร่ือง แนวทางการตรวจลงตรา
สำ�หรับผปู้ ระกอบการ นกั ลงทนุ และผ้เู ช่ยี วชาญจากตา่ งประเทศ (SMART Visa)
ประกาศกระทรวงแรงงาน เรอ่ื ง การอนญุ าตใหค้ นตา่ งดา้ วเขา้ มาทำ�งานในราชอาณาจกั ร
ดาวเวนปสิ์โ็หนาหลกกดริจจณเารีพกิม่ ิเรตศะน้ษบสบปำ�รTหะUรกDับาCศผู้เณโชด่ียยววันนชทาาี่ยญ3อทรพัก่าฤมษษะดภสวาูงงคจมนนั ักพทล.รศ์ง.ท2ุน56ผ2ู้บริหารระดับสูง และผู้ประกอบการ

บทความวชิ าการ  205

ควรเสร็จส้ินภายในสิบห้าวัน ท้ังน้ีการพิจารณาลักษณะงานจะต้องอาศัย
สถานการณ์ข้อเท็จจริงที่เกิดข้ึนในประเทศไทยบางช่วงเวลาหรือบางพ้ืนท่ีเป็น
องคป์ ระกอบ รวมถึงการตีความของประเทศไทยส�ำ หรับความเรง่ ด่วนท่ีเกิดข้นึ
ดังนั้นประเภทงานจำ�เป็น เร่งด่วน จึงจะถูกกำ�หนดอีกครั้งโดยประกาศจาก
อธิบดีกรมการจัดหางาน22 ซึ่งส่วนใหญ่เป็นแรงงานท่ีเกี่ยวข้องกับเทคนิคและ
การซ่อมแซมเครื่องจักรกล23 อย่างไรก็ตาม แม้จะเป็นงานที่จำ�เป็นเร่งด่วน
เพยี งใด แตแ่ รงงานตา่ งด้าวกย็ ังต้องปฏบิ ัติตามเง่อื นไขแงว่ ธิ ีการอยู่ เพยี งแต่ได้
รับการลดเง่อื นไขจากการรอ้ งขอใบอนญุ าตท�ำ งาน เหลอื เพยี งมหี นังสอื แจ้งให้
นายทะเบยี นทราบก็เปน็ การท�ำ งานถกู ต้องตามกฎหมาย

2.4 แรงงานตา่ งด้าวผูท้ �ำ งานในกิจการสง่ เสรมิ การลงทุน

แรงงานกลุ่มนี้ คือ คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตเข้ามาทำ�งานใน
ประเทศไทยตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน กฎหมายว่าด้วย
ปิโตรเลียม หรือกฎหมายอื่น ทั้งนี้จึงหมายถึง พระราชบัญญัติส่งเสริมการ
ลงทุน พ.ศ. 2521 พระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย
พ.ศ. 2522 สังเกตว่าแรงงานกลุ่มนี้เป็นพวกท่ีประเทศไทยต้องการสำ�หรับ
ภาคธุรกิจการลงทุน ดังน้ันเพ่ือให้การขับเคล่ือนกิจการดังกล่าวเป็นไปอย่าง
คล่องตัวและไม่มีสภาวะขาดแคลนแรงงาน แม้กฎหมายจะกำ�หนดให้แรงงาน
ตา่ งดา้ วในกจิ การดงั กล่าวยงั ต้องมีใบอนญุ าตทำ�งาน แตก่ ารขออนญุ าตท�ำ งาน
จะเป็นกรณีพิเศษที่ไม่อยู่ภายใต้เงื่อนไขเดียวกับแรงงานต่างด้าวท่ัวไป รวมถึง
ยอมรบั ใหแ้ รงงานตา่ งดา้ วกลมุ่ นสี้ ามารถท�ำ งานในประเทศไทยไปกอ่ นระหวา่ ง

22 มาตรา 61
ดาว 2น8โ์ หมลถิ ดุนจ23าา ยกปนรระพะบก.บศา.ศT2กU5รD6ม0Cกาโรดจยดั นหาายงาอนรา่ เมรอื่ ดงวงกจำ�นั หทนรด์ งานอนั จ�ำ เปน็ และเร่งดว่ น ประกาศ ณ วันท่ี

206  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

รอด�ำ เนนิ การออกใบอนญุ าตท�ำ งาน24 สว่ นใหญแ่ รงงานกลมุ่ นจ้ี ะมาจากประเทศ
พัฒนาแล้ว หรือมีกิจการลงทุนขนาดใหญ่ เช่น ญ่ีปุ่น จีน ฝรั่งเศส อังกฤษ
เยอรมัน ไต้หวัน อินโดนีเซีย ฯลฯ และมักเป็นช่างเทคนิค ผู้จัดการบริษัท
ผู้บรหิ ารระดบั สงู ฯลฯ25

2.5 แรงงานผเู้ ปน็ คนตา่ งดา้ วทอี่ ยรู่ ะหวา่ งรอการสง่ ออกนอก
ประเทศไทย

เนื่องจากประเทศไทยตระหนักว่าสิทธิทำ�งานเป็นสิทธิเพ่ือการพัฒนา
คณุ ภาพชีวติ ของมนษุ ยท์ กุ คน ดงั นั้นแม้จะเปน็ กรณขี องคนต่างดา้ วท่คี วรถกู ส่ง
ออกนอกประเทศไทย แต่ไม่อาจให้ออกนอกประเทศไทยทันทีด้วยเหตุบาง
ประการ หรอื อาจเรยี กวา่ อยรู่ ะหวา่ งรอการสง่ กลบั คนตา่ งดา้ วกลมุ่ นก้ี ส็ มควร
ที่จะเข้าถึงสิทธิทำ�งานบางประเภทเช่นกัน ประเทศไทยจึงยอมรับให้คนกลุ่มนี้
เข้าสู่ตลาดแรงงานได้ โดยแรงงานท่ีมีข้อเท็จจริงว่าเป็นบุคคลท่ีอยู่ระหว่างรอ
การส่งออกนอกน้ันได้แก่ 1) คนต่างด้าวที่ถูกเนรเทศตามกฎหมายว่าด้วยการ
เนรเทศ และไดร้ บั การผอ่ นผนั ใหไ้ ปประกอบอาชพี ณ ทแ่ี หง่ ใดแทนการเนรเทศ
หรืออยู่ในระหว่างรอการเนรเทศ ซ่ึงคนต่างด้าวกลุ่มนี้หมายถึงผู้ที่ถูกคำ�สั่ง
เนรเทศตาม พระราชบญั ญัติการเนรเทศ พ.ศ. 2499 ไม่รวมถงึ กรณคี นต่างดา้ ว
ท่ีสิทธิอาศัยสิ้นสุด หรือถูกเพิกถอนสิทธิอาศัยในประเทศไทยตามกฎหมาย
คนเข้าเมือง 2) คนต่างดา้ วเข้ามาหรอื อยใู่ นราชอาณาจกั รโดยไมไ่ ด้รับอนญุ าต
ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยคนเขา้ เมอื งแตไ่ ดร้ บั อนญุ าตใหพ้ กั อาศยั อยใู่ นราชอาณาจกั ร

24 มาตรา 62
ดาวท นี่์โ1ห7ล,ดนจ25.า 4กสรแำ�ะนลบกัะบบ6รT3ิหUาDรCแรโงดงยานนตาา่ยงอดรา้ า่ วมกดรวมงกจานั รทจรดั ์ หางาน กระทรวงแรงงาน, อา้ งแล้ว เชงิ อรรถ

บทความวิชาการ  207

ไทยเพื่อรอการส่งกลับออกไปนอกราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคน
เข้าเมือง อันมิใช่เป็นกรณีตามมาตรา 63/2 ด้วยเหตุน้ีคนต่างด้าวกลุ่มน้ีอาจ
เป็นพวกท่ีมีสถานะการเข้าเมืองและอยู่อาศัยผิดกฎหมายตั้งแต่ต้น หรือ
เข้าเมืองถกู กฎหมายแตอ่ ยเู่ กินก�ำ หนดจนสิทธอิ าศยั สิ้นสุด (over stay)

ข้อเท็จจริงของแรงงานกลุ่มนี้จึงมีได้หลากหลายรูปแบบ ท่ีผ่านมา
หากเทียบเคียงแนวคิดเรื่องน้ีที่ปรากฏในกฎหมายเก่า คือ มาตรา 13 (2)
พระราชบัญญัติการทำ�งานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 ประเทศไทยเคยใช้
แนวคิดลักษณะนี้ปรับใช้กับแรงงานต่างด้าว 2 กลุ่มสำ�คัญด้วยกัน กลุ่มแรก
คอื คนตา่ งดา้ วเขา้ เมอื งผดิ กฎหมายทมี่ ขี อ้ เทจ็ จรงิ วา่ หนภี ยั ความตายหรอื ลภี้ ยั 26
จึงไม่อาจส่งกลับได้และผ่อนผันให้อยู่ในประเทศไทยไปพลางก่อน เช่น ภัย
สงคราม ภัยเศรษฐกจิ หรือผู้ท่ีถกู เรยี กว่า ชนกลมุ่ น้อย27 และ กลุ่มที่สอง คอื
คนตา่ งดา้ วท่ีเปน็ ผู้เสียหายและพยานในการกระท�ำ ความผดิ ฐานค้ามนษุ ย์ โดย
ให้มีสิทธิทำ�งานในประเทศไทยไปพลางระหว่างรอการส่งกลับ28 ด้วยเหตุน้ี

26 พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ,์ “อดีตคนหนีภยั ความตายท่ีอยู่ในประเทศไทย : ศึกษาการจัดการ
โดยรฐั ไทย” (วทิ ยานพิ นธ์มหาบณั ฑิต, คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2558), 35-50.
27 กระทรวงแรงงานเคยกำ�หนดชนกลุ่มน้อยท่ีทำ�งานตามแนวคิดนี้ไว้ 23 กลุ่ม โปรดดู
สำ�นักบรหิ ารแรงงานต่างดา้ ว, ค�ำ ชแ้ี จงประกาศสำ�นักนายกรัฐมนตรี เรอ่ื ง กำ�หนดประเภทงานท่ี
คนต่างดา้ วอาจขอรับใบอนญุ าตเพอ่ื ท�ำ งานตามมาตรา 13 แห่งพระราชบญั ญตั ิการท�ำ งานของคน
ต่างดา้ ว พ.ศ. 2551, วันที่ 6 ธนั วาคม พ.ศ. 2559
28 ประกาศสาํ นักนายกรัฐมนตรเี รอ่ื ง กําหนดประเภทงานให้คนต่างด้าวตามมาตรา 13 (2)
แห่งพระราชบัญญัติการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 ซ่ึงเป็นผู้เสียหายจากการกระทํา
ความผดิ ฐานคา้ มนษุ ย์ หรอื พยานในความผดิ ตามพระราชบญั ญตั ปิ อ้ งกนั และปราบปราการคา้ มนษุ ย์
พ.ศ. 2551 ทาํ ได้ ประกาศ ณ วันท่ี 20 กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. 2560
ประกาศสำ�นักนายกรัฐมนตรี เรื่อง กำ�หนดประเภทงานให้คนต่างด้าวตามมาตรา 13
ดาวพแนหโ์.ศหง่ .ลพ2ดร5ะจ5รา5ากชรบะบัญบญTตั UิกาDรCท�ำโดงายนนขาอยงอครน่าตม่างดดว้างวจันพท.ศร.์ 2551 ทำ�ได้ ประกาศ ณ วนั ที่ 29 กุมภาพนั ธ์

208  60 ปี รศ.ดร.พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

ส่วนตัวผู้เขียนจึงเห็นว่า หากนำ�แนวคิดเร่ืองน้ีมาปรับใช้กับบริบทปัจจุบัน
คนตา่ งดา้ วทห่ี นภี ยั ความตาย หรอื ผลู้ ภี้ ยั ในปจั จบุ นั ซง่ึ มกั เปน็ บคุ คลทม่ี สี ถานะ
การเขา้ เมอื งผดิ กฎหมายตามขอ้ 2) ประกอบกบั ประเทศไทยยงั สง่ กลบั ออกนอก
ประเทศไทยไม่ได้ด้วยเหตุผลทางมนุษยธรรม และพันธกรณีตามหลักการห้าม
ผลกั ดนั กลบั ไปเผชญิ ภยั ตอ่ สทิ ธใิ นชวี ติ ลกั ษณะเชน่ นกี้ ส็ มควรไดร้ บั พจิ ารณาให้
เขา้ ถงึ สทิ ธิท�ำ งานในลักษณะของแรงงานตา่ งด้าวกล่มุ น้ไี ดเ้ ช่นกนั

อย่างไรก็ดีประเภทงานท่ีคนกลุ่มน้ีทำ�ได้ หากถูกจำ�กัดไว้มากกว่าคน
ต่างด้าวท่ัวไปก็เป็นการสมเหตุผล เนื่องจากโดยหลักเป็นบุคคลท่ีประเทศไทย
กังวลต่อการให้อยู่อาศัยในประเทศไทยจึงต้องการส่งออก แต่ด้วยเหตุผลของ
การเคารพสิทธิมนุษยชน จึงยังอนุญาตให้ทำ�งานไปพลางก่อนระหว่างรอการ
สง่ ออก โดยพระราชกำ�หนดการบริหารจัดการการทำ�งานของคนตา่ งด้าว พ.ศ.
2560 แกไ้ ขเพิ่มเตมิ พ.ศ. 2561 ให้อำ�นาจคณะรฐั มนตรกี �ำ หนดประเภทงานท่ี
คนต่างด้าวกลุ่มนี้อาจทำ�ได้ ภายใต้คำ�แนะนำ�ของคณะกรรมการนโยบายการ
บรหิ ารจดั การการท�ำ งานของคนตา่ งดา้ ว โดยการใชด้ ลุ พนิ จิ ก�ำ หนดประเภทงาน
ดงั กลา่ วจะต้องค�ำ นงึ ถงึ 1) ความมน่ั คงของชาติ 2) ผลกระทบต่อสังคม และ
3) มนษุ ยธรรม

นอกจากน้ัน แม้แรงงานต่างด้าวกลุ่มน้ีต้องมีใบอนุญาตทำ�งานเหมือน
เช่นแรงงานกลุ่มอื่น แต่เง่ือนไขของระยะเวลาตามใบอนุญาตทำ�งานจะมีเท่า
ระยะเวลาทไ่ี ดร้ ับการผ่อนผนั ใหอ้ ยใู่ นประเทศไทย แต่ไมเ่ กนิ หนง่ึ ปนี บั แตว่ นั ที่
ออกใบอนุญาตท�ำ งาน ขณะเดียวกันการต่อใบอนุญาตท�ำ งานเป็นไปตามความ
จำ�เป็นเทา่ นน้ั

2.6 แรงงานตา่ งด้าวท่มี จี ุดเกาะเกีย่ วกับประเทศไทย

ดาวน์โหลดจาปกรระะบชบากTUรวDัยCแโดรยงงนาานยอกรลา่ มุ่มนดี้วงหจมันาทยร์ถึง คนต่างด้าวในประเทศไทยที่มขี ้อ

บทความวชิ าการ  209

เทจ็ จรงิ พเิ ศษบางประการอนั แสดงใหเ้ หน็ ถงึ จดุ เกาะเกยี่ วเขม้ ขน้ กบั ประเทศไทย
รูปแบบใดรูปแบบหนึ่ง หรือจำ�เป็นสำ�หรับเป็นกำ�ลังการผลิตของประเทศไทย
จนอาจเปน็ เหตผุ ลทปี่ ระเทศไทยยอมลดขอ้ จ�ำ กดั ในเรอื่ งประเภทงานทที่ �ำ ได้ ซงึ่
ปรากฏวา่ แรงงานกลมุ่ นไ้ี มอ่ ยภู่ ายใตบ้ งั คบั ของประกาศการทำ�งานของแรงงาน
ต่างด้าวทั่วไปอันกำ�หนดอาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ�ไว้29 ขณะที่คณะรัฐมนตรี
อาจกำ�หนดแยกงานบางประเภทท่ีห้ามทำ�ขึ้นมาเป็นการเฉพาะหรือทำ�โดยมี
เงื่อนไขอย่างไรก็ได้สำ�หรับแรงงานท่ีมีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศไทย โดยคำ�นึง
ถึงความม่ันคงของชาติ ผลกระทบต่อสังคมและมนุษยธรรม นอกจากนั้นใบ
อนญุ าตท�ำ งานของแรงงานกลมุ่ น้ยี งั มอี ายถุ ึง 5 ปี และสามารถตอ่ อายุไดค้ ราว
ละ 5 ปีเช่นกัน ตลอดจนอาจได้รับการยกเว้นค่าธรรมเนียมใบอนุญาตทำ�งาน
อีกด้วย ท้ังนี้ แรงงานต่างด้าวที่มีจุดเกาะเกี่ยวเข้มข้นกับประเทศไทยมีด้วย
4 ลักษณะย่อย กล่าวคอื

(1) แรงงานตา่ งด้าวทเ่ี คยถอื สัญชาติไทยและถกู ถอนสญั ชาตไิ ทย
เนอื่ งจากผถู้ อื สถานะคนตา่ งดา้ วในประเทศไทย จ�ำ พวกหนง่ึ เปน็ ผลจาก
การถูกถอนสัญชาติไทย โดยอาจเป็นการถอนตามประกาศของคณะปฏิวัติ
ฉบับท่ี 337 ลงวันท่ี 13 ธันวาคม พ.ศ. 2515 ซึ่งเป็นการถอนสัญชาติไทยโดย
การเกิดตามหลกั ดนิ แดนของคนทีเ่ กิดในประเทศไทย หรืออาจเปน็ การถูกถอน
สัญชาติไทยโดยกฎหมายฉบับอื่น30 เชน่ ถูกถอนโดยบทบัญญัตวิ า่ ดว้ ยการเสีย
สัญชาติไทยตามพระราชบัญญัติสัญชาติฉบับที่มีผลใช้บังคับขณะน้ัน ซึ่งอาจ

29 กล่าวคือ ประกาศกระทรวงแรงงานซึ่งต้องดำ�เนินการจัดทำ�โดยอาศัยอำ�นาจตาม
มาตรา 7 แห่งพระราชกำ�หนดการบริหารจัดการการทำ�งานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 แก้ไข
ดาว เนพ์โมิ่หเลตด3มิ จ0าพ ก.มศราะ.ตบ2ร5บา6T61U3โ/Dป1Cร(ด1โดด)ู ยมานตารยาอ6ร3่าม/1ดววรงรจคันสทอรง์

210  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

เป็นการถอนสัญชาติไทยโดยการเกดิ หรือภายหลงั การเกิด สงั เกตวา่ เมอ่ื บุคคล
ถูกถอนสญั ชาติไทย ยอ่ มมสี ถานะเป็นคนตา่ งด้าว ดงั นั้นเพือ่ เคารพสทิ ธทิ ำ�งาน
ของคนตา่ งดา้ วทเ่ี คยมจี ดุ เกาะเกยี่ วเขม้ ขน้ กบั ประเทศไทยโดยการเกดิ หรอื โดย
ภายหลังการเกิด จนเคยได้รับรองสถานะคนชาติมาก่อน ประเทศไทยก็ย่อม
ยอมรบั ใหค้ นกล่มุ นี้เปน็ แรงงานต่างด้าวในประเทศไทยโดยปริยาย

(2) แรงงานตา่ งด้าวท่ีเกดิ ในประเทศไทยแตไ่ มไ่ ด้รบั สญั ชาติไทย
คนตา่ งดา้ วกลมุ่ นี้ คอื วยั แรงงานทเี่ กดิ ในประเทศไทย แตไ่ มไ่ ดถ้ อื สญั ชาติ
ไทย31 ซึ่งโดยหลักมีสัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักดินแดน แต่ด้วยเงื่อนไข
การใช้สัญชาติไทยยังไม่บรรลุผลตามกฎหมาย จึงทำ�ให้วัยแรงงานกลุ่มนี้มี
สถานะเป็นคนต่างด้าว อย่างไรก็ดีข้อเท็จจริงของการเกิดในประเทศไทย
แสดงถงึ จดุ เกาะเกย่ี วทเ่ี ขม้ ขน้ กบั ประเทศไทยโดยหลกั ดนิ แดนตง้ั แตเ่ กดิ ประกอบ
กับเมื่อพิจารณาจากเหตุว่าแรงงานต่างด้าวลักษณะน้ีจะเป็นคนสัญชาติไทยใน
อนาคต เพราะฉะนั้นการให้คนกลุ่มนี้ทำ�งานในประเทศไทยย่อมลดโอกาสท่ี
พวกเขาจะเป็นภาระทางเศรษฐกิจของไทย ขณะเดยี วกันการยนิ ยอมใหท้ �ำ งาน
ภายใต้แนวคิดของการลดข้อจำ�กัดบางประการย่อมเป็นการสมควรในแง่ว่า
คนต่างด้าวที่มีจุดเกาะเกี่ยวเข้มข้นน้ันย่อมมีลักษณะของการกลมกลืนกับ
ประเทศไทยมากกว่าคนต่างด้าวท่ัวไป ซ่ึงในแง่ความกังวลว่าแรงงานต่างด้าว
กลมุ่ นจ้ี ะมผี ลกระทบตอ่ ความมน่ั คงของไทยนนั้ กย็ อ่ มนอ้ ยกวา่ แรงงานตา่ งดา้ ว
ทวั่ ไปโดยปรยิ าย เทา่ กบั วา่ การเปดิ โอกาสใหพ้ วกเขาเปน็ แรงงานไดห้ ลากหลาย
อาชพี กวา่ ยอ่ มจะสมเหตสุ มผลกบั ทง้ั ตวั แรงงาน และประโยชนข์ องประเทศไทย

ดาว น์โหลด3จ1า กมราะตบรบา T6U3/D1C(2โด) ย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  211

(3) แรงงานตา่ งดา้ วซง่ึ ไดร้ บั สถานะคนตา่ งดา้ วเขา้ เมอื งโดยชอบดว้ ย
กฎหมายตามประกาศกระทรวงมหาดไทยท่ีออกตามกฎหมายว่าด้วยคน
เข้าเมอื ง

ประวตั ศิ าสตรข์ องแรงงานตา่ งดา้ วกลมุ่ น้ี คอื คนตา่ งดา้ วทอ่ี าจเขา้ มาใน
ประเทศไทยโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย จึงไม่มีสิทธิอาศัยในประเทศไทย แต่
ประเทศไทยไม่อาจสง่ กลบั ได้ด้วยเหตุว่าเป็น คนหนีภัยความตาย หรือ ผู้ลภี้ ัย
จงึ ผอ่ นผนั ให้มีการอาศัยอยู่ในประเทศไทย แตเ่ มื่อคนกลุม่ นอี้ ยใู่ นประเทศไทย
เป็นเวลานานจนมีความกลมกลืนทางสังคมวัฒนธรรม (Social Integration)
ประเทศไทยจงึ ยิ่งไมส่ ่งกลับคนกลุ่มนอ้ี อกไปนอกประเทศไทย นโยบายจดั การ
คนต่างดา้ วลักษณะนเ้ี กิดขน้ึ ในช่วง 20 ปี หลังจากคนกลุ่มน้กี ลมกลืนกบั สงั คม
ไทยแล้ว ประกอบกบั ยังพฒั นาสถานะบคุ คลให้ อดีตคนหนีภัยความตาย หรอื
อดตี ผลู้ ภี้ ยั 32 เหลา่ นเี้ ปน็ คนตา่ งดา้ วทเี่ ขา้ เมอื งโดยชอบดว้ ยกฎหมาย จนกระทง่ั
ถงึ มสี ทิ ธอิ าศยั ถาวรตามประกาศกระทรวงมหาดไทยทอี่ อกตามมาตรา 17 แหง่
พระราชบญั ญตั คิ นเขา้ เมอื ง พ.ศ. 252233 สงั เกตวา่ จดุ เกาะเกย่ี วเขม้ ขน้ ระหวา่ ง
ประชากรวยั แรงงานกลมุ่ นกี้ บั ประเทศไทยจงึ เปน็ จดุ เกาะเกย่ี วภายหลงั การเกดิ
ผา่ นขอ้ เทจ็ จรงิ ของการอาศยั อยมู่ าอยา่ งยาวนานในประเทศไทยจนมสี มั พนั ธภาพ
กบั ดินแดน และคนสัญชาติไทย จากอดีตผลู้ ้ีภัย หรือ อดตี คนหนภี ยั ความตาย
จึงเข้าสู่สถานะแรงงานต่างด้าวท่ีมีความคุ้นเคยและกลมกลืนกับสังคมไทยยิ่ง
กว่าคนต่างด้าวทั่วไป หรอื คนตา่ งด้าวที่เพ่งิ เข้ามาในประเทศไทย

(4) แรงงานตา่ งดา้ วซงึ่ เปน็ บคุ คลท่ไี มม่ สี ถานะทางทะเบยี น
แรงงานกลุ่มนี้ คือ คนต่างด้าวซ่ึงเป็นบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน

ดาว น์โหลดจ3323า กพมราวะตงบรรบัตานT6์ U3ป/Dฐ1มC(ส3โริด)ิรยักษน,์ายออา้ งรแ่ามล้วดเวชงิงจอนั รทรถร์ท่ี 26, น. 80

212  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

และได้รับบัตรประจำ�ตัวตามระเบียบสำ�นักทะเบียนกลางซ่ึงออกตามกฎหมาย
ว่าด้วยการทะเบียนราษฎร34 ทั้งนี้โดยหลักเม่ือพิจารณาตามพระราชบัญญัติ
การทะเบยี นราษฎร พ.ศ. 2534 แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ (ฉบบั ท่ี 2) พ.ศ. 2551 มาตรา 38
มเี จตนารมณก์ �ำ หนดหนา้ ทกี่ ระทรวงมหาดไทยใหจ้ ดั ท�ำ ทะเบยี นราษฎรประเภท
ทะเบียนประวัติสำ�หรับคนต่างด้าวที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน อันแสดงถึงจุด
มุ่งหมายท่ีจะรับรองสถานะบุคคลของคนต่างด้าวผู้ประสบความไร้รัฐ ดังน้ัน
คนต่างด้าวท่ีจะถือบัตรประจำ�ตัวบุคคลไม่มีสถานะทางทะเบียนตามหลักการ
ดังกล่าวได้น้ัน ย่อมหมายถึงคนต่างด้าวท่ีมีองค์ประกอบครบ 3 ประการคือ
1) เป็นบุคคลไร้รัฐ (Stateless People) ซ่ึงไม่ปรากฏหลักฐานว่าได้รับรอง
สถานะบุคคลในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลย 2) ไม่ปรากฏว่ามีหลักฐานที่
แสดงการถอื สญั ชาตขิ องประเทศอนื่ และไมม่ เี อกสารแสดงตนทอี่ อกโดยรฐั อ่ืน
แต่อย่างใด 3) เป็นบุคคลท่ีมีภูมิลำ�เนาหรือมีที่อยู่อาศัยเป็นหลักแหล่งใน
ประเทศไทย35 จากองคป์ ระกอบทงั้ สามประการแสดงใหเ้ หน็ วา่ แรงงานตา่ งดา้ ว
ผู้ถือบัตรบุคคลไม่มีสถานะทางทะเบียน หมายถึง คนต่างด้าวที่ไม่มีจุดเกาะ
เก่ียวกับรัฐต่างประเทศอื่นยกเว้นประเทศไทย เพราะฉะนั้นเมื่อคำ�นึงถึง
สิทธิมนุษยชนก็ย่อมต้องอนุญาตให้คนต่างด้าวกลุ่มนี้ทำ�งานอย่างถูกกฎหมาย
ประกอบกับคนต่างด้าวท่ีเป็นบุคคลไม่มีสถานะทางทะเบียนบางกลุ่มน้ัน
เป็นผู้อพยพเข้ามาประเทศไทยนานแล้วจากการหนีภัยสงคราม และความ
แล้นแค้นทางเศรษฐกิจหลังสงคราม36 แต่ตกหล่นจากการสำ�รวจทางทะเบียน

34 มาตรา 63/1 (4)
35 หนงั สอื ส�ำ นกั ทะเบยี นกลางท่ี มท.0309.1 ว3 เรอ่ื งการรบั แจง้ เกดิ และการจดั ท�ำ ทะเบยี น
ประวัติ ลงวันท่ี 22 มกราคม พ.ศ. 2558
ดาว นโ์ หลดจ36า กพรวะงบรบตั นT์ UปDฐมCสโิรดริ ยกั ษน,์ายออ้างรแา่ มล้วดเวชงงิ จอนั รทรถร์ท่ี 26, น. 51-52

บทความวิชาการ  213

ราษฎร37 ข้อเท็จจริงของการอาศัยอยู่ยาวนานย่อมแสดงถึงจุดเกาะเก่ียว
ภายหลังการเกิดกับประเทศไทยอยา่ งเขม้ ข้นเชน่ กัน

2.7 แรงงานต่างด้าวซ่ึงเป็นคนสัญชาติของประเทศท่ีมีชายแดนติด
กบั ประเทศไทย

เน่ืองจากกฎหมายไทยยอมรับให้คนต่างด้าวที่ถือสัญชาติของประเทศ
เพ่ือนบ้านท่ีมีชายแดนติดกับประเทศไทยให้มีสิทธิทำ�งานเป็นกรณีพิเศษนอก
เหนอื จากการเขา้ สูส่ ถานะแรงงานต่างดา้ วตามช่องทางอ่นื ๆ กล่าวคอื อนุญาต
ให้ทำ�งานในประเทศไทยตามฤดูกาล หรือชว่ งเวลาเฉพาะ และในทอ้ งท่เี ฉพาะ
สว่ นหนงึ่ เพอ่ื ขบั เคลอื่ นนโยบายการพฒั นาเขตพฒั นาเศรษฐกจิ พเิ ศษชายแดน38
ดว้ ยเหตนุ แี้ รงงานกลมุ่ นจ้ี งึ ไดร้ บั การเรยี กวา่ แรงงานตา่ งดา้ วไป-กลบั ตามฤดกู าล
ท้ังนี้ต้องปรากฏข้อเท็จจริงได้ว่าคนต่างด้าวผู้นั้นเข้ามาในประเทศไทยถูกต้อง
ตามกฎหมายคนเข้าเมืองโดยมบี ัตรผ่านแดน (Border pass) หรือเอกสารผา่ น
แดน และยอ่ มตอ้ งแสดงตนไดว้ า่ เปน็ คนชาตขิ องประเทศเพอื่ นบา้ นทม่ี ชี ายแดน
ตดิ กบั ประเทศไทยเสยี กอ่ น อันไดแ้ ก่ ประเทศเมียนมา กมั พชู า ลาว มาเลเซยี

อยา่ งไรก็ดี ประเภทงานทแ่ี รงงานตา่ งดา้ วจากประเทศเพือ่ นบา้ นแต่ละ
สัญชาติอาจทำ�ได้ และจะทำ�ในท้องท่ีใด ช่วงฤดูกาลใดน้ันจะต้องเป็นไปตาม
เง่อื นไขทีค่ ณะรัฐมนตรปี ระกาศกำ�หนดเสยี ก่อน ขณะเดยี วกนั แรงงานตา่ งด้าว
ยังมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขการขอและได้รับใบอนุญาตทำ�งานอันจะถูก

37 หนังสอื ส�ำ นักทะเบยี นกลาง ท่ี มท. 0309.1/ว36 เร่อื ง การจดั ทำ�ทะเบียนประวตั บิ คุ คล
ทไ่ี ม่มสี ถานะทางทะเบยี น หรอื บุคคลประเภท 0 ลงวันท่ี 29 กนั ยายน 2559
38 สำ�นักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, “โครงการติดตาม
ประเมินผลการดำ�เนินงานเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษตามนโยบายของรัฐบาล การบริหารจัดการ
ดาวmแนรโ์ aหงnงลาaดนgจeตาm่ากงรeดะn้าบtว-บaแlบTieบUnไDaปCt-eกโwลดoับยr,k”นeาrสย/ืบmอรคaา่้นnมเaมดgื่อeววmงันจeทันnที่ t1ร-a2์ lieมnิถaุนtาeยwนorhktetrp-e:/x/isne.hzt-mevlaluation.com/

214  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ทุ พิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กำ�หนดข้นึ เปน็ การเฉพาะในกฎกระทรวง39
ทง้ั นหี้ ลกั การและแนวปฏบิ ตั เิ รอื่ งนป้ี รากฏมาตง้ั แตพ่ ระราชบญั ญตั กิ าร

ท�ำ งานของคนตา่ งดา้ ว พ.ศ. 2551 ดงั นนั้ ทางปฏบิ ตั ใิ นปจั จบุ นั ของประเทศไทย
จงึ มกี ารอนญุ าตแรงงานลกั ษณะนเ้ี รอ่ื ยมาและเปน็ ผลสบื เนอ่ื งจากนโยบายตงั้ แต่
พ.ศ. 255840 เพยี งแตจ่ นถงึ ปจั จบุ นั ไดด้ �ำ เนนิ การเฉพาะแรงงานสญั ชาตกิ มั พชู า
และเมียนมาเทา่ นนั้ 41

2.8 แรงงานตา่ งดา้ วทไ่ี ด้รับอนญุ าตทำ�งานตามกฎหมายเกา่
ประชากรวยั ท�ำ งานกลมุ่ น้ี หมายถงึ คนตา่ งดา้ วซงึ่ ไดร้ บั ใบอนญุ าตท�ำ งาน
หรอื ไดร้ บั การผอ่ นผนั ใหท้ �ำ งานอยกู่ อ่ นแลว้ ตามพระราชบญั ญตั กิ ารท�ำ งานของ
คนต่างด้าว พ.ศ. 2551 แรงงานเหล่าน้ีย่อมจะทำ�งานอย่างถูกกฎหมายใน
ประเทศไทยได้ตอ่ ไปจนกวา่ จะสนิ้ อายใุ บอนุญาตทำ�งาน ขณะเดียวกนั แรงงาน
กลุ่มผู้ถือใบอนุญาตทำ�งานตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับท่ี 322 ลงวันที่ 13
ธนั วาคม พ.ศ. 2515 กเ็ ป็นกลุ่มที่ได้รบั อนญุ าตให้ทำ�งานได้ตลอดชีพ อย่างไร
ก็ดี สังเกตว่าเม่ือกล่าวถึงสิทธิทำ�งานในแง่ประเภทงานท่ีคนต่างด้าวกลุ่มน้ีทำ�
ได้ ยังคงต้องกลับไปพิจารณาในลักษณะเดียวกับแรงงานต่างด้าวทั่วไป เพียง
แต่เงอ่ื นไขการขออนุญาตท�ำ งานกฎหมายไดก้ ำ�หนดไว้เปน็ การเฉพาะ42

39 มาตรา 64
40 มตคิ ณะรฐั มนตรวี นั ที่ 18 กมุ ภาพนั ธ์ พ.ศ. 2558 เห็นชอบแนวทางการด�ำ เนินการจดั
ระบบการจ้างคนต่างด้าวสัญชาตเิ มยี นมา ลาว กมั พูชา ท่ีเข้ามาทางานในลักษณะไป – กลบั หรอื
ตามฤดูกาล
41 ส�ำ นักบรหิ ารแรงงานต่างดา้ ว กรมการจัดหางาน กระทรวงแรงงาน, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถ
ดาว ทนี่์โ1ห7ล,ดนจ42.า 3กม6ราะ-ต3บ7รบา T1U35DC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวชิ าการ  215

บทสรุป

ลกั ษณะแรงงานตา่ งดา้ วในประเทศไทยดงั ทผี่ เู้ ขยี นไดจ้ �ำ แนกเปน็ 8 กลมุ่
นั้น แม้ว่าจะเป็นสัดส่วนประชากรแรงงานต่างด้าวจำ�นวนมากในประเทศไทย
แตใ่ นความเป็นจรงิ แรงงานตา่ งด้าวในธรุ กิจประมงทผ่ี ูเ้ ขียนยงั ไมไ่ ดก้ ลา่ วถงึ ไว้
ข้างต้น ก็มีส่วนอย่างมากต่อการขับเคลื่อนภาคธุรกิจประมง และการสงวน
รักษาอาชีพธุรกิจประมงของนักธุรกิจไทยไว้ ดังจะเห็นว่าแรงงานต่างด้าวใน
ธุรกิจประมงถูกแยกออกมาพิจารณาเป็นการเฉพาะในพระราชบัญญัติแรงงาน
ทางทะเล พ.ศ. 2558 นน่ั เอง

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

216  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  217

บทความวชิ าการ

กฎหมายขัดกัน

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

218  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  219

หลกั Double Actionability
ในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล

Principle of Double Actionability
under Private International Law



ศริ ิชยั มงคลเกยี รตศิ ร1ี

บทคัดย่อ

กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลน้ันเป็นกฎหมายที่ว่าด้วย
ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลที่มีองค์ประกอบระหว่างประเทศ โดยกฎหมาย
บางเรื่อง เช่น กฎหมายขัดกันว่าด้วยละเมิด มีหลักกฎหมายที่สำ�คัญประการ
หนง่ึ ท่ไี ดร้ บั การพัฒนามาจากหลักกฎหมายคอมมอน ลอว์ ที่เรียกวา่ Double
Actionability แตก่ ระนัน้ ในปจั จุบัน ประเทศองั กฤษ หรือสหราชอาณาจักร
กไ็ ดม้ ีการปฏิรปู กฎหมายว่าดว้ ยการขัดกนั ของตนเองและให้ใช้หลักกฎหมายที่
เรียกวา่ The proper law of tort แทนหลักดังกลา่ วข้างต้น เว้นแตใ่ นกรณที ี่
เรอ่ื งนนั้ ๆ จะเปน็ เรือ่ งที่เก่ียวกบั แนวนโยบายแหง่ รฐั เช่น หลกั เสรีภาพในการ
แสดงความคิดเห็น (Freedom of expression) ท่ียังคงให้ใช้หลักกฎหมาย

1 น.บ. (ธรรมศาสตร์), น.ม. (ระหว่างประเทศ) (ธรรมศาสตร์), LL.M. (Private Inter-
national Law) (University of Aberdeen, UK), PhD in Law (Investment Law) (University
ดาวนoนfติโ์ หศิ Dลาuดสnจตdารกe์ มรeหะ,บาUวบทิKT)ย,UาลผDยัู้ชCก่วยรโดงุศเยาทสนพตารยาอจรา่ารมย์สดาวขงจานัวิชทารน์ ิติศาสตร์ ปัจจุบันดำ�รงตำ�แหน่งคณบดีคณะ

220  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

Double Actionability สำ�หรับประเทศไทยนั้น พระราชบัญญัติว่าด้วยการ
ขัดกันแห่งกฎหมายก็ได้บัญญัติรองรับหลัก Double Actionability ไว้ หาก
ประเทศไทยจะต้องมีการปฏิรูปกฎหมายให้สอดคล้องกับสภาวการณ์ปัจจุบัน
อาจจะต้องศึกษาจากกฎหมายอังกฤษและกฎหมายยุโรปเพ่ือเป็นแม่แบบแห่ง
การปรบั ปรุงกฎหมายต่อไป

Abstract

Private International Law is the law governing the relationship
between persons with foreign elements. Some certain aspects of
law such as tort/delict pertaining to conflict of laws rules has
long been influenced by English law, or the so-called ‘Double
Actionability’. However, the UK law on conflict of law on tort has
recently been reformed by applying the principle of ‘the proper
law of tort’ instead. Nonetheless, the Double Actionability is still
apply to case for some certain aspect, particularly such cases relate
to public policy; freedom of expression. Under Thai law, it has still
applied the Double Actionability principle to tort cases. Should
Thailand consider amending the Conflict of Law Act, a comparative
study on the UK and the EU laws on tort can benefit Thailand in
doing so.

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวิชาการ  221

1. บทนำ�

กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลนนั้ เปน็ กฎหมายทว่ี า่ ดว้ ยความ
สัมพันธ์ระหว่างบุคคลทม่ี ีองคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศ ซึ่งสารัตถะ (Subject
matters) ของเรอ่ื งทจี่ ะตอ้ งพจิ ารณา หรอื ทเ่ี รยี กวา่ การใหล้ กั ษณะขอ้ กฎหมาย
แกข่ อ้ เทจ็ จรงิ (Classification) นน้ั จะเกยี่ วกบั เนอื้ หาของกฎหมายเอกชนในหา้
เร่ืองสำ�คัญอันประกอบด้วย บุคคล หน้ี ทรัพย์ ครอบครัวและมรดก โดยใน
สว่ นทเี่ กยี่ วกบั หนน้ี น้ั ดงั ทไี่ ดศ้ กึ ษามาแลว้ นน้ั “หน”้ี นน้ั เกดิ ขนึ้ มาจากนติ กิ รรม-
สญั ญา ละเมดิ การจดั การงานนอกสั่ง และลาภมคิ วรได้ ซึ่งการให้ลักษณะขอ้
เท็จจรงิ แก่ขอ้ กฎหมายนี้ในภาษาลาตินจะเรียกวา่ “lex causae” แต่กระน้นั
การท่ีจะพิจารณาว่าความหมายของการกระทำ�ส่ิงใดจะอยู่ในความหมายท่ี
กฎหมายกำ�หนดหรือไม่นั้น ศาลที่นั่งพิจารณาคดีก็มักจะพิจารณาโดยอาศัย
กฎหมายทศี่ าลน่งั พจิ ารณาคดีนัน้ เป็นเครื่องกำ�หนด หรือท่เี รียกวา่ “lex fori”

ประเด็นท่ีน่าสนใจเก่ียวกับการให้ลักษณะข้อกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง
ประการหนงึ่ กค็ อื การทศี่ าลจะตอ้ งพจิ ารณาบรบิ ทของสงั คมนนั้ ๆ ประกอบกบั
ข้อเท็จจริงท่ีเกิดข้ึนในรัฐต่างประเทศจนเป็นเหตุให้เกิดองค์ประกอบระหว่าง
ประเทศ (Foreign elements) ที่ศาลจะต้องพิจารณาประกอบน้ันอาจเป็น
เหตใุ หศ้ าลอาจไมส่ ามารถน�ำ เอากฎหมายตา่ งประเทศมาปรบั ใชแ้ กค่ ดนี น้ั ไดด้ ว้ ย
เหตุท่ีอาจจะขัดกับขนมธรรมเนียม หรือความสงบเรียบร้อยของสังคมน้ัน ๆ
จงึ จำ�เป็นต้องมกี ารก�ำ หนดไวเ้ ป็นขอ้ ยกเวน้

สำ�หรับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของประเทศไทย
กลา่ วคือ พระราชบญั ญัติว่าด้วยการขดั กนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ไดม้ กี าร
ก�ำ หนดไวเ้ ปน็ ขอ้ ยกเวน้ ทจี่ ะไมน่ �ำ เอากฎหมายตา่ งประเทศมาปรบั ใชแ้ กค่ ดหี าก
ดาวศนโ์าหลลพดจิจาากรรณะบาบแTลU้วDเหC็นโดวย่ากนาฎยหอรมา่ ามยดตว่างจงันปทรระ์ เทศนั้นบัญญัติไว้ต่างจากที่กฎหมาย

222  60 ปี รศ.ดร.พนั ธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ไทยกำ�หนดไว้โดยเฉพาะในภาค 3 ว่าด้วยหนี้ มาตรา 15 ซึง่ หลกั กฎหมายทไี่ ด้
บัญญัตไิ ว้ภายใตม้ าตรา 15 เรยี กว่าหลกั Double Actionability

ในบทความนี้จะได้นำ�เสนอให้ผู้อ่านได้ทราบว่าหลัก Double
Actionability คืออะไร ในกฎหมายต่างประเทศโดยเฉพาะในระบบกฎหมาย
คอมมอน ลอว์ (Common Law) ต้นแบบอย่างประเทศอังกฤษได้นำ�เอา
หลักกฎหมายน้มี าใช้อย่างไร และภายใตพ้ ระราชบญั ญัตวิ า่ ดว้ ยการขัดกันแหง่
กฎหมายไดก้ �ำ หนดไว้เชน่ ไรและศาลไทยได้ยดึ ถือและปฏิบัตติ ามอย่างไร

2. ความหมายของหลกั Double Actionability

หลัก Double Actionability ในกฎหมายลักษณะละเมิดนั้นเป็น
หลักกฎหมายท่ีได้รับการยอมรับภายใต้หลักกฎหมายขัดกันในระบบกฎหมาย
คอมมอน ลอว์ ซึ่งโดยหลักแล้วหมายความว่า การกระทำ�ความผิดที่จะถือว่า
เปน็ ละเมดิ และศาลสามารถทจี่ ะลงโทษไดน้ น้ั จะตอ้ งเปน็ ความผดิ ตามทกี่ ฎหมาย
ที่ศาลที่กำ�ลังน่ังพิจารณาคดีนั้นกำ�หนดไว้และจะต้องเป็นความผิดเช่นเดียวกัน
ในดินแดนแหง่ รฐั ที่ความผดิ นนั้ ได้เกิดข้นึ

วัตถุประสงค์ของหลักกฎหมายดังกล่าวน้ีเพื่อให้คู่กรณีน้ันม่ันใจว่าการ
กระทำ�ของจ�ำ เลยนัน้ ถือวา่ เปน็ ความผดิ และสามารถทจี่ ะลงโทษได้ แต่อยา่ งไร
กต็ าม หลกั กฎหมายดงั กลา่ วนเ้ี มอ่ื พจิ ารณาใหด้ แี ลว้ จะพบวา่ เปน็ หลกั กฎหมาย
ทกี่ อ่ ใหเ้ กดิ ภาระการพสิ จู นใ์ หก้ บั โจทกท์ จ่ี ะตอ้ งพสิ จู นใ์ หศ้ าลเหน็ วา่ การกระท�ำ
ของจำ�เลยน้ันถือเป็นความผิดทั้งกฎหมายของรัฐที่ความผิดนั้นได้เกิดขึ้น (lex
loci delicti) และตามกฎหมายแหง่ รฐั ทศี่ าลนั่งพจิ ารณาคดีอยู่ (lex fori)2

ดาว Lนoโ์ หnลdดoจn2า: กOCร.xะMfบo.บVrd.TCUUlnDairvCkesโroดsniยtyนaPาnrยdeอsรsJ่าo, ม2n0aด0tวh6งa)จnaนั tทH2รi2l์ l5,.The Conflict of Laws, (3rd edition

บทความวิชาการ  223

แต่ในปัจจุบันนี้ ประเทศท่ียึดถือกฎหมายตามแบบคอมมอน ลอว์บาง
ประเทศก็มิได้นำ�เอาหลักกฎหมายดังกล่าวนี้มาปรับใช้ในหลักกฎหมายของ
ตนเองอีก เช่น กฎหมายลักษณะละเมิดของประเทศแคนาดา3 หรือประเทศ
ออสเตรเลยี 4 เป็นตน้

ในปจั จบุ นั หลักกฎหมาย Double Actionability นีไ้ ด้มีการพัฒนาโดย
ได้มีข้อยกเว้นของการปรับใช้หลักเกณฑ์ดังกล่าวน้ี กล่าวคือ ศาลจะปรับใช้
กฎหมายทม่ี ผี ลสมั พนั ธอ์ ยา่ งยง่ิ กบั มลู ละเมดิ ทเี่ กดิ ขน้ึ หรอื ทเี่ รยี กวา่ “Flexible
exception”5 ซง่ึ จะกลา่ วโดยละเอยี ดในหวั ขอ้ ของกฎหมายละเมดิ แหง่ ประเทศ
อังกฤษ

3. หลกั Double Actionability ภายใตก้ ฎหมายองั กฤษ

ภายใต้กฎหมายองั กฤษน้ัน หลักกฎหมายขดั กันว่าดว้ ยละเมดิ นนั้ ไดถ้ ูก
นำ�มาปรับใช้และถือเป็นหลักกฎหมายภายใต้กฎหมายอังกฤษและกฎหมายใน
ระบบคอมมอน ลอว์ คอื ค�ำ พิพากษาในคดี the Phillips v Eyre case6 ข้อ
เท็จจริงในคดีดังกล่าวนี้ โจทก์ (Phillips) ได้ยื่นฟ้องจำ�เลย (Edward John
Eyre) เป็นจำ�เลย โดยกล่าวหาว่า ในขณะที่จำ�เลยเป็นผู้สำ�เร็จราชการแทน

3 โปรดดูคดี Tolofson v. Jensen [1994] 3 S.C.R. 1022 ซงึ่ ในคดดี งั กลา่ วนี้ศาลสงู แห่ง
ประเทศแคนาดา (The Supreme Court of Canada) ไดต้ ัดสินในคดนี วี้ า่ กฎหมายท่จี ะมผี ลใช้
บังคบั กบั มลู ละเมดิ นี้ คือ กฎหมายแห่งถิน่ ที่มูลละเมิดเกดิ (lex loci delicti)
4 โปรดดูคดี John Pfeiffer Pty Ltd v Rogerson (2000) 203 CLR 503 ซงึ่ ศาลสงู แห่ง
ประเทศออสเตรเลยี ก็ได้ก�ำ หนดใหก้ ฎหมายแห่งถนิ่ ทีม่ ลู ละเมดิ เกิด (lex loci delicti commissi)
เป็นกฎหมายท่ีใชใ้ นการพิจารณาการกระทำ�ละเมิดเชน่ กนั
5 Supra note n 2, at 225-226.
ดาว น์โหลดจ6า กPรhะiบllบipsTUvDECyreโด(ย18น7า0ย)อLรRา่ 6ม QดวBงจ1นั. ทร์

224  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

พระองค์ท่ีประเทศจาไมกา ได้มีคำ�สั่งจับกุมโจทก์ซ่ึงอยู่ในที่เกิดเหตุจลาจลใน
บรเิ วณอา่ วมอแรนท์ (Morant Bay) และเมอื่ พน้ วาระการด�ำ รงต�ำ แหนง่ จ�ำ เลย
ได้ประกาศใช้กฎหมายนิรโทษกรรมให้กับตนเองในขณะท่ีตนดำ�รงตำ�แหน่ง
ผู้สำ�เร็จราชการ และได้เดินทางกลับมายังประเทศอังกฤษ โจทก์จึงได้ยื่นฟ้อง
จำ�เลยต่อศาลท่ีประเทศอังกฤษในข้อหาลงโทษผู้กระทำ�ความผิดผิดตัวจนเป็น
เหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย แต่จำ�เลยได้ต่อสู้ว่าตนได้รับความคุ้มครอง
จากการกระทำ�คร้ังก่อนของตนเองจากพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมจึงขอให้
ศาลยกฟ้องโจทก์เสยี

ผ้พู ิพากษาทา่ นหนึง่ ในคดนี ี้ คอื ท่านวลิ เลส (Wiles J) ไดพ้ จิ ารณาและ
วางหลักกฎหมายไว้ในคดีดังกล่าวนี้ที่เหตุแห่งการกระทำ�น้ันเกิดขึ้นในรัฐต่าง
ประเทศ (Foreign jurisdiction) นั่นคอื ประเทศจาไมกา หากแตก่ ารฟ้องร้อง
ด�ำ เนนิ คดเี กดิ ขนึ้ ในประเทศทศ่ี าลนงั่ พจิ ารณาอยู่ (Home jurisdiction) เงอื่ นไข
ท่ีจะต้องพิจารณาว่าจำ�เลยจะต้องรับผิดตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่น้ันจะต้อง
พิจารณาว่า ประการแรก การกระทำ�ของจำ�เลยน้ันในต่างประเทศถือเป็น
ความผิดตามกฎหมายอังกฤษ7 และประการทีส่ อง ความผดิ น้ันจะต้องถือเปน็
ความผดิ ตามกฎหมายแหง่ ถน่ิ ทก่ี ารกระท�ำ ทถ่ี อื วา่ เปน็ ความผดิ นน้ั ไดเ้ กดิ ขน้ึ ดว้ ย8

หลกั กฎหมายขัดกนั Double Actionability ในกฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ย
ละเมิดของอังกฤษน้ีได้มีการใช้ปรับกับคดีต่าง ๆ ต่อมาราวหน่ึงศตวรรษ จน
กระทัง่ ไดเ้ กิดคดี the Boys v Chaplin case9 จงึ ไดเ้ กดิ หลักกฎหมายยกเว้น
หลกั Double Actionability โดยโจทก์และจำ�เลยในคดดี ังกล่าวเป็นบุคคลท่มี ี

7 (1870) LR6 QB 1, at 28-29.
8 Ibid. at 29.
ดาว นโ์ หลดจ9า กBรoะyบsบvTCUhDaCplโinดย[1น9า7ย1อ]รA่าCม 3ด5ว6งจ(นัHทL)ร์

บทความวชิ าการ  225

สญั ชาตอิ งั กฤษดว้ ยกนั และอาศยั อยใู่ นประเทศองั กฤษ อกี ทง้ั ยงั คงเปน็ ผปู้ ฏบิ ตั ิ
หน้าท่ีราชการท่ีประจำ�การอยู่ในประเทศมอลตา โดยโจทก์น้ันเป็นบุคคลท่ีได้
รับความทนทุกข์ทรมานสาหัสจากอุบัติเหตุรถยนต์ชนกันในประเทศมอลตา
ซ่ึงเกิดขึ้นจากการขับรถด้วยความประมาทของจำ�เลย และเมื่อท้ังสองฝ่ายได้
เดนิ ทางกลบั มายงั ประเทศอังกฤษ โจทกจ์ งึ ไดย้ นื่ ฟอ้ งจำ�เลยตอ่ ศาลองั กฤษเพื่อ
เรียกค่าเสียหายซึ่งโจทก์มิได้เรียกร้องเฉพาะค่าเสียหายที่สามารถคำ�นวณเป็น
ตวั เงินได้ (Pecuniary loss) เทา่ นัน้ หากยงั คงเรยี กรอ้ งค่าเสียหายท่ีเกิดจาก
ความทนทกุ ข์ทรมานด้วย (Non-pecuniary loss)

คดีดงั กล่าวน้ไี ด้น�ำ ไปสู่การพิจารณาของ สภาขุนนาง (The House of
Lords) ซึ่งเสยี งขา้ งมากเหน็ ดว้ ยกบั การนำ�เอาหลกั กฎหมายในคดี Phillips v
Eyre มาใช้ในการพิจารณาคดีเรียกร้องค่าเสียหายดังกล่าวน้ี กล่าวคือ การ
พจิ ารณาก�ำ หนดคา่ เสยี หายนน้ั ควรจะตอ้ งพจิ ารณาจากทง้ั กฎหมายทมี่ ลู คดเี กดิ
(มอลตา) และกฎหมายแหง่ ถน่ิ ทศี่ าลนง่ั พจิ ารณาคดอี ยู่ (องั กฤษ) แตส่ ภาขนุ นาง
ยังไดพ้ จิ ารณาและสร้างขอ้ ยกเวน้ ของหลกั Double Actionability นี้ข้ึน ใน
การพิจารณา สภาขุนนางได้ให้ความเห็นว่าการกระทำ�ของจำ�เลยนั้นถือว่า
เปน็ ความผดิ ทงั้ ภายใตก้ ฎหมายมอลตาและกฎหมายองั กฤษซง่ึ เปน็ ไปตามหลกั
Double Actionability แลว้ ตามที่ได้วางหลกั ไวใ้ นคดี Phillips v Eyre และ
สภาขุนนางน้ียังได้อ้างถึงกฎหมายอเมริกาที่ได้มีการปรับปรุงแก้ไขว่า “สิทธิ
และความรับผิดของคู่กรณีในประเด็นข้อพิพาทจะต้องพิจารณาตามกฎหมาย
ท่ีมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดอย่างยิ่งกับเหตุที่เกิดขึ้นและคู่กรณี10 หรือท่ีเรียกว่า
“The proper delict law”

ดาวH น์โilหl,ลTดhจ10eา กCAรomะnบefบrliiccTatUnoDfSCeLcaโowดnยsd,นnRาe1ยs,อtaaรtt่าeม2m2ด5eว.nงtจSันท14ร์5. See also C.M.V Clarkson and Jonathan

226  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม สภาขนุ นางกม็ ไิ ดใ้ หเ้ หตผุ ลทช่ี ดั เจนวา่ เพราะเหน็ ใดจงึ
ไดส้ รา้ งหลกั กฎหมายทถี่ อื วา่ เปน็ ขอ้ ยกเวน้ ของหลกั Double Actionability ไว้
เชน่ น้ี และไมไ่ ดเ้ รยี กชอื่ หลกั กฎหมายนอ้ี ยา่ งชดั แจง้ เหมอื นกฎหมายอเมรกิ นั วา่
The proper law of tort แตม่ ผี หู้ นงึ่ ทไี่ ดใ้ หค้ วามเหน็ ไวค้ อื Lord Wilberforce
ซงึ่ ทา่ นไดก้ ลา่ วไวใ้ นคดนี วี้ า่ โดยหลกั แลว้ ควรทจ่ี ะน�ำ เอาหลกั Double Action-
ability มาใชบ้ งั คับ เวน้ แต่จะมีเหตุที่ชดั เจน หรือจดุ เกาะเกีย่ วท่ชี ดั เจนทีจ่ ะนำ�
เอากฎหมายอ่ืนซงึ่ ถือว่าเปน็ ขอ้ ยกเวน้ ของหลกั Double Actionability มาใช้
บังคบั ดงั เชน่ ในคดี Boys v Chaplin ซึ่งในคู่กรณีนัน้ ตา่ งเปน็ บุคคลทีม่ ีสัญชาติ
องั กฤษ อกี ทง้ั ยงั อาศยั อยใู่ นประเทสองั กฤษและความเสยี หายทโ่ี จทกไ์ ดร้ บั กย็ งั
คงปรากฏอยู่ในประเทศอังกฤษ11 ซึ่งภายใต้กฎหมายมอลตาอนุญาตให้โจทก์
เรียกร้องคา่ เสยี หายได้ตามความเปน็ จริงทคี่ ำ�นวณเปน็ ตวั เงินได้ หรือท่ีเรียกว่า
Pecuniary loss ในขณะที่กฎหมายองั กฤษยังอนุญาตให้เรยี กค่าเสยี หายทีไ่ ม่
อาจคำ�นวณเป็นตัวเงนิ ได้ หรือท่เี รยี กว่า Non-pecuniary loss

ประเดน็ ปญั หาในเรอ่ื งของ Double Actionability นถ้ี กู น�ำ ขนึ้ มาศกึ ษา
อีกคร้ังโดยคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายอังกฤษ หรือที่เรียกว่า The Law
Commission ในช่วงปี ค.ศ. 1980-199012 โดยการศึกษากฎหมายขัดกันว่า
ดว้ ยละเมดิ ของอังกฤษและสกอตแลนดเ์ ร่ิมขึน้ ในปี ค.ศ. 1984 เพอื่ นำ�ไปสกู่ าร
ปฏริ ปู กฎหมายเพอ่ื ใหส้ อดคลอ้ งกบั กฎหมายแหง่ สหภาพยโุ รปวา่ ดว้ ยหลกั เกณฑ์
แห่งกฎหมายขัดกันว่าด้วยสัญญาและมูลหน้ีท่ีไม่ได้เกิดขึ้นจากสัญญา (The
EEC Convention on the law applicable to contractual and non-

ดาว นโ์ หลดจ1112า กL[ร1aะ9wบ71บC]oTAmUCDW3C5o6โrดk(ยiHnLนg)า,Pยaaอtpร3eา่ 9rม1Nด.oวง8จ7ันทร์

บทความวชิ าการ  227

contractual obligations)13 หากแต่การดำ�เนินการปฏิรูปกฎหมายในช่วงน้ี
สามารถดำ�เนินการให้แล้วเสร็จได้เฉพาะในส่วนที่เก่ียวกับหลักเกณฑ์แห่ง
กฎหมายขัดกันว่าด้วยสัญญา จนกระทั่งเข้าสู่ช่วงท้ายของปี ค.ศ. 1990 การ
ปฏิรูปหลักเกณฑ์แห่งกฎหมายขัดกันว่าด้วยมูลหน้ีที่ไม่ได้เกิดข้ึนจากสัญญาจึง
สำ�เรจ็ เปน็ รูปร่าง ซง่ึ เรียกวา่ พระราชบัญญตั วิ า่ ด้วยกฎหมายระหวา่ งประเทศ
แผนกคดบี คุ คล (บททว่ั ไป) (The Private International Law (Miscellaneous
Provisions) Act 1995)14

ในท่ีประชุมยกร่างกฎหมายน้ีได้ตระหนักว่า หลัก Double Action-
ability ทไี่ ดก้ ำ�หนดไวใ้ นคดี Phillips v Eyre น้ันกอ่ ให้เกิดความไมเ่ ปน็ ธรรม
แก่คู่กรณี กลา่ วคอื โจทกเ์ องนั้นมีภาระทจ่ี ะต้องพิสจู นท์ ง้ั ตามกฎหมายอังกฤษ
เองและกฎหมายต่างประเทศเพื่อทีจ่ ะพสิ จู นว์ า่ จ�ำ เลยนน้ั จะต้องรับผิดในความ
เสยี หายทีเ่ กดิ ข้ึน ซ่งึ หากพิสจู น์ไม่ได้กห็ มายความวา่ จ�ำ เลยอาจจะไม่ต้องรบั ผิด
ภายใต้กฎหมายองั กฤษก็เปน็ ได้ นอกจากนี้ ในการท่จี ะนำ�เอาข้อยกเวน้ ตามที่
ไดว้ างไว้ในคดี Boys v Chaplin นนั้ ก็ยงั ไมม่ ีหลักเกณฑท์ ่ีชัดเจนว่าเม่อื ใดท่ีจะ
นำ�เอาข้อยกเวน้ มาปรบั ใชแ้ ก่คดี และด้วยเหตุทไ่ี ด้กลา่ วมาน้ยี ังอาจน�ำ ไปสู่การ
ฟ้องคดีโดยใช้สิทธิเพื่อกลั่นแกล้งคู่กรณีอีกฝ่ายหน่ึง หรือที่เรียกว่าปัญหาของ
Forum shopping

วัตถุประสงค์ของ Law Commission นั้นต้องการท่ีจะนำ�เสนอหลัก
กฎหมายขัดกันทั่วไปว่าด้วยละเมิดที่จะนำ�มาใช้แทนหลัก Double Action-
ability นนั่ ก็คือ หลักกฎหมายแหง่ ถนิ่ ทล่ี ะเมิดเกิด (lex loci delicti) และให้
หลกั กฎหมายทเี่ รยี กวา่ “proper law” นนั้ เปน็ ขอ้ ยกเวน้ ส�ำ หรบั หลกั กฎหมาย

ดาว น์โหลดจ1134า กซLรaึง่ ะตwบอ่ บCไปoTใmUนDบNCทoคโวด8า7ยม[นน1าี้จ.6ยะ]อเร4รยี า่,กมaวnด่าdว“งLพจaันรwะทรCรา์oชmบัญNญoตั 1ิ 19939[51”.2] 1

228  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ทว่ั ไป โดยในภาค 11 (Section 11) ของพระราชบญั ญตั ิ 1995 โดยถอื วา่ เปน็ การ
กำ�หนดหลักเกณฑ์แห่งกฎหมายขัดกันว่าด้วยหน้ีที่ไม่ได้เกิดจากสัญญาข้ึนมา
ใหม่ (Non-contractual obligation) ซงึ่ จากไปจากหลกั กฎหมายเดมิ ทเ่ี คยวาง
ไวใ้ นคดที งั้ สอง15 หากแตเ่ ปน็ หลกั กฎหมายตามทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ้ นพระราชบญั ญตั นิ ี้
(Statutory rules) โดยภายใต้พระราชบัญญตั ินก้ี �ำ หนดใหห้ ลกั กฎหมายขัดกัน
ท่ัวไปว่าด้วยละเมิดนั้นจะเป็นไปกฎหมายแห่งถิ่นที่มูลละเมิดเกิด (locus
delicti)16 โดยได้ยกเลิกหลกั Double Actionability17 นอกจากนี้ ในพระราช
บัญญัติน้ียังได้กำ�หนดข้อยกเว้นไว้ เช่น ในกรณีของการบาดเจ็บ (Personal
injury) กฎหมายแห่งถนิ่ ที่บุคคลนน้ั เกิดการบาดเจบ็ จะถกู นำ�มาปรับใช1้ 8 หรือ

15 James Fawcett and Janeen M Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private
International Law, (14th edition London: Oxford University Press, 2008) at 767
16 Ibid, please see also Private International Law (Miscellaneous Provisions)
Act 1995 Article 11 (1) reads :
“The general rule is that the applicable law is the law of the country in
which the events constituting the tort or delict in question occur.”
17 Article 10 reads:
“The rules of the common law, in so far as they—
(a) require actionability under both the law of the forum and the law of
another country for the purpose of determining whether a tort or delict is action-
able; or
(b) allow (as an exception from the rules falling within paragraph (a) above)
for the law of a single country to be applied for the purpose of determining the
issues, or any of the issues, arising in the case in question, are hereby abolished so
far as they apply to any claim in tort or delict which is not excluded from the
operation of this Part by section 13 below.”
18 Article 11 (2) (a) reads :
ดาว นโ์ หล ดจาก“รWะบhบereTUelDeCmโeดnยtsนoาfยtอhรoา่ sมe eดvวeงจnนัtsทoรc์ cur in different countries, the applicable

บทความวชิ าการ  229

หากเป็นกรณีที่ทรัพย์ได้รับความเสียหาย กฎหมายที่มีผลใช้บังคับก็จะเป็น
กฎหมายแห่งถนิ่ ท่ที รัพย์นั้นตง้ั อยขู่ ณะท่ีเกิดความเสยี หายแกท่ รัพย์นน้ั 19

แต่ทั้งน้ี หลักกฎหมายขัดกันว่าด้วยละเมิดนี้จะไม่นำ�มาปรับใช้กับคดีท่ี
เก่ียวกับหมิ่นประมาท20 เน่ืองด้วยแนวความคิดเก่ียวกับเสรีภาพในการแสดง
ความคิดเห็น (Freedom of expression) ในสังคมของประเทศอังกฤษและ
แรงกดดันจากสื่ออังกฤษในขณะท่ีมีการยกร่างกฎหมายฉบับนี้ในช่วงแรก21
โดยสื่ออังกฤษยังคงเห็นว่าหลัก Double Actionability น้ันยังคงเป็นหลัก
กฎหมายทด่ี ที ช่ี ว่ ยการคมุ้ ครองเสรภี าพในการแสดงความคดิ เหน็ ของสอ่ื มวลชน
ซึ่งปรากฏอยู่ในรายงานของการยกร่างกฎหมายโดยสภาขุนนาง (House of
Lords: HL)22 โดยให้เหตผุ ลวา่ สอ่ื เชน่ หนังสือพมิ พ์ทม่ี กี ารเขยี นข่าวและผลติ ใน

law under the general rule is to be taken as being—
(a) for a cause of action in respect of personal injury caused to an
individual or death resulting from personal injury, the law of the country where the
individual was when he sustained the injury;
19 Article 11 (2) (b) reads:
“for a cause of action in respect of damage to property, the law of the
country where the property was when it was damaged; and…”
20 Article 13(1) reads:
“Exclusion of defamation claims from Part III.
(1) Nothing in this Part applies to affect the determination of issues arising
in any defamation claim.”
21 See editorial in The Times 19 January 1995
22 HL Sessional Papers (1994-95) Vol XIII Paper 36. The British media in this
examination were from newspapers and broadcasters section, such as Mr Antony
ดาวEWนdโ์ hหitiลtoaดrksจeาarกn, รldeะgMบaบrl GMTaUarnDeatChgeโRดroยosfนcToาiยemอ, eรL่าseมgNaดelวwAงsdจpvนั aiทspeรer์ r,oMf BsBSCa.ntha Rasaiah from the Guild of

230  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ประเทศอังกฤษ แต่ได้ส่งไปจำ�หน่ายยังต่างประเทศอาจได้รับผลกระทบจาก
กฎหมายของประเทศทหี่ นงั สอื ฉบบั นนั้ ๆ สง่ ไปจ�ำ หนา่ ยเนอ่ื งดว้ ยกฎหมายของ
ประเทศน้ัน ๆ ไมไ่ ดใ้ ห้ความคุ้มครองส่อื ในส่วนท่ีเก่ียวกบั เสรีภาพในการแสดง
ความคิดเหน็ เช่นเดียวกบั ท่ีกฎหมายอังกฤษให้ความคุม้ ครอง

ดังน้ัน จึงอาจกล่าวได้ว่า หลังจากปี ค.ศ. 1995 กฎหมายขัดกันแห่ง
ประเทศอังกฤษว่าด้วยละเมิดน้ันจึงเป็นไปตามหลักเกณฑ์แห่งพระราชบัญญัติ
ฉบับนี้ กล่าวคือ โดยหลักท่ัวไปแล้วจะพิจารณาปรับใช้กฎหมายแห่งถ่ินที่
มูลละเมิดเกิด (lex loci delicti) โดยยกเลิกหลัก Double Actionability
เสียประกอบกับให้มีการปรบั ใช้หลักกฎหมายที่เปน็ ขอ้ ยกเว้น

สำ�หรับประเทศไทยนั้น ในบทความนี้จะได้ทำ�การศึกษาในส่วนที่
เก่ียวกับบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายและ
คำ�พิพากษาฏีกาท่ีเก่ียวข้องเพ่ือศึกษาถึงแนวทางการปรับใช้หลัก Double
Actionability ในประเทศไทย

4. หลกั Double Actionability ภายใตก้ ฎหมายไทยและ
ปญั หาท่ีอาจเกดิ ขึน้

ภายใต้บทบญั ญตั แิ ห่งกฎหมายไทย มาตรา 15 แหง่ พระราชบญั ญตั วิ ่า
ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ได้บัญญัติไว้เก่ียวกับหลักเกณฑ์ของ
การเลอื กใช้กฎหมาย (Choice of laws or conflict of laws) สำ�หรบั ละเมิด
โดยบัญญตั ิไว้ดงั นี้

“หน้ีซึ่งเกิดจากการละเมิด ให้บังคับตามกฎหมายแห่งถิ่นที่
ข้อเท็จจรงิ ซง่ึ ท�ำ ให้เปน็ การละเมิดนัน้ ไดเ้ กิดข้ึน
ดาวน์โหลดจากระบบ TคUวDาCมโใดนยวนรารยคอรกา่ ่อมนดไวมงจ่ในั ชท้แร์ก่บรรดาข้อเท็จจริงที่เกิดข้ึนในต่าง

บทความวิชาการ  231

ประเทศซึ่งไม่เป็นการละเมิดตามกฎหมายสยาม
กรณีจะเป็นอย่างไรก็ตาม ฝ่ายที่ต้องเสียหายจะเรียกร้อยค่า

สินไหมทดแทน หรือทางแก้อย่างใดไม่ได้นอกจากที่กฎหมายสยาม
ยอมใหเ้ รียกร้องได”้

หากพจิ ารณาจากบทบญั ญตั แิ หง่ พระราชบญั ญตั ฉิ บบั นแี้ ลว้ จะเหน็ ไดว้ า่
ประเทศไทยไดย้ ึดถอื หลักกฎหมาย Double Actionability ท่ีน�ำ มาปรับใช้กบั
การเลือกใช้กฎหมายละเมิดท่ีมีองค์ประกอบระหว่างประเทศซ่ึงหมายความว่า
หากคดีข้อพิพาทน้ันเกิดขึ้นในศาลไทย ศาลไทยต้องต้องเลือกใช้กฎหมายแห่ง
ถงึ ท่ลี ะเมิดนน้ั ได้เกิดข้นึ (lex loci delicti) แต่ทงั้ น้ี ผทู้ ่กี ล่าวอา้ งวา่ จะตอ้ งใช้
กฎหมายต่างประเทศน้นั ยังคงมภี าระการพิสูจน์ (Burden of proof) ที่จะต้อง
พิสูจน์ กล่าวคือ ตามมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่ง
กฎหมายฉบับนี้ว่าจะต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นจนเป็นท่ีพอใจ ศาลจึงจะนำ�เอา
หลักกฎหมายตา่ งประเทศนนั้ มาปรับแกค่ ดีได2้ 3

ประการตอ่ มา ผทู้ กี่ ลา่ วอา้ งวา่ จะตอ้ งใชก้ ฎหมายตา่ งประเทศนน้ั จะตอ้ ง
พิสูจน์ด้วยเช่นเดียวกันตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติฉบับนี้24 กล่าวคือ
กฎหมายต่างประเทศน้ัน แม้ผู้กล่าวอ้างจะได้พิสูจน์ให้เป็นที่ประจักษ์ต่อศาล
แล้วว่าบทบัญญัติดังกล่าวน้ันบัญญัติไว้อย่างไร มีองค์ประกอบทางกฎหมาย
อย่างไรแล้ว จะต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นด้วยว่ากฎหมายต่างประเทศน้ัน หากจะ

23 มาตรา 8 แห่งพระราชบญั ญตั ิว่าด้วยการขดั กนั แห่งกฎหมาย บญั ญตั ิวา่
“ในกรณที จี่ ะตอ้ งใชก้ ฎหมายตา่ งประเทศบงั คบั ถา้ มไิ ดพ้ สิ จู นก์ ฎหมายนน้ั ใหเ้ ปน็ ทพ่ี อใจ
แกศ่ าล ให้ใช้กฎหมายภายในแหง่ ประเทศสยาม”
24 มาตรา 5 แห่งพระราชบญั ญัติวา่ ด้วยการขัดกนั แห่งกฎหมาย บญั ญตั ิวา่
ดาวเ นรโ์ยี หบลรด้อจยา หก“รรถือะ้าศบจลี บะธตรT้อรUมงDใอชCัน้กดโฎดีขหยอมงนาปายรยตะอ่าชรงาา่ปชมรนะดแเหวทง่งศจปบนั รังทะคเรับท์ ศใสหย้ใาชม้ก”ฎหมายน้ันเพียงที่ไม่ขัดต่อความสงบ

232  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

นำ�มาปรับใช้ หรือบังคับใช้ภายในประเทศไทยแล้วจะต้องไม่ขัดต่อความสงบ
เรยี บรอ้ ยและศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน เชน่ ในกรณขี องการจดทะเบยี นสมรส
ระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน (ซ่ึงในขณะท่ีเขียนบทความฉบับน้ี) ร่างพระราช
บญั ญตั คิ ชู่ วี ติ ยงั อยใู่ นระหวา่ งการพจิ ารณาและยงั ไมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั เปน็ กฎหมาย)
ซ่ึงอาจจะสมบูรณ์ได้ตามกฎหมายของต่างประเทศ แต่สำ�หรับประเทศไทยน้ัน
การสมรสของบุคคลเพศเดียวกันยังคงถือว่าขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน
แห่งประเทศไทย ดังน้ี แม้จะมีการพิสูจน์ให้ศาลเห็นจนเป็นที่พอใจแล้วก็ตาม
ศาลไทยก็จะไม่นำ�เอาบทบัญญัติท่ีว่าด้วยการจดทะเบียนสมรสของบุคคลเพศ
เดยี วกนั ตามกฎหมายตา่ งประเทศทไ่ี ดม้ กี ารกลา่ วอา้ งนมี้ าปรบั ใชใ้ นประเทศไทย
เน่ืองด้วยขัดต่อมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย
นัน่ เอง

ประการตอ่ มา ในการพสิ ูจน์กฎหมายตา่ งประเทศโดยเฉพาะอย่างยงิ่ ใน
กรณีของการกระทำ�ละเมิดน้ัน แม้ผู้กล่าวอ้างจะได้พิสูจน์ให้ศาลเห็นจนเป็นที่
พอใจแล้วว่ากฎหมายว่าด้วยละเมิดของรัฐต่างประเทศบัญญัติไว้เช่นไร อีกทั้ง
ยงั ได้พสิ จู นแ์ ลว้ ว่าไม่ขัดต่อความสงบเรยี บร้อยและศีลธรรมอันดขี องสงั คมไทย
แต่หากบทบญั ญัติแห่งกฎหมายนนั้ บัญญตั ไิ ว้แตกต่างไปจากกฎหมายไทย ศาล
ก็อาจจะไม่นำ�เอากฎหมายต่างประเทศน้ันมาบังคับใช้กับกรณีดังกล่าว แต่จะ
นำ�เอาบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยมาปรับใช้ใน
กรณดี ังกลา่ ว เช่น ในกรณขี องกฎหมายประเทศ A ว่าดว้ ยละเมดิ กำ�หนดให้ผ้ทู ่ี
ไดร้ บั ความเสียหายสามารถเรยี กค่าเสยี หายได้ตามจรงิ และคา่ ความเสยี หายใน
การสญู เสยี โอกาส (Opportunity cost) แตใ่ นบทบญั ญตั แิ หง่ ประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณชิ ยไ์ มไ่ ดบ้ ญั ญัติรบั รองไว้ เช่นน้ี ศาลไทยก็จะพิจารณาคา่ เสียหาย
ดาวในหโ์ ห้เฉลดพจาาะกรเทะบ่าบท่ีกTUฎDหCมโาดยยไนทายยกอร�ำ ่าหมนดดวงเจทนั า่ ทนรัน้์

บทความวิชาการ  233

ปญั หาทอี่ าจเกดิ ขนึ้ ในปจั จบุ นั นน้ั เนอื่ งมาจากธรุ กรรมทม่ี ลี กั ษณะทข่ี า้ ม
พรมแดนมากยิ่งขึ้น (Cross border transaction) ซ่ึงจะส่งผลกระทบต่อ
กระบวนการยุติธรรม 2 ลักษณะทีส่ ำ�คัญดว้ ยกัน กลา่ วคอื

ประการแรก ปัญหาความไม่แน่นอนของกฎหมายที่จะนำ�มาปรับใช้
(Non-legal certainty) เน่อื งด้วยหลกั Double Actionability น้ีทกี่ �ำ หนดให้
ต้องเป็นท้ังกฎหมายต่างประเทศที่มูลคดีเกิดและจะต้องเป็นละเมิดตาม
กฎหมายไทย ในการเตรียมคดีน้ันท้ังโจทก์และจำ�เลยต่างต้องการที่จะชนะคดี
ดังกล่าวก็จะพยายามท่ีจะหากฎหมายท่ีมีบทบัญญัติที่เอื้อต่อข้อเรียกร้องของ
ตนท่ีจะทำ�ให้ตนนั้นเป็นฝ่ายชนะคดีและอาจก่อให้เกิดความยุ่งยากกับคู่กรณี
อีกฝ่ายท่ีจะต้องเตรียมคดีเช่นเดียวกัน ซ่ึงหากปัญหาดังกล่าวน้ีเกิดขึ้นก็จะส่ง
ผลต่อการปฏิเสธความยุตธิ รรมอีกประการหน่ึง (Denial of justice) เพราะมี
ผลท�ำ ใหค้ กู่ รณอี กี ฝา่ ยไดเ้ ปรยี บ หรอื เสยี เปรยี บในคดี เชน่ ในกรณขี องการโพสต์
ข้อความต่าง ๆ ในโซเชียลเน็ตเวิร์คในปัจจุบัน หากสมมุติว่านายเอได้โพสต์
ข้อความพาดพิงถึงการทำ�งานของนายบีว่าอาจจะมีส่วนเก่ียวข้องกับการฟอก
เงินในยุโรปโดยได้เผยแพร่ในเว็บไซต์ของสำ�นักพิมพ์แห่งน่ึงในประเทศอังกฤษ
แต่เว็บไซต์น้ีเป็นเว็บไซต์สาธารณะท่ีสามารถเข้าถึงได้จากทุกท่ีทั่วโลก และ
ปรากฏวา่ นายบนี นั้ เปน็ บคุ คลทมี่ สี ญั ชาตอิ งั กฤษแตอ่ าศยั อยใู่ นประเทศไทย ซง่ึ
ภายใต้ กฎหมายอังกฤษสื่อมวลชนจะได้รับการคุ้มครองในการนำ�เสนอ
ข้อมูลข่าวสารได้ตามหลักเสรีภาพแห่งการแสดงความคิดเห็น (Freedom of
expression) ซึ่งอาจมีลักษณะที่แตกต่างไปจากกฎหมายไทย25 เช่นน้ี การ

25 ดัดแปลงมาจากคดีในยโุ รป The Shevill v Presse Alliance SA [C-68/93 Fiona
ดาวอSนhงัโ์ กหeฤลvษiดllทจaาที่ กn�ำ รdงะาtนบhอบeยTใู่oนUtปhDรeCะrsเโทดvศยPฝนrรeง่ัาsเยศsอeสรแAา่ ลมlะliถaดกูnวหcงeจนันงั SสทAอืร,พ์ [1มิ 9พ9อ์ 5งั ]ก2ฤษAทCมี่ 1สี 8�ำ ]นซกั งงึ่ าโจนทอกย์เใู่ ปน็นปบระุคเคทลศสอญั งั กชฤาษติ

234  60 ปี รศ.ดร.พนั ธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

เตรียมคดีของนายบีในประเทศไทยที่ต้องการฟ้องนายเอต่อศาลไทยก็จะเกิด
ปัญหาความไม่ชัดเจน หรือไม่แน่นอนของหลักกฎหมายว่าจะต้องใช้กฎหมาย
ของประเทศใดเพอื่ คมุ้ ครองสทิ ธขิ องตนเองเนอ่ื งจากตนเองนนั้ ไดร้ บั ทราบขอ้ มลู
ของการหมิ่นประมาทนใ้ี นประเทศไทย (ถิ่นที่ความเสยี หายไดเ้ กดิ ขนึ้ )

ประการต่อมา เนื่องด้วยสภาพการณ์ดังกล่าวข้างต้น ส่ิงท่ีจะส่งผล
ตามมาก็คือ ปญั หาการเลือกศาล หรอื ที่เรยี กวา่ Forum shopping จากกรณี
ตัวอย่างข้างต้นจะเห็นได้ว่า หากนายบีต้องการท่ีฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจาก
นายเอนน้ั โดยปกตขิ องหลกั กฎหมายเกยี่ วกบั เขตอ�ำ นาจศาลนน้ั จะตอ้ งเปน็ ศาล
ท่ีมูลคดีเกิด หรือศาลท่ีจำ�เลยมีภูมิลำ�เนา หรือศาลท่ีโจทก์มีสัญชาติหรือ
ภมู ลิ �ำ เนา26 ดังนีจ้ ะเหน็ ไดว้ า่ เมอ่ื การกระทำ�ละเมดิ เกิดข้ึนจากโซเชยี ลมเี ดยี ซึ่ง
ถอื วา่ เปน็ สอ่ื ทไ่ี รพ้ รมแดนเนอ่ื งจากบคุ คลทสี่ ามารถเขา้ ถงึ อปุ กรณอ์ เิ ลก็ ทรอนกิ ส์
ได้ก็สามารถทจ่ี ะเข้าถึงขอ้ มลู ข่าวสารนนั้ ได้ ดว้ ยเหตุน้ี สถานท่ที น่ี ายบจี ะได้รบั
ความเสียหายจงึ มีมากกวา่ ในประเทศองั กฤษและในประเทศไทย เพราะบุคคล
อ่ืนท่ีอาจรู้จักกับนายบีอาจอาศัยอยู่ในประเทศอื่น ๆ ในโลกน้ีด้วยซึ่งจะส่งผล
ใหส้ ถานทท่ี กุ สถานทก่ี ลายเปน็ ถน่ิ ทมี่ ลู คดเี กดิ ไดแ้ ละถอื วา่ ศาลแหง่ ประเทศนน้ั
จะเป็นศาลที่มีเขตอำ�นาจเหนือคดีดังกล่าว และหากกรณีเช่นน้ีเกิดข้ึนก็จะ
สง่ ผลตอ่ จ�ำ เลย คอื นายเอทจี่ ะตอ้ งเดนิ ทางไปเพอื่ ตอ่ สคู้ ดใี หก้ บั ตนเองอนั ถอื วา่
เป็นการก่อให้เกิดภาระเกินความจำ�เป็นซ่ึงถือว่าเป็นเหตุหน่ึงของการปฏิเสธ
ความยตุ ิธรรมด้วยเชน่ เดยี วกัน

ลงข่าวพาดพิงโจทก์ว่ามีส่วนเกี่ยวพันกับการฟอกเงิน ซ่ึงหนังสือพิมพ์น้ีได้ส่งจำ�หน่ายไปทั่วเกาะ
อังกฤษและบางส่วนในยุโรป ซึ่งเทียบสัดส่วนการจัดจำ�หน่ายในต่างประเทศกับภายในประเทศ
โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงในประเทศฝรั่งเศสนั้นมีเพยี งร้อยละ 0.5 ของยอดพมิ พ์ทัง้ หมด
ดาว น์โหลดจ26า กปรระะบมบวลTกUฎDหCมโาดยยวธิ นพี าิจยาอรรณา่ มาคดววางมจแันพทง่ รม์ าตรา 4

บทความวิชาการ  235

ดังน้ี จะเห็นได้ว่าหลัก Double Actionability ภายใต้พระราชบญั ญัติ
ว่าด้วยการขดั กันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 น้เี ปน็ หลกั กฎหมายท่อี าจจะตอ้ งมี
การน�ำ มาทบทวนเพอ่ื ปรบั ปรงุ แกไ้ ขใหม้ กี ารสอดคลอ้ งกบั สภาวการณใ์ นปจั จบุ นั
ใหม้ ากขึ้นและเพอื่ เป็นการขจัดปญั หาดังกลา่ วขา้ งต้น แต่ประเทศไทยจะอาศัย
รปู แบบการปรบั ปรงุ กฎหมายอยา่ งไรนนั้ เปน็ ประเดน็ ทอ่ี าจจะตอ้ งท�ำ การศกึ ษา
กันในกลุ่มของนักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยและศึกษา
เปรียบเทยี บกับหลกั กฎหมายในต่างประเทศ

5. The proper law of tort แนวทางในการปรบั ปรงุ
กฎหมายในยุโรป

ดังไดก้ ล่าวแล้วในตอนตน้ ว่า หลักกฎหมาย Double Actionability นี้
เปน็ หลักกฎหมายที่ไดพ้ ัฒนามาจากหลักกฎหมายคอมมอน ลอว์ แตป่ ระเทศท่ี
ใช้กฎหมายคอมมอน ลอว์ในหลายประเทศ เช่นประเทศแคนาดา หรือประเทศ
ออสเตรเลียก็ได้มีการปฏิรูปหลักกฎหมายดังกล่าวโดยนำ�เอาหลัก “The
proper law of tort” มาใชแ้ ทน ในขณะทก่ี ฎหมายในกลมุ่ ประเทศยโุ รปก็ได้
น�ำ เอาหลักกฎหมายนี้มาใช้เช่นเดยี วกัน เพ่ือทำ�ความเข้าใจเก่ียวกับหลัก The
proper law of tort นั้น ในส่วนนจ้ี ะท�ำ การกลา่ วถงึ หลักกฎหมายที่เรยี กว่า
The proper law of tort โดยเฉพาะอย่างยง่ิ จากประเทศทีใ่ ช้ระบบกฎหมาย
คอมมอน ลอวน์ น่ั กค็ อื กฎหมายของประเทศองั กฤษ และหลกั กฎหมายทบี่ ญั ญตั ิ
ไว้ใน Rome II Regulation27

27 OJ L 199/40 31.7.2007 Regulation (EC) No 864/2007 of the European
ดาวPcนoa์โหrnlลtiarดamจceาtuกnaรtlะaบonbบdliTgoUaftDiotChnโesด(ยCRooนmuาnยecอiIรlI)า่ oมfด1ว1งจJันuทlyร์ 2007 on the law applicable to non-

236  60 ปี รศ.ดร.พันธุท์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

5.1 หลกั The Proper law of Tort ภายใต้กฎหมายองั กฤษ

คณะกรรมการปฏริ ูปกฎหมาย (The Law Commission) ได้เลง็ เหน็ ว่า
จากกรณีของค�ำ พิพากษาในคดี the Phillips v Eyre28 และคดี the Boys v
Chaplin case29 คณะกรรมการฯ ได้เสนอแนวทางในการนำ�เอาหลกั กฎหมาย
ขดั กนั วา่ ดว้ ยละเมดิ มาใชท้ เ่ี รยี กวา่ The proper law of tort แตใ่ นขณะเดยี วกนั
ก็เลง็ เหน็ ถึงความสำ�คัญของหลกั Freedom of Speech หรอื Freedom of
expression ทย่ี ังคงต้องมอี ยู่ในสงั คมอังกฤษ จึงไดเ้ สนอขอ้ ยกเว้นสำ�หรับหลกั
กฎหมายขัดกันทจ่ี ะนำ�มาใช้กบั คดหี มิ่นประมาท โดยหลัก The proper law
of tort นนั้ เป็นหลกั กฎหมายทค่ี ณะกรรมการฯ ได้รับแรงบนั ดาลใจจากหลัก
The proper law of contract ท่ีนักกฎหมายท่านหนงึ่ คือ Dr. J.H.C. Morris
ได้เคยเสนอไว้30 ซ่ึงในหลกั The proper law of contract น้ันมีหลักเกณฑท์ ี่
คลา้ ยกบั หลกั เกณฑแ์ หง่ กฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยสญั ญาในพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ย
การจัดกนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481 กล่าวคอื พิจารณาตามหลักความศักดิ์สทิ ธ์ิ
แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญา หรือหากคู่กรณีไม่ได้ตกลงเลือกไว้ก็จะใช้
หลักเกณฑ์อื่นในการกำ�หนด (สัญชาติอันร่วมกันของคู่สัญญา) หรือประการ
สุดท้ายคือกฎหมายแห่งรัฐท่ีมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดมากท่ีสุด (The close
connection) ซ่ึงในลักษณะของละเมิดคู่กรณีอาจจะไม่ได้ตกลงกันไว้ก่อนท่ี
จะเกิดการละเมิด แต่อาจจะเป็นการตกลงกันภายหลังท่ีเกิดการละเมิดแล้ว
กเ็ ป็นได้

28 Phillips v Eyre (1870) LR6 QB 1.
ดาว น์โหลดจ3290า กJBร.oHะyบ.Csบ.vMTCUohrDariCsp,lโi‘ดnTยh[1eน9าp7ย1rอo]รpAา่ eCมr 3ดla5วw6งจ(oันHfทLtร)o์ rt’ (1951) HLR 64 (April) 895.

บทความวชิ าการ  237

สว่ นหลัก The close connection ที่จะนำ�มาใช้ในการพิจารณาเพือ่
เลอื กกฎหมายท่ีมผี ลใชบ้ ังคับนัน้ คณะกรรมการได้เสนอให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่น
ที่การทำ�ละเมิดมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดมากท่ีสุด ซ่ึงอาจจะเป็นถิ่นท่ีการกระทำ�
อนั เปน็ ละเมิดไดเ้ กิดข้ึน หรอื ถ่นิ ท่ีผลแห่งการกระท�ำ ละเมิดน้ันได้รับ แตก่ ็ยงั คง
เปน็ ประเด็นปญั หาสำ�หรับกรณีของการกระท�ำ ทีเ่ ปน็ การหม่ินประมาท น่นั คอื
สถานทท่ี ก่ี ารกระท�ำ อนั เปน็ การละเมดิ ไดเ้ กดิ ขน้ึ นนั้ หมายถงึ สถานทที่ มี่ กี ารพมิ พ์
เผยแพร่ขอ้ ความ (Publish) แต่กระนั้น สถานทดี่ ังกลา่ วนี้กย็ งั คงเปน็ ปัญหาว่า
จะเป็นสถานที่ที่มีการพิมพ์ข้อความหมิ่นประมาทเช่นว่านั้น หรือจะเป็นสถาน
ทท่ี บ่ี รรณาธกิ รท�ำ การแกไ้ ข (Edit) หรอื จะเปน็ สถานทท่ี ไี่ ดม้ กี ารจดั จ�ำ หนา่ ยสอ่ื
น้นั ออกไป (Circulate)31 เนือ่ งจากหลกั กฎหมาย The proper law of tort
นนั้ ใหพ้ จิ ารณาใชก้ ฎหมายทมี่ ผี ลใกลช้ ดิ กบั การละเมดิ มากทสี่ ดุ ในกรณขี องการ
หมนิ่ ประมาทโดยเฉพาะจากสอื่ ซง่ึ เปน็ นติ บิ คุ คลอาจจะมจี ดุ เกาะเกย่ี วทใ่ี กลช้ ดิ
ได้มากกว่า 1 รัฐ เช่น หนังสือพิมพ์ ABC จดทะเบียนก่อตั้งภายใต้กฎหมาย
อังกฤษ สำ�นักงานแห่งใหญ่อยู่ในประเทศเยอรมนี หรือกรณีตัวอย่างข้างต้น
นายบเี ปน็ คนสญั ชาตอิ งั กฤษแตอ่ าศยั อยใู่ นประเทศไทย บคุ คลทร่ี จู้ กั นายบยี อ่ ม
มีอยทู่ ั้งในประเทศองั กฤษและประเทศไทย เปน็ ต้น ดงั นั้น คณะกรรมการฯ จึง
ได้เสนอให้แยกหลักกฎหมายขัดกันว่าด้วยหมิ่นประมาทออกจากากรกระทำ�
ละเมดิ ท่ัวไป สำ�หรับคดหี ม่นิ ประมาทน้ัน คณะกรรมการฯ ตระหนกั ว่าถ่นิ ทม่ี ูล
คดเี กดิ และมีความสัมพนั ธ์ใกลช้ ิดกบั เหตนุ น้ั อาจเกดิ ขึ้นได้ในหลายรัฐ จงึ เสนอ
ใหห้ ลกั กฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยละเมดิ นนั้ แยกออกเปน็ 2 กรณี คอื ในกรณลี ะเมดิ

ดาว [น1์โ9ห9ล5ด]จ321า กAPรClะeบ1a8บse[T3sU3e]De6C3Cโ--ด66ย48/นa9nา3ยdอFLรioa่าwnมaดCวSoงhmจeันvNทilolร์ and the others v Presse Alliance SA,
87, [4.13] 155.

238  60 ปี รศ.ดร.พันธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร

ทว่ั ไปให้ใชห้ ลกั The proper law of tort และในคดหี ม่นิ ประมาทนนั้ ให้ใช้
หลกั ความสัมพันธ์ใกลช้ ิดกับเหตุ (the closest and most real connection)

5.2 หลักกฎหมายขัดกันว่าด้วยละเมิดภายใต้ Rome II
Regulation

Rome II Regulation คือกฎหมายท่ีออกโดยรัฐสภายุโรปและมผี ลให้
รฐั สมาชกิ แหง่ สหภาพยโุ รปจะตอ้ งน�ำ เอาไปบงั คบั ใชเ้ ปน็ กฎหมายภายในของรฐั
ตนเองดว้ ยเช่นเดยี วกนั โดย Rome II นี้เป็นหลักกฎหมายขดั กันวา่ ด้วยหน้ที ่ีไม่
ได้เกิดขนึ้ จากสัญญา (ละเมิด ลาภมคิ วรได้และจัดการงานนอกสงั่ ) หรอื ท่เี รยี ก
วา่ The law applicable to non-contractual obligations โดยหลกั กฎหมาย
ที่สำ�คัญเก่ียวกับการเลือกใช้กฎหมายละเมิดในคดีที่มีจุดเกาะเก่ียวระหว่าง
ประเทศนัน้ ไดบ้ ญั ญตั ไิ ว้ในข้อบทท่ี 4 (Article 4) และข้อบทท่ี 14 (Article 14)
ซ่ึงมีหลักเกณฑ์ไม่แตกต่างไปจากกฎหมายของประเทศอังกฤษ กล่าวคือ
กฎหมายขัดกันว่าด้วยละเมิดนั้นประกอบไปด้วยท่ัวไป หรือท่ีเรียกว่า The
proper law of tort (Article 4) และหลักความศักด์ิสิทธ์ิแห่งการแสดง
เจตนาของคสู่ ญั ญาในการเลือกใช้กฎหมาย (Article 14) ซึ่งอาจเป็นกรณีของ
การตกลงเลือกใช้กฎหมายภายหลังจากท่ีความเสียหายอันเกิดจากการละเมิด
ไดเ้ กดิ ขนึ้ แล้ว32

32 Article 14 (1) of the Rome II Regulation reads:
“a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage
occurred; or
b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an
ดาวaนgโ์ rหeลeดmจeากnรtะfบreบelTyUnDeCgoโtดiaยteนdายbอeรf่าoมreดtวhงeจนั eทveร์nt giving rise to the damage occurred.”

บทความวิชาการ  239

หลักทั่วไปในข้อบทที่ 4 น้ันกำ�หนดให้กฎหมายที่มีผลต่อการพิจารณา
คดลี ะเมดิ นน้ั คือ หลักกฎหมายที่มีความสัมพนั ธ์ใกล้ชิดกับเหตมุ ากที่สดุ ซึ่งใน
ข้อบทท่ี 4 ได้ก�ำ หนดไว้ในลกั ษณะต่าง ๆ ดังน้ี คือ ประการแรก กฎหมายแหง่
ถน่ิ ที่ความเสียหายจากการกระท�ำ ละเมดิ ไดเ้ กิดขน้ึ (the law of the country
in which the damage occurs)33 ประการต่อมา กฎหมายที่มีความสัมพันธ์
ใกลช้ ดิ กบั เหตมุ ากทส่ี ดุ อกี หลกั กฎหมายหนงึ่ คอื การใชก้ ฎหมายแหง่ ถนิ่ ทคี่ กู่ รณี
มีถ่ินที่อยู่ร่วมกัน กล่าวคือ หากโจทก์และจำ�เลยเป็นบุคคลที่มีถ่ินที่อยู่
(Habitual residence) ในรฐั เดยี วกนั กฎหมายทม่ี ผี ลใชบ้ งั คบั การการท�ำ ละเมดิ
นัน้ คอื กฎหมายแหง่ รัฐดังกลา่ ว34 ประการสดุ ทา้ ย คอื กฎหมายแหง่ รฐั ทีม่ คี วาม
สัมพันธ์ย่ิง (Manifestly more closely connected) เช่น ในกรณีของผล
ของการละเมิดที่เกิดขึ้นภายหลังจากสัญญาท่ีคู่กรณีทั้งสองฝ่ายได้ตกลงกันไว้
เช่น กรณีของการตกลงกันเช่ารถยนต์ระหว่างนายเอกับบริษัทให้เช่ารถยนต์
ปรากฏวา่ เม่อื สัญญาเช่าส้นิ สุดลงแล้ว นายเอไดส้ ง่ มอบรถยนต์คนื ใหก้ บั บรษิ ัท
ตามสัญญา แต่ภายหลังบริษัทใหเ้ ช่ารถพบว่าเกิดความเสยี หายใตเ้ บาะท่ีนงั่ คน

33 Article 4 (1) of the Rome II Regulation reads :
“Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to
a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the
country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event
giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in
which the indirect consequences of that event occur.”
34 Article 4 (2) of the Rome II Regulation reads :
“However, where the person claimed to be liable and the person sustaining
damage both have their habitual residence in the same country at the time when
ดาวtนhโ์ eหลdดaจmากagรeะบoบccTuUrsD,Cthโeดยlaนwายoอfรt่าhมatดcวoงจuนัnทtrรy์ shall apply.”

240  60 ปี รศ.ดร.พันธุ์ทพิ ย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

ขับซ่ึงไม่สามารถตรวจพบได้ในวันส้ินสุดของสัญญา กฎหมายว่าด้วยละเมิดใน
กรณนี ้ีกจ็ ะเปน็ ไปตามกฎหมายทป่ี รากฏตามสญั ญานน่ั เอง35

จะเห็นได้ว่าแม้แต่ประเทศต้นแบบแห่งกฎหมายคอมมอน ลอว์ก็ได้มี
การปฏิรูปกฎหมายเพ่ือให้สอดคล้องกับสภาวการณ์ท่ีเป็นอยู่ในปัจจุบันอีกท้ัง
ยงั เปน็ การแกป้ ญั หาตา่ ง ๆ ทอ่ี าจจะเกดิ ขน้ึ ตามมาไมว่ า่ จะเปน็ ความไมแ่ นน่ อน
ของกฎหมาย การปฏิเสธความยุติธรรม หรือแม้แต่การเลือกใช้ศาล (Forum
shopping) โดยได้ยกเลิกหลกั Double Actionabiltiy และใช้หลักกฎหมายที่
เรยี กว่า The proper law of tort (The closest connection) ประกอบกับ
ข้อยกเว้นสำ�หรับบางกรณีที่เห็นว่าน่าจะขัดต่อนโยบายแห่งรัฐ หรือนโยบาย
สาธารณะ เชน่ Freedom of expression จึงไดม้ ีการยกเว้นหลักเกณฑท์ ี่จะ
ตอ้ งใชก้ บั กรณขี องหมน่ิ ประมาท ซง่ึ กค็ อื กลบั ไปใชห้ ลกั Double Actionability
แต่ก็จำ�กดั เฉพาะเรื่องนีเ้ ท่าน้นั

6. บทสรปุ

หลกั กฎหมายวา่ Double Actionability ทบี่ ญั ญตั ไิ วใ้ นพระราชบญั ญตั ิ
ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของประเทศไทยน้ัน เป็นประเด็นที่น่าจะต้อง

35 Article 4 (3) of the Rome II Regulation reads :
“Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/
delict is manifestly more closely connected with a country other than that indicated
in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply. A manifestly closer
connection with another country might be based in particular on a pre-existing
relationship between the parties, such as a contract, that is closely connected with
ดาวtนhโ์ eหลtoดrจtา/กdรeะliบctบinTUqDuCesโtดioยnน.”ายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

บทความวชิ าการ  241
หยบิ ยกขน้ึ มาศกึ ษาเพอ่ื พฒั นาใหก้ ฎหมายไทยมคี วามทนั สมยั และสอดคลอ้ งกบั
สภาวการณ์ในปัจจุบันที่เปล่ียนแปลงไปให้มากขึ้นโดยอาศัยแนวทางของ
กฎหมายองั กฤษและกฎหมายโุ รปเปน็ ตน้ แบบแหง่ การศกึ ษาเพอื่ หาแนวทางใน
การพฒั นาและปฏริ ปู กฎหมายไทยตอ่ ไป โดยหากประเทศไทยยงั คงตอ้ งการคง
หลัก Double Actionability ไวก้ ็คงจะตอ้ งพจิ ารณาว่าการกระท�ำ ลักษณะใด
ท่ีจะถือว่าขัดต่อประโยชน์สาธารณะ หรือนโยบายแห่งรัฐที่ยังคงต้องเป็นไป
ตามกฎหมายไทยดังเช่นประเทศอังกฤษท่ียังคงสงวนไว้สำ�หรับหลัก Double
Actionability ในคดหี มนิ่ ประมาท

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

242  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

บรรณานกุ รม

Cases and Laws and Regulations

Tolofson v. Jensen [1994] 3 S.C.R. 1022
John Pfeiffer Pty Ltd v Rogerson (2000) 203 CLR 503
Phillips v Eyre (1870) LR6 QB 1.
Boys v Chaplin [1971] AC 356 (HL)
C-68/93 Fiona Shevill and the others v Presse Alliance SA, [1995]

2 AC 18
Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and

of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to
non-contractual obligations (Rome II)
Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995
American Second Restatement S 145
พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย พ.ศ. 2481

Books

Law Com Working Paper No 87
C.M.V. Clarkson and Jonathan Hill, The Conflict of Laws, (3rd edition

London: Oxford University Press, 2006)
James Fawcett and Janeen M Carruthers, Cheshire, North &

Fawcett Private International Law, (14th edition London:
Oxford University Press, 2008)
HL Sessional Papers (1994-95) Vol XIII
ดาวJน.์โHห.ลCด.จาMกรoะrบriบs,T‘UTDhCeโดpยroนาpยeอrรา่ lมawดวงoจfันทtoร์rt’ (1951) HLR 64 (April)

บทความวชิ าการ  243

จุดเกาะเกีย่ วของ Civil Partnership และ
การสมรสกบั รฐั ทีร่ บั จดทะเบียน : หลกั ถ่ินท่ีอยู่
(Connecting Points of Civil Partnership

and Marriage to Registered-State)*



รัชนกี ร ลาภวณิชชา พรหมศกั ดิ*์ *

ในยคุ รฐั ชาติ (Nation State) ซง่ึ เปน็ รฐั สมยั ใหมน่ น้ั รฐั ไดส้ รา้ งองคป์ ระกอบ
ของความเป็นรัฐข้ึนเพ่ือให้เป็นท่ียอมรับของดินแดนอ่ืน โดยองค์ประกอบของ

* ผู้เขียนมีความตั้งใจเสนอบทความในประเด็น “จุดเกาะเก่ียว” หรือ connecting
point  เพ่ือเป็นอาจาริยบูชาแด่ รองศาสตราจารย์ ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
เนื่องในโอกาสท่ีท่านมีอายุครบ 60 ปี ด้วยเหตุผลสองประการ คือ ประการแรก อาจารย์แหวว
เปน็ บคุ คลแรกทท่ี �ำ ใหผ้ เู้ ขยี นรจู้ กั ค�ำ วา่ “จดุ เกาะเกยี่ ว” อนั เปน็ ศพั ทก์ ฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก
คดีบุคคล และเป็นคำ�ที่เม่ือได้ยินแล้ว บรรดาศิษย์ท้ังหลายจะระลึกถึงท่านเสมอ ประการที่สอง
เนื่องจากหน่วยงานเจ้าของเร่ืองผู้เสนอร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... เสนอส่ิงท่ีทำ�ให้ผู้เขียน
ต้องย้อนกลบั มาอ่านและศึกษาเร่ืองจดุ เกาะเกย่ี วอีกครงั้ กลา่ วคือ เสนอใหบ้ คุ คลทีจ่ ะจดทะเบียน
ตามกฎหมายนี้อย่างน้อยคนหน่ึงต้องมีสัญชาติไทย หมายความว่าคนต่างด้าวสองคนไม่สามารถ
จดทะเบยี นคชู่ วี ติ ตามกฎหมายไทยได้ ยง่ิ ทราบเหตผุ ลของการเสนอรา่ งในลกั ษณะนี้ ยงิ่ ท�ำ ใหค้ ดิ ถงึ
อาจารย์แหววมากขึ้น
** Ratchaneekorn Larpvanichar Promsak, นกั กฎหมายกฤษฎีกาปฏบิ ตั กิ าร, ผู้ช่วย
ศาสตราจารย,์ อดตี อาจารย์ประจ�ำ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.บ. (เกยี รตินิยม)
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.บ.ท., Master 2 (Recherche) Droit international (Mention
ดาวAปนsรโ์ หsะeลเทzด-ศจbแาieผกnนร)ะกUบคnบดiีบvTeุคUrคsDลitCéโLดilยleนIIา,ยDอoรc่าtมeuดrวeงnจนั dทroร์it (Université Lille II) สาขากฎหมายระหว่าง

244  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

รัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศจะต้องประกอบด้วย ดินแดนท่ีแน่นอน
ประชากร และอ�ำ นาจอธปิ ไตย1 ซึ่งการก�ำ หนดให้ดนิ แดนท่จี ะมีสถานะเปน็ รฐั
ได้ต้องมีพ้ืนท่ีท่ีแน่นอนจะนำ�ไปสู่การแบ่งเขตแดนที่ชัดเจนระหว่างรัฐ
เกิดการปักปันเขตแดน ในขณะท่ีการยอมรับว่ารัฐต้องมีประชากรของตนเอง
จ�ำ นวนหนง่ึ นน้ั ท�ำ ใหร้ ฐั มอี �ำ นาจเหนอื ตวั บคุ คล (compétence personnelle)
ซึ่งแสดงออกโดยการกำ�หนดสัญชาติให้กับคนที่อาศัยอยู่ในดินแดนของตน
และการที่รัฐหนึ่งจะกำ�หนด “สัญชาติ” ให้แก่ปัจเจกชนเป็นท่ียอมรับของรัฐ
อื่น ๆ ได้น้นั ย่อมตอ้ งเป็นรฐั อธิปไตย สว่ นบุคคลที่ได้รับการรับรองวา่ มีสญั ชาติ
ของรฐั ใดนนั้ ในทางหนึ่งถอื ว่ามีสถานะทางกฎหมายเปน็ องคป์ ระกอบหน่งึ ของ
รัฐท่ีตนมีสัญชาติ และอีกทางหนึ่งบุคคลน้ันย่อมมีหน้าที่ต่อรัฐดังกล่าวด้วย2
ย่ิงไปกว่านั้นรัฐยังใช้สัญชาติเป็นเคร่ืองมือในการให้ความคุ้มครองตาม
กฎหมายระหวา่ งประเทศแกค่ นชาตเิ มอื่ เกดิ สถานการณใ์ นรฐั อนื่ (Diplomatic
Protection) รวมถึงการทีป่ จั เจกชนจะไมถ่ กู เนรเทศจากดินแดนของรัฐที่ตนมี
สญั ชาตโิ ดยการเกดิ 3 ดงั นน้ั เมอ่ื ค�ำ นงึ ถงึ หนา้ ทที่ ต่ี า่ งฝา่ ยตา่ งมตี อ่ กนั ในฐานะรฐั
และคนชาติของรัฐ ผู้ร่างกฎหมายจึงมักจะใช้ “สัญชาติ” เป็นเคร่ืองแสดงถึง
“จุดเกาะเกี่ยว” (connecting point/point de rattachement) ในความ
สมั พนั ธร์ ะหวา่ งรฐั กบั ปจั เจกชน จงึ เปน็ เรอ่ื งปกตทิ ป่ี ระเทศตา่ ง ๆ มกั จะสงวนสทิ ธ์ิ
ในการมีส่วนร่วมทางการเมือง การทำ�นิติกรรมสัญญาบางประเภท ตลอดจน

1 Dominique CARREAU, « État », Répertoire international, septembre 2010 ;
Pierre – Marie DUPUY, Droit international public, Dalloz, 6e éd. 2002, n°35, n°67-68.
2 เช่น หน้าที่พลเมืองที่กำ�หนดไว้ตามรัฐธรรมนูญ สิทธิลงสมัครรับเลือกต้ัง และสิทธิ
เลอื กตั้ง
3 Paul LAGARDE, « Conceptions de la nationalité », Répertoire de droit civil,
ดาวnนo์โหvลeดmจbาrกeระ2บ01บ8T. UDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

บทความวิชาการ  245

การประกอบอาชพี และธรุ กจิ บางอยา่ งเอาไวใ้ หก้ บั คนทมี่ สี ญั ชาตขิ องตนเทา่ นนั้
แต่ในบางกรณีท่ีเป็นเรื่องของสิทธิข้ันพ้ืนฐานท่ีมนุษย์ทุกคนพึงได้รับ รัฐมักจะ
เปิดกว้างไม่นำ�สัญชาติมาใช้เป็นเง่ือนไขในการเข้าถึง เช่น สิทธิในการก่อตั้ง
ครอบครัวตามกฎหมาย แต่ผู้ร่างกฎหมายจะนำ�จุดเกาะเก่ียวอื่นมาใช้ ได้แก่
“ถ่นิ ท่อี ย่”ู (residence) หรือ “ถิ่นที่อยูป่ ระจำ�” (habitual residence)4 ทง้ั นี้
สง่ิ ทไี่ ดอ้ ธบิ ายมาขา้ งตน้ ปรากฏใหเ้ หน็ เปน็ ทป่ี ระจกั ษใ์ นกฎหมายครอบครวั ของ
ประเทศต่าง ๆ ในเบื้องตน้ จะกลา่ วถงึ การนำ�จุดเกาะเกยี่ วประเภทต่าง ๆ มาใช้
กบั การจดทะเบียน Civil Partnership ซึ่งเปน็ ระบบท่ีใชม้ าประมาณ 20 ปีทง้ั
ในฝร่ังเศสและเนเธอร์แลนด์ โดยมิได้จำ�กัดเพศของทั้งคู่ (1) จากน้ันจึงจะได้
กล่าวถึงจุดเกาะเก่ียวที่ผู้ร่างกฎหมายนำ�มาใช้กับการสมรสซึ่งรวมถึงการ
สมรสของคนเพศเดียวกันที่เป็นพัฒนาการต่อมาจากการจดทะเบียน Civil
Partnership (2) โดยในแต่ละกรณีจะศึกษาจากประสบการณ์ของประเทศ
ฝร่ังเศสและประเทศเนเธอร์แลนด์เน่ืองจากเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวล
กฎหมายและเป็นประเทศแรก ๆ ที่ให้สิทธิแก่ทุกเพศอย่างเสมอภาคทั้งการ
จดทะเบียน Civil Partnership และการสมรส

4 ในอดตี นกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลมกั จะคนุ้ เคยกบั การใช้ “ภมู ลิ �ำ เนา”
(domicile) เปน็ จดุ เกาะเก่ียวระหวา่ งตัวบคุ คลกับรฐั เจ้าของดินแดน อย่างไรก็ดี แตล่ ะรัฐให้ความ
สำ�คัญกับภูมิลำ�เนาแตกต่างกันไป จุดกำ�เนิดและความสำ�คัญของหลักภูมิลำ�เนาได้รับการปฏิบัติท่ี
ตา่ งกันจากประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมายแบบ civil law และ common law จงึ ทำ�ให้เกดิ ความไม่
สะดวกในการน�ำ มาปรับใช้ ดงั นน้ั จงึ เร่มิ มีการพฒั นาจดุ เกาะเกยี่ วโดยการนำ� “ถนิ่ ที่อย”ู่ ถน่ิ ที่อยู่
ประจ�ำ ” “ถนิ่ ทอี่ ยรู่ ว่ มกนั ” มาใช้ โดยพบไดท้ ว่ั ไปในกฎหมายสหภาพยโุ รป เนอ่ื งจากมคี วามจ�ำ เปน็
โดยสภาพทจ่ี ะตอ้ งประนปี ระนอมระหวา่ งระบบกฎหมายของรฐั สมาชกิ ในภาคพน้ื ทวปี และสหราช
อาณาจกั รในยคุ กอ่ น Brexit และแมภ้ ายหลงั เหตกุ ารณ์ Brexit กม็ ไิ ดห้ มายความวา่ หลกั ถน่ิ ทอี่ ยจู่ ะ
ดาวไเนสมโ์ ือ่ซ่หมับลไซดปอ้จนาเพกเหรระมาะบือเบนปห็นTลหUกั ลDภักCูมทลิโมี่ ด�ำ คี เยนวานามตาเายปมอ็นกรก่าฎลมหามดงาว(ยงnอจeนัังuกทtฤrรaษ์ l) พิสูจนไ์ ดต้ ามข้อเท็จจริง เปน็ ปจั จุบนั และ

246  60 ปี รศ.ดร.พนั ธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

1. กรณขี องการจดทะเบยี น Civil Partnership

1.1 ประเทศฝรัง่ เศส

มีกฎหมายรับรองการจดทะเบียนก่อตั้งครอบครัวในปี ค.ศ. 1999
ที่เรียกวา่ Civil Partnership หรอื Pacte civil de solidarité (PACS) ทอี่ าจ
เรยี กไดว้ า่ การจดทะเบยี นหนุ้ สว่ นชวี ติ 5 ซง่ึ มใิ ชก่ ารสมรส กฎหมายนใี้ ชบ้ งั คบั กบั
ผู้ท่ีมีเพศต่างกันและผู้ท่ีมีเพศเดียวกันที่มีความประสงค์จะจดทะเบียน โดย
รฐั บาลฝร่งั เศสใช้วธิ ีการตรากฎหมายระดับรัฐบัญญัตทิ ี่เรยี กว่า loi n  99-944
relative au Pacte civil de solidarité (PACS) เพ่ือแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ กฎหมาย
หลายฉบับที่เกี่ยวขอ้ งและได้รบั ผลกระทบจาก PACS ได้แก่

1) ประมวลกฎหมายแพ่ง บรรพ 1 (มาตรา 515-1 ถึง มาตรา 515-7)
ในสว่ นของ “บคุ คล” โดยบรรพ 1 จะเรมิ่ ตัง้ แตเ่ ร่ืองของสภาพบุคคล สัญชาติ
ภูมิลำ�เนา การสมรส การหย่า การใช้อำ�นาจปกครอง การรับบุตรบุญธรรม
โดยผู้ร่างไดบ้ ญั ญัตเิ รอ่ื ง PACS เอาไวใ้ นตอนทา้ ยของบรรพแรกน้ี

2) ประมวลกฎหมายภาษีอากร โดยกฎหมาย PACS ปี 1999 มาตรา 5
และมาตรา 6

3) ประมวลกฎหมายประกนั สงั คม เพอ่ื ใหส้ ทิ ธแิ กห่ นุ้ สว่ นชวี ติ ในลกั ษณะ
เดยี วกันกับผู้ประกนั ตนเหมอื นกรณกี ารสมรส

4) กฎหมายขา้ ราชการพลเรอื น6 มกี ารแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ในเรอ่ื งการโยกยา้ ย
ข้าราชการไปประจ�ำ ในพื้นทตี่ ่าง ๆ ในกรณีของผทู้ มี่ คี รอบครัว แม้จะเปน็ การ

5 กฎหมายนเี้ รียกโดยย่อว่า PACS และเรียกผู้ทีจ่ ดทะเบยี นวา่ Pacsé(e)
ดาว àนโ์ lหaลfดoจn6าc กtLiรooะniบnpบ°uT8bU4li-Dq1Cu6eโdดduยe1นl1'าEยtjaaอtnรา่v(1มie).rดว1ง9จ8นั 4ทpรo์ rtant dispositions statutaires relatives

บทความวชิ าการ  247

จดทะเบียน PACS กจ็ ะไดร้ บั การพิจารณาในเร่อื งการอยรู่ ่วมกันเป็นครอบครวั
ประกอบการโยกย้าย โดยกฎหมายใหค้ วามสำ�คัญทัดเทยี มกับการจดทะเบียน
สมรส

5) กฎหมายวา่ ด้วยการเข้าเมอื งและการพ�ำ นกั อาศยั โดยคนต่างด้าวท่ี
จดทะเบยี น PACS กบั คนสญั ชาตฝิ รงั่ เศสมสี ทิ ธยิ นื่ ค�ำ รอ้ งขอวซี า่ ประเภท Carte
de séjour «vie privée et familiale» (สว่ นบคุ คลและครอบครวั ) เชน่ เดยี วกนั
กบั การสมรส

อยา่ งไรกด็ ี เม่อื พจิ ารณาประมวลกฎหมายแพ่ง มาตรา 515-1 จะพบวา่
มีการกำ�หนดนิยามเอาไว้ว่า Pacs civil de solidarité “เป็นสัญญาที่ทำ�ข้ึน
ระหวา่ งบคุ คลสองคนทบ่ี รรลนุ ติ ภิ าวะแลว้ ไมว่ า่ จะเพศตา่ งกนั หรอื เพศเดยี วกนั
เพ่ือจัดการชีวิตร่วมกัน” และเมื่อพิจารณามาตราอื่น ๆ ท่ีเก่ียวข้องทั้งหมด
ไม่พบว่ามีการจำ�กัดให้ใช้เฉพาะสัญชาติของผู้ท่ีประสงค์จะจดทะเบียน PACS
เพ่ือเปน็ จดุ เกาะเกีย่ วระหว่างคู่ Pacsé กบั ประเทศฝร่งั เศส จงึ อาจเกิดขอ้ สงสัย
ไดว้ า่ การทก่ี ฎหมายมไิ ดก้ �ำ หนดสญั ชาตขิ องผทู้ จ่ี ะจดทะเบยี นวา่ จะตอ้ งเปน็ คน
สญั ชาตฝิ รง่ั เศสทง้ั คหู่ รอื ฝา่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ ตอ้ งมสี ญั ชาตฝิ รง่ั เศส จะน�ำ ไปสปู่ ญั หา
วา่ มคี นตา่ งชาตพิ ากนั มาจดทะเบยี น PACS ไดโ้ ดยเสรแี ละงา่ ยเกนิ ไปหรอื ไมน่ น้ั
หากพจิ ารณาจากกฎหมายปี 1999 ในมาตรา 127 ไดก้ �ำ หนดเงอื่ นไขบางประการ
เอาไว้ นนั่ คอื บคุ คลทงั้ คตู่ อ้ งมคี วามสมั พนั ธฉ์ นั หนุ้ สว่ นชวี ติ ในดนิ แดนฝรงั่ เศส
ซึ่งกฎหมายระบุชัดเจนว่าให้นำ�เกณฑ์อย่างเดียวกันกับการพิจารณาคำ�ขอ

7 Article 12 La conclusion d'un pacte civil de solidarité constitue l'un des
éléments d'appréciation des liens personnels en France, au sens du 7° de l'article
ดาว1dน2'โ์eหnbลtiดrséจedาeกeรtlะ'doบerบdsoTénUjonDuaCrncdโeดesยnéน°tาr4aย5nอ-g2รe6่าrม5s8ดeวndงuFจrนั 2aทnnรco์ev, epmoubrrel'o1b9t4e5ntrioenlatdiv'uenatuitxrecdoendséitjioounrs.

248  60 ปี รศ.ดร.พันธ์ุทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร

อนญุ าตเขา้ เมอื งและพ�ำ นกั อาศยั (วซี า่ ) มาใช้ โดยมกี ารเชอื่ มโยงไปยงั กฎหมาย
อกี ฉบบั คือ ค�ำ สั่งลงวนั ท่ี 2 พฤศจิกายน ค.ศ. 1945 เก่ยี วด้วยเงือ่ นไขการเข้า
เมอื งและการพ�ำ นกั อาศยั ในประเทศฝรง่ั เศสของคนตา่ งดา้ ว (Ordonnance n°
45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et
de séjour des étrangers en France) ซงึ่ กฎหมายฉบบั นมี้ คี วามเขม้ งวดและ
วางหลกั เกณฑก์ ารอยรู่ ว่ มกนั อยา่ งแทจ้ รงิ และโดยตอ่ เนอื่ งของทงั้ คใู่ นดนิ แดน
ของประเทศฝร่ังเศส เพ่ือป้องกันการจดทะเบียนอำ�พรางโดยมิได้ต้องการใช้
ชีวิตร่วมกันอย่างแท้จริงซึ่งมีอยู่มากในฝรั่งเศส8 ด้วยเหตุน้ี กระทรวงกิจการ
ภายในและความมั่นคงภายในของฝรั่งเศส (เทียบเคียงภารกิจได้กับกระทรวง
มหาดไทยของประเทศไทย) ในฐานะผรู้ บั ผดิ ชอบงานดา้ นคนเขา้ เมอื งจงึ ไดอ้ อก
หนงั สอื เวยี น9 เพอื่ สรา้ งความเขา้ ใจแกเ่ จา้ หนา้ ทท่ี เี่ กยี่ วขอ้ งวา่ ตอ้ งปฏบิ ตั อิ ยา่ งไร
ในการพิจารณาตรวจคำ�ร้องขอและคำ�ร้องขอต่ออายุวีซ่าของคนต่างด้าวท่ี
จดทะเบียน PACS และอาศัยอยูใ่ นประเทศฝรั่งเศส ซึ่งมีสาระส�ำ คญั คือ ตอ้ ง
ปรากฏวา่ ทงั้ คอู่ ยรู่ ว่ มกนั อยา่ งแทจ้ รงิ และมคี วามตอ่ เนอ่ื ง ล�ำ พงั การจดทะเบยี น
PACS กับคนสัญชาติฝรั่งเศสหรือสัญชาติของรัฐสมาชิกสหภาพยุโรปน้ันไม่
ช่วยให้เจ้าหน้าที่พิจารณาอนุมัติให้สามารถพำ�นักอาศัยในฝรั่งเศสได้ต่อไปแต่
อยา่ งใด

8 เนอ่ื งจากการจดทะเบยี น PACS น�ำ มาซง่ึ สทิ ธปิ ระโยชนห์ ลายประการ เชน่ สทิ ธปิ ระโยชน์
ทางภาษเี พราะกฎหมายก�ำ หนดใหท้ งั้ คยู่ น่ื แบบรวมกนั เปน็ หนว่ ยเดยี ว ชว่ ยลดภาระภาษที อ่ี ยอู่ าศยั
ได้มาก และยงั ไดร้ บั เงนิ ชว่ ยเหลอื คา่ เชา่ บ้าน (Caisse d’Allocation Familiale : CAF) มากกว่า
คนโสด รวมถึงมีสิทธิลางานตามกฎหมายเนื่องมาจากการจดทะเบียน PACS เพื่อจัดงานฉลอง
ดาว แนลโ์ หะลลดางจา9า นกCกรiระrcณบuบีทlaคี่ Tiชู่rUeีวDติ nCเ ส:โียNดชOยีวRติ น/าIทNยี่เTอร/ยีรD่ากม/ว0่าด4วว/ัน0งหจ0ยัน1ดุ3ทง4รา/์ นCตdาuมป3ร0ะเoพcณtoี bre 2004

บทความวชิ าการ  249

ประเดน็ ทนี่ า่ สนใจคอื หนงั สอื เวยี นดงั กลา่ วไดจ้ �ำ แนกเกณฑบ์ างประการ
ที่กระทรวงมหาดไทยเห็นชอบให้นำ�มาใช้ประกอบการพิจารณาคำ�ขอพำ�นัก
อาศยั ในฝรงั่ เศสไดแ้ มว้ า่ ผรู้ อ้ งจะมสี ถานะเปน็ “คนตา่ งดา้ วเขา้ เมอื งผดิ กฎหมาย
หรอื พำ�นักอย่างผิดกฎหมาย” ในประเทศฝรงั่ เศสก็ตาม เพราะคนต่างด้าวทจี่ ด
ทะเบยี นนนั้ อาจเคยไดร้ บั อนญุ าตเขา้ เมอื งและพ�ำ นกั อาศยั จากประเทศฝรงั่ เศส
มากอ่ นหนา้ และอาศยั อยใู่ นประเทศนม้ี าโดยตลอด จนกระทงั่ จดทะเบยี น PACS
และต่อมาประสบปญั หาไมไ่ ด้รบั การอนุมัตกิ ารตอ่ อายุวซี า่ ซึ่งคนเหลา่ นแี้ ม้จะ
เขา้ เมืองโดยชอบดว้ ยกฎหมายในตอนต้นแตเ่ ม่อื ถกู ปฏเิ สธคำ�ขออนญุ าตพำ�นัก
อาศัย ย่อมมีสถานะเป็นผู้พำ�นักอาศัยโดยมิชอบด้วยกฎหมายคนเข้าเมือง ซ่ึง
น�ำ ไปสกู่ ารผลกั ดนั กลบั ประเทศตน้ ทางตอ่ ไป และการตกเปน็ เปา้ หมายของการ
ส่งตัวกลับนั้นเองทำ�ให้บุคคลดังกล่าวสามารถอ้างได้ว่าตนมีความจำ�เป็นต้อง
อาศัยอยู่ร่วมกันกับครอบครัวในฝร่ังเศส และการกระทำ�ของเจ้าหน้าที่ขัดต่อ
กฎหมายฝร่ังเศสที่รับรองสิทธิในการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (droit de
regroupement familiale) หนังสือเวียนดังกล่าวจึงกำ�หนดให้เจ้าหน้าที่
สามารถขอใหค้ นตา่ งดา้ วแสดงหลกั ฐานเปน็ หนงั สอื รบั รองวา่ ไดจ้ ดทะเบยี นและ
ด�ำ รงสถานะ PACS ตลอดมา โดยต้องใหศ้ าล Tribunal de Grande Instance
de Paris เป็นผู้รับรองสำ�หรับผู้ที่เกิดในต่างประเทศ และศาลในพื้นที่ท่ีคน
ตา่ งด้าวนัน้ มถี ิน่ ทีอ่ ยสู่ ำ�หรับกรณคี นต่างดา้ วทเ่ี กิดในฝรัง่ เศส

กลา่ วไดว้ ่า กฎหมายฝร่ังเศสวา่ ดว้ ยการจดทะเบยี นหุ้นส่วนชีวติ มไิ ดน้ �ำ
สัญชาติมาเป็นข้อจำ�กัดในการใช้สิทธิก่อต้ังครอบครัวของบุคคลเพศเดียวกัน
หรอื ตา่ งเพศกนั แตอ่ ยา่ งใด หากแตใ่ ช้ “ถนิ่ ทอี่ ยรู่ ว่ มกนั ” ของทง้ั คู่ สว่ นประเดน็
วา่ เมอ่ื คนตา่ งดา้ วจด PACS แลว้ จะขอวซี า่ อาศยั ในฝรง่ั เศสไดห้ รอื ไม่ กระทรวง
มหาดไทยของฝรงั่ เศสใชถ้ นิ่ ทอ่ี ยรู่ ว่ มกนั ของทงั้ คปู่ ระกอบกบั ขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ มกี าร
ดาวอน์โยหู่กลินดจกาันกรฉะันบบหุ้นTUสD่วCนโชดีวยิตนเาพย่ืออรเป่าม็นดเกวงณจนั ฑท์ใรน์ การพิจารณาคำ�ขอ ดังนั้น การจด

250  60 ปี รศ.ดร.พันธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร

ทะเบียน PACS จึงเกิดข้ึนได้ในกรณีต่อไปน้ี 1) ทั้งสองฝ่ายเป็นคนต่างด้าว
หรือ 2) ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นคนต่างด้าว หรือ 3) ทั้งสองฝ่ายเป็นคนสัญชาติ
ฝรั่งเศส

1.2 ประเทศเนเธอร์แลนด์

ในเร่ืองการจดทะเบยี นหุ้นส่วนชีวติ นนั้ เนเธอร์แลนด์มกี ฎหมายทเ่ี รียก
ว่า Registered Partnership ในปี ค.ศ. 1998 โดยเป็นการแกไ้ ขเพิม่ เติมใน
ประมวลกฎหมายแพง่ บรรพ 1 วา่ ด้วยบุคคลและครอบครวั มาตรา 1:80 เอ
ถงึ มาตรา 1:80 จี10 โดยใช้ “สญั ชาต”ิ ของฝ่ายใดฝ่ายหนง่ึ เป็นจดุ เกาะเกย่ี วกบั
ดนิ แดนดตั ช์ และใช้ “ถ่ินท่ีอย”ู่ ในกรณีท่ีท้ังสองฝ่ายเป็นคนตา่ งด้าว กลา่ วคือ

1) กรณที ท่ี ง้ั คอู่ าศยั อยใู่ นประเทศเนเธอรแ์ ลนด์ สามารถจดทะเบยี น
ได้  ถ้าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีสัญชาติดัตช์ ส่วนอีกฝ่ายท่ีเป็นคนต่างด้าวต้องแสดง
เอกสารรับรองถ่ินที่อยู่ (residence permit) ท่ีออกโดยรัฐเจ้าของดินแดน
คือ เนเธอร์แลนด์ และแม้ว่าท้ังคู่จะเป็นคนต่างด้าว กฎหมายก็รับรองให้จด
ทะเบียนได้ เพียงแต่เพ่ิมเติมเงื่อนไขให้ท้ังคู่ต้องขอเอกสารรับรองถ่ินท่ีอยู่
(residence permit) จากหน่วยงานรัฐของเนเธอร์แลนด์ เพ่ือประกอบการ
จดทะเบียน

2) กรณีท่ีท้ังคู่อาศัยอยู่ในต่างประเทศ กฎหมายเปิดโอกาสให้
สามารถใชส้ ิทธจิ ดทะเบียน Registered Partnership ไดเ้ ชน่ เดียวกัน แต่จะมี
ความแตกต่างจากกรณีแรก กล่าวคือ หากฝ่ายหนึ่งเป็นคนสัญชาติดัตช์และ
อีกฝ่ายเป็นคนต่างด้าว ทั้งคู่ไม่ต้องขอหนังสือรับรองถ่ินที่อยู่จากหน่วยงานรัฐ

10 ประมวลกฎหมายแพ่งดัตช์, สืบค้นจาก เว็บไซต์ Dutchcivillaw.com เมื่อวันท่ี 30
ดาวมนก์โหรลาคดมจา2ก5ร6ะ2บบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์