ЛКП | Правила ведения бизнеса 2022

ППррааввииллааввееддеенниияя ббизнеса 22001272.

Успех вашего бизнеса в руках команды,
которая всегда рядом!

Ответственный редактор
Лемчик Александр Владимирович



Содержание

Лемчик Александр Владимирович. Юридическая структура
бизнеса на пороге перемен. Налоговые «буферы» уже не защищают
компании от проверок ФНС ������������������������������������������� 13

Крупский Андрей Константинович. Активы сыграют в прятки.
Как бенефициарам защитить свое имущество и не потерять бизнес ���� 19

Практика «Структурный и налоговый консалтинг»

1.1 А йвазян Рубен, Жарова Екатерина. Топ-5 причин, почему к вам
не придет инвестор. Практические рекомендации, как сделать
структуру инвестиционно-привлекательной �������������������������� 28

1.2 С ухолинский-Местечкин Эдвард. Когда холдинг не равно дробление
(анализ положительной судебной практики 2021 года) ����������������� 35

1.3 П етров Евгений. Франчайзинг и дробление бизнеса — в каких
случаях договор не спасет от претензий ������������������������������� 39

1.4 К руглова Людмила. ЗПИФ, как способ структурирования
владения активами и бизнесом: сложности, преимущества,
налоговые последствия и возможные риски ��������������������������� 45

1.5 Н урушева Альбина. Личные фонды — новый способ владения
собственностью и передачи ее в наследство ���������������������������� 52

1.6 Б еляев Александр, Шадова Надежда. Квалификация затрат
на строительно-монтажные работы. Меняем подход и повышаем
налоговую эффективность ��������������������������������������������� 58

Практика «Налоговые споры»

2.1 С частливый Юрий. Тактика и стратегия в налоговом споре ���������� 65
2.2 И ванова Инна. Новый взгляд ФНС РФ на налоговую

реконструкцию �������������������������������������������������������� 77

3

2.3 З емченков Александр. Развитие умысла в качестве ключевого
фактора в налоговых спорах в 2021 году ������������������������������� 81

2.4 Б улгаков Сергей. Как налоговые органы используют данные
из социальных сетей для доказывания нарушений �������������������� 91

2.5 Т юкин Александр. Комиссии по разрывам НДС: открытый диалог
с бизнесом или инструмент пополнения бюджета? ��������������������� 96

2.6 К ружалов Максим. Вопросы ответственности налогоплательщика
за неуплату налога контрагентами ������������������������������������ 102

Практика «Международное право и налоги»

3.1 С еменяка Яна. Е-сommerce. Что нужно знать экспортеру ������������ 110

3.2 Т арунтаев Антон. ВНП физических лиц в рамках автоматического
обмена налоговой информацией: как это работает? ������������������� 118

3.3 Кононова Дарья. Участие России в унификации налогового
законодательства: последствия для бизнеса ��������������������������� 122

3.4 Г оршков Илья. Воркунова Екатерина. Личные фонды —
достойная альтернатива трастам? ������������������������������������ 125

3.5 Кулин Роман. EMI-решения как альтернатива классическому
банкингу ������������������������������������������������������������� 128

3.6 С абурова Дарья. Роялти в структуре: новый «красный флаг»
для проверок ��������������������������������������������������������� 133

Практика «Разрешение споров»

4.1 П онасюк Кирилл, Самойлова Анна. 2021 год выявил тех, кто
сыграл вдолгую и расторг убыточные договоры аренды по ковидным
основаниям. Новая практика и обзор прецедентных кейсов ���������� 144

4.2 Р убанов Артем. Корпоративный шантаж и рейдерство как его
жесткая форма. От каких факторов зависит успешная защита? ������� 150

4.3 И ваникова Инна, Брысин Алексей. Исключить нельзя оставить:
исключение участника из ООО как способ защиты интересов
общества и его участников от незаконных и недобросовестных
действий его участников ��������������������������������������������� 154

4

4.4 П онасюк Кирилл, Брысин Алексей. Потенциальные (судебные)
риски для инвесторов, которые могут наступить в случае
предоставления займа под залог 100% доли в уставном капитале
заемщика и последующее оставление предмета залога за собой ������� 169

4.5 И ваникова Инна. Реализация предмета залога посредством
lex commissoria: договорное условие об определении рыночной
стоимости предмета залога независимым оценщиком,
назначенным одной из сторон ���������������������������������������� 174

4.6 М акаренко Лина, Волков Григорий. Некоторые проблемы
залога корпоративных прав участников обществ с ограниченной
ответственностью ���������������������������������������������������� 181

4.7 К рюков Евгений, Морозов Сергей. Ковидная реальность:
онлайн правосудие и ограничения в процессе ������������������������ 191

4.8 С винко Екатерина. Как не повезло подряду со сроками �������������� 196

4.9 С винко Екатерина, Чаплин Дмитрий. Кондикция как «наказание»
за нецелевое использование публичных земель: анализ практики
и рекомендации землепользователям ��������������������������������� 204

4.10 М орозов Сергей. Уловки покупателей, чтобы не платить за товар ����� 212

Практика «Сопровождение процедур банкротства
и антикризисный консалтинг»

5.1 Кононов Давид. Все, что нужно знать о том, как теперь могут
изъять единственное жилье ������������������������������������������ 221

5.2 Т ворогова Мария. Как банкротный комплаенс поможет
обезопасить бизнес? �������������������������������������������������� 226

5.3 К арашев Камбулат. Лекарство от банкротства: какие уроки извлек
бизнес в период пандемии �������������������������������������������� 232

5.4 М ухамбетова Айжан, Грибовский Глеб. Как топ-менеджеру
защитить себя превентивно? ����������������������������������������� 237

5.5 Ю щик Юлия, Бейтуганова Инаят. Пальцем в небо: как случайный
выбор управляющего поможет кредитору получить больше
в процедуре банкротства ��������������������������������������������� 243

5

5.6 С амолетников Юрий, Нуртдинова Алина. неВиртуальная
конкурсная масса должника: биткоины, WEBMONEY, аккаунт
в INSTAGRAM �������������������������������������������������������� 248

5.7 Т ворогова Мария, Воробьев Михаил. Наказание за недобросовестное
банкротство: чего стоит бояться собственникам и бенефициарам? ����� 254

5.8 Н уртдинова Алина, Малокостова Елизавета. Как защититься
клиентам брокеров в банкротном процессе? �������������������������� 260

5.9 Т ворогова Мария, Гуланян Гаяне. Внутригрупповое
финансирование и банкротство: как вернуть свои деньги? ����������� 263

Практика «Сопровождение сделок M&A»

6.1 М урзиянова Татьяна. Опционные программы для менеджмента.
Достоинства и недостатки �������������������������������������������� 271

6.2 К уликов Данила. M&A: Основы �������������������������������������� 275
6.3 С амышева Елена. Как защитить бизнес от входа третьих лиц:

практические советы ������������������������������������������������� 280
6.4 К азаков Дмитрий. Memento mori от мира корпоративного права ���� 293
6.5 Д жейранова Зоя. Переговоры «без потерь»: о чем нужно подумать,

чтобы избежать преддоговорной ответственности ������������������� 307

Практика «Цифровое IT-право»

7.1 С околова Екатерина, Тетерина Анна. IT-маневр: итоги 2021 года
и  ренды на следующий год ������������������������������������������� 315

7.2 С околова Екатерина. Выделение IТ-службы в отдельную
компанию: как доказать деловую цель? ������������������������������� 323

7.3 С околова Екатерина. Как и для чего стать резидентом «Сколково» ���� 327
7.4 Б айдалина Елена. Масштабные изменения в «Сколково»:

кого коснутся и что с этим делать? ������������������������������������ 332
7.5 Т етерина Анна. Правила проекта «Сколково»: как не потерять

статус резидента «Сколково»? ���������������������������������������� 335

6

Практика «Антимонопольное право и государственный заказ»

8.1 К онстантинов Артем. Реестр недобросовестных поставщиков —
«войти нельзя покинуть». Как защитить свою компанию
от попадания в РНП? Типовые ситуации, меры защиты
и предосторожности �������������������������������������������������� 344

8.2 Линк Елена. Выявление картельного сговора при злоупотреблении
принципом «третий лишний» в рамках участия в тендерных
процедурах по 44-ФЗ — анализ правоприменительной практики ���� 358

Практика «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
и споры»

9.1 А кимова Александра. NFT — что за новое явление, хайп
или новая реальность ������������������������������������������������ 369

9.2 К озявина Юлия. Сказ о том, как продляются евразийские патенты ���� 377
9 . 3 Мацинина Оксана. Когда директор наемный: правила безопасности ��� 383
9.4 Б адмаева Марина. Основные ошибки при ведении кадровой

документации: проверь себя, помоги другу ��������������������������� 388
9.5 А кимова Александра, Караваева Мария. Что нового в сфере

охраны труда в 2022 году ��������������������������������������������� 396

7



Уважаемые читатели, перед вами очередная книга команды
ЛКП, в которой собраны статьи наших сотрудников по наиболее
актуальным вопросам, которые волнуют наших клиентов на теку-
щий момент.

Традиционно наши «Правила бизнеса» являются рекоменда-
циями для клиентов по правильному построению взаимоотно-
шений с налоговыми органами и контрагентами в 2022 г. Мы рас-
сказываем об изменениях в сфере налогового администрирования
и  корпоративного законодательства, о  последних изменениях
правоприменительной и  судебной практики в  сфере банкротств
и  привлечения к  субсидиарной ответственности. Очень важно
правильно воспринять советы и вовремя провести точечные из-
менения в вашем бизнесе во избежание наступления негативных
последствий. Разумеется, большинство ситуаций не являются ти-
повыми и  требуют более глубокого изучения и  разработки «до-
рожной карты» по устранению возможных рисков; и для этого вы
должны помнить, что мы находимся рядом и всегда сможем вам
помочь и профессионально защитить ваш бизнес.

В  книге представлены статьи  9 юридических практик компа-
нии «Лемчик, Крупский и Партнеры»:
• С труктурный и налоговый консалтинг.
• Н алоговые споры.
• Международное право и налоги.
• Р азрешение споров.
• Сопровождение процедур банкротства и  антикризисный кон-

салтинг.
• Сопровождение сделок M&A.
• Ц ифровое и IT‑право.
• Антимонопольное право и государственный заказ.
• Интеллектуальное право. Трудовые отношения и споры.

Надеемся, что наши советы и рекомендации будут для вас полез-
ными и помогут в сохранении и развитии бизнеса в 2022‑м и в по-
следующие годы. И главное, никогда не забывайте, что ЛКП — это
команда, которая приведет вас к успеху и поможет преодолеть лю-
бые препятствия!

9



Вступление
от управляющих партнеров



управляющий партнер
Александр Лемчик

Рекомендован международным рейтингом Best Lawyers
в категории Tax Law (Налоговое право)

Юридическая структура бизнеса на пороге
перемен

Налоговые «буферы» уже не защищают компании
от проверок ФНС

С окончанием локдауна завершился и мораторий на проведение
одной из основных угроз для бизнеса — выездных налоговых про-
верок. Но сами они никуда не исчезли, и ревизии ФНС по‑прежне-
му могут означать для некоторых компаний смертный приговор.

Налоговым проверкам всегда предшествует глубокий анализ,
в  рамках которого фискальные органы определяются с  суммой
планируемых к доначислению санкций. Когда же проверка назна-
чена, у ФНС остается лишь одна задача — собрать доказательства,
чтобы процессуально обосновать свои выводы.

13

Сейчас мы сопровождаем около 50 выездных и  тематических
налоговых проверок, которые находятся на разных стадиях, и на-
блюдаем, как из‑за действий ФНС рушатся бизнес‑империи —
промышленные, торговые, тщательно и  с  любовью отстраивав-
шиеся десятилетиями, с узнаваемыми брендами и внушительным
штатом сотрудников. Потому что большая часть налоговых дона-
числений в соответствующих проверках, особенно с учетом пеней
и  40‑процетного штрафа, означает для бизнеса смертный приго-
вор. Кого‑то удается спасти, другие, особо чувствительные к  лю-
бой сумме доначислений, погибают.

Основная причина такого сценария — неготовность к  про-
веркам как самой структуры бизнеса, так и  его финансово‑хо-
зяйственных отношений с  контрагентами, а  также отсутствие
системы налоговой безопасности. Многие действуют по принци-
пу — «решение проблем по мере их поступления». Но когда прихо-
дит проверка, оказывается, что обстановка изменилась, вчерашние
методы борьбы утратили эффективность — и  предприниматель,
оставшись со своими трудностями один на один, не всегда справ-
ляется с ситуацией.

Каковы же последние изменения при проверках и  что нужно
изменить в структуре бизнеса, чтобы, как минимум, быть к ним
готовым?

Выстроить защиту, предугадать риски

Прежде всего, каждой компании сегодня следует обзавестись
отстроенной системой комплексной налоговой безопасности.
Не  отдельным регламентом или какой‑то единичной локальной
бумажкой — нет, это должна быть отдельная полноценная поли-
тика наподобие маркетинговой или коммерческой.

Большинство налоговых проверок сегодня происходит со-
гласно четким правилам по сбору доказательственной базы.
Они установлены в ст. 54.1 Налогового кодекса РФ (НК РФ): ис-
кусственность, искажение, бестоварность, умысел, отсутствие
деловой цели, формальный документооборот, неотносимость
к  контрагенту. Соответственно, политика налоговой безопасно-
сти должна отвечать на все эти вопросы и, главное, подтверждать

14

их документально. Находясь непосредственно внутри проверки,
собирать ответы на вопросы ФНС и  искать им подтверждение,
мягко говоря, затруднительно, а иногда и вовсе невозможно, по-
этому необходимо делать это в текущем режиме. Политика долж-
на не просто существовать, она должна работать. Эффект будет
виден сразу.

Второй немаловажный момент: бизнесу нужно знать и  пони-
мать свои налоговые риски. Они делятся на группы, первая из
которых — ретроспективные налоговые риски — существова-
ла в  предыдущие три  года, и  с  высокой долей вероятности они
окажутся предметом возможной проверки ФНС. В  этом случае
необходимо проанализировать былые связи с  контрагентами,
протестировать их на действие ст. 54.1 НК РФ, посмотреть, чего
не хватает, и, пока такая возможность есть, запросить и восста-
новить все нужные доказательства и подтверждения реальности
взаимоотношений.

Вторая группа — текущие налоговые риски. Здесь стоит разо-
браться, какие точечные настройки в  бизнесе лучше применить
в ближайшее время и что поменять в работе компании для того,
чтобы подготовиться к их возникновению.

Третья группа — это риски будущих периодов. Важный вопрос,
на который владельцу бизнеса нужно знать ответ: каким образом
выстраивать отношения с новыми контрагентами или какие изме-
нения стоит учесть, заключая новые контракты.

Основные риски бизнеса, связанные с  агрессивным нало-
говым планированием, ушли в  2020  г. вместе с  возможностью
захватить выездной налоговой проверкой 2017  г. Но многие
элементы того времени, недопустимые сейчас, остались. Один
из них — это накопленная и  годами не  закрывающаяся кре-
диторская задолженность. Обычно ситуация выглядит так:
компании‑контрагенты ликвидируются, задолженность переу-
ступается, но не  погашается. И  во время налоговой проверки
можно сколько угодно доказывать реальность взаимоотноше-
ний с  контрагентом, отсутствие формального документообо-
рота и подтверждать наличие товара, но, если у вас нет ответа
на вопрос: как вы умудрялись получать товар, не платя за него

15

очень долгое время? — выиграть спор с налоговиками будет до-
вольно сложно.

Раньше фискалы могли обнаружить несоответствие поставки
товара и оплат за него, только находясь «внутри» налоговой про-
верки и  запрашивая у  банков финансовые выписки. Сегодня за
счет усовершенствования программного комплекса АСК НДС‑2
они могут выявлять несоответствия в текущем режиме. Чтобы из-
бежать включения компании в  план выездных налоговых прове-
рок, с этой проблемой лучше разобраться заранее.

Налоговый «буфер» уже не поможет

В последнее время при сопровождении налоговых проверок
наблюдается определенный тренд, который напрямую связан
с юридической структурой бизнеса и приводит к достаточно се-
рьезным доначислениям налогов.

Несколько  лет назад одним из вариантов, позволяющих
устранить налоговые риски, была их диверсификация, в  рам-
ках которой при построении или изменении структуры бизне-
са создавались так называемые буферы — торговые дома, аф-
филированные и  не  аффилированные поставщики сырья. Их
задачей было обеспечивать налоговую безопасность основной,
производственной или «фасадной», торговой компании, и  они
брали на себя все сложности взаимодействия с контрагентами,
которые по той или иной причине могли быть признаны про-
блемными. Поскольку эти компании не обладали большим шта-
том или основными средствами, при накоплении определенно-
го количества налоговых угроз они ликвидировались, забирая
с собой потенциальные поводы для проверки.

Сегодня такой вариант диверсификации рисков уже не рабо-
тает. ФНС, проверяя основной бизнес, стала часто использовать
метод доказывания экономической подконтрольности вспомо-
гательных фирм по принципу работы только с  одним контра-
гентом и  доначислять налоги основной компании, фактиче-
ски игнорируя существование вспомогательной. Защищаться
в такой ситуации сложно, поскольку контрагенты, по которым
предъявляют претензии, не  взаимодействуют с  проверяемым

16

налогоплательщиком напрямую и сбор доказательств, которые
подтверждали бы реальность взаимоотношений с  ними, суще-
ственно затруднен.

В  некоторых случаях налоговые органы сначала проверяют
вспомогательную фирму: внутри ревизии доказывают ее связь
с  основной, собирают все негативные доказательства, однако
налог не доначисляют. Затем они входят в налоговую проверку
основной компании и, используя предыдущие доказательства,
заявляют, что она бенефициар всех налоговых проблем.

ФНС ищет виновников «налогового разрыва»

Еще одним изменением, прочно вошедшим в жизнь налогопла-
тельщиков, безусловно, являются «комиссии по разрывам».

По новым правилам налогового администрирования перед на-
значением выездной налоговой проверки ФНС должна провести
с  налогоплательщиком контрольно‑аналитическую работу: пред-
ложить добровольно уплатить налоги и  откорректировать нало-
гооблагаемую базу по всем выявленным рисковым эпизодам его
работы. Обнаружением таких эпизодов занимаются контроль-
но‑аналитические отделы, специально созданные в  инспекци-
ях. Их задача — найти компании, которые по какой‑то причине
не уплатили налоги или подали нулевые декларации, хотя контр-
агенты приняли от них налоговые вычеты. Иными словами, уста-
новить так называемый налоговый разрыв и выстроить от компа-
нии‑нарушителя цепочку, чтобы найти инициатора — конечного
бенефициара.

По сути, сегодня налоговые риски могут «прилететь» налого-
плательщику с  абсолютно неожиданной стороны. И  доказатель-
ства, на которых фискалы основывают свои доводы о принадлеж-
ности «налогового разрыва» конкретной компании, тоже не всегда
понятны.

Результатом такой контрольно‑аналитической работы могут
быть три варианта действий: либо налогоплательщик представ-
ляет в  ФНС убедительные доказательства своей непричастности
к  выявленному «налоговому разрыву», опираясь на требования
ст.  54.1 НК  РФ, либо он признает выявленные нарушения полно-

17

стью или частично, корректирует свою налогооблагаемую базу
и доплачивает налоги и пени. Третий вариант, который происхо-
дит, если проигнорировать обнародованную аналитику: его вклю-
чают в план выездных проверок.

ФНС проводит эту кропотливую работу из квартала в квартал,
и для того чтобы не натыкаться на не относящиеся к вам налого-
вые риски, важно держать руку на пульсе последних изменений:
следить за трендами налогового администрирования, проводить
своевременную диагностику и корректировать работу — внедрять
в  договоры новые пункты и  требования, изменять внутренние
регламенты, обучать сотрудников, дополнять структуру бизнеса
и финансово‑хозяйственных связей. Промедление в этих вопросах
может стоить очень дорого.

С уважением,
управляющий партнер

Александр Лемчик

18

управляющий партнер
Андрей Крупский

Рекомендован международным рейтингом Best Lawyers
в категории Insolvency and Reorganization

Law (Банкротство) и Tax Law (Налоговое право)

Активы сыграют в прятки

Как бенефициарам защитить свое имущество
и не потерять бизнес

Привлечь к  ответственности реального бенефициара с  каждым
годом становится все легче. Претендовать на его имущество могут
кредиторы компании, контролирующие органы, банки и  деловые
партнеры. Попытки «спрятать» активы в последнюю минуту обыч-
но бесполезны, а чаще — незаконны, и только своевременно приня-
тые меры помогут не потерять бизнес.

Риск на пороге

Если бы в начале своей карьеры российские бизнесмены знали
обо всем многообразии оснований, за которые их можно привлечь

19

к ответственности, вероятно, бизнеса в стране было бы куда мень-
ше, чем показывает статистика. Тем предпринимателям, которые
уже состоялись, тем более есть что терять, и они хотят максимально
полно защититься от потери активов.

Но попасть в «зону риска» легче, чем кажется. Например, может
выясниться, что при использовании методов снижения налоговой
нагрузки компания недоплатила налоги и  виновное в  этом лицо
рискует подвергнуться не  только уголовному преследованию, но
и в дальнейшем получить от государства гражданский иск о возме-
щении убытков.

Также на активы могут претендовать кредиторы, ведь долги ком-
пании можно взыскать с топ‑менеджеров и собственников не толь-
ко при банкротстве фирмы, но и в случае, если она уже исключена
из ЕГРЮЛ. Кроме того, руководителя могут привлечь к ответствен-
ности по иску самой компании — и это еще один подводный камень.

Первое, что стараются сделать оппоненты должника, — доказать
его связь с тем или иным активом. Для того чтобы ее скрыть, суще-
ствует несколько способов.

Брак как «подушка безопасности»

Если потенциальный должник оказался в  сложной ситуации
и при этом состоит в браке, то он может спасти семейную собствен-
ность, переоформив ее на супруга при помощи соглашения о разде-
ле имущества. Такой документ можно составить не только будучи
в браке, но и после развода, он позволяет четко разграничить права:
супруги могут прописать в нем доли в каждом объекте либо опре-
делить раздельный режим владения. В  2019  г. Верховный суд  РФ
разрешил включать в соглашение и личное добрачное имущество:
теперь должник может наполовину обезопасить его от  претензий
кредиторов и  арбитражного управляющего. Однако ту собствен-
ность, которую супруги получили в наследство, разделить нельзя.

Составляя документ, лучше избегать существенной диспропор-
ции долей разделенного имущества и соблюдать принцип соразмер-
ности, иначе кредиторы могут оспорить перевод активов. Одновре-
менно можно инициировать развод в суде: он придаст соглашению
дополнительный «реальный» штрих и  покажет кредиторам, что

20

стороны не  намеревались ущемлять их права. Затем имущество
следует оценить, нотариально удостоверить и  зарегистрировать
право собственности на разделенные активы в Росреестре.

Важно, чтобы после развода каждый супруг содержал свои
активы самостоятельно — это позволит доказать их обособлен-
ность. Ведь если при анализе банковских выписок арбитражные
управляющие обнаружат общие расходы, они могут сделать вывод
о мнимости совершенной сделки.

Соглашение о разделе имущества, как и любую сделку, можно
оспорить в  суде в  установленный законом срок исковой давно-
сти — он составляет три года.

Продать нельзя подарить

Весьма популярный способ защиты актива — его продажа дру-
жественному лицу. Вероятность оспаривания этой и других сде-
лок зависит от даты ее заключения: договор можно оспорить либо
за стандартные три года, либо в течение десяти лет после подписа-
ния — если кредиторы докажут, что истинной целью купли‑про-
дажи было сокрытие имущества.

Чтобы в  будущем вам не  пришлось подтверждать реальность
сделки, стоит учесть несколько рекомендаций. Во‑первых, цена
в  договоре должна соответствовать рыночной. Во‑вторых, на
роль покупателя лучше привлечь лицо, способное объяснить
происхождение средств, на которые оно приобретает имущество.
Если договор оплачивается в  наличном порядке, передачу денег
и  оформление расписки лучше проводить в  присутствии нота-
риуса. Если же для расчета выбрана безналичная форма, то здесь
стоит предпочесть фактическое перечисление денег со счета по-
купателя продавцу, а их возврат осуществить в наличной форме.

Еще один вариант «разорвать» связь между владельцем и акти-
вом — подарить его.

Но тут важно помнить, что в течение десяти лет с момента совер-
шения любой сделки кредиторы могут попробовать оспорить ее по
нормам ГК РФ, и анализ судебной практики показывает, что в слу-
чаях применения к КДЛ субсидиарной ответственности договор да-
рения оспаривается чаще других, а кредиторы открыто расценивают

21

его как операцию по выводу активов. При этом они обязаны доказать,
что сделка совершалась именно в целях уклонения от уплаты долга.
Считается, что должник злоупотребляет правом, если отчуждает
имущество в  период, когда уже отвечает признакам неплатежеспо-
собности, договор совершен на нерыночных условиях (т.е. причиняет
ущерб), а сторона по сделке знала о ситуации должника.

В целом дарение сложно назвать надежным способом спасти иму-
щество, прибегать к нему рекомендуется только в крайних случаях.

Залог страхует от потери

От форс‑мажора и риска утратить контроль над имуществом нель-
зя защититься на сто процентов, но способы подстраховаться все‑таки
есть. Один из наиболее эффективных — залог.

Например, вы можете выдать покупателю (родственнику или зна-
комому) заем с оформлением залога на приобретаемую недвижимость.
Размер займа, который прописывается в  договоре, будет приблизи-
тельно равен стоимости имущества. По сути, эта сделка является «без-
денежной»,  т.е. вместо фактической передачи средств оформляется
лишь расписка в их получении.

Преимущество этого варианта в том, что актив нельзя реализовать
без согласия залогодержателя. Недостаток — возможность отследить
связь между ним и реальным владельцем. Поскольку сведения о залоге
отражаются в ЕГРН, они доступны неограниченному кругу лиц. Если
залогодержатель окажется родственником лица, контролирующего
должника (КДЛ), то кредиторы, обнаружив запись о залоге интересу-
ющего их имущества, могут посчитать, что сделка была реализована
формально и в ущерб их интересам с помощью заинтересованных лиц.
И попытаются признать ее мнимой. Поэтому в качестве залогодержа-
теля или заимодавца целесообразно ставить лицо, не связанное с КДЛ
напрямую.

Заем покупателю можно выдать и без оформления залога — в этом
случае контроль над продаваемой собственностью снижается, но од-
новременно такой ход является и преимуществом, поскольку кредито-
ры не найдут связи между КДЛ и заимодавцем. Расписку, подтвержда-
ющую оплату, можно оформить с открытой датой — она «подстелет
соломку» на случай мошенничества доверенного лица.

22

В  качестве дополнительной страховки формальный собственник
актива и реальный бенефициар могут заключить опционное соглаше-
ние. В этом случае, если наступит срок возврата имущества истинному
владельцу, а номинальный держатель по каким‑то причинам не захо-
чет его переоформлять, сделку возможно будет совершить без факти-
ческого присутствия второй стороны. Опционное соглашение непу-
блично, конфиденциально и заключается в нотариальном порядке.

Траст не догонят

Если потенциальный должник владеет имуществом за рубежом
и  отдельные его объекты задекларированы в  разных странах, это
означает, что у  налоговых органов есть информация об иностран-
ных счетах, с которых оплачивались их покупка и содержание. Со-
ответственно, владелец рискует получить требования по взысканию
долгов за счет такого имущества, особенно если в реестр кредиторов
войдет налоговая служба.

Для защиты иностранной собственности можно использовать
разные варианты, аналогичные российским: раздел и продажу, залог
и прочее. Порядок их оформления и реализации зависит от особен-
ностей законодательства той страны, в которой находится имуще-
ство. Но одним из самых эффективных, удобных и конфиденциаль-
ных инструментов является траст — при его использовании активы
приобретают особый статус.

Суть траста в том, что его имущество не принадлежит ни учре-
дителю (он теряет право собственности на него с момента передачи
имущества управляющему), ни доверительному собственнику‑тра-
сти (он только управляет этим имуществом и является формальным
держателем титула на активы), ни бенефициарам до даты прекраще-
ния траста.

Несмотря на то что траст не является юридическим лицом, на его
имя может быть открыт отдельный счет, он может иметь собствен-
ные обязательства и осуществлять инвестиции.

Имущество, которое передается в траст, перестает быть собствен-
ностью учредителя, и, следовательно, его невозможно конфисковать
или потребовать выплату из траста в качестве компенсации по иску
к учредителю или бенефициару. Оно также отделено и от активов

23

доверительного собственника, и на него нельзя обратить взыскание,
связанное с его долгами.

Доверительный собственник инвестирует предоставленные в его
распоряжение средства по собственному усмотрению, но в рамках
условий трастового соглашения. Помимо соглашения учредитель
обычно передает доверительному собственнику меморандум, содер-
жащий его пожелания по управлению имуществом, который, впро-
чем, не  является юридически обязывающим документом. Учреди-
тель также вправе назначить гаранта траста, который контролирует
деятельность доверительного собственника и может при необходи-
мости заменить его на другого.

Бенефициар может получать доходы от  активов траста, но
не  вправе ими распоряжаться,  т.е. у  него сложно их отобрать. Что
касается выплат бенефициару, то их сроки и размеры также опре-
деляются трастовым соглашением и могут быть поставлены в зави-
симость от  определенных событий. В  итоге все имущество, вклю-
чая доходы от инвестиций, но за вычетом управленческих расходов,
должно перейти в распоряжение бенефициара.

Для наиболее эффективной защиты иностранных активов, как
правило, используют безотзывный траст — в  этом случае после
подписания трастового соглашения полный контроль над имуще-
ством переходит к управляющему. С одной стороны, такую потерю
контроля можно отнести к плюсам, ведь она ограждает переданные
в траст активы от кредиторов. С другой стороны, создать и содер-
жать безотзывный траст — удовольствие дорогостоящее. А  из‑за
того что учредитель теряет юридический титул владения активами,
продать имущество тоже будет непросто.

Главный принцип, на котором строится защита активов, — своев-
ременное планирование и профилактика. Если заранее просчитать
все возможные риски потери имущества и озаботиться ликвидаци-
ей «тонких мест», можно избежать многолетних судов, сохранив ак-
тивы и время.

С уважением,
управляющий партнер

Андрей Крупский

24

практика

Структурный
и налоговый консалтинг

Людмила Круглова,

руководитель практики «Структурный и налоговый консалтинг»
Рекомендована международным рейтингом Best Lawyers
в категории Corporate Law

Александр Беляев,

заместитель руководителя практики «Структурный и налоговый
консалтинг»
Рекомендован международным рейтингом Best Lawyers в категории Tax Law

26

Практика «Налоговый консалтинг» воплощает профессиональ-
ный опыт и компетенции в одной из лидирующих специализаций
rомпании — оценке налоговых рисков и управлении ими.

Более 10 лет налоговые консультанты практики реализуют про-
екты, связанные с комплексной оценкой налоговых последствий биз-
нес-проектов, крупных сделок, сложных контрактных обязательств;
дают рекомендации по правильному учету хозяйственных операций,
ориентируясь на разумный баланс налоговой выгоды и рисков; помо-
гают клиентам сформировать правильную фактуру и аргументацию
для защиты от налоговых претензий.

В число ключевых gродуктов практики входят:
• Tax due diligence;
• с опровождение процедуры возмещения НДС;
• н алоговое структурирование сделок M&A;
• налоговое обоснование и закрепление маркетинговой политики;
• налоговая диагностика внутригрупповых связей и др.

Наши клиенты — крупнейшие российские компании в отрасли
ритейла, девелопмента, логистики, фармпроизводства, IT-услуг.

В работе мы прежде всего нацелены на поиск разумных рабо-
тающих решений, позволяющих клиентам достичь поставленных
бизнес-целей с приемлемыми налоговыми потерями.

27

Жарова Екатерина,

юрист практики «Структурный и налоговый консалтинг»

Айвазян Рубен,

юрист практики «Структурный и налоговый консалтинг»

Топ‑5 причин, почему к вам не придет
инвестор. Практические рекомендации,
как сделать структуру инвестиционно
привлекательной

Привлечение инвестиционного капитала зачастую явля-
ется единственным способом сохранения и развития бизнеса
или его отдельных направлений. При этом достижение балан-
са интересов собственника и  инвестора напрямую зависит
от инвестиционной привлекательности компаний.

Так, собственник заинтересован в наиболее выгодной сдел-
ке, условием которой является сохранение максимального
контроля над бизнесом с  одновременным привлечением наи-
большего объема инвестиций.

В  таких условиях крайне важным является то, какие пер-
спективы развития в  краткосрочном и  долгосрочном плани-
ровании собственник готов предложить потенциальным ин-
весторам.

Как правило, при обсуждении условий инвестирования
стороны руководствуются подготовленными маркетинговы-
ми исследованиями, стратегическими планами развития, фи-
нансовой моделью и иными показателями, предоставляемыми
собственником. Однако ключевую роль, безусловно, играет
финансово‑хозяйственная и юридическая модель построения
бизнеса, которую собственник предлагает инвестору.

28

«Первичный скрининг»: вопросы, волнующие инвестора
больше всего

Стоит особо отметить, что на сегодняшний день процедура
DUE DILIGENCE — комплексная оценка бизнеса, осуществляемая
на основе данных, раскрываемых собственником, а  также из от-
крытых источников — является основным и обязательным этапом
любой инвестиционной сделки. Как правило, в рамках проверки
инвестора будут интересовать следующие сведения:
• ю ридическая, финансово‑хозяйственная и корпоративная струк-

тура всего бизнеса (а именно — функциональная роль всех ком-
паний, входящих в группу, а также организационно‑хозяйствен-
ные связи между ними);
• н алоговая нагрузка отдельных компаний группы и бизнеса в це-
лом. Налоговый, бухгалтерский и управленческий учет;
• состав материальных и нематериальных активов бизнеса, в том
числе разрешительная документация, лицензии, свидетельства
и пр.;
• непогашенные обязательства бизнеса, а  также обременения ак-
тивов, судебные разбирательства, проверки со стороны контро-
лирующих органов;
• штат сотрудников, перечень основных контрагентов, внутрен-
ние политики и  приказы, маркетинговая и  рекламная деятель-
ность и многое другое.

Анализ этих сведений может проводиться как по инициативе
собственника, так и по инициативе инвестора.

В случае проведения проверки по инициативе собственника це-
лью является анализ бизнеса глазами потенциального инвестора,
в ходе которого необходимо выявить возможные налоговые, кор-
поративные и иные риски бизнеса, а также предпринять меры по
устранению или минимизации обнаруженных рисков. Зачастую
требуется обособить активы для инвестирования от  других на-
правлений деятельности, для чего осуществляются проекты по из-
менению юридической структуры бизнеса или подготовка бизнеса
к продаже (так называемая процедура VENDOR ASSISTANCE).

Также процедура DUE DILIGENCE проводится при провер-
ке потенциального бизнеса перед покупкой по заказу инвестора.

29

В таком случае внимание направлено на выявление рисков и обе-
спечение баланса интересов собственника и инвестора с включе-
нием механизмов защиты последнего.

«Сделка» под угрозой: топ‑5 ошибок, которых следует
избежать

Как правило, для инвесторов, способных вывести группу ком-
паний на качественно новый уровень, прозрачная структура биз-
неса — одно из основных требований к объекту инвестирования,
так как она позволяет инвестору, с одной стороны, иметь четкое
представление о перспективах развития компании, а с другой —
защитить свои права и инвестиции от потенциальных рисков.

В  ситуации, при которой структура бизнеса является дефект-
ной или недостаточно прозрачной, инвестор может отказать в фи-
нансировании или обеспечить его на невыгодных для собственни-
ка условиях.

Несмотря на то что каждый случай уникален, как правило, сле-
дующие обстоятельства на практике являются причиной отказа
инвестора от сделки:

1. Неупорядоченная юридическая структура. Наличие неэф-
фективных, «серых» или высокорисковых элементов в структуре

Зачастую по историческим причинам формирования группы
компаний в периметре бизнеса оказываются неэффективные эле-
менты — компании, не осуществляющие активной деятельности
или ведущие деятельность в  условиях высокого риска привлече-
ния к ответственности.

Так, например, может сложиться ситуация так называемого
«незаконного дробления бизнеса» — формального разделения
единого бизнеса между компаниями, применяющими льготные
системы налогообложения. Такая ситуация может сложиться
и в отсутствие умысла собственника бизнеса на уклонение от на-
логообложения (например, ранее часть  компаний принадлежала
бизнес‑партнеру, но в  дальнейшем была продана собственнику).
Подобные факты понижают инвестиционную привлекательность
бизнеса и ставят под угрозу планируемую сделку.

30

Как показывает наша практика, еще одной проблемой может
являться отсутствие четких рычагов управления и контроля («де-
централизованная система управления»). Такая ситуация может
сложиться при ведении бизнеса несколькими членами семьи, че-
рез технические иностранные компании или в  случаях исполь-
зования номинальных лиц при выстраивании управления. По-
добная запутанная схема владения бизнесом помешает привлечь
инвестора, а  потенциальные риски снизят стоимость продавае-
мых активов.

Совет: перед встречей с инвестором рекомендуется привести
юридическую (корпоративную) систему владения в соответствие
с фактической. Инвестор должен знать, кем являются его будущие
бизнес‑партнеры и из каких элементов состоит бизнес. При выяв-
лении негативных факторов юридическую структуру необходимо
доработать, минимизировав все риски и  возможные негативные
последствия, а в некоторых случаях полностью обновить.

2. Расхождение управленческого и  бухгалтерского учета
с фактическими обстоятельствами

При отсутствии в  группе компаний четкого финансового ме-
неджмента и планирования часто возникают ситуации, когда вну-
тригрупповые сделки или нерациональные, порой «избыточные»
операции приводят к возникновению в учете неиспользуемых ак-
тивов или технических пассивов, накапливанию задолженности
между компаниями группы.

В  такой ситуации является затруднительным представление
инвестору достоверных сведений о финансовых показателях ком-
пании — данные о реальной прибыли, уровне затрат, рентабельно-
сти в разрезе каждой единицы продукции (работ, услуг) являются
искаженными и требуют уточнения.

Совет: перед встречей с  инвестором необходимо провести
анализ операций, приводящих к  искажениям в  учете, чтобы
не допускать подобных ошибок в будущем. Рекомендуется про-
вести полную инвентаризацию активов и  пассивов компании,
а также привести учет в соответствие с фактическими пока-
зателями.

31

3. Отсутствие прозрачной системы получения прибыли соб-
ственником бизнеса

В  условиях привлечения инвестиционного финансирования
важно обеспечить инвестору возможность получения прибыли
от собственных инвестиций в долгосрочной перспективе. Без по-
нимания процесса возврата инвестиций, а  также сроков окупае-
мости вложений инвестор не будет заинтересован в сделке. Соот-
ветственно, один из главных вопросов, который задаст инвестор,
будет заключаться в способе получения прибыли от деятельности
бизнеса.

Если в текущей структуре система получения прибыли соб-
ственником не налажена — например, денежные средства оста-
ются внутри группы компаний по причине «закредитованно-
сти», наличия непогашенных обязательств перед контрагентами
или существенных ограничений (например, залогов)  — инве-
стор, вероятнее всего, откажется от участия в инвестиционном
проекте.

Совет: перед встречей с инвестором проведите инвентариза-
цию всех пассивов и обременений. Целесообразно отразить в фи-
нансовой модели компании четкий план, содержащий срок воз-
врата инвестиций и  уровень дохода, который может получить
инвестор после окупаемости вложений.

4. Разделение ключевых активов между отдельными элемен-
тами структуры. Неэффективное владение активами

Как правило, в инвестиционный проект попадает не весь биз-
нес, а отдельный контур компаний — так, например, инвестор мо-
жет быть не заинтересован принимать непосредственное участие
в  так называемых «обслуживающих компаниях» — компаниях,
выполняющих посреднические функции, осуществляющих логи-
стику и т.д.

В  такой ситуации инвестор становится участником отдельных
компаний (группы компаний). Однако в том случае, если ключевые
активы находятся за периметром инвестиционного проекта (товар-
ный знак, недвижимое имущество и т.д.), инвестор теряет интерес
в финансировании блока бизнеса, не наделенного активами.

32

Также зачастую бенефициары для усиления контроля удержи-
вают важнейшие активы в личной собственности, оставляя за со-
бой право получения вознаграждения за использование этих ак-
тивов компаниями группы. Такое распределение активов может
показаться непривлекательным для инвестора в  случае, если ак-
тивы являются ключевыми для стабильного функционирования
бизнеса.

С  другой стороны, при включении всех основных активов
в  периметр инвестиционного объекта имущество выходит из
полного контроля собственника, что может нарушать его ин-
тересы.

Совет: перед встречей с  инвестором продумайте несколько
стратегий инвестиционного финансирования. Необходимо обе-
спечить не  только баланс интересов сторон инвестиционного
проекта, но и безопасность каждого участника. Порой в целях со-
хранения баланса интересов между собственниками бизнеса и по-
тенциальным инвестором целесообразно внедрить корпоратив-
ный договор (акционерное соглашение). В частности, в соглашении
возможно предусмотреть непропорциональное распределение ди-
видендов между собственниками бизнеса на период окупаемости
вложений инвестора. Кроме того, в  договоре можно предусмот-
реть порядок управления компанией и урегулирования конфликт-
ных ситуаций между собственниками.

5. Экономическая неэффективность сделки
Безусловно, в  условиях различных форм привлечения инве-
стиционного капитала важную роль играет экономическая эф-
фективность сделки. Так, например, различный эффект будет
иметь заемное и стратегическое инвестирование, которое пред-
полагает покупку инвестором долей или акций компании (груп-
пы компаний).
При этом немаловажную роль играют и налоговые последствия
выбранной модели инвестирования. Стоит особо отметить, что
речь не идет о налоговой оптимизации — модель инвестирования
выбирается с  учетом показателей рентабельности самой сделки
и интересов сторон.

33

Зачастую одним из наиболее оптимальных решений явля-
ется создание объекта инвестирования в  особых экономиче-
ских зонах (ОЭЗ) или на территориях опережающего развития
(ТОСЭР), в условиях которых ведение отдельных видов произ-
водственной или наукоемкой деятельности является наиболее
рентабельным.

Совет: перед встречей с  инвестором посмотрите на инве-
стиционный проект глазами инвестора — насколько сделка бу-
дет рентабельна не только для вас, но и для него. Как правило,
консультанты компании «Лемчик, Крупский и партнеры» реко-
мендуют рассмотреть ряд доступных вариантов оформления
инвестиционной сделки, посмотрев на нее через призму эко-
номической и  налоговой эффективности. Детальные расчеты
позволяют определить будущие налоговые последствия сделки,
сформировать в  группе компаний центры прибыли и  спосо-
бы дальнейшего распределения дивидендов. Наличие подобного
расчета значительно увеличивает инвестиционную привлека-
тельность сделки.

Таким образом, несмотря на значимость производимого про-
дукта или уникальность технологии, применяемой бизнесом,
инвестиционная привлекательность не сводится исключитель-
но к  содержанию, сути бизнеса. Одним из главных критериев
для принятия решения об инвестировании является прозрач-
ная, гибкая и  удобная в  управлении, безопасная юридическая
структура.

Метафорически юридическая структура бизнеса представляет
собой основу,  т.е. «скелет», деятельности компании, без которой
здоровое существование и развитие «бизнес‑организма» является
невозможным в  условиях постоянно изменяющейся экономиче-
ской среды.

Соответственно, для привлечения инвестора и  обеспечения
баланса его интересов с  интересами собственника необходимо
выстроить инвестиционно привлекательную модель ведения биз-
неса с  ликвидацией или минимизацией возможных негативных
рисков.

34

Сухолинский‑Местечкин Эдвард,

юрист практики «Структурный и налоговый консалтинг»

Когда холдинг не равно дробление (анализ
положительной судебной практики 2021 года)

Когда несколько коммерческих организаций объединены и та-
кое объединение основано на экономическом контроле одного
участника над другими — такую форму объединения принято
считать холдингом.

Зачастую лица внутри холдинга взаимосвязаны не только сво-
ей аффилированностью, но и  расположением по одному адресу,
общей материальной базой, распределением активов, единой бух-
галтерией и кадровой политикой, счетами в одном банке, едины-
ми телефонными номерами, адресом электронной почты, сайтом,
товарным знаком.

Через призму взгляда налогового органа — имеет место дро-
бление бизнеса. Так отнюдь не всегда!

В  2021  г. было рассмотрено более сотни дел по дроблению
бизнеса и  менее 13% из них в  пользу налогоплательщика. Сре-
ди этих 13  % есть одно показательное и  очень важное дело
(№  А49‑4003/2020), в  котором налогоплательщику, ведущему
предпринимательскую деятельность в форме холдинга, удалось
«отбить» все доводы налогового органа, связанные с  формаль-
ной и фактической взаимозависимостью группы, и подтвердить
позицию, что использование преимуществ специальных налого-
вых режимов нельзя считать получением необоснованной нало-
говой выгоды.

Налогоплательщиком была доказана направленность его дей-
ствий на оптимизацию операционных и транзакционных издер-
жек, связанных с исключением дополнительных непроизводствен-
ных затрат для концентрации на производственном процессе
и последующем его поддержанием и развитием.

35

Суд принял во внимание подходы вышестоящих судов к  раз-
решению подобных налоговых споров, проанализировав историю
создания группы компаний, наличие экономических целей созда-
ния субъектов и их взаимодействия, проверив факты осуществле-
ния ими реальной предпринимательской деятельности.

Например, выделение торгового дома в отдельное юридическое
лицо позволило компаниям не отвлекать средства на содержание
торговых точек (аренда помещений, покупка торгового оборудо-
вания и  иные сопутствующие платежи), а  также на содержание
персонала, занимающегося розничной продажей (заработная пла-
та, отчисления во внебюджетные фонды).

Суд указал: «желание производителя выделить розничную про-
дажу продукции в отдельный самостоятельный бизнес имеет раз-
умный экономический интерес, связанный с  исключением у  него
дополнительных затрат на организацию и  осуществление роз-
ничной торговли производимой продукцией, выход на новые рынки
сбыта, на поиск и аренду торговых помещений, на приобретение
торгового оборудования, привлечение персонала, выплату торго-
вым работникам заработной платы, страховых взносов во вне-
бюджетные фонды, что налоговым органом в ходе судебного разби-
рательства также не опровергнуто...»

Создание второй компании было обусловлено выходом из со-
става акционеров нескольких физических лиц, которые решили
на основе обособленного имущества организовать собственный
бизнес.

Третью компанию создали под проект с иностранными партне-
рами, о  чем свидетельствовал разработанный бизнес‑план, кон-
тракт о намерениях.

Создание остальных трех компаний объяснялось реализацией
инвестиционного регионального проекта совместно с  местными
властями.

Суд пришел к выводу, что доказанные обстоятельства и причи-
ны создания отдельных организаций имеют понятные и разумные
деловые цели экономического характера.

Налогоплательщиком также было доказано, что все компании
группы создавались без уменьшения объемов производства и на-

36

логовой нагрузки на «основную» компанию, для целей самостоя-
тельного ведения бизнеса.

Каждая компания имела собственные ресурсы для осущест-
вления деятельности (персонал, техническую базу, оборудование,
помещение), вели раздельный бухгалтерский учет, имели отдель-
ные балансы, собственный персонал, отдельные расчетные счета,
заключали и исполняли от своего имени сделки и по итогам своей
предпринимательской деятельности самостоятельно уплачивали
налоги и сборы.

Данные обстоятельства указывали на разумный характер по-
добного структурирования и  не  потребовали дополнительного
подтверждения.

Относительно распоряжения активами внутри группы суд
указал на критерии, сформулированные в п. 4 Обзора практики
от 04.07.2018, связанные с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ1,
согласно которым при оценке обоснованности налоговой выгоды
судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенно-
сти корпоративной структуры (история создания взаимозависи-
мых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия
управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц,
использование общих трудовых и  производственных ресурсов,
особенности гражданско‑правовых отношений внутри группы.

В том числе суд указал на необходимость учитывать, что участ-
ники предпринимательской деятельности (в том числе взаимоза-
висимые лица) вправе по своему усмотрению принимать различ-
ные решения о развитии и направлениях своего бизнеса, тогда как
налоговый орган не может решать за налогоплательщиков, каким
именно образом следует распоряжаться своими активами.

Стоит обратить особое внимание на указания суда о  допу-
стимом налоговом структурировании бизнеса при применении
специальных налоговых режимов:

«…применение налогоплательщиком установленных законо-
дательством о  налогах и  сборах специальных режимов налогоо-

1 О бзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5
Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего
предпринимательства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

37

бложения, в  том числе в  виде ЕНВД, является законным правом
соответствующего лица и не свидетельствует о признаках недо-
бросовестного поведения в налоговой сфере…»

«…Каждый из рассматриваемых фигурантов удовлетворяет
признакам самостоятельных субъектов предпринимательской
деятельности, установленным применительно к юридическим ли-
цам ст. 48, 49 Гражданского кодекса Российской Федерации. Каж-
дый из них в  рамках НК  РФ по своему усмотрению при наличии
установленных критериев имеет право применять специальные
режимы налогообложения, которые имеют своей сутью поддержку
некрупного предпринимательства…»

Подытоживая вышеуказанные выводы суда, можно сделать
вывод о том, что налогоплательщик вправе использовать преиму-
щества налоговых режимов, а  налоговая оптимизация законна,
когда является не отдельной целью, а инструментом для развития
бизнеса.

Важным данное дело является и  с  точки зрения того, что
судом не  была принята ссылка налогового органа на норму
ст. 54.1. НК РФ, а вышестоящими судами было разъяснено нало-
говому органу, что нормы ст. 54.1. НК РФ и письмо ФНС1 направ-
лены на конкретизацию механизма налогового контроля, а не на
создание дополнительных условий для применения карательных
мер и  все то, что посягает на принцип состязательности сторон,
не должно применяться.

1 П исьмо ФНС РФ от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения ст. 54.1
Налогового кодекса Российской Федерации».

38

Петров Евгений,

юрист практики «Структурный и налоговый консалтинг»

Франчайзинг и дробление бизнеса — в каких
случаях договор не спасет от претензий

В  последнее время «модным» способом снижения налоговых
рисков признания искусственного дробления бизнеса стало за-
ключение договоров коммерческой концессии (франчайзинговых
договоров).

Использование франчайзинговых договоров позволяет право-
обладателям (зачастую это бенефициары) не только получать ле-
гальный доход в виде роялти от использования интеллектуальной
собственности, но и вроде бы абсолютно безопасно вести деятель-
ность в рамках подконтрольной группы компаний.

Однако такие признаки франшизы, как наличие общего штата
сотрудников, единой маркетинговой политики, ценообразования,
оформление помещений в  одном стиле, использование единой
спецодежды и т.п., «в ином контексте» могут лишь усугубить обо-
значенные риски.

Проверяющие, как правило, предъявляют налоговые претен-
зии к правообладателю, создавшему, по их мнению, подконтроль-
ную сеть формально независимых франчайзи, заключивших дого-
вор коммерческой концессии.

Тем не  менее возможны претензии и  к  франчайзи, который
заключает с  независимым франчайзером‑правообладателем ре-
альный договор коммерческой концессии, но делает это через не-
сколько подконтрольных лиц. Целью этого является соблюдение
лимитов по специальным налоговым режимам. Но при отсутствии
налоговой безопасности проверяющие объединят их в  «единый
хозяйствующий субъект» и доначислят налоги, штрафы, пени.

Налоговые органы, анализируя франчайзинговую структуру,
обращают внимание, насколько взаимоотношения сторон явля-

39

ются реальными. Не  прикрывают ли они обычную аффилиро-
ванность и деятельность группы как одного субъекта под единым
управлением. Проверяющие обратят внимание на степень само-
стоятельности, управляемости и  подконтрольности (финансовой
и владельческой) всех сторон этих отношений.

Следует отметить, что при наличии финансовой подконтроль-
ности (например, когда франчайзи одной сети покупают товары
только у  рекомендованных поставщиков, имеют строго ограни-
ченный правообладателем ассортимент и  строго установленные
/ согласованные правообладателем цены) налоговый орган согла-
сится с тем, что франшиза реальна и правообладатель не дробит
свой бизнес, если будут отсутствовать иные факторы, свидетель-
ствующие о  полной аффилированности. Например, при неопла-
те роялти правообладатель сразу начинает процесс взыскания
или вовсе расторгает договор (т.е. отсутствует нелогичная с точки
зрения бизнеса лояльность к  неисполнению обязанностей фран-
чайзи), или при нарушении правил о фирменном стиле, или тех-
нологиях продаж, или стандартов работы с покупателями, право-
обладатель предъявляет претензию и штраф.

Ниже описаны факторы, на которых налоговые органы вы-
страивают доказательственную базу против налогоплательщи-
ков, обвиняемых в получении необоснованной налоговой выгоды
в связи с незаконным дроблением. Отметим, что наличие только
одного фактора никогда не бывает достаточно для подтверждения
недобросовестности налогоплательщиков. На практике инспекто-
рам удается собрать доказательства по целому комплексу призна-
ков нереальности франчайзинговых отношений.

Взаимозависимость франчайзи и франчайзера

Франшизная модель предполагает наличие в  бизнесе незави-
симых франчайзи, действующих самостоятельно, отдельно друг
от друга и в своих интересах. Если субъекты имеют фактическую,
или тем более юридическую взаимозависимость (общих учреди-
телей, руководителей), то проверяющие будут скрупулезно иссле-
довать вопрос реальности франчайзинговых отношений сторон,
наличия умысла в получении необоснованной налоговой выгоды.

40

Формальное заключение договора коммерческой
концессии

Договор можно признать «формальным», когда между фран-
чайзи и  правообладателем / франчайзером отсутствуют факти-
ческие взаимоотношения, указывающие на исполнение договора
франшизы, либо в самом договоре отсутствуют элементы, которые
при наличии фактических реальных отношений присутствовали
бы в договоре.

Часто при оформлении договора, который стороны и не плани-
ровали исполнять, используется обычно типовая форма, «скачан-
ная» из интернета или других источников. Такой «шаблонный»
договор, как правило, содержит общее описание предмета догово-
ра, прав и обязанностей сторон, без их детализации применитель-
но к деятельности субъектов. Использование неадаптированного
договора позволяет налоговым органам делать вывод об «искус-
ственности» взаимоотношений сторон.

Например, одним из элементов работы сети (оформленной
как франчайзинг) является система лояльности для потребителей
(оформление бонусных карт, проведение рекламных акции, рас-
пределение затрат между сторонами и т.п.). Однако если условия
договора не  регулируют особенности такой работы, не  содержат
условий о  разработке положений о  системе лояльности и  обяза-
тельном присоединении франчайзи к этой системе, то проверяю-
щие усмотрят в этом факте искусственность.

Также явным признаком искусственности договорных отноше-
ний является то, что правообладатель не осуществляет контроль-
ные функции по использованию комплекса исключительных
прав, соблюдению правил, стандартов, установленных договором
коммерческой концессии, не  оказывает организационную и  кон-
сультационную помощь в ведении финансово‑хозяйственной дея-
тельности франчайзи.

При этом исполнение договора со стороны франчайзи может
осуществляться, например, только в виде перечисления франчай-
зеру роялти, без фактического использования товарного знака.

Также в  самом договоре в  принципе может частично отсут-
ствовать комплекс передаваемых исключительных прав, в  част-

41

ности программное обеспечение, сайт, бренд‑бук (brand book),
технологии продаж, правила, регламентирующие использование
фирменного стиля правообладателя и т.п.

Не осуществляется выплата роялти в адрес
правообладателя / франчайзера

Каждый правообладатель, прежде всего, заинтересован в полу-
чении дохода от  своей предпринимательской деятельности: сда-
ча товарного знака в  пользование третьим лицам на возмездной
основе. Поэтому если франчайзи не  перечисляют роялти либо
перечисляют частично, либо с опозданием, и при этом отсутству-
ет претензионно‑исковая работа со стороны франчайзера, то это
свидетельствует об искусственности в отношениях сторон и, как
следствие, получении ими необоснованной налоговой выгоды
(ст. 54.1 НК РФ).

Размер роялти не соответствует среднерыночному
уровню

Существенное отклонение согласованного размера роялти
от  рыночного часто используется налоговыми органами в  каче-
стве подтверждения отсутствия экономической целесообразности
у франчайзи в заключение такой сделки. Это существенно увели-
чивает вероятность проведения в  отношении таких лиц налого-
вой проверки после учета последними соответствующих расходов
для целей налогового учета. При этом понесенные расходы по ис-
пользованию товарного знака должны быть направлены на полу-
чение налогоплательщиком прибыли и связаны с текущей его дея-
тельностью (см. например, Постановление ФАС Уральского округа
от 12.05.2009 № Ф09‑2876/09‑С3).

Миграция товарного знака между «правообладателем»
и ИП

При организации бизнеса не  все собственники прогнозируют
использование интеллектуальной собственности в  будущем. По-
этому часто товарные знаки первоначально регистрируются на

42

основное общество, а спустя некоторое время продаются другому
субъекту или собственнику в статусе ИП, причем не по рыночной
цене. После чего осуществляется обратное получение товарных
знаков, но уже в рамках франчайзинговой или лицензионной мо-
дели. При этом размер роялти может существенно отклоняться
от  рынка как в  большую, так и  в  меньшую сторону. При отсут-
ствии должного легендирования таких взаимоотношений, эконо-
мической обоснованности действий сторон, деловой цели риски
«дробления» бизнеса оцениваются как высокие.

В качестве иллюстрации такой ситуации можно привести дело
с  фармацевтической компанией ЗАО «Фармцентр ВИЛАР». Суд
пришел к  выводу об отсутствии экономического смысла отчуж-
дения товарного знака в адрес ИП по цене 10000 руб. (по оценке
проверяющих — 193746 000 руб.), а также дальнейшего заключе-
ния лицензионного договора на использование 12 товарных зна-
ков за более чем 54 млн. руб., поскольку изначально завод сам был
правообладателем товарных знаков. Более того, после заключения
лицензионного договора все расходы, связанные с поддержанием
товарных знаков в правовой охране, на рекламу и коммерческое
продвижение продукции, реализованные под товарным знаком,
были понесены самим заводом (см. Постановление Арбитражно-
го суда Московского округа от 09.11.2017 № Ф05‑16498/2017 по делу
№ А40‑34089/2017).

Количество пользователей товарного знака

Франчайзинговый бизнес предполагает развитие сети, вклю-
чение в  нее как можно большего количества франчайзи и  рас-
ширение узнаваемости. Наличие одного, двух франчайзи, да еще
и  вновь зарегистрированных либо из числа бывших работников
также может быть признаком искусственности взаимоотношений.

Франчайзи и франчайзер действуют как единый субъект
хозяйственных взаимоотношений

Признаками того, что бизнес разделен на юридические оболоч-
ки исключительно формально, являются: наличие единой систе-
мы закупок, общего персонала, имущества, смешение товаров на

43

складе, наличие финансовых отношений между франчайзи при
отсутствии должного юридического и экономического обоснова-
ния, деловой цели и документального оформления. При выявле-
нии этих признаков проверяющие поставят под сомнение реаль-
ность и легитимность франчайзинговой модели.

Ярким примером такой ситуации является дело KFC. В Опре-
делении Верховного суда РФ от 8 ноября 2019 г. № А32‑46644/2017
суд согласился с  обвинениями в  дроблении бизнеса, указав, что
организации учреждены одним лицом, находятся под общим ру-
ководством и входят в группу компаний «Гурман KFC», представ-
ляющую собой единую организованную коммерческую струк-
туру, работники которой, будучи оформленными в  различных
организациях данной группы компаний, фактически находятся
в  постоянном взаимодействии друг с  другом, исполняют свои
должностные обязанности, используют общие материально‑тех-
нические ресурсы в  целях достижения консолидированного эф-
фекта от осуществления деятельности всей группы юридических
лиц, связанной с  оказанием услуг общественного питания через
объекты организации общественного питания, действующие под
торговым брендом KFC на территории Краснодарского края и Ре-
спублики Адыгея.

Таким образом, наличие договора коммерческой концессии
между правообладателем и пользователем не гарантирует налого-
вую безопасность данным субъектам.

При оформлении франчайзинговых отношений необходимо
особое внимание уделять как содержанию договора коммерческой
концессии (предмету, передаваемым правам и  т.п.), так и  факти-
ческому его исполнению. Только грамотное структурирование
франчайзинговой модели позволит максимально снизить либо
полностью исключить претензии налоговых органов. Тщательная
проработка условий франшизы об общей ценовой политике, про-
грамме лояльности, использовании общего программного обеспе-
чения и других общих ресурсов позволяет участникам франшизы
не только получать конкурентные преимущества в борьбе за инте-
рес потребителей, но и снижать налоговые риски.

44

Круглова Людмила,

руководитель практики «Структурный и налоговый консалтинг»

ЗПИФ, как способ структурирования
владения активами и бизнесом: сложности,
преимущества, налоговые последствия
и возможные риски

Закрытые паевые инвестиционные фонды (далее — ЗПИФ,
ПИФ) — это особый способ управления имуществом, на настоя-
щий момент не  очень распространенный среди предпринимате-
лей, владеющих разнообразными активами. Большой популяр-
ностью ЗПИФ пользуется у  девелоперов, застройщиков, которые
с помощью фондов аккумулируют активы, в частности земельные
участки, с  наименьшими налоговыми потерями осуществляют
строительство жилых помещений и дальнейшую их реализацию.

Насколько ЗПИФ может быть интересен иным предпринима-
телям? Дает ли он существенные налоговые выгоды, насколько
защищает активы? Я  постараюсь ответить на эти вопросы, рас-
смотрев особенности деятельности ЗПИФ через призму плюсов
и минусов этой структуры, с точки зрения удобства «рядового по-
тенциального пайщика».

Но для начала все‑таки определимся, что же такое ЗПИФ.
Закрытый паевой инвестиционный фонд представляет собой
обособленный имущественный комплекс. Имущество в этот ком-
плекс передается учредителями (они же пайщики) в доверитель-
ное управление специализированной управляющей компании.
Пайщиками могут быть как физические, так и юридические лица.
ЗПИФ не является юридическим лицом, не имеет ИНН, факт его
создания не  отражается в  ЕГРЮЛ. Наиболее удобным и  распро-
страненным видом ЗПИФ является комбинированный ЗПИФ.
Именно о нем мы и будем говорить.

45

Итак, рассмотрим основные плюсы и минусы структурирова-
ния владения имуществом через комбинированный ЗПИФ.

Минус К пайщикам предъявляются требования соответствия статусу
квалифицированного инвестора. Это первая сложность, с  ко-
торой сталкиваются будущие пайщики. Для физических лиц,
впрочем, получить статус квалифицированного инвестора мож-
но без особых затруднений, достаточно показать наличие на
банковском счете суммы не менее 6 млн. руб. Требования к юри-
дическим лицам более жесткие: или 200 млн. руб. собственного
капитала, или 2 млрд руб. выручки, или столько же имущества
во владении.

Плюс ЗПИФ обеспечивает частичную анонимность пайщиков. При
создании фонда ФИО / наименование пайщиков не  отражается
ни в одном из открытых реестров.

Минус Полной анонимности пайщиков достигнуть невозможно. И если
целью пайщика было сохранить неизвестность, то следует понимать,
что риск выявления его как бенефициара активов не исключается.
Информация о пайщиках не содержится в открытых реестрах.
Состав пайщиков известен 1) управляющей компании, 2) спецде-
позитарию.
При этом спецдепозитарий обязан раскрыть информацию
о  пайщиках по запросу контролирующих государственных орга-
нов (ФНС, МВД, ФСБ).
Таким образом, полная анонимность пайщиков с помощью
ЗПИФ не достигается.
Обнаружить «извне» (т.е. без запроса регистратора, по внеш-
ним признакам) связь конкретного человека с фондом можно по
«движению» имущества (анализу выписок ЕГРН, из которых усма-
тривается смена собственника – физического лица на ЗПИФ) и/
или по движению денежных средств (в выписке по счету можно
увидеть сумму перечисления в фонд или, напротив, от фонда –
при распределении дохода).

Плюс Фонд может быть сформирован так, что будет крайне затрудни-
тельно выявить связь между физическим лицом и фондом.

Снизить риск выявления связи пайщика с фондом можно:
1) п ередачей в фонд имущества/ценных бумаг, право собственно-

сти на которые не регистрируется в каких-либо реестрах,

46

2) п ервичного формирования фонда третьим (не взаимозависи-
мым с бенефициаром) лицом с дальнейшей продажей пая ли-
цу-бенефициару, не предполагающей безналичный расчет за
проданные паи,

3) отсутствием распределений доходов от деятельности фонда на
счета пайщиков (порядок распределения доходов закрепляется
в правилах доверительного управления).

Минус Расходы на создание и содержание фонда (оплата услуг управ-
ляющей компании) достаточно велики.
Стоимость услуг управляющей компании и спецдепозита-
рия колеблется достаточно сильно. На нижнем пороге она
в  среднем равна 4-5  млн. руб. в год, а  достигать может зна-
чительных сумм, когда УК устанавливает вознаграждение
в виде определенного процента (обычно 0,4-0,8%) от величины
рыночной стоимости переданных в фонд активов. Считается,
что ЗПИФ является оптимальным инструментом владения ак-
тивами при рыночной стоимости переданных в фонд активов
от 500 млн. руб.

Минус ЗПИФ часто позиционируется как инструмент оптимизации
налогов. Но на самом деле при работе с фондами обязанность
по уплате налогов возникает часто и в совершенно неожиданных
местах.
Например, уже при создании фонда у пайщиков могут возник-
нуть обязательства по уплате налогов.
Если физическое лицо передает в фонд имущество, у него может
возникнуть обязанность по уплате НДФЛ с материальной выгоды.
Это происходит, если расходы пайщика на приобретение передава-
емого имущества были меньше, чем рыночная стоимость имуще-
ства в момент формирования фонда (п. 4 ст. 212 НК РФ).
При передаче имущества в фонд юридическим лицом, приме-
няющим ОСНО, может возникнуть обязанность по восстановле-
нию НДС с остаточной стоимости передаваемого имущества. Но
теперь этот НДС не пропадет (как это было ранее). В соответствии
с последними изменениями в Налоговый кодекс восстановленный
пайщиком НДС может быть принят к вычету в рамках деятель-
ности фонда, т.е. на сумму этого НДС можно уменьшить налог
к уплате, который обязан оплатить сам фонд (при совершении
НДС-облагаемых операций).

47

Плюс ЗПИФ не является плательщиком налога на прибыль. И это одно из
основных его преимуществ с точки зрения налогообложения. Имен-
но этой особенностью пользуются владельцы земельных участков,
структурируя через ЗПИФ владение землей и сделки с ней.

В случае если совершаются операции, не облагаемые НДС (прода-
жа земельного участка, получение дивидендов и т.п.), налогообложе-
ния на уровне ЗПИФ не происходит. В случае если фонд сформиро-
ван только пайщиками – физическими лицами, конечный доход от
использования имущества облагается меньшим объемом налогов,
чем при структурировании владения через юридическое лицо.

Минус ЗПИФ является плательщиком НДС. При совершении сделок
с НДС-облагаемым имуществом управляющая компания исчисля-
ет и уплачивает НДС в бюджет.
Это касается в том числе ситуации передачи имущества пай-
щикам при погашении паев. С точки зрения Налогового кодекса
передача имущества пайщикам  – это «безвозмездная операция,
облагаемая НДС». При этом возникает патовая ситуация, так как
управляющей компании заплатить этот НДС не из чего, поскольку
операция безвозмездная.
По причине невозможности уплатить НДС при передаче имуще-
ства пайщикам при погашении паев на настоящий момент управ-
ляющие компании не допускают указания в правилах довери-
тельного управления возможности погашения пая путем выдачи
НДС-облагаемого имущества в натуре.

Плюс Момент, касающийся налогообложения дохода при погашении
пая я обозначила как плюс весьма условно. С одной стороны, при
погашении пая пайщику – физическому лицу возникает доход, об-
лагаемый НДФЛ по ставке 15%. НО при этом сумма налогообла-
гаемого дохода уменьшается на сумму, внесенную пайщиком при
формировании фонда, что, разумеется, является плюсом, так как
позволяет снизить налог к уплате.

Если при формировании фонда пайщик вносил денежные сред-
ства, из дохода при погашении вычитается сумма внесенных при
формировании фонда денежных средств.

Если при формировании фонда пайщик вносил имущество, вы-
читается сумма расходов, понесенных пайщиком при приобрете-
нии этого имущества. Также в этом случае из суммы НДФЛ будет
вычтен тот НДФЛ, который был уплачен с материальной выгоды,
образовавшейся при получении инвестиционного пая.

48

Плюс Преимуществом ЗПИФ является многоступенчатая система со-
гласований всех операций с имуществом фонда, которая обеспе-
чивает защиту интересов пайщиков и снижает риск неконтролиру-
емой утраты имущества.

Управление имуществом фонда осуществляется управляющей
компанией и контролируется на нескольких звеньях: спецдепозита-
рием, собранием пайщиков, инвестиционным комитетом и в целом
Центральным банком.

Но, с другой стороны, такая многоступенчатая система может
представлять собой и сложность. Те действия, которые при прямом
владении можно совершить за 1-2 рабочих дня, при согласовании
условий на нескольких звеньях могут затянуться на 2-3 недели.

Минус Надо помнить также, что имущество, переданное в фонд, юриди-
чески выходит из-под контроля пайщика.
Имущество, переданное в фонд, поступает в управление УК. Вли-
ять на операции с этим имуществом с формальной точки зрения пай-
щики могут только опосредованно. Однако фактически чаще всего
сами пайщики или их доверенные лица осуществляют все действия,
необходимые для обслуживания переданного в фонд актива. Это
касается в большей степени недвижимого имущества, которое не-
обходимо обслуживать, осуществлять действия по взаимодействию
ресурсоснабжающими и обслуживающими компаниями, а также с
арендаторами.
Если пайщики хотят сохранить за собой оперативное управление
имуществом (что происходит в подавляющем большинстве случаев),
УК выдает необходимые доверенности или принимает к себе в штат
указанных пайщиками лиц, которые будут заниматься оперативным
управлением имуществом.
В момент, когда имущество поступает в фонд, под управление УК,
собственниками этого имущества становятся все пайщики фонда.
Формально имущество, поступившее в фонд, становится общей до-
левой собственностью.
Во всем этом многие потенциальные пайщики небезосновательно
видят риски.

Плюс Однако указанный выше риск-минус на практике возникает
крайне редко.

Управляющие компании в чрезвычайно редких случаях осу-
ществляют несогласованные с пайщиками действия в отношении
активов фонда.

49