ЛКП | Правила ведения бизнеса 2022

отделов выездных, камеральных налоговых проверок, началь-
ники контрольно‑аналитических отделов и  отделов предпро-
верочного анализа). Помимо руководства инспекции в  состав
комиссии могут входить сотрудники правоохранительных ор-
ганов.

Как правило, на таких расширенных комиссиях со стороны на-
логового органа в адрес налогоплательщика оказывается сильное
психологическое давление. Члены комиссии любыми способами
пытаются побудить налогоплательщика к подаче уточненной на-
логовой декларации под «угрозами» больших доначислений нало-
гов и привлечения руководства компании к уголовной ответствен-
ности.

Результаты беседы оформляются в  протоколе комиссии,
где налоговый орган описывает свои претензии к  компании
и дает налогоплательщику срок на принятие решения по по-
даче уточненной налоговой декларации. Данные претензии
не  всегда являются обоснованными, и  зачастую проверяю-
щие преувеличивают последствия, которые могут возникнуть
у компании.

Что делать компании, если на комиссии инспекция просит
доплатить в бюджет налоги в принудительном порядке?

После комиссии необходимо принять решение, что для компа-
нии будет менее затратно: подать уточненную налоговую декла-
рацию и доплатить налоги либо подвергнуть организацию риску
назначения выездной налоговой проверки.

Если же организация уверена в  том, что сделки, по которым
налоговый орган предъявляет претензии, были реальные, и не го-
това доплачивать налоги в бюджет под «угрозами» инспекции на-
значить выездную налоговую проверку, то необходимо разрабо-
тать стратегию защиты и представить письменные пояснения на
протокол комиссии.

Пояснения на протокол комиссии фактически должны пред-
ставлять собой аналог возражений на акт налоговой проверки, ко-
торые будут отражать правовую позицию компании о реальности
финансово‑хозяйственных операций.

100

К  письменным пояснениям помимо первичной документа-
ции с  контрагентом рекомендуется представлять такие доку-
менты, как:
— документы по коммерческой осмотрительности, т.е. те докумен-

ты, которые были получены от контрагента перед заключением
сделки;
— д еловую переписку с контрагентом, которая бы свидетельство-
вала о взаимодействии с ним;
— с овместные фотографии, видеозаписи представителей компа-
нии с переговоров;
— иные документы (информацию), свидетельствующие о  ре-
альном взаимодействии налогоплательщика со своим контр-
агентом.
В случае если организация не располагает рекомендованным
пакетом документов, за исключением первичных, то на комис-
сию можно прийти с представителем контрагента с целью под-
тверждения совместного сотрудничества. Если у представителя
контрагента нет возможности явиться на комиссию, то можно
сделать адвокатский опрос, который бы содержал пояснения
представителя контрагента, свидетельствующие о  реальности
сделки.
Стоит отметить, что процедура представления письменных по-
яснений на протокол комиссии действующим законодательством
не  предусмотрена, однако исходя из практики рассмотрения на-
логовых споров, проверяющие оценивают представленные нало-
гоплательщиком документы и зачастую удается «урегулировать»
претензии со стороны налогового органа, минуя выездную нало-
говую проверку.

101

Кружалов Максим,

юрист практики «Налоговые споры»

Вопросы ответственности налогоплательщика
за неуплату налога контрагентами

С  развитием информатизации и  началом практического при-
менения налоговыми органами информационных систем «АСК
НДС» и «АИС Налог» налогоплательщики столкнулись c претен-
зиями налоговых органов относительно уплаты НДС не самим на-
логоплательщиком, а его контрагентами. То есть может сложиться
ситуация, когда налогоплательщик добросовестно исполнил все
свои обязательства: без искажений отразил хозяйственные опера-
ции, задекларировал и уплатил налог. Казалось бы, в таком случае
претензий к налогоплательщику быть не может, ведь никаких на-
рушений им допущено не было. Однако налоговые органы, осно-
вываясь на данных информационных систем, выявляют неуплату
налога кем‑либо из поставщиков (субподрядчиков) налогопла-
тельщика как первого, так и последующих звеньев, но претензии
предъявляются не  к  таким контрагентам, не  уплатившим налог,
а к налогоплательщику, являющемуся последним звеном в цепоч-
ке организаций — плательщиков НДС. Это так называемые «слож-
ные разрывы».

В п. 3 ст. 54.1 НК РФ указано, что в целях п.п. 1, 2 ст. 54.1 НК РФ
нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства
о налогах и сборах не может рассматриваться в качестве самосто-
ятельного основания для признания неправомерным уменьшение
налогоплательщиком налоговой базы и/или суммы подлежащего
уплате налога.

Согласно п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений дей-
ствует презумпция добросовестности налогоплательщика. То есть
налоговое законодательство не  возлагает на налогоплательщика
обязанность по проверке деятельности его контрагентов, кото-

102

рые являются самостоятельными налогоплательщиками и  несут
в  случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств
налоговую ответственность. Налогоплательщик не  может нести
ответственность за всю цепочку контрагентов и  контролиро-
вать налоговую добросовестность контрагентов 2‑го и  последу-
ющих звеньев (Постановление Арбитражного суда Московского
округа от  22.05.2018 №  Ф05‑4390/2018 по делу №  А40‑56343/2017,
Постановление Арбитражного суда Западно‑Сибирского округа
от  25.08.2017 №  Ф04‑3277/2017 по делу №  А27‑20865/2016, Поста-
новление Арбитражного суда Волго‑Вятского округа от 27.07.2018
№ Ф01‑2865/2018 по делу № А79‑8627/2017).

Поэтому судебная практика исходит из того, что право на вы-
чет НДС не зависит от перечисления НДС в бюджет контрагента-
ми плательщика.

Как неоднократно отмечалось в  решениях Конституционно-
го суда  РФ, исполнение обязанности по уплате налогов не  пред-
полагает возложения на налогоплательщика ответственности
за действия всех организаций, участвующих в  многостадийном
процессе уплаты и  перечисления налогов в  бюджет: право нало-
гоплательщика на налоговый вычет не  может быть обусловлено
исполнением непосредственными контрагентами (продавцами,
поставщиками) и  предшествующими им лицами своей обязан-
ности по уплате НДС, а  также финансово‑экономическим поло-
жением и  поведением третьих лиц (Постановление от  19.12.2019
№ 41‑П, Определения от 16.10.2003 № 329‑О, от 10.11.2016 № 2561‑О,
от 26.11.2018 № 3054‑О и др.).

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 10 Поста-
новления от 12.10.2006 № 53, факт нарушения контрагентом своих
налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством
получения необоснованной налоговой выгоды. Также данный вы-
вод приведен в Письме ФНС России от 23.03.2017 № ЕД‑5‑9/547@.
Сходная позиция содержится в  Постановлении Президиума
ВАС РФ от 03.04.2007 № 15255/06.

Как указано в  Определении Судебной коллегии по экономиче-
ским спорам Верховного Суда РФ от 14.05.2020 № 307‑ЭС19‑27597 по
делу № А42‑7695/2017, отказ в праве на вычет «входящего» налога об-

103

условливается фактом неисполнения обязанности по уплате НДС
контрагентом налогоплательщика и/или поставщиками предыду-
щих звеньев в той мере, в какой это указывает на отсутствие эко-
номического источника вычета (возмещения) налога, но один лишь
этот факт не  может быть достаточным, чтобы считать при-
менение налоговых вычетов покупателем неправомерным. Лишение
права на вычет НДС налогоплательщика‑покупателя, который
не  преследовал цели уклонения от  налогообложения в  результате
согласованных с иными лицами действий, а при отсутствии такой
цели не  знал и  не  должен был знать о  допущенных этими лицами
нарушениях, действуя в  рамках поведения, ожидаемого от  разум-
ного участника хозяйственного оборота, по существу означало бы
применение меры имущественной ответственности за неуплату
налогов, допущенную иными лицами, в  том числе при искажении
ими фактов своей хозяйственной деятельности, к налогоплатель-
щику‑покупателю, не  имевшему возможности предотвратить
эти нарушения и/или избежать наступления их последствий.
Аналогичные выводы сделаны в Определении ВС РФ от 25.01.2021
№  309‑ЭС20‑17277 по делу №  А76‑2493/2017, Определении ВС  РФ
от  25.01.2021 №  309‑ЭС20‑17277 по делу №  А76‑2493/2017, Письме
ФНС от 23.03.2017 № ЕД‑5‑9‑547/@, Определении ВС РФ от 29.11.2016
№  305‑КК16‑10399 по делу №  А40‑71125/2015, от  06.02.2017
№ 305‑КК16‑14921 по делу № А40‑120736/2015 и др.

Таким образом, как следует из вышеназванных судебных актов,
при отсутствии доказательств, подтверждающих:
• о сведомлённость налогоплательщика о  нарушении контраген-

том налогового законодательства,
• направленность умысла и действий налогоплательщика на полу-

чение экономического эффекта за счет непосредственного уча-
стия в  уклонении от  уплаты НДС совместно с  лицами, не  осу-
ществлявшими реальной экономической деятельности,
• согласованность действий и подконтрольность спорных контра-
гентов проверяемому налогоплательщику,
• негативные последствия неисполнения контрагентами норм на-
логового законодательства не  могут возлагаться на налогопла-
тельщика.

104

Данная судебная практика была обобщена и  нашла свое от-
ражение в  Письме ФНС России от  10.03.2021 №  БВ‑4‑7/3060@
«О практике применения ст. 54.1 НК РФ», в котором указано, что
негативные последствия неисполнения контрагентом обязанно-
сти по уплате НДС в  должном размере могут быть возложены
на налогоплательщика в виде отказа ему в праве на применение
вычетов сумм данного налога при условии, если налоговым ор-
ганом будет доказано, что налогоплательщик знал о  налоговых
правонарушениях, допущенных контрагентом, и извлекал выго-
ду из противоправного поведения контрагента за счет причине-
ния ущерба бюджету. Налоговым органам следует доказывать,
что налогоплательщик знал о  нарушениях, допущенных контр-
агентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или
иной подконтрольности либо ввиду установления согласован-
ных действий между указанными лицами, направленных на не-
уплату налога.

Таким образом, при возложении на налогоплательщика ответ-
ственности за неуплату налога его контрагентами как первого, так
и  последующего звена ключевым элементом доказывания явля-
ется подтверждение подконтрольности контрагентов налогопла-
тельщику и согласованности их действий.

В  случае же если налоговым органом не  установлены факты
взаимозависимости и  подконтрольности налогоплательщику
«транзитных компаний», на которых возникает разрыв, а  также
согласованности их действий, налогоплательщик не должен нести
ответственности за неправомерные действия своих контрагентов,
даже если таковые действительно имели место.

105



практика
Международное право и налоги

Яна Семеняка,

руководитель практики «Международное право и налоги»

Антон Тарунтаев,

заместитель руководителя практики «Международное право и налоги»

108

Конкурентным преимуществом практики «Международное
право и налоги» является глубокая экспертиза и практический
опыт учреждения бизнес-структур на территории Европы, Азии
и США, а также обеспечение функционирования зарубежной
структуры и решение всех вопросов юридического и налогового
характера.

Разработка и внедрение зарубежных бизнес-структур всегда
происходит с учетом интересов собственника бизнеса и его лич-
ных целей по использованию накопленного капитала. Работа
с многоуровневыми холдингами и сложными инвестиционными
структурами — наша ежедневная задача.

Мы сопровождали разработку контрактов ВЭД с крупнейшими
мировыми производителями различных товаров с момента пер-
вой встречи до подписания всех юридически обязывающих доку-
ментов.

109

Семеняка Яна,

руководитель практики «Международное право и налоги»

E‑commerce, что нужно знать экспортеру

Выход на маркетплейсы стал одним из мейнстримов послед-
них нескольких лет. Пандемия дала этому веянию невероятный
толчок. Все чаще встречается желание российских производи-
телей вывести свою продукцию на зарубежные маркетплейсы.
И на первый взгляд этот процесс электронной торговли кажется
даже гораздо проще, чем обычная поставка товара за границу
или открытие своего зарубежного торгового дома. Но прежде
чем принять решение о торговле через определенную электрон-
ную площадку, необходимо проанализировать множество осо-
бенностей, связанных с:
• п олитикой и требованиями размещения товара на определенном

маркетплейсе;
• о собенностями налогового и бухгалтерского учета;
• в алютными требованиями маркетплейса для проведения расче-

тов и приема платежей;
• у словиями по хранению и доставке товара;
• п равовой природой и формой организации бизнеса.

В этой статье пойдет речь об алгоритме действий, который
необходимо соблюсти российскому экспортеру (юридическо-
му лицу), который планирует вывести свою продукцию на
зарубежные маркетплейсы. А также будут рассмотрены акту-
альные правовые вопросы, особенности налогового и валют-
ного регулирования торговли через зарубежную электронную
площадку.

Ниже приведены примеры наиболее распространенных зару-
бежных интернет‑площадок:
американские — Ebay, Amazon, Bonanza;
китайские — Tmall, Taobao и Tmall Global Cainiao, Epinduo, Alibaba;

110

европейские — Asos, Farfetch, Carefour, Cdiscount, Flubit, Zalando,
Zazzle, All.biz, Europages.

Большинство стремится продавать свою продукцию через Ebay
или Alibaba.

Но не многие знают, что заполучить китайских покупателей
на Alibaba достаточно сложно, так как эта площадка в большей
степени предназначена для экспорта китайской продукции.
При этом в Китае есть отличный рынок оптовых потребителей,
работу с которыми можно вести через сайт 1688 или Epinduo.

Также важно определиться — работать через многоотраслевую
площадку или, наоборот, специализированную, как, например,
Fnac (бытовая электроника и техника).

У  каждой площадки свои требования, что может привести
к  разным правовым и  налоговым последствиям. Поэтому важно
в каждом отдельном случае анализировать схему работы и выте-
кающие последствия.

Существует ряд вопросов, которые необходимо уточнить
перед принятием окончательного решения по работе на кон-
кретном маркетплейсе:
1. Н аличие соответствующего юридического или физического

лица резидента маркетплейса (большинство китайских мар-
кетплейсов предъявляет такое требование).
2. Н аличие счета в банке юрисдикции маркетплейса.
3. Требования банка юрисдикции маркетплейса при открытии
счета.
4. О бщие требования к  юридическому лицу, которое выходит на
маркетплейс (к примеру, возраст компании).
5. Т ребования к уставному капиталу юридического лица, которое
выходит на маркетплейс.
6. Т ребования к  сертификации/лицензированию поставляемой
продукции.
7. Наличие гарантийных взносов.
8. Ежегодные взносы, комиссии с продаж.
9. С пособы хранения и доставки: прямая доставка из страны‑про-
изводителя и через маркетплейс.
10. Т аможенные формальности.

111

Для организации и  таможенного оформления экспорта
необходимо:
1. З аключить внешнеторговый контракт с  иностранным контра-

гентом.
2. З аключить договор на перевозку товара в случае, если контрак-

том предусмотрены условия поставки, предусматривающие до-
ставку товара покупателю за счет продавца.
3. В  случае если сумма экспортного внешнеторгового контрак-
та равна 6  млн.  руб. и  больше, необходимо поставить на учет
в  уполномоченном банке (п.  4.2 Инструкции Банка России
№ 181‑И от 16 августа 2017 г.). Сумма обязательств по контракту
определяется на дату заключения контракта либо в  случае из-
менения суммы обязательств по контракту на дату заключения
последних изменений (дополнений) к контракту, предусматри-
вающих такое изменение суммы по официальному курсу ино-
странных валют по отношению к рублю.
4. В случае необходимости застраховать риски непоступления ва-
лютной выручки за поставленный товар (в тех случаях, в кото-
рых это применимо).
5. В целях декларирования для помещения под таможенную про-
цедуру экспорта получить электронную цифровую подпись
либо заключить договор с  таможенным представителем, кото-
рый продекларирует товар самостоятельно. С  01.01.2014 декла-
рирование товаров осуществляется только в электронной фор-
ме, за исключением случаев, перечисленных в  Постановлении
Правительства РФ № 1154 от 13.12.2014.
6. П олучить сертификат происхождения, выдаваемый ТПП,
и иные документы, если их представление покупателю оговоре-
но во внешнеторговом контракте.
7. И сходя из условий контракта, выставить счет‑фактуру контра-
генту за поставляемую товарную партию.
8. Загрузить товар в транспортное средство перевозчика.
9. З аполнить товаротранспортные и товаросопроводительные до-
кументы на поставляемую товарную партию.
10. Продекларировать товарную партию в  таможенном органе
либо передать документы таможенному представителю, кото-

112

рый продекларирует товар самостоятельно. Быть готовыми по
требованию таможенного органа предъявить товар для досмо-
тра, осмотра.
11. Передать перевозчику выпущенную таможней таможенную де-
кларацию, оформленные товаротранспортные и товаросопро-
водительные документы, необходимые для вывоза товара при
пересечении таможенной границы.
Всегда животрепещущими остаются вопросы налогового ха-
рактера. В первую очередь необходимо разобраться с НДС.
Расчеты за реализованный товар могут производиться через
оператора по переводу электронных денежных средств, в том чис-
ле с  помощью электронной платежной системы PayPal (п.  3 ст.  3,
ч.  1 ст.  12 Федерального закона от  27.06.2011 №  161‑ФЗ «О  нацио-
нальной платежной системе» (далее — Закон №  161‑ФЗ) (см. При-
ложение  к  Информационному письму Банка России от  11.03.2016
№  ИН‑017‑45/12 «О  предоставлении клиентам — физическим ли-
цам информации об особенностях оказания услуг по переводу элек-
тронных денежных средств»).
Объектом налогообложения по НДС признается реализация
товаров (работ, услуг) на территории РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 146 Налого-
вого кодекса РФ).
В соответствии с  п. 1 ст. 147 НК РФ местом реализации товаров
для целей НДС признается территория  РФ при наличии одного
или нескольких обстоятельств (с  учетом особенностей, установ-
ленных п. 2 ст. 147 НК РФ):
1) т овар находится на территории Российской Федерации и иных
территориях, находящихся под ее юрисдикцией, и не отгружа-
ется и не транспортируется;
2) т овар в момент начала отгрузки и транспортировки находится
на территории Российской Федерации и иных территориях, на-
ходящихся под ее юрисдикцией.
Следовательно, если товар отгружается с территории РФ, то ме-
стом реализации товара является территория РФ.
Реализация товаров подлежит обложению НДС по налоговой
ставке 20% (п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 164 НК РФ), за исключением случаев,
указанных в п.п. 1, 2 и 4 ст. 164 НК РФ.

113

При реализации товаров, вывезенных в таможенной проце-
дуре экспорта, а также товаров, помещенных под таможенную
процедуру свободной таможенной зоны, применяется ставка
НДС 0% при условии представления в  налоговые органы до-
кументов, предусмотренных ст.  165 НК  РФ (п.п.  1 п.  1 ст.  164
НК РФ).

Основным документом, подтверждающим правомерность
применения ставки НДС в размере 0%, является контракт (копия
контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на постав-
ку товара за пределы таможенной территории ЕАЭС (см. Письмо
Минфина России от 03.12.2019 № 03‑07‑11/93810).

Заменой контракта может являться заявка или договор, кото-
рые оформляются покупателем на сайте (Письмо Минфина Рос-
сии от 15.03.2006 № 03‑04‑08/62).

С 1 апреля 2020 г., в случае если товары пересылаются в меж-
дународных почтовых отправлениях, в налоговые органы пред-
ставляются сведения из деклараций на товары либо из тамо-
женных деклараций CN 23 в виде реестра в электронной форме,
предусмотренного абз. 12 п. 15 ст. 165 НК РФ (п.п. 7 п. 1 ст. 165
НК РФ).

Если товары, при таможенном декларировании которых
используется декларация на товары для экспресс‑грузов, до-
ставляются перевозчиком в качестве экспресс‑груза, в налого-
вые органы представляются сведения из декларации на това-
ры для экспресс‑грузов в  виде реестра в  электронной форме,
предусмотренного абз. 10 п. 15 ст. 165 НК РФ (п.п. 8 п. 1 ст. 165
НК РФ).

Если организация будет доставлять продукцию до покупа-
телей одним из названных способов, то она вправе применять
ставку НДС 0% в случае представления в налоговый орган до-
кументов, приведенных в  п.п. 7, 8 п. 1 ст. 165 НК РФ (Письмо
ФНС России от  24.03.2020 №  ЕА‑4‑15/5039, Информация ФНС
России от  01.04.2020 «С  1  апреля подтвердить нулевую ставку
по НДС для розничных экспортеров станет проще»).

Нулевая ставка НДС также применяется при вывозе това-
ров из РФ на территорию государства — члена Евразийского

114

экономического союза при представлении в налоговый орган
документов, предусмотренных п. 4 Протокола о порядке взи-
мания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой
при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании
услуг (Приложение № 18 к Договору о Евразийском экономи-
ческом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014)) (далее — Про-
токол).

Среди документов, которые необходимо представить в  на-
логовый орган, п.  4 Протокола предусмотрено представление
заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов с отмет-
кой налогового органа государства‑члена, на территорию кото-
рого вывезены товары.

Документы для подтверждения нулевой ставки по экспорту
нужно представить в налоговый орган в течение 180 дней.

При этом особенности подтверждения нулевой ставки НДС
при реализации товаров физическим лицам, находящимся на тер-
ритории государств — участников ЕАЭС, для личного использо-
вания положениями Протокола не предусмотрены.

Поэтому если при продаже товаров физическим лицам, на-
ходящимся на территории государств — участников ЕАЭС, на-
логоплательщик — российская торговая организация не сможет
собрать полный пакет документов (в  частности, у  него будет
отсутствовать заявление о  ввозе), то такие операции будут об-
лагаться по ставке 20% (Письмо Минфина России от  25.01.2012
№ 03‑07‑13/01‑03).

Таким образом, если товар продается иностранным физ-
лицам и  отправляется международной почтой или экс-
пресс‑грузом, организация вправе применить ставку НДС
0%. В  иных случаях реализация товара через международ-
ную интернет‑площадку физическим лицам подлежит обло-
жению НДС по налоговой ставке 20%.

Также необходимо отметить, что услуги, оказываемые зару-
бежной интернет‑площадкой, относятся к услугам, оказываемым
в  электронной форме, при которых обязанность по исчислению
НДС возложена на оказывающую электронные услуги иностран-
ную организацию независимо от  того, кто является покупате-

115

лем — физическое лицо, ИП или юридическое лицо (п. 1 ст. 174.2
НК РФ).

На основании положений ст. 174.2 НК РФ с 1 января 2019 г. при
оказании организациям (индивидуальным предпринимателям)
иностранной организацией услуг в  электронной форме, местом
реализации которых признается территория Российской Федера-
ции, обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет возлага-
ется на эту иностранную организацию.

Таким образом, зарубежная интернет‑площадка, оказывающая
услуги в электронной форме через информационно‑телекоммуни-
кационную сеть интернет, подлежит постановке на учет в налого-
вом органе на основании п. 4.6 ст. 83 НК РФ в целях уплаты налога
на добавленную стоимость. При этом обязанность по уплате налога
на добавленную стоимость российской организацией, приобретаю-
щей такие услуги, в качестве налогового агента НК РФ не предусмо-
трена.

Соответственно, российская организация при покупке
электронных услуг у  маркетплейса налоговым агентом по
уплате НДС не является.

При этом организация может принять к  вычету суммы
НДС, предъявленные при приобретении электронных услуг
у зарубежной интернет‑площадки, при наличии:
• договора и/или расчетного документа с выделением суммы

НДС и указанием ИНН и кода причины постановки на учет
иностранной организации;
• документов на перечисление оплаты (включая сумму НДС)
иностранному поставщику электронных услуг.

По налогу на прибыль также есть определенные особен-
ности, которые нужно учитывать при работе на зарубежном
маркетплейсе.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль для рос-
сийских организаций, не являющихся участниками консолиди-
рованной группы налогоплательщиков, признается прибыль,
которая определяется как разница между полученными ими
доходами и величиной произведенных ими расходов, определя-
емых в соответствии с главой 25 НК РФ.

116

При применении метода начисления выручка от реализации
продукции (без учета НДС) признается доходом на дату пере-
хода права собственности к покупателю (п. 1 ст. 249 НК РФ, п. 1
ст.  248, п.  3 ст.  271 НК  РФ). Если денежные средства поступи-
ли до отгрузки продукции, то они являются авансом и не учи-
тываются при налогообложении. То есть поступление денег за
продукцию не является моментом получения дохода. Если де-
нежные средства поступили до отгрузки продукции, то они яв-
ляются авансом и тоже не учитываются при налогообложении
(п.п. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Таким образом, налогооблагаемым доходом компани-
и‑экспортера будет являться весь доход, полученный в  ре-
зультате реализации продукции через зарубежную интер-
нет‑площадку.

Согласно п.  3 ст.  271 НК  РФ для организаций, применяю-
щих в целях налогового учета метод начисления, датой получе-
ния дохода признается дата реализации товаров, определяемая
в соответствии с  п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического
поступления денежных средств. При методе начисления датой
признания доходов от  реализации продукции через зарубеж-
ную интернет‑площадку будет являться дата отправки продук-
ции покупателю.

Кроме того, организация вправе учесть в  расходах, связан-
ных с  производством и  реализацией продукции, стоимость
услуг электронного посредника, услуг оператора электронных
средств платежа, почтовых услуг, услуг сторонних организаций
по доставке продукции и  т.п., то есть стоимость расходов, не-
посредственно связанных с реализацией продукции через мар-
кетплейс.

Еще больше вопросов вызывают налоговые и  правовые
последствия, которые могут возникнуть на территории ино-
странного государства, но здесь представить заключение
можно, только детально изучив правила работы на конкрет-
ном маркетплейсе, его требования и  условия, а  также усло-
вия доставки и оплаты продукции.

117

Тарунтаев Антон,

заместитель руководителя практики «Международное право и налоги»

ВНП физических лиц в рамках
автоматического обмена налоговой
информацией: как это работает?

В этом году налогоплательщикам стал доступен льготный режим
налогообложения КИК. По нему владельцы КИК вправе уплачивать
налог единым платежом в размере 5 млн. руб. за все КИК в течение
трех лет. 1. Для кого выгоден такой режим налогообложения? Поль-
зуется ли он спросом? 2. С какими рисками могут столкнуться поль-
зователи такого режима? 3. По вашей оценке, каково количество пла-
тельщиков налогов на КИК?

Несмотря на стремление российских государственных органов
упростить налоговое администрирование КИК, введение для россий-
ских налогоплательщиков опции по уплате паушального (фиксиро-
ванного) налога с прибыли КИК является неоднозначным решением.

В рамках первоначальной повестки, обозначенной в выступлении
Президента РФ В.В. Путина от 23 июня 2020 г., введение паушального
налога с прибыли КИК выглядело заманчиво для существенной доли
владельцев КИК. Так, президентом декларировалось, что введение
паушального налога направлено на упрощение сложной, запутанной
системы налогообложения КИК. Действительно, текущий механизм
налогового администрирования лиц, контролирующих КИК, явля-
ется непростым и его сложно назвать эффективным для российского
бюджета.

Было объявлено, что лица, уплачивающие фиксированный на-
лог, не  будут обязаны предоставлять какие‑либо документы по
КИК и отчетность КИК в российские налоговые органы.

На основании поручения президента был разработан соответ-
ствующий законопроект, закрепляющий опцию для налогопла-
тельщиков платить паушальный налог с  прибыли КИК, который

118

был принят в  формате Федерального закона от  9  ноября 2020  г.
№  368‑ФЗ. Как ни  странно, позитивная инициатива президента
была реализована в  совершенно другом формате и  существенно
не упростила жизнь российским владельцем КИК.

Согласно принятым изменениям налогоплательщик вправе
уплатить налог с  фиксированного вмененного размера прибыли
КИК, равного 38 млн. 460 тыс. руб. за 2020 г. и равного 34 млн. руб.
за 2021 г. и последующие годы. Таким образом, налогоплательщик
вправе уплатить налог в фиксированной сумме около 5 млн. руб.
(точная сумма может варьироваться с учетом прогрессивной шка-
лы НДФЛ, работающей начиная с 01.01.2021) за все свои КИК вне
зависимости от того, сколько у него этих КИК и какой размер их
прибыли по данным финансовой отчетности.

Математически можно сделать вывод о том, что режим уплаты
налога с фиксированного размера прибыли КИК может быть выго-
ден в случае, если прибыль КИК, по данным ее финансовой отчет-
ности, выше фиксированного вмененного размера прибыли КИК
(38 млн. 460 тыс. руб. / 34 млн. руб.). Однако тут не так все просто.

Во‑первых, режим уплаты налога с  фиксированного размера
прибыли КИК нужно применять как минимум 5 лет (исключение
для тех, кто подаст уведомление о переходе на паушальное налого-
обложение в 2020 и 2021 гг.). Выбирая режим уплаты налога с фик-
сированного размера прибыли КИК, налогоплательщик автома-
тически соглашается на уплату 25  млн.  руб. НДФЛ (совокупно)
в течение следующих 5 лет. Таким образом, для оценки эффектив-
ности применения паушального режима для налогоплательщика
необходимо сравнить планируемую балансовую прибыль КИК за
5 лет с величиной 170 млн. руб. (34 млн руб. х 5 налоговых перио-
дов фиксированного вмененного размера прибыли КИК).

Во‑вторых, применяя режим уплаты налога с фиксированного
размера прибыли КИК, налогоплательщик теряет ряд важнейших
налоговых льгот, влияющих на расчет итоговой прибыли КИК для
целей налогообложения:
• утрачивается возможность применять освобождение прибыли

КИК от  налогообложения. Например, невозможно применять
льготы об освобождении прибыли КИК от  налогообложения по

119

критериям «активная иностранная компания», «высокая эффек-
тивная средневзвешенная ставка налогообложения в юрисдикции
КИК». В  большинстве случаев иностранная организация, веду-
щая активный операционный бизнес в иностранной юрисдикции
с низкой долей пассивных доходов (дивидендов, процентов, роял-
ти и т.д.) освобождается от налогообложения прибыли КИК;
• утрачивается возможность учета ранее полученных убытков
КИК. Как право финансовые показатели КИК разнятся из года
в год, и наличие возможности учета убытков прошлых лет про-
тив прибыли текущего периода в целях расчета прибыли КИК
является существенной льготой для налогоплательщиков;
• уменьшить фиксированный налог на налоги, перечисленные за
рубежом, нельзя. При использовании обычного режима налого-
обложения прибыли КИК налогоплательщик вправе уменьшить
сумму рассчитанного НДФЛ на размер корпоративного налога,
уплаченного КИК на уровне ее юрисдикции. Таким образом, на-
логовых последствий для контролирующего лица на уровне ФЛ
может не возникать, если ставка налогообложения корпоратив-
ного налога КИК выше ставки российского НДФЛ (13% / 15%).
Вышеуказанные налоговые льготы позволяют либо снизить
налоговые обязательства контролирующего лица, либо полностью
их исключить в большом количестве случаев.
В‑третьих, уплата налога с фиксированного размера прибыли
КИК не  отменяет обязанности уплаты НДФЛ при дальнейшем
распределении прибыли КИК в  форме дивидендов в  адрес бене-
фициара (физического лица). Формально возникает двойное нало-
гообложение: уплачивается фиксированный налог с  нераспреде-
ленной прибыли КИК (около 5 млн. руб.), а после распределения
дивидендов с той же самой прибыли уплачивается НДФЛ.
Помимо прочего, физическое лицо, являющееся контролиру-
ющим лицом КИК при применении режима паушального нало-
гообложения, не освобождается от ключевых административных
обязанностей физического лица, связанных с:
• ежегодным представлением уведомлений о  КИК в  отношении
каждой из подконтрольных иностранных компаний (штраф за
непредставление составляет 500 тыс. руб. за каждую КИК);

120

• е жегодным представлением финансовой отчетности КИК в от-
ношении каждой из подконтрольных иностранных компаний
(штраф за непредставление составляет 500 тыс. руб. за каждую
КИК);

• ежегодным представлением декларации 3‑НДФЛ.
С учетом указанных налоговых и административных факторов

в большинстве случаев для среднестатистического налогоплатель-
щика, владеющего КИК, переход на уплату налога с фиксирован-
ного размера прибыли КИК — это, скорее, авантюрное и  эконо-
мически рискованное решение. Представляется, что вероятность
того, что рядовой налогоплательщик «выиграет» от  перехода на
паушальное налогообложение КИК, является низкой. В то же вре-
мя при определенных обстоятельствах для сверхкрупных налого-
плательщиков данный режим налогообложения может быть выго-
ден (однако требуется детальный анализ каждой отдельно взятой
ситуации).

Подводя итог, текущий формат паушального налогообло-
жения КИК в  РФ не  является оптимальным, и  его введение
не  упростило жизнь российским налогоплательщикам. Можно
предположить, что в ближайшие годы данный режим будет ре-
формирован.

В целом концепция КИК как в рамках своего основного форма-
та, так и в рамках паушального формата имеет большой потенци-
ал для российского бюджета. По наиболее актуальным данным (за
2019 г.), представленным ФНС, общие поступления в бюджет от на-
лога на прибыль КИК составили не так много — 4 млрд. руб., при-
чем до 3/4 всех выплат НДФЛ с прибыли КИК за январь‑сентябрь
2019 г. были уплачены одним налогоплательщиком. Очевидно, что
с  учетом большого количества собственников КИК (по данным
ФНС, в  2017  г. насчитывалось около 4  тыс. налогоплательщиков
с более чем 10 тыс. КИК) при повышении эффективности налого-
вого администрирования существует возможность существенно-
го повышения поступлений в бюджет от налогов с прибыли КИК.
Точное количество налогоплательщиков в части КИК определить
сложно, но представляется, что на 2021 г. их около 10 тыс., а коли-
чество КИК превышает 20 тыс.

121

Кононова Дарья,

юрист практики «Международное право и налоги»

Участие России в унификации налогового
законодательства: последствия для бизнеса

В результате глобализации мировой экономики крупные меж-
дународные компании получили возможность выходить на любые
рынки сбыта продукции. На сегодняшний день международные
компании могут выходить на новые рынки сбыта продукции без
необходимости создания присутствия на территории государ-
ства  — рынка сбыта продукции. Нередко подобная модель биз-
неса выстраивается предпринимателями умышленно с  целью
минимизации налоговой нагрузки на бизнес. По мнению членов
Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)
устаревшая модель международного налогообложения не  справ-
ляется с изменившимися тенденциями в бизнесе, в результате чего
существуют механизмы, позволяющие размывать налоговую базу.
В связи с вышеизложенным ОЭСР были разработаны и предложе-
ны революционные изменения в сфере международного налогоо-
бложения: Pillar 1 и Pillar 2.
Указанные изменения направлены на:
• в недрение принципиально нового подхода к распределению прав

на налогообложение доходов между юрисдикциями (Pillar 1);
• установление минимального налога международными компани-

ями (Pillar 2).

Pillar 1

Нововведения Pillar 1 сводятся к  установлению правил о  на-
логообложении части  «избыточной» прибыли МГК по налогу на
прибыль в странах нахождения пользователей/потребителей. Ука-
занная «избыточная» прибыль будет определяться на основании
соотнесения выручки МГК и  определенной величиной, которая

122

будет согласована на международном уровне дополнительно. Этот
принцип налогообложения предполагается распространить на ав-
томатизированные цифровые услуги (ADS) и  предприятия, ори-
ентированные на потребителей (CFB), размер выручки которых
превышает 750 млн. евро. При этом интересно то, что новые пра-
вила не предполагают возникновения двойного налогообложения.
С целью избежания двойного налогообложения ОЭСР рекоменду-
ет либо освободить часть  прибыли от  налогообложения в  юрис-
дикции места — регистрации (налогообложения) компании, либо
применять механизм зачета уплаченного в иностранной юрисдик-
ции налога.

Pillar 1 также затрагивает вопросы налогообложения дистри-
бьюторских компаний. Изменения в  части  налогообложения
дистрибьюторских компаний предлагается реализовать через
внесение фиксированного показателя прибыли такой компании.
Указанное правило затронет те компании, которые осуществляют
«базовый маркетинг и  деятельность по распространению и  про-
движению продукции».

Pillar 2

Правила Pillar 2 сводятся к унификации законодательства раз-
личных стран и  проведению налоговой ставки к  минимальному
значению. В том случае, если ставка налога в отдельных юрисдик-
циях, в которых представлена МГК, меньше минимального налога,
возникнет дополнительный налог по месту регистрации головной
или материнской компании, компенсирующий эту разницу.

Инициатива Pillar 2 затрагивает изменения в системе налогоо-
бложения у  источника в  различных юрисдикциях. Предлагается
введение дополнительного налога к налогу на доходы у источни-
ка в том случае, если выплаты не облагались минимальным нало-
гом на уровне юрисдикции, выплачивающей доход, а применение
льгот по СОИДН в отношении доходов у источника будет возмож-
но, только если такой доход был обложен налогом по минималь-
ной ставке.

В  настоящее время около 136 стран согласились ввести кор-
поративную налоговую ставку не ниже 15% для международных

123

корпораций с 2023 г. Минфин России также поддержал указан-
ную инициативу, ведь IT‑гиганты также присутствуют на рос-
сийском рынке, что позволит существенно увеличить налоговую
эффективность при дополнительном налогообложении таких
компаний. В  то же время говорить о  внедрении налога в  бли-
жайшее время представляется поспешным. Стало известно, что
Россия предложила ОЭСР скорректировать механизм для за-
щиты собственных преференциальных режимов для отдельных
отраслей, например IT. С целью сохранения привлекательности
России как юрисдикции для IT‑бизнеса рассматривается даже
вопрос о  возможности компенсации переплаты налога свыше
льготной ставки.

Однако пока неясно, как инициативы ОЭСР отразятся на пре-
ференциях, существующих в  специальных административных
районах (САР) — о. Русский (Приморский край) и  Октябрьский
(Калининградская область), а  также как Россия планирует «бо-
роться» за внедренные льготы на международной арене.

В настоящее время в САР действуют льготные ставки как при
получении дивидендов (0%), так и при их выплате (5%) при соблю-
дении определенных условий. Внедрение инициатив Pillar 2 фак-
тически потребует установления более существенной ставки на-
лога у источника выплаты дохода, приближенной к обсуждаемой
минимальной ставки 15%.

Кроме того, в перспективе инициатива Pillar 2 (если ее действия
распространят не только на МГК) может привести к пересмотру
Россией ряда действующих соглашений об избежании двойного
налогообложения, которые до настоящего времени сохраняют су-
щественное льготное налогообложение у источника или исключа-
ют его вовсе.

124

Горшков Илья,

юрист практики «Международное право и налоги»

Воркунова Екатерина,

помощник юриста практики «Международное право и налоги»

Личные фонды — достойная альтернатива
трастам?

В течение последних пяти лет, начиная с 2018 г., в России вво-
дятся новые механизмы наследования и  имущественного пла-
нирования для обеспеченных граждан — это наследственные,
личные и  общественно полезные фонды. Главной целью таких
новаторских идей является стремление законодателя сохранить
активы в российском периметре и создать тем самым достойную
конкуренцию зарубежным аналоговым инструментам — трастам
и наследственным фондам.

Наследственные фонды — первый неудачный «аналог зару-
бежных трастов»

Идея для реализации достаточно перспективная, однако, как
показал опыт недавних лет, реализуются новые механизмы в теку-
щих реалиях не совсем складно. Так, наследственный фонд, или
первый «аналог зарубежных трастов», не завоевал доверия среди
инвесторов. Причин этому две.

Первая — отсутствие нотариусов и  профессиональных
управляющих с профильным опытом. На долю нотариата при
этом приходится самое важное: учреждение фонда, переда-
ча ему активов и  назначение указанного в  завещании канди-
датуры исполнительного органа. Неясно решен вопрос, как
действовать в  случае, если такое лицо отказывается от  ис-
полнения своих обязанностей или же в  случае, если речь
идет о  физическом лице, невозможности установить его ме-

125

стонахождение в  текущий момент. Учитывая эти неудобства,
а  также отсутствие какой‑либо инфраструктуры с  професси-
ональными управляющими и  нотариусами, имеющими опыт
в  создании наследственных структур, отечественные HNWI
отказывались быть участниками такого эксперимента и  про-
должали использовать проверенные временем иностранные
трасты и фонды.

Новый этап реформы — создание личных и общественно по-
лезных фондов

С  1  марта 2022  г. Гражданский кодекс  РФ дополняется новел-
лой в  части  создания на территории России личных фондов для
управления бизнесом и  иными активами как при жизни их со-
здателя, так и  после его кончины в  интересах выгодоприобрета-
телей или самого учредителя, исключительно физического лица.
В таком случае личный фонд можно скорее рассматривать как ин-
струмент безопасного владения активами, нежели как механизм
наследственного планирования.

На момент учреждения фонда он самостоятельно устанавлива-
ет параметры такого фонда, а именно:
• срок действия фонда;
• в иды предпринимательской деятельности, которой может зани-

маться личный фонд;
• к руг выгодоприобретателей фонда;
• порядок распределения дохода из фонда в адрес выгодоприобре-

тателей;
• органы управления фондом.

Выбор формы для учреждения личного фонда не входит в ком-
петенцию его учредителя, поскольку унитарная некоммерческая
организация является единственно возможной.

Налогообложение личных фондов
Никаких специальных норм и  налоговых режимов деятель-
ности личных фондов не  предусмотрено. Налогообложение осу-
ществляется по общим правилам в  отношении некоммерческих
организаций.

126

Степень защиты активов
Как известно, основное преимущество трастовых структур вы-
ражается в первоочередной защите интересов активов. Даже в ус-
ловиях действия пятой «антиотмывочной» директивы ЕС, когда
третьи лица могут при наличии соответствующих подозрений
обратиться в  местный регулятор для получения информации из
реестра бенефициаров, известны многочисленные случаи защиты
активов от посягательств третьих лиц при помощи трастов. Поло-
жением ГК  РФ о  личных фондах устанавливается субсидиарная
ответственность фонда и его учредителя на протяжении трех лет
с  момента его создания. При одобрении суда такой срок может
быть продлен до пяти  лет с  момента создания фонда. По наше-
му мнению, рассматриваемая норма устанавливает широчайшую
дискрецию суда, а  также свидетельствует о  неразрывной связи
фонда с судьбой учредителя в части обязательств, а значит, гово-
рить о  защите активов и  выгодоприобретателей, в  том числе на-
следников учредителя, нельзя. На сегодняшний день этот фактор,
несомненно, не позволяет личным фондам конкурировать с трас-
товыми механизмами.
Таким образом, несмотря на попытку сохранить нахождение
дорогостоящих активов в российском периметре, назвать личные
фонды достойной альтернативой трастам на сегодняшний момент
не получается: под вопросом стоит судебная дискреция, неизвест-
ны условия исполнения обязательств учредителя за счет имуще-
ства фонда, и наоборот, а ожидание появления в ближайшее время
судебной практики представляется делом и вовсе напрасным.

127

Кулин Роман,

юрист практики «Международное право и налоги»

EMI‑решения как альтернатива классическому
банкингу

Каждому предпринимателю, столкнувшемуся с задачей откры-
тия банковского счета для иностранной компании за рубежом,
очевидны тренды «усложнения» процедуры, которые динамич-
но развиваются на протяжении последних 5‑10 лет. Параллельно
с продвижением понятия Substance (реальное присутствие по ме-
сту регистрации) сформировался основной перечень факторов,
которые имеют ключевое влияние на банковскую политику в от-
ношении клиента:
• происхождение и резидентство собственника;
• наличие квалифицированного директора и сотрудников;
• место физического присутствия персонала;
• фактическая связь бизнеса со страной инкорпорации;
• бизнес‑модель и перечень партнеров.

Для многих банков фактор Substance является определяющим
с точки зрения принятия решения по клиенту. Более того, в неко-
торых юрисдикциях устанавливаются жесткие санкции в отноше-
нии банков, не  уделяющих должного внимания данному крите-
рию, вплоть до отзыва лицензии.

Еще одним характерным трендом стал более придирчивый
подход банков к соблюдению заявленных критериев по откры-
тым счетам и пересмотру отношения к старым, успешным кли-
ентам на предмет изучения их деятельности «под микроско-
пом». Повсеместно распространились ситуации, когда банки
выдавали клиенту нереально короткий срок на корректировку
его бизнес‑модели и предлагали вывести средства в ближайшее
время. Нормой стала ситуация блокировки средств на счете «до
выяснения обстоятельств», причем причиной такой ситуации

128

могла быть чуть более прибыльная деятельность, чем заявля-
лось ранее.

Таким образом, можно выделить несколько типичных особен-
ностей работы с банками в текущих реалиях:
1. У сложнение процедуры Compliance и KYC.
2. У величение сроков рассмотрения заявки.
3. Издержки на дополнительные документы или корректировку

существующих документов.
4. П роведение дополнительного внутреннего Compliance на лю-

бом этапе открытия счета.
5. С ущественные издержки на формирование Substance для ком-

пании.
6. Дополнительный строгий Compliance в  отношении действую-

щих счетов.
7. Б олее требовательное отношение к подтверждению любой тран-

закции, независимо от суммы и контрагента.
8. Непредсказуемость в  отношении доступности средств и  взаи-

моотношений с менеджерами банка в принципе.
В итоге распространились случаи, когда полностью согласован-
ные счета не активировались банком по причине дополнительно
выявленных рисков на этапе финальной перепроверки. Или при-
менения формального требования Substance к  международным
стартапам в сфере digital, которые и не предполагают физического
присутствия сотрудников в одном офисе, что лишало возможно-
сти доступа к счету успешных мультимедийных клиентов с дета-
лизированной финансовой моделью работы.
На все эти сложности рынок отреагировал новым актуаль-
ным предложением, которое смогло закрыть нужды клиентов,
не  вписывающихся в  идеальную картину архаичной банков-
ской системы.
EMI — Electronic Money Institution
Данная институция (более известная как «платежная систе-
ма») представляет собой виртуальную финансовую платформу,
позволяющую хранить, проводить, обменивать валюту через
электронный кошелек. Зачастую такие системы базируются на

129

электронной платформе, которая не  требует физического при-
сутствия сотрудников в  офисе, обеспечивающих классический
банковский сервис по персональному обслуживанию клиентов
через отделение в стандартное рабочее время. Вся работа ведется
круглосуточно онлайн с помощью виртуального помощника или
чата, где клиенту предоставляется полное и оперативное содей-
ствие в его работе.

Упрощение работы и  исключение лишних элементов, созда-
ют условия для более простого и быстрого открытия счета и его
обеспечения. Ответственным лицом в  такой структуре является
AML‑офицер, который принимает ключевые решения по клиенту
максимально быстро. Компании с понятной схемой работы и ба-
зовым комплектом документов, могут пройти весь путь от  пер-
вичного обращения до активации счета за 24 часа. А  текущее
сопровождение счета и  решение актуальных проблем осущест-
вляется онлайн через виртуального помощника без блокировки
средств или заморозки транзакций. Очевидно, что такие условия
несопоставимы со стандартными банковскими и  создают колос-
сальные преимущества, но организовать подобную конструкцию
достаточно непросто.

Законодательство о  EMI‑платформах находится в  подвиж-
ной стадии и крайне зависимо от внутренних критериев каждой
страны, с одной стороны, и требований банковской системы —
с  другой. Дело в  том, что работа с  финансами подобного рода,
очевидно, требует лицензирования по нормам государства, где
регистрируется такое образования. По сути своей EMI представ-
ляет собой банк в  упрощенном виде,  т.е. банк с  минимальным
набором функций, исключительно транзакционного характе-
ра, позволяющий оперативно проводить платежи, не  отягощая
клиента дополнительными опциями и  инструментами. Через
подобные платформы нельзя оформить кредит или разместить
средства на депозит, что сокращает требования к данным плат-
формам со стороны проверяющих органов, однако даже самый
минимальный набор функций не  лишает EMI обязательств по
соблюдению контроля за самим клиентом и  его финансовыми
операциями, как и в любом банке.

130

Для любой EMI‑платформы возникают вопросы взаимодей-
ствия с банками‑корреспондентами, доступности той или иной
валюты, возможности работать с  той или иной страной, допу-
стимости транзакций по тому или иному виду деятельности.
Кроме того, отсутствие доступа к широкому кругу стандартных
банковских инструментов вынуждает платежные системы по-
вышать тарифы обслуживания счета и  стоимости транзакций
как единственный возможный способ заработка. Но, надо от-
дать должное платежным системам, они компенсируют это
другими решениями, которые сложны в реализации обычному
банку. Так, большинство платежных систем дружественны к ра-
боте с криптовалютой и допускают как такой вид деятельности
в работе, так и индивидуальный криптокошелек или обменник
путем прямой работы с  криптобиржами. На фоне трудностей
работы с  банками в  этой области для многих корпоративных
клиентов это является чуть ли не единственным способом ра-
боты на рынке крипты.

В связи с особенностями законодательства каждой отдельной
страны вопросы организации и лицензирования EMI‑платформ
имеют огромные расхождения в разных государствах. Наиболее
передовыми в этой области являются современные финансовые
хабы — Великобритания, США, Сингапур и  ОАЭ. Кроме них
чуть ли не лидером отрасли становится Литва, которая пытается
как‑то оживить унывающий банковский сектор. Но необходимо
отметить, что рынок этой услуги крайне динамичный и измене-
ния в законодательстве стран по электронным финансам проис-
ходят достаточно оперативно, что характеризуется появлением
новых платформ и брендов со своими конкурентными преиму-
ществами.

Очевидно, что работа EMI‑платформ сейчас крайне востре-
бована, однако перспективы ее нельзя назвать однозначно безо-
блачными. Несмотря на всю простоту и легкость, любые финан-
совые платформы подчиняются строгим нормам финансового
регулирования, что выражается в достаточно внимательном от-
ношении некоторых EMI‑платформ как к клиенту, так и к тран-
закциям. Легко представить, что такая модель является удобным

131

инструментом работы и  для маргинальных элементов биз-
нес‑среды, и  для нечистоплотных финансовых схем, вплоть до
незаконной деятельности. Все это понимает и  регулятор, кото-
рый стремится максимально дисциплинировать систему и взять
ее под контроль.

Таким образом, EMI‑платформы сейчас находятся на распутье
в пути дальнейшего развития.

С  одной стороны, они предлагают более качественный и  бы-
стрый сервис для большой группы клиентов, оставшихся за пе-
риметром классической банковской системы, чем приносят
существенные доходы бюджетам своих стран за счет оборота
и массовости.

С другой стороны, они представляют собой лазейку для рабо-
ты недоброкачественных игроков финансового рынка, которые
и не должны были бы иметь возможность работы.

Эти противоречия транслируются и на регулятора, и даже на
правительства государств в  целом. Им предстоит найти баланс
между современным инновационным финансовым хабом, дру-
жественным криптопродуктам, и не стать при этом неоднознач-
ной юрисдикцией, через которую проходят мутные финансовые
потоки.

Но если излишне зарегулировать и бюрократизировать финан-
совую систему, есть шанс превратить EMI‑платформы в те же бан-
ки, что отпугнет даже самых правильных из предпринимателей,
а этого допустить никак нельзя в условиях динамично развиваю-
щегося рынка блокчейна и криптовалют.

132

Сабурова Дарья,

младший юрист практики «Международное право и налоги»

Роялти в структуре: новый «красный флаг»
для проверок

Главной новостью прошедшего  года стало изменение Со-
глашений об избежании двойного налогообложения с  так
называемыми «транзитными» юрисдикциями — Кипром,
Мальтой (с  1  января 2022  г. начнут также действовать повы-
шенные ставки Соглашения с Люксембургом и вступит в силу
расторжение Соглашения с  Нидерландами). Вследствие вне-
сенных в  Соглашения изменений ставки при выплатах  про-
центов и дивидендов сравнялись с национальными ставками,
применять ранее льготные условия бизнесу стало невыгодно
и налоговые органы с меньшей степенью внимания следят за
структурами, в  которых наблюдаются выплаты  процентов
и дивидендов.

А  вот ставки при выплатах роялти по Соглашениям оста-
лись на прежнем уровне, в связи с чем налоговые органы более
пристально следят за структурами с выплатами роялти и чаще
инициируют проверки в отношении них.

Области контроля налоговых органов сводятся к  следую-
щему: проверка обоснованности невключения роялти в тамо-
женную стоимость, проверка наличия фактического права на
роялти, контроль обоснованности налоговой выгоды.

Рассмотрим основные тенденции в каждой области.
Включение роялти в таможенную стоимость товаров
Зачастую роялти в  структуре встречается при заключении
лицензионных и сублицензионных договоров с иностранными
правообладателями при импорте товаров, в  связи с  чем воз-
никают вопросы, связанные с  корректным определением та-

133

моженной стоимости ввозимых товаров и оформлением тамо-
женной документации.

Как отмечается в отчете Счетной палаты РФ, за период с 2018
по 2020 г. признаки занижения таможенных пошлин и налогов
установлены у 1062 участников внешнеэкономической деятель-
ности, которые не  включили лицензионные платежи в  струк-
туру таможенной стоимости товаров, что привело к  заниже-
нию таможенных пошлин и налогов на 98,5 млрд. руб.1

Счетная Палата РФ потребовала оценивать каждый случай
включения/невключения роялти в состав таможенной стоимо-
сти на соответствие установленным законодательству крите-
риям.

Логично предположить, что такая рекомендация послу-
жила толчком к  масштабным таможенным проверкам, су-
дебным разбирательствам и  существенным затратам для
участников внешнеэкономической деятельности.

Рассмотрим, в каких случаях необходимо включать роял-
ти в таможенную стоимость ввозимых товаров.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 40 Таможенного кодекса Евра-
зийского экономического союза при определении таможенной
стоимости ввозимых товаров к  цене добавляются лицензион-
ные и иные подобные платежи, включая роялти при соблюде-
нии следующих условий:
• л ицензионные платежи должны относиться к ввозимым то-

варам (критерий относимости);
• лицензионные платежи должны быть прямо или косвенно

произведены покупателем в  качестве условия продажи вво-
зимых товаров для вывоза на таможенную территорию Сою-
за (критерий зависимости).
Так как положения Таможенного кодекса сформулирова-
ны достаточно оценочно, то необходимо принять во внимание
и  иные документы, разъясняющие указанные выше условия,
в частности Рекомендацию Коллегии Евразийской экономиче-

1 С четная палата выявила признаки занижения таможенных платежей на 98,5 млрд. руб.
https://ach.gov.ru/checks/schetnaya-palata-vyyavila-priznaki-zanizheniya-tamozhenny-
kh-platezhey-na-98-5-mlrd-rub-

134

ской комиссии от  15.11.2016 №  201 и  Решение Коллегии Евра-
зийской экономической комиссии от 22.05.2018 № 832.

Так, в п. 7 Рекомендации закрепляется, что для решения во-
проса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению
к  цене, должны быть проанализированы условия лицензи-
онного договора и внешнеэкономического договора, в соот-
ветствии с которым осуществляется продажа товаров для вы-
воза на таможенную территорию Союза.

При определении того, относятся ли лицензионные пла-
тежи к  ввозимым товарам, ключевым вопросом является
не  то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей,
а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (ли-
цензиат) получает в обмен на их уплату.

Самой распространенной ситуацией, когда в отношении ли-
цензионных платежей выполняется критерий «относимости»,
является ситуация, при которой ввозимые товары содержат
объект интеллектуальной собственности (к  примеру, на них
нанесен товарный знак) или произведены с  использованием
объекта интеллектуальной собственности (к примеру, изготов-
лены с применением ноу‑хау или использованием программно-
го обеспечения).

При определении того, является ли уплата лицензионных
платежей условием продажи ввозимых товаров, основным
критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) воз-
можности приобрести ввозимые товары без уплаты лицензи-
онных платежей.

В данном случае лицензионный договор и внешнеэкономи-
ческий контракт подлежат изучению на предмет наличия всех
факторов и  обстоятельств, сопутствующих продаже и  ввозу
этих товаров.

1 Р екомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 № 20
(ред. от 28.08.2018) «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных
платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене,
фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары».

2 Р ешение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 22.05.2018 № 83
«О расчете дополнительных начислений при определении таможенной стоимости
товаров».

135

В качестве таких факторов учитываются следующие:
• наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте) или

в иных документах, связанных с продажей таких товаров, поло-
жений, касающихся уплаты лицензионных платежей;
• наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте) и/или
в лицензионном договоре положения о возможности расторже-
ния внешнеэкономического договора (контракта) в  случае не-
уплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензи-
онных платежей;
• наличие в  лицензионном договоре положений, касающихся
продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;
• н аличие в лицензионном договоре условия, запрещающего про-
изводителю (продавцу) изготавливать и/или продавать покупа-
телю товары, созданные с использованием объектов интеллек-
туальной собственности правообладателя, в  случае неуплаты
последнему соответствующего вознаграждения;
• н аличие в  лицензионном договоре условия, позволяющего
правообладателю осуществлять контроль за производством
товаров или их продажей производителем (продавцом) по-
купателю (продажей товаров для вывоза на таможенную
территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля
качества.
Таким образом, если на ввозимые товары нанесен объект
интеллектуальной собственности (товарный знак) — выпол-
няется критерий относимости, если во внешнеэкономическом
договоре содержатся положения, связанные с  выплатами ли-
цензионных платежей, в том числе условие о расторжении дого-
вора, в случае неуплаты таких платежей, а в лицензионном до-
говоре закреплены условия продажи ввозимых товаров, запрет
на ввоз товаров, в случае неуплаты вознаграждения, и наличие
условий, позволяющих правообладателю осуществлять мас-
штабный контроль за производством товаров — выполняется
критерий зависимости.
И в этом случае включать сумму роялти в состав таможен-
ной стоимости и платить на основании нее таможенную по-
шлину необходимо.

136

В  противном случае таможенный орган самостоятельно ис-
числит таможенную стоимость, доначислит пошлину, а  также
штраф и пени. Такой подход наблюдается у таможенных органов
после Отчета Счетной палаты и  подтверждается многочислен-
ной судебной практикой, как правило, негативной для участника
внешнеэкономической деятельности.

При этом суды и таможенные органы максимально широко
понимают критерии относимости и  зависимости и  устанавли-
вают необходимость включать роялти в таможенную стоимость
только на основании «неосторожных» формулировок во внеш-
неэкономическом договоре1. Как правило, наличие товарного
знака на ввозимом товаре уже является основанием для вклю-
чения роялти в  таможенную стоимость, критерий зависимо-
сти в данном случае устанавливается формально, путем общих
формулировок.

В связи с возможностью максимально широко трактовать
условия включения роялти в таможенную стоимость наблю-
дается пробюджетный подход с  использованием размытых
критериев при доказывании связанности лицензионных
платежей и внешнеэкономического договора, и суды встают
на сторону таможенного органа.

Поэтому при импорте товаров, сопряженном с заключени-
ем лицензионных и  сублицензионных договоров с  иностран-
ными правообладателями, рекомендуем внимательно оцени-
вать необходимость включения платежей за использование
объекта интеллектуальной собственности в таможенную сто-
имость.

При принятии решения о невключении роялти в структуру
таможенной стоимости необходимо избегать «связи» внеш-
неэкономического договора и  лицензионного соглашения —
не  стоит включать в  договор полномочия правообладателя
на контроль производства и продажи товаров и расторжения
внешнеэкономического договора в случае неуплаты роялти.

1 П остановление Арбитражного суда Центрального округа от 27.06.2019
№ Ф10‑2073/2019 по делу № А35‑1667/2018, Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 16.10.2017 № Ф05‑14731/2017 по делу № А40‑238442/16.

137

Фактическое право на роялти
Помимо анализа структуры таможенной стоимости
и  включения платежей за пользование объектом интеллек-
туальной собственности в  такую стоимость, любая выплата
роялти с применением льгот по Соглашениям об избежании
двойного налогообложения подвергается тесту на наличие
фактического права на доход.
Тест на наличие фактического права на доход уже продолжи-
тельное время является действенным инструментом, служащим
для налоговых органов в целях противодействия злоупотребле-
ниям льготами, предусмотренными Соглашениями об избежа-
нии двойного налогообложения.
Однако ранее в  поле внимания налоговых органов выпла-
ты роялти и применение к таким выплатам льготных ставок по
Соглашениям попадали крайне редко. После изменения Согла-
шений количество налоговых проверок, выявлений налоговых
правонарушений в  связи с  отсутствием у  получателя роялти
фактического права на такой доход, судебных оспариваний ре-
шений налоговых органов значительно увеличилось.

Обстоятельства, которые провоцируют проверки налоговы-
ми органами структур с выплатами роялти, можно разделить на
две группы:
1. Общие критерии для всех пассивных видов дохода:

• «транзитность» платежей;
• о тсутствие полномочий по распоряжению полученным дохо-

дом и незначительный характер денежных потоков;
• отсутствие substance и осуществления реальной предпринима-

тельской деятельности.
2. Специальные критерии, применимые к выплатам роялти:

• заключение сублицензионного договора и  «искусственное»
внедрение в структуру дополнительного элемента для оптими-
зации налогообложения выплат;

• в заимозависимость правообладателя, лицензиата и  субли-
цензиата;

138

• п ередача прав на объект интеллектуальной собственности
в рамках одной группы компаний, без экономической обо-
снованности такой передачи;

• о тсутствие реального осуществления функций в  отноше-
нии объектов интеллектуальной деятельности.
При наличии указанных выше факторов риски провер-

ки со стороны налоговых органов являются высокими, при
наличии сублицензионного соглашения и взаимозависимо-
сти стороны необходимо будет доказывать экономическую
обоснованность передачи прав и  наличие реальных функ-
ций в  отношении таких объектов интеллектуальной соб-
ственности.

Необоснованная налоговая выгода
В  случае если использовать «специальные» инструменты
для проверки структуры не получается, то у налогового органа
остается универсальная область контроля — необоснованная
налоговая выгода при учете роялти в составе расходов при ис-
числении и уплате налога.

Стоит отметить, что этот инструмент активно использу-
ется налоговыми органами в последнее время.

Так, в деле «ОТИС» при выплате роялти за пользование то-
варным знаком в пользу взаимозависимой иностранной орга-
низации, российская организация «ОТИС ЛИФТ» учитывала
роялти в составе расходов для целей налога на прибыль1.

Налоговый орган оспорил такой вычет, так как размер роял-
ти определялся как 3,5% от  всей выручки организации, в  том
числе выручки от технического обслуживания лифтов других
производителей, что не относилось к взаимоотношениям пра-
вообладатель‑лицензиат и  вследствие чего организация полу-
чила необоснованную налоговую выгоду.

1 П остановление Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2021 по делу
№ А40‑180523/2020

139

Таким образом, при наличии в  структуре выплат роялти
необходимо принимать во внимание вышеуказанные риски,
в частности:

— при импорте товаров, сопряженном с  заключением ли-
цензионных и  сублицензионных договоров с  иностран-
ными правообладателями — риски, связанные с  не-
обходимостью включения платежей за использование
объекта интеллектуальной собственности в таможенную
стоимость;

— при принятии решения о невключении роялти в структу-
ру таможенной стоимости необходимо избегать «связи»
внешнеэкономического договора и лицензионного согла-
шения;

— п ри применении льгот по Соглашению об избежании
двойного налогообложения при выплатах роялти — ри-
ски, связанные с подтверждением фактического права на
доход и  необходимость доказывать экономическую обо-
снованность сделок и наличие реальных функций в отно-
шении объекта интеллектуальной собственности.

140

практика
Разрешение споров

Кирилл Понасюк,

руководитель практики «Разрешение споров»
Рекомендован международным рейтингом Best Lawyers
в категории Litigation

Артем Рубанов,

советник практики «Разрешение споров»

142

Команда литигаторов практики «Разрешение споров» является
одной из лидеров на рынке судебного консалтинга.

Наша многопрофильная команда включает сильнейших специ-
алистов не только в сфере коммерческих судебных споров, но
и в сфере узкоспециализированных — корпоративных, таможен-
ных, антимонопольных, споров по защите прав интеллектуальной
собственности.

Успешный опыт сопровождения споров и ведения переговоров
позволил создать эффективные подходы и методики по комплекс-
ной защите интересов клиентов как в арбитражных судах, ком-
мерческом арбитраже, судах общей юрисдикции, так и во внесу-
дебном порядке.

Мы предлагаем нашим клиентам решения для достижения
бизнес-результата: не только представление интересов в суде, но
и  внесудебное урегулирование, в случае необходимости — по-
мощь в организации эффективного исполнения судебных реше-
ний, инициирования уголовных дел.

143

Понасюк Кирилл,

руководитель практики «Разрешение споров», адвокат 

Самойлова Анна,

помощник юриста практики «Разрешение споров»

2021 год выявил тех, кто сыграл вдолгую
и расторг убыточные договоры аренды
по ковидным основаниям. Новая практика
и обзор прецедентных кейсов

2020  г. оставил серьезный отпечаток на российском малом
и среднем бизнесе. Труднее всего пришлось рынкам ритейла и об-
щепита: закрылись для посетителей большинство ресторанов,
кафе, торговых центров. И  если адаптироваться к  торговле на
новых условиях было непросто, но реально (онлайн‑шопинг, до-
ставка товаров, еда навынос), то избежать серьезных сложностей
в арендных отношениях все‑таки не удалось.

Законодатель сделал несколько важных шагов для поиска ба-
ланса между сторонами арендных правоотношений.

Так, 1 апреля 2020 г. был принят ФЗ № 98‑ФЗ, который внес из-
менения в отдельные законодательные акты по вопросам чрезвы-
чайных ситуаций. Статья 19 данного закона полностью посвящена
аренде. Именно в данном нормативном правовом акте закреплено
право арендатора обратиться за отсрочкой уплаты арендной пла-
ты, а также право на уменьшение арендной платы в связи с невоз-
можностью использования имущества.

В случае если арендатор осуществляет деятельность в отрасли,
в наибольшей степени пострадавшей в условиях ухудшения ситу-
ации в результате COVID‑19, он вправе потребовать уменьшения
арендной платы на срок до одного года. Перечень указанных от-

144

раслей содержится в Постановлении Правительства РФ от 3 апре-
ля 2020 г. № 434 «Об утверждении перечня отраслей российской
экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухуд-
шения ситуации в  результате распространения новой коронави-
русной инфекции». Необходимо обратить внимание, что данное
право установлено в отношении договоров аренды, заключенных
до принятия субъектом  РФ решения о  введении режима повы-
шенной готовности или чрезвычайной ситуации в  отношении
объектов недвижимости.

Данные возможности конкретизируются в  Постановлении
Правительства  РФ от  03.04.2020 №  439, где подробно утвержде-
ны требования к  условиям и  срокам отсрочки уплаты арендных
платежей: отсрочка предоставлялась на срок до 1 октября 2020 г.,
а ее возврат необходимо осуществить в пределах трех лет начиная
с 1 января 2021 г. Важно отметить, что оплата задолженности про-
изводится равными платежами не  чаще раза в  месяц и  не  более
50% арендной платы по договору аренды.

Третьим ключевым актом по вопросу урегулирования аренд-
ных отношений выступает «Обзор по отдельным вопросам судеб-
ной практики, связанным с применением законодательства и мер
по противодействию распространению на территории Российской
Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID‑19) №  2»,
утвержденный Президиумом ВС РФ от 30.04.2020.

Данный Обзор раскрывает положения вышеупомянутого По-
становления. В контексте нашей темы уточняется, что обязатель-
ства сторон по договору аренды в части предоставления аренда-
тору отсрочки уплаты считаются измененными с  даты введения
режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации.

Отдельно даны пояснения о  последствиях бездействия арен-
додателя по вопросу информирования арендатора о наличии его
прав на отсрочку. Так, в случае отсутствия такого информирова-
ния арендодатель считается предоставившим отсрочку на услови-
ях, указанных в Постановлении № 439.

В  вопросе №  4 Обзора закреплено положение о  возможности
арендодателей в судебном порядке добиться отказа в защите при-
надлежащего арендатору права на отсрочку арендных платежей.

145

В  таком случае необходимо доказать, что конкретный арендатор
не пострадал и не пострадает в сложившихся ограничениях. Од-
нако отдельно отмечено, что конечный исход зависит от судейско-
го усмотрения после исследования всех обстоятельств дела и пред-
ставленных доказательств.

Несмотря на все предпринятые законодателем шаги, не удалось
избежать многочисленных судебных разбирательств.

Большую часть  занимают иски арендодателей о  взыскании
арендных платежей, однако встречаются, и  более того удовлет-
воряются, иски арендаторов о расторжении договоров аренды на
основании ст.  451 ГК  РФ. Напомним, ВС  РФ признал эпидемио-
логическую обстановку, ограничительные меры и  режим самои-
золяции основанием применения ст.  451 ГК  РФ (Обзор №  1, утв.
Президиумом ВС РФ, от 21.04.2020).

Ст. 451 ГК РФ касается такого основания для изменения и рас-
торжения договора как существенное изменение обстоятельств.
Соответственно, на основании данной статьи арендатор должен
доказать, что не  мог разумно предвидеть такие ограничения
(закрытие торговых центров, нулевая посещаемость магазинов
и  др.), не  мог преодолеть после их возникновения, а  также до-
казать тот факт, что исполнение договора без изменений его ус-
ловий повлечет ущерб, а  арендатор в  значительной степени ли-
шился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении
договора.

Среди обстоятельств, играющих ключевую роль в  рассмотре-
нии подобных споров, можно выделить снижение выручки; объ-
ективное отсутствие средств для оплаты аренды; включение арен-
датора в перечень отраслей, наиболее пострадавших от ковидных
ограничений; направление арендатором просьб о предоставлении
финансовых уступок (скидок, арендных каникул).

В  арендных спорах, вызванных ковидными ограничениями,
арендодатели пытаются либо доказать тот факт, что данные огра-
ничения не коснулись арендатора и его финансовые возможности
по уплате арендных платежей остались на том же уровне, либо
направляют вектор позиции на диспозитивность нормы, закре-
пленной в ст. 451 ГК РФ. Во втором случае акцент спора смещается

146

на первый этап договорных отношений сторон, а именно — на за-
ключение договора аренды и установление условий.

Прецедентным стало дело ООО «Казань Реал Эстейт», владе-
ющего сетью магазинов United Colors of Benetton. Компания об-
ратилась с  исковым заявлением о  расторжении договора аренды
по ковидным основаниям (А40‑139122/2020), где только в апелля-
ционной инстанции удалось добиться справедливого разрешения
конфликта: расторжения договора аренды, взыскания обеспечи-
тельного платежа и  ретроспективно снижения арендных плате-
жей на 50% в период локдауна.

На момент отказа судом первой инстанции в  удовлетворе-
нии исковых требований ООО «Казань Реал Эстейт», а именно
в  декабре 2020  г., суды были еще не  готовы к  признанию рас-
пространения COVID‑19 и  связанных с  этим ограничений ос-
нованием для применения ст. 451 ГК РФ. Однако позже судеб-
ная практика все‑таки выработала более стройную позицию по
этому вопросу.

Так, в  мае этого  года Арбитражный суд  г. Москвы по делу
№ А40‑126812/2020 удовлетворил исковые требования ЗАО «ИКС
5 НЕДВИЖИМОСТЬ (Х5 Retail Group)», владеющего сетью мага-
зинов «Перекресток», о расторжении договора аренды.

Кейс магазина «Перекресток» показывает, что в  потенциаль-
ных спорах о расторжении договоров необходимо доказать отсут-
ствие иных прямых путей получения средств для выплаты аренд-
ных платежей. В этом деле суд отклонил довод ответчика об общей
прибыльности группы компаний Х5 Retail Group, которая пред-
полагает возможность арендатора оплатить аренду конкретного
магазина. Истец предоставил в суд показатели, подтверждающие
отсутствие прямой зависимости в результатах финансово‑эконо-
мической деятельности магазина «Перекресток» и группы компа-
ний X5 Retail Group.

В другом деле (№ А40‑17912/2021) суд расторгнул договор арен-
ды, заключенный между «ТНТ МУЗЫКАЛЬНЫЙ» и ООО «ДАЙ-
МОНД ХОЛЛ», обращая внимание на отношения сторон на стадии
заключения договора. Суд отметил, что основанием для растор-
жения договора аренды является факт формулирования условий

147

договора в  одностороннем порядке, который предоставил од-
носторонние преимущества и льготы стороне, разрабатывающей
условия договора. Права и  законные интересы арендатора были
нарушены изначально.

Пекарня «Печорин» подала иск на Eat Market (крупная сеть
фуд‑холлов в России) о признании краткосрочного договора арен-
ды расторгнутым с конца марта 2020 г. и взыскании излишне упла-
ченных платежей и обеспечительного взноса (№ А40‑111551/2020).
Из‑за закрытия фуд‑кортов истец не  имел доступа в  арендуемое
помещение, в связи с чем суд удовлетворил требование о взыска-
нии излишне уплаченных арендных платежей на этот срок. В  то
же время суд отказал в требовании истца о взыскании неустойки
с Eat Market за отказ от договора в одностороннем порядке: на ос-
новании п. 3 ст. 401 ГК РФ ответчик не несет ответственности за
ограничение доступа в арендуемое помещение.

На основе изученной судебной практики хочется обратить от-
дельное внимание предпринимателей, в частности представителей
малого бизнеса, на необходимость тщательного учета финансовых
показателей для формирования последующей доказательствен-
ной базы в потенциальных спорах. Как показывает анализ судеб-
ных решений и  постановлений, благоприятный исход судебного
разбирательства для арендатора зависит от  представленных до-
казательств снижения выручки и убедительных доводов в пользу
невозможности оплаты арендных платежей.

Стоит отметить, что норма п.  1 ст.  451 ГК  РФ диспозитивна.
Ковидная история доказала необходимость более трепетного от-
ношения к  урегулированию вопроса существенных изменений
обстоятельств в договорах и является хорошим уроком для пред-
принимателей.

Кроме обнаруженных сложностей в урегулировании интересов
сторон арендных отношений, ковидный кризис выявил непроду-
манность действий предпринимателей непосредственно при за-
ключении договоров аренды.

Обеим сторонам арендных отношений необходимо тщатель-
нее обсуждать вопрос о существенном изменении обстоятельств
и корректно включать данное условие в договор. Например, если

148

арендодатель по каким‑либо своим причинам настаивает на вклю-
чении условия о неприменимости положений ст. 451 ГК РФ к дан-
ным отношениям, целесообразно настоять на включении хотя бы
исключений в  данное условие, чтобы избежать проблем при но-
вой инфекции, например, в таком виде: «Положения ст. 451 ГК РФ
не применяются к отношениям, вытекающим из настоящего До-
говора аренды, кроме случаев ухудшения эпидемиологической
ситуации, вызывающей существенное снижение финансовых по-
казателей арендатора» либо «Положения ст. 451 ГК РФ применя-
ются к отношениям, вытекающим из настоящего Договора аренды
в строго определенных случаях, а именно — ухудшение эпидеми-
ологической ситуации, вызывающей существенное снижение фи-
нансовых показателей арендатора».

Конечно, условие о «существенном снижении» может вызвать
трудности в  понимании существенности каждой стороной при
потенциальном споре. В связи с этим для предпринимателей, ко-
торые хотят полностью обезопасить себя в  дальнейшем, целесо-
образно урегулировать вопрос о  размере снижения финансовых
показателей, в частности выручки, например, в процентном соот-
ношении или твердой сумме.

149