2) наименование, ИНН юридического лица или для иностранно-
го лица аналог ИНН (за исключением публично‑правовых образо-
ваний), фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, чле-
нов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих
функции единоличного исполнительного органа юридических лиц,
указанных в ч. 2 ст. 104 Закона № 44‑ФЗ;
Пункт 2 ч. 3 ст. 104 признан частично не соответствующим
Конституции РФ (Постановление Конституционного Суда РФ
от 09.04.2020 № 16‑П) в части включения в РНП информации о физи-
ческих лицах — учредителях юридического лица, которые не являют-
ся его участниками к моменту заключения и исполнения контракта;
3) даты проведения электронного аукциона, подведения итогов
открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двух-
этапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений
в случае, если победитель уклонился от заключения контракта,
дата признания несостоявшейся закупки, в которой единственный
участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение
или признанный единственным участником закупки, уклонился
либо отказался от заключения контракта, дата заключения неис-
полненного или ненадлежащим образом исполненного контракта;
4) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;
5) идентификационный код закупки;
6) основания и дата расторжения контракта в случае его рас-
торжения по решению суда или в случае одностороннего отказа
заказчика от исполнения контракта;
7) дата внесения указанной информации в РНП.
2.3. Сроки рассмотрения антимонопольным органом матери-
алов о включении организации в РНП
Срок рассмотрения материалов, поступивших от заказчика
должен составлять 8 рабочих дней со дня поступления данной ин-
формации в контролирующий орган.
В соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона № 44‑ФЗ антимонопольный
орган в течение 5 рабочих дней с даты поступления необходи-
мых документов и информации от заказчика проводит проверку
и включает информацию в РНП в течение 3 рабочих дней.
350
В настоящий момент практика антимонопольного органа скла-
дывается таким образом, что для проверки обстоятельств включе-
ния в РНП ФАС всегда вызывает участника (исполнителя) на засе-
дание комиссии для того, чтобы соблюсти принцип равноправия
сторон, о чем мы поговорим немного позднее.
Таким образом, в связи с тем, что процедура включения в РНП
достаточно короткая сама по себе, разберемся, какие средства за-
щиты могут присутствовать у компании‑участника (исполнителя)
для того, чтобы избежать исключительной меры ответственности.
3. Как защитить свою компанию от попадания в РНП? Типо-
вые ситуации, меры защиты и предосторожности
Итак, мы с вами определились, что ситуаций для включения
в РНП по 44‑ФЗ может быть три:
а) уклонение от заключения контракта,
б) решение суда о расторжении контракта по нереабилитирую-
щим участника основаниям;
в) односторонний отказ заказчика от контракта вследствие:
• н еисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обя-
зательств по контракту;
• н енадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, испол-
нителем) обязательств по контракту;
• установления заказчиком в ходе исполнения контракта несоот-
ветствия поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям,
установленным документацией о закупке;
• у становления заказчиком в ходе исполнения контракта факта
предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не-
достоверной информации о своем соответствии установленным
документацией о закупке требованиям.
Анализ сложившейся антимонопольной и судебной практики
четко указывает на то, что у нас в стране по отношению к участникам
закупки сложился жесткий подход по рассмотрению их добросовест-
ности при участии в торгах и в процессе заключения контракта.
К сожалению, принцип презумпции невиновности неохотно
применяется государственными контролирующими органами,
и участник закупок вынужден максимально грамотно с пра-
351
вовой точки зрения обосновать свою невиновность и добросо-
вестность.
Поэтому хочу обратить особое внимание участников закупок
на аспекты, которые антимонопольные органы и суды рассматри-
вают в качестве законных и достаточных оснований для отказа
о включении сведений о компании в РНП.
3.1. Примеры надлежащих оснований для отказа ФАС во
включении в РНП на стадии заключения контракта
• П ервое. Попытка побуждения заказчика к заключению контрак-
та вне рамок функционала электронной площадки путем пред-
ставления государственному заказчику подписанных со своей
стороны экземпляров контракта на бумажном носителе (Поста-
новление АС ВВО от 16.02.2015 по делу № А79‑4223/2014, реше-
ние ФАС России от 16.06.2016 по вопросу включения сведений
в РНП победителя торгов — реестровый № 0373100065016000101,
решение УФАС по Ростовской области от 01.06.2016 по вопросу
включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый
№ 0358100010016000110).
• В торое. Оперативные действия победителя торгов (сразу после
опубликования протокола рассмотрения заявок и определения
победителя торгов), несмотря на отказ первого банка в выдаче
банковской гарантии, по обращении в иной банк, в котором впо-
следствии и была получена банковская гарантия (Постановле-
ние АС ВСО от 15.07.2015 по делу № А19‑14294/2014).
• Т ретье. Предоставление обеспечения исполнения контрак-
та в меньшем размере в результате технической (арифметиче-
ской) ошибки, о которой стало известно позже сроков подпи-
сания контракта (Постановление 3 ААС от 15.05.2015 по делу
№ А33‑26219/2014).
• Ч етвертое. Отказ участника, занявшего второе место, от за-
ключения контракта не является признаком недобросовестно-
сти и не рассматривается в качестве основания для внесения
сведений о нем в РНП (постановления АС ЗСО от 03.12.2015
по делу № А75‑2002/2015, ФАС МО от 20.05.2013 по делу
№ А40‑125599/12‑139‑1203).
352
• П ятое. Отсутствие у победителя торгов технической возмож-
ности подписать контракт в связи с перебоем электропитания,
в случае если представлены и иные обоснования добросовестно-
сти участника торгов в рамках участия в иных торгах, например
наличие у участника торгов, заключенных и исполненных без
замечаний со стороны заказчиком, контрактов (Постановление
АС ДО от 18.12.2015 по делу № А16‑374/2015, решение УФАС по
Ростовской области от 01.062016 по вопросу включения сведений
в РНП победителя торгов — реестровый № 0358100010016000110)*.
* Важно! Вместе с тем данное решение является исключением
из общего правила, так как обычно поломка компьютера в послед-
ний день подписания контракта рассматривается судами как факт
того, что участник закупки проявил беспечность, недобросовест-
ное отношение к предстоящему заключению контракта (Поста-
новление АС ВСО от 14.07.2015 по делу № А19‑16797/2014).
• Шестое. Предоставление победителем торгов подтверждения
факта невозможности внесения суммы обеспечения через кассу
банка, а также предоставление доказательств отсутствия тех-
нической возможности внесения обеспечения исполнения кон-
тракта иным способом (Постановление АС ЗСО от 26.01.2016 по
делу № А70‑5968/2015).
• Седьмое. Неисполнение обществом обязанности по подписанию
контракта вследствие прекращения доступа к денежным сред-
ствам на единственном расчетном счете в связи с отзывом у бан-
ка лицензии на осуществление банковских операций, а также
параллельные действия, направленные на получение банков-
ской гарантии в иной кредитной организации, говорит о необо-
снованности включения общества в РНП (Постановление АС УО
от 27.11.2015 по делу № А76‑63/2015).
• В осьмое. Направление исполнителем контракта в адрес банка
претензии с просьбой разъяснить причины изготовления бан-
ковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона
№ 44‑ФЗ, и получение в ответ от банка дополнительное соглаше-
ние № 1 к договору о предоставлении банковской гарантии с до-
полнением банковской гарантии необходимыми пунктами (т.е.
совершение действий по переоформлению банковской гарантии)
353
(Постановления АС ДО от 18.06.2015 по делу № А24‑4548/2014,
АС ЗСО от 24.12.2015 по делу № А45‑10215/2015).
• Девятое. Отказ банка, предварительно одобрившего выдачу банков-
ской гарантии, а потом отказавшегося от ее выдачи без объяснения
конкретных причин с последующим обращением победителя тор-
гов к иным лицам за содействием в получении банковской гарантии
(Постановление АС СЗО от 07.12.2015 по делу № А66‑19104/2014) *.
* Важно! При этом приобретение недействительной банков-
ской гарантии через посреднические организации при невсту-
плении в непосредственные отношения с банком оценивается как
недобросовестное поведение участника, поскольку последний обя-
зан предпринять меры для проверки достоверности представлен-
ной банковской гарантии (Постановления АС ЗСО от 10.11.2015 по
делу № А75‑13675/2014, 9 ААС от 09.10.2015 по делу № А40‑94193/15).
• Д есятое. Наличие совокупности «смягчающих» обстоятельств,
подтверждающих добросовестность участника закупки на рын-
ке государственных закупок, таких как
а) наличие добросовестного исполнения контрактов в про-
шлом,
в) активная позиция победителя при общении с заказчиком по
вопросу исполнения заключаемого контракта,
г) заблаговременная закупка товара, являющегося предметом
торгов.
3.2. Относительно решения суда о расторжении контракта
по обращению заказчика по нереабилитирующим участника
условиям
Еще одна причина включения поставщика в РНП — невыпол-
нение или ненадлежащее выполнение им условий контракта. При
этом в случае если контракт расторгается по решению суда, ФАС
не будет пересматривать решение арбитров — если решено вклю-
чить поставщика в РНП, он окажется там через 10 дней.
Поставщику, который не согласен с тем, что нарушение усло-
вий контракта произошло по его вине, рекомендуется отстаивать
свою правоту во всех инстанциях. Готовиться нужно заранее, ког-
да в процессе исполнения обязательств что‑то пошло не так — со-
354
бирать документы, переписку и прочие доказательства отсутствия
вины. Однако делать это придется также в судебном порядке.
3.3. Относительно одностороннего отказа заказчика от ис-
полнения государственного контракта — меры защиты на ко-
миссии ФАС
Поставщик/подрядчик/исполнитель по государственному кон-
тракту может избежать внесения о нем сведений в РНП в следую-
щих случаях:
• если возможность одностороннего отказа заказчика от испол-
нения контракта не была предусмотрена условиями контракта;
• е сли допущенные подрядчиком/исполнителем нарушения кон-
тракта не являются существенными — не связаны с нарушением
срока выполнения работы/оказания услуги или ее качеством;
• е сли нарушение существенных условий контракта произошло
не по вине подрядчика/исполнителя, а вследствие просрочки за-
казчика;
• если заказчиком не была соблюдена процедура отказа от испол-
нения контракта;
• если в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона № 44‑ФЗ подрядчик/ис-
полнитель устранил допущенное им нарушение существенного
условия контракта в десятидневный срок с даты его надлежаще-
го уведомления о принятом заказчиком решении об односто-
роннем отказе от исполнения контракта, а также компенсировал
последнему затраты на проведение экспертизы в соответствии
с ч. 10 ст. 95 Закона № 44‑ФЗ.
3.4. Тест на наличие у органов ФАС достаточных оснований
для включения сведений об исполнителе в РНП
Если перед вами встала проблема не допустить включение
в РНП или оспорить уже состоявшееся внесение сведений в этот
реестр, рекомендуем применительно к конкретной ситуации при-
менить тест на наличие у антимонопольного органа достаточных
оснований для такого включения. Для начала следует задать себе
(в лице вашей компании) следующие вопросы:
а) а действительно ли имел место факт нарушения с вашей сто-
роны?
355
б) если нарушение было, то все ли необходимые меры, чтобы
его избежать, были предприняты? Имеются ли доказательства,
подтверждающие это?
в) каковы были ваши цели и намерения, когда вы действовали
(бездействовали) в данной ситуации? Почему их нельзя назвать
недобросовестными? Чем это подтверждается?
г) имеются ли нарушения со стороны заказчика (например,
не нарушен ли им порядок одностороннего расторжения контрак-
та, не нарушен ли срок представления сведений в антимонополь-
ный орган)?
д) имеются ли процедурные нарушения со стороны антимоно-
польного органа (ненадлежащее извещение о рассмотрении дела,
несоблюдение сроков для оценки достоверности представленных за-
казчиком доказательств)? Были ли исследованы антимонопольным
органом все обстоятельства дела, дана оценка всем доказательствам?
е) если факт нарушения установлен, будет ли включение в РНП
действительно отвечать тем целям, ради которых эта мера предус-
матривается?
Так, грамотное и последовательное изложение перечисленных
доводов в составе ваших ответов на вышеназванные вопросы в со-
вокупности или по отдельности помогут защитить ваш бизнес
от необоснованных «черных меток» антимонопольного органа.
***
Обобщая сказанное выше, можно сделать такие выводы:
1. Нужно внимательно относиться ко всем процедурам, на
которые подавались заявки, отслеживать их этапы и возврат обе-
спечения, проверять в почте папку для спама.
2. Сведения о поставщике в РНП направляются заказчиком,
поскольку это его обязанность. Вместе с тем в большинстве слу-
чаев последний заинтересован в том, чтобы заключить контракт
с победителем закупки, а не проводить новую процедуру (если ис-
ключить факт сговора и иных коррупционных проявлений).
3. Заказчик имеет возможность продлить срок, отведенный на
заключение контракта. И если поставщик собирается его заклю-
чать и исполнять, нужно договариваться с заказчиком.
356
4. Поставщик не попадает в РНП автоматически — для этого
должно быть соответствующее решение ФАС или суда. При раз-
бирательствах у юрлица или ИП есть шансы доказать отсутствие
с его стороны злого умысла. Тогда включения в РНП можно избе-
жать.
5. Если что‑то в процессе подготовки к заключению контракта
или его исполнения начинает идти не по плану, нужно запасаться
документами, которые потом смогут подтвердить добросо-
вестность поставщика и отсутствие его вины, в случае односто-
роннего расторжения заказчиком контракта.
357
Линк Елена,
ведущий юрист практики «Антимонопольное право и государственный
заказ»
Выявление картельного сговора при
злоупотреблении принципом «третий
лишний» в рамках участия в тендерных
процедурах по 44‑ФЗ — анализ
правоприменительной практики
Согласитесь, какой огромный соблазн участникам торгов, вос-
пользовавшись «национальным режимом», войти в сговор с заво-
дом‑изготовителем и/или организатором торгов создать картель-
ную группу участников и под указанным предлогом не допускать
иных участников к торгам.
Принцип «третий лишний», когда товар иностранного произ-
водства не может участвовать в российской госзакупке при нали-
чии отечественной (ЕАЭС) конкуренции, с 2020 г. введен поста-
новлениями Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 и 617. Недавно
Минпромторг России разъяснил порядок применения данного
правила на практике. В этой статье разбираем применение поста-
новлений № 616 и 617 о «третьем лишнем» в закупках на примерах
реальных кейсов.
Согласно постановлениям Правительства РФ от 30.04.2020
№ 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных то-
варов, происходящих из иностранных государств, для целей
осуществления закупок для государственных и муниципаль-
ных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из
иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказы-
ваемых) иностранными лицами, для целей осуществления за-
купок для нужд обороны страны и безопасности государства»
и от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных ви-
358
дов промышленных товаров, происходящих из иностранных
государств, для целей осуществления закупок для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» при государствен-
ных (муниципальных) закупках организаторы торгов отклоня-
ют все заявки по товарам из иностранных государств, если по-
дано не менее двух предложений на поставку товаров из стран
Евразийского экономического союза (ЕАЭС). При этом произ-
водители, указанные в этих заявках, не должны входить в одну
группу.
В перечень товаров, утвержденных указанными правитель-
ственными постановлениями, вошли 174 позиции. В том числе
подгузники, тетради и папки, красители, спирты и ряд химиче-
ских веществ, азотные, фосфорные и калийные удобрения, мою-
щие средства, кремы, присадки к топливу, шины, огнестрельное
спортивное оружие с нарезным стволом, патроны и боеприпасы,
лифты, детские коляски, пианино, гитары и ряд других музыкаль-
ных инструментов.
Из этого правила сделано исключение для госзакупок спор-
тивного оружия, патронов, боеприпасов и их деталей для спор-
та высших достижений, которые не вошли в это перечень.
Таким образом, правительственными постановлениями
от 30 апреля 2020 г. № 616 и № 617 были введены новые ограни-
чения на госзакупки зарубежных промтоваров, а также уста-
новлен принцип «третий лишний», когда иностранные товары
не могут участвовать в закупке, при наличии отечественной
конкуренции.
Для того чтобы участвовать в закупке, промышленный товар
должен отвечать требованиям, установленным законодатель-
ством РФ. Соответствие подтверждает участник, который направ-
ляет справку на товар из Реестра отечественных и евразийских
промышленных товаров, реестр ведет Минпромторг.
Так в своем письме Минпромторг России от 08.07.2020
№ 47475/12 представил свои разъяснения по основным вопросам
применения правила «третий лишний» в госзакупках, а также об
особенностях применения отдельных положений указанных до-
кументов.
359
Минпромторг отметил: для применения ограничений по По-
становлению Правительства РФ от 30.04.2020 № 617 эти условия
равнозначны.
При этом участник подтверждает соответствие товара ограни-
чениям следующим образом:
— предоставляет в заявке информацию о включении товара в ре-
естр российской промышленной продукции и соглашается
с условием о представлении на этапе исполнения контракта
выписки из реестра;
— соглашается с условием о представлении на этапе исполнения
контракта копии сертификата СТ‑1.
Таким образом, механизм «третий лишний» следует применять
в отношении российской продукции на основании информации
о нахождении товаров в реестре российской промышленной про-
дукции, а в отношении продукции, произведенной на территории
государств — членов Евразийского экономического союза, — на ос-
новании декларирования участником наличия сертификата СТ‑1.
В отдельных случаях правило «третий лишний» можно не при-
менять. Это допустимо для мелких сделок, при которых выполня-
ются следующие критерии:
• закупают одну единицу зарубежной продукции стоимостью ме-
нее 100 тыс. в рублевом эквиваленте;
• з акупают совокупность промтоваров на общую сумму менее
1 млн. рублей.
Под совокупностью понимают группу товаров, подпадающую
под единый код ОКПД 2. ОКПД 2 — Общероссийский классифи-
катор продукции по видам экономической деятельности, действу-
ющий с 2014 г. Одна из важных функций этого классификатора —
использование кодов из него в госзакупках.
Государство происхождения товаров доказывают сведения
в реестре отечественной промышленной продукции — серти-
фикат о происхождении, выдаваемый специальным ведомством
страны из ЕАЭС (сертификат СТ‑1).
При этом непосредственно выписка из реестра или копия сер-
тификата представляются уже на этапе исполнения контракта.
Изначально дается только согласие о представлении указанных
360
подтверждающих документов и информация о присутствии това-
ра в реестре.
Таким образом, механизм «третий лишний» в отношении
отечественной продукции применяется на основе данных
о присутствии товара в реестре российской промышленной
продукции; а для продукции из ЕАЭС — на основании декла-
рирования.
В качестве устранения правовой неопределенности Федераль-
ная антимонопольная служба предложила отменить правило
«третий лишний» при госзакупках дефицитных жизненно не-
обходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП),
а также еще ряд мер, чтобы не допустить ухода с рынка дешевых
видов лекарств этого сегмента, цены на которые были зарегистри-
рованы в 2010 г.
Но несмотря на, казалось бы, очевидные преференции со
стороны государства, находятся несознательные участники
потенциальных торгов, которые норовят «ухватить» неза-
конный куш, создавая преступное картельное сообщество,
причиняя тем самым не только экономический вред государ-
ственный казне, но и подвергая потенциальных пациентов,
ожидающих медикаменты, риску для жизни и здоровья. Без-
условно, такие действия должны караться значительными
превентивными мерами.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44‑ФЗ «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» был принят в целях
защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны
страны и безопасности государства, защиты внутреннего рын-
ка Российской Федерации, развития национальной экономики,
поддержки российских товаропроизводителей. Нормативны-
ми правовыми актами Правительства Российской Федерации
устанавливается запрет на допуск товаров, происходящих из
иностранных государств, работ, услуг, соответственно, выпол-
няемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения
допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минималь-
ную обязательную долю закупок российских товаров, в том
361
числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых ра-
бот, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для
целей осуществления закупок.
В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135‑ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия и со-
глашения по устранению конкуренции на торгах.
За ограничение конкуренции путем заключения между хо-
зяйствующими субъектами‑конкурентами ограничивающего
конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответ-
ствии с антимонопольным законодательством Российской Феде-
рации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам,
организациям или государству либо повлекло извлечение дохода
в крупном размере, действующим законодательством в соответ-
ствии с частью 1 ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федера-
ции предусмотрена уголовная ответственность вплоть до лише-
ния свободы до 6 лет.
Подобных примеров, когда участники создают группу, не-
замысловато используют один IP‑адрес, одни и те же форматы
Word‑документов участников, порой с одними и теми же опечат-
ками, огромное множество.
Как известно, на смену просуществовавшему более 13 лет
Постановлению Пленума Высшего арбитражного суда РФ
от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи
с применением арбитражными судами антимонопольного законо-
дательства» пришло Постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи
с применением арбитражными судами антимонопольного законо-
дательства», которое перечеркнуло действующий принцип per‑se
по отсутствию необходимости доказывания антимонопольным
органом картельного сговора и антиконкурентных действий, ра-
нее совершение картеля подразумевалось. Отныне ведомству не-
обходимо не только доказать наличие картеля, но и установить его
неблагоприятные последствия. Впрочем, порой действия участни-
ков торгов бывают настолько очевидны и чопорны, что антимоно-
польному органу и новое постановление пленума не станет поме-
хой в установлении сговора на торгах.
362
У автора настоящий статьи как практикующего юриста, в том
числе представляющего интересы разного уровня клиентов, ока-
завшихся в разных ипостасях подобных групп, всегда вызывало
недоразумение, как же можно юристу проиграть дело на основа-
нии лишь, например, одного‑единственного доказательства, уста-
новленного антимонопольным органом, такого как использование
участниками торгов одного IP‑адреса.
Другое дело, когда таких неотвратимых доказательств огром-
ное множество. И классикой подобного выявления сговора на тор-
гах, путем применения принципа «третий лишний» является дело
Ингушского УФАС России, которое, на мой взгляд, необходимо
использовать как анатомию выявления картелей на торгах.
Фабула дела.
Ингушское УФАС России раскрыло крупный многолетний кар-
тельный сговор на торгах на поставку товаров медицинских товаров.
Долгие годы действия участников картельного сговора, охва-
тившего около 7 тыс. торгов на сумму порядка 9 млрд. руб., четко
и слаженно координировались со стороны производителя меди-
цинских изделий.
Так, в июле 2019 г. в Ингушский УФАС поступила очередная
жалоба от компании‑участника торгов ООО «М.» (далее — За-
вод) по поставке медицинских принадлежностей на действия
аудиционной комиссии. Жалоба была признана необоснован-
ной, но насторожила комиссию — заказчик сказал, что ему не-
однократно поступали звонки от ООО «М.» с угрозами их от-
мены в случае допуска других участников, помимо ООО «М.»
и ООО «Е.» до них. Комиссия Ингушского УФАС решила прове-
сти внеплановую проверку и запросила электронную площадку
предоставить информацию о ходе торгов по обжалуемой закуп-
ке. Увидев совпадение IP‑адресов, сотрудники заподозрили не-
ладное.
Первоначально признаки подобной схемы участия в тор-
гах были обнаружены лишь в 6 регионах страны. Перед УФАС
вставал вопрос: к кому именно прийти с внезапной проверкой?
С одной стороны, были крупные участники, которые чаще все-
363
го выигрывали торги, с другой — был сам завод‑производитель,
по сути, координирующий поведения всех участников. В итоге
выбор осуществить «визит вежливости» выпал на завод‑произ-
водитель ООО «М.». Выбор подтверждался еще тем, что до вы-
ездной проверки инспекцией Ингушского УФАС России было
установлено, что все заявки участников закупки направлялись
с одного IP‑адреса, закрепленного за самим заводом‑производи-
телем (г. Елец).
Из рассказа сотрудника инспекции: «В кабинете тендерного от-
дела завода стоял большой деревянный шкаф. Заглянув в него, мы
обнаружили пустые полки. Но навыки сыщиков не подвели нас.
Заглянув за шкаф, мы обнаружили ноутбук. В ноутбуке как раз‑то
и содержалась большая часть вышеуказанных доказательств, под-
тверждающих наличие сговора. В том числе там обнаружилась
папка под названием «Фильм». В папке содержались сведения по
всем участникам сговора (бухгалтерия, пароли доступа, графики
участия в торгах и т.д.)».
Из данного файла стало ясно, что происходила полная
координация действий участников торгов со стороны заво-
да‑производителя. Фактически, участниками сговора была
выстроена такая пирамида контроля каждого шага игры,
что выиграть аукцион добросовестным участникам торгов
не было никакого шанса, а среди участников закупки велся
взаимный бартер: сегодня ты мне, завтра я тебе.
Кроме того, каждый участник закупки не самостоятельно вел
свою хозяйственную деятельность, а за него это делал сам за-
вод‑изготовитель, что подтверждается выявляемыми доказатель-
ствами, в частности отчетами тендерного отдела ООО «М.» о хо-
зяйственной деятельности всех участников торгов.
В чем соль данного кейса? Если бы торги были честными,
то минимум 3,5 млрд. руб. бюджетных средств были бы сэко-
номлены. Торги на 9 млрд. руб. — это треть бюджета Респу-
блики Ингушетия.
По сути, пока не был вскрыт картель, антимонопольные органы
долгие годы были невольными пособниками участия антимоно-
польного сговора, до тех пор, пока не установили, что «картельщи-
364
ки» применяли правило «третий лишний», не допуская к участию
в торгах иностранных производителей и вводя в заблуждение
регулятора. К чему привели лжежалобы «участников картеля»
в УФАС России, поданные в рамках 44‑ФЗ? К тому что в итоге
сами заявители были признаны виновными в картельном сговоре
на торгах.
Всем участникам сговора грозят огромные «оборотные
штрафы» в размере порядка 3,5 млрд. руб., что составляет 50%
от суммы дохода полученного участниками сговора на торгах
(от 7 млрд. руб.). Также материалы дела о нарушении антимоно-
польного законодательства будут переданы в подведомственные
МВД России правоохранительные органы на предмет возбуж-
дения дела по ст. 178 УК РФ (ограничение конкуренции путем
заключения между хозяйствующими субъектами‑конкурентами
ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), что для
виновных лиц (должностных лиц участников сговора) грозит
уголовной ответственностью в виде лишения свободы на срок до
5 (пяти) лет).
Значимость выявленного картельного сговора в том, что ан-
тимонопольному органу удалось пресечь причинение ущерба
бюджету РФ путем использования «национального режима», т.е.
режима, в котором в качестве товаров поставки выступает товар
исключительно российского производителя, которым со стороны
государства предусмотрены преференции.
Вывод
Ценность данного кейса — предупредить всех предпринима-
телей, участвующих в государственных закупках, не совершать
ошибки, тем более такие грубые, а вести честные конкурентные
торги, даже несмотря на то, что пленум № 2 повысил стандарты
доказывания наличия между участниками торгов картельного
сговора.
Крайне рекомендуем предпринимателям заблаговременно
проводить аудит и контроль участия в государственных закуп-
ках и закупках отдельных видов юридических лиц в рамках 44‑ФЗ
и 223‑ФЗ, дабы избежать вышеназванных последствий.
365
практика
Интеллектуальное право.
Трудовые отношения и споры
Александра Акимова,
руководитель практики «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
и споры»
Рекомендована международным рейтингом Best Lawyers
в категории Labor and Employment Law
Ни для кого не секрет, что в основе функционирования биз-
нес-процессов лежат трудоресурсы. Люди – это главный механизм
стабильной работы любой организации. Грамотно выстроенная
структура сопутствует успешному развитию бизнеса, достижению
высоких показателей, максимальному раскрытию потенциала.
Практика «Интеллектуальная собственность. Трудовые отно-
шения и споры» является одной из сильнейших в России, именно
поэтому нам доверяют свои кадровые вопросы крупнейшие ком-
пании, имеющие огромный штат работников.
Консультируя, мы всегда придерживаемся вектора законности,
не допуская необоснованного риска для компаний, а также учиты-
ваем психологический момент трудовых отношений, что позволя-
ет прийти к комфортному для обеих сторон решению.
368
Акимова Александра,
руководитель практики «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
и споры»
NFT* — что за явление: хайп или новая
реальность
«Вы видите вещи, и вы спрашиваете: «Почему?»
А я мечтаю о вещах, которых никогда не было, и говорю:
«Почему бы и нет?»
Джордж Бернард Шоу
* NFT (non-fungible token) — невзаимозаменяемый токен.
В последние десять лет мы активно погружаемся в цифровую
эпоху, кто-то заявляет о том, что именно этот процесс является
маркером, который говорит о смене эпох, что человечество вхо-
дит в новую эру своего существования, где цифровизация про-
никнет во все сферы жизни, где будет преобладать искусствен-
ный интеллект.
26.10.2021 — в России появился Кодекс этики в сфере искус-
ственного интеллекта.
Что касается NFT, то возник он на базе технологии блокчей-
на, как и биткоин. Первые эксперименты с ним начались в 2013-
2014 гг. В 2017 г. NFT начал потихоньку распространяться в сре-
де криптовалютчиков. Произошло это, видимо, в связи с тем, что
биткоин доказал жизнеспособность распределенного реестра, где
можно отследить цепочку операций и сделок, а также это стало
отличной альтернативой банковской системе, так как в системе
блокчейна не нужно проходить проверки и доказывать что-либо
контрольщикам: одно нажатие — сделка свершилась. С учетом
ужесточающихся правил банковской системы сделки в системе
блокчейна — это мечта многих.
369
И тут пришла мысль продавать не только сам биткоин или май-
нить его, но и продавать права при помощи биткоина на любые
цифровые объекты.
Так примерно и возникла необходимость в существовании
NFT — невзаимозаменяемом цифровом ключе, созданном на ос-
нове криптовалюты. Отличительной особенностью NFT являет-
ся то, что его фактически невозможно уничтожить или заменить
каким-то другим ключом, т.е. это означает, что любой NFT — это
100% уникальный объект, т.е. другого такого ключа нет. Но при
этом NFT не исключает копирования самого файла (объекта),
к которому он привязан. Другими словами, NFT — уникальный
контейнер неких данных, которые упакованы конкретным лицом,
а иногда и анонимным аккаунтом. Также NFT не является самим
хранилищем цифрового объекта, это лишь токен с URL-адресом
песни или изображения, размещенный на случайном веб-сервере,
т.е. ключ.
Если говорить совсем просто, то суть NFT в сфере объектов
права интеллектуальной собственности состоит в том, что автор-
ское право «регистрируется» в блокчейне, что подтверждается
NFT. Эта технология применяется в музыке, изображениях, жи-
вописи, текстах и т.д.
Кстати, о живописи. Эрмитаж в 2021 г. продал цифровые копии
картин на целых 32 млн. руб. И это с учетом того, что в аукционе
принимало участие всего 5 объектов, один из них «Мадонна Лит-
та» Леонардо да Винчи.
Представьте, что вы купили дорогую картину, она принадле-
жит вам, но при этом она может выставляться в разных галере-
ях по всему миру, посетители могут ее фотографировать, копии
использовать. Если с реальной картиной пример понятен, то как
понять то, что за баснословные деньги покупаются права на циф-
ровые объекты?
Создателем самого дорогого NFT стал художник Майк Вин-
кельман, известный под псевдонимом Beeple. Финальная ставка
за его работу составила $60,3 млн., но в цену также включили ко-
миссионные, в связи с чем итоговая стоимость составила почти
$70 млн. Торги завершились 11 марта 2021 г. на аукционе Christie’s.
370
Покупателем NFT стал пользователь под псевдонимом Metakovan,
под которым скрывался Вигнеш Сундаресан. Парадокс здесь за-
ключается в том, что покупатель может быть сильно ограничен
в своих правах относительно объекта, все зависит от условий
оферты в отношении конкретного объекта. Если верить откры-
той информации, автором и правообладателем самой картины
по умолчанию остался Beeple. Договор занимает 33 стр., где нет
ни слова о передаче исключительных прав.
В настоящее время предметы цифрового искусства можно про-
давать и покупать на таких крупных площадках, как OpenSea,
Rarible, Mintable и пр. Чтобы создать NFT виртуального предмета,
необходимо завести кошелек Ethereum и загрузить в него свой лот.
Последняя система предоставляет NFT возможности по публич-
ности данных токена, а также в NFT можно заложить роялти, ко-
торые при перепродаже NFT будут начисляться создателю токена
фактически автоматически.
Покупатель NFT получает цифровое изображение и уникаль-
ный токен, который содержит в себе цифровую подпись художни-
ка или правообладателя, информацию о дате создания цифрового
объекта, о всех предыдущих продажах и владельцах, а также лю-
бую другую информацию.
Разница между ценностью оригинального произведения и его
цифровой копией очевидна. Видимо, по этой причине в начале мар-
та 2021 г. компания Injective Protocol приобрела трафарет Morons
(White) известного стрит-арт художника Banksy за $95 тыс., после
чего сожгла оригинал произведения в прямом эфире, создавая NFT
таким образом. Но тут есть и доля иронии. Приобретенная работа
высмеивала коллекционеров, которые покупают предметы искус-
ства за огромные деньги. И на трафарете изображены люди, прини-
мающие участие в аукционе, на котором ведутся торги за картину
с надписью I can’t believe you morons actually buy this shit / «Я не могу
поверить, что вы, кретины, реально покупаете это дерьмо».
Откуда же в целом пошла эта идея? Почему вдруг решили
продавать цифровые права на цифровые объекты? Есть мнение,
что подобного рода торговля такими объектами — это отличный
способ по выводу, переводу и отмыванию денег. Кража пред-
371
метов искусства с последующей перепродажей на черном рын-
ке происходила во все времена. В цифровом виде ничего красть
не нужно, достаточно создать объекты, «накрутить» стоимость,
осуществить куплю-продажу между нужными лицами и по-
лучить определенную сумму на электронный кошелек. Такая
сделка не подконтрольна никому. Вопрос обналичивания таких
средств — это дело техники, есть и юрисдикции, и специальные
площадки, которые позволяют провести данную операцию. Так
или иначе, данная версия тоже имеет право на существование.
Также есть мнение, что NFT — это отличный способ начинаю-
щим художникам или музыкантам заявить о себе, сделать некую
рекламу, похайповать на нечто новом. И это тоже, безусловно,
имеет место быть. И получается, что NFT — это инструмент, ко-
торый может попасть в хорошие и не очень хорошие руки со все-
ми вытекающими последствиями. Но проблема здесь в том, что
регулирования пока никакого нет.
По сути, идея продажи NFT пришла из компьютерных игр,
в которых за реальные деньги можно было приобрести улучше-
ния для своих героев в виде одежды, оружия и прочих артефактов
(например, игра Dota 2). В дальнейшем эта идея получила распро-
странение и на другие сферы.
На сегодня самым распространенными категориями, где ис-
пользуется NFT, являются: искусство — картины, изображения,
гифки, фотографии; финансы — опционы, страховка; игры — пер-
сонажи, карты; доменные имена; метавселенные; недвижимость
(и кстати, виртуальная недвижимость тоже); теги; музыка; видео;
мемы.
Теперь о реальности. Несмотря на все вышесказанное, NFT
не так хорош, как казалось. Да, он уникальный, незаменяемый,
публичный, подтверждается цепочкой данных… Однако проблем
от этого меньше не становится. Дело в том, что кража цифровых
произведений искусства частое явление (и в этом нет ничего стран-
ного), а NFT-платформы постоянно сталкиваются с ситуациями,
когда продать тот или иной цифровой объект пытается человек,
который его создателем не является и, в принципе, у него нет прав
на владение NFT. Почему это происходит?
372
Все очень просто: создать NFT-токен может абсолютно лю-
бой человек. И цифровой объект (т.е. картина, например) мо-
жет также копировать любое лицо, т.е. цифровых копий той же
картины может быть гораздо больше, чем одна. Далее, любой
может создавать на базе такого объекта NFT и выдавать себя за
автора такого объекта, а дальше все зависит от того, насколько
осведомлен покупатель относительно приобретаемого им ше-
девра. В курсе ли покупатель, кем, когда и как в действитель-
ности была создана картина. В связи с этим компания Adobe
решила, что настала пора создать новую функцию в Photoshop,
с помощью которой авторам цифровых произведений будет
проще доказать свое авторство. Но с кражами такая функция
полноценно бороться, конечно же, не в состоянии. Тем не ме-
нее крупные компании вовсю стремятся подыгрывать новому
инструменту, что немудрено с учетом стоимости сделок и пер-
спективой их дальнейшего роста как в количественную, так
и качественную сторону. С NFT решили связаться и такие ком-
пании, как Samsung, Nike и др. При этом на сегодняшний мо-
мент пока нет ни одного государства, которое бы каким-то об-
разом закрепило NFT в качестве какого-либо объекта, который
бы обладал юридическим статусом. Пока что NFT — это всего
лишь инструмент, который регулируется стихийно, т.е. настро-
ениями рынка и уровнем спроса.
Со временем и в зависимости от скорости расширения при-
менения NFT регуляторы многих стран должны будут прийти
к какому-то решению относительно правового регулирования.
С большой долей вероятности NFT будет признан одним из ви-
дов виртуальных активов. Размер рынка NFT в прошлом году со-
ставил $250 млн. Также есть мнение, что в будущем NFT может
выступать неким цифровым паспортом, который может подтвер-
ждать право владения на тот или иной объект, а также документ.
Но тут не все так просто.
Регулирования NFT в России также отсутствует. Есть отдель-
ные позиции, в рамках которых говорится о том, что к таким
объектам нужно применять нормы, касающиеся цифровых прав
(ст. 128 и ст. 141.1 ГК РФ), и положения, касающиеся объектов пра-
373
ва интеллектуальной собственности (глава IV ГК РФ). Такая точка
зрения не выдерживает никакой критики, так как подобное сме-
шение создает правовой винегрет с абсолютно непонятными по-
следствиями. Поэтому притягивать существующие нормы к поня-
тию, которое само по себе не определено — это однозначно подход
неверный. Скорее всего, версия некоего цифрового паспорта —
это пока, на мой взгляд, самое понятное объяснение существую-
щего положения вещей. Полагаю, что в дальнейшем юридическая
сущность NFT будет усложняться.
Если все же неопределенная юридическая природа только раз-
жигает в вас интерес и азарт (особенно на фоне новостей в сфере
NFT, что они являются одними из приоритетных инвестицион-
ных направлений), отсутствие регулирования (пока, по всяком
случае) дарит вам ощущение свободы, то необходимо помнить
о следующем:
1. Вы можете приобрести NFT у «владельца», который в ре-
альности не имеет права на объект, который вам приглянулся.
Вы спросите, ну а как же проверять? Полагаю, что только старым
дедовским способом — запросом доказательств. Каких именно —
отличается от вида приобретаемого объекта.
2. Даже покупая NFT, вы все же должны понимать, что приоб-
ретаете объект без фактического получения официальных доку-
ментов, подтверждающие права на объект. Все, что у вас есть —
это NFT.
3. Покупая NFT из области интеллектуальных прав и получая
неисключительные права, вы тем самым соглашаетесь с тем, что
автор может продолжать создавать бесконечное количество таких
же NFT. То есть сам NFT уникален, но то, что будет уникален при-
обретаемый объект — совсем не факт. Как всегда, совет — «читаем
мелкий шрифт».
4. Если вдруг жизнь подкинула возможность приобрести кол-
лекционный NFT, то с вами может произойти вот такая неприят-
ность. Помним, что выше мы говорили о том, что NFT — это ключ,
а не сам объект, там содержится URL-ссылка. Так вот после приоб-
ретения редкого NFT может случиться так, что сайт или система
с контентом просто перестанет работать или исчезнет вовсе.
374
5. Возвращаясь к идее инвестиций, т.е. вы решили попробо-
вать свои силы, то в этом случае средний размер роялти составит
50-100%. Что это значит? Что практически вся прибыль от пере-
продажи NFT поступит не вам, а создателю, на то он и создатель,
в конце концов.
6. Частный случай п. 4. При покупке, например, цифровой кар-
тины, вы получаете NFT, а вот URL-адрес вдруг вас никуда не пе-
ренаправляет, т.е. NFT больше не ссылается на объект, купленный
вами. Но тут есть и хорошая новость, в данном случае право соб-
ственности на цифровой объект остается у вас (если вы преодоле-
ли п. 1 и 2), правда, не совсем понятно, где же искать этот объект.
7. И последний аспект. В России применяется базовый подход
к налогообложению криптоактивов, т.е. доход от продажи минус
расход на покупку, умноженные на ставку НДФЛ для физических
лиц, для юридических же лиц — налог на прибыль. Также стоит
отметить, что вопрос налогообложения будет зависеть от дого-
ворной модели NFT-площадки, так как это может быть и дого-
вор-отчуждение, а может быть и модель лицензионного договора
с разовым платежом. В последнем случае NFT может признаваться
не как самостоятельный объект, а как носитель объекта (когда, на-
пример, предметом является программное обеспечение, а не диск
с программой).
На основании вышесказанного мы можем с вами определить
некие правила безопасности сделок с NFT:
1. Так как переход самого NFT никаким образом не означает
переход каких-либо прав на объект, к которому NFT привязан, то
это означает, что в любом случае требуется юридическое согла-
шение между сторонами, которое будет регулировать все эти во-
просы. Если такого соглашения не будет, то придется барахтаться
в правилах платформ, где вы NFT продавали или приобретали. Но
типовые условия таких платформ сегодня тонкости относитель-
но исключительных прав не содержат. Возможно, в будущем это
и случится, но пока это будущее не случилось, значит, придется
его создавать самим.
2. Требовать от продавца подтверждения факта своего автор-
ства и наличия исключительных прав на объект. Помним, что сам
375
переход NFT не является переходом исключительных прав. Пото-
му что право собственности на NFT переходит, а на сам объект —
смотря какие условия.
3. Пользоваться проверенными и популярными платформами,
если говорить о крупных вложениях.
Так или иначе, NFT сегодня — спорное явление. Возможно, оно
оправдает надежды их владельцев, возможно, нет. Однако мы ви-
дим пример того, как цифра может быстро войти в жизнь, и за нее
люди готовы платить совсем немаленькие деньги. Что это? Пере-
ток денежных ресурсов, мода, пользование неконтролируемой си-
туацией либо наша новая цифровая (не)реальность, которая уско-
рит внедрение виртуальной жизни и создание метавселенных? По
большому счету это все из вышеперечисленного. Но чем это ста-
нет — будущее покажет.
376
Козявина Юлия,
младший юрист практики «Интеллектуальное право. Трудовые
отношения и споры»
Сказ о том, как продляются евразийские
патенты
Евразийская патентная конвенция (далее — ЕАПК, Конвенция)
была принята еще в далеком 1994 г., однако особая популярность
к евразийским патентам пришла лишь в начале 21‑го столетия,
когда российские и зарубежные изобретатели начали регистри-
ровать свои патенты не только в виде национальных, но и в виде
евразийских патентов.
К странам — участницам конвенции относится большая
часть бывших республик СССР, а именно: Азербайджан, Армения,
Беларусь, Казахстан, Киргизия, Молдова, Россия, Таджикистан
и Туркменистан. Таким образом, регистрируя изобретение в рам-
ках ЕАПК, правообладатель получает охрану на территории всех
государств‑участников.
Сама Евразийская патентная конвенция имеет «рамочный» ха-
рактер, т.е. в ней определены основополагающие нормы, которые
получили развитие и детализацию в других нормативных актах,
в первую очередь в нормативных актах, утвержденных Администра-
тивным советом ЕАПО, а именно: Административной инструкции,
Патентной инструкции, Финансовой инструкции, Правилах про-
цедуры Административного совета ЕАПО, Положении о пошлинах
ЕАПО. «Рамочный» характер Конвенции дает широкую свободу
творчества членам Организации при создании иных нормативных
актов, данная свобода и ограниченное урегулирование впоследствии
порождают существенные сложности в использовании и обоснова-
нии положений, закрепленных в нормативных актах.
Патентоспособным признается изобретение, которое явля-
ется новым, имеет изобретательский уровень и промышленно
377
применимо. Как и российский, евразийский патент действует
в течение 20 лет с даты подачи заявки. Процедура получения
евразийского патента включает следующие этапы: проведение
формальной экспертизы, проведение патентного поиска, публи-
кация евразийской заявки, рассмотрение заявки по существу,
регистрация евразийского патента, его публикация и выдача па-
тентовладельцу.
Однако для патентов на изобретения, относящихся к лекар-
ственному средству, пестициду или агрохимикату, российским
законодательством предусмотрена возможность продления
срока их действия на период свыше 20 лет. Объем правовой ох-
раны, предоставляемой евразийским патентом, определяется
формулой изобретения. При этом описание и чертежи служат
только для целей толкования формулы изобретения.
Поскольку продление срока действия евразийских патентов
осуществляется на территории каждой из стран — членов ЕАПО
по отдельности в соответствии с требованиями национального за-
конодательства, продление срока действия евразийских патентов
на территории России также возможно.
Возможность продления срока действия патента на лекар-
ственное средство обусловлено тем, что лекарство может выйти
на рынок только после клинических испытаний и получения
регистрационного удостоверения лекарственного препарата
для медицинского или ветеринарного применения, выдавае-
мого при регистрации в соответствующем государственном
реестре. Продление срока действия патента на лекарственное
средство призвано компенсировать временные потери патен-
тообладателей, которые связаны с установленными государ-
ственными органами требованиями по получению разрешений
на применение запатентованных субстанций, что объективно
сокращает срок патентной монополии на использование таких
изобретений.
Правило 16(5) Патентной инструкции к Евразийской патент-
ной конвенции устанавливает, что срок действия евразийского
патента может быть продлен в отношении того государства —
участника Конвенции, законодательство которого предусма-
378
тривает продление срока действия национального патента на
изобретение. Сама же процедура продления осуществляется
согласно условиям, которые установлены в национальном зако-
нодательстве государства, на территории которого испрашива-
ется продление.
Российское законодательство позволяет продлить срок действия
патента на время, прошедшее с даты подачи заявки на выдачу па-
тента на изобретение до дня получения первого разрешения на при-
менение продукта, за вычетом пяти лет, но не более чем на пять лет.
Для урегулирования вопроса о продлении срока действия ев-
разийского патента, Евразийская патентная конвенция в 2009 г.
утвердила Порядок продления срока действия евразийского па-
тента. Данный порядок содержит перечень базовых условий, с со-
блюдением которых продляется евразийский патент. К данным
условиям относится в том числе:
• в озможность продления патентов только на отдельные категории
объектов (лекарственные средства, пестициды, агрохимикаты);
• срок продления евразийского патента не превышает допусти-
мый срок продления национального патента;
• основания продления евразийского патента аналогичны осно-
ваниям для продления национального патента;
• перечни документов, подтверждающих основания для прод-
ления срока действия национального и евразийского патента,
аналогичны;
• а налогичные сроки для подачи заявления о продлении срока
действия патента в национальное ведомство и Евразийское па-
тентное ведомство.
Таким образом, «рамочный» характер Конвенции и «отсылоч-
ный» характер принимаемых в ее исполнение нормативных актов,
по своей сути, сводят все регулирование вопроса о продлении
срока действия патента к нормам права той страны, на территории
которой испрашивается продление патента.
В связи с этим возникает вопрос, который не разрешен ни на
национальном, ни на евразийском уровне: применяются ли поло-
жения регламентов Роспатента к продлению евразийских патен-
тов на территории России.
379
Логично предположить, что если общие положения о прод-
лении патента на территории России в соответствии с нормами
Конвенции должны быть утверждены национальным законода-
тельством, то к вопросу продления евразийского патента на тер-
ритории России должен быть применим и Административный
регламент предоставления Федеральной службой по интеллекту-
альной собственности государственной услуги по продлению сро-
ка действия исключительного права на изобретение и удостоверя-
ющего это право патента.
В таком случае, если третье лицо будет заинтересовано в оспа-
ривании совершенного продления евразийского патента, может
ли оно обратиться с заявлением об оспаривании, основанном на
несоблюдении Административного порядка Роспатента? В рамках
какой процедуры должно быть произведено оспаривание? Полно-
мочен ли российский суд проверить законность произведенного
продления срока действия евразийского патента? Сможет ли Ев-
разийское патентное ведомство быть привлечено к участию в деле
в качестве ответчика?
Если сделать небольшой спойлер, то ни один из этих вопросов
не разрешен в действующем российском и евразийском законода-
тельстве.
Согласно Евразийской патентной конвенции споры, касаю-
щиеся действительности евразийского патента или нарушения
евразийского патента в конкретном государстве‑участнике, раз-
решаются национальными судами или другими компетентными
органами этого государства на основании ЕАПК и Патентной ин-
струкции (ст. 13(1) ЕАПК). При этом решение по спору имеет силу
на территории того государства‑участника, где оно было вынесе-
но, а не во всех государствах — участниках ЕАПК, т.е. это решение
не имеет абсолютного характера.
Из сказанного следует, что рассмотрение упомянутых
выше споров происходит в рамках процессуальных норм госу-
дарств‑участников с применением соответствующих матери-
альных норм нормативных правовых актов ЕАПО, что свиде-
тельствует о большой степени единого характера евразийского
патента.
380
При этом в норме указаны лишь две категории споров: спо-
ры, касающиеся действительности евразийского патента, и спо-
ры, касающиеся нарушения евразийского патента в конкретном
государстве‑участнике. Ответ на вопрос, компетентен ли рос-
сийский суд слушать спор о продлении срока действия евра-
зийского патента на территории России, на настоящий момент
неизвестен.
Статья 16 Патентной инструкции п. (9) указывает на то, что
порядок продления срока действия евразийского патента и рас-
смотрения возражений против продления срока действия ев-
разийского патента устанавливается президентом Евразийско-
го ведомства. Несмотря на то что с момента провозглашения
данной нормы прошло много времени, с 01.01.2021 появилось
разъяснение о том, что возражения против продления патента
должны быть рассмотрены президентом Евразийского ведом-
ства в срок, не превышающий 4 месяца. При этом четких пра-
вил и инструкций, по которым осуществляется рассмотрение
возражений против продления евразийского патента, на сегод-
няшний день не существует.
Помимо прочего, в нормативных актах отсутствует указание
на процедуру оспаривания решения президента Евразийского
ведомства, что превращает этот административный акт в пер-
вую и последнюю инстанцию борьбы третьего лица с продлени-
ем срока действия евразийского патента.
Суд по интеллектуальным правам РФ уже более года рассма-
тривает два дела об оспаривании продления евразийских патентов
на территории России. В одном из споров первая инстанция Суда
по интеллектуальным правам прекратила производство по делу,
признав данный спор неподсудным судам Российской Федерации.
При этом кассационная инстанция Суда по интеллектуальным
правам повела себя менее импульсивно и обратилась в Министер-
ство юстиции и Министерство иностранных дел Российской Фе-
дерации с целью получения разъяснений о порядке действия Ев-
разийской патентной конвенции на территории России.
Как показывает практика, Министерство иностранных дел,
подготавливая заключения по порядку применения международ-
381
ных актов на территории России, получает разъяснения от каж-
дого договаривающегося государства, что затягивает процесс
получения заключения и дальнейшего движения дела на дол-
гие месяцы.
Однако успешное разрешение настоящих споров способно
совершить небольшую революцию в сфере патентования лекар-
ственных препаратов, так как заставит Евразийское патентное
ведомство более глубоко проверять предоставляемую им для
продления информацию, а заинтересованным лицам предоставит
право оспаривать факты необоснованного продления патентов
не только по неустановленной административной процедуре, но
и в судебных инстанциях.
382
Мацинина Оксана,
юрист практики «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
и споры»
Когда директор наемный: правила
безопасности
Как только бизнес начинает свое развитие и старается полноцен-
но и уверенно встать на ноги на рынке услуг, основатель и собствен-
ник компании старается развивать бизнес‑процессы самостоятель-
но, тем самым единолично контролируя каждый шаг и принятое
решение. Совершенно нормально и обыденно, что в рамках такого
контроля собственник совмещает в себе сразу несколько амплуа,
начиная от идейного вдохновителя и заканчивая одной из самых
серьезных должностей — директора компании. Со временем, ког-
да обороты в компании растут, а фокус внимания собственника
сосредотачивается на стратегическом развитии, он понимает, что
для грамотной оптимизации работы компании ему необходимо
снять с себя ряд полномочий и обязанностей и передать их другому
лицу в рамках здорового делегирования. Таким лицом становится
сотрудник, обладающий соответствующими компетенциями, хо-
рошим уровнем образования и, конечно, управленческим опытом.
В компанию приходит новый директор. Новый наемный директор.
Законодатель уполномочивает единоличные исполнительные
органы компаний достаточно объемным спектром полномочий,
чтобы последние могли достаточно свободно принимать управлен-
ческие решения и выстраивать свои схемы администрирования.
Среди таких полномочий выделяются полное представление инте-
ресов компании без соответствующей доверенности, представление
интересов компании в рамках взаимоотношений с контрагентами,
государственными и надзорными органами, где директор всегда бу-
дет являться заявителем, а также ответственность за различные вну-
тренние кадровые процедуры, начиная от принятия сотрудников на
383
работу, заканчивая принятием решений о назначении дисциплинар-
ных наказаний или их увольнении. Таким образом, собственнику
компании необходимо четко понимать, что для того чтобы миними-
зировать риски возможных негативных последствий для компании
ввиду недобросовестных действий директора, ему необходимо осу-
ществить ряд так называемых «защитных» профилактических меро-
приятий как перед наймом директора, так и во время осуществления
им его прямой трудовой функции по управлению компанией. Самые
основные и важные из них мы разберем в этой статье.
Перед наймом директора собственнику необходимо с перспек-
тивой на будущее точно определить для себя, какие полномочия ди-
ректора он хотел бы ограничить или исключить вовсе. Главный до-
кумент, регламентирующий такие полномочия — устав компании.
Перед принятием решения об избрании директора, собственнику
необходимо проанализировать положения устава и, если последние
не будут подходить или устраивать в действующей редакции —
внести в них соответствующие изменения. В уставе у собственника
компании есть возможность ограничить полномочия директора по
проведению определенных сделок, цена которых может превышать
определенную сумму, проведение которых будет возможно только
с предварительного одобрения общего собрания участников об-
щества или его единственного участника. Под такие сделки могут
попасть, например, сделки в отношении нематериальных услуг,
кредитов, займов, недвижимости и других основных активов ком-
пании. Дополнительно к этому, у собственника есть возможность
прописать в уставе определенные направления деятельности, кото-
рыми вправе или не вправе заниматься и развивать директор.
После проработки устава компании, отдельное внимание стоит
уделить должностной инструкции и трудовому договору и с бу-
дущим директором. Так, например, трудовым договором можно
предусмотреть, что трудоустройство директора по совместитель-
ству у внешнего работодателя без получения согласия основного
работодателя является основанием для расторжения трудового
договора с директором без выплаты компенсации в соответствии
с п. 13 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Дополнительно в трудовом
договоре возможно обозначить, что участие директора в других
384
юридических лицах также является основанием для прекращения
трудового договора по тому же основанию.
Вместе с тем при найме стороннего лица консультанты рекомен-
дуют изучить кандидатуру директора не только с точки зрения его
профессиональных качеств, но и с точки зрения его семейного поло-
жения и родственных связей. Так, на сегодняшний день существует
множество открытых баз данных, через которые собственник сможет
установить связи между потенциальным директором и его семьей.
Данная проверка поможет предупредить риск дальнейшей работы
директора с компаниями‑контрагентами, зарегистрированными на
его родственников или членов семьи, которые в большинстве своем
оформляются с целью дальнейшего взаимодействия, оформления
фиктивных сделок, предоставления отсрочек по платежам, отмыва-
ния денежных средств компании и еще многих других хозяйствен-
ных операций, уже не подконтрольных собственнику напрямую.
В рамках данной профилактики собственнику стоит также задумать-
ся об указании в локальных нормативных актах компании и трудо-
вом договоре возможности установления личной материальной от-
ветственности директора за взаимодействие и заключение сделок
с ненадежными контрагентами. В таком случае в компании должен
быть разработан и установлен четкий регламент, который позволяет
проводить предварительную проверку потенциальных контраген-
тов с возможностью выявления рисков по определенным финансо-
вым или юридическим параметрам, отступление от которого, в слу-
чае возникновения для компании неблагоприятных последствий,
станет отправной точкой для привлечения директора к материаль-
ной ответственности. Данную позицию поддержал и Пленум ВАС РФ
в постановлении от 30 июля 2013 г. № 62.
Четвертым важным фактором, на который следует обратить
внимание, станет периодическое проведение независимых ауди-
торских проверок сторонними независимыми аудиторами. По-
добные мероприятия станут хорошей профилактикой недобро-
совестных действий директора или сотрудников, напрямую ему
подчиненных. Данные проверки можно отнести к компетенции
не только сторонних экспертов, но и к компетенции ревизора или
совета директоров компании. При этом не стоит забывать, что
385
задуматься об указании в локальных нормативных актах компании и трудовом договоре возможности
установления личной материальной ответственности директора за взаимодействие и заключение сделок с
ненадежными контрагентами. В таком случае в компании должен быть разработан и установлен четкий
регламент, который позволяет проводить предварительную проверку потенциальных контрагентов с
возможностью выявления рисков по определенным финансовым или юридическим параметрам,
отступление от которого, в случае возникновения для компании неблагоприятных последствий, станет
оптопдрдадевранжонайлниытоПчелкеокнйуоммдВлпАяеСптРреФинввлцепчиоесинтиаянноевдолиербнехикитооодртаи30мкиоюмлаотяте2рр0и1аа3лзьгин. о№тйь62ов.т вуетссттваевннеосит ив. оДванннууютрпеонзи-цию
неЧметвнеортрымм автаижнвынмомфакаткортоем,кноамкпотаонрыийислзеадбуелтаогборватриетьмвеннимнаон.ие, станет периодическое
нпмарепоррвояерпдмроеуинмюяиПтеитеяямантускеытзаапннмвоуаидтсзчгииыахмнорывернахаонншеыаметхуйо.домипДгтроаооннрфн«саиыксдлиеоахекгжптлрипаонкрвоошоейврйеекрнниоеркидамояббосржтоооонтср ооноывнеоентсрсинттманеаисызтгнхилнедеактезшйазквсоиетамвснкиипилйметыюиедмничкицреиоеникантуиофндреиеаитсотдиро ледалимньикицсор.оиетсПркатуоолтддроньооибн--кнноыивхе,
экспенротойв, инонифкокроммпаетценициии»,реивлизиор«а сиолиглсоавшетаендииреяктоор ковокнофмпиандиеин. Пцрииаэлтоьмнноессттоии»т.заВб ырвоатсь-, что
дзаабнлнаысгиоевйркесоммкепоненмтое.нпцрииавноевобохмодипмоолеоттраазкиотье свогуслтаавше еинивое ивнмуетреетннмемаснсоурмнаютиавнносмовак,ттеолкоьмкпоании
прПиятсыомбгларюандтеомнинаидекжонотйорраыбохтытсатканоеет зсаоклгюлчаешниеенсидиербекутдореотмртаакбноазтыавтаьемкоогор«рсоегклташнеон.ия о
бпнурердаваезторТгвлаароаамлкшбьопектнноалаиытеикьтмккароконзоерфеаржиексдкоиотегннмлноцао.ишкамТелонаьикм«неоОмкйиам екикернреофчтеможемрисмаммскаесцоуркийончимю»емт,асеаинкрлсйчоиоенвйс«,кыстоотойгларльайткешаонгйеунпенырли»ияиросореотгкбуу ол2ленюи9тфдр.сиеу0янде7ети.нсио2яц0ткиоода0ттле4доьелрнлы№оььсхннт ытиы9а»мк8.мо‑ВФеФеФсрдооЗегсер,лсдааиолшейньс-енкныоимме
законтормеб«Оуеткосмомберлчюескдоейнитаяйное»проет д2е9л.0е7н.2н00ы4 х№тр9е8б-ФоЗв,аоннийтр,етбуаектисхо,блкюадке:ния определенных
требований, таких, как:
определение переченя установление порядка ведение учета лиц, получивших
информации, составляющей обращения с составляющей доступ к коммерческой тайне, а
также лиц, которым она была
коммерческую тайну тайну информацией и контроля
предоставлена или передана
за его соблюдением, то есть
ограничение доступа к
коммерческой тайне
внесение в трудовые договоры нанесение на материальные
с работниками в договоры с носители коммерческой тайны
контрагентами условия, (или включить в состав
реквизитов документов) гриф
регулирующие использование
коммерческой тайны «Коммерческая тайна» с
указанием обладателя такой
информации
Таким образом, в случае нарушения директором режима коммер-
ческой тайны работодателем может быть расторгнут трудовой дого-
воТракси мниобмразво мр,авмслкуачхаепн.апру. ш«евн»ияпд.и 6речк.т о1росмт.р 8еж1иТмаКк оРмФме,рач еискмойентанйоны: тррабуодтоодватоелйемдомо-жет
бдыогтоьвгороравсмтооорржгенмтутобыжттрьуедтроавсботыйортдгоньгуотрвроаарсбтостоноридамгтневлуертмамрвкаасхлбуопч.атпя.ох«дрваа»тзпгел.ла6шечмен. и1вя состх.лр8уа1нчяТаеКмяоРхйФзр,ааакозингмолмеаннтшаой:ентныри,удвяотвоомй
числеокхормамнерячеесмкоойй, стзаавшкеойниозвместтнаойй нраыбо,тнви ктуовмсвячзии сслисепоклонменмиеемричметсркудоойвы, хсотбаявзашннеойстеий.з-
днооктуармвиееанОслтьсОтаноцнбыисооиеое,йбквдоорнописеаитмбиувапоннувитисенекмхсибтаакуоннсиукттиаовввеун сдскысевилхтмияотдзиьроиактвсусочмупе иетдрнносетысплоамвмио,слтичкньеахтсеваранмюаонищпиоеитбрьмщмосеиясисхтамувмасу.тт,аКсрвконоуабонсдсйста,уовлюевфьниытнщанинхакитнаыосмобквссояооямйвзпеаутиаунснюибтниутаохвгинсанзатлготоесетййлроусв,.кчиоатййь
возмофжинонгао нкоснофвлиокйта ис д ибруехктгоаролмт,еарпсрикопейреодфоокрмулменеинитбаанцкиовиск,одйокасрттоучпкиускоб браазцнакмои впосдкпиисмей на
нпорвевоыгрошадасиючрщеекуттюнорыаосмптроеидстечлоефенотнраумюми,тьопвтободщртувееюрсжптодвдепании.сеьмКиоотнабкосозуйналчьтирттаьан, нзчатткоцыпирииспосртвоавнееетдтуенютиаитктжреианззвгаткооцртиаойявниапостудьмпимсуь,
уполнноомточаерниноагло ьлниыцае. кВопреизуильвтастеехсунисзтяатсвянрыихскидопкроувмедееннитяовтриан зхакрцаинй,интеь ипохдкуон строобль-ных
собстсвтенвнеинкункиомкпаанкиоим. пании на случай возможного конфликта с директором,
а при переоформлении банковской карточки с образцами подписей
на нового директора стоит оформить вторую подпись и обозначить,
что при проведении транзакций на сумму, превышающую опреде-
ленную, подтверждением такой транзакции станет также вторая
386
подпись уполномоченного лица. В результате снизятся риски прове-
дения транзакций, не подконтрольных собственнику компании.
Говоря о материальном, хочется к тому же обратить внимание
на находящиеся и хранящиеся в компании определенные товар-
но‑материальные ценности, которые не только составляют ос-
новную часть оборотных средств и являются порой основным
активом компании, но и которые обеспечивают бесперебойную
производственно‑хозяйственную деятельность компании и вклю-
чают в себя стоимость производственных запасов, остатков неза-
вершенного производства и готовой продукции.
Чтобы юридически защитить такие ТМЦ, а также надлежащим
образом обеспечить процесс дальнейшей передачи ТМЦ новому ру-
ководителю в случае его смены, необходимо четко регламентировать
поэтапность передачи и закрепить ее во внутренних нормативных
актах компании наряду с другими полномочиями. Так, перед назна-
чением нового наемного руководителя, собственнику компании не-
обходимо провести инвентаризацию и обозначить все ТМЦ, которые
будут вверены новому наемному директору. После такой инвентари-
зации стоит внести и закрепить все ТМЦ в локальном нормативном
акте с целью того, чтобы новый директор мог быть ознакомлен с пол-
ным списком таких ТМЦ под личную подпись. Кроме того, в таком
внутреннем акте стоит прописать обязанность директора по дальней-
шей передаче ТМЦ строго в рамках акта приема‑передачи и в стро-
го определенные сроки. Данные мероприятия станут достаточным
гарантом того, что в случае судебного спора с наемным директором,
собственником компании будет собрана достаточная доказательная
база для привлечения последнего к ответственности.
Итак, подводя итоги, хочется сказать, что, соблюдая простые
юридические рекомендации, собственник компании сможет до-
статочным образом обезопасить активы компании, а также смо-
жет беспрепятственно следить за производимыми хозяйствен-
ными операциями со стороны наемного директора. Занимаясь
стратегическим развитием, собственник компании не потеряет
бдительность и будет в состоянии в любой момент пресечь недо-
бросовестные действия наемного директора, вдруг, к сожалению,
решившего злоупотребить своим правом и доверием.
387
Бадмаева Марина,
юрист практики «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
и споры»
Основные ошибки при ведении кадровой
документации: проверь себя, помоги другу
Кадровый учет в организации представляет собой целый ком-
плекс мероприятий, связанных с приемом, увольнением сотруд-
ников, предоставлением отпусков, формированием штатного
расписания и других документов, связанных с личным составом
организации. Кадровая документация — сложная и упорядочен-
ная система, поэтому законодательством к ней выявлены особые
требования.
Часто организации относятся к оформлению кадровой доку-
ментации достаточно формально, большинство компаний не име-
ют в своей структуре кадровой службы или сотрудника, который
имеет соответствующие знания и опыт ведения кадрового учета.
Следует помнить, что оформление и ведение кадровой документа-
ции требует от уполномоченных сотрудников четкого соблюдения
норм трудового законодательства, ведь в случае выявления Госу-
дарственной инспекцией труда нарушений организация может
столкнуться со штрафными санкциями.
Следует отметить, что все несоответствия в оформлении и ве-
дении кадровой документации в компании могут быть выявлены
исключительно в процессе проведения комплексного кадрового
аудита, однако типичные ошибки можно исправить даже без глу-
бокого погружения в документацию компании.
1. Ошибки в хранении кадровой документации. Как театр на-
чинается с вешалки, так ведение кадровой документации в ком-
пании начинается с организации места ее хранения. Обеспече-
ние сохранности кадровых документов — это важная задача
для организации в связи с тем, что такая документация служит
388
подтверждением прав работника на социальное обеспечение,
например, по старости и инвалидности, а также подтвержде-
нием трудового стажа работника. Большинство кадровых до-
кументов имеют длительный или постоянный срок хранения
и используются в справочных целях при обращении граждан
в архивные учреждения.
Текущее хранение кадровых документов должно осущест-
вляться с использованием специальных запирающихся шка-
фов или сейфов. Особое внимание должно уделяться хранению
трудовых книжек работников — работодателем должны быть
предприняты меры по предотвращению хищения, утраты, пор-
чи трудовых книжек. Согласно п. 1. ст. 5.27 Кодекса об админи-
стративных правонарушениях РФ (КоАП РФ) утрата трудовой
книжки сотрудника грозит юридическому лицу штрафом от 30
до 50 тыс. руб.
Кроме того, следует помнить о сроках хранения кадровой доку-
ментации ‑ обязанность организаций и ИП обеспечивать сохран-
ность архивных документов, в том числе документов по личному
составу, установлена ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 22 октября
2004 г. № 125‑ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации».
Штрафы за нарушение правил хранения кадровых документов
весьма существенны — согласно ст. 13.20 КоАП РФ такие правона-
рушения наказываются предупреждением или наложением адми-
нистративного штрафа на граждан в размере от 1 до 3 тыс. руб.; на
должностных лиц — от 3 до 5 тыс. руб.; на юридических лиц — от 5
до 10 тыс. руб.
Так, согласно Приказу Росархива от 20.12.2019 № 236 приказы
о приеме на работу, переводе, увольнении и другие приказы по
личному составу, а также заявления сотрудников, в случае если
они хранятся в их личных делах, в общем случае нужно хранить
не менее 75 лет, если они созданы до 2003 г. Если указанные доку-
менты созданы после 2003 г., то их нужно хранить не менее 50 лет.
Трудовые договоры, личные карточки и личные дела сотрудников
нужно хранить в течение 75 лет, если они созданы до 2003 г., или
в течение 50 лет, если они созданы после 2003 г. Штатное распи-
сание нужно хранить постоянно. Срок передачи дел в архив ор-
389
ганизации — по истечении года, но не позднее двух лет после их
завершения делопроизводством.
Таким образом, организация ведения кадровых документов
требует строгого соблюдения сроков хранения таких документов,
а также правил передачи документации в архив. Кадровые доку-
менты нельзя уничтожать ранее установленных сроков хранения,
в случае ликвидации или банкротства компании, все кадровые до-
кументы, у которых не истек срок хранения, должны быть переда-
ны на государственное архивное хранение.
2. Ошибки при оформлении трудовых отношений с работ-
ником. Практика показывает, что оформление сотрудника
в штат организации также порождает множество ошибок и на-
рушений требований трудового законодательства со стороны
работодателя.
По общему правилу трудовые отношения между работником
и работодателем оформляются подписанием трудового догово-
ра. Организации зачастую используют шаблоны трудовых дого-
воров, скачанные из интернета, которые содержат в себе массу
ошибок.
Самыми распространенными являются следующие ошибки,
допускаемые в трудовых договорах с работниками:
• Не указывается место работы. Согласно ч. 2 ст. 57 Трудо-
вого кодекса РФ (ТК РФ) в трудовом договоре обязательно
должно быть указано место работы, а в случае, когда работ-
ник принимается для работы в филиале, представительстве
или ином обособленном структурном подразделении орга-
низации, расположенном в другой местности, — место рабо-
ты с указанием обособленного структурного подразделения
и его местонахождения. В трудовом договоре обычно указы-
вают наименование юридического лица, его организацион-
но‑правовую форму, местонахождение (место государствен-
ной регистрации).
• Н е указывается дата начала работы. Если в самом трудовом до-
говоре нет прямого указания на дату начала работы, то работ-
ник должен приступить к работе на следующий рабочий день
после вступления договора в силу. При этом днем вступления
390
договора в силу является день его подписания работником и ра-
ботодателем.
• Н е указывается трудовая функция. Часто работодатели в тру-
довом договоре указывают только наименование должности
без минимальной конкретизации должностных обязанностей.
Можно перечислить должностные обязанности прямо в дого-
воре или же сделать ссылку на утвержденную в компании долж-
ностную инструкцию.
• Неправильно определен срок договора. По общему прави-
лу с работниками заключается трудовой договор на неопре-
деленный срок (т.е. бессрочный договор). Для оформления
срочного трудового договора должна быть причина (обстоя-
тельство), которая упомянута в ст. 59 ТК РФ (например, при-
ем на работу сотрудника взамен ушедшей в декрет и в отпуск
по уходу за ребенком работницы). Поэтому важно не просто
прописать причину (обстоятельство) для заключения сроч-
ного трудового договора, а дополнить это ссылкой на поло-
жение ТК РФ.
• Неправильно отражены условия оплаты труда. Недостаточ-
но включения в трудовой договор общих фраз об оплате тру-
да в соответствии со штатным расписанием. Согласно ст. 57
ТК РФ трудовой договор должен содержать указание на не-
посредственный размер заработной платы (оклада) либо чет-
кий порядок определения зарплаты работника (к примеру,
если его принимают не на повременную оплату труда, а на
сдельную). При сдельной системе оплаты труда в трудовом
договоре прописываются сдельные расценки за единицу про-
дукции.
Необходимо помнить, что работодатель при приеме сотруд-
ника на работу, еще до заключения трудового договора, должен
ознакомить его с основными документами, связанными с его ра-
ботой. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ поставить подпись
работник должен под: правилами внутреннего трудового рас-
порядка; иными локальными нормативными актами, непосред-
ственно связанными с его трудовой деятельностью; коллектив-
ным договором.
391
Существует несколько способов ознакомления с локальны-
ми нормативными актами «под роспись»: проставление работ-
никами подписей и даты ознакомления в листе ознакомления
с локальным нормативным актом, сшиваемым вместе с ним;
проставление работниками подписей и даты ознакомления
в специальном табеле или журнале, содержащем перечень ло-
кальных нормативных актов; проставление работниками подпи-
сей в листе ознакомления с локальными нормативными актами,
прилагаемыми к трудовому договору (с указанием в тексте дого-
вора, что до подписания трудового договора работник был озна-
комлен со всеми локальными нормативными актами, указанны-
ми в приложении к нему).
Также не все работодатели знают, что с 01.09.2021 были внесены
изменения в порядок ведения и хранения трудовых книжек, также
был изменен сам бланк трудовой книжки. Обязанность работода-
теля по оформлению трудовой книжки работникам, принятым на
работу впервые, отменена. Сведения об их трудовой деятельности
формируются в электронном виде согласно ст. 66.1 ТК РФ (п. 8 ст. 2
Федерального закона от 16.12.2019 № 439‑ФЗ).
3. Ошибки при определении и выдаче заработной платы. В со-
ответствии с положениями ст. 135 ТК РФ заработная плата работ-
нику устанавливается трудовым договором в соответствии с дей-
ствующими у данного работодателя системами оплаты труда.
Работодатель должен правильно рассчитать зарплату и своев-
ременно ее выплатить сотрудникам в соответствии с требования-
ми трудового законодательства.
Как было указано выше, в трудовом договоре нужно обязатель-
но указывать или размер оклада (фиксированной заработной пла-
ты за отработанный месяц), или размер тарифной ставки (фикси-
рованной оплаты труда за каждый отработанный день или час).
Если размер оплаты труда в трудовом договоре не указан, то при
рассмотрении спора с работником суд может установить размер
заработной платы, используя иные кадровые документы работо-
дателя (штатное расписание, приказы, ведомости, расчетные лист-
ки) или статистику по средней зарплате применительно к виду де-
ятельности.
392
Работодателям не следует забывать про выдачу расчетных лист-
ков при выплате заработной платы. При этом сложилась практика,
что работники получали расчетные листки один раз в месяц перед
выплатой зарплаты за вторую половину месяца. Однако специа-
листы Роструда дали разъяснения на портале Онлайнинспекция.
рф, что одного итогового листка недостаточно, работник должен
получать расчетный листок на зарплату и аванс.
В трудовом законодательстве отсутствуют требования о спосо-
бе передачи расчетных листков сотрудникам. Работодатель впра-
ве сам выбрать, как предоставлять их сотрудникам — на бумаге
или в электронном виде. Расчетные листки можно рассылать на
электронную почту или размещать в личных кабинетах каждого
сотрудника на корпоративном сайте организации, если такой есть.
Минтруд не запрещает электронные методы выдачи расчетных
листков при условии, если в трудовом договоре, коллективном до-
говоре, локальном нормативном акте предусмотрен порядок изве-
щения работника о составных частях заработной платы (расчет-
ный листок) посредством электронной почты (письмо Минтруда
от 21.02.2017 № 14‑1/ООГ‑1560).
Кроме того, не советуем устанавливать пониженный размер
заработной платы в период испытательного срока. Установление
работнику на время испытания меньшего оклада, чем предусмо-
трено штатным расписанием, рассматривается как дискрими-
нация по той причине, что работодатель обязан обеспечивать
работникам равную оплату за труд равной ценности (ч. 2 ст. 22
ТК РФ).
Выдача зарплаты персоналу должна производиться с уче-
том требований ст. 136 ТК РФ: не реже чем каждые полмесяца,
в точности в установленный правилами трудового распорядка
или трудовым договором день, а также не позднее 15 календар-
ных дней с момента окончания периода, за который она начисля-
лась. На практике работодатели зачастую не соблюдают установ-
ленный законом интервал между выплатами или не указывают
в правилах внутреннего распорядка, индивидуальных и коллек-
тивных трудовых соглашениях конкретные даты выдачи зара-
ботной платы.
393
Также важно не забывать про индексацию заработной платы.
Проведение индексации заработной платы — не право, а обязан-
ность работодателя. Для целей предотвращения претензий со
стороны Государственной инспекции труда, а также исков работ-
ников организации, необходимо прописать механизм, критерии
и периодичность индексации зарплат в коллективном договоре
или в локальном нормативном акте и в дальнейшем проводить
индексацию согласно предусмотренному порядку. Следует отме-
тить, что индексация заработной платы женщин, находящихся
в отпуске по уходу за ребенком, должна осуществляться одно-
временно с остальными работниками, т.е. в период указанного
отпуска.
4. Ошибки при предоставлении отпусков. Право на отдых
в виде отпуска — одно из базовых прав работника, гарантирован-
ных ему ТК РФ. Нередко работодатели при предоставлении отпу-
сков своим сотрудникам допускают ошибки, нарушая при этом
трудовое законодательство.
Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого от-
пуска составляет 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ). При этом
ст. 125 ТК РФ позволяет по соглашению между работником и ра-
ботодателем делить ежегодный оплачиваемый отпуск на части. За-
кон устанавливает, что одна из частей этого отпуска должна быть
не менее 14 календарных дней. Оставшаяся часть отпуска делится
в рамках достигнутого соглашения между работником и работо-
дателем.
Очередность предоставления оплачиваемых отпусков устанав-
ливается ежегодно графиком отпусков — данное правило, уста-
новленное ст. 123 ТК РФ, знает большинство работодателей и чаще
всего в декабре компании имеют уже утвержденный график отпу-
сков на следующий год. Но в большинстве случаев утвержденный
график исполняется совершенно иным образом из‑за просьб ра-
ботников о переносе отпуска или иных факторов.
Перенос отпуска сам по себе не является нарушением, но для
оформления данных изменений в график отпусков работодателю
нужно иметь заявление от работника о предоставлении отпуска
раньше, чем он предусмотрен по графику, либо о переносе на бо-
394
лее поздний срок. Если изменение дат отпуска связано с произ-
водственной необходимостью, то для этого обязательно получить
письменное согласие работника на перенос отпуска.
Также часто у работодателей вызывает вопросы предоставле-
ние отпуска работникам, принятым в середине года или в его вто-
рой половине. Согласно ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование
отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении
шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.
По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может
быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Таким образом,
в графике отпусков работникам, которые к моменту начала нового
календарного года уже отработали шесть месяцев, отпуск следует
предусматривать в полном объеме.
Некоторые категории работников могут требовать отпуск
раньше шести месяцев, и работодатель не имеет права им от-
казать:
• женщины — до отпуска по беременности и родам и после него.
При этом их мужья обладают такими же гарантиями;
• родители трех и более детей в возрасте до восемнадцати лет до
достижения младшим из детей возраста четырнадцати лет;
• р аботники в возрасте до 18 лет;
• у сыновители детей до трех месяцев;
• совместители, если им предоставлен отпуск на основной работе;
• р одители, опекуны или попечители ребенка‑инвалида в возрас-
те до 18 лет.
Таким образом, ведение кадровой документации в организа-
ции имеет множество нюансов и требует четкого соблюдения пра-
вил, установленных трудовым законодательством. Работодателю
при организации кадрового делопроизводства нельзя полагаться
на сотрудников, не имеющих достаточных знаний и квалифика-
ции. Последствиями такого небрежного отношения могут явиться
проверки и штрафы со стороны Государственной инспекции тру-
да, а также факты обращения работников в суд для восстановле-
ния своих прав. Подобные разбирательства негативно отражают-
ся на репутации компании, а также могут ощутимо «ударить по
кошельку» работодателя.
395
Акимова Александра,
руководитель практики «Интеллектуальное право. Трудовые отношения
споры»
Караваева Мария,
помощник юриста практики «Интеллектуальное право. Трудовые
отношения споры»
Что нового в сфере охраны труда в 2022 году
Так уж повелось в России, что трудовое право среди работо-
дателей не в фаворе. И так было до весны 2020 г. С этого пери-
ода подходы компаний к порядку ведения кадрового докумен-
тооборота резко изменились, так как именно 2020 г. показал,
как важно, чтобы эти документы были в порядке. Но проблема
здесь еще в том, что не все работодатели помнят о необходи-
мости мероприятий в компании в области охраны труда. Чаще
всего задумываются об эффективности трудовой деятельности
работников, достижении результатов, способности извлекать
прибыль.
Регулирование безопасности труда все больше вызывает
интерес со стороны органов государственной власти, прини-
маются новые законы, регулирующие специфику управления
охраной труда, проводятся проверки. Поэтому, чтобы избежать
неблагоприятных ситуаций, производственных травм, неже-
лательных штрафов, важно изучить данную область и заранее
проверить свою компанию на соблюдение требований по охра-
не труда.
С 1 марта 2022 г. вступает в силу ФЗ от 02.07.2021 № 311‑ФЗ, ко-
торым будет внесен ряд изменений в Трудовой кодекс в раздел X
«Охрана труда».
Остановимся на наиболее важных поправках и разберем ново-
введения, которые нас ожидают в новом году.
396
1. Закрепление принципов обеспечения безопасности
труда (ст. 209.1 ТК РФ)
Выделят основные принципы обеспечения безопасности труда,
которые станут основополагающим базисом и вектором для соз-
дания и проведения мероприятий по охране труда.
Во‑первых, это предупреждение и профилактика опасно-
стей — прежде всего систематическая реализация мероприятия
по улучшению условий труда, включающая в себя предотвраще-
ние, снижение уровней профессиональных рисков либо недопу-
щение их повышения.
Во‑вторых, это минимизация повреждения здоровья ра-
ботников — заключается в том, что работодатель должен
предусмотреть меры, обеспечивающие постоянную готовность
к минимизации, предотвращению последствий реализации про-
фессиональных рисков.
Государственное управление охраной труда
(гл. 34 ТК РФ)
В отдельную главу ТК РФ будет выделено государственное
управление охраной труда, которая закрепит:
• Полномочия Правительства РФ, федеральных органов испол-
нительной власти и других органов, осуществляющих деятель-
ность в области охраны труда.
• Ц ели и порядок проведения государственной экспертизы усло-
вий труда (Приказ Минтруда России от 12.08.2014 № 549н «Об
утверждении Порядка проведения государственной эксперти-
зы условий труда»).
Управление охраной труда работодателем
(гл. 36 ТК РФ)
В отдельную главу выделяется такая категория, как управле-
ние охраной труда, возлагающая большую самостоятельность на
работодателей и направленная на риск‑ориентированный инди-
видуальный подход к отдельным рабочим местам.
397
Урегулирование механизма выявления профессиональных
рисков (ст. 218 ТК РФ)
Важной обязанностью работодателя является выявление про-
фессиональных рисков, в связи с этим законодатель детально ре-
шил конкретизировать понятия и установить комплекс меропри-
ятий по их применению.
• Расширилось понятие профессионального риска — теперь это
не только вероятность причинения вреда здоровью, но также
и жизни работника.
Профессиональные риски подразделяются на:
— риски травмирования работника;
— риски получения профессионального заболевания.
• В водится понятие опасности как потенциального источника на-
несения вреда, представляющий угрозу жизни и/или здоровью
работника в процессе трудовой деятельности (ст. 209 ТК РФ).
Для выявления опасности необходимо ее обнаружить, распоз-
нать и описать, а также установить их источники, условия возник-
новения и потенциальные последствия.
Данные мероприятия можно осуществить:
— при проведении контроля за состоянием условий и охраны тру-
да на рабочих местах;
— при расследовании несчастных случаев на производстве, про-
фессиональных заболеваний;
— п ри расследовании микроповреждений (микротравм).
Минтруд уже разработал проект «Рекомендаций по выбору мето-
да оценки уровня профессионального риска и по снижению уровня
такого риска», ID проекта 01/02/06‑21/00117440, в дальнейшем также
будут утверждены рекомендации по проведению этих мероприятий.
Введение учета микроповреждений (микротравм) (ст. 226 ТК)
Появится новая категория, как учет микроповреждений (ми-
кротравм).
Микроповреждения — это ссадины, кровоподтеки, ушибы
мягких тканей, поверхностные раны и другие повреждения, по-
лученные работниками, другими лицами, которые участвуют
в производственной деятельности работодателя, при исполнении
398
трудовых обязанностей или выполнении работы по поручению
работодателя (его представителя).
Обращаем внимание! Полученные микротравмы не должны по-
влечь за собой расстройства здоровья или наступление временной не-
трудоспособности, иначе такое повреждение будет расцениваться как
несчастный случай на производстве.
Схема учета микроповреждений следующая:
• П острадавший работник обращается к работодателю/медицинско-
му работнику для фиксации и установления причины получения
микротравмы и получения первой помощи.
• Уведомляется специалист по охране труда, который в течение су-
ток должен рассмотреть обстоятельства и причины возникновения
микротравмы.
• П роводится осмотр места происшествия, у пострадавшего запра-
шивается объяснительная записка.
• Составляется справка и вносится запись в журнал учета микропо-
вреждений, которые необходимы для формирования мероприятий
по устранению причин возникновения микроповреждений (ми-
кротравм).
Рекомендации по проведению данных мероприятий, образцы
справки и журнала установлены проектом Приказа Минтруда России
«Об утверждении рекомендаций по учету микроповреждений (ми-
кротравм) работников», ID проекта 01/02/07‑21/00117649.
На наш взгляд, установление процедуры учета микроповрежде-
ний позволит ввести в привычку работодателю фиксировать каждый
несчастный случай в трудовой деятельности, что позволит в дальней-
шем предотвратить более серьезные травмы у работников. С одной
стороны, кажется, что это совершенно бесполезная работа, которая
лишь добавляет бумажной работы. Однако, с другой стороны, выяв-
ление микротравм позволяет выявить участки производства, где по-
тенциальный риск получения травм гораздо серьезнее.
Новый порядок по проведению обучения по охране труда
(ст. 214 ТК РФ)
Новый порядок проведения обучения по охране труда подго-
товлен проектом Минтруда «Об утверждении Порядка обучения
399
The words you are searching are inside this book. To get more targeted content, please make full-text search by clicking here.
ЛКП | Правила ведения бизнеса 2022
Discover the best professional documents and content resources in AnyFlip Document Base.
Search