Revista Científica Arbitrada Nº 20

Público, es decir, por los Fiscales del Ministerio Público; dicha atribución por ley
no puede ser delegada a la víctima querellada del proceso, pues la norma
adjetiva penal es clara en este sentido en señalar que le corresponde solo al
Ministerio Público, sin embargo, hay legislaciones como la Chilena donde se le
permite a la víctima querellada interponer tal recurso en esos casos, pues,
aunque nuestro ordenamiento jurídico no lo contempla, sería interesante
estudiar, si en la hipótesis que el Ministerio Público no interponga el recurso, la
víctima querellada tiene la posibilidad de invocarlo.

Catálogos de Delitos:

Debe advertirse, que el recurso de apelación con efecto suspensivo puede
ser interpuesto solo en los casos de los delitos establecidos taxativamente por el
legislador en los artículos 374 y 430 del COPP (2012), que se mencionan a
continuación:

Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad,
integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito
de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la
administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de
capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con
multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los
derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la
seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Se puede denotar que en su mayoría son delitos en los que el legislador ha
hecho un especial énfasis, por el bien jurídico protegido de rango superior, como
lo es la vida, la integridad física, la indemnidad sexual, la libertad, las
violaciones graves de derechos humanos; entre otros destacados, donde se hizo
necesario reforzar la protección del derecho penal.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 82

En este orden de ideas, es fundamental traer a colación la Sentencia de la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de marzo de

2003, Nº 592, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, donde se refleja

para criterio de la Sala, el fin que se persigue con el recurso de apelación con

efecto suspensivo; contenido donde se adujó expresamente lo siguiente:

(...) Cuando el juzgado acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio
Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se
suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso
en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza
instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por
cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que
confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello
contraríe el carácter garantista de los derechos del Imputado y del acusado
que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente
el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar,
posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la
decisión impugnada, ello al objeto de garantizar la aplicación de la Ley
Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se
protegen (…).

De acuerdo con tal visión, la apelación con efecto suspensivo tiene como

finalidad asegurar la imposición de la sanción penal de privación de libertad, en

el caso que se revoque la resolución judicial que acordó la libertad del Imputado,

con el fin de garantizar la aplicación de la ley penal y de los bienes jurídicos

protegidos.

Alcance del Derecho a la Libertad Personal Frente a la Interposición
del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo contra la Resolución
Judicial que Acuerda la Libertad del Imputado

El derecho a la libertad es un derecho humano fundamental consagrado en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 2000) y en los
Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales suscritos por la República
Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, se hace fundamental hacer un
bosquejo por los instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 83

libertad, por cuanto, de acuerdo al artículo 23 de nuestra Carta Magna, cuando
se refieren a tratados sobre derechos humanos, éstos tienen jerarquía
constitucional, por ende, prevalecen en el orden interno, si establecen normas
más favorable; y son de aplicación inmediata, por los tribunales y demás órganos
del Poder Público. Así pues, se examina los siguientes tratados:

Tratados Internacionales

En primer lugar, es importante mencionar al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que dispone en el artículo 9 numeral 1, el derecho a
la libertad y seguridad personal, que consagra que nadie puede ser sometido a
detención o privación ilegítima de libertad, y que nadie puede ser privado de
libertad, solo en los casos establecidos por la ley y conforme al procedimiento
establecido en la misma.

En segundo lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
también conocida como Pacto de San José, establece el derecho a la libertad y a
la seguridad personal en el artículo 7 numeral 2, señalando que: “…nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a él (…)”.

A la luz de lo anterior, se evidencia que los dos tratados arriba descritos,
establecen el derecho a la libertad personal y a la seguridad personal en similar
sentido, toda vez que de manera clara e inequívoca señalan que nadie puede ser
privado de su libertad salvo en los casos establecidos en la ley y en el
procedimiento dictado por la misma; del mismo modo que lo consagra nuestra
Constitución Nacional en su artículo 44.

En otro orden de ideas, es fundamental traer a colación el Estatuto de
Roma, Estatuto del Tribunal Penal Internacional, dispone que el Imputado

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 84

puede permanecer detenido a solicitud del Fiscal hasta tanto se resuelva el
recurso interpuesto, así en el artículo 81 se señala el contenido siguiente:

(i) En circunstancias excepcionales y teniendo en cuenta entre otras cosas,
el riego concreto de fuga, la gravedad del delito y las probabilidades de que
se dé lugar a la apelación, la Sala de Primera Instancia, a solicitud del Fiscal
podrá decretar que siga privado de libertad mientras dure la apelación…

Es posible afirmar, entonces, que el Estatuto de Roma contempla la
apelación con efecto suspensivo, en parecido sentido que el Código Orgánico
Procesal Penal (2012), pues señala la suspensión de la decisión judicial que
acuerda la libertad del imputado, debiendo seguir el Imputado sometido a una
medida judicial preventiva privativa de libertad hasta tanto se resuelva el
recurso de apelación.

A su vez, en el ámbito nacional, la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, (2000), dispone el derecho a la libertad personal como
un derecho inviolable, en consecuencia en su artículo 44 se consagran los
siguientes derechos y garantías, tales como: 1) Garantía ante el arresto y
detención: El ordinal 1º, está referido a que ninguna persona puede ser detenida
o arrestada sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in
fraganti. Añade además, que las personas tienen derecho a ser juzgadas en
libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el
Juez en cada caso en concreto.

2) Derecho a la Defensa y a no estar incomunicado: El ordinal 2º precisa que
toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus
familiares, abogado o persona de su confianza, y éstos a su vez, tienen derecho a
estar informados del lugar donde se encuentra la persona detenida, de los
motivos por cuáles se practicó la detención, y el estado físico del mismo.

3) Derecho a la Excarcelación: El ordinal 5º, establece textualmente que:

“Ninguna persona continuará en detención después de dictada la orden de

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 85

excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena
interpuesta”. En la presente investigación se analizará el alcance de este
derecho frente a la interposición del recurso de apelación en contra de la decisión
judicial que acuerde la libertad del Imputado en audiencia, dado que suspende
de manera inmediata la excarcelación del Imputado hasta tanto sea decidido por
la Corte de Apelaciones.

Para Silva (2006), cuando la Constitución en su artículo 44.5 señala la
expresión Ninguna, se refiere a:

(…) La expresión no deja lugar a dudas, la simple lectura del texto trascrito
revela claramente la intención del constituyente, la palabra que usa es
“NINGUNA”, expresión esta que no admite excepciones y lo que deja
explicitado es que una vez dictada una orden judicial de excarcelación nadie
puede continuar privado de su libertad (…). (p.227)

En razón a lo antes expuesto se hace necesario confrontar estas normas con
las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (2012), referente a la
interposición del efecto suspensivo estipulado en los artículos 374 y el artículo
430, referido a la suspensión de la excarcelación del Imputado, acordada por el
Juez, una vez que el Ministerio Público interpone la apelación con efecto
suspensivo.

Jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia

Los antecedentes existentes en materia jurisprudencial han sido criterios
dictados por la Sala Constitucional, sin embargo, resulta oportuno analizar
algunas posturas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia. Es por ello, que es importante traer a colación algunas sentencias
donde podamos evidenciar los mismos.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 86

En este sentido, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia de fecha 25 de marzo de 2003, Nº 592, con ponencia del

Magistrado José Manuel Ocando señala lo siguiente:

Cuando el juzgado acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Público
ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá
provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.
Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza
instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por
cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que
confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello
contraríe el carácter garantista de los derechos del Imputado y del acusado
que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente
el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar,
posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la
decisión impugnada, ello al objeto de garantizar la aplicación de la Ley
Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se
protegen…

La Sala aduce que cuando el juez acuerde la libertad del imputado, se

suspenderá de manera provisional la decisión judicial que la acordó la libertad

del Imputado hasta tanto se decida el recurso, fundamentado en razón a la

garantía de la aplicación de la Ley Penal y de la protección de los bienes

jurídicos tutelados por el Derecho Penal.

De otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en

sentencia suscrita de fecha 06 de Mayo de 2003, Nº 1046, con Ponencia del

Magistrado José Manuel Ocando señaló expresamente:

(…) El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto durante
la audiencia oral de presentación del Imputado- por el Ministerio Público,
contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del
Imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución
del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y
ocho (48) horas al recibo de las actuaciones (...).

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 87

De la cual se evidencia que conlleva la suspensión de la ejecución del fallo
hasta la resolución del mismo, debiendo ser decidido por la Corte de Apelaciones
por un lapso no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas.

En otro orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia suscrita de fecha 01 de Junio de 2007, Nº 1082, con
Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la que se señala
expresamente:

(…) Cuando el juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio
Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá
provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de
alzada (…)

Igualmente, establece la citada sentencia que se suspenderá
provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión.

Finalmente, luego de haberse analizado las sentencias de la Sala
Constitucional anteriormente mencionadas, es imperativo resaltar los siguientes
aspectos: 1- El efecto suspensivo en materia de libertad personal, es un recurso
de apelación excepcional que suspende provisionalmente la decisión que acuerde
la libertad del imputado, debiendo decidir la Corte de Apelaciones en un lapso
no mayor de cuarenta y ocho (48) horas de recibidas las actuaciones. 2- La
apelación con efecto suspensivo, a criterio de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, y de algunos magistrados que han estado en la
Sala de Casación Penal, no trasgrede ningún derecho constitucional ni las
garantías del Código Orgánico Procesal Penal del imputado, por cuanto la norma
adjetiva penal lo contempla con el fin último de asegurar la posibilidad de
aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad en caso que se revoque
la decisión impugnada. 3- La suspensión se extingue al dictarse la decisión por
la Corte de Apelaciones.

Entretanto, la Magistrado Mármol ha señalado a través de distintas
sentencias que la suspensión de la decisión juridicial que acuerda la libertad del

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 88

imputado es inconstitucional. De tal manera, se refleja su postura en sentencias,
tal y como la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, de fecha 04 de Julio de 2007, Nº 370, en la que adujo expresamente:

(…) El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de
apelación contra el auto que acuerda la libertad del Imputado, no debe ser
aplicado por mandato del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (…).

(…) Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto
suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una
violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional
(...).

La ponente expresa que no debe ser aplicado el recurso de apelación que
suspende la decisión que acuerda la libertad del imputado, en razón al artículo
44 numeral 1 y 5 de la Constitución Nacional. Añade además, que no debe ser
aplicado, por cuando es una violación a la Constitución.

Demanda de Nulidad Del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo

El 18 de Marzo de 2014, el Tribunal Supremo de Justicia admitió la
demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad del recurso de
apelación con efecto suspensivo, establecido en los artículos 374 y 430 del COPP
(2012), interpuesta por el abogado Luis Cecilio Perdomo Franklin, designado
como Magistrado Ponente, Francisco Antonio Carrasquero López, Exp- 14-742,
donde la parte actora entre los argumentos que señaló se destaca los siguientes:

(...) Que la figura del efecto suspensivo contemplada en los artículos 374 y
430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico
Procesal Penal vulnera la garantía contemplada en el numeral 5 del artículo

44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la
cual ninguna persona continuará en detención después de dictada un orden
de excarcelación por la autoridad competente, así como también vulneran el

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 89

debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, recogidos en el
numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional.

En este sentido, indicó que toda persona tiene derecho a ser puesta en
libertad una vez que se haya demostrado su inocencia a través de un juicio
oral ante el Tribunal competente. Según el accionante, las normas legales
antes citadas, restringen ilícitamente los derechos y garantías
constitucionales mencionadas en el párrafo anterior, ya que, por una parte,
le otorgan al Fiscal del Ministerio Público la facultad de solicitar la
suspensión de la decisión que ordene la libertad, y por otra parte, imponen al
Juez la obligación de acordar dicha solicitud.
Alegó que si bien la vigente legislación penal adjetiva establece el principio
de oficialidad en lo que se refiere al ejercicio de la acción penal -lo cual
corresponde al Ministerio Público-, no es menos cierto que el órgano llamado
a administrar justicia es el Juez, el cual tiene la potestad de ordenar o
restringir la libertad de una persona mediante un auto o una sentencia.
Que la aplicación de los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por los órganos de la
Administración de Justicia, lejos de resolver un problema, crea un completo
estado de indefensión para los justiciables, aunado a que vulneran
flagrantemente derechos y garantías constitucionales (presunción de
inocencia y la libertad personal).
Alegó el empleo desmedido de dichas disposiciones legales podría originar un
verdadero caos en la Administración de Justicia, con consecuencias
impensables para los funcionarios que las pudiesen utilizar de forma
malsana.
En conclusión, puntualizó que las disposiciones legales cuya
constitucionalidad hoy se cuestiona, vulneran los artículos, 2, 3, 7, 25, 26, 44
(numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y 257 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.

Esta demanda fue admitida y se está a la espera por parte del Tribunal

Supremo de Justicia del pronunciamiento en cuanto a la nulidad de tales

normas procesales, del artículo 374 y 430 del COPP (2012).

En conclusión, cabe afirmar que el legislador venezolano, cuando incorporó
en el Código Orgánico Procesal Penal (2012), las normas referidas a la
suspensión de la decisión que acuerda la libertad del imputado una vez
interpuesto el recurso de apelación acogió la tesis del Derecho Penal del
Enemigo frente al Derecho Penal del ciudadano.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 90

Así pues, el efecto suspensivo de la decisión judicial que acuerde la libertad
del imputado, tiene su fin último por la peligrosidad del imputado, considerado
como un enemigo de la sociedad, dejando a un lado las garantías y principios
procesales y constitucionales consagrados a favor del mismo.

Existiendo además una violación al principio de presunción de inocencia,
debido a que el imputado es considerado culpable desde la fase inicial, incluso,
del proceso penal.

Aunque la Sala Constitucional ha justificado su existencia mediante
distintas sentencias, indicando que es un recurso provisional de carácter
instrumental, no es menos cierto, que las normas del Código Orgánico Procesal
Penal son normas de inferior jerarquía que las contenidas en la Constitución y
en los Tratados Internacionales, y que a todas luces son contrarias al Derecho a
la Libertad.

Consecuencias procesales de la invocación del recurso de apelación con
efecto suspensivo contra la resolución judicial que acuerda la libertad
del imputado

Fundamentación y Contestación del Recurso por parte del
Representante Fiscal del Ministerio Público y la Defensa

En los capítulos precedentes se hizo mención a la existencia de las
modalidades del recurso de apelación con efecto suspensivo contra la orden
judicial que acuerda la libertad del Imputado, es por ello que debemos distinguir
cuando se refiere al recurso estipulado en el artículo 374 y 430 del COPP (2012).

Cuando se trata del artículo 374 del COPP (2012), la fundamentación y
contestación es de forma oral en la propia audiencia de presentación del
imputado, en la actualidad opera de la misma forma que antes de la última
reforma del COP. En ese entonces, uno de los problemas existentes en la

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 91

práctica era que el Ministerio Público solo anunciaba el recurso pero no
realizaba ningún tipo de fundamentación o presentaba luego de culminada la
audiencia el escrito de apelación.

En tal orden de ideas, advierte Pérez (2008) en razón a la fundamentación
oral de esta modalidad de la apelación con efecto suspensivo que:

(…) El COPP exige que los recursos sea interpuestos por escritos y

debidamente fundados (artículos 448 y 453), por lo que difícilmente podrá
ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde
se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de
recurso tendrá efectos grotescos en la práctica, pues bien los fiscales no
recurrirán en absoluto, o sus recursos serán desestimados por inmotivados…

(p.486)

A pesar de lo planteado por el autor, esta modalidad del recurso de
apelación debe ser interpuesto de forma oral, pues si el Ministerio Público no
interpone el recurso en la propia audiencia y, posteriormente, consigna por
escrito la apelación contra el fallo que otorgó la libertad del imputado, este
deberá tramitarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 442 del COPP
(2012), referente a la apelación de auto y no tendrá efecto suspensivo.

Todos los alegatos deben ser de manera oral, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio en cuanto a este punto,
señalando por medio de la Sentencia Nº 1046, de fecha 06 de mayo de 2003, con
ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, el contenido siguiente:

Visto de esta forma, el efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en
el acto durante la audiencia oral de presentación del Imputado por el
Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez que ordene la
libertad del Imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta
la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de

cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.
Del estudio de la causa, se evidencia que ello no ocurrió así en el presente
caso, pues la representante fiscal se opuso a la medida dictada, solicitó el
efecto suspensivo, anunció el recurso de apelación contra la decisión dictada
el 10.1.02, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del

Estado Lara, interpuso el recurso de apelación el 22 de enero de 2002, por lo
que se colige que la impugnación anunciada y ejercida por el Ministerio

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 92

Público fue el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del
Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en todo caso, si hubiere sido el caso
del recurso de apelación previsto en el citado artículo 374, el representante
fiscal debió ejercerlo durante la audiencia de presentación y exponer sus
alegatos de forma oral, de manera que pudiese constar en el acta de
audiencia, al igual que los argumentos esgrimidos por la defensa.

En todo caso, aquí se observa que tal como lo señala el artículo 374 del
COPP (2012), tanto la fundamentación por parte del Ministerio Público, como
por la contestación por parte de la defensa deben realizarse de manera oral en la
propia audiencia.

En otro orden de ideas, cabe destacar que la modalidad del recurso de
apelación con efecto suspensivo, dispuesto en el artículo 430 del COPP (2012),
establece en relación con la fundamentación y contestación, textualmente que
“…La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los
plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”

En tal sentido, de igual manera en la audiencia preliminar, de juicio o en
cualquier otra audiencia donde el Imputado se encuentre sometido a una medida
judicial preventiva privativa de libertad, el Ministerio Público debe de forma
oral interponer el recurso de apelación para que se suspenda la ejecutabilidad de
la decisión que acordó la libertad del imputado. Posteriormente debe presentar
la fundamentación del recurso en los plazos establecidos, de conformidad con lo
establecido en los artículo 440 y 445 del COPP (2012), respectivamente,
referentes a la apelación de auto o de sentencia, y la Defensa debe contestar el
recurso en los mismos términos.

Ahora bien, qué sucede si el Ministerio Público anuncia de forma oral el
recurso de apelación con efecto suspensivo, y luego no fundamenta el recurso por
escrito, tal y como lo dispones el artículo 430 COPP (20012).

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