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Published by Escuela Nacional de Fiscales, 2016-12-22 14:48:13

Revista Científica Arbitrada Nº 20

Revista Científica Arbitrada Nº 20

La prueba anticipada debe llevarse a cabo respetando todas las
garantías y principios constitucionales, a los fines de no vulnerar el
derecho al debido proceso y a la defensa, por lo que deben ser convocados
a la realización de dicha prueba todas las partes incluyendo la víctima no
querellada, a los fines de ejercer el control y contradicción de la prueba. Y
en caso de que no exista imputado para el momento, establece el Código
Orgánico Procesal Penal (2012) que se designará a un defensor público,
con quien se garantiza la participación del imputado en la evacuación de
la prueba.

Muchos consideran que se rompe el principio de inmediación, ya que
el juez que realiza la prueba anticipada, por lo general no es el juez de
juicio, pero también hay que considerar que si se pierde la declaración del
testigo presencial único en un delito de homicidio, este puede quedar
impune, así que los derechos de la víctima y la actividad del Estado
en procurar la realización de la justicia para mantener el orden social,
están por encima de esta circunstancia, siempre se garanticen los demás
principios que caracterizan la actividad probatoria.

Ahora bien, el Ministerio Público debe tener en cuenta el tiempo
transcurrido, desde que el testigo percibió el hecho, pues como ya se dijo,
estudios sobre la psicología de la memoria demuestran que el
individuo pierde más del cincuenta por ciento (50%) de los detalles en tres
meses, y, por otra parte, someter al testigo a interrogatorio, en diversas
oportunidades, con distintos funcionarios involucrados en el sistema de
justicia, hace que la memoria del testigo sufra deformaciones, se
reconstruya con la incorporación de nuevos datos.

En tal sentido, se llegó a la conclusión en la presente investigación
que en pro de la búsqueda de la verdad, el testigo debe rendir su

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testimonio de inmediato, a través del único mecanismo que ofrece la
Ley, es decir, la prueba anticipada, fundamentada en que la memoria
es un proceso psíquico inestable susceptible de cambios, deformaciones y
sustituciones por otros recuerdos y a medida que avanza el tiempo se
pierden cada vez más detalles, lo cual la convierte en un obstáculo
difícil de superar, que probablemente no pueda llevarse a cabo en el juicio
oral.

La justicia venezolana ha resuelto el problema solo cuando se trata
de niños, niñas y adolescentes que participan como testigos, tal como se
consideró en la sentencia Nro. 1049, de fecha 30 de julio de 2013, de
carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de
Merchán, donde se estableció que este tipo de individuos, en su
condición de víctimas, estarían expuestos a ser revictimizados por el
hecho de tener que declarar ante una diversidad de funcionarios a lo
largo del proceso, lo cual los conducen muchas veces a no querer acudir
al llamado de la justicia, por temor a encontrarse con el victimario, o
por la afectación del tipo emocional o psicológica al tener que recordar
constantemente lo ocurrido. Y, por otra parte, en su condición de
testigos son sujetos susceptibles de no recordar a largo plazo, debido a su
desarrollo psicológico, físico y emocional.

No obstante, debe resaltarse la tendencia hoy en día de recibir la

declaración de la víctima de violencia de género como prueba anticipada,

como se evidencia de la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2014,

por la Corte de Apelaciones Con Competencia En Delitos De Violencia

Contra La Mujer y En Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito

Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas, con ponencia de la abogada Renée Moros Tróccoli. 161

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20

En este sentido, se concluye que en algunos casos el testigo
presencial único de un delito de homicidio, puede resultar ser un
tercero que por razones del destino presenció el hecho o puede ser
víctima indirecta por su condición de familiar. Y en ambos casos, el hecho
violento tiende a impactar al testigo haciéndolo vulnerable emocional,
psicológica y en otras oportunidades, físicamente, lo cual constituye un
obstáculo de difícil superación, por lo que el testimonio debe recibirse
conforme a las reglas de la prueba anticipada, garantizando la búsqueda
de la verdad y la realización de la justicia.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 162

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14, Asunto Nº CA-1784-14-VCM de la Corte de Apelaciones Con

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LA PRUEBA ANTICIPADA TESTIMONIAL
EN EL PROCESO PREVISTO EN LA LEY
ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE
LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE
VIOLENCIA

___________________________________________
Galviz Ascanio, Helianna Rolains

Fiscal 136° del Área Metropolitana de Caracas

RESUMEN

Con la presente investigación la autora se propuso analizar la Prueba
Anticipada Testimonial en el proceso especial previsto en la Ley Orgánica sobre
el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, intentando con el
presente trabajo la profundización en la revisión de la Prueba Anticipada
Testimonial como medio probatorio en el proceso especial; examinar los
supuestos de procedencia para la declaración de la víctima de violencia de
género como Prueba Anticipada en el proceso especial; e igualmente evaluar el
trámite de la Prueba Anticipada Testimonial respecto al testimonio de la
víctima de violencia de género dentro del proceso especial. Todo ello dentro del
marco jurídico penal vigente y con miras hacia la necesidad de análisis desde
una perspectiva de género. Para plasmar en el presente trabajo de
investigación los conocimientos sobre la materia se indagó en diversas fuentes
documentales desde un marco teórico, doctrinario y jurisprudencial todos
relacionados con el objeto de estudio, refiriéndose los criterios más relacionados
a la investigación y llevándolos al enfoque de género que se debe tener presenta
para diferenciar el tema de los aspectos generales que rodean la Prueba
Anticipada. Finalizando con que una vez realizado el análisis correspondiente,
se hace ineludible la necesidad de una reforma a la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para incorporar,
directamente dentro del procedimiento especial en ella previsto, la Prueba
Anticipada con las particularidades propias de la materia de género.

Descriptores: Prueba Anticipada, Testimonial, Proceso Especial.

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ABSTRACT

With the following investigation, the author wanted to analyze the anticipated
evidencein the special process provided in the Organic Law on the Right of
Women to a Life Free of Violence, attempting with this job to extend the review
of the anticipatedtestimonial evidence as a probative tool in the special process;
also to examine the cases of provenance for the declaration of the victim of
gender violence as an anticipated evidence in the special process; and also to
evaluate the process of the anticipated evidence test regarding the testimony of
the victim of gender violence within the special process. All this, within the
currentlegalpenitentiary framework and looking at the necessityof a
perspectivegender analysis.In order to do this job, it was investigated some
documentary sources from a theoretical, doctrinal and jurisprudential
framework all related to the object of study.They also refersto the criteria
which is related with the investigation and takethem to the gender approach
that must be presented to differentiate the subject from the general aspects
that surround the anticipated evidence. Finally, once the corresponding
analysis has been carried out, it is important the necessity for a reform of the
Organic Law on the Right of Women to a Life Free of Violence, especially into
the special procedure provided for therein, the Anticipated evidence with the
specific characteristics of gender.

Descriptors: Anticipated Evidence, Testimonial, Especial Process.

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INTRODUCCIÓN

Durante siglos las mujeres han sufrido una serie de actos
discriminatorios con ocasión al simple hecho de haber nacido bajo el sexo
femenino; en atención a ser de dicho género, socio-culturalmente en las
diversas poblaciones a nivel mundial se han estereotipado las conductas y
comportamientos que las mismas deben mantener en su día a día. Sin
embargo, estos estereotipos no siempre se encuentran enmarcados dentro de un
contexto de igualdad frente al hombre.

La lucha de las mujeres por el reconocimiento de sus derechos se
retrotrae a varios siglos, así se evidencia con la “Declaración de los Derechos de
la Mujer y la Ciudadana”, propuesta por Olympe de Gouges en 1791, durante el
desarrollo de la Revolución Francesa, quien fuera una incansable batalladora
por el reconocimiento de los oprimidos y discriminados, al escribir respecto a la
esclavitud, trata y la mujer. No obstante, al unirse al partido de los Girondinos
y por los textos realizados, contrarios a los intereses de los gobernantes de la
época, fueron fundamentos para su muerte en la guillotina.

Desde esos tiempos se observa cómo, en atención a las profundas raíces
patriarcales de las sociedades, las mujeres han sido discriminadas y
subordinadas por el hombre; entendiéndose que bajo esos patrones, son
naturales los comportamientos del mismo para con las mujeres respecto a la
aceptación de actos violentos en su contra, por el no reconocimiento de su
condición humana igualitaria frente a este.

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En América Latina se encuentra el mayor número de países con índice
de desigualdad de género del mundo, donde surgen nuevas formas de violencia
hacia las mujeres y el femicidio se presenta con mayor habitualidad, así lo
refiere la entidad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para la
Igualdad de Género y el Empoderamiento de la Mujer; siendo ello por las raíces
socio-culturales presentes en la diversidad de sus pobladores, con elevados
estereotipos de comportamientos debidos de las mujeres; que invisibiliza su
condición de ser humano.

La República Bolivariana de Venezuela no escapa de esta realidad, se
presentan casos de misoginia en todos los estratos sociales y en cualquier
ámbito donde la mujer se desempeñe, situación generalmente invisibilizada en
los estratos de clase media y alta. No obstante, para prevenir, condenar y
erradicar la violencia contra las mujeres, a partir de 1999, con la sanción de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), se establece la
Garantía de la Justicia Social y la Igualdad, sin discriminación.

Como complemento y en cumplimento con los acuerdos establecidos en la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1979, y la Convención Interamericana para Prevenir, Reprimir y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará,
llevada a cabo por la Organización de los Estados Americanos OEA en 1994.

En el contexto nacional, en septiembre del año 1998 se promulga la Ley
Contra la Violencia hacia la Mujer y la Familia, la cual es derogada y
sustituida por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial N° 38.668 del 20 de abril del
2007 y reformada en fecha 28 de noviembre de 2014, Gaceta Oficial Nº 40.551.
La referida Ley prevé medidas para impedir la violencia contra las mujeres,
proteger aquellas en peligro y castigar a los autores de los actos delictivos, ya

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no enmarcada desde un aspecto familiar, sino en garantía a los derechos
inherentes exclusivamente de la mujer.

En este sentido, se encuentra establecido en el artículo 5 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
(LOSDMVLV), la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias
y apropiadas para el cumplimiento de lo previsto en ella y en resguardo de los
derechos de las mujeres víctimas de violencia; siendo que en efecto con la
entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV, 2014) se materializan gran parte de las
acciones asertivas por parte del Estado para el cumplimento de lo acordado.

Sin embargo, más allá de las regulaciones existentes en Venezuela sobre
la materia y las instituciones creadas para el resguardo, garantía y disfrute de
los derechos que le asisten a las mujeres; existen obstáculos que dificultan el
goce y desarrollo pleno de esos derechos dentro del proceso penal, en el marco
del procedimiento especial previsto en LOSDMVLV (2014), artículo 97; ya que
su análisis y aplicación debe evaluarse y visualizarse dentro de una perspectiva
de género.

Con base a lo expuesto y a objeto de profundizar en la regulación penal
existente, la autora se plantea a través de este trabajo de investigación,
ahondar en los conocimientos referidos a la Prueba Anticipada (PA), respecto a
la declaración de la víctima dentro del proceso especial previsto en la
LOSDMVLV (2014), con el objeto que en el momento que se deba aplicar la
legislación ordinaria en la materia especial, se realice con las características
particulares referidas a la perspectiva de género; a los fines de lograr
ineludiblemente el compromiso asumido por el Estado, y evitar con ello la

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impunidad, la doble victimización y el resarcimiento del daño causado a la
mujer por los transgresores de la ley.

Por ello este trabajo consta de cuatro capítulos: el primero relacionado con
el diseño de la investigación el cual fue bibliográfico, de tipo documental y nivel
analístico. En el segundo se habla sobre la Prueba Anticipada Testimonial
como medio probatorio en el proceso penal, revisándose las conceptualizaciones
de Prueba, Prueba Anticipada y el Testimonio de la víctima; que permitirán
llevar a la comprensión del porqué de la anticipación del testimonio de la
víctima en el procedimiento especial previsto en la LOSDMVLV (2014).

Por otra parte, el tercer capítulo explana lo relacionado con los supuestos
de procedencia para la declaración de la víctima de violencia de género como
Prueba Anticipada en el procedimiento especial, evaluándose el cómo y forma
de la solicitud de la prueba, quien o quienes se encuentran legitimados para
presentar la solicitud, bajo qué supuestos y delitos permiten la anticipación de
la declaración de la víctima de violencia de género; con el objeto de establecer
las bases claras de la figura excepcional que nos ocupa en el marco de la
perspectiva de género.

Así mismo y en el último capítulo de desarrollo, denominado Trámite de la
Prueba Anticipada dentro del proceso especial previsto en la Ley Orgánica
sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV,
2014), se explica lo referido a su desarrollo, condiciones y lugar para su
realización y forma de promoción de la prueba; que permitirá establecer
definitivamente que en efecto se requiere la reforma de la ley a los fines de la
incorporación de la Prueba Anticipada con las características propias del
proceso especial.

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La Prueba Anticipada Testimonial como Medio Probatorio en el

Proceso Especial

2.1 La Prueba

En el proceso penal existe un pilar fundamental para que las partes

puedan presentar al Juez su afirmaciones y perspectiva sobre el asunto objeto

de debate; dicho pilar es la prueba aquella a ser valorada por el Órgano decisor

bajo las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP,

2012), en el marco de la garantía constitucional prevista en el artículo 26 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 2000).

Para la profundización en relación a la Prueba se revisó ésta y su

etimología, y sobre el particular se encontró al autor Miranda (1997), quien

citando a otros autores, nos indica:

SENTIS MELENDO nos enseña que prueba deriva del término latín
probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa
bueno. Por lo tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la
realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una
cosa.
Pero el lenguaje corriente nos enseña que el término prueba se utiliza,
también como equivalente a ensayo o experimento. Sin embargo, en
realidad, la actividad probatoria tales es siempre posterior al ensayo o
experimento. Este último tiene como finalidad el permitir realizar una
afirmación en relación a la cosa ensayada, pero tras el ensayo hay que
probar, es decir, hay que verificar la exactitud de la afirmación formulada.
(…).
En definitiva, podemos llegar, por tanto, a la conclusión de que en el uso
corriente del lenguaje, probar significa comprobar, verificar. En este
sentido CARNELUTTI señalaba que el término probar se usa en el
lenguaje común como – comprobación de la verdad de una proposición – y,
por tanto la prueba es la comprobación de las afirmaciones. (pp. 15 y 16)

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Así mismo en la Enciclopedia Jurídica OPUS, se define a la Prueba
como:

Del latín Probo, probare, probatum, que significa probar, esto,
es, demostrar o acreditar la verdad o certeza de un hecho. A su
vez el verbo probare deriva del adjetivo probus, que traduce
bueno, recto, y honrado. Entonces, en su sentido etimológico,
probar es hacer buena la afirmación o negación que se formula en
juicio.

(…)
Prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la
existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Tiende a la
persuasión o convencimiento que debe producir en el Juez llamado
a resolver sobre lo planteado y discutido en el juicio. (Tomo VI, pp.
532 y 533)
Basada en las conceptualizaciones anteriores, se puede inferir que

prueba es aquella que demuestra o establece algo en un proceso, por cuanto

esta permite verificar el origen y existencia de determinada afirmación o

negación. Con fundamento a ello, se establece que la prueba es la columna

vertebral para la verificación de lo alegado, permite la comprobación de los

alegatos expuestos.

En este sentido, y para definir jurídicamente a la Prueba, el autor
Miranda (1997), refiere:

Podemos clasificar las diferentes construcciones doctrinales en

torno al concepto de prueba procesal en tres grandes grupos según
que consideren la prueba como una actividad procesal de las partes
y del Juez, o bien la identifiquen como la finalidad que se pretende
obtener o, por último, la configuren como una actividad de
verificación o de comprobación.

La prueba como actividad de las partes y del Juez.
(…)
Desde este perspectiva, distinguen entre la actividad probatoria que
realizan las partes y la que realiza el órgano jurisdiccional,
advirtiendo que, si bien, inicial y fundamentalmente, la actividad

probatoria incumbe a las partes, excepcionalmente es realizada,

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también, por el Juez, como sucede en nuestro proceso civil con las
denominadas diligencias para mejor proveer.
(…)
Concepciones finalísticas.

(…)
Desde una perspectiva meramente finalística se suele definir la
prueba como la actividad tendente a lograr la convicción del
Juzgador, o bien se sustituye la expresión convicción por la de
certeza.

(…)
La prueba como actividad de verificación.
En el campo del Derecho Procesal la prueba no es más que una
manifestación de la prueba genérica, por tanto, es, también, una
actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones

realizadas por las distintas partes procesales, es decir, de que dichas
afirmaciones coinciden con la realidad. (pp. 22, 26 y 29).

Por otra parte en la Enciclopedia Jurídica OPUS, se indica lo siguiente:

En el ámbito procesal prueba es un término equivoco, vale decir, que puede
entenderse en diversos sentidos. Así, se le utiliza para designar: a. La

actividad de las partes tendente a demostrar la certeza de sus alegatos o
defensas; entonces se habla de la carga de la prueba, de promoción de la
prueba, de evacuación de la prueba, y de oposición a la prueba; b. Los
medios admisibles o autorizados por la Ley, para producir en el Juez
convicción sobre los hechos controvertidos; se haba de prueba libre, de
prueba impertinente, etc; y c. el resultado o mérito de los diversos medios

empleados para verificar o acreditar los hechos de la litis, o lo que es lo
mismo, el estado psicológico o estado de espíritu que los medios de prueba
empleados en el proceso producen en el Juez, condiciéndolo a estimar o a
desestimar la pretensión, lo cual se conoce corrientemente como

apreciación o valoración de la prueba. (Tomo VI, p. 532).

Con fundamento a estas definiciones, encuentra la autora que la

definición de prueba es un concepto compuesto por diversos aspectos, a saber,

actividad de las partes y del Juez, que tiene un fin referido a la generación de

certeza y permite la verificación de las afirmaciones realizadas por las partes

dentro de un proceso jurídico.

En el marco de los Principios y Garantías Procesales previstos en el

decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada// V Etapa N° 20 175

(COPP, 2012) venezolano, desde su artículo 1 al 23, bajo el modelo del Sistema
Acusatorio, se encontró que la prueba debe realizarse en el desarrollo del juicio
oral, a los fines de que el Juez que va a tomar la decisión sea quien la aprecie
directamente, en el contexto de los principios de oralidad, inmediación,
contradicción, publicidad y concentración.

2.2 Prueba Anticipada

Ahora bien, una vez plasmado en sentido estricto la definición de la

prueba, dentro del proceso penal existe una excepción a los preceptos

precedentemente mencionados y es el caso de la Prueba Anticipada (PA), por

cuanto en ella no se encuentra presente el principio de inmediación respecto al

Juez decisor, ello se extrae desde su definición, y así se observa de los

significados que se encuentran en Miranda (1997), donde se define a la Prueba

Anticipada como:

Aquella que se realiza en un momento anterior al del inicio de las sesiones
del juicio oral, motivado por la imposibilidad material de practicarla en
este acto. ALMAGRO NOSETE la define como aquella que – se practica
antes y fuera del juicio oral -. En análogos términos ORTELLS RAMOS la
conceptúa como – la práctica de un medio de prueba en un momento
anterior al que corresponde según el orden del procedimiento (y que es
cierto momento en la vista del juicio oral), que se acuerda porque es
razonablemente posible la imposibilidad de tal practica en el momento
ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la
misma. (pp. 318 y 319)

Por otra parte, Flores (2011), especifica que la Prueba Anticipada es:

Un instrumento procesal de naturaleza excepcional que establece los
supuestos y el procedimiento a seguir cuando en el proceso penal deban

practicarse medios de prueba antes del juicio oral.
También coincide la doctrina italiana en los tres rasgos esenciales que
identifican la naturaleza jurídica del incidente probatorio: la necesidad, la
excepcionalidad y la jurisdiccionalidad. (p. 39).

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En este orden de ideas, Moros (2010), personalmente y citando otros
autores indica:

En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba
anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase
preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su
resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado
en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la
contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la
oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de
urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus
resultados (irrepetibilidad)”.
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento
anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se
acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal
práctica en el momento ordinario”. (p.234).

Se visualiza de lo anterior que la PA, es aquella que se evacúa antes de la

apertura del debate oral, frente a un Juez distinto, en atención a obstáculo

existente en ella que imposibilitara su realización en el juicio oral, con el objeto

de preservar lo que con la prueba se desea establecer dentro del proceso penal.

2.3 Testimonio de la víctima

Atendiendo estas consideraciones, se encuentra que el testimonio es una
de las pruebas que se promueven para su evacuación en juicio, siendo el
principal testimonio el de la víctima, en el caso que nos ocupa el de la víctima
de hechos ocurridos contra el género femenino por su condición de mujer, cuyos
tipos penales se encuentran regulados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV, 2014).

Sobre el particular a los fines de la comprensión del término, se ha
establecido en la Enciclopedia Jurídica OPUS, lo siguiente:

Del latín testimonium. Atestación o aseveración de una cosa.
Instrumento autorizado por escribano o notario, en que se da fe de un

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