วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชํานัญพิเศษ ฉบับพิเศษ ประจำปี 2564

ฉบบั พิเศษ ประจ�ำ ปี 2564

และมีกรณีศึกษาอีกกรณีหนึ่ง คือ การท�ำงานของคนประจ�ำเรือเดินทะเลซ่ึงปัจจุบันมี
พระราชบัญญัติแรงงานทางทะเล พ.ศ. 2558 คุ้มครองลูกจ้างท่ีท�ำงานในกิจการประเภทน้ีไว้
เปน็ การเฉพาะ ซงึ่ มปี ญั หานา่ พจิ ารณาวา่ หากลกู จา้ งท�ำงานบนเรอื ขนสง่ สนิ คา้ ระหวา่ งประเทศ
สถานท่ที ่ลี กู จา้ งท�ำงานโดยตรงไม่อยู่ในราชอาณาจักร จะถอื วา่ มูลคดเี กดิ ขึ้นท่ีใด ซึ่งในเร่ืองนี้มี
ค�ำพพิ ากษาศาลอุทธรณค์ ดีช�ำนัญพิเศษวนิ ิจฉยั ไว้ คอื

คำ� พพิ ากษาศาลอุทธรณค์ ดีช�ำนญั พิเศษที่ 72-92/2560 โจทก์ท้ังย่ีสิบเอ็ดเป็นลกู จ้าง
จ�ำเลยทงั้ สอง ท�ำงานอยบู่ นเรอื สญั ชาตสิ าธารณรฐั ไลบเี รยี ขอใหบ้ งั คบั จ�ำเลยทงั้ สองจา่ ยคา่ จา้ ง
ทค่ี า้ งช�ำระ ดอกเบย้ี ผิดนัดและเงนิ เพม่ิ ของเงนิ ท่คี า้ งจา่ ยทุกระยะเจ็ดวนั ตลอดทงั้ ค่าใช้จา่ ยเพ่อื
เดินทางกลับภูมิล�ำเนาและค่าอาหาร ตอ้ งตกอย่ใู นบังคบั ตามพระราชบัญญัติแรงงานทางทะเล
พ.ศ. 2558 มาตรา 14 ซึ่งบัญญตั ใิ หอ้ ยใู่ นเขตอ�ำนาจของศาลแรงงาน จึงเป็นคดีทอ่ี ยู่ในอ�ำนาจ
ของศาลแรงงานตามพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522
มาตรา 8 (7) และตามมาตรา 33 วรรคหนงึ่ และวรรคสอง แหง่ พระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ ว บญั ญตั วิ า่
ค�ำฟ้องคดีแรงงานให้เสนอต่อศาลแรงงานท่ีมูลคดีเกิดขึ้นในเขตศาลแรงงานน้ัน และให้ถือว่า
สถานทที่ ลี่ กู จา้ งท�ำงานเปน็ ทท่ี ม่ี ลู คดเี กดิ ขนึ้ จงึ ตอ้ งถอื วา่ เรอื ดงั กลา่ วเปน็ สถานทท่ี �ำงานของโจทก์
ทั้งยี่สิบเอ็ด เม่ือเรือดังกล่าวจอดเทียบท่าทอดสมออยู่ท่ีทะเลใกล้เคียงเกาะสีชัง จังหวัดชลบุรี
และมขี อ้ พพิ าทระหวา่ งเจา้ ของเรอื กบั คนประจ�ำเรอื อนั เกยี่ วกบั สทิ ธหิ รอื หนา้ ทตี่ ามพระราชบญั ญตั ิ
แรงงานทางทะเล พ.ศ. 2558 จงึ ถอื ไดว้ า่ มลู คดเี กดิ ณ สถานทท่ี เ่ี รอื เทยี บทา่ ในเขตจงั หวดั ชลบรุ แี ลว้

จากที่ได้อธิบายจะเห็นได้ว่า การปรับใช้กฎหมายแรงงานในหลายกรณีไม่ใช่การอาศัย
หลักกฎหมายเดยี วแล้วปรบั ใช้เหมือนกนั ทกุ กรณี แตต่ อ้ งพจิ ารณาถึงสภาพสงั คมและสภาพการ
จ้างงานในแต่ละประเภทธุรกิจเสียก่อนแล้วจึงปรับใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมตาม
ความเปน็ จรงิ ของสงั คม ซง่ึ สามารถท�ำไดต้ ามทพ่ี ระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาลแรงงานและวธิ พี จิ ารณา
คดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 48 เปิดช่องไว้ การตีความโดยอาศัยปัจจัยทางสังคมจึงเป็น
สง่ิ ส�ำคญั ในการด�ำเนนิ คดแี รงงาน และตอ้ งค�ำนงึ ดว้ ยวา่ ปจั จยั ทางสงั คมนน้ั สามารถเปลย่ี นแปลง
ไดต้ ามยุคสมยั ทเี่ ปล่ยี นไป

3.  การจดประเดน็ ขอ้ พพิ าท

ในวันนัดพิจารณาของศาลแรงงานจะมีกระบวนพิจารณาที่ต้องท�ำตามพระราชบัญญัติ
จัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 และข้อก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าด้วย

349

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีช�ำ นญั พิเศษ

การด�ำเนินกระบวนพิจารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ไดแ้ ก่ การไกล่เกลี่ยขอ้ พพิ าท การสอบ
ค�ำใหก้ าร การสอบขอ้ เทจ็ จรงิ การจดประเดน็ ขอ้ พพิ าท การก�ำหนดหนา้ ทนี่ �ำสบื การก�ำหนดวนั นดั
สืบพยาน หรืออาจรวมถงึ การตรวจพยานหลกั ฐานดว้ ย ส�ำหรับการจดประเดน็ ข้อพิพาทปรากฏ
ในพระราชบัญญัติจัดต้งั ศาลแรงงานและวิธพี ิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 3912 และ
ขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ขอ้ 3413
มลี กั ษณะคลา้ ยการช้สี องสถานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และมนี ักกฎหมาย
หลายทา่ นเขา้ ใจวา่ การจดประเดน็ ของศาลแรงงานคอื การชสี้ องสถาน หรอื เขา้ ใจวา่ การจดประเดน็
ก็คือการก�ำหนดประเด็นเหมือนคดีแพ่งทั่วไป ซ่ึงเป็นความเข้าใจที่ผิด แม้ตามภาษาพูดที่นิยม
ใชก้ นั จะเรยี กวา่ การก�ำหนดประเดน็ แตค่ วามจรงิ แลว้ การจดประเดน็ ขอ้ พพิ าทไมใ่ ชก่ ารชส้ี องสถาน14

คำ� พิพากษาศาลฎกี าที่ 685/2550 พระราชบญั ญัตจิ ดั ต้งั ศาลแรงงานและวิธีพิจารณา
คดีแรงงาน พ.ศ.2522 มาตรา 39 บัญญัติถึงการก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทและก�ำหนดวันนัด
สบื พยานไวโ้ ดยเฉพาะแลว้ ไมจ่ �ำตอ้ งน�ำเรอ่ื งการชสี้ องสถานตามทบี่ ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลกฎหมาย
วิธพี ิจารณาความแพ่ง มาตรา 183 มาใชบ้ งั คบั คดแี รงงานจึงไมม่ กี ารชีส้ องสถาน

12  พระราชบัญญัติจดั ต้ังศาลแรงงานและวิธพี ิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 39 บัญญัตวิ า่
“ในกรณีมีประเด็นที่ยังไม่อาจตกลงกันหรือไม่อาจประนีประนอมยอมความกัน ให้ศาลแรงงานจดประเด็น

ข้อพิพาทและบันทึกค�ำแถลงของโจทก์กับค�ำให้การของจ�ำเลยอ่านให้คู่ความฟัง และให้ลงลายมือชื่อไว้ โดยจะระบุให้คู่ความ
ฝ่ายใดฝา่ ยหนง่ึ น�ำพยานมาสืบก่อนหรอื หลงั กไ็ ด้ แล้วใหศ้ าลแรงงานก�ำหนดวนั สบื พยานไปทันที

ถา้ จ�ำเลยไม่ยอมใหก้ าร ใหศ้ าลแรงงานบนั ทกึ ไว้ และด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาต่อไป”
13  ข้อก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนินกระบวนพิจารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ข้อ 34

“ในวันนัดตรวจพยานหลักฐาน หากยังมีประเด็นที่ไม่อาจตกลงกันได้ ให้ศาลจดประเด็นข้อพิพาทโดยให้ศาล
สอบถามคู่ความเก่ียวกับข้อเท็จจริงที่คู่ความยกข้ึนเป็นข้ออ้าง ข้อเถียง และพยานหลักฐานท่ีได้เสนอไว้ในบัญชีระบุพยาน
คู่ความต้องตอบค�ำถามดังกล่าวของศาล ถ้าคู่ความไม่ตอบค�ำถามเกี่ยวกับข้อเท็จจริงใดหรือปฏิเสธข้อเท็จจริงใดโดยไม่มีเหตุ
แห่งการปฏเิ สธโดยชัดแจง้ ใหถ้ ือวา่ ยอมรับข้อเทจ็ จริงนัน้ แตถ่ ้าศาลเห็นวา่ ค่คู วามฝา่ ยนน้ั ไมอ่ ยูใ่ นวสิ ยั ทจี่ ะตอบหรือแสดงเหตุ
แห่งการปฏิเสธโดยชัดแจ้งในขณะนั้น ศาลอาจส่ังให้คู่ความฝ่ายนั้นตอบหรือแสดงเหตุแห่งการปฏิเสธภายในเวลาตามที่ศาล
เหน็ สมควรก�ำหนดกไ็ ด้

ข้อเท็จจริงใดที่คู่ความรับกันหรือถือว่ารับกันก็เป็นอันยุติไปตามนั้น ส่วนข้อเท็จจริงใดท่ีคู่ความฝ่ายหนึ่ง
ยกข้ึนอ้าง แต่คู่ความฝ่ายอ่ืนไม่ยอมรับและเกี่ยวเนื่องโดยตรงกับประเด็นข้อพิพาทตามค�ำคู่ความ ให้ศาลจดเป็นประเด็น
ขอ้ พิพาทและก�ำหนดใหค้ ูค่ วามฝา่ ยใดน�ำพยานหลกั ฐานมาสืบในประเดน็ ขอ้ ใดก่อนหรือหลงั ก็ได้

ใหศ้ าลสอบถามคคู่ วามแตล่ ะฝา่ ยถงึ ความส�ำคญั และความจ�ำเปน็ ของพยานหลกั ฐานทปี่ ระสงคจ์ ะสบื วา่ เกยี่ วขอ้ ง
กับประเด็นแห่งคดีหรือไม่ เพียงใด หากพยานหลักฐานใดฟุ่มเฟือยเกินสมควร หรือประวิงให้ชักช้า หรือไม่เก่ียวกับประเด็น
แห่งคดี ให้ศาลงดสืบพยานหลักฐานเช่นว่านั้น หากพยานหลักฐานใดเก่ียวกับประเด็นแห่งคดี หรือศาลเห็นว่ามีความจ�ำเป็น
ตอ้ งน�ำสบื เพอ่ื ใหไ้ ด้ข้อเท็จจรงิ แกก่ ารพิจารณา ก็ใหศ้ าลสั่งให้คู่ความแต่ละฝ่ายน�ำพยานหลกั ฐานเหลา่ นั้นมาสืบภายในก�ำหนด
นัดตามท่เี ห็นสมควร”

14  มีข้อสังเกตว่า ถ้อยค�ำในค�ำพิพากษาศาลฎีกาเอง ก็ยังคงใช้ค�ำว่า ก�ำหนดประเด็นข้อพิพาท โดยมิได้ใช้ค�ำว่า
จดประเดน็ ข้อพิพาท ตามตวั บทอยู่หลายฎีกา เช่น ฎีกาท่ี 2966-2968/2548, 5470/2555, 11096/2556 ฯลฯ

350

ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

เม่ือพิจารณาตามค�ำพิพากษาศาลฎีกาข้างต้นและท่ีจะกล่าวถึงต่อไป การจดประเด็น
ข้อพิพาทมีผลทางกฎหมายแตกต่างจากการชี้สองสถานหรือการก�ำหนดประเด็นข้อพิพาท
ในคดีแพ่งท่ัวไปค่อนข้างมาก ท้ังน้ี เนื่องจากตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและ
วธิ พี จิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 และขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณา
ในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 นน้ั มงุ่ เนน้ ใหก้ ารด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาคดแี รงงานเปน็ ไปโดยสะดวก
รวดเร็ว ลดรูปแบบพธิ กี ารตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ ประกอบกบั การด�ำเนนิ
คดแี รงงานต้งั อยู่บนพนื้ ฐานของระบบไตส่ วนโดยศาล (Inquisitorial System)15 ดังน้นั ในวนั นัด
พิจารณาหากศาลไกล่เกลี่ยแล้วคู่ความไม่สามารถตกลงกันได้ ศาลก็เพียงด�ำเนินการสอบถาม
คคู่ วามเก่ยี วกับข้อเท็จจริงท่คี คู่ วามยกข้นึ เปน็ ขอ้ อา้ ง ข้อเถียง และพยานหลกั ฐานท่ไี ดเ้ สนอไว้
ในบัญชีระบุพยาน ข้อเท็จจริงใดท่ีคู่ความรับกันหรือถือว่ารับกันก็เป็นอันยุติไปตามน้ัน
สว่ นขอ้ เทจ็ จรงิ ใดทค่ี คู่ วามฝา่ ยหนงึ่ ยกขนึ้ อา้ ง แตค่ คู่ วามฝา่ ยอนื่ ไมย่ อมรบั และเกยี่ วเนอ่ื งโดยตรง
กบั ประเดน็ ขอ้ พพิ าทตามค�ำคคู่ วาม ใหศ้ าลจดเปน็ ประเดน็ ขอ้ พพิ าทและก�ำหนดใหค้ คู่ วามฝา่ ยใด
น�ำพยานหลกั ฐานมาสบื ในประเดน็ ขอ้ ใดกอ่ นหรอื หลงั กไ็ ด้ ดว้ ยเหตนุ กี้ าร “จดประเดน็ ขอ้ พพิ าท”
จึงไม่มีลักษณะเคร่งครัดเป็นรูปแบบพิธีการเหมือนการชี้สองสถาน เป็นการด�ำเนินกระบวน
พิจารณาท่ีศาลเพียงสอบถามคู่ความถึงข้อเท็จจริงในคดีที่อ้างมาในค�ำฟ้องค�ำให้การแล้วจดไว้
เพื่อใช้เป็นแนวทางในการที่จะด�ำเนินกระบวนพิจารณาในข้ันต่อ ๆ ไป คือการให้คู่ความน�ำ
พยานหลกั ฐานมาสบื ใหไ้ ดค้ วามแจง้ ชดั ในขอ้ เทจ็ จรงิ แหง่ คดเี ทา่ นน้ั สว่ นการวนิ จิ ฉยั คดยี อ่ มตอ้ ง
เป็นไปตามข้ออ้างและข้อเถียงของคู่ความ16 จึงอาจพอกล่าวได้ว่า การจดประเด็นเป็นไปเพ่ือ
ความสะดวกในการท่ศี าลจะไตส่ วนหาขอ้ เทจ็ จริงเพมิ่ เติมเพื่อวนิ จิ ฉัยคดีเทา่ นัน้

15  ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8242-8246/2549 การพิจารณาคดีแรงงานต้องบังคับตามพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลแรงงานและวธิ พี จิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ.2522 ซง่ึ การด�ำเนนิ คดแี รงงานแตกตา่ งจากการด�ำเนนิ คดแี พง่ ทวั่ ไป โดยการด�ำเนนิ คดี
ตามพระราชบญั ญตั นิ ้ตี ั้งอย่บู นพื้นฐานของระบบไตส่ วน ซ่งึ ใหอ้ �ำนาจศาลในการคน้ หาความจริงดังที่บญั ญตั ิไว้ในมาตรา 45 วา่
เพอื่ ประโยชนแ์ หง่ ความยตุ ธิ รรมในอนั ทจ่ี ะใหไ้ ดค้ วามแจง้ ชดั ในขอ้ เทจ็ จรงิ แหง่ คดใี หศ้ าลแรงงานมอี �ำนาจเรยี กพยานหลกั ฐานมา
สืบได้เองตามที่เหน็ สมควร ไมม่ ีบทบญั ญัติให้ตอ้ งสบื ประกอบดังกลา่ ว ท้ังตามค�ำฟ้องและค�ำใหก้ ารปรากฏขอ้ เทจ็ จริงได้ความ
แจง้ ชดั พอวินิจฉยั ไดแ้ ล้ว มิไดน้ �ำข้อเทจ็ จริงนอกส�ำนวนมาวนิ ิจฉยั แตอ่ ยา่ งใด

16  ค�ำพิพากษาศาลฎีกาท่ี 8233-8236/2547 เมื่อโจทก์ทั้งสี่กับจ�ำเลยไม่อาจตกลงกัน การที่ศาลแรงงานกลาง
ไดก้ �ำหนดประเด็นขอ้ พพิ าทและวนั นัดสบื พยานตามทีบ่ ญั ญัตไิ วใ้ นมาตรา 39 วรรคหนึ่ง กเ็ พ่อื ท่ีศาลแรงงานกลางจะได้ด�ำเนิน
กระบวนพจิ ารณาตอ่ ไปในอันท่ีจะใหไ้ ด้ความแจง้ ชดั ในขอ้ เทจ็ จริงแห่งคดดี งั ทบ่ี ญั ญตั ิไว้ในมาตรา 45

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2966-2968/2548 การก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทในคดีแรงงานเป็นเพียงเพื่อใช้เป็น
แนวทางในการด�ำเนินกระบวนพิจารณาเท่าน้ัน ส่วนการวินิจฉัยคดีย่อมต้องเป็นไปตามข้ออ้างและข้อเถียงของคู่ความ คดีนี้
โจทกท์ ี่ 1 และที่ 3 บรรยายฟ้องและมคี �ำขอบังคับเรอื่ งเงนิ เพ่ิมดังกลา่ วมาด้วย จงึ ชอบทีศ่ าลแรงงานกลางจะต้องวินิจฉัยปญั หา
เร่อื งเงนิ เพม่ิ ดว้ ย จะไมร่ ับวนิ ิจฉัยโดยอา้ งว่ามิไดก้ �ำหนดเป็นประเดน็ ขอ้ พพิ าทไว้ไม่ได้

351

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นัญพเิ ศษ

ผลทางกฎหมายของการจดประเดน็ ขอ้ พพิ าทในคดแี รงงานนน้ั ศาลฎกี าไดม้ คี �ำพพิ ากษา
วางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการจดประเด็นข้อพิพาทมาอย่างต่อเนื่อง ท�ำให้การจดประเด็น
ข้อพพิ าทในคดแี รงงานมคี วามเปน็ เอกเทศแตกตา่ งจากการก�ำหนดประเด็นขอ้ พพิ าทในคดีแพง่
โดยพอจะสรุปได้ ดงั น้ี

1. การจดประเด็นขอ้ พพิ าทไม่ใช่การชส้ี องสถาน และพระราชบัญญตั ิจัดต้งั ศาลแรงงาน
และวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 บัญญัติเร่ืองการจดประเด็นข้อพิพาทและการด�ำเนิน
กระบวนพิจารณาเพ่อื ใหเ้ ปน็ ไปโดยประหยัด สะดวก และรวดเรว็ ไว้เปน็ การเฉพาะแลว้ กรณจี ึง
ไม่อาจน�ำบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับแก่การจดประเด็น
ข้อพิพาทและการด�ำเนินกระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงานได้ (ฎกี าที่ 4715-4716/2542)

2. การก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทในคดีแรงงานเป็นอ�ำนาจและดุลพินิจของศาลแรงงาน
โดยเฉพาะ และเม่ือก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทไปแล้วก็ไม่มีบทบัญญัติใดก�ำหนดให้ศาลแรงงาน
ต้องช้ีขาดค�ำคัดค้านการก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทของคู่ความก่อนวันสืบพยาน เพราะการ
ก�ำหนดให้ช้ีขาดก่อนเช่นน้ันท�ำให้กระบวนพิจารณาด�ำเนินไปโดยล่าช้า ท�ำให้คู่ความไม่ได้รับ
ความเที่ยงธรรมได้ (ฎีกาท่ี 9347/2544) แต่ถ้าประสงค์จะอุทธรณ์คัดค้านการจดประเด็น
ข้อพิพาทซ่ึงถือเป็นค�ำสั่งระหว่างพิจารณา ต้องคัดค้านไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง มาตรา 226 ประกอบพระราชบัญญัติจัดต้งั ศาลแรงงานและวธิ ีพิจารณาคดีแรงงาน
พ.ศ. 2522 มาตรา 31 (ฎีกาท่ี 4659/2536)

3. ในคดีแรงงาน พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน
พ.ศ. 2522 บัญญัติให้ศาลแรงงานมีอ�ำนาจด�ำเนินกระบวนพิจารณาท้ังปวงรวมท้ังการก�ำหนด
ประเด็นข้อพิพาทเพ่ือใช้เป็นแนวทางในการด�ำเนินกระบวนพิจารณาและให้มีอ�ำนาจระบุให้
คคู่ วามฝ่ายใดน�ำพยานมาสืบกอ่ นหลงั ได้ดว้ ย หากศาลแรงงานพิจารณาวินจิ ฉยั ขอ้ เทจ็ จริงและ
ข้อกฎหมายตามข้อต่อสู้ของคู่ความครบถ้วนแล้วต้องถือว่าศาลแรงงานได้ด�ำเนินกระบวน
พิจารณาชอบด้วยกฎหมาย คู่ความไม่มีสิทธิคัดค้านว่าศาลแรงงานก�ำหนดประเด็นข้อพิพาท
หรอื ระบใุ หค้ คู่ วามฝา่ ยใดน�ำพยานมาสบื กอ่ นหลงั ไมถ่ กู ตอ้ งเชน่ ทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลกฎหมาย
วิธพี จิ ารณาความแพง่ มาตรา 183 วรรคทา้ ย ได้ (ฎีกาที่ 5345/2542)

4. แม้พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522
มาตรา 39 จะใช้ค�ำว่า “ให้ศาลแรงงานจดประเด็นข้อพิพาท” ก็ไม่ใช่บทบังคับเด็ดขาดให้ต้อง
จดประเด็นข้อพิพาททุกคดี คงให้อยู่ในดุลพินิจของศาลท่ีจะจดประเด็นข้อพิพาทหรือไม่ก็ได้
(ฎีกาที่ 6458-6461/2544)

352

ฉบับพเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

5. การก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทและหน้าที่น�ำสืบในคดีแรงงานไม่จ�ำต้องอยู่ภายใต้
บังคับบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เนื่องจากพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะได้บัญญัติไว้แล้ว
ในมาตรา 39 วรรคหนึ่ง และการก�ำหนดให้คู่ความฝ่ายใดในคดีแรงงานน�ำพยานมาสืบก่อน
หรือหลังน้นั เปน็ อ�ำนาจและดุลพินจิ ของศาลแรงงานโดยเฉพาะ (ฎีกาที่ 2259/2540) โดยไม่ต้อง
ค�ำนึงวา่ ฝา่ ยน้นั จะมีภาระการพิสจู นอ์ ย่างเช่นคดีแพง่ ทัว่ ไป (ฎกี าท่ี 9196-9215/2544)

6. การด�ำเนินกระบวนพิจารณาก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทและก�ำหนดหน้าที่น�ำสืบ
เป็นการด�ำเนินการตามพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน
พ.ศ. 2522 มาตรา 39 ซ่ึงบัญญัติไว้โดยเฉพาะแล้ว ไม่ต้องน�ำการช้ีสองสถานตามประมวล
กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 183 มาใช้บังคับ เม่ือไม่มีการชี้สองสถานโจทก์ย่อม
มีสิทธยิ นื่ ค�ำรอ้ งขอแกไ้ ขค�ำฟ้องก่อนวันนดั สบื พยานไมน่ อ้ ยกวา่ 7 วัน ได้ (ฎกี าที่ 10971/2555)

จากท่ีกล่าวมาจึงเห็นได้ว่า การจดประเด็นข้อพิพาทในคดีแรงงาน มีผลทางกฎหมาย
แตกตา่ งจากการก�ำหนดประเด็นข้อพิพาทในคดีแพ่งทัว่ ๆ ไป กระบวนพิจารณาในคดแี รงงาน
จงึ มเี อกลกั ษณเ์ ฉพาะตวั มหี ลกั กฎหมายทต่ี า่ งออกไปจากคดแี พง่ ปกติ และนอกจากทไ่ี ดก้ ลา่ วไว้
เกี่ยวกับผลทางกฎหมายของการจดประเด็นข้อพิพาทข้างต้นแล้ว ยังมีข้อแตกต่างระหว่าง
การจดประเด็นข้อพิพาทกับการช้ีสองสถานอ่ืน ๆ อีก แต่เน่ืองจากยังมีข้อโต้แย้งกันและ
ยังไม่เป็นท่ียตุ จิ ึงเห็นควรยังไม่น�ำมากล่าวไว้ในบทความนี้

4. ข้อก�ำหนดของศาลแรงงาน

ตามมาตรา 29 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน
พ.ศ. 2522 อธิบดีผู้พิพากษาศาลแรงงานกลางมีอ�ำนาจออกข้อก�ำหนดใด ๆ ใช้บังคับใน
ศาลแรงงานได้เมื่อได้รับอนุมัติจากประธานศาลฎีกาแล้ว ซึ่งแต่เดิมก็เคยมีการออกข้อก�ำหนด
ศาลแรงงาน เช่น ข้อก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าด้วยการด�ำเนินกระบวนพิจารณาในศาลแรงงาน
ลงวนั ท่ี 27 กมุ ภาพนั ธ์ 2523, ขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการแตง่ ตง้ั ผแู้ ทนโจทกใ์ นการด�ำเนนิ คดี
ลงวันที่ 27 กุมภาพนั ธ์ 2523, ข้อก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนนิ กระบวนพิจารณาใน
ศาลแรงงาน (ฉบบั ท่ี 2) ลงวันที่ 5 กนั ยายน พ.ศ. 2534, ขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าด้วยการ
ด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน (ฉบบั ท่ี 3) ลงวนั ที่ 8 กนั ยายน พ.ศ. 2543 และในปจั จบุ นั
มกี ารออกขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556
และยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ โดยเป็นการก�ำหนดเกี่ยวกับรายละเอียดในการด�ำเนินกระบวน

353

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีชำ�นัญพเิ ศษ

พิจารณาในศาลแรงงาน เพ่ิมเติมหรือขยายความจากที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลแรงงานและวิธพี จิ ารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 แตเ่ นื่องจากข้อก�ำหนดฉบบั ทีใ่ ช้ในปัจจุบัน
เพิ่งใช้บังคับได้ไม่นาน จึงไม่ค่อยมีคดีส�ำหรับเป็นกรณีศึกษา อย่างไรก็ดี มีค�ำพิพากษาของ
ศาลอุทธรณ์คดีช�ำนัญพิเศษเคยตัดสินคดีเก่ียวกับข้อก�ำหนดของศาลแรงงานฉบับนี้อยู่บ้าง
ท่ีนา่ สนใจเช่น

คำ� พพิ ากษาศาลอทุ ธรณค์ ดชี ำ� นญั พเิ ศษท่ี 1620/2562 คคู่ วามแถลงรบั กนั วา่ ขอ้ เทจ็ จรงิ
ในคดนี ส้ี ว่ นใหญเ่ ปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ เดยี วกบั ทไ่ี ดส้ บื พยานในคดหี มายเลขด�ำที่ 2784/2560 จงึ ทา้ กนั
ขอให้ศาลแรงงานกลางถือข้อเท็จจริงในคดีดังกล่าวมาวินิจฉัยคดีน้ีในประเด็นข้อพิพาท
ข้อ 1 ถึงข้อ 5, ข้อ 7 ถึงข้อ 9 และข้อ 12 โดยขอสืบพยานเพ่ิมเติมในส่วนประเด็น ข้อ 6,
ข้อ 10 และข้อ 11 โดยแตล่ ะฝา่ ยจะขอสืบพยานเพิ่มเตมิ ฝ่ายละ 3 ปาก ยอ่ มหมายความว่า
คคู่ วามประสงคจ์ ะสบื พยานเฉพาะในประเดน็ ขอ้ พพิ าทขอ้ 6, ขอ้ 10 และขอ้ 11 สว่ นประเดน็ อนื่
ไมป่ ระสงคจ์ ะสบื พยานแตจ่ ะขอใหศ้ าลแรงงานกลางน�ำขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดหี มายเลขด�ำท่ี 2784/2560
ซ่ึงเป็นคดีอ่ืนของศาลเดียวกันที่ได้วินิจฉัยไว้แล้วมาใช้วินิจฉัยในคดีนี้ด้วยเพ่ือท่ีจะได้ไม่ต้อง
มาสืบพยานในคดีนี้อีก แม้ไม่ใช่การท้าที่มีลักษณะเป็นการถือข้อเท็จจริงที่ศาลแรงงานกลาง
วนิ จิ ฉยั ในคดอี นื่ มาเปน็ ขอ้ แพช้ นะในคดี แตถ่ อื เปน็ การด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาตามทค่ี คู่ วามได้
ตกลงกันซึ่งสามารถกระท�ำได้ตามข้อก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าด้วยการด�ำเนินกระบวนพิจารณา
ในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ข้อ 7 คู่ความทั้งสองฝา่ ยจงึ ตอ้ งผูกพันตามทีไ่ ดแ้ ถลงรบั กันไว้ตอ่ ศาล
ว่าให้ถือข้อเท็จจริงที่ศาลแรงงานกลางได้วินิจฉัยในคดีหมายเลขด�ำที่ 2784/2560 มาเป็น
ขอ้ เทจ็ จริงส�ำหรับวนิ ิจฉยั ในคดนี ้ี

ค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์คดีช�ำนัญพิเศษที่ 1228/2562 ตามพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 45 วรรคหน่ึง บัญญัติว่า “เพ่ือ
ประโยชน์แห่งความยุติธรรมในอันท่ีจะให้ได้ความแจ้งชัดในข้อเท็จจริงแห่งคดี ให้ศาลแรงงานมี
อ�ำนาจเรียกพยานหลกั ฐานมาสืบไดเ้ องตามทเี่ ห็นสมควร”  และข้อก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าดว้ ย
การด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน  พ.ศ. 2556 ขอ้ 36 บญั ญตั วิ า่   “การพจิ ารณาคดใี น
ศาลแรงงาน  ใหศ้ าลมอี �ำนาจแสวงหาขอ้ เทจ็ จรงิ จากพยานบคุ คล พยานเอกสาร พยานวตั ถ ุ หรอื
พยานหลักฐานอ่ืนใดนอกเหนือจากพยานหลักฐานท่ีคู่ความอ้างอิงได้ตามท่ีศาลเห็นสมควร” 
ดังน้ันแม้จะปรากฏข้อเท็จจริงว่าศาลแรงงานกลางมีค�ำส่ังให้ฝ่ายโจทก์ยื่นหนังสือยืนยัน
ข้อเท็จจริงภายใน 14 วัน นับแต่วันออกค�ำส่ัง หากไม่ย่ืนภายในก�ำหนดถือว่าไม่ติดใจแจ้ง
ข้อเท็จจริงเพ่ิมเติมและคดีเสร็จการพิจารณา และโจทก์น�ำหนังสือยืนยันข้อเท็จจริงมายื่นต่อ

354

ฉบบั พิเศษ ประจำ�ปี 2564

ศาลแรงงานกลางลา่ ชา้ เกนิ ก�ำหนดเวลาไปถงึ  14 วนั แลว้ กต็ าม  แตเ่ มอื่ ศาลแรงงานกลางหยบิ ยก
ขอ้ เทจ็ จรงิ ตามหนงั สอื ดงั กลา่ วขนึ้ มารบั ฟงั ประกอบพยานหลกั ฐานอนื่ แลว้ วนิ จิ ฉยั วา่ โจทกไ์ มไ่ ด้
เปิดเผยข้อมูลส�ำคัญที่เป็นความลับของจ�ำเลย หนังสือยืนยันข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงถือเป็น
พยานหลักฐานของศาลแรงงานกลางเอง  ซ่ึงศาลแรงงานกลางมีอ�ำนาจรับฟังหนังสือยืนยัน
ขอ้ เทจ็ จรงิ ดงั กลา่ วไดต้ ามพระราชบญั ญตั จิ ดั ตงั้ ศาลแรงงานและวธิ พี จิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522
มาตรา 45 วรรคหนึ่ง ประกอบข้อก�ำหนดศาลแรงงานว่าด้วย การด�ำเนินกระบวนพิจารณาใน
ศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ข้อ 36  ทศ่ี าลแรงงานกลางฟงั ขอ้ เท็จจริงว่าโจทกไ์ มไ่ ดน้ �ำขอ้ มูลส�ำคญั
ที่เป็นความลับของจ�ำเลยไปเปิดเผยชอบด้วยกฎหมายแลว้  

5.  การด�ำเนนิ คดแี บบกลุ่มในศาลแรงงาน

คดีแรงงานมีลักษณะพิเศษอีกส่วนหนึ่งที่แตกต่างจากคดีแพ่งท่ัวไป คือ มักมีกรณี
ท่ีลูกจ้างถูกนายจ้างเลิกจ้างหรือโต้แย้งสิทธิในลักษณะเดียวกันหลายคน และน�ำคดีมาสู่ศาล
ในคราวเดียวกันเป็นจ�ำนวนมาก ซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณา
คดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 35 วรรคสาม และวรรคสี่ ได้บญั ญัติรองรบั เกี่ยวกับการด�ำเนนิ
กระบวนพจิ ารณาคดลี กั ษณะนไี้ วอ้ ยแู่ ลว้ หากปรากฏวา่ มโี จทกห์ ลายคน ศาลอาจพจิ ารณาจดั ให้
โจทกเ์ หลา่ นน้ั แตง่ ตงั้ โจทกค์ นใดคนหนง่ึ หรอื หลายคนเปน็ ผแู้ ทนในการด�ำเนนิ คดี ซงึ่ รายละเอยี ด
วธิ กี ารแตง่ ตง้ั ผแู้ ทนในการด�ำเนนิ คดขี า้ งตน้ เปน็ ไปตามขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน วา่ ดว้ ยการด�ำเนนิ
กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ทอี่ อกตามความในมาตรา 29 แหง่ พระราชบญั ญตั ิ
ดังกล่าว เพ่ือความสะดวก รวดเร็ว และลดค่าใช้จ่ายในการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณา นอกจากน้ี
การแต่งตั้งผู้แทนในการด�ำเนินคดีตามข้อก�ำหนดศาลแรงงานก็ไม่ได้จ�ำกัดเฉพาะการแต่งตั้ง
ผแู้ ทนในการด�ำเนนิ คดฝี า่ ยโจทกเ์ ทา่ นน้ั ในกรณที มี่ จี �ำเลยหลายคน ศาลอาจพจิ ารณาใหม้ ผี แู้ ทน
ในการด�ำเนินคดีฝ่ายจ�ำเลยด้วยก็ได้ โดยตามข้อก�ำหนดศาลแรงงานดังกล่าวให้อ�ำนาจผู้แทน
ในการด�ำเนนิ คดใี หร้ วมถงึ การแตง่ ตง้ั ทนายความ การยอมรบั ตามทค่ี คู่ วามอกี ฝา่ ยหนง่ึ เรยี กรอ้ ง
การถอนฟ้อง การประนีประนอมยอมความ การสละสิทธิหรือใช้สิทธิในการอุทธรณ์ หรือการ
ขอให้พิจารณาคดีใหม่ หรือการด�ำเนินกระบวนพิจารณาในช้นั บงั คับคดีดว้ ย17

17  เดมิ ในเรอ่ื งอ�ำนาจหน้าท่ีของผแู้ ทนในการด�ำเนินคดี มกั จะเกดิ ปญั หาความไม่ชดั เจนวา่ ผู้แทนในการด�ำเนนิ คดี
สามารถแต่งตั้งทนายความหรือบังคับคดีแทนโจทก์ทุกคนได้หรือไม่ ส่งผลให้โจทก์ทุกคนจะต้องลงลายมือช่ือในเอกสารแต่งตั้ง
ทนายความและขอออกหมายบงั คับคดีด้วยตนเอง ขอ้ ก�ำหนดศาลแรงงาน ฯ ฉบับปี 2556 จึงระบุรายละเอยี ดเกีย่ วกบั อ�ำนาจ
ของผู้แทนในการด�ำเนินคดใี ห้ชัดเจนยิง่ ข้ึน

355

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีช�ำ นัญพิเศษ

ส�ำหรับการด�ำเนินคดีแบบกลุ่มตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเป็นไปตาม
พระราชบญั ญตั ิแก้ไขเพ่มิ เติมประมวลกฎหมายวิธพี ิจารณาความแพ่ง (ฉบับท่ี 26) พ.ศ. 2558
หลกั การในการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ จะเรมิ่ ตน้ จากคดที มี่ ผี เู้ สยี หายเปน็ จ�ำนวนมากเชน่ คดเี กย่ี วกบั
ส่ิงแวดล้อมหรือผู้บริโภค แต่การด�ำเนินกระบวนพิจารณาในคดีแบบกลุ่มเม่ือพิจารณาตาม
มาตรา 222/1 ถงึ มาตรา 222/49 จะเหน็ ไดว้ า่ มขี นั้ ตอนคอ่ นขา้ งยงุ่ ยากและซบั ซอ้ นเมอื่ เทยี บกบั
การด�ำเนินคดีแรงงานตามปกติ อย่างไรก็ดี ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
มาตรา 222/8 (3) บญั ญตั ไิ วช้ ดั เจนวา่ โจทกใ์ นคดแี รงงานสามารถรอ้ งขอใหด้ �ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ ได้
โดยมีมาตรา 222/4 วรรคสอง บัญญัติว่า ในกรณีท่ีมีการร้องขอให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มในคดี
ซง่ึ มกี ฎหมายก�ำหนดวธิ พี จิ ารณาความไวเ้ ปน็ การเฉพาะ ใหศ้ าลในคดนี น้ั มอี �ำนาจสงั่ ใหด้ �ำเนนิ คดี
แบบกลุ่มและน�ำวิธีพิจารณาแบบกลุ่มตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับ
โดยอนุโลม ซึ่งสอดคลอ้ งกบั ทบี่ ญั ญัติไวต้ ามพระราชบญั ญตั ิจดั ตัง้ ศาลแรงงานและวธิ พี จิ ารณา
คดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 31 ทใ่ี หน้ �ำบทบญั ญตั แิ หง่ ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่
มาใช้โดยอนุโลมเท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับวิธีพิจารณาในคดีแรงงาน เพราะฉะนั้น ในกรณี
ที่มีการร้องขอให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มในคดีแรงงาน ศาลแรงงานจึงต้องพิจารณาด�ำเนินการ
ตามทีพ่ ระราชบญั ญตั ิจดั ตง้ั ศาลแรงงานและวธิ พี ิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 และข้อก�ำหนด
ศาลแรงงาน วา่ ด้วยการด�ำเนินกระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 บญั ญัตไิ ว้เป็นหลัก
แลว้ จงึ พจิ ารณาการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ ตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ เปน็ ประการ
ถัดไป แต่ปญั หาวา่ การจะน�ำวิธกี ารด�ำเนินคดีแบบกล่มุ ดังกลา่ วมาปรบั ใชน้ นั้ ควรจะปรับใชก้ บั
คดแี รงงานประเภทใดหรือมากนอ้ ยเพยี งใด

ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าหลักการส�ำคัญในการด�ำเนินกระบวนพิจารณาคดีแรงงาน คือ
สะดวก ประหยัด รวดเร็ว และเที่ยงธรรม ซึ่งเม่ือพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่า การด�ำเนินคดี
แบบกลมุ่ คอ่ นขา้ งขดั หรอื แยง้ กบั หลกั การส�ำคญั ในการด�ำเนนิ คดดี งั กลา่ วหลายสว่ นดว้ ยกนั ในเรอื่ ง
หลกั ความสะดวกในการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณานนั้ การด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในคดแี รงงาน
ไมจ่ �ำเปน็ ตอ้ งมที นายความ ในกรณที มี่ คี คู่ วามเปน็ จ�ำนวนมากสามารถตงั้ ผแู้ ทนในการด�ำเนนิ คดี
เปน็ ผดู้ �ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาแทนได้ ผแู้ ทนในการด�ำเนนิ คดเี ปรยี บเสมอื นทนายความสามารถ
ด�ำเนนิ การแทนตวั ความไดท้ กุ ขนั้ ตอน และศาลแรงงานยงั มรี ะบบนติ กิ รคอยอ�ำนวยความสะดวก
ใหแ้ กค่ คู่ วามนบั ตง้ั แตก่ ารร่างค�ำฟ้อง ทัง้ กระบวนพจิ ารณาในศาลแรงงานยงั อยู่บนพนื้ ฐานของ
ระบบไต่สวน ผู้พิพากษามีอ�ำนาจค้นหาข้อเท็จจริงโดยการถามพยานหรือเรียกเอกสารได้ด้วย
ตนเอง สว่ นหลกั ความประหยดั ในการด�ำเนนิ กระบวนพิจารณา เห็นได้วา่ การย่ืนฟ้องตลอดจน
การด�ำเนนิ กระบวนพิจารณาใด ๆ ในศาลแรงงานใหไ้ ด้รบั ยกเว้นไม่ต้องช�ำระคา่ ฤชาธรรมเนียม

356

ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

ในขณะที่การด�ำเนินคดีแบบกลุ่มมีค่าใช้จ่ายแฝงท่ีเกิดข้ึนจากการด�ำเนินกระบวนพิจารณา
ค่อนข้างมาก ส�ำหรับในส่วนหลักการเร่ืองความรวดเร็วน้ัน การด�ำเนินกระบวนพิจารณาใน
ศาลแรงงานเน้นการไกล่เกลี่ยเป็นหลัก ระยะเวลาหรือขั้นตอนในการด�ำเนินกระบวนพิจารณา
ต่าง ๆ จ�ำกัดส้ันกว่าระยะเวลาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เช่น ระยะเวลา
ยื่นค�ำให้การ ระยะเวลาขอพิจารณาคดีใหม่ หรือระยะเวลาย่ืนอุทธรณ์ เป็นต้น ในขณะท่ี
การด�ำเนินคดีแบบกลุ่มมีข้ันตอนในการด�ำเนินกระบวนพิจารณาและใช้เวลามากกว่า ไม่ว่า
จะเปน็ ขน้ั ตอนในการยนื่ ค�ำรอ้ งขออนญุ าตใหด้ �ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ ขนั้ ตอนในการรวบรวมสมาชกิ
กลุ่มและใหเ้ วลาสมาชกิ กลมุ่ ในการตดั สินใจวา่ จะรว่ มเป็นสมาชิกกล่มุ หรือไม่

จากกรณที ก่ี ลา่ วมาแลว้ ขา้ งตน้ จงึ พอสรปุ ไดว้ า่ กระบวนพจิ ารณาคดแี รงงานมบี ทบญั ญตั ิ
รองรบั ส�ำหรบั คดที มี่ คี คู่ วามจ�ำนวนมากไวเ้ ปน็ พเิ ศษอยแู่ ลว้ ประกอบกบั การด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่
ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมีขั้นตอนยุ่งยาก ซับซ้อน ค่าใช้จ่ายสูง ใช้เวลา
ในการด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณา และมคี วามจ�ำเปน็ ตอ้ งใชท้ นายความในการด�ำเนนิ คดี ซง่ึ ขดั กบั
หลักการส�ำคัญตามกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาคดีแรงงาน กรณีจึงเห็นว่าการด�ำเนินคดี
แบบกลมุ่ ไมเ่ หมาะสมทจี่ ะน�ำมาใชก้ บั การพจิ ารณาคดใี นศาลแรงงานแตอ่ ยา่ งใด ซง่ึ ศาลอทุ ธรณ์
คดชี �ำนญั พิเศษมคี �ำพิพากษารองรบั ในเร่ืองน้ีไว้แล้วเชน่ กัน

ค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์คดีช�ำนัญพิเศษที่ 187/2562 แม้ตามประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 222/8 (3) จะบัญญัติเปิดช่องให้คดีแรงงานสามารถด�ำเนินคดี
แบบกลุ่มได้ก็ตาม  แต่ศาลจะอนุญาตให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มต่อเม่ือเห็นว่าการด�ำเนินคดี
แบบกลุ่มในคดีน้ันจะเป็นธรรม มีประสิทธิภาพ และสะดวกมากกว่าการด�ำเนินคดีอย่างสามัญ
ประกอบกับคดีแรงงานเป็นคดีท่ีมีลักษณะพิเศษแตกต่างจากคดีแพ่งท่ัวไป พระราชบัญญัติ
จัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 จึงบัญญัติให้การด�ำเนินคดี
แรงงานเปน็ ไปโดยสะดวก ประหยดั รวดเรว็ เสมอภาค และเป็นธรรม  ซงึ่ มกี ารยกเวน้ ขัน้ ตอน
และวธิ กี ารตา่ ง ๆ  ตามทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพง่ หลายกรณดี ว้ ยกนั
ท้ังการพิจารณาคดีแรงงานใช้ระบบไต่สวน ศาลมีอ�ำนาจแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานบุคคล
พยานเอกสาร พยานวัตถุ  หรือพยานหลักฐานอ่ืนใดนอกเหนือจากพยานหลักฐานที่คู่ความ
อ้างอิงได้ตามท่ีศาลเห็นสมควร เมื่อพิจารณาประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
มาตรา 222/2 วรรคหน่ึง ประกอบข้อก�ำหนดของประธานศาลฎีกา ว่าด้วยการด�ำเนินคดี
แบบกลมุ่ พ.ศ. 2559 ก�ำหนดขนั้ ตอนการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่  ตง้ั แตก่ ารขออนุญาตใหด้ �ำเนนิ คดี
แบบกลุ่ม ซ่ึงต้องท�ำค�ำฟ้องหรือค�ำร้องขอให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มให้ถูกต้องไม่ขาดสาระส�ำคัญ

357

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดชี ำ�นัญพเิ ศษ

ซ่ึงจ�ำเลยอาจท�ำค�ำคัดค้านเป็นหนังสือย่ืนต่อศาลภายใน 10 วัน หากมีการแก้ไขค�ำร้องขอให้
ด�ำเนินคดีแบบกลุ่ม จ�ำเลยอาจคัดค้านค�ำร้องขอดังกล่าวเป็นหนังสือต่อศาลภายใน 15 วัน 
จากนั้นศาลจะต้องก�ำหนดวันนัดไต่สวนค�ำร้องขอให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มภายใน 45 วัน นับแต่
วันท่ีศาลมีค�ำสั่งรับค�ำร้องขอ เม่ือศาลมีค�ำสั่งอนุญาตแล้วจะต้องมีข้ันตอนส่งค�ำบอกกล่าว
ค�ำส่ังอนุญาตให้ด�ำเนินคดีแบบกลุ่มให้แก่สมาชิกกลุ่มซึ่งโจทก์อาจจะต้องเสนอแผนงาน
ในการเผยแพรค่ �ำบอกกลา่ วและประกาศใหส้ มาชิกกลุม่ ทราบข้อมลู อยา่ งทวั่ ถงึ ท้งั ยงั มขี น้ั ตอน
การออกจากกลุ่มของสมาชิกซึ่งศาลอาจต้องไต่สวนตามสมควรกอ่ นมคี �ำสงั่ ซงึ่ ขน้ั ตอนดงั กลา่ ว
จ�ำเปน็ ทจี่ ะตอ้ งมที นายความเพอื่ คมุ้ ครองสทิ ธขิ องกลมุ่ บคุ คลตามขอ้ ก�ำหนดของประธานศาลฎกี า
ฉบับดังกล่าว ข้อ 15 และข้อ 34 ท้ังต้องมีเจ้าพนักงานคดีแบบกลุ่มช่วยตรวจสอบและดูแลให้
คู่ความด�ำเนินคดีไปตามข้ันตอนของกฎหมายดังท่ีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง มาตรา 222/5 และข้อก�ำหนดของประธานศาลฎีกาดังกล่าว ข้อ 46 จึงมิใช่
กระบวนการทที่ �ำใหค้ ดแี รงงานด�ำเนนิ ไปดว้ ยความสะดวกและรวดเรว็ ทง้ั ยงั เปน็ การเพม่ิ ขน้ั ตอน
ให้คดีต้องล่าช้าออกไปอีก นอกจากนั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
มาตรา 222/14 ทก่ี �ำหนดใหศ้ าลสงั่ ใหโ้ จทกน์ �ำเงนิ คา่ ใชจ้ า่ ยในการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ มาวางศาล
กข็ ดั ตอ่ เจตนารมณข์ องการด�ำเนนิ คดแี รงงานทตี่ อ้ งการใหก้ ารด�ำเนนิ คดเี ปน็ ไปโดยประหยดั และ
คู่ความในคดีแรงงานสามารถด�ำเนินคดีเองโดยไม่จ�ำต้องมีทนายความก็ได้ ประกอบกับ
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวธิ พี จิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 35 วรรคสาม
และวรรคส่ี ก�ำหนดวิธีการแต่งตั้งผู้แทนโจทก์ ซ่ึงข้อก�ำหนดศาลแรงงาน ว่าด้วยการด�ำเนิน
กระบวนพิจารณาในศาลแรงงาน พ.ศ. 2556 ข้อ 19 ถงึ ข้อ 25 ก็ได้ก�ำหนดวิธีการแตง่ ตง้ั ผู้แทน
ในการด�ำเนนิ คดสี �ำหรบั กรณเี ปน็ คดกี ลมุ่ บคุ คลในลกั ษณะท�ำนองเดยี วกบั การด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่
ซ่ึงผู้แทนในการด�ำเนินคดีสามารถด�ำเนินการแทนโจทก์ทุกคนต้ังแต่เริ่มคดี ทั้งยังมีอ�ำนาจ
ในการแต่งต้ังทนายความ การยอมรับตามท่ีคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งเรียกร้อง การถอนฟ้อง
การประนปี ระนอมยอมความ การสละสทิ ธ ิ หรอื ใชส้ ทิ ธใิ นการอทุ ธรณ์ การขอใหพ้ จิ ารณาคดใี หม่
หรอื การด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาในชน้ั บงั คบั คดดี ว้ ย อนั เปน็ การก�ำหนดใหผ้ แู้ ทนในการด�ำเนนิ คดี
ท�ำหนา้ ทแี่ ทนโจทกท์ กุ คนไดด้ ยี งิ่ กวา่ การเปน็ เพยี งสมาชกิ กลมุ่ ของการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ ส�ำหรบั
การไกล่เกลี่ยหรือน�ำวิธีอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการด�ำเนินคดีแบบกลุ่มตามประมวลกฎหมาย
วธิ ีพจิ ารณาความแพ่ง  มาตรา 222/20 ซงึ่ ตามมาตรา 222/20 (3) ที่ให้ศาลสอบถามคู่ความให้
รับข้อเท็จจริงและก�ำหนดประเด็นข้อพิพาท ก็เป็นบทบัญญัติท�ำนองเดียวกับพระราชบัญญัติ
จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 38 และมาตรา 39 ในส่วน
ของการพิพากษาและการบังคับคดีนั้น มาตรา 52 ให้อ�ำนาจศาลแรงงานพิพากษาหรือส่ังเกิน

358

ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

ค�ำขอบังคับ และมาตรา 53 ให้ศาลแรงงานมีอ�ำนาจก�ำหนดให้ค�ำพิพากษาหรือค�ำส่ังผูกพัน
นายจา้ งและลูกจ้างอ่นื ซงึ่ มีผลประโยชนร์ ว่ มกนั ในมูลความแหง่ คดไี ดด้ ้วย อนั เปน็ การให้อ�ำนาจ
ศาลแรงงานด�ำเนนิ คดแี ละพพิ ากษาไดอ้ ยา่ งกวา้ งขวาง ทงั้ ยงั สามารถออกค�ำสงั่ ตามทเ่ี หน็ สมควร
เพ่ือคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความหรือบุคคลที่เก่ียวข้องหรือเพื่อบังคับตามค�ำพิพากษาหรือ
ค�ำสงั่ ตามมาตรา 58 ซงึ่ มไิ ดม้ มี าตรฐานนอ้ ยไปกวา่ การด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ ดงั นน้ั เมอื่ พจิ ารณา
ถึงลักษณะคดีน้ีตามค�ำร้องและที่ได้ความตามทางไต่สวนและข้ออุทธรณ์ของโจทก์ทั้งส่ีแล้ว
เห็นว่า การด�ำเนินคดีอย่างสามัญจะสะดวก ประหยัด รวดเร็ว เสมอภาค เป็นธรรม และ
มีประสิทธิภาพมากกว่าการด�ำเนินคดีแบบกลุ่มซึ่งเป็นไปตามเจตนารมณ์ของการด�ำเนินคดี
แรงงานและการด�ำเนนิ คดแี บบกลมุ่ กรณไี มม่ เี หตสุ มควรอนญุ าตใหโ้ จทกท์ งั้ สดี่ �ำเนนิ คดแี บบกลมุ่

6.  คำ� พพิ ากษาในคดีแรงงาน

ค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่งของศาลแรงงานน้ัน ตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 ให้ท�ำเป็นหนังสือและต้องกล่าวหรอื แสดง
ข้อเท็จจริงที่ฟังได้โดยสรุปและค�ำวินิจฉัยในประเด็นแห่งคดีพร้อมด้วยเหตุผลแห่งค�ำวินิจฉัยน้ัน
การท�ำค�ำพพิ ากษาของศาลแรงงานจงึ ไมจ่ �ำตอ้ งมรี ายละเอยี ดเหมอื นค�ำพพิ ากษาในคดแี พง่ ทว่ั ไป
ในทางปฏิบตั คิ �ำพพิ ากษาของศาลแรงงานจึงอาจรวบรัดไปบ้าง แต่ถา้ ประกอบไปด้วยขอ้ เทจ็ จรงิ
ที่ฟังได้โดยสรุปและค�ำวินิจฉัยในประเด็นแห่งคดีพร้อมด้วยเหตุผลแห่งค�ำวินิจฉัยนั้น ก็ถือว่า
ชอบดว้ ยพระราชบัญญัตจิ ดั ตงั้ ศาลแรงงานและวิธีพจิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 51
(ฎีกาท่ี 4015/2561, 259-260/2551) อย่างไรก็ดี ค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่งของศาลแรงงานน้ัน
ตามมาตรา 54 ใหอ้ ทุ ธรณค์ �ำพพิ ากษาหรอื ค�ำสง่ั ไดเ้ ฉพาะในข้อกฎหมาย ดงั นนั้ ปญั หาขอ้ เทจ็ จรงิ
ในคดีแรงงานจึงไม่สามารถอุทธรณ์ได้และยุติไปตามที่ศาลช้ันต้นวินิจฉัย ค�ำพิพากษาของ
ศาลแรงงานจึงควรต้องมีการฟังข้อเท็จจริงในคดีให้ครบถ้วนเพ่ือศาลสูงจะสามารถน�ำมาใช้
ในการวนิ จิ ฉยั คดไี ด้18 นอกจากนอ้ี �ำนาจในการท�ำค�ำพพิ ากษาของศาลในคดแี รงงานยงั มลี กั ษณะ
พเิ ศษต่างไปจากคดีแพง่ ทว่ั ไปอีกตามมาตรา 52 และมาตรา 53 คือ ศาลแรงงานอาจพิพากษา
หรือส่ังเกินค�ำขอบังคับเพ่ือความเป็นธรรม และอาจก�ำหนดให้ค�ำพิพากษาหรือค�ำส่ังนั้นผูกพัน
นายจ้างและลกู จ้างอน่ื ซึ่งมผี ลประโยชน์รว่ มกนั ในมูลความแห่งคดดี ้วยกไ็ ด้ ยกตวั อยา่ งเชน่

18  พเิ ชฐ โพธวิ จิ ติ ร, ปติ ิ โพธวิ ิจติ ร และปริญญ์ โพธวิ ิจติ ร, คู่มอื ดำ� เนินคดีแรงงานส�ำหรับทนายความและผปู้ ระกอบ
วิชาชพี กฎหมาย, (2561) น. 171.

359

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีช�ำ นญั พิเศษ

คำ� พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 12224-12238/2553 พระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาลแรงงานและวธิ ี
พจิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 52 และ 53 เปน็ บทบญั ญตั ใิ หศ้ าลแรงงานมอี �ำนาจพเิ ศษ
คอื การบญั ญตั ใิ หศ้ าลแรงงานมอี �ำนาจพพิ ากษาเกนิ ค�ำขอและใหม้ ผี ลผกู พนั ผทู้ ม่ี ผี ลประโยชนใ์ น
มลู ความแหง่ คดดี ว้ ยได้ เพราะคดีแรงงานเปน็ คดีระหวา่ งนายจ้างกบั ลูกจ้างและผมู้ ีผลประโยชน์
ในมูลความแห่งคดี ซึ่งบางคร้ังก็มีจ�ำนวนมาก การต้องฟ้องร้องทุกเร่ืองย่อมเกิดความล่าช้า
เพ่ือให้เกิดความเป็นธรรมและเพื่อประโยชน์ในการท่ีจะเกิดความสงบเรียบร้อยในสังคมและ
ไมใ่ ห้เกิดขอ้ พพิ าทตามมา แตจ่ ะตอ้ งก�ำหนดไว้ในค�ำพิพากษาให้ชัดเจน การท่ศี าลแรงงานกลาง
พพิ ากษาใหจ้ �ำเลยทั้งสองปฏบิ ตั ิกับสมาชิกอน่ื ของจ�ำเลยท่ี 1 ดว้ ย จึงชอบดว้ ยพระราชบัญญัติ
จัดตั้งศาลแรงงานและวธิ ีพิจารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 52 และ 53

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาท่ี 16434-16650/2556 การที่จ�ำเลยถือมติคณะกรรมการ
การท่าเรือแห่งประเทศไทยคร้ังท่ี 5/2526 ให้หน่วยงานของจ�ำเลยคืองานของท่าเรือกรุงเทพ
เปน็ งานขนสง่ แลว้ ไมจ่ า่ ยคา่ ลว่ งเวลา คา่ ท�ำงานในวนั หยดุ และคา่ ลว่ งเวลาในวนั หยดุ ตามประกาศ
คณะกรรมการแรงงานรัฐวิสาหกิจสัมพันธ์ ให้ลูกจ้างของจ�ำเลยทุกคนท่ีท�ำงานอยู่ที่ท่าเรือ
กรงุ เทพนน้ั ลกู จา้ งอนื่ ของจ�ำเลยจงึ เปน็ ผมู้ ผี ลประโยชนร์ ว่ มกนั ในมลู ความแหง่ คดดี ว้ ย ศาลฎกี า
เห็นสมควรให้ค�ำพิพากษาผูกพันจ�ำเลยและลูกจ้างอื่นของจ�ำเลยด้วยตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลแรงงานและวิธีพจิ ารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 53

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4600/2560 เม่ือค่าตอบแทนในการขายหรือค่านายหน้าท่ี
จ�ำเลยค้างช�ำระนั้นเป็นค่าจ้างท่ีพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 9
วรรคหน่ึง ก�ำหนดให้จ�ำเลยซึ่งเป็นนายจ้างต้องเสียดอกเบี้ยอัตราร้อยละสิบห้าต่อปี และ
แม้โจทก์มิได้ฟ้องขอให้บังคับจ�ำเลยเสียดอกเบ้ียในอัตราร้อยละสิบห้าต่อปีมาด้วยก็ตาม
แตเ่ มือ่ ศาลแรงงานภาค 4 เหน็ สมควรเพอื่ ความเป็นธรรมแก่คูค่ วามก็อาจจะพิพากษาให้จ�ำเลย
เสียดอกเบ้ียดังกล่าวให้แก่โจทก์ได้ตามพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณา
คดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 52

คำ� พพิ ากษาศาลฎกี าท่ี 8209-8219/2560 โจทกท์ ่ี 11 บรรยายฟอ้ งวา่ คา่ จา้ ง 11,117 บาท
แต่มคี �ำขอให้จ�ำเลยจา่ ยค่าจา้ งในอตั รา 10,854 บาท เม่อื จ�ำเลยรับว่าโจทก์ที่ 11 มคี า่ จา้ งอตั รา
สุดท้ายตามฟ้องเดือนละ 11,117 บาท เพ่ือความเป็นธรรมจึงให้จ�ำเลยจ่ายค่าจ้างเดือนละ
11,117 บาท แกโ่ จทกท์ ่ี 11 ตามพระราชบญั ญตั จิ ัดต้งั ศาลแรงงานและวิธีพจิ ารณาคดีแรงงาน
พ.ศ. 2522 มาตรา 52

360

ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564

คำ� พพิ ากษาศาลอทุ ธรณค์ ดีชำ� นัญพิเศษที่ 1357-1366/2562 ทโ่ี จทกท์ ่ี 1 ที่ 2 ท่ี 4
ถงึ ที่ 7 และที่ 9  ขอดอกเบี้ยอัตรารอ้ ยละ 15 ตอ่ ปี  นบั จากวันเลิกจ้างในทุก 7 วนั จนกวา่
จะช�ำระเสร็จอันมีลักษณะเป็นการขอเงินเพิ่มมาน้ัน  เม่ือกรณียังถือไม่ได้ว่าจ�ำเลยจงใจไม่จ่าย
ค่าชดเชยโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร จ�ำเลยจึงไม่ต้องจ่ายเงินเพ่ิมตามค�ำขอท้ายฟ้องของ
โจทก์แต่ละคน อย่างไรก็ดี แม้โจทก์ที่ 1 ท่ี 2 ท่ี 4 ถึงท่ี 7 และที่ 9 จะมีค�ำขอท้ายฟ้องขอให้
บงั คับจ�ำเลยจา่ ยเฉพาะเงนิ เพมิ่  แต่กรณพี ออนุโลมได้วา่ โจทกท์ ี่ 1 ท่ี 2 ท่ี 4 ถึงที่ 7 และท่ี 9
ขอให้จ�ำเลยจ่ายดอกเบ้ียในระหว่างผิดนัดมาด้วย เม่ือจ�ำเลยไม่ช�ำระหนี้แก่โจทก์ท่ี 1 ที่ 2
ท่ี 4 ถงึ ท่ี 7 และที่ 9  จ�ำเลยจึงตกเปน็ ผู้ผิดนดั ตอ้ งรบั ผิดจา่ ยดอกเบี้ยอัตรารอ้ ยละ 15 ต่อปี
ในหน้ีค่าชดเชย ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 9 วรรคหน่ึง
เพ่ือความเป็นธรรมแก่คู่ความ  ศาลอุทธรณ์คดีช�ำนัญพิเศษจึงเห็นสมควรพิพากษาให้จ�ำเลย
จ่ายดอกเบี้ยผิดนัดให้แก่โจทก์ท่ี 1 ที่ 2 ที่ 4 ถึงที่ 7 และท่ี 9 ตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลแรงงานและวิธพี จิ ารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 52  

ท่ีได้กล่าวมาในบทความนี้เป็นเพียงส่วนหน่ึงของการด�ำเนินคดีแรงงานเท่านั้น และ
เป็นการกล่าวถึงเฉพาะท่ีผู้เขียนเห็นว่าเป็นประเด็นที่ควรให้ความสนใจหรือเป็นประโยชน์
ในการปฏบิ ตั งิ าน ส�ำหรบั ในสว่ นสบญั ญตั หิ รอื กฎหมายวธิ พี จิ ารณาคดแี รงงานยงั มหี ลกั กฎหมาย
เก่ียวกับกระบวนพิจารณาอีกหลายประการท่ีมิได้กล่าวถึงไว้ เช่น การไกล่เกล่ีย การสืบพยาน
การอุทธรณ์ฎีกา หรือแม้แต่ในเรื่องการคุ้มครองช่ัวคราวก่อนพิพากษาและการบังคับคดี
ซงึ่ ถอื วา่ ลว้ นแตม่ ลี กั ษณะเฉพาะตวั แตกตา่ งจากการด�ำเนนิ คดตี ามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา
ความแพง่ ส�ำหรับผสู้ นใจหรือผปู้ ฏบิ ัติงานควรต้องท�ำการศกึ ษาและคน้ คว้าเพ่มิ เติมตอ่ ไป

361

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดชี �ำ นญั พเิ ศษ

บรรณานกุ รม

เกษมสันต์ วิลาวรรณ, ค�ำอธบิ ายกฎหมายแรงงาน, (2562).
พเิ ชฐ โพธวิ จิ ติ ร, ปติ ิ โพธวิ จิ ติ ร และปรญิ ญ์ โพธวิ จิ ติ ร, คมู่ อื ดำ� เนนิ คดแี รงงานสำ� หรบั ทนายความ

และผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมาย, (2561).
พงษร์ ตั น์ เครือกลนิ่ , ค�ำอธิบายกฎหมายแรงงานเพือ่ การบริหารทรัพยากรมนุษย,์ (2560).
สมพงศ์ เหมวิมล, มนต์ชัย ชนินทรลีลา และธัชวุทธ์ิ พุทธิสมบัติ, วิธีพิจารณาคดีแรงงานโดย

สังเขป (Brief Overview of Labour Procedure Law), บทบัณฑติ ย์ (เล่มท่ี 72 ตอน 1
ม.ค.-มีค. 2559).
ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, คู่มือการร่างกฎหมาย “การร่างกฎหมายและแบบของ
กฎหมาย”, (2550).
United Nations, United Nations and the Rule of Law, available at https://www.un.org/
ruleoflaw/

362

ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

Basic Principles and Purposes of
International Labour Organization
and Selected Contemporary Labour-related Issues
on International Labour Standards

Professor Emeritus Vitit Muntarbhorn

Abstract

The content of this article is divided into two separated but intermingled parts.
The first part is based on a presentation delivered by the author at a seminar held on
3 November 2020 at the Court of Appeal for Specialized Cases, Labour Division.
The second part is derived from a special interview with the author by a working group
of the Court of Appeal for Specialized Cases on 10 February 2021 at the Faculty
of Law, Chulalongkorn University.

In the first part, the author discusses the role of the International Labour
Organization (ILO) which was founded in 1919 by the Treaty of Versailles and was
later annexed as a specialized agency of the United Nations. One of the key objectives
of the ILO is to promote international labour standards (ILS) through its instruments,
Conventions and Recommendations, and social dialogue. The author further explains
the structure of the ILO and salient features of the ILO supervisory mechanism, both
regular system of supervision and special procedure.

In the second part, the author, as a Committee of Expert on the Application of
Conventions and Recommendations (CEACR), shares his opinion concerning selected
contemporary labour-related issues, including, the role of the ILO in global affairs, the
problems regarding the ILO Conventions No.87 and No.98, migrant workers, forced
labour, trade war and protectionism.

363



ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

ขอ้ ควรรพู้ ้นื ฐานเกย่ี วกับองคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศ
และปญั หาบางประการเก่ยี วกับมาตรฐานแรงงานระหว่างประเทศ*

ศาสตราจารยก์ ติ ติคุณ วิทติ มันตาภรณ์**

ขอ้ ควรรูพ้ ื้นฐานเกยี่ วกบั “องค์การแรงงานระหวา่ งประเทศ”

ส�ำหรับหัวข้อการบรรยายในวันนี้จะบรรยายเกี่ยวกับที่มาท่ัวไป ตลอดจนเน้ือหาสาระ
ของขอ้ ตกลงระหวา่ งประเทศทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทยในเรอ่ื งแรงงาน โดยในขน้ั ตน้ จะอภปิ ราย
เกี่ยวกับเร่ืองประวัติความเป็นมา โครงสร้างทางกฎหมาย ตลอดจนอ�ำนาจหน้าท่ีขององค์การ
แรงงานระหวา่ งประเทศ จากนนั้ จะอภปิ รายตอ่ ไปในสว่ นของมาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศ
ซ่งึ จะมอี นุสัญญาขน้ั พื้นฐานทง้ั หมด 8 ฉบบั จากอนุสัญญาเก่ยี วกับมาตรฐานแรงงานทั้งหมด
190 ฉบบั

ประวัติความเป็นมาขององค์การแรงงานระหว่างประเทศน้ัน สืบเนื่องมาจากผลพวง
ในการปฏวิ ตั อิ ุตสาหกรรม (Industrial Revolution) ในชว่ งศตวรรษที่ 18 ถงึ ศตวรรษที่ 19 ซง่ึ ส่ง
ผลกระทบตอ่ แรงงานในหลายมติ ิ หากทา่ นอา่ นงานเขยี นของชารล์ ส์ ดกิ เกนส์ (Charles Dickens)
ที่ประณามการใช้แรงงานทาสในเด็กก็จะพอเข้าใจได้ว่าในยุคสมัยนั้นเป็นยุคที่เด็กถูกพราก
กดขี่ ค้ามนุษย์ ตลอดจนถูกใช้แรงงานทาสในโรงงาน ท�ำให้สังคมเกิดจิตส�ำนึกในการคุ้มครอง
มนุษย์ข้ึน และน�ำไปสู่การอ้างสิทธิทางด้านแรงงานซ่ึงเป็นสิทธิข้ันต้นที่ก่อก�ำเนิดข้ึนก่อน
สิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน สิทธิทางด้านแรงงานนี้ก่อก�ำเนิดข้ึนบนพื้นฐานท่ีว่ามนุษย์มิใช่วัตถุ
แรงงานกไ็ มค่ วรจะเปน็ วตั ถดุ จุ เดยี วกนั เพอ่ื น�ำไปสคู่ วามเปน็ ธรรมทางสงั คม เมอื่ เกดิ สงครามโลก
ครั้งท่ี 1 มีแรงงานจ�ำนวนหน่ึงถูกเกณฑ์เป็นทหารร่วมรบในสงคราม ซ่ึงทหารเกณฑ์เหล่าน้ี

*  สรุปจากการบรรยายพิเศษของศาสตราจารย์กิตตคิ ุณ วทิ ิต มนั ตาภรณ์ ที่ศาลอทุ ธรณ์คดีช�ำนัญพิเศษ เมอื่ วันที่
3 พฤศจกิ ายน 2563 และจากการสมั ภาษณศ์ าสตราจารยก์ ติ ตคิ ณุ วทิ ติ มนั ตาภรณ์ ทคี่ ณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั
เม่ือวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2564 เรียบเรียงโดยนางสาวภัทรวรรณ ทรงก�ำพล นายมนุเชษฐ์ โรจนศิริบุตร และนายธัชวุทธิ์
พทุ ธสิ มบตั ิ ผู้พิพากษาศาลช้นั ตน้ ประจ�ำกองผู้ช่วยผ้พู พิ ากษาศาลอทุ ธรณค์ ดชี �ำนัญพเิ ศษ

**  ศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, กรรมการผู้เชี่ยวชาญการปฏิบัติตามอนุสัญญาและ
ข้อแนะน�ำ องคก์ ารแรงงานระหว่างประเทศ (ILO), M.A., B.C.L.(Oxon) - Oxford University, Barrister-at-law, Middle Temple.

365

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี ำ�นญั พิเศษ

ถือเป็นแรงงานประเภทหนึ่งเชน่ เดียวกัน ตอ่ มาสงครามโลกครง้ั ท่ี 1 สนิ้ สุดลงในปี 1918 มีการ
จดั ท�ำสนธสิ ญั ญาแวรซ์ ายและน�ำไปส่กู ารจัดต้งั องค์การแรงงานระหวา่ งประเทศขนึ้

องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศเปน็ องคก์ ารระดบั ระหวา่ งประเทศองคก์ ารแรกทม่ี กี ลไก
การควบคุมตรวจสอบการบังคับใช้สนธิสัญญา มีคณะกรรมการตรวจสอบเข้ามาชี้แนะหรือ
ประเมนิ ว่ารัฐควรจะตอ้ งบังคับใชอ้ นสุ ัญญาอย่างไร ซึง่ คณะกรรมการตรวจสอบดงั กลา่ วมเี กือบ
100 ปแี ลว้ และกระผมกม็ โี อกาสเขา้ เปน็ คณะกรรมการตรวจสอบดงั กลา่ วคนหนงึ่ ดว้ ย นอกจากนี้
การก่อต้ังองค์การแรงงานระหว่างประเทศยังเกิดข้ึนควบคู่ไปกับการจัดให้มีธรรมนูญการก่อตั้ง
องคก์ ารแรงงานระหว่างประเทศ (Constitution of the International Labour Organization) ซง่ึ
บญั ญัติถ้อยค�ำในอารมั ภบทว่า “Whereas universal and lasting peace can be established
only if it is based upon social justice.” แม้เน้ือความจะเปน็ เรอ่ื งสนั ตภิ าพ แตก่ ใ็ ห้สันติภาพ
นั้นยึดโยงกับความเป็นธรรมในสังคม (Social Justice) เม่ือค�ำนึงถึงมิติทางด้านแรงงาน
ในสนธสิ ญั ญาแวรซ์ ายมถี อ้ ยค�ำหนง่ึ ทมี่ ชี อื่ เสยี งมากทส่ี ดุ และไดร้ บั การบญั ญตั ไิ วอ้ ยา่ งชดั เจนใน
ปฏญิ ญากอ่ นสงครามโลกครงั้ ที่ 2 สน้ิ สดุ ลง คอื แรงงานมใิ ชส่ นิ คา้ (Labour is not a commodity)
ในเวลาต่อมาก็เกิดอนุสัญญาด้านแรงงานท่ีมีกลไกการตรวจสอบ ชี้วัด และพัฒนาข้ึนเร่ือย ๆ
โดยกฎหมายแรงงานของไทยจ�ำนวนไม่น้อยก็มีท่ีมาหรือเก่ียวข้องกับมาตรฐานแรงงานของ
องค์การแรงงานระหว่างประเทศเช่นเดียวกันกับประเทศอื่น เช่น เรื่องชั่วโมงการท�ำงานที่ต้อง
อยู่ระหว่าง 8 ชั่วโมงต่อวัน หรือ 48 ช่ัวโมงต่อสัปดาห์ และต้องมีวันหยุดพักผ่อนอย่างน้อย
24 ชว่ั โมง ใน 1 สัปดาห์ เป็นต้น

ในแงข่ องประสทิ ธภิ าพ แมอ้ งคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศจะเปน็ หนงึ่ ในองคก์ ารทเี่ กา่ แก่
ท่ีสุด แตอ่ งค์การแรงงานระหวา่ งประเทศกลับเปน็ องค์การทท่ี �ำงานได้มปี ระสทิ ธผิ ลมากท่ีสุดใน
บรรดาองคก์ รของสหประชาชาติ สาเหตสุ �ำคญั เนอ่ื งจากองคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศมรี ะบบ
ไตรภาคี คือ มีผู้ที่เกี่ยวข้องจากสามฝ่ายท่ีเรียกร้องให้องค์การแรงงานระหว่างประเทศท�ำงาน
ใหไ้ ดป้ ระสทิ ธภิ าพอยตู่ ลอดเวลา ไดแ้ ก่ นายจา้ ง ลกู จา้ ง และรฐั บาล เขา้ มารว่ มเปน็ คณะกรรมการ
บรหิ าร ในขณะทอี่ งคก์ ารของสหประชาชาตอิ น่ื มฝี า่ ยทเี่ รยี กรอ้ งใหอ้ งคก์ ารเหลา่ นน้ั ตอ้ งท�ำงาน
ให้ได้ประสิทธิภาพเพียงฝ่ายเดียว คือรัฐเท่านั้น ส่วนภาคประชาสังคมแม้จะมีบทบาทในการ
เรยี กรอ้ งอยบู่ า้ งแตก่ ไ็ มอ่ ยภู่ ายใตก้ รอบอนั ชอบธรรมเดยี วกนั อนั จะท�ำใหม้ สี ถานะเทา่ เทยี มกบั รฐั
การถว่ งดลุ อ�ำนาจมบี ทบาทส�ำคญั มากไมใ่ ชแ่ ตเ่ พยี งภายในประเทศเทา่ นน้ั แตย่ งั มบี ทบาทระดบั
ระหวา่ งประเทศดว้ ย ระบบไตรภาคจี งึ เปน็ เหตผุ ลส�ำคญั ทที่ �ำใหอ้ งคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศ
ยงั คงอยู่มาจนถึงปัจจุบัน

366

ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศกอ่ ตง้ั ขนึ้ กอ่ นองคก์ ารสหประชาชาติ ตอ่ มาเมอ่ื องคก์ าร
สหประชาชาตกิ อ่ ตง้ั ขน้ึ แลว้ สมชั ชาใหญแ่ หง่ สหประชาชาตกิ ใ็ หก้ ารยอมรบั และถอื เปน็ องคก์ ารแรก
ในฐานะที่เป็นทบวงช�ำนัญพิเศษ กล่าวคือ เป็นหน่วยงานของสหประชาชาติที่มีธรรมนูญ
ของหน่วยงานเป็นของตนเอง ในขณะที่หลายภาคส่วนขององค์การสหประชาชาติในปัจจุบัน
เป็นแต่เพียงโครงการหรือเกิดจากมติ มิได้มีธรรมนูญในการก่อตั้งหน่วยงาน ในธรรมนูญ
กอ่ ตงั้ องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศแบง่ อ�ำนาจของคณะกรรมการบรหิ ารประกอบดว้ ยผแู้ ทน
จากสามฝ่าย และจะมีการประชุมโดยท่ีประชุมใหญ่ของผู้แทนประเทศสมาชิกเป็นประจ�ำทุกปี
(General Conference) ปีละ 1 คร้งั ในเดือนมิถนุ ายน ณ เมืองเจนวี า ประเทศสวิตเซอรแ์ ลนด์
เป็นการประชุมท่ีใหญ่ท่ีสุดของสหประชาชาติ การประชุมจะประกอบด้วยผู้แทนฝ่ายรัฐบาล
นายจ้าง และลูกจ้าง ซ่ึงท้ังสามฝ่ายจะออกเสียงโดยเคารพในหลักไตรภาคี ส่วนรายละเอียด
ของการประชมุ จะเกยี่ วขอ้ งกับการส่งเสริมใหม้ กี ารตรวจสอบ และม่งุ เน้นการก�ำหนดมาตรฐาน
แรงงานระหว่างประเทศ และการส่งเสริมให้ประเทศสมาชิกบังคับใช้มาตรฐานดังกล่าวให้เกิด
ประสทิ ธภิ าพ จะเหน็ วา่ องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศเปน็ องคก์ ารทคี่ อ่ นขา้ งจะเปน็ แบบแผน
(Normative) มาก เน่ืองจากไม่มีองค์การใดท่ีสามารถออกอนุสัญญาไดถ้ ึง 190 ฉบบั

นอกจากการประชุมใหญ่ประจ�ำปีแล้ว องค์การแรงงานระหว่างประเทศยังมี
คณะกรรมการบริหารหรือคณะประศาสน์การ (Governing Body) ที่ท�ำงานบูรณาการระหว่าง
การประชมุ ในแต่ละปี ซง่ึ จะได้รบั การเลือกตง้ั โดยทีป่ ระชุมใหญ่จากผู้แทนของสมาชกิ ทงั้ 3 ฝา่ ย
นอกจากนย้ี งั มสี �ำนกั งานแรงงานระหวา่ งประเทศ (International Labour Office) ซง่ึ เปน็ ส�ำนกั งาน
ธุรการที่เข้ามาช่วยจัดเตรียมข้อมูลท่ีได้รับรายงานจากประเทศต่าง ๆ และจัดเตรียมข้อมูลให้
คณะผู้เช่ียวชาญตรวจสอบเพื่อเสนอต่อท่ีประชุมใหญ่ของผู้แทนประเทศสมาชิกในการประชุม
ประจ�ำปีหรือในบางกรณีก็จะเสนอผ่านคณะประศาสน์การ (Governing Body) ต่อไป ท้ังนี้
ส�ำนักงานแรงงานระหว่างประเทศจะท�ำงานภายใต้การบังคับบัญชาของผู้อ�ำนวยการใหญ่
(Director General)

มาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศขององค์การแรงงานระหวา่ งประเทศ

มาตรฐานหรือหลักเกณฑ์ขององค์การแรงงานระหว่างประเทศถือว่ามีจ�ำนวนมากท่ีสุด
ในโลกโดยสามารถแบ่งได้เปน็ 2 ประเภท คือ

ประเภทแรก อนสุ ัญญา (Convention) คือนติ ิกรรมทรี่ ฐั กระท�ำตอ่ โลกหรือองค์การใน
ระดับระหวา่ งประเทศ ซ่งึ เม่ือรฐั เขา้ เป็นภาคขี องอนสุ ัญญาดงั กลา่ วแล้ว รัฐกม็ คี วามผูกพนั ทีจ่ ะ

367

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีช�ำ นญั พเิ ศษ

ตอ้ งตอบขอ้ ซกั ถามอย่างเปน็ ทางการ โดยรายงานข้อมลู ทีไ่ ด้รับมาจากผูท้ ่เี ก่ียวขอ้ งทง้ั สามฝ่าย
ท้ังฝ่ายนายจ้าง ลูกจ้าง และรัฐบาล โดยแต่ละฝ่ายจะตรวจสอบถ่วงดุลซ่ึงกันและกัน
ผา่ นการโตแ้ ยง้ ทว้ งตงิ และวพิ ากษว์ จิ ารณก์ นั อยา่ งไรกต็ าม เนอื่ งจากองคก์ ารแรงงานระหวา่ ง
ประเทศก�ำหนดกรอบใหข้ อ้ มลู ทเี่ สนอโดยฝา่ ยลกู จา้ งตอ้ งเปน็ ขอ้ มลู ทเี่ สนอผา่ นองคก์ รแรงงาน ไมใ่ ช่
เพียงแต่ผ่านองค์กรเอกชนหรือ NGOs ทั่วไปเท่าน้ัน ซ่ึงระบบการควบคุมตรวจสอบน้ีมี
ความแตกตา่ งจากองคก์ ารของสหประชาชาตอิ นื่ ทร่ี ายงานผลการปฏบิ ตั ติ ามอนสุ ญั ญาจากฝา่ ยรฐั

การเขา้ เปน็ ภาคขี องอนสุ ญั ญามผี ลทางกฎหมาย คอื ประเทศสมาชกิ ผกู พนั ตอ้ งบงั คบั ใช้
และปฏิบัติตามอนุสัญญา รวมท้ังถูกติดตามตรวจสอบผลการปฏิบัติตามอนุสัญญาภายใน
ระยะเวลาทีเ่ หมาะสม เช่น 3 ปี หรือ 5 ปี แล้วแต่กรณี ท้ังน้ี องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศจะ
มคี ณะกรรมการตรวจสอบและตดิ ตามการปฏบิ ัติตามอนุสญั ญาและขอ้ แนะน�ำ (Committee of
Experts on the Application of Conventions and Recommendations) ประกอบด้วยกรรมการ
ที่ถูกแต่งต้ังจ�ำนวน 20 คน จากท่ัวโลก ซึ่งโดยปกติเม่ือตรวจสอบแล้ว คณะกรรมการก็จะมี
ขอ้ ซกั ถามหรอื ขอ้ เสนอไปยงั รฐั หากรฐั ไหนไมป่ ฏบิ ตั ติ ามอนสุ ญั ญาหลายครง้ั กอ็ าจจะถกู เสนอ
เร่อื งผา่ นคณะประศาสน์การเพ่อื เขา้ สกู่ ารพจิ ารณาของท่ปี ระชุมใหญข่ องผ้แู ทนประเทศสมาชิก
เพ่ือเปดิ เผยข้อมูลการละเมิดพันธกรณรี ะหว่างประเทศดงั กลา่ วและมมี าตรการกดดันตอ่ ไป

ประเภททสี่ อง ขอ้ แนะน�ำ (Recommendation) โดยปกตแิ ลว้ เมอื่ อนสุ ญั ญาใด ๆ ออกมา
แล้วก็จะมีการออกข้อแนะน�ำซ่ึงเป็นรายละเอียดของอนุสัญญาแต่ละฉบับ ข้อแนะน�ำมีสภาพ
เหมอื นมติ ไมใ่ ชอ่ นสุ ญั ญา แตข่ อ้ แนะน�ำขององคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศจะมเี นอื้ หาในทาง
กฎเกณฑ์ (Normative Content) ทผ่ี กู มัดมากกวา่ มติทัว่ ๆ ไปแทรกอยูภ่ ายใน เช่น อนสุ ญั ญา
เกยี่ วกบั การใชแ้ รงงานเดก็ (Child Labour) ก�ำหนดหา้ มมใิ หเ้ ดก็ ท�ำงานทเี่ ปน็ อนั ตราย (Hazardous
Work) แตไ่ มไ่ ดก้ �ำหนดค�ำนยิ ามของค�ำวา่ งานทเี่ ปน็ อนั ตรายไว้ ครนั้ จะใหร้ ฐั สมาชกิ เปน็ ผกู้ �ำหนด
นยิ ามดงั กลา่ วเองกจ็ ะกอ่ ใหเ้ กดิ ความสบั สน ดว้ ยเหตนุ ้ี จงึ ตอ้ งมขี อ้ แนะน�ำเพอ่ื เสรมิ หรอื ก�ำหนด
รายละเอยี ดในอนสุ ญั ญา เช่น แม้จะให้รฐั เปน็ ผกู้ �ำหนดนิยามของถอ้ ยค�ำดงั กล่าว แต่ตอ้ งตกลง
กนั ผา่ นระบบไตรภาคี กลไกนเ้ี ปน็ เทคนคิ ในการแทรกหรอื เสรมิ รายละเอยี ดเพอื่ ประกอบเขา้ กบั
อนุสัญญา โดยไม่มีการเขา้ ไปก�ำหนดในตัวอนสุ ญั ญา

นอกจากข้อแนะน�ำดงั กลา่ วแล้ว อนุสญั ญาก็อาจได้รับการเสรมิ โดยพิธสี าร (Protocol)
ซ่ึงจะเข้ามาแกไ้ ขเพ่ิมเตมิ หรือเสริมเนื้อหาของอนสุ ญั ญา เช่น ปจั จุบันประเทศไทยเขา้ เปน็ ภาคี
ของพิธีสารของอนุสัญญาฉบับท่ี 29 ว่าด้วยแรงงานเกณฑ์ ซ่ึงกฎหมายเก่ียวกับการป้องกัน
การค้ามนุษย์ที่เพ่ิงถูกแก้ไขเพ่ิมเติมล่าสุดก็เป็นผลพวงมาจากการเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญา

368

ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

และพิธีสารดังกล่าว ดังน้ันประเทศไทยก็ก�ำลังจะถูกตรวจสอบการปฏิบัติตามอนุสัญญาตาม
ระยะเวลาทอ่ี นสุ ญั ญาก�ำหนดไว้ เป็นตน้

ขอบเขตการคมุ้ ครองตามอนุสัญญาขององคก์ ารแรงงานระหว่างประเทศ

หากพจิ ารณาจากอนสุ ญั ญาทงั้ 190 ฉบบั อาจสามารถจ�ำแนกไดอ้ อกเปน็ 25 หมวดหมู่
และรวมถึงเสรีภาพในการสมาคม, การเจรจาต่อรอง (Collective Bargaining), แรงงานบังคับ
หรอื แรงงานเกณฑ์ (Forced Labour), การใช้แรงงานเด็ก (Child Labour), ความเสมอภาคทาง
โอกาสและการปฏบิ ัติท่ีเท่าเทยี มกัน (Equality of Opportunity and Treatment), การปรึกษาใน
ลกั ษณะของไตรภาคี (Tripartite Consultation), การจดั การทางแรงงาน (Labour Administration),
การตรวจแรงงาน (Labour Inspection), นโยบายการจ้างงาน (Employment Policy),
การส่งเสริมการจ้างงาน (Employment Promotion), การแนะน�ำอาชีพและการฝึกหัดอาชีพ
(Vocational Guidance and Training), ความม่ันคงในการท�ำงาน (Employment Security),
คา่ จา้ งหรอื คา่ ตอบแทนในการท�ำงาน, เวลาในการท�ำงาน, ความปลอดภยั ในการประกอบอาชพี
และพลานามัย (Occupational Safety and Health), การประกันสังคม (Social Security),
การคุ้มครองความเป็นมารดา (Maternity Protection), การท�ำงานของคนต่างด้าว (Migrant
Workers), ผู้ท่ีท�ำงานทางทะเล (Seafarers), แรงงานประมง (Fishers), คนท�ำงานในท่าเรือ
(Dockworkers), ชนพน้ื เมอื งและชาวเผา่ (Indigenous and Tribal Peoples), คนงานพเิ ศษประเภทอน่ื
(Specific categories of workers) เช่น คนพิการ เปน็ ตน้

อนสุ ญั ญาขน้ั พนื้ ฐาน (Fundamental Conventions) และขอ้ พจิ ารณาในการบงั คบั ใช้
ของประเทศไทย

ในสว่ นท่ีเกย่ี วกบั อนุสญั ญาขั้นพนื้ ฐาน (Fundamental Conventions) ประเทศไทยเปน็
ภาคี 6 ฉบับ จากทัง้ หมด 8 ฉบับ ซึง่ เกีย่ วขอ้ งกับกฎหมายแรงงานของประเทศไทยและมีการ
บงั คับใช้กฎหมายดงั กล่าวไม่มากกน็ อ้ ย ส�ำหรับอนุสญั ญาทปี่ ระเทศไทยเข้าเปน็ ภาคีแล้ว ไดแ้ ก่
อนุสัญญาฉบับที่ 29 ว่าด้วยการห้ามแรงงานบังคับ อนุสัญญาฉบับที่ 100 ว่าด้วยค่าจ้าง
ทเ่ี ทา่ เทียมกนั อนุสัญญาฉบับที่ 105 ว่าด้วยการยกเลกิ แรงงานบงั คับ อนุสญั ญาฉบบั ที่ 111
ว่าด้วยการเลือกปฏิบัติ (ในการจ้างแรงงานและการประกอบอาชีพ) อนุสัญญาฉบับที่ 138
วา่ ดว้ ยอายขุ น้ั ตำ�่ ในการท�ำงาน อนสุ ญั ญาฉบบั ที่ 182 วา่ ดว้ ยรปู แบบทเ่ี ลวรา้ ยในการใชแ้ รงงานเดก็
ส่วนอนุสัญญาฉบับท่ี 87 ว่าด้วยเสรีภาพในการสมาคมและการคุ้มครองเสรีภาพในการ

369

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีชำ�นัญพเิ ศษ

รวมกลุม่ และอนสุ ญั ญาฉบับที่ 98 ว่าด้วยสิทธิในการรว่ มกลุม่ และการเจรจาตอ่ รองนน้ั จะไม่
ขอลงในรายละเอยี ด เน่ืองจากประเทศไทยยงั ไม่เขา้ เป็นภาคีสมาชกิ เพ่อื ให้การบรรยายเปน็ ไป
ดว้ ยความรวดเรว็ จะอภิปรายเก่ียวกับตวั อย่างของแต่ละอนสุ ญั ญาครา่ ว ๆ เท่านนั้ เนื่องจาก
เกยี่ วขอ้ งกับกฎหมายภายในของประเทศไทยอยแู่ ลว้

1. อนสุ ญั ญาฉบับที่ 29 วา่ ดว้ ยการเกณฑแ์ รงงาน ซงึ่ ปจั จบุ นั มีพธิ สี ารเสรมิ เนอื้ ความ
ในอนุสัญญาว่าด้วยการห้ามแรงงานบังคับ เนื่องจากมีการใช้มาต้ังแต่ปี 1930 และอาจไม่
สอดคล้องกับสถานการณ์ในปัจจุบันที่เปลี่ยนแปลงไป ประเทศไทยก็เข้าเป็นภาคีของทั้ง
อนสุ ญั ญาและพธิ สี ารเกย่ี วกบั การหา้ มแรงงานบงั คบั ดงั กลา่ ว อยา่ งไรกต็ าม กอ่ นเขา้ รว่ มเปน็ ภาคี
ในพิธีสาร ประเทศไทยมีความหละหลวมในการแสดงท่าทีโดยการลงมติไม่เห็นด้วยกับพิธีสาร
ฉบับดังกล่าวเนื่องจากไม่เข้าใจบริบทของการเมืองระหว่างประเทศ ท�ำให้ถูกกระแสวิพากษ์
วิจารณ์จากทั่วโลก ประเทศไทยจึงแก้สถานการณ์ด้วยการเป็นหนึ่งในประเทศแรกในการร่วม
ลงนามในพธิ สี ารฉบบั ดงั กลา่ วเพอื่ สะทอ้ นเจตนาทด่ี ี และท�ำใหป้ ระเทศไทยใหค้ วามส�ำคญั กบั การ
ปอ้ งกนั การคา้ มนษุ ยแ์ ละคมุ้ ครองกลมุ่ แรงงานบงั คบั หรอื แรงงานเกณฑเ์ ปน็ อยา่ งมากในชว่ งหลงั

ในสว่ นค�ำถามทีว่ า่ แรงงานเกณฑ์ แรงงานทาส คอื อะไร มคี วามหมายอยา่ งไร มีตวั ชว้ี ัด
3 ตวั ท่ีสามารถใช้เป็นเกณฑใ์ นการตอบค�ำถามดังกล่าวได้ ประการแรก ต้องเปน็ งานซึง่ รวมถงึ
บรกิ ารดว้ ย ประการท่สี อง บคุ คลผู้ต้องท�ำงานหรอื บริการดังกลา่ วไมไ่ ดส้ มคั รใจท�ำ และประการ
ท่ีสาม มกี ารขูว่ ่าจะลงโทษหากไมท่ �ำงานหรือบริการนนั้ (Threat of Sanctions)

ปัญหาวา่ การริบหนงั สอื เดนิ ทาง (Passport) ของแรงงานต่างด้าว จะอยูภ่ ายใต้นิยาม
ของค�ำวา่ แรงงานเกณฑด์ งั กล่าวหรอื ไม่ ค�ำตอบคอื การริบหนงั สอื เดนิ ทางของแรงงานตา่ งด้าว
ตกอย่ภู ายใต้นิยามของแรงงานเกณฑ์หรือแรงงานบังคับด้วย ซ่งึ จะเก่ยี วพนั กับแรงงานตา่ งดา้ ว
ปัญหาดังกล่าวเกิดข้ึนเป็นจ�ำนวนมากในแถบตะวันออกกลางที่มีคนไทยถูกริบหนังสือเดินทาง
ซ่ึงในปัจจุบันและในขนั้ ตน้ ถอื ว่าเปน็ แรงงานบงั คบั ซ่ึงขดั กับอนุสัญญาฉบับที่ 29

อย่างไรกต็ าม ในเรื่องแรงงานบังคับ มีข้อยกเวน้ อยู่ 5 ประการ ส�ำหรับความหมายของ
ขอ้ ยกเว้นแตล่ ะขอ้ น้ัน ได้แก่

ประการแรก แรงงานเกณฑ์ ไม่รวมถึงการรับราชการทหาร ข้อส�ำคัญคือทหารต้องท�ำ
เฉพาะหน้าท่ีของทหารเอง กล่าวคือการสู้รบหรือปกป้องประเทศเท่านั้น ไม่รวมถึงทหารรับใช้
ปัญหาที่เกดิ ขนึ้ จากกฎหมายปราบปรามการคา้ มนุษย์ท่ีแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ใหม่คอื การทปี่ ระเทศไทย
ก�ำหนดใหบ้ ทบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยแรงงานเกณฑม์ ใิ หใ้ ชบ้ งั คบั แกเ่ รอื่ งดงั กลา่ วเลย แตห่ ากมกี ารกระท�ำ
บางอยา่ งไมเ่ ขา้ ลกั ษณะของขอ้ ยกเวน้ ทอ่ี นญุ าตใหก้ ระท�ำไดแ้ ลว้ การกระท�ำนน้ั กย็ อ่ มตอ้ งไดร้ บั

370

ฉบบั พิเศษ ประจำ�ปี 2564

การพจิ ารณาวา่ เปน็ แรงงานเกณฑอ์ ยา่ งหนงึ่ ดว้ ย เชน่ หากประเทศเกาหลเี หนอื มกี ารสง่ั ใหท้ หาร
ไปขดุ ดนิ หรือปลกู ผัก ซ่ึงไม่เกีย่ วกับหน้าท่ีของทหารโดยตรงแลว้ การกระท�ำดงั กลา่ วย่อมไมเ่ ข้า
ข้อยกเว้น และต้องถือว่าเป็นแรงงานเกณฑ์อย่างหน่ึงซ่ึงมิอาจกระท�ำได้ภายใต้อนุสัญญา
ฉบบั ที่ 29

ประการต่อมา แรงงานเกณฑ์ ไม่รวมถึงงานหรือบริการซึ่งเป็นส่วนหน่ึงของหน้าที่
พลเมือง ซึ่งค�ำว่าหน้าที่พลเมืองนี้มีขอบเขตที่จ�ำกัดมาก เพราะต้องเป็นงานที่ยอมรับกันเป็น
การทัว่ ไปในสังคม เช่น เปน็ ลกู ขุนหรือคณะลูกขนุ หากเปน็ ของประเทศเบลารสุ หรือคาซคั สถาน
ทอี่ อกค�ำสง่ั ให้ประชาชนไปท�ำสวนท�ำนาให้รัฐ หรอื ประเทศเอริเทรยี ทใ่ี ห้คนอายุ 60 ปี ไปไถดิน
แมร้ ัฐจะอ้างว่าเป็นหนา้ ทพี่ ลเมอื งกไ็ ม่อาจกระท�ำได้

ประการที่สาม แรงงานเกณฑ์ ไม่รวมถึงงานหรือบริการที่เกณฑ์จากบุคคลที่ถูกตัดสิน
ลงโทษในศาลยุติธรรม เช่น หากศาลพิพากษาลงโทษจ�ำคุกหรือกักขังจ�ำเลยแล้ว อาจมีการให้
นักโทษหรือผู้ถูกกักขังน้ันท�ำงานบางอย่างได้ อย่างไรก็ตาม ในกรณีท่ีผู้บริหารคุกหรือเรือนจ�ำ
ไปท�ำความตกลงกับบริษัทเอกชน โดยมีการบังคับนักโทษในเรือนจ�ำให้ใช้แรงงานบางอย่าง
โดยทีน่ ักโทษเองมไิ ดย้ นิ ยอม เชน่ น้ีย่อมเข้าลักษณะของแรงงานเกณฑ์เชน่ กัน ดังนัน้ อาจกล่าว
โดยสรปุ วา่ แรงงานในเรอื นจ�ำทจี่ ะเขา้ ขอ้ ยกเวน้ จะตอ้ งไมใ่ ชน่ กั โทษทางการเมอื ง และภาคเอกชน
ต้องมีมาตรฐานที่นักโทษยินยอม มีกลไกการควบคุมตรวจสอบที่โปร่งใส รวมท้ังอยู่ภายใต้
การควบคมุ โดยองคก์ รภาครฐั ผมู้ อี �ำนาจดว้ ย ประเดน็ นม้ี คี วามเกย่ี วพนั กบั การคา้ ระหวา่ งประเทศ
ภายใตอ้ งคก์ ารการคา้ โลก (WTO) เนอื่ งจากความตกลงทวั่ ไปวา่ ดว้ ยภาษศี ลุ กากรและการคา้ หรอื
แกตต์ (GATT) มาตรา 20 ก�ำหนดกฎเกณฑ์ท่จี ะไม่ยอมรบั ผลผลิตทมี่ าจากแรงงานเกณฑ์หรือ
จากคุก เพราะถือวา่ เปน็ การบดิ เบือนการคา้ (Trade Distortion) ซงึ่ หากประเทศสมาชิก WTO
ใดสง่ ผลผลติ ดังกล่าวเขา้ ประเทศ กอ็ าจถกู ลงโทษได้

ประการที่สี่ แรงงานเกณฑ์ ไม่รวมถึงงานหรือบริการท่ีเรียกเกณฑ์ในกรณีฉุกเฉิน อัน
หมายถงึ ในกรณที เี่ กิดสงครามหรือภยั พิบตั ิ และ

ประการทหี่ า้ แรงงานเกณฑไ์ มร่ วมถงึ การบรกิ ารตา่ ง ๆ ของชมุ ชนขนาดเลก็ ซงึ่ ด�ำเนนิ การ
โดยสมาชกิ ของชมุ ชน เพอื่ ประโยชนข์ องชมุ ชน เชน่ ถนนหนทางทคี่ นในหมบู่ า้ นชว่ ยกนั กอ่ สรา้ ง
เปน็ ตน้

2. อนสุ ญั ญาฉบบั ท่ี 105 วา่ ดว้ ยการยกเลกิ แรงงานบงั คบั เปน็ อนสุ ญั ญาทขี่ ยายความ
อนุสัญญาฉบับท่ี 29 หัวใจของอนุสัญญานี้คือการยกเลิกหรือห้ามมิให้ใช้วิธีเกณฑ์แรงงานแก่
กลุม่ ท่ีก�ำหนดไว้ เช่น นกั โทษการเมอื ง แม้ศาลจะพพิ ากษาลงโทษทางอาญาให้จ�ำคุกหรือกักขัง

371

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี �ำ นญั พเิ ศษ

ก็ไม่อาจเกณฑ์แรงงานท่ีเป็นนักโทษทางการเมืองไปท�ำงาน เช่นเดียวกับแรงงานที่เกิดจาก
การรวมกลุ่มทางแรงงานก็ไม่สามารถถูกเกณฑ์ให้ไปท�ำงานได้ รวมถึงการเกณฑ์แรงงานเพื่อ
ลงโทษคนงานดว้ ยสาเหตุอนื่ ตามท่รี ะบไุ ว้ในอนุสญั ญา

3. อนุสัญญาฉบับท่ี 100 ว่าด้วยค่าตอบแทนที่เท่ากันของคนงาน ส�ำหรับงานที่มี
ค่าตอบแทนเท่ากันตามกฎหมายไทยจะมีการจ่ายตามอัตราค่าจ้างข้ันต�่ำ (Minimum Wage)
โดยไม่เลือกปฏิบัติระหว่างเพศชายและหญิง (Equal Pay) อย่างไรก็ตาม ประเด็นที่ก�ำลังเป็น
ท่ีสนใจเพิ่มมากขึ้นซึ่งเป็นแนวคิดตามอนุสัญญาฉบับน้ี และเพ่ิงได้รับการเพิ่มเติมเข้าไปใน
พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 คือ การจ่ายค่าตอบแทนอย่างเท่าเทียมกันตาม
สภาพของงาน (Work of Equal Value) กล่าวคือ การพิจารณาจ่ายค่าตอบแทน โดยไม่ได้
พจิ ารณาจากคนงานคนเดยี วหรอื สภาพงานประเภทเดยี ว แตต่ อ้ งพจิ ารณาเปรยี บเทยี บจากสภาพ
ลักษณะ หรอื ประเภทของงานทแ่ี ตกต่างกนั ในหลาย ๆ กรณวี ่ามคี วามเหมือนหรอื แตกตา่ งกัน
อย่างไร เช่น ยามหน้าประตูกับแม่บ้าน หากจะให้ยามหน้าประตูได้รับเงินเดือนเป็นสองเท่า
ของอตั ราเงนิ เดอื นทแ่ี มบ่ า้ นไดร้ บั อาจถกู ตงั้ ค�ำถามถงึ ความเปน็ ธรรมและความถกู ตอ้ งของการ
เปรยี บเทยี บได้ อยา่ งไรกต็ าม วธิ กี ารเปรยี บเทยี บอาจไมง่ า่ ยนกั โดยตอ้ งพจิ ารณาจากทกั ษะ (Skill)
และบทบาทในองค์กร (Organizational Role) ประกอบกัน เชน่ แม่บ้านต้องดูแลคนเป็นจ�ำนวน
มาก ในขณะทบ่ี รษิ ทั มยี ามเพยี งหนงึ่ คนไมม่ หี นา้ ทรี่ บั ผดิ ชอบมาก หากใหเ้ งนิ เดอื นยามมากกวา่
แมบ่ า้ นในบรษิ ทั กอ็ าจจะไมส่ มเหตสุ มผล แตจ่ ากทไ่ี ดพ้ ดู คยุ กบั องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศ
แลว้ ไดค้ วามวา่ อาจจะตอ้ งพฒั นาไปทลี ะขน้ั โดยเรม่ิ จากกลมุ่ ผปู้ ระกอบธรุ กจิ รายใหญ่ ในขณะที่
ผู้ประกอบธุรกจิ ในอุตสาหกรรมขนาดกลางและขนาดเลก็ ยงั คงเป็นปญั หาอยู่

4. อนุสัญญาฉบับที่ 111 ว่าด้วยการเลือกปฏิบัติในการจ้างงานและอาชีพ ไม่ว่า
ในเร่ืองเก่ียวกับเพศและอื่น ๆ อาจกล่าวได้ว่าเป็นเรื่องท่ีประเทศไทยท�ำได้ดีมาก เนื่องจาก
ประเทศไทยมกี ฎหมายทท่ี วั่ โลกสนใจ คอื พระราชบญั ญตั คิ วามเทา่ เทยี มระหวา่ งเพศ พ.ศ. 2558
ซ่ึงรวมถึงเร่ืองแรงงานด้วย อันจะเห็นได้จากพระราชบัญญัติดังกล่าวมิได้ห้ามการเลือกปฏิบัติ
เฉพาะตอ่ เพศโดยก�ำเนดิ เทา่ นน้ั แตย่ งั รวมถงึ การแสดงออกทางเพศ ซง่ึ สง่ ผลกระทบตงั้ แตร่ ะดบั
โรงเรียน มหาวิทยาลัย รวมท้ังหน่วยงานที่เกี่ยวข้องอื่น ๆ เห็นได้จากกระทรวงศึกษาธิการก็
ออกระเบียบใหม่ท่ีส่งเสริมความหลากหลายทางเพศมากข้ึน ส�ำหรับศาลเองก็น่าจะเปิดกว้าง
ทางดา้ นนดี้ ว้ ย กลา่ วคอื กลมุ่ ขา้ มเพศกน็ า่ จะเปน็ ผพู้ พิ ากษาไดเ้ ชน่ กนั โดยสหประชาชาตกิ ป็ กปอ้ ง
กลุ่มท่ีมีความหลากหลายทางเพศเช่นกัน และในฐานะผู้ตรวจสอบก็มีหน้าท่ีต้องเรียกร้อง
การปฏบิ ตั ทิ เี่ ทา่ เทยี มใหแ้ กก่ ลมุ่ ดงั กลา่ ว โดยตง้ั ค�ำถามถามทา่ นผมู้ เี กยี รตใิ นทปี่ ระชมุ สมชั ชาใหญ่

372

ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

แห่งสหประชาชาติวา่ ประเทศใดบ้างท่ีมผี พู้ พิ ากษาเป็นคนจากกลุ่มขา้ มเพศ แตไ่ ม่มีประเทศใด
ตอบค�ำถามดังกล่าว จึงคาดหวังว่าประเทศไทยอาจเป็นประเทศแรกที่ตอบค�ำถามดังกล่าวได้
ซง่ึ ไม่วา่ จะแสดงออกผา่ นการแต่งกายหรอื จติ ใจ หากเปน็ คนดี ผนู้ น้ั ก็เป็นผูพ้ พิ ากษาได้

อนุสัญญาฉบับนี้ ประเทศไทยเพ่ิงจะเข้าเป็นภาคีไม่นานนัก มีหัวใจส�ำคัญเก่ียวกับ
การหา้ มเลอื กปฏบิ ตั บิ นพน้ื ฐานของขอ้ ค�ำนงึ เจด็ ถงึ แปดประการ แตห่ นง่ึ ในขอ้ ค�ำนงึ ทนี่ า่ สนใจทส่ี ดุ
ซ่ึงประเทศไทยไปไกลกว่านั้น คือ การห้ามเลือกปฏิบัติทางเพศ ตามพระราชบัญญัติ
ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ.2558 ไม่ได้พิจารณาเฉพาะจากเพศสรีระ (Biological Sex)
เท่านั้น แต่พิจารณาไปถึงการแสดงออกทางเพศ ซึ่งใกล้เคียงกับเพศสภาพ (Gender) อันเป็น
ความเปน็ จรงิ ของสงั คม (Social Construction) แนวความคดิ เรอ่ื งการหา้ มแบง่ แยกและหา้ มกดี กนั
เปน็ แนวความคดิ ทมี่ อี ยแู่ ลว้ ในกฎหมายแรงงานเดมิ เพยี งแตไ่ ดร้ บั การบญั ญตั ใิ หช้ ดั เจนยงิ่ ขน้ึ ดว้ ย
พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 หากประเทศไทยสามารถพิสูจน์สิ่งน้ี
ใหโ้ ลกเห็นไดจ้ ะเปน็ สิ่งท่ดี มี าก เน่ืองจากองคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศก�ำลังมีความพยายาม
จะขยายนิยามของค�ำว่า “เพศ” ให้กว้างขึน้ โดยครอบคลุมถึง “เพศสภาพ” ด้วย

5. อนุสัญญาฉบับท่ี 138 ว่าด้วยอายุข้ันต�่ำในการจ้างงาน ใจความส�ำคัญของ
อนสุ ัญญาฉบบั น้คี อื ในขนั้ ตน้ เดก็ ท่ีเข้าสู่ตลาดแรงงานจะต้องมีอายขุ ้นั ต�ำ่ ไม่นอ้ ยกว่า 15 ปี แต่
ส�ำหรับประเทศก�ำลงั พฒั นาสามารถยดื หยนุ่ เหลอื ไม่นอ้ ยกว่า 14 ปี นอกจากนี้ถ้างานนั้นเป็น
งานเบาหรืองานเลก็ ๆ นอ้ ย ๆ (light work) เกณฑอ์ ายขุ ้นั ต�่ำก็จะลดลงไปอีก เป็นอายุตั้งแต่
13 ถงึ อายุ 15 ปี ในทางกลบั กันถ้าเปน็ งานที่มอี นั ตราย (hazardous work) โดยหลักต้องอายุ
ไมต่ ่ำ� กวา่ 18 ปี แตอ่ าจยดื หยนุ่ ใหค้ นอายุตงั้ แต่ 16 ปี ขน้ึ ไปสามารถท�ำงานทเ่ี ปน็ อนั ตรายนัน้ ได้
เพยี งแต่ต้องมีมาตรการทใ่ี ห้ความคมุ้ ครองอยา่ งเตม็ ท่ี เชน่ มีวิธกี ารปกปอ้ งและใหก้ ารฝกึ อบรม
ด้วย ประเทศไทยก็ปฏิบัติตามมาตรฐานสากลน้ี เห็นได้จากกฎหมายหลายฉบับ ไม่ว่าจะเป็น
พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้า
ประเวณี พ.ศ. 2539 เปน็ ตน้ ส�ำหรบั ประเทศสหรฐั อเมรกิ ามปี ญั หาเรอื่ งนม้ี าก เนอื่ งจากแรงงาน
ในภาคเกษตรกรรม (Agricultural Labour) ก�ำหนดอายขุ น้ั ตำ่� ไวท้ ี่ 16 ปี ขนึ้ ไป ปรากฏวา่ มแี รงงาน
เกษตรกรรมเหล่านไี้ ด้รับอนั ตรายแกร่ ่างกาย ไมว่ ่าจะนว้ิ หรอื แขนขาด อนั เปน็ ผลมาจากการใช้
เครื่องจักร ท�ำให้สหรัฐอเมริกาถูกตรวจสอบการปฏิบัติตามอนุสัญญาอย่างเข้มข้น โดยเฉพาะ
การตรวจสอบการใช้แรงงานเด็กในงานเกษตรกรรม (Youth Agricultural Labour)

6. อนสุ ญั ญาฉบบั ท่ี 182 วา่ ดว้ ยรปู แบบทเ่ี ลวรา้ ยในการใชแ้ รงงานเดก็ อนสุ ญั ญานจี้ ะ
ก�ำหนดลกั ษณะของรปู แบบทเี่ ลวรา้ ยทสี่ ดุ ของการใชแ้ รงงานเดก็ ตามอนสุ ญั ญาไว้ เชน่ การคา้ เดก็

373

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี �ำ นัญพเิ ศษ

แรงงานขัดหนี้ แรงงานทาส ทหารเกณฑ์หรือทหารรับใช้ การค้าประเวณี สื่อลามกอนาจาร
การจัดหาหรือค้าขายยาเสพติด เป็นต้น ซ่ึงประเทศไทยก็ได้ตอบรับในเร่ืองการขจัดรูปแบบท่ี
เลวร้ายดังกล่าวในหลายกรณีผ่านกฎหมายหลายฉบับ ไม่ว่าจะเป็นประมวลกฎหมายอาญา
กฎหมายการกระท�ำความผดิ เกยี่ วกบั คอมพวิ เตอร์ กฎหมายคมุ้ ครองแรงงาน กฎหมายคมุ้ ครองเดก็
หรือแม้แต่กฎหมายยาเสพติด นอกจากลักษณะของรูปแบบที่เลวร้ายซ่ึงได้ก�ำหนดไว้ชัดเจน
แลว้ นนั้ ยังมีลักษณะของ “งานอ่ืน ๆ ทมี่ ลี ักษณะหรือสภาพอาจเปน็ อันตราย” ซึง่ อนสุ ญั ญา
กไ็ มไ่ ดใ้ หน้ ยิ ามในเรอ่ื งดงั กลา่ วไวอ้ ยา่ งชดั เจน จงึ ตอ้ งไปส�ำรวจรายละเอยี ดทช่ี ดั เจนของรปู แบบ
ดังกล่าวในข้อแนะน�ำ (Recommendation) อย่างท่ีได้อภิปรายไปก่อนหน้านี้ ซ่ึงข้อแนะน�ำ
ท่ีประกอบอนุสัญญาฉบับนี้ ระบุให้ตัวแทนไตรภาคีไปก�ำหนดรายการท่ีถือว่าเป็น “งานอ่ืน ๆ
ท่มี ีลกั ษณะหรอื สภาพอาจเปน็ อันตราย” ดังกล่าว

ปัญหาบางประการเกยี่ วกับมาตรฐานแรงงานระหว่างประเทศ1

คำ� ถาม : การคมุ้ ครองแรงงานในปจั จุบนั นั้นมไิ ดม้ แี ต่เฉพาะมติ ใิ นการคมุ้ ครองแรงงาน
ภายในประเทศเท่านั้น แต่ยังเกี่ยวพันกับมิติการคุ้มครองแรงงานในทางระหว่างประเทศด้วย
ในฐานะท่ีท่านอาจารย์ท�ำงานเป็นคณะกรรมการผู้เชี่ยวชาญ (Committee of Experts) ของ
องค์การแรงงานระหว่างประเทศ อยากให้ท่านอาจารย์ช่วยถ่ายทอดการท�ำงานขององค์การ
แรงงานระหว่างประเทศในภาพรวม ประสบการณ์ในฐานะคณะกรรมการผู้เช่ียวชาญ รวมถึง
บทบาทขององค์การแรงงานระหว่างประเทศว่ามตี ่อประเทศไทยอยา่ งไร

ศาสตราจารยก์ ติ ตคิ ณุ วทิ ติ มนั ตาภรณ์ : องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศถกู จดั ตง้ั ขน้ึ
พรอ้ มกบั การกอ่ ตง้ั องคก์ ารสนั นบิ าตชาติ (League of Nations) ภายหลงั จากทสี่ งครามโลกครง้ั ท่ี 1
ส้ินสุดลง ซึ่งประเทศไทยก็มีส่วนร่วมในการก่อต้ังองค์การสันนิบาตชาติมาตั้งแต่ต้น องค์การ
แรงงานระหว่างประเทศมีปรัชญาข้อความคิดที่มองแรงงานว่ามีความเกี่ยวข้องกับความเป็น
มนุษย์ โดยมคี �ำกล่าวว่า “Labour is not a Commodity” หรือ “แรงงานมิใชส่ ินคา้ หรอื วัตถุ” ทใ่ี ช้
ในการอธิบายปรัชญาข้อความคิดดังกล่าว หลังจากน้ันองค์การแรงงานระหว่างประเทศก็เป็น
ผู้ริเร่ิมในการก�ำหนดมาตรฐานแรงงานระหว่างประเทศ ซึ่งปัจจุบัน มาตรฐานแรงงานระหว่าง
ประเทศขององคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศมจี �ำนวนกวา่ 190 ฉบบั ประเทศไทยเปน็ ภาคสี มาชกิ
ของอนสุ ญั ญา เกอื บ 20 ฉบบั การทปี่ ระเทศไทยมสี ว่ นรว่ มกบั การกอ่ ตงั้ องคก์ ารแรงงานระหวา่ ง

1  บทสมั ภาษณศ์ าสตราจารยก์ ติ ตคิ ณุ วทิ ติ มนั ตาภรณ์ โดยคณะสมั ภาษณ์ นางสาวภทั รวรรณ ทรงก�ำพล นายมนเุ ชษฐ์
โรจนศริ ิบตุ ร และนายธัชวทุ ธ์ิ พทุ ธสิ มบัติ ผู้พิพากษาศาลชนั้ ตน้ ประจ�ำกองผชู้ ว่ ยผูพ้ ิพากษาศาลอุทธรณค์ ดีช�ำนัญพเิ ศษ

374

ฉบบั พิเศษ ประจ�ำ ปี 2564

ประเทศนบั เปน็ ขอ้ ดที ี่แสดงใหเ้ หน็ วา่ ประเทศไทยอยู่ในกระแสโลกาภิวัตน์มาต้งั แตต่ ้น
ในระยะเรมิ่ แรก การตรวจสอบการด�ำเนนิ การตามอนสุ ญั ญานน้ั จะกระท�ำโดยทปี่ ระชมุ ใหญ่

ซ่ึงจะรวมรัฐภาคีสมาชิกเข้าไว้ด้วยกัน แต่เนื่องจากมาตรฐานขั้นต่�ำทางด้านแรงงานที่ถูก
ก�ำหนดขึน้ โดยอนุสญั ญามจี �ำนวนเพ่ิมมากข้นึ จึงมกี ารก�ำหนดกลไกการตรวจสอบแบบไตรภาคี
(Tripartite) โดยให้ฝ่ายรัฐบาล ฝ่ายนายจ้าง หรือลูกจ้าง เป็นผู้รายงานข้อมูลหรือผลจากการ
บังคับใช้อนุสัญญา ด้วยเหตุท่ีข้อมูลมาจากหลายแหล่งเช่นน้ี จึงมีการจัดตั้งคณะกรรมการ
ผเู้ ชย่ี วชาญการปฏบิ ตั ติ ามอนสุ ญั ญาและขอ้ แนะน�ำ (Committee of Experts on the Application
of Conventions and Recommendations : Committee of Experts) เพ่อื พิจารณาตรวจสอบและ
กล่ันกรองข้อมูลจากรายงานที่ได้รับมาก่อนที่จะมีการจัดท�ำข้อเสนอให้มีการปรับปรุงหรือแก้ไข
ใหเ้ ป็นไปตามมาตรฐานขน้ั ต่ำ� ท่อี นสุ ญั ญาก�ำหนด คณะกรรมการตรวจสอบน้ีจะประกอบดว้ ย
ผ้เู ชีย่ วชาญจากภายนอกทเ่ี ป็นอิสระ ไม่ขึน้ ตรงตอ่ ฝา่ ยใดฝ่ายหนงึ่ ในระบบไตรภาคี

โดยปกติ ในชว่ งปลายปีของทกุ ปีจะมกี ารนดั หมายให้คณะกรรมการมาพบกนั เปน็ เวลา
ประมาณ 3 สัปดาห์ เพื่อพิจารณาตรวจสอบการปฏิบัติตามอนุสัญญาของภาคีสมาชิก ซ่ึงจะ
มีลักษณะเป็นการตรวจสอบแบบปิด แตกต่างจากการควบคุมตรวจสอบของคณะกรรมการ
สทิ ธมิ นษุ ยชนภายใตส้ หประชาชาติ เชน่ คณะกรรมการสทิ ธเิ ดก็ ทจ่ี ะท�ำการตรวจสอบแบบเปดิ
ภายหลงั จากทค่ี ณะกรรมการด�ำเนนิ การตรวจสอบเสรจ็ สนิ้ เปน็ ทเี่ รยี บรอ้ ยแลว้ กจ็ ะมกี ารน�ำเสนอ
ให้แกร่ ัฐสมาชิกใน 2 รปู แบบ รปู แบบแรก คอื การจัดท�ำการรอ้ งขอโดยตรง (Direct Requests)
ซง่ึ เปน็ การเสนอขอ้ มลู ทเ่ี ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษรใหแ้ กร่ ฐั โดยตรงเปน็ ระยะ เพอื่ ใหร้ ฐั นน้ั ปรบั ตวั และ
ปฏบิ ตั ติ ามอนสุ ญั ญาโดยมไิ ดจ้ ดั ท�ำในรปู ของรายงาน และรปู แบบทสี่ อง คอื การจดั ท�ำขอ้ สงั เกต
(Observations) ซึ่งเป็นการเสนอข้อมูลและจัดท�ำข้อเสนออย่างเป็นทางการจากคณะกรรมการ
ตรวจสอบโดยตรงในรูปของเอกสารที่เป็นสาธารณะ (Public Documents) ซึ่งจะถูกตีพิมพ์ใน
รายงานประจ�ำปีของคณะกรรมการตลอดจนเผยแพร่บนเว็บไซต์ด้วย ส�ำหรับประเทศไทยจะมี
กระทรวงแรงงานเป็นผู้รวบรวมรายงานจากฝ่ายไตรภาคีเพ่ือด�ำเนินการส่งให้แก่คณะกรรมการ
ตรวจสอบต่อไป

โดยท่ัวไปแล้ว ในการเข้าเป็นภาคีสมาชิกของอนุสัญญา ประเทศท่ีประสงค์จะเข้าร่วม
สามารถด�ำเนินการได้ 3 วิธี วิธีแรก คือ เข้าเป็นภาคีสมาชิกของอนุสัญญาก่อน แล้วจึงค่อย
แก้ไขปรับปรุงกฎหมายใหเ้ ป็นไปตามอนุสญั ญา วิธที ่สี อง คือ แกไ้ ขปรับปรงุ กฎหมายก่อนท่ีจะ
เขา้ รว่ มเป็นภาคขี องอนุสัญญา และวิธที ี่สาม คือ กรณีท่กี ฎหมายของประเทศน้ัน ๆ สอดคลอ้ ง
พอสมควรกบั เนอื้ ความในอนสุ ญั ญาอยแู่ ลว้ เมอื่ เขา้ เปน็ ภาคขี องอนสุ ญั ญาจงึ คอ่ ยแกไ้ ขปรบั ปรงุ

375

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี �ำ นญั พิเศษ

กฎหมายเท่านน้ั เพอ่ื ให้สอดคลอ้ งกับอนสุ ัญญา ส�ำหรับประเทศไทยอาจใชว้ ธิ ีการท่ียดื หย่นุ ใน
การปรับปรุงกฎหมายให้สอดคล้องกับอนุสัญญาได้ เช่น แม้กฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ
จะเปน็ กฎหมายหลักทป่ี รับใชแ้ กก่ รณี แต่กอ็ าจใชก้ ฎหมายล�ำดบั รอง อาทิ กฎ ประกาศ หรอื
ค�ำส่ังของรัฐ ให้กฎหมายหลักมีความยืดหยุ่นมากข้ึนได้ หรือแม้แต่ท�ำให้กฎหมายหลักมี
ความเข้มงวดมากข้ึนก็สามารถกระท�ำได้เช่นกัน ฉะนั้น ในกรณีที่พระราชบัญญัติซึ่งเป็น
กฎหมายหลกั มเี นอ้ื ความทแี่ คบเกนิ ไป กอ็ าจใชก้ ลไกของกฎหมายล�ำดบั รองเพอ่ื ขยายเนอ้ื ความ
ตามพระราชบัญญัติให้มคี วามยืดหยนุ่ มากข้ึนได้

ค�ำถาม : กรณพี ิจารณาในแงข่ องอ�ำนาจบังคับใหเ้ ปน็ ไปตามมาตรฐานแรงงานระหว่าง
ประเทศ กลไกขององคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศดงั กลา่ วมปี ระสทิ ธผิ ลใหป้ ระเทศสมาชกิ ปฏบิ ตั ิ
ตามอนุสญั ญามากน้อยเพียงใด

ศาสตราจารยก์ ติ ตคิ ณุ วทิ ติ มนั ตาภรณ์ : องคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศมอี นสุ ญั ญา
และพธิ สี ารจ�ำนวนมากเมอื่ เทยี บกบั องคก์ ารระหวา่ งประเทศอน่ื เชน่ ในเรอื่ งเกยี่ วกบั สทิ ธมิ นษุ ยชน
ภายใต้การควบคุมดูแลขององค์การสหประชาชาติมีสนธิสัญญาหลักเพียง 9 ฉบับ เท่าน้ัน
จงึ เปน็ เรอื่ งปกตทิ อ่ี นสุ ญั ญาบางฉบบั ถกู ใหค้ วามส�ำคญั มากกวา่ อนสุ ญั ญาฉบบั อนื่ ๆ ส�ำหรบั ใน
บรบิ ทของอนุสัญญาเก่ียวกบั มาตรฐานแรงงานระหว่างประเทศมอี นุสญั ญาข้นั พ้นื ฐาน 8 ฉบับ
วธิ กี ารตรวจสอบการปฏบิ ตั ติ ามอนสุ ญั ญาขนั้ พนื้ ฐานทงั้ 8 ฉบบั นนั้ รฐั สมาชกิ มหี นา้ ทตี่ อ้ งเสนอ
รายงานการปฏิบตั ติ ามอนุสญั ญาทไี่ ดใ้ ห้สัตยาบนั ไวภ้ ายใน 1 ปี นบั แตเ่ ขา้ เป็นภาคสี มาชิกของ
อนุสัญญา หลังจากน้ันจะมีระยะเวลาที่ยืดหยุ่นส�ำหรับการเสนอรายงานเป็นทุก 3 ปี
ฉะนัน้ ทุก 3 ปี จะมีรายงานเขา้ สู่การพจิ ารณาของคณะกรรมการตรวจสอบ และจะมกี ารจัดท�ำ
ข้อคิดเห็นหรือข้อเสนอในรูปของการร้องขอโดยตรง (Direct Requests) หรือข้อสังเกต
(Observations) แล้วแต่กรณี ตามที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น ส่วนวิธีการตรวจสอบการปฏิบัติ
ตามอนุสัญญาฉบับอื่นนอกเหนือจากอนุสัญญาขั้นพ้ืนฐานเหล่าน้ี จะมีวิธีการตรวจสอบที่
ยืดหยุ่นกว่า คอื ให้รัฐสมาชกิ เสนอรายงานต่อคณะกรรมการตรวจสอบทกุ 6 ปี

คำ� ถาม : อนุสญั ญาฉบับที่ 87 และ 98 ซงึ่ เกย่ี วข้องกบั การรวมกลุม่ และการร่วมเจรจา
ต่อรอง ซึ่งประเทศขนาดใหญ่บางประเทศก็มิได้ให้สัตยาบันหรือเข้าร่วมเป็นภาคีในอนุสัญญา
ดงั กลา่ ว แตข่ ณะเดยี วกนั กลมุ่ ประเทศในทวปี ยโุ รปหลายประเทศไดใ้ หส้ ตั ยาบนั และเขา้ รว่ มเปน็
ภาคขี องอนุสญั ญาท้ังสองฉบับ ในมุมมองของประเทศทพี่ ัฒนาแลว้ ประเทศเหลา่ นัน้ มีวิธีการ
รับมอื กับการรวมกลมุ่ ดงั กลา่ วอยา่ งไรบ้าง

376

ฉบับพเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ : ส�ำหรับอนุสัญญาท่ีเกี่ยวกับการรวมกลุ่ม
และการเจรจาต่อรองทางด้านแรงงานน้ัน ขอกราบเรียนว่า การเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญา
ท้งั สองฉบบั ดังกลา่ วมใิ ช่เรือ่ งงา่ ยส�ำหรับหลายประเทศ ทั้งน้ีมขี ้อพจิ ารณาทงั้ ในทางขอ้ ความคิด
กฎหมาย ตลอดจนนโยบายท่ีตอ้ งค�ำนึงถึงเพอื่ การตัดสนิ ใจอย่างรอบคอบ

ในบรบิ ททางขอ้ ความคดิ นน้ั กระผมมองวา่ การรวมกลมุ่ ทางแรงงานมคี วามเกย่ี วขอ้ งกบั
แนวคดิ ความเปน็ ประชาธปิ ไตย ซง่ึ เปน็ เรอ่ื งแนวคดิ ประชาธปิ ไตยในแนวกวา้ ง กลา่ วคอื ความเปน็
ประชาธิปไตยท่ีเกี่ยวพันกับการมีส่วนร่วมของพลเมืองในบริบทของการรวมกลุ่มเพ่ือเจรจา
ต่อรองในทางแรงงาน แมอ้ นสุ ญั ญาฉบับที่ 87 และ 98 จะเป็นเรื่องการรวมกลุ่มและการเจรจา
ตอ่ รองทางดา้ นแรงงานมใิ ชเ่ รอื่ งของประชาธปิ ไตยโดยตรง แตก่ ม็ คี วามเชอ่ื มโยงอยา่ งแยกไมอ่ อก
ฉะนนั้ การจะท�ำความเขา้ ใจวธิ กี ารรบั มอื ของประเทศใดกจ็ ะตอ้ งท�ำความเขา้ ใจขอ้ ความคดิ ในทาง
ประชาธปิ ไตยทอ่ี ยเู่ บอ้ื งหลงั สงั คมและการเมอื งของประเทศเหลา่ นน้ั ดว้ ย ตวั อยา่ งเชน่ ประเทศ
ก�ำลงั พฒั นาหลายประเทศมไิ ดม้ คี วามเปน็ ประชาธปิ ไตยมากนกั ยอ่ มท�ำใหโ้ อกาสทกี่ ารรวมกลมุ่
และการเจรจาต่อรองทางด้านแรงงานเป็นไปได้ยาก อยา่ งไรก็ตาม มิไดห้ มายความว่าประเทศ
ทเ่ี ปน็ ประชาธปิ ไตยจะสามารถรบั มอื กบั การรวมกลมุ่ และการเจรจาตอ่ รองไดด้ ที ส่ี ดุ เพยี งแตจ่ ะ
ชใ้ี หเ้ หน็ วา่ เหตใุ ดการใหก้ ารรบั รองแกอ่ นสุ ญั ญาทง้ั สองฉบบั จงึ มใิ ชเ่ รอ่ื งงา่ ยส�ำหรบั หลายประเทศ
ส�ำหรบั ประเทศไทยยงั มไิ ดเ้ ขา้ เปน็ ภาคขี องอนสุ ญั ญาทง้ั สองฉบบั แมจ้ ะแสดงออกวา่ ประสงคจ์ ะ
เข้าร่วมเป็นภาคีของอนุสัญญาท้ังสองฉบับในเวทีระดับระหว่างประเทศหลายเวที แต่เม่ือย้อน
กลับไปศึกษาพัฒนาการการรวมกลุ่มทางแรงงานกับทิศทางประเทศไทยแล้ว จะพบว่า ในยุค
สมัยหนึ่ง สังคมไทยมีมุมมองต่อสหภาพแรงงานในเชิงลบ มีความหวาดระแวงในการรวมกลุ่ม
ของสหภาพแรงงาน ประกอบกับพัฒนาการที่ไม่สม่�ำเสมอของประชาธิปไตยของประเทศไทย
ท�ำใหก้ ารรวมกลมุ่ ทางด้านแรงงานในประเทศไทยเกิดข้ึนได้ยาก

เมอื่ พจิ ารณาตอ่ ไปในทางเนอ้ื หาของอนสุ ญั ญาทง้ั สองฉบบั ดงั กลา่ วเทยี บกบั บทบญั ญตั ิ
กฎหมายแรงงานของไทยในปัจจุบัน จะเห็นวา่ ภายใตอ้ นุสัญญาฉบับที่ 87 และ 98 น้ัน สทิ ธิ
ในการรวมกล่มุ เป็นสิทธิของแรงงานทุกคน โดยมิต้องค�ำนงึ ถึงสญั ชาติ อาจกลา่ วได้ว่า หลกั เรือ่ ง
การขจัดการเลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) ได้แทรกซึมอยู่ภายใต้สิทธิในการรวมกลุ่มทาง
แรงงานดว้ ย ฉะน้ัน หากมีแรงงานตา่ งดา้ วเขา้ ไปท�ำงานในประเทศใด แรงงานตา่ งดา้ วน้ันย่อม
มีสิทธิที่จะรวมกลุ่มและจัดตั้งสหภาพแรงงานในประเทศนั้นด้วย ซึ่งประเด็นน้ียังคงเป็นปัญหา
ส�ำคัญของประเทศไทย เน่ืองจากบทบัญญัติในพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518
ยงั คงมงุ่ เนน้ ไปทกี่ ารใหค้ วามคมุ้ ครองแกค่ นสญั ชาตไิ ทยเปน็ หลกั แรงงานตา่ งดา้ วยงั ไมส่ ามารถ
จัดต้งั สหภาพแรงงานในประเทศไทยได้

377

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดชี �ำ นัญพเิ ศษ

นอกจากน้นั ประเทศไทยยังคงเผชิญกับปัญหาส�ำคัญ คือ เร่อื งสิทธใิ นการนดั หยดุ งาน
(Strike) เน่อื งจากในการปรับใชอ้ นุสัญญาฉบบั ท่ี 87 คณะกรรมการผู้เชย่ี วชาญการปฏบิ ตั ิตาม
อนสุ ญั ญาและข้อแนะน�ำ (Committee of Experts on the Application of Conventions and
Recommendations) ท่ีกระผมเป็นสมาชิกระบุชัดเจนมาโดยตลอดว่าอนุสัญญาฉบับดังกล่าว
เปดิ โอกาสใหม้ กี ารนัดหยดุ งาน (Strike) ได้ แม้ค�ำวา่ “Strike” จะมิได้ถกู บัญญตั ไิ วโ้ ดยตรงภายใน
อนสุ ญั ญากต็ าม แตส่ ทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ สทิ ธใิ นการเรยี กรอ้ งประการหนงึ่ ทแี่ รงงานมคี วามชอบธรรม
ท่ีจะยกขึ้นกล่าวอ้างได้ เพียงแต่สิทธิดังกล่าวอาจจะมีข้อยกเว้นส�ำหรับกิจการบางประเภท
โดยเฉพาะในระบบการบรกิ ารทม่ี คี วามส�ำคญั (Essential Service System) เชน่ ลกู จา้ งในกจิ การ
โรงพยาบาลไม่อาจนดั รวมตัวกันเพอื่ หยดุ งานได้ เปน็ ต้น

ส�ำหรับประเทศไทย สิทธิในการนัดหยุดงานเกี่ยวพันกับสิทธิของลูกจ้างในกิจการ
ท่ีเป็นรัฐวิสาหกิจ ในยุคสมัยหน่ึงแรงงานรัฐวิสาหกิจไม่ได้รับอนุญาตให้รวมกลุ่มเพ่ือจัดตั้ง
สหภาพแรงงานและนดั หยดุ งานเพอื่ เรยี กรอ้ งสทิ ธทิ างดา้ นแรงงาน แมใ้ นปจั จบุ นั พระราชบญั ญตั ิ
แรงงานรัฐวสิ าหกจิ สัมพันธ์ พ.ศ. 2543 จะบัญญตั ใิ ห้ลูกจ้างรัฐวิสาหกิจมสี ทิ ธริ วมกลมุ่ กันจัดต้งั
เป็นสหภาพแรงงานได้แล้วก็ตาม แต่ก็ยังคงมีข้อขัดข้องอยู่ เน่ืองจากกฎหมายฉบับดังกล่าว
ยงั มไิ ดใ้ หส้ ทิ ธแิ กแ่ รงงานรฐั วสิ าหกจิ ทจ่ี ะนดั หยดุ งานเพอื่ เรยี กรอ้ งสทิ ธทิ างดา้ นแรงงานแตอ่ ยา่ งใด
ซ่ึงในอนาคตจะตอ้ งมกี ารเปดิ ชอ่ งในเร่อื งนีใ้ ห้กว้างขน้ึ ด้วยเช่นกนั

ไมเ่ พยี งแตข่ อ้ ขดั ขอ้ งเรอื่ งสทิ ธใิ นการนดั หยดุ งานของแรงงานรฐั วสิ าหกจิ เทา่ นน้ั ในความ
เปน็ จรงิ การนัดหยุดงานในกรณีของลกู จ้างท่วั ไปก็มคี วามยากล�ำบากอยู่เชน่ กัน ทง้ั นี้ เนอื่ งจาก
รัฐมองว่าการนัดหยุดงานอาจกระทบต่อกฎหมายเกี่ยวกับความม่ันคงของรัฐ และกลุ่มธุรกิจ
บางกลมุ่ กไ็ มส่ ะดวกใจทแ่ี รงงานจะใชว้ ธิ นี ดั หยดุ งานเปน็ เงอ่ื นไขในการตอ่ รอง วธิ หี นง่ึ ทฝี่ า่ ยธรุ กจิ
ใชร้ บั มอื กบั การทลี่ กู จา้ งนดั หยดุ งาน คอื การปดิ สถานประกอบการเพอื่ เลย่ี งการเจรจาตอ่ รองกบั
ฝ่ายลูกจ้าง จากน้ันจึงเปิดหน่วยธุรกิจขึ้นใหม่ในภายหลัง ปัจจัยในทางการเมืองและเศรษฐกิจ
ดังที่ได้กล่าวไปล้วนกระทบต่อสิทธิเสรีภาพในการแสดงออกและการรวมกลุ่มของลูกจ้างท้ังสิ้น
แม้ตามแนวคดิ ในทางปรชั ญาเดิม หากเปดิ โอกาสใหล้ ูกจา้ งมีสว่ นรว่ มและมกี ารสรา้ งมาตรฐาน
ท่ีดีจากการมีส่วนร่วม ผลที่ตามมาทั้งหมดก็น่าจะดีตามไปด้วย ลูกจ้างเองก็น่าจะสบายใจ
เนือ่ งจากมกี รอบทจ่ี ะใชใ้ นการเจรจาต่อรองซึ่งกันและกนั เปน็ พ้นื ฐาน

ค�ำถาม : ส�ำหรบั ประเทศที่มปี ัญหาดา้ นแรงงานต่างดา้ วหรอื ผอู้ พยพจ�ำนวนมาก การที่
ประเทศเหลา่ นจี้ ะเขา้ เปน็ ภาคขี องอนสุ ญั ญาทงั้ สองฉบบั ดงั กลา่ วยอ่ มมคี วามออ่ นไหวเปน็ อยา่ งมาก
ประเทศทพี่ ฒั นาแลว้ มวี ธิ กี ารในการรบั มอื หรอื สรา้ งความสมดลุ ระหวา่ งสทิ ธทิ างดา้ นแรงงานกบั
ความมนั่ คงของประเทศอยา่ งไร

378

ฉบับพิเศษ ประจ�ำ ปี 2564

ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ : ความมั่นคงของประเทศเป็นข้อพิจารณา
ประการส�ำคัญเสมอในกรอบของอนุสัญญาหรือสนธิสัญญาท่ัวไปที่เก่ียวกับสิทธิมนุษยชน แต่
อย่างไรก็ตาม ต้องมีการก�ำหนดกรอบความคิดที่ชัดเจนของความมั่นคง มิใช่ว่ารัฐจะยกอ้าง
ความมนั่ คงอยา่ งไรกไ็ ดต้ ามอ�ำเภอใจ ค�ำถามนสี้ ามารถตอบไดโ้ ดยใชท้ ง้ั กฎหมายระหวา่ งประเทศ
ทั่วไป กฎหมายระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน รวมถึงกฎหมายระหวา่ งประเทศทางดา้ น
แรงงานประกอบกัน ซ่ึงเห็นได้วา่ นอกจากทางด้านแรงงานแลว้ ยังมกี ฎหมายระหวา่ งประเทศ
อีก 2 ฉบับ เข้ามาเกี่ยวข้องกับเร่ืองดังกล่าวด้วย คือ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทาง
พลเมอื งและการเมอื ง (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) และกตกิ า
ระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสิทธมิ นษุ ยชน เศรษฐกจิ สังคม และวฒั นธรรม (International Covenant
on Economic, Social and Cultural Rights : ICESCR) แมค้ วามมนั่ คงของรฐั จะไดร้ บั การยอมรบั
ให้เป็นข้อยกเว้นประการหนึ่งในทางระหว่างประเทศ แต่การจะกล่าวอ้างความมั่นคงในฐานะ
ขอ้ ยกเวน้ เพือ่ การจ�ำกดั สทิ ธิจะตอ้ งมีความสมเหตสุ มผลดว้ ย

คณะกรรมการของสหประชาชาตใิ นเรอ่ื งสทิ ธมิ นษุ ยชนมแี นวการตคี วามวา่ ขอ้ กลา่ วอา้ ง
เรอื่ งความมนั่ คงของรฐั (National Security) รวมตลอดถงึ ข้อกลา่ วอา้ งอน่ื ๆ เช่น ความม่นั คง
ทางสขุ ภาพ (Public Health) ความสงบเรยี บรอ้ ยของประชาชน (Public Order) หรอื ศลี ธรรมอนั ดี
(Public Morals) ทร่ี ฐั อาจยกขน้ึ อา้ งเพอื่ จ�ำกดั สทิ ธมิ ใิ ชข่ อ้ ยกเวน้ เดด็ ขาด หากแตเ่ ปน็ ขอ้ ยกเวน้ ทมี่ ี
ข้อจ�ำกดั ในกรณที ่รี ัฐจะอา้ งข้อยกเวน้ รฐั มหี น้าท่ีตอ้ งพิสจู น์อยา่ งนอ้ ย 3 ประการ ประการแรก
รฐั ตอ้ งพสิ จู นว์ า่ มฐี านทางกฎหมายอยเู่ บอื้ งหลงั ขอ้ ยกเวน้ ทร่ี ฐั ยกขนึ้ อา้ ง (Legality) หลกั ในเรอื่ งนี้
จะเขา้ มาควบคมุ มใิ หร้ ฐั ยกขอ้ ยกเวน้ เหลา่ นนั้ ขนึ้ อา้ งตามอ�ำเภอใจ ซงึ่ คณะกรรมการผเู้ ชยี่ วชาญ
ก็ไดน้ �ำแนวการตีความนมี้ าปรับใช้ด้วย อยา่ งไรก็ตาม ค�ำถามทีอ่ าจเกิดข้นึ ตามมา คือ หากฐาน
ทางกฎหมายเช่นว่าน้ันอยู่ในรูปของประกาศหรือค�ำส่ังของคณะรัฐประหารจะถือว่าสอดคล้อง
กับหลักดังกล่าวหรือไม่ ท้ังน้ีเนื่องจากสาระส�ำคัญของหลัก Legality คือจะต้องเป็นฐานทาง
กฎหมายที่โปร่งใสและผ่านการกลั่นกรองโดยรัฐ เช่น พระราชบัญญัติ เป็นต้น มิใช่ในรูปของ
ค�ำสงั่ ตามอ�ำเภอใจของฝ่ายใดฝา่ ยหน่งึ ประการทส่ี อง รฐั จะตอ้ งพสิ ูจน์ว่าขอ้ ยกเว้นทย่ี กขนึ้ อา้ ง
นนั้ เป็นไปตามหลักความจ�ำเป็น (Necessity) กลา่ วคอื รฐั จะกล่าวอา้ งความจ�ำเป็นได้ก็ต่อเม่อื
มีเหตุจ�ำเป็นหรือภยันตรายอย่างแท้จริงเกิดขึ้น ยกตัวอย่างเช่น ประเทศพม่าซ่ึงเพ่ิงจะเกิด
การรฐั ประหารนนั้ ไมอ่ าจรบั ฟงั ไดใ้ นระดบั สากลวา่ เกดิ ขน้ึ เนอ่ื งจากความจ�ำเปน็ เนอื่ งจากประเทศ
พมา่ เพง่ิ ผา่ นการเลอื กตงั้ ทมี่ คี วามโปรง่ ใสในระดบั หนงึ่ ในสายตาของคนทว่ั โลก และประการทส่ี าม
หลักความได้สัดส่วน (Proportionality) ตัวอย่างเช่น การที่ประชาชนจ�ำนวนห้าถึงสิบคน
รวมกลุ่มกันบริเวณข้างถนน แม้จะส่งผลกระทบต่อการจราจรเล็กน้อย แต่ก็สอดคล้องกับหลัก

379

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี �ำ นญั พิเศษ

ความไดส้ ดั สว่ น หรอื หากประชาชนหนงึ่ พนั คนมาปดิ ถนนโดยไมย่ อมใหร้ ถสญั จรผา่ นไดเ้ ลย แม้
จะสง่ ผลกระทบตอ่ การจราจรเปน็ อยา่ งมาก แตร่ ฐั จะตอ้ งใชว้ ธิ กี ารหรอื มาตรการทสี่ มเหตสุ มผล
และไดส้ ดั สว่ นกบั คนหนงึ่ พนั คนบนทอ้ งถนนนน้ั ดว้ ย เชน่ ขอใหก้ ลมุ่ ผชู้ มุ นมุ นน้ั อยบู่ นทางเทา้ เพอ่ื
มิใหก้ ีดขวางการจราจร เปน็ ตน้ ในทางกลับกัน ถา้ รฐั ใช้มาตรการยงิ ปนื เขา้ ใสผ่ ู้ชมุ นมุ ทันทหี รอื
แมแ้ ตจ่ ะใชป้ นื ฉดี นำ�้ แรงดนั สงู ผสมสารเคมฉี ดี เขา้ ใสผ่ ชู้ มุ นมุ ทนั ทโี ดยไมเ่ จรจาตอ่ รองกอ่ น กย็ อ่ ม
ไมอ่ าจถอื ไดว้ า่ วธิ กี ารเชน่ วา่ นไี้ ดส้ ดั สว่ นกบั การทผี่ ชู้ มุ นมุ ปดิ ถนน เนอื่ งจากการจะใชม้ าตรการใด
ย่อมมีล�ำดับการบริหารจัดการตามความเหมาะสมก�ำกับอยู่ ข้อพิสูจน์ท้ังสามประการนี้อยู่
บนพื้นฐานของหลักความเป็นสากล (Universality of Standard) และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ
(Non-discrimination) ทท่ี ุกคนต้องไดร้ ับการปฏิบตั ิอยา่ งเทา่ เทยี มกนั ในหลายกรณี ไม่วา่ จะใน
ประเทศเผด็จการ ประเทศกึ่งเผด็จการ หรือแม้แต่ประเทศท่ีแสวงหาประชาธิปไตย มีการยก
ขอ้ อา้ งเรอ่ื งความมนั่ คงของรฐั ขน้ึ อา้ งเปน็ จ�ำนวนมาก เสมอื นกบั ขอ้ ยกเวน้ นนั้ เปน็ ขอ้ ยกเวน้ โดย
เดด็ ขาดและปราศจากขอ้ จ�ำกัด ทงั้ ทแ่ี ท้จริงแลว้ ในทางระหว่างประเทศถอื ว่าขอ้ ยกเว้นดังกล่าว
เปน็ แตเ่ พยี งขอ้ ยกเวน้ ทมี่ ขี อ้ จ�ำกดั เทา่ นน้ั ซงึ่ หลกั เกณฑแ์ ละขอ้ พจิ ารณาเหลา่ นล้ี ว้ นปรบั ใชไ้ ดก้ บั
ทุกสถานการณ์ รวมถงึ บริบทของกฎหมายแรงงานด้วย

ค�ำถาม : วิธกี ารในการบงั คับ (Sanctions) ตามมาตรฐานขององคก์ ารแรงงานระหวา่ ง
ประเทศ ซ่งึ จะมกี ารตงั้ คณะกรรมการสอบสวน (Commission of Inquiry) ดงั เช่นทเี่ คยเกิดข้นึ กบั
กรณีของประเทศพม่า จึงอยากให้ท่านอาจารย์ถ่ายทอดว่ามาตรการดังกล่าวเป็นอย่างไร และ
มปี ระสิทธิผลมากน้อยเพยี งใดในการบงั คบั ใช้

ศาสตราจารยก์ ติ ตคิ ณุ วทิ ติ มนั ตาภรณ์ : เกยี่ วกบั เรอื่ งมาตรการบบี บงั คบั (Sanctions)
เช่น การตัดสิทธิบางอย่าง หรือในกรณีท่ีร้ายแรงอาจใช้วิธีการส่งทหารเข้าไป อย่างไรก็ตาม
โดยส่วนใหญ่มักจะกระท�ำโดยการปฏิเสธไม่ให้ความช่วยเหลือ (Aid Sanctions) เท่าท่ีผ่านมา
ไม่บ่อยครั้งนักที่การบีบบังคับจะมาจากองค์การในระดับพหุภาคี (Multilateral) เช่น องค์การ
สหประชาชาติ (UN) หรือองค์การแรงงานระหว่างประเทศ (ILO) ซ่ึงเป็นส่วนหนึ่งขององค์การ
สหประชาชาติ โดยทั่วไปแล้วการบีบบงั คบั มักจะเกิดขนึ้ โดยประเทศใดประเทศหนงึ่ (Unilateral)
หรือโดยภมู ิภาค (Regional) ฉะนั้น อาจจะต้องย้อนถามกลับไปว่า การบบี บังคบั ท่ีวา่ น้ัน คือการ
บีบบังคับจากฝ่ายใด นอกจากนี้หากพูดถึงการบีบบังคับในบริบทขององค์การแรงงานระหว่าง
ประเทศ อาจกล่าวได้ว่าโอกาสที่จะมีการบีบบังคับจากองค์การแรงงานระหว่างประเทศน้ันมี
น้อยมาก กรณีที่ใกล้เคียงจะเป็นกรณีแรกคือประเทศพม่า ซ่ึงเป็นสมาชิกขององค์การแรงงาน
ระหวา่ งประเทศเปน็ เวลานานแล้ว นอกจากนป้ี ระเทศพม่ายังเป็นภาคขี องอนสุ ัญญาฉบับท่ี 29
และฉบับอื่น ๆ อกี หลายฉบบั

380

ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564

ในช่วงปี 1997 ซึ่งขณะน้ันประเทศพมา่ ถูกปกครองโดยรฐั บาลทหาร (State Law and
Order Restoration Council : SPDC) ประเทศพม่าถูกกล่าวหาว่ามีการใช้แรงงานเกณฑ์ แม้
ประเทศพม่าจะกล่าวอ้างว่ามีความจ�ำเป็นต้องใช้แรงงานเกณฑ์เพื่อพัฒนาประเทศ แต่ข้ออ้าง
ดังกลา่ วฟังไมข่ ึ้น เนอ่ื งจากแรงงานเกณฑย์ ่อมไมอ่ าจจะท�ำให้ประเทศพัฒนาขึ้นได้ ท้ังแรงงาน
เกณฑจ์ ะถกู ใชไ้ ดเ้ ฉพาะในกรณที มี่ เี หตฉุ กุ เฉนิ ซงึ่ เปน็ เพยี งขอ้ ยกเวน้ เทา่ นนั้ เมอื่ องคก์ ารแรงงาน
ระหว่างประเทศเข้าไปตรวจสอบและพบว่ามีการใช้แรงงานเกณฑ์ในประเทศพม่าจริง เรื่องน้ี
จึงถูกสอบสวนตามล�ำดับชั้นตามกลไกการตรวจสอบขององค์การแรงงานระหว่างประเทศ
วธิ ที อ่ี งคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศเรยี กรอ้ งความรบั ผดิ ชอบจากรฐั บาลทหารพมา่ คอื การน�ำ
เรื่องดังกล่าวไปเป็นหัวข้อในการอภิปรายในที่ประชุมใหญ่ จนมีการตั้งคณะกรรมการสอบสวน
ข้อเท็จจริง (Commission of Inquiry) ขึ้นเป็นครั้งแรกเพ่ือตรวจสอบข้อเท็จจริงโดยละเอียด
การตรวจสอบของคณะกรรมการดงั กลา่ วอาจน�ำไปสผู่ ลลพั ธค์ อื การบบี บงั คบั โดยการตดั สทิ ธิ เชน่
ตดั สทิ ธใิ นทางการคา้ หรอื ไมใ่ หค้ วามชว่ ยเหลอื ได้ ประเทศพมา่ ในขณะนน้ั ไมย่ อมใหค้ ณะกรรมการ
สอบสวนขอ้ เทจ็ จรงิ เดนิ ทางเขา้ ประเทศ แตเ่ นอื่ งจากคณะกรรมการสอบสวนขอ้ เทจ็ จรงิ สามารถ
ท�ำงานโดยการเกบ็ รวบรวมขอ้ มูลจากหลากหลายแหลง่ เช่น จากเหยื่อหรอื จากสหภาพแรงงาน
โดยไม่จ�ำต้องเดินทางเข้าประเทศพม่า ท�ำให้คณะกรรมการสอบสวนข้อเท็จจริงสามารถแสดง
ข้อมูลและบ่งชี้ว่ามีการละเมิดอย่างร้ายแรงต่ออนุสัญญาฉบับท่ี 29 ว่าด้วยการเกณฑ์แรงงาน
หรอื แรงงานบงั คบั ทป่ี ระเทศพมา่ เปน็ ภาคจี รงิ โดยคณะกรรมการสอบสวนขอ้ เทจ็ จรงิ มขี อ้ เสนอ
ใหป้ ระเทศพมา่ ในขณะนน้ั ปรบั ปรงุ จนน�ำไปสกู่ ารเจรจาและบบี บงั คบั ในหลายครงั้ และเกอื บทจี่ ะ
ใชว้ ธิ กี ารตดั สทิ ธแิ ละไมใ่ หค้ วามชว่ ยเหลอื แกป่ ระเทศพมา่ แลว้ กระทงั่ ในทสี่ ดุ ประเทศพมา่ กย็ อม
ตกลงที่จะปรับตัวในบางประการ ได้แก่ ประการแรก การจัดให้มีเจ้าหน้าผู้ประสานงาน
(ILO Liaison Officer) เพอ่ื ควบคมุ ดแู ลใหด้ ขี นึ้ ประการทสี่ อง ปฏริ ปู กฎหมายของประเทศทแ่ี ตเ่ ดมิ
กฎหมาย The Village and Town Act (1907) เปิดช่องให้มีแรงงานเกณฑไ์ ด้ และร่วมมอื ในการ
จดั ท�ำขอ้ ตกลงพิเศษ (Supplementary Agreements) เช่น การสรา้ งกลไกเฉพาะในการรับค�ำรอ้ ง
(Complaints) เรอื่ งแรงงานเกณฑแ์ ละลงโทษผถู้ กู กลา่ วหาวา่ กระท�ำละเมดิ ในการใชแ้ รงงานเกณฑ์
ซง่ึ กลไกนไี้ ดร้ บั การจัดตงั้ ขึน้ แลว้ ในหลายพืน้ ที่ ส่งผลใหป้ ระเทศพมา่ ได้รับผลการประเมนิ ท่ดี ขี ึ้น
อย่างไรก็ตาม ในชว่ งปี 2016 ถึง 2017 ประเทศพม่าตอ้ งเผชญิ ปญั หาใหญ่คร้งั ใหม่ คือ กรณี
ชาวโรฮิงญา ท�ำให้ประเทศพม่ากลับมาอยู่ในสภาวะที่เลวร้ายไม่น้อยไปกว่าเดิมในสายตา
นานาชาติ และท�ำให้องค์การสหประชาชาติต้องน�ำเรื่องเข้าอภิปรายและถกเถียงในเวทีระดับ
นานาชาตขิ องสหประชาชาตใิ นหลายเวที ไมใ่ ชแ่ ตเ่ พยี งเวทขี ององคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศ
เท่านั้น แต่ยังรวมถึงเวทีท่ีเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนโดยท่ัวไปด้วย ด้วยเหตุน้ีเอง คณะมนตรี

381

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชำ�นญั พิเศษ

สิทธิมนุษยชน (Human Rights Council) จึงตงั้ คณะกรรมการแสวงหาขอ้ เท็จจริง (Fact-Finding
Commission) ซ่ึงท�ำหนา้ ที่คลา้ ยกบั คณะกรรมการสอบสวนขอ้ เท็จจริง (Commission of Inquiry)
ขององคก์ ารแรงงานระหวา่ งประเทศ แตจ่ ะเปน็ กลไกทตี่ รวจสอบดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยตรง และ
ไดจ้ ดั ท�ำรายงานขนึ้ มาฉบับหนงึ่ ระบขุ อ้ กล่าวหาต่อประเทศพมา่ โดยรายงานฉบบั ดงั กล่าวยังมี
การกล่าวถึงเร่ืองแรงงานเกณฑ์ (Forced Labour) ด้วย หลังจากท่ีรายงานฉบับนี้ถูกเผยแพร่
ออกไป จึงมีการน�ำเข้าสู่เวทีในระดับสหประชาชาติอย่างกว้างขวาง จนกระทั่งล่าสุด แม้จะยัง
ไม่มีมติที่มีสภาพบังคับจากคณะมนตรีความม่ันคงแห่งสหประชาชาติ แต่ก็มีวิธีการบีบบังคับ
ประเทศพม่าโดยการจดั ตั้งกลไกในการเก็บข้อมูลโดยเฉพาะเจาะจง (Investigative Mechanism)
เพอ่ื ที่จะด�ำเนินคดแี ก่ผู้ทจ่ี ะตอ้ งรับผิดโดยตรงในอนาคต

ผลของการปฏิบัติต่อชาวโรฮิงญาของประเทศพม่ายังคงน�ำไปสู่ความรับผิดชอบใน
ทางระหว่างประเทศอกี 2 ประการ ประการแรก ประเทศพม่าเปน็ ภาคขี องอนสุ ัญญาว่าด้วย
การป้องกันและลงโทษอาชญากรรมจากการฆา่ ล้างเผ่าพันธ์ุ (Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide, 1948) ซงึ่ เปดิ โอกาสใหร้ ัฐภาคฟี อ้ งร้องรัฐภาคี
ด้วยกนั เองวา่ รัฐภาคหี น่ึงละเมิดพันธกรณีตามอนสุ ัญญาดังกล่าวอย่างรา้ ยแรงได้ อนั จะก่อให้
เกิดความรับผิดของรัฐ (State Responsibility) ด้วยเหตุนี้ ประเทศแกมเบีย ซ่งึ เป็นหนง่ึ ในรฐั ภาคี
ของอนุสัญญาดังกล่าวจึงฟ้องประเทศพม่าต่อศาลโลก คดีน้ียังอยู่ในระหว่างการพิจารณาของ
ศาลโลก และประการทส่ี อง สบื เน่ืองจากทม่ี กี ารหล่ังไหลของผอู้ พยพชาวโรฮิงญาจากรฐั ยะไข่
ของประเทศพม่าไปยงั ประเทศขา้ งเคยี งหลายประเทศ ซ่ึงบางประเทศเปน็ รฐั ภาคขี องธรรมนูญ
กรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหวา่ งประเทศ (Rome Statute of the International Criminal Court)
จงึ มปี ระเดน็ ขน้ึ สกู่ ารพจิ ารณาของศาลอาญาระหวา่ งประเทศ (International Criminal Court: ICC)
ซงึ่ เปน็ ศาลทม่ี อี �ำนาจพจิ ารณาวนิ จิ ฉยั คดเี กยี่ วกบั ความรบั ผดิ ทางอาญาของปจั เจกชน (Individual
Criminal Responsibility) ว่าผู้น�ำของประเทศพม่ากระท�ำความผิดทางอาญาฐานเนรเทศหรือ
ขบั ไล่ (Deportation) ซง่ึ เปน็ ความผดิ ทางอาญาประการหนง่ึ ทอ่ี ยใู่ นอ�ำนาจการพจิ ารณาศาลอาญา
ระหว่างประเทศ ซงึ่ แม้ประเทศพม่าจะไมไ่ ด้เป็นรฐั ภาคีของธรรมนูญกรงุ โรมดงั กลา่ วกต็ าม แต่
เมอื่ ความผดิ ฐานเนรเทศหรือขบั ไลบ่ ุคคลออกจากประเทศ (Deportation) นัน้ เป็นอาชญากรรม
ข้ามประเทศ (Cross-Broader Crime) มิใช่ Stagnant Crime การท่ีมีประเทศอ่ืนซึ่งได้รับ
ผลกระทบจากการที่ชาวโรฮิงญาลี้ภัยเข้ามาในประเทศ และเป็นภาคีของธรรมนูญกรุงโรม
ดงั กลา่ วดว้ ย จงึ มจี ดุ เกาะเกยี่ วเพยี งพอทศี่ าลอาญาระหวา่ งประเทศจะรบั คดดี งั กลา่ วไวพ้ จิ ารณา
วินิจฉัยชขี้ าดต่อไปได้

382

ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564

ค�ำถาม : ในช่วงท่ีเราอยู่ในยุคของสงครามการค้าระหว่างประเทศสหรัฐอเมริกากับ
ประเทศจีนและเกิดเป็นลทั ธกิ ีดกนั ทางการคา้ มกี ารใช้ขอ้ อ้างต่าง ๆ ในการกดี กันทางการค้า
โดยเฉพาะขอ้ อ้างทางดา้ นแรงงาน ท่านอาจารยม์ มี ุมมองและความเห็นในเรือ่ งนอ้ี ย่างไร และ
องค์การแรงงานระหว่างประเทศมีข้อคิดเห็นในเรือ่ งนอี้ ยา่ งไรบา้ ง

ศาสตราจารย์กติ ตคิ ณุ วิทิต มันตาภรณ์ : แท้จริงแล้ว ค�ำตอบไมไ่ ด้ขนึ้ อยูก่ บั องคก์ าร
แรงงานระหวา่ งประเทศ แตข่ ึ้นอยู่กับหลาย ๆ องค์กรของสหประชาชาติ ซึ่งการจะตอบค�ำถาม
นไ้ี ด้ กจ็ ะตอ้ งพจิ ารณาตอ่ ไปอกี วา่ เปน็ เรอื่ งในระดบั พหภุ าคี (Multilateral) ทวภิ าคี (Bilateral) หรอื
เปน็ รัฐใดรัฐหนึ่งเทา่ นั้น (Unilateral) ส�ำหรบั เร่อื งสงครามการคา้ (Trade War) ระหว่างประเทศ
สหรฐั อเมรกิ ากบั ประเทศจนี โดยทวั่ ไปแลว้ เปน็ เรอ่ื งในระดบั ทวภิ าคี แตห่ ากจะกลา่ วถงึ ผลกระทบ
ในแงม่ มุ ของพหภุ าคี (Multilateral) หรอื ผลกระทบทางดา้ นแรงงาน อาจถกู ใชเ้ ปน็ ขอ้ อา้ งประการ
หนงึ่ ในการกดี กนั ทางการคา้ เชน่ การตดั สทิ ธทิ างการคา้ นน้ั ในปจั จบุ นั องคก์ ารแรงงานระหวา่ ง
ประเทศกม็ มี าตรฐานในการจดั การและรบั มอื กบั เรอ่ื งดงั กลา่ ว นอกจากนย้ี งั มอี งคก์ ารการคา้ โลก
ท่มี ที งั้ หลักเกณฑ์และวิธีการในการรบั มอื กับเรอ่ื งดังกลา่ วด้วยเช่นกัน

ในยุคหน่ึง เกิดประเด็นปัญหาขึ้นว่า หากมีประเด็นเร่ืองแรงงานเด็กเกิดขึ้น จะน�ำไปสู่
การบบี บงั คบั ทางการคา้ (Trade Sanction) ไดห้ รอื ไม่ ทงั้ สององคก์ ารมกี ารแลกเปลย่ี นขอ้ คดิ เหน็
กันว่า หากเกี่ยวข้องกับเร่ืองการพัฒนาแรงงานก็น่าจะอยู่ในความรับผิดชอบดูแลขององค์การ
แรงงานระหวา่ งประเทศ แตห่ ากเปน็ เรอื่ งทางการคา้ ซงึ่ มไิ ดเ้ กยี่ วขอ้ งกบั องคก์ ารแรงงานระหวา่ ง
ประเทศโดยตรงก็ให้อยู่ในความรับผิดชอบขององค์การการค้าโลก ดังนั้น หากจะใช้กลไก
การบีบบังคับทางด้านแรงงานในบริบทของสงครามการค้า การใช้กลไกขององค์การแรงงาน
ระหวา่ งประเทศนา่ จะเปน็ วธิ กี ารทเี่ หมาะสมกวา่ อยา่ งไรกต็ าม WTO ซง่ึ อยภู่ ายใตค้ วามตกลงทว่ั ไป
ว่าด้วยภาษีศุลกากรและการค้า (The General Agreement on Tariffs and Trade : GATT)
ท่ีถูกขยายความมาจากความตกลงมารร์ าเกซ (Marrakesh Agreement Establishing The World
Trade Organization) ก็ยึดหลักการเปิดเสรีทางการค้า (Trade Liberalization) ซึ่งกรอบของ
การเปดิ เสรที างการคา้ ภายใตค้ วามตกลง GATT นน้ั มมี าตรา 20 ซง่ึ ก�ำหนดใหร้ ฐั สามารถจ�ำกดั หรอื
ตดั สทิ ธใิ นการคา้ ขายบางอยา่ งไดห้ ากมพี ฤตกิ ารณพ์ เิ ศษ เชน่ มคี วามจ�ำเปน็ ตอ้ งปกปอ้ งคมุ้ ครอง
ชีวิตหรอื สขุ ภาพของคน สตั ว์ หรอื พืช (Human, Animal or Plant Life or Health) การอนุรกั ษ์
ทรพั ยากรธรรมชาติ (The Conservation of Exhaustible Natural Resources) หรือการใชแ้ รงงาน
ในคุก (Prison Labour) เพอื่ ใหเ้ กดิ การแขง่ ขันท่เี ปน็ ธรรม ซึง่ การจ�ำกัดสทิ ธิเชน่ วา่ นีก้ ็ใกล้เคยี งจะ
เปน็ มาตรการบบี บงั คบั ทางการคา้ ประการหนงึ่ เชน่ กนั เนอื่ งดว้ ยมาตรา 20 ของความตกลงทว่ั ไป

383

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีช�ำ นัญพิเศษ

วา่ ดว้ ยภาษศี ุลกากรและการคา้ (GATT) น้เี ปน็ ขอ้ ยกเว้นทว่ั ไป (General Exceptions) การปรับใช้
จงึ ตอ้ งกระท�ำดว้ ยความระมัดระวัง ตัวอย่างกรณที มี่ ีการปรบั ใชม้ าตรา 20 ดังกล่าวในปัจจบุ ัน
กม็ ไิ ดใ้ ชใ้ นกรณที เี่ กย่ี วขอ้ งกบั เรอื่ งแรงงาน แตม่ กั จะถกู ใชใ้ นการกลา่ วอา้ งเพอ่ื คมุ้ ครองสงิ่ แวดลอ้ ม
เสยี เปน็ สว่ นใหญ่ เชน่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าพยายามทจี่ ะลดมาตรการดา้ นการประมงบางอยา่ ง
เพอ่ื มใิ หก้ ระทบตอ่ สง่ิ แวดลอ้ ม อยา่ งไรกต็ าม แมเ้ หตผุ ลทางดา้ นแรงงานจะไมถ่ กู ยกขนึ้ อา้ งเพอ่ื
จ�ำกดั หรอื ตดั สทิ ธทิ างการคา้ มากนกั แตต่ อ้ งไมล่ มื วา่ มาตรการทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การใชแ้ รงงานในคกุ
(Measures relating to the Products of Prison Labour) เปน็ เหตผุ ลทางดา้ นแรงงานประการหนงึ่
ทีร่ ฐั สามารถยกขึ้นเพือ่ ปรบั ใชม้ าตรา 20 นีไ้ ด้ จึงเป็นข้อที่ควรค�ำนงึ ด้วยเช่นกนั

ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ : นอกจากนี้ ส่ิงท่ีกระผมอยากจะฝากถึง
ศาลยตุ ธิ รรมของไทย ถงึ หนง่ึ ในประเดน็ ทเ่ี วทใี นระดบั สากลใหค้ วามสนใจเปน็ อยา่ งมาก คอื การที่
ศาลจากทวั่ โลกอา้ งองิ มาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศในการชข้ี าดตดั สนิ คดี ไมว่ า่ จะในประเทศ
ทใ่ี ชร้ ะบบเอกนยิ ม (Monism) ทกี่ ฎหมายระหวา่ งประเทศเปน็ สว่ นหนง่ึ ของกฎหมายภายในประเทศ
และประเทศในระบบทวินิยม (Dualism) ที่ไม่ถูกผูกมัดโดยกฎหมายระหว่างประเทศ ส�ำหรับ
ประเทศไทยจะใชร้ ะบบทวนิ ยิ ม (Dualism) ตามมาตรา 178 ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย
พทุ ธศกั ราช 2560 ซ่งึ ศาลไมถ่ ูกผกู มัดทีจ่ ะตอ้ งปรับใชก้ ฎหมายระหว่างประเทศ แต่กม็ ใิ ช่เหตุผล
ทจ่ี ะท�ำใหศ้ าลไทยไมส่ ามารถหยบิ ยกมาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศขนึ้ ปรบั ใชใ้ นการพจิ ารณา
พพิ ากษาคดี เนอื่ งจากการยกอา้ งมาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศนน้ั มไิ ดม้ ขี อ้ ผกู มดั วา่ จะตอ้ ง
ยกอนุสัญญาหรอื พธิ สี ารท้งั ฉบับหรอื ยกขน้ึ อ้างเพ่อื ปรับใช้โดยตรงเท่านั้น แต่ศาลสามารถท่จี ะ
หยบิ ยกกฎหมายระหวา่ งประเทศรวมทงั้ มาตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศมาใชเ้ ปน็ แรงบนั ดาลใจ
(Inspiration) หรือเป็นเหตุผลสนับสนุนประกอบการพิจารณาพิพากษาคดีได้ ตัวอย่างเช่น
ศาลในประเทศ Common Law สว่ นใหญ่ แมเ้ ดมิ ศาลจะอา้ งหลกั กฎหมายของระบบ Common Law
เป็นหลัก แต่ในเวลาต่อมาก็เปิดกว้างในการอ้างถึงหลักสากลเพ่ือเป็นข้อสนับสนุนเหตุผลตาม
ค�ำพิพากษามากข้ึน เช่น ประเทศแคนาดา ซึ่งเป็นประเทศ Common Law และเป็นประเทศ
ท่ีใช้ระบบทวินิยมเช่นเดียวกับประเทศไทย ศาลสูงสุดของประเทศแคนาดามีการอ้างถึง
สนธิสัญญาเกี่ยวกับสิทธิเด็กเป็นข้อสนับสนุนการให้เด็กได้อยู่กับบิดามารดา เพ่ือมิให้มีการ
เนรเทศ (Deportation) มารดาของเด็กซงึ่ เปน็ ผลู้ ภ้ี ยั ออกจากประเทศ เปน็ ตน้

ส�ำหรับประเทศไทย ตัวอย่างท่ีปรากฏให้เห็น เช่น ค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่
15/2555 เก่ียวกับการเปิดโอกาสให้คนพิการสามารถเข้าเป็นส่วนหนึ่งของศาลยุติธรรมได้น้ัน
ความตอนหน่ึงของค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ กล่าวว่า แม้จะมีกฎหมายไทยท่ีรับรองสิทธิของ
คนพกิ ารไวใ้ นกฎหมายหลายฉบบั เชน่ พระราชบญั ญตั สิ ง่ เสรมิ และพฒั นาคณุ ภาพชวี ติ คนพกิ าร

384

ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

พ.ศ. 2550 หรือ พระราชบัญญัติการจดั การศกึ ษาส�ำหรบั คนพิการ พ.ศ. 2551 เปน็ ตน้ อยแู่ ลว้
กต็ าม แตศ่ าลยตุ ธิ รรมในฐานะหนว่ ยงานของรฐั กม็ หี นา้ ทตี่ อ้ งค�ำนงึ ถงึ พนั ธกรณรี ะหวา่ งประเทศ
ในการก�ำหนดหลักเกณฑ์การรับบุคคลเข้าท�ำหน้าที่ในต�ำแหน่งใด เช่น ตามพระราชบัญญัติ
ระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 ให้สอดคล้องกับพันธกรณีระหว่าง
ประเทศเชน่ วา่ นนั้ ดว้ ย มฉิ ะนน้ั แลว้ จะถอื วา่ กฎหมาย ระเบยี บ หรอื ขอ้ บงั คบั ดงั กลา่ ว ขดั หรอื แยง้
ต่อรัฐธรรมนูญ ซึง่ ในคดีน้ี ศาลรฐั ธรรมนญู อ้างถึงอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิคนพิการ (Convention
on the Rights of Persons with Disabilities : CRPD) ซงึ่ เปน็ กฎหมายระหวา่ งประเทศมาเปน็
ข้อสนับสนุนเหตุผลค�ำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญว่า พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการ
ฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 26 วรรคหนึ่ง (10) เฉพาะในส่วนท่ีบัญญัติว่า
“...มีกายหรือจิตใจไม่เหมาะสมท่ีจะเป็นข้าราชการตุลาการ...” ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ
ซงึ่ ในความเหน็ สว่ นตวั ของกระผม กระผมเหน็ ดว้ ยกบั แนวทางของศาลรฐั ธรรมนญู ดงั กลา่ ว และ
ไมน่ า่ จะขดั กับหลักกฎหมายของไทย

นอกจากนี้ ยังปรากฏให้เห็นในค�ำพิพากษาศาลปกครองที่มีการอ้างถึงปฏิญญาสากล
ว่าด้วยสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการฝ่าฝืนหลักการออกเสียงลงคะแนนโดยลับ ในค�ำพิพากษา
ศาลปกครองกลางคดีหมายเลขแดงท่ี 607-608/2549 ในคดีดังกล่าวเริ่มต้นจากการที่มี
ผู้ฟ้องคดีว่า คณะกรรมการการเลือกตั้งจัดเรียงคูหาเลือกต้ังให้ผู้มาใช้สิทธิเลือกต้ังหันหน้าไป
ทางผนงั หรอื ฉากกนั้ เปน็ การขดั กบั หลกั การเลอื กตงั้ โดยลบั ตามรฐั ธรรมนญู ศาลปกครองในคดนี ้ี
วนิ จิ ฉยั โดยอา้ งถงึ ปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนของสหประชาชาติ (Universal Declaration
of Human Rights: UDHR) ขอ้ 21 (3) มาเปน็ เหตผุ ลสนบั สนนุ ค�ำวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดวา่ การจดั การเลอื กตงั้
ในลกั ษณะดังกล่าวเป็นการกระท�ำทที่ �ำใหก้ ารออกเสยี งลงคะแนนไม่เป็นไปโดยลบั อันเปน็ การ
ไมช่ อบดว้ ยรฐั ธรรมนญู

ด้วยเหตุนี้เอง จึงมีความเป็นไปได้ท่ีศาลยุติธรรมของไทยจะน�ำเอากฎหมายระหว่าง
ประเทศมาใชใ้ น 3 กรณี กรณแี รก คอื กรณที กี่ ฎหมายไทยทใ่ี ชบ้ งั คบั แกค่ ดมี บี ทบญั ญตั ใิ นเรอื่ งนน้ั
ชดั แจง้ แลว้ ศาลอาจอา้ งถงึ กฎหมายระหวา่ งประเทศในฐานะทเี่ ปน็ แรงบนั ดาลใจ (Inspiration) หรอื
เหตุผลสนับสนุนข้อวินิจฉัยชี้ขาดของศาลให้มีความชัดเจนหรือมีน�้ำหนักมากย่ิงข้ึน กรณีท่ีสอง
คือ กรณีที่กฎหมายไทยท่ีศาลจะปรับใช้แก่คดียังไม่มีบทบัญญัติท่ีชัดแจ้งในเร่ืองนั้น ศาลอาจ
น�ำกฎหมายระหว่างประเทศมาปรับใช้หรืออุดช่องว่างท่ียังคลุมเครืออยู่ให้มีความชัดเจนขึ้นได้
และกรณีท่ีสาม ศาลอาจใช้กฎหมายระหว่างประเทศเป็นฐานในการเชื่อมโยงโดยอ้อม
เพ่ือแสดงออกว่าประเทศไทยก็อยู่ในแวดวงระหว่างประเทศด้วย โดยไม่ต้องมาถกเถียงกันว่า
จะเป็นการน�ำกฎหมายระหวา่ งประเทศดงั กล่าวมาปรบั ใชโ้ ดยตรงหรอื ไม่

385

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีช�ำ นญั พิเศษ

ส�ำหรับการอ้างถึงสนธิสัญญาหรืออนุสัญญาโดยประเทศที่มิได้เป็นภาคีของอนุสัญญา
หรอื สนธิสัญญาทีถ่ ูกอา้ ง โดยทว่ั ไปหากเป็นประเทศในระบบเอกนยิ ม เช่น กรณขี องประเทศ
ฟลิ ิปปินส์ กอ็ าจมีการอา้ งถงึ อนุสญั ญาที่ประเทศฟิลิปปนิ สม์ ไิ ด้เปน็ ภาคอี ยูบ่ า้ ง ส่วนประเทศ
ทีเ่ ป็นระบบทวินิยม นอกจากประเทศไทยแลว้ ประเทศอน่ื ๆ กม็ กี ารอา้ งอนุสัญญาท่ีประเทศ
เหล่าน้ันมิได้เป็นภาคีอยู่บ้างเช่นกัน เช่น บางประเทศที่มีคดีเก่ียวกับเด็กท่ีถูกกักกันในคุกหรือ
ผู้อพยพชาวโรฮิงญา ก็มีการอ้างถึงอนุสัญญาผู้ลี้ภัยเพื่อสนับสนุนเหตุผลตามค�ำพิพากษา แม้
ประเทศน้นั จะมไิ ดเ้ ป็นภาคขี องอนุสัญญาดังกล่าวก็ตาม ส�ำหรับประเทศไทยนัน้ โดยปกตแิ ล้ว
ศาลไทยแทบมไิ ดม้ กี ารอา้ งถงึ อนสุ ญั ญาหรอื สนธสิ ญั ญาทปี่ ระเทศไทยมไิ ดเ้ ปน็ ภาคี เพราะฉะนนั้
เพื่อป้องกันมิให้เกิดปัญหาทางกฎหมายตามมาว่าศาลไทยจะสามารถหยิบยกหรืออ้างถึง
อนสุ ญั ญาทปี่ ระเทศมไิ ดเ้ ปน็ ภาคไี ดห้ รอื ไม่ ศาลยตุ ธิ รรมไทย โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ ศาลแรงงานควร
เรมิ่ จากส่งิ ท่ีศาลไทยสามารถท�ำไดแ้ ต่ยงั ไมไ่ ด้ท�ำเสียก่อน คอื การอา้ งอนุสญั ญาทป่ี ระเทศไทย
เป็นภาคแี ล้วในฐานะที่เป็นแรงบนั ดาลใจหรือเปน็ ข้อสนบั สนนุ เหตุผลตามค�ำพิพากษา มิใช่อ้าง
ในฐานะท่ีเป็นกฎหมายท่ีศาลปรับใช้แก่คดีโดยตรง จากการศึกษาพบว่า ศาลยุติธรรมก็มิได้
ปฏเิ สธการอ้างองิ กฎหมายระหวา่ งประเทศ เหน็ ไดจ้ ากศาลอาญาในคดหี นึง่ รบั ฟงั ขอ้ เสนอของ
กระทรวงการต่างประเทศในเร่ืองข้อตกลงระหว่างประเทศเก่ียวกับการทรมาน เพียงแต่ผลของ
คดีน้ัน เม่ือศาลรับฟังข้อเท็จจริงประกอบกับข้อตกลงระหว่างประเทศเช่นว่านั้นแล้วได้วินิจฉัย
ว่าไม่มีการละเมดิ ข้อตกลงระหว่างประเทศแต่อย่างใด2

การที่ศาลในประเทศไทยหลายศาลเร่มิ มีการอ้างกฎหมายระหวา่ งประเทศมาสนบั สนนุ
เหตุผลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี ตลอดจนใช้กฎหมายระหว่างประเทศในการอุดช่องว่างทาง
กฎหมาย ศาลแรงงานจึงมีโอกาสท่ีดีมากเช่นกันท่ีจะน�ำเอากฎหมายแรงงานระหว่างประเทศ
อยา่ งนอ้ ยทส่ี ดุ คอื กฎหมายแรงงานระหวา่ งประเทศทป่ี ระเทศไทยเปน็ ภาคจี �ำนวนเกอื บ 20 ฉบบั
มาเป็นข้อสนับสนุนประกอบค�ำวินิจฉัยชี้ขาดของศาลได้เช่นกัน ซ่ึงจะเป็นทั้งแรงบันดาลใจและ
การแสดงออกทด่ี ใี นการเคารพและยอมรบั มาตรฐานระดบั สากล แมศ้ าลผกู พนั ทจี่ ะตอ้ งพจิ ารณา
พพิ ากษาคดีบนพื้นฐานของกฎหมายไทยก็ตาม ขอฝากไว้วา่ ในช่วงชวี ติ การท�ำงานของกระผม
อยากจะเหน็ พฒั นาการของศาลไทยในการอา้ งองิ หรอื ปรบั ใชม้ าตรฐานแรงงานระหวา่ งประเทศ
ในค�ำพิพากษาเพอื่ ยกระดับค�ำพพิ ากษาของศาลไทยให้มคี วามเป็นสากลมากยิ่งขน้ึ ครับ

2  Vitit Muntarbhorn, ‘International Law in Asian and Pacific States: Thailand’, in Simon Chesterman, Hisashi
Owada, and Ben Saul (eds), The Oxford Handbook of International Law in Asia and the Pacific (OUP 2019))

386

บทความ

แผนกคดลี ม้ ละลาย



ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

The Impact of Brexit on Debt Restructuring
and Insolvency Practice

Manual Penades Fons*
Michael Schillig**

I. Introduction

Since the 1985/86 reforms, inspired by the highly influential Cork Report,1
English insolvency and restructuring law has been geared towards ‘corporate rescue’.
In combination with the much older scheme of arrangement and further flexibility
enhancing reforms,2 English law provides a well-tested restructuring framework, widely
perceived as efficient and effective. Also given that the English language is to any
foreign investor much more easily accessible than any other European language, England
has emerged as the foremost restructuring destination in Europe, and one of the most
important restructuring centres worldwide.

Over the last decades, this rise has been inextricably linked to the effectiveness
of English insolvency and restructuring measures in all EU Member States on the basis
of EU-law instruments,3 in particular the (recast) European Insolvency Regulation.4

*  Senior Lecturer in Law at King’s College London.
** Professor of Law at King’s College London.
1 Report of the Review Committee, Insolvency Law and Practice (Cmnd 8558, 1982).
2 As part of the Enterprise Act 2002.
3 Regulation (EU) No. 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012
on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (recast) OJ
20.12.2012. L351/1 (Brussels I); Regulation (EC) No. 593/2008 of the European Parliament and of the Council of
17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) OJ 4.7.2008 L177/6.
4 Council Regulation (EC) No. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings OJ 30.06.2000
L160/1; Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency
proceedings (recast) OJ EU 5.6.2015 L141/19. Most of the provisions of the 2015 EUIR apply since 26 Jun. 2017;
2015 EUIR, Art. 92.

389

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นัญพเิ ศษ

On 31st January 2020 the UK left the European Union. With the end of the transition
period on 31st December 2020, these instruments no longer apply in the United Kingdom,
which puts the success of the English restructuring practice in jeopardy. Section II.
explores the European restructuring practice based on English law as it emerged in the
aftermath of the Global Financial Crisis and briefly summarizes the recent reforms
introduced by the Corporate Insolvency and Governance Act 2020. In section III.
we analyse the benefits of the EU regime on cross-border insolvencies from the UK’s
perspective prior to Brexit, and in section IV. what the current post-Brexit regime looks
like. Schemes of arrangement will be dealt with in section V. Section VI. concludes.

II. Corporate Restructuring after Lehman

In a typical private equity transaction,5 the target group’s publicly traded holding
company will be acquired by an acquisition vehicle (BidCo) held through a string of
special purpose entities leading up to the private equity investors and co-investors as
ultimate shareholders. Senior debt may be issued by BidCo, fully secured on BidCo’s
shareholding in the target company. The latter may grant additional security, usually
over its shareholdings in the operating subsidiaries, which may grant further security
and/or furnish guarantees. The junior debt tranches (second lien, mezzanine and other
junior debt) will be subordinated to the senior tranche, either contractually on the basis
of an inter-creditor agreement, and/or structurally where the junior debt has been issued
by financing vehicles further up in the corporate hierarchy. This structure greatly
facilitates a sale by the senior lenders of the firm’s business as a going concern, without
interference from junior lenders and shareholders. The underlying documentation usually
contains extensive provisions on the enforcement and release of security.

Against this background, (pre-pack) administration in combination with schemes
of arrangement has emerged as a very effective restructuring option for firms in financial

5 L Gullifer and J Payne, Corporate Finance Law – Principles and Policy (Oxford: Hart, 2nd edn 2015)
773–780.

390

ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

distress, domestic,6 EU based,7 and from further afield.8 The scheme of arrangement is
regulated as part of company law,9 and provides a very flexible restructuring mechanism.
Typically, a valuation of the firm’s business will establish in which tranche – senior,
second lien or mezzanine – firm value breaks. Only the senior ‘in the money’ creditors
will partake in the scheme under which they will exchange their debt for equity and/or
new debt issued by a new corporate group. The scheme proponent applies to the court
for the summoning of class meetings.10 During the summons hearing the court ensures
that class formation is appropriate.11 The second stage consists of the class meetings
during which the respective classes of creditors vote on the scheme. Approval requires
a majority in number representing 75% in value of the creditors within each class.
Although the minority within a class may be outvoted, a scheme cannot be imposed on
a dissenting class.12 If all class meetings approve the scheme, the court conducts the
sanctions hearing13 during which it will assess whether the scheme is fair to creditors
generally.14 Upon delivery to the Registrar of Companies of the order sanctioning the
scheme it becomes effective and binding on the scheme company and all scheme
creditors.15

The ‘cramdown’ of an entire class can be achieved by combining a scheme with
a pre-pack administration. The function of administration generally is to place a
financially distressed company under external management for the benefit of all creditors

6 For example, Re McCarthy & Stone Plc [2009] EWHC 1116 (Ch); Re Bluebrook Ltd [2009] EWHC
2114 (Ch); Re Countrywide Plc [2009] EWHC 1347 (Ch).

7 For example, Re Hellas Telecommunications (Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch); Re
Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch); Re APCOA Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch); Public Joint-
Stock Company Commercial Bank ‘Privatbank’ [2015] EWHC 3299 (Ch); Re Codere Finance (UK) Ltd [2015]
EWHC 3778 (Ch); Primacom Holdings GmbH [2012] EWHC 164 (Ch).

8 For example, Bluecrest v. Vietnam Shipbuilding Industry Group [2013] EWHC 1146 (Comm).
9 Companies Act 2006, Pt. 26.
10 Ibid., s. 896.
11 Incorrect class formation may invalidate the scheme; Re Hawk Insurance Co. Limited [2002] B.C.C. 300.
12 J Payne, Schemes of Arrangement: Theory, Structure and Operation (Cambridge: CUP, 2014) 239–242.
13 Companies Act 2006, s. 899.
14 Re Bluebrook Limited [2010] B.C.C. 209. See Section §9.05 infra.
15 Companies Act 2006, s. 899(3).

391

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีช�ำ นญั พเิ ศษ

primarily in order to ‘rescue the company as a going concern’.16 The unique feature of
administration is the comprehensive moratorium.17 A pre-pack administration is an
‘arrangement under which the sale of all or part of a company’s business or assets is
negotiated with a purchaser prior to the appointment of an administrator, and the
administrator effects the sale immediately on, or shortly after, his appointment’.18 The
courts have confirmed that an administrator can dispose of the assets of the company
without the leave of the court and prior to the approval of his proposals by the company’s
creditors.19 Even a majority (unsecured) creditor does not have a veto on the
implementation of the administrator’s proposals.20 The pre-pack administration21 serves
mainly as a mechanism for the transfer of the business from the previous corporate
structure to a new holding company where this cannot (easily) be achieved on the basis
of the underlying facility agreements.

Following sanctioning, the scheme companies will be put through a pre-pack
administration with the administrator transferring their assets – mainly the shares in the
operating companies – to the new holding structure immediately upon appointment,
in exchange for the assumption of trade debt and a discharge of senior debt through the
issuing of new debt and equity by the new group. Junior ‘out of the money’ creditors
will be left behind with the old group structure as an empty shell. They may challenge
the underlying scheme at the sanctioning stage but will not be successful if they cannot
demonstrate that firm value breaks within the junior tranche.22 The business emerges
largely unscathed held by a new group with a more sustainable capital structure.

16 Insolvency Act 1986, Sch. B1, para. 3.
17 Ibid., Sch. B1, paras 42–44.
18 Statement of Insolvency Practice (SIP) 16, para. 1.
19 Pre-Enterprise Act 2002: Re T&D Industries plc [2000] 1 WLR 646; post-Enterprise Act 2002: Transbus
International Ltd (in liquidation) [2004] 2 BCLC 550.
20 DKLL Solicitors v. Revenue and Customs Commissioners [2007] BCC 908.
21 Pre-packs have raised concerns over the years: S Frisby, ‘A preliminary analysis of pre-packaged
administrations’, Report to The Association of Business Recovery Professionals (R3, 2007); Graham Review into
Pre-Pack Administration: Report to The Rt Hon Vince Cable MP (June 2014).
22 Re Bluebrook Limited [2010] B.C.C. 209.

392

ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564

The Corporate Insolvency and Governance Act 2020, which entered into force
in June 2020, has introduced into English law two new corporate rescue procedure: a
new free-standing company moratorium and a restructuring plan procedure. Although
the Act’s immediate backdrop has been the COVID-19 pandemic, the new rescue
procedures go back to a 2018 consultation and even further. The moratorium seeks to
provide a breathing space for businesses in financial distress in order to allow them to
pursue a rescue strategy. In effect similar to the moratorium in administration, there is
no longer a need for companies to enter the more formal administration process in order
to obtain protection against creditor enforcement action. The new restructuring plan
procedure closely mirrors the scheme of arrangement process. However, it allows the
court to impose the plan on dissenting creditors (cross-class cramdown), provided the
plan is fair, equitable and in the interests of creditors. The moratorium and the
restructuring plan can be combined with each other as well as other procedures.
Over time, in combination these new tools may replace the established pre-pack
administration plus scheme practice.

III. Regime for Cross-Border Insolvencies prior to Brexit

Pre-pack administration is just one of the types of proceedings available under
English law to deal with insolvency and pre-insolvency proceedings. With the notable
exception of schemes of arrangement, the vast majority of them were covered by the
European Insolvency Regulation recast.23 Prior to Brexit, the English restructuring
industry had benefitted materially from the private international law regime provided
by this instrument. The Regulation allocates international jurisdiction to deal with
insolvency-related matters, lays down rules to identify the law applicable to them and

23 They are listed in Annex I of the Regulation, and prior to Brexit included (1) Winding-up by or subject to
the supervision of the court, (2) Creditors’ voluntary winding-up (with confirmation by the court), (3) Administration,
including appointments made by filing prescribed documents with the court, (4) Voluntary arrangements under
insolvency legislation, and (5) Bankruptcy or sequestration. In total, the Regulation applies to 112 types of proceedings
from all EU Member States (except Denmark).

393

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีช�ำ นัญพิเศษ

secures the effectiveness of the adopted measures in the territory of the EU. The
regulation of these three facets is inspired by the principle of mitigated universalism.

To start with, the Regulation grants exclusive jurisdiction to open insolvency
and pre-insolvency proceedings to the courts of the Member State where the ailing party
has its Centre of Main Interests (COMI). This criterion is defined as the place where
the debtor conducts the administration of its interests on a regular basis and which is
ascertainable by third parties.24 Pursuant to the universalist model, the general rule is
that the debtor will be subject to a single set of proceedings in the EU territory and will
aim to encompass all the debtor’s assets. Similarly, the law of the State of the opening
of the proceedings (lex concursus) will determine all the effects of the pre-insolvent or
insolvent status, both procedural and substantive, on the persons and legal relations
concerned.25 These include matters such as the respective powers of the debtor and the
insolvency practitioner; the conditions under which set-offs may be invoked; the effects
of insolvency proceedings on current contracts to which the debtor is party; the effects
of the insolvency proceedings on proceedings brought by individual creditors; the rules
governing the distribution of proceeds from the realisation of assets and the ranking of
claims; the creditors’ rights after the closure of insolvency proceedings; and the rules
relating to the voidness, voidability or unenforceability of legal acts detrimental to the
general body of creditors.

Importantly, a debtor company may transfer its COMI to a different Member
State prior to the lodging of an application to open insolvency proceedings.26 This
requires the debtor to establish its head office and independent management in the
Member State of destination, recruit legal and financial advisors there, transfer its books
to and open bank accounts in the new location, conduct all business activities from there
whilst at the same time terminating existing contracts under the law of the previous
location, carry out board meetings and restructuring negotiations in the new location,
register as a foreign company and for tax purposes in the new location and duly notify

24 Article 3 EIR recast.
25 Article 7 EIR recast.
26 C-396/09 Interedil Srl ECLI:EU:C:2011:671; Case C-1/04 Staubitz-Schreiber ECLI:EU:C:2006:39

394

ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

the creditors of the transfer. In the years leading up to Brexit, a number of large European
corporate groups availed themselves of this possibility by transferring their COMI to
the United Kingdom in order to benefit from the available restructuring options.27

The effectiveness of this regime is secured by the obligation of the
Member States to automatically recognise the opening of the proceedings and the effects
that derive from them, including a moratorium.28 De facto, this regime prohibits the
review of the determination of COMI carried out by the opening authority, which cannot
be challenged by the requested court.29 This feature has been key to the appearance of
insolvency tourism across the EU. The same rule applies to every measure adopted by
the opening authority concerning the course and closure of the proceedings, such as the
appointment of an insolvency practitioner,30 the setting aside of a detrimental transaction
or a court-approved composition.31 The automatic recognition and enforceability of
these decisions and the possibility for insolvency practitioners to act across the EU with
the same powers as in the opening State (including the power to remove debtor’s assets
from the territory of the Member State in which they are situated) creates a European
single market for insolvency and debt restructuring. The content of the national
insolvency and pre-insolvency laws continue to be defined nearly exclusively by the
Member States, but once one of them has been activated pursuant to the opening of
proceedings, its effects expand through the European Union without further requirements.

The principle of universalism that inspires this regime is not absolute. The first
mitigation concerns the possibility to open secondary proceedings in other
Member States provided that the ailing party has a permanent establishment within its
territory.32 While these ancillary procedures are governed by their own lex concursus,

27 For example, Hans Brochier Ltd v. Exner [2006] EWHC 2594; Re Hellas Telecommunications
(Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch).

28 Articles 19 and 20 EIR recast.
29 Case 341/04, Eurofood IFSC Ltd ECLI:EU:C:2006:281, paras [60–64].
30 According to Annex II, the Regulation applied to the following insolvency practitioners in the UK:
liquidator, supervisor of a voluntary arrangement, administrator, official receiver, trustee, provisional liquidator,
interim receiver and judicial factor.
31 Article 32 EIR recast.
32 Article 3(2) EIR recast.

395

วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี ำ�นญั พเิ ศษ

their effects are limited to the territory of that State and the Regulation imposes the duty
to cooperate with the main proceedings.33 The second concession concerns a list of
matters which escape the application of the lex concursus and continue to be governed
by their ordinary law despite the commencement of insolvency or pre-insolvency
proceedings.34 The aim of these exclusions is to protect legitimate expectations and the
certainty of transactions in Member States other than that in which proceedings are
opened. They include issues such as third parties’ rights in rem, the right of creditors
to a set-off, rights based on a reservation of title, contracts relating to immoveable
property, employment contracts, rights subject to registration and pending lawsuits.

The comprehensiveness of the Regulation’s regime makes it the most advanced
international instrument in the field of cross-border insolvencies and restructuring.
The United Kingdom played a very active role in the drafting and development of both
the original version of the Regulation and the 2015 recast, which came into force in
June 2017. Despite this protagonism, Brexit has brought an end to the application of
this Regulation in the United Kingdom. This loss poses a threat to the continued
international success of the English insolvency and restructuring industry.

IV. The Current Post-Brexit Regime

Absent the Insolvency Regulation, the maintenance of a similar playing field
for insolvency and restructuring matters would require the existence of an international
instrument, probably in the form of a convention. Despite repeated efforts in the past,
States have failed to reach such consensus. Most noticeably, during the two decades
prior to the adoption of the Regulation, the (by then) European Community managed
to negotiate and agree on a text for a Convention on insolvency matters.35 The Convention
was ratified by fourteen of the fifteen Member States, but it could not come into force
because it required unanimous ratification by May 1996. Paradoxically, the missing

33 Articles 41–43 EIR recast.
34 They are listed in Articles 8–18 EIR recast.
35 The European Community of 23 November 1995 on insolvency proceedings (the ‘European Convention’).

396

ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564

State was the United Kingdom, which used this refusal as a mechanism to protest against
other Community measures concerning Gibraltar and the crisis of the ‘mad cows’
disease’. Given that two years later the text of this project became the blueprint for the
original European Insolvency Regulation, the ratification of the Convention by the
United Kingdom would have offered a nearly equivalent fall-back option in a post-Brexit
scenario.

Similarly, the Council of Europe dedicated part of its work in the 1990s towards
the drafting of a less ambitious convention on some aspects of cross-border insolvency
law.36 A final text was agreed between the negotiating States and it required three
ratifications to enter into force. While Belgium, Germany, France, Greece, Italy and
Luxembourg signed it, it was only ratified by Cyprus. It does not seem likely that this
project will be revived any time soon.

Given the absence of an international instrument, the treatment of English
insolvencies by EU Member States is currently subject to their national private
international law regimes. This represents a substantial increase in uncertainty, time
and costs, which reduces the attractiveness of conducting insolvency or pre-insolvency
proceedings in England. Aware of the obstacles produced by the multiplicity of legal
regimes in scenarios of financial stress, UNCITRAL adopted in 1997 a Model Law on
Cross-Border Insolvency. The aim was to harmonise the treatment of foreign insolvency
proceedings by the adopting States. The Model law contains rules on the recognition
and effects of foreign insolvency proceedings, the powers of foreign insolvency
practitioners to act in the recognising State and mechanisms of judicial cooperation and
coordination. That is, it is an inward-looking instrument, which does not address the
effectiveness of national insolvencies abroad. Matters of applicable law are also
excluded. Despite its limited scope, the only Member States that have adopted the
Model Law (besides the United Kingdom) are Greece, Poland, Romania and Slovenia.

Under the UNCITRAL Model Law, as well as under other national regimes on
cross-border insolvency, foreign proceedings do not produce automatic effect. To the

36 European Convention of 5 June 1990 on certain international aspects of bankruptcy (the ‘Istanbul
Convention’).

397

วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีชำ�นญั พเิ ศษ

contrary, they need to be subject to a process of recognition which, unlike the Regulation,
allows the requested court to examine the jurisdiction of the court of origin.37 In fact,
the foreign proceedings will only be recognised if the court is satisfied that the COMI
or at least an establishment38 of the ailing debtor was located in the opening State. In
this analysis, the decision of the opening court lacks any binding or presumptive weight.
It is probable that the existence of this test might limit the possibility for the English
courts to assume jurisdiction over foreign debtors when those proceedings are intended
to produce effects outside of the English territory.

If the English proceedings are not recognised, be it because the requested court
rejects the finding of COMI or of an establishment by the opening court or because the
requested State adopts a territorialist model which does not recognise foreign
insolvencies, the part of the insolvent estate located in that territory will escape the
protection afforded by English law. In some cases, this will require the opening of
autonomous proceedings in that jurisdiction and the appointment of a separate insolvency
practitioner.

In addition to the concerns regarding the effect of English insolvency and
pre-insolvency proceedings in EU Member States, the loss of the European Insolvency
Regulation also affects the system of rules available under English law to manage
foreign proceedings. Three sources need to be considered. The most relevant instrument
is the Cross-Border Insolvency Regulations 2006, which internalises the UNCITRAL
Model Law. In line with the previous comments, the Regulations focus on the recognition
of, and cooperation with, foreign insolvencies. Absent any rule on choice of law, the
effects of such recognition will be governed by English law. This includes a moratorium
on new and pending individual proceedings and enforcement actions.39 English law will
also define the relief that may be granted upon recognition and the limits of the powers
of the foreign insolvency practitioner acting in England. Given that the Regulations are

37 Articles 16–17 UNCITRAL Model Law.
38 Although in this case the foreign proceeding would be recognized as non-main and assistance would
be subject to judicial discretion.
39 Article 20 UNCITRAL Model Law (included in Sch. 1 of the Regulations). There are a number of
relevant exception to this rule in Art. 20(2-6).

398