ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
seems to hold that a market share around and above 80 percent suffices to establish the
substantiality requirement. Akira Inoue informs that, based on precedents of the JFTC,
it is already safe to conclude that “the combined market share of more than 50 percent
can be said to be an indicator of fulfilling ‘substantial restraint of competition.’”35
Below 50 percent would position the enterprises in a safe zone, be it that circumstances
surrounding the cartel could still contribute to a finding of a substantial restraint.36
The substantial restraint in trade develops in a particular field of trade.
Legal scholarship in Japan equals a ‘particular field of trade’ with the concept of relevant
market, be it the product or geographical dimension of the relevant market.37 Delineating
a relevant market for hardcore cartels may sound unconventional. Hardcore cartels are,
in many jurisdictions, indeed illegal just by the coming into existence of the agreement.
No further analysis, such as to what kind of relevant market the agreements belongs,
will be done. That the AMA knows the concept of a relevant market in a provision
dealing with hardcore cartels is due to its unusual history. Yet, the presence of the concept
in the AMA requires its definition. A relevant market is, in general, determined by
demand (supply) substitutability, an exercise in which is examined to what extent
customers are willing to substitute one product by another (or a supplier can easily
switch to the supply of substitutes). This complex exercise is, however, not done by
the JFTC for hardcore cartels. For hardcore cartels, the JFTC limits its task to evaluate
the scope of the agreement.38 (identifying that considerations could be given to
“geographical trade patterns, product identity, and the level of function, or distribution,
common to the entrepreneurs involved.”). In practice, this means that the relevant
product market is determined by the product upon which the price is fixed. When the price
is fixed for products with high sales volume or for products that are fairly similar,
the JFTC further separates the relevant product market according to customers or specific
product.39
35 Inoue (2012), p. 58.
36 Wakui (2018), p. 91.
37 Wakui (2018), pp. 52-53, Ariga and Rieke (1964), p. 446.
38 Wakui (2018), pp. 53 and 90-91. Ariga and Rieke (1964), p. 446.
39 Van Uytsel (2015), pp. 95-96.
149
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีช�ำ นัญพิเศษ
In last order, Article 2(6) of the AMA requires that a restraint needs to be contrary
to the public interest in order to be forbidden. Different interpretations have been
advanced for the concept of public interest. Keidanren advocated to treat public interest
as a concept encompassing various interests of importance for consumers and
the economy.40 As these interests are not further detailed, this view could create a blanket
immunity for all kinds of agreements. Opposite to this view is the opinion that public
interest is another way of stating free competition. In practice, this view means that
from the moment a restraint of competition has been found, this restraint is also contrary
to the public interest.41 The Japanese Supreme Court, ruling in an Oil Cartel case,
has put forward a view somewhere in the middle. After stipulating that public interest
in principle means free competition, there could be justifications, the Supreme Court
continued, in which retraining competition would be of a higher value than maintaining
competition.42 Lower courts and scholars tend to follow this view, even though it remains
unclear what these exceptional circumstances could be to justify a restraint of
competition.43 The Japanese AMA does not include any system similar to Article 101
(3) of the Treaty of the Functioning of the European Union that allows the justification
of restraints of competition on well-defined ground. Neither has a Japanese court
formulated such a detailed rule.
3.2 Agreements Mutually Restricting Competition
One of the more peculiar characteristics of Article 3 and Article 2(6) of the AMA
is the requirement of ‘mutually restrict.’ Mutually restrict creates the conundrum for
how to deal with facilitators of a cartel under the AMA. The conundrum is created by
two apparently opposing Tokyo High Court decisions, both of which are still frequently
cited in the literature.
40 Matsushita (1997), p. 172.
41 Matsushita (1997), p. 172.
42 Decision of the Supreme Court (Oil Cartel Case), 24 February 1984, Saiko Saibansho Keiji Hanreishu
38(4) 1287
43 Wakui (2018), pp. 46-48.
150
ฉบับพิเศษ ประจ�ำ ปี 2564
The earliest decision on how to deal with facilitators of a cartel, was the Tokyo
High Court decision in the Asahi Newspaper Co. case of the 9th of March 1953.44
In the Asahi Newspaper Co. case, the Tokyo High Court had to decide on a decision of
four newspaper publishers to allocate territories to the newspaper publishers’distributors.
Based upon the available evidence, it was only possible to prove agreements between
the publishers and the distributors. No agreement could be found to place restrictions
on the publishers themselves. For the application of former Article 4 of the AMA,
the Tokyo High Court held that it was necessary that the business between “independent
enterprises in a competitive relationship”45 must be restrained. Further, the court also
stressed that the agreement had to have “common restrictions on business activity by
mutual agreement.”46 By stating that the concerted practices of former Article 4 of
the AMA are essentially the same as unreasonable restraints of trade, the Asahi
Newspaper Co. case has influenced the understanding of Article 2(6) of the AMA.
The Tokyo High Court confirmed this position soon after in the Hokkaido Butter
Co. case.47 Also rendered in 1953, the Tokyo High Court held in the Toho-Shintoho
case that:
…unreasonable restraint of trade is formed where independent enterprises in
mutual competition jointly impose certain restrictions upon each other and
thereby restrain their free business activities. … if mutuality is lacking in the
restriction, an unreasonable restraint of trade does not occur.48
This interpretation that all participants to the anti-competitive agreement should
be aware of and enjoy the effects of such an agreement, has far-fetching consequences.
One of the most often cited consequences is that the unreasonable restraint prong of
44 Tokyo High Court (Newspaper Distribution Case), 9 March 1953, 3 Shinketsushu 4.
45 Wakui (2018), pp. 76-77.
46 Wakui (2018), p.77.
47 Japan Fair Trade Commission (Hokkaido Butter Co. Case), 18 September 1950, 2 FTC Decision
Reports 108.
48 Tokyo High Court (Toho-Shintoho Case), 7 December 1953, Gyosei Jiken Saiban Reishu 4(12) 3215.
151
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นญั พิเศษ
Article 3 of the AMA only applies to horizontal agreements. Vertical agreements,
no matter how serious anti-competitive harm they cause, are outside the scope of
application.49 A less cited consequence is the inability to apply the unreasonable restraint
prong of Article 3 of the AMA to non-competing enterprises that are playing a role in
an anti-competitive agreement.50 This means, on the one hand, that the JFTC would not
be able to punish a facilitator of a price fixing agreement,51 and, on the other hand, that
Article 3 of the AMA would not be applicable to enterprises that have different
restrictions.52
The JFTC has been consistent in applying Article 3 in combination with Article
2(6) of the AMA to pure horizontal agreement. In pure horizontal agreements, non-
competitors would not participate. This view has been upheld for 40 years.53
A Tokyo High Court decision of 1993 is said to have changed the position.
In the Social Insurance Agency Seal case, the Tokyo High Court had to decide whether
a bid rigging scheme in which a non-qualified bidder, Hitachi Information Systems
(Hitachi), could be included into an action based on Article 3 of the AMA.54 In the end,
as a non-qualified bidder, Hitachi held that it was not in competitive relationship with
the three bidding firms and should therefore not be held liable under Article 3 of the
AMA. Furthermore, Hitachi argued that it was not operating its business in the same
particular field of trade as the bidding firm. The Tokyo High Court argued that none of
these arguments should be considered valid.
The desire to come up with another reasoning than in the Asahi Newspaper Co.
case, requested the Tokyo High Court to differentiate that case from the Social Insurance
49 Wakui (2018), pp. 77-78; Seryo (2004), p. 11.
50 Wakui (2018), p. 78.
51 For the absence of a discussion on this issue Wakui (2018), pp. 76-78; Kameoka (2014), pp. 37-56;
Inoue (2012), pp. 59-64; Seryo (2004), pp. 11-12.
52 Kameoka (2014), p. 50-51 (giving the example of a cartel member remaining passive). Another example
of a different restriction would be if one enterprise would deal in territory A and the other in territory B, despite this
being one type of a restriction, i.e. a territorial division.
53 Wakui (2018), p. 78.
54 Tokyo High Court (Social Insurance Agency Seal Case), 14 December 1993, 46-III Koto Saibansho
Keiji Hanreishu 322.
152
ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
Agency Seal case. The most obvious way out was to differentiate the cases based upon
the applicable article. The Court concluded that the 1953 Asahi Newspaper Co. case
was based on former Article 4 of the AMA. The Social Insurance Agency Seal case had
to be decided based upon Article 3 in combination with Article 2(6) of the AMA.
The conceptualization of the latter is slightly different than the former Article 4 of
the AMA. Unlike former Article 4 of the AMA, Article 3 in combination with Article 2(6)
of the AMA explicitly requires finding a restraint of competition. Therefore, the Court
held that it would be awkward to limit the understanding of an enterprise to a competitor.
Once this position was taken, the Court could take the following position for
the application of Article 2(6) of the AMA.55 First, enterprises could be active in different
fields of trade. Second, there is no need that the enterprises are in the same or similar
competitive relationship. Third, mutual restraint does not require a restraint in the same
manner. It is sufficient that free business activities of the enterprise are compromised
by taking part in the anticompetitive conduct - collusive bidding in this case.
Hence, the Court judged that Hitachi is an enterprise “effectively”56 or “in essence”57
“in a competitive relationship with the other participants.”58
The stance taken by the Tokyo High Court in the Social Insurance Agency Seal
case has been followed by the JFTC in two bid rigging cases: The Video Machine case
and the OkinawaAluminum Sash case.59 Moreover, the Guideline under the Antimonopoly
Act concerning Distribution and Trade Practices adopted language indicating that it is
somehow sufficient that the business activities of each of these enterprises are limited
(not necessarily in the same way) and that anticompetitive conduct should be directed
to the achievement of a common purpose.60
55 Seryo (2004), p. 12.
56 Wakui (2018), p. 79.
57 Kameoka (2014), p. 45.
58 Wakui (2018), p. 79.
59 Seryo (2004), p. 12; Kameoka (2014), p. 45.
60 This is especially reflected in note 2 of the guideline. Available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_
gls/imonopoly_guidelines_files/DistributionSystemsAndBusinessPractices.pdf. Accessed 15 December 2020.
153
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชำ�นญั พเิ ศษ
Whereas the shift in the understanding of the competitive relationship responds
to the critique of several scholars towards the 1953 Asahi Newspaper Co. case and
the subsequent interpretation of Article 2(6) of the AMA, Wakui informs that the 1993
Social Insurance Agency Seal case has not been able to extend Article 2(6) of the AMA
to vertical agreements. This issue being less important for the issue at stake, she also
mentions that there are still a few scholars arguing that the scope of Article 2(6)
of the AMA “should be expanded to include non-horizontal restrictions, which may be
necessary to regulate hub-and-spoke cartel, in which a non-competitor acts either as
a ringleader or as a facilitator.”61 Such an explicit request may be understood against
the background that in the Social Insurance Agency Seal case there still is a requirement
of a competitive relationship in essence,62 or as Wakui notes, “the defendant [needs to
be] somehow engaged in business relating to the relevant product.”63
4. Applying the Antimonopoly Law to UBER-Like Algorithms
Algorithms could be put into operation by a supplier, a price leader,
an accountancy firm, retailers separately from each other, or a software operator.
The first three operators of an algorithm reflect a classical hub and spoke, while the latter
two operators of an algorithm exemplify the algorithmic hub and spoke elaborated
by Ezrachi and Stucke.
When a hub and spoke cartel is being operated by a supplier facilitates a price
fixing scheme among retailers,64 the flow of information goes from the retailers to
the supplier. The supplier makes that information available to the other retailers.
Instead of leaving this to a human being, the supplier could install an algorithm to collect
information from the retailers, process it, and then steer the conduct of the retailers.
To set up this kind of price fixing scheme, it is not necessary that the retailers share
61 Wakui (2018), p. 80.
62 Kameoka (2014), p. 45.
63 Wakui (2018), p. 80.
64 If it were a way to guarantee the same price among retailers, we would be dealing with retail price
maintenance and not a hub-and-spoke cartel.
154
ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
information directly with each other. All information exchange could run through
the supplier and subsequently the algorithm. Direct communication between the horizontal
parties to the price fixing scheme is not required. An argument could be made that,
as long as the horizontal partners reacted towards the information received through
the hub with the implementation of the same or similar conduct, Article 3 and 2(6)
of the AMA could apply. In the end, there was an exchange of sensitive information
followed by an implementation in the price setting. Of course, the implementation
reveals that there is an underlying understanding among the retailers what the purpose
is of the information exchange. The question is whether the hub could be held liable.
The hub, as a supplier, is not a direct competitor of the retailers. He is, however, active
in the same product market. Is this enough to argue that the hub is ‘in essence’a competitor
of the retailers? Without a clear statement of the JFTC a definite answer cannot be given.
The situation would be different if the supplier is substituted by a price leader.
In the OECD conceptualized scenario, a cartel only exists among horizontally competing
firms. Among these firms, one firm will act as a price leader and carry the burden of
“programming the dynamic pricing algorithm that fixes the price above the competitive
level.”65 Once the price has been set, the price will be collected by the algorithm that
is running across the competitors. The collected price will then be the basis for setting
the price at the respective competitor. All elements to constitute an unreasonable restraint
of trade are present. Sensitive information is being exchanged and a same or similar
action is implemented. Moreover, the hub of the conspiracy is active in the same product
market, due to which both the hub and the spokes could be held liable.
Another variant of the previous scenarios is that the role of the hub will be
fulfilled by an accountancy firm. If information is exchanged in order to run an algorithm
at the accountancy firm in order to decide the price of the respective competitors and
this exchange is being followed by an implementation of the same or similar conduct,
the problem will be to hold the accountancy firm liable for running the algorithm that
controls the price fixing. In the end, the accountancy firm is by far in essence a competitor
65 OECD (2017), p. 27; see also Capobianco and Gonzaga (2017), p. 4.
155
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีชำ�นญั พเิ ศษ
of the price fixers. At best, the JFTC will be able to take an action against the horizontally
competing firms that have been part of the illegal price fixing.
What then with the scenarios for which Ezrachi and Stucke warn in case
an algorithm is going to act as a hub?66 In the first scenario, the same algorithm will be
sold to and used by various firms that are each other’s competitors. Unlike in the scenarios
described above, the hub is not assembling information from the competing firms,
it only has a relationship to the firm it belongs to. It is possible that the use of the same
algorithm will lead to the same price setting. Unless the use of the same algorithm has
been the result of communication among the competing firms, it is hard to argue that
the unwitting use of the same algorithm could be caught by the AMA. Would it change
if the firm is aware that competitors have purchased the same algorithm? For example,
the firm could learn from the algorithm producer or vendor that the same algorithm has
been sold to competing firms. Since this kind of knowledge does not constitute
an exchange of sensitive information. Hence, also in this case the application of
the AMA would be difficult to defend.
The last algorithmic hub and spoke scenario for which Ezrachi and Stucke
caution is the scenario in which a firm develops and operates an algorithm that sets
the price for enterprises that subscribe to the use of that algorithm.67 The popular example
in this context is Uber. The complexity for applying Article 3 and 2(6) of the AMA to
this scenario is to prove the presence of communication between parties that could be
considered active in the same market. If we build the scenario around Uber, we know
that Uber runs an algorithm to collect information on available drivers and customers.
Based on that information, the algorithm determines the price. The communication from
the driver is his availability at a certain spot. The rider communicates his request for
a ride to the algorithm. The algorithm communicates a price to both the rider and
the driver. There is no communication between the drivers. However, their communication
with the algorithm has an influence on the price, and so does the request of a customer.
Is the communication that one is available as a driver sensitive information? In the end,
66 For the hub-and-spoke scenarios, see Ezrachi and Stucke (2016), pp. 47-50.
67 Ezrachi and Stucke (2016), pp. 50-52.
156
ฉบบั พิเศษ ประจำ�ปี 2564
the information provided is not more than conveying the message that he has ‘opened
his store.’ In an online setting, where price setting can be made dependent on many
more parameters than in an offline situation, this may be different. The more shops open
the lower the price will be, or vice versa. But the algorithm does more. The algorithm
stipulates that a driver in a similar situation will demand the same price from the rider.
There is no communication at all about this aspect. This is decided by the algorithm.
Hence, can we speak of communication about the price between competing drivers?
The situation resembles more a unilateral imposition of a price to be asked for a service
offered by an enterprise in a different level of the market.
Mark Anderson and Max Huffman on the one hand and Julian Nowag on
the other hand have shed light on the imposition of a price on an enterprise in another level
of the market.68 They have discussed whether resale price maintenance could be applied.
Resale price maintenance has specific application requirements. One of the requirements
is the transfer of a product from one level of the production or distribution chain to
the other. When applied to Uber, all authors agree that the business scheme of Uber
does not involve the sales of a product to the drivers which they subsequently sell to
the riders. Since the AMA also presupposes the sale of goods to apply its provision on
resale price maintenance, it will also be for the same reason as in the US and the EU
that Article 19 and 2(9)(iv) of the AMA cannot be applied to the Uber business scheme.69
How then to qualify the price imposed by Uber on the drivers? With its rich
diversity on unfair trade practices, provisions that the JFTC applies to vertical agreements
and unilateral conduct, the AMA has some backup provisions that can apply in case
the resale price maintenance provision cannot. One of these provisions is Article 2(9)(vi)
of the AMA, which gives the JFTC the power to designate practices that should be
considered as unfair. One of these designations is codified in the General Designation
last revised in 2009 (2009 General Designation).70 Paragraph 12 of the 2009 General
68 Nowag (2018), p. 19. Anderson and Huffman (2017), pp. 907-915.
69 Wakui (2018), p. 181
70 Designation of Unfair Trade Practices (Fair Trade Commission Public Notice No. 15 of June 18, 1982
as revised in 2009). Available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/unfairtradepractices.html. Accessed 15
December 2020.
157
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นญั พเิ ศษ
Designation is probably the most relevant for discussing algorithms that set a price for
enterprises at different levels of the market.
Paragraph 12 of the 2009 General Designation designates conditional dealings
as an unfair trade practice. Conditional dealings are unjust restrictions of trade that do
not amount to a resale price maintenance (Article 2(9) of the AMA) and exclusive
dealing (Paragraph 11 of the 2009 General Designation). One example of restrictions
for which this Paragraph 12 of the 2009 General Designation is restrictions on price.
Most of the restrictions on pricing that the JFTC has condemned, are restrictions in
which a “supplier eliminates price competition amongst its retailers.”71 More recently,
the JFTC sought to apply this provision to parity clauses, which means that a platform
demands its sellers not to set the price on other platforms lower. In doing so, the price
charged across the platforms tend to be the same.
The designation on conditional dealing has two weaknesses. The JFTC is not
able to levy a surcharge, which is an administrative fine taking away the profits made
during the infringement of the AMA, for infringing Paragraph 12 of the 2009 General
Designation. The AMA only gives the power to the JFTC to issue a cease and desist
order for infringements of the designations under the 2009 General Designation.72
Further, such a cease and desist order only follows when a notification has been given
to the enterprise under investigation. Many enterprises respond to this notification.73
As a consequence, the JFTC has barely had the chance to elaborate on the application
modalities of this provision. In recent history, for example, the JFTC had the opportunity
to provide its view on the parity clause, because Amazon decided to voluntarily delete
the parity clause from the Marketplace. Since Amazon changed its behavior subsequent
the notification, the JFTC closed the investigation without explaining Paragraph 12 of
the 2009 General Designation.74 Therefore, to know whether the designation of
71 Wakui (2018), p. 191.
72 Wakui (2018), p. 140. It is also stipulated that only the unfair trade practices qualified in the AML can
be subject to a surcharge. For a short description of the problem, Van Uytsel and Uemura (2021).
73 Van Uytsel and Uemura (2021).
74 Van Uytsel and Uemura (2021).
158
ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
conditional dealing could reach the business scheme presented by Uber, and whether
the JFTC would even consider justifications for this business scheme, may not be for
the near future. Of course, before the JFTC can give its view on Uber and its algorithm,
both have to be present in Japan. Uber only entered Japan in 2020 by partnering with
existing taxi companies.75 It can thus be presumed that the algorithm functions slightly
differently than what we have seen so far across the world.
5. Conclusion
The Japanese AMA has had a complex relationship with facilitators of a cartel.
With the arrival of algorithms, there has been a renewed interest in how the AMA could
deal with cartel facilitators. To what extent can an algorithm be held accountable
as a facilitator of a cartel.
This paper has identified that the algorithm can be put in place by a supplier,
a leading price setter among the competing firms, or an accountancy firm. However,
for the enterprises to be liable as a hub, it is required that there is a competitive
relationship between the hub and the spokes. It is obvious that this relationship is present
in case the hub is a leading price setter among the competing firms and is absent in case
the hub is an accountancy firm. When the hub is a supplier, the issue is open for discussion
as all are active in relation to the same product. Algorithms would not change
the situation. In the end, the algorithms are a mere tool in the hands of any of these
enterprises.
More controversial is when the algorithm is acting as a hub. From the two
scenarios we have discussed, it is only possible to bring the algorithm under the AMA
if there has been communication among the competing firms to employ the same
algorithm. As long as the application of the same algorithm by competitors is
a coincidence, the AMA would not apply. If the hub is being operated by an enterprise
different from the competition spokes, we have argued that, due to the lack of
75 Available at: https://www.japantimes.co.jp/news/2020/07/03/business/corporate-business/uber-starts-
in-tokyo/. Accessed 15 December 2020.
159
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดชี �ำ นัญพเิ ศษ
communication between the spokes, the unfair trade practice of conditional dealing
may be applied to an algorithm forcing its spokes to ask the same price. This approach
is in line with how the JFTC has been dealing with hub and spoke cartels outside
the framework of trade associations and bureaucrats as cartel facilitators.
Acknowledgement: this chapter has received support of the project Artificial
Intelligence, Price Setting Strategies and Antitrust Law: Towards a Regulatory
Framework, a Grants-in-Aid for Scientific Research (C) with No. 18K01300.
160
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
References
Anderson M, Huffman M (2017) The sharing economy meets the Sherman Act: Is
UBER a firm, a cartel or something in between?. Columbia Business Law Review
2017(3):859-933
Ariga M, Rieke LV (1964) The Antimonopoly Law of Japan and its enforcement. Wash.
L. Rev. 9(3):437-478
Bostoen F (2019) Competition law in the peer-to-peer economy. In: Devolder B (ed)
The platform economy: Unraveling the legal status of online intermediaries.
Intersentia, Cambridge, pp. 143-172
Colombo N (2018) Virtual Competition: Human Liability Vis-à-Vis Artificial
Intelligence’s Anticompetitive Behaviours. European Competition and
Regulatory Law Review 2(1):11-23
Capobianco A, Gonzaga P (2017) Algorithms and Competition: Friends or Foes.
Competition Policy International - Antitrust Chronicle 1(2):1-6. https://www.
competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/08/CPI-
Capobianco-Gonzaga.pdf. Accessed 15 December 2020
Ezrachi A, Stucke ME (2015) Artificial intelligence & collusion: When computers
inhibit competition. Working Paper CCLP (L) 40. https://www.law.ox.ac.uk/
sites/files/oxlaw/cclpl40.pdf. Accessed 15 December 2020
Ezrachi A, Stucke M E (2016) Virtual competition: The promise and perils of the
algorithm-driven economy. Harvard University Press, Cambridge
Ezrachi and Stucke (2017) Artificial intelligence & collusion: When Computers inhibit
competition. University of Illinois Law Review 5:1775-1801
Giannino M (2018) Webtaxi: The Luxembourg Competition Authority exempts an
algorithmic price-fixing arrangement on efficiency grounds. https://www.lexxion.
eu/en/coreblogpost/webtaxi-the-luxembourg-competition-authority-exempts-
an-algorithmic-price-fixing-arrangement-on-efficiency-grounds/. Accessed 15
December 2020
161
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดชี ำ�นญั พเิ ศษ
Hayashi S, Wu K, Ma X (2020) The Japanese competition law in its own way: A historical
review of the AMA and its characteristic. In: Van Uytsel S, Hayashi S, Haley
JO (eds) Research handbook on Asian competition law. Edward Elgar,
Cheltenham, pp. 44-64
Inoue A (2012) Antitrust enforcement in Japan: History, rhetoric and law of the
Antimonopoly Act. Dai-Ichi Hoki, Tokyo
Kameoka E (2014) Competition law and policy in Japan and the EU. Edward Elgar,
Cheltenham
Koradia N, Manokaran K, Saeed Z (2021) Algorithmic Collusion and Indian Competition
Act: Suggestions to Tackle Inadequacies and Naivety. In Van Uytsel S (ed) The
Digital Economy in Asia and Competition Law. Springer, Singapore.
Matsushita M (1997) The Antimonopoly law of Japan. In Richardson JD and Graham
EM (eds.) Global competition policy. Institute for International Economics,
Washington DC, pp. 151-198
Nowag J (2018) When sharing platforms fix sellers’ prices. https://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=3217193. Accessed 15 December 2020
OECD (2017) Algorithms and collusion – Background note by the Secretariat. DAF/
Comp(2017)4. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2017)4/en/pdf.
Accessed 15 December 2020
OECD (2019) Hub-and-spoke arrangements – Note by BIAC. DAF/COMP/
WD(2019)112. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2019)112/en/
pdf. Accessed 15 December 2020
Seryo S (2004) Cartel and bid rigging. https://www.jftc.go.jp/eacpf/05/jicatext/aug31.
pdf. Accessed 15 December 2020
Tuytschaever F (2015) Cartels and proof of cartels: Private practitioner’s perspective.
In: Wijckmans F, Tuytschaever F (eds) Horizontal agreements and cartels in EU
competition law. Oxford University Press, Oxford, pp. 7-33
162
ฉบับพเิ ศษ ประจำ�ปี 2564
Van Uytsel S (2015) Anti-cartel enforcement in Japan: Does leniency make the
difference?. In: Beaton-Well C, Tan Ch (eds) The leniency religion, anti-cartel
enforcement in a contemporary age. Hart Publishing, Oxford, pp. 81-107
Van Uytsel S (2018) Artificial intelligence and collusion: A literature overview. In:
Corrales M, Fenwick M, Forgó N (eds) Robotics, AI and the future of law.
Springer, Singapore, pp. 155-182
Van Uytsel S, Uemura Y (2021) Regulating Competition between Digital Platforms:
The Japan Fair Trade Commission’s Preference for Unfair Trade Practices. In
Van Uytsel S (ed) The Digital Economy in Asia and Competition Law. Springer,
Singapore.
Wakui M (2018)Antimonopoly Law: Competition law and policy in Japan. Independently
Published
163
ฉบบั พิเศษ ประจ�ำ ปี 2564
Problems of Copyright Infringement
through Use of Linking and Framing:
Experiences from USA and EU and Possible
Applications of Copyright Act B.E. 2537
Justice Voravuthi Dvadasin
Chief Justice of the Central Intellectual Property and International Trade Court
Weekit Charoensuk
Judge of the Central Intellectual Property and International Trade Court
Abstract
Internet brings about ease of information dissemination and such information
fluidity is largely thanks to the easy-to-access nature of website with merely few phrases
put into internet browser. These web addresses or universal resource locators (URLs)
are in most cases directed to copyrighted content stored on the web server operated by
copyright holder, and copying or displaying of such content is arguably subject to the
owner’s consent. Other internet service operators often treat these web addresses or
URLs as merely direction to the copyright owner’s website and use the techniques as
linking or framing to offer internet users guidance to copyrighted material. The copyright
owner, however, may feel adverse economic impact by such practice and, as a result,
bring the controversy to the court. This has been the case in major jurisdictions such as
the United States and the European Union for the past two decades.
In Thailand, not many cases involved linking and framing, if not none, have been opined
by the judiciary and may create uncertainty as to whether such conduct mounts to
165
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีช�ำ นญั พิเศษ
copyright infringement. Therefore, this article observes the judicial opinion of the
experienced jurisdictions like USA and EU, and at the same time explores the copyright
law in Thailand and its possible applications to the linking and framing case in hope of
shedding light on such matter in Thailand.
166
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
ปญั หาการละเมดิ ลขิ สทิ ธด์ิ ้วยวิธกี าร linking หรือ framing:
ประสบการณ์จากสหรฐั อเมรกิ ากบั สหภาพยโุ รป
และการตคี วามพระราชบญั ญัตลิ ิขสิทธ์ิ พ.ศ. 2537
วรวฒุ ิ ทวาทศนิ *
วีกจิ เจริญสขุ **
บทน�ำ
Uniform Resource Locator หรือ URL เปรียบเสมือนที่อยู่หรือเส้นทางการเดินทาง
ของผใู้ ช้อนิ เทอรเ์ น็ตในการเขา้ ถงึ แหลง่ ข้อมูลท่ตี อ้ งการ แมโ้ ดยตัวของมันเองจะเป็นตวั หนังสอื
ท่ีอาจมีความหมายหรือไม่มีความหมายส�ำหรับบุคคลทั่วไป แต่เมื่อผู้ใช้เข้าถึงผ่านการแสดงผล
โดยเว็บเบราวเ์ ซอร์ (web browser) แลว้ สงิ่ ทีป่ รากฏบนจอแสดงผลของผู้ใช้อาจเป็นงานที่ได้รับ
ความคมุ้ ครองตามกฎหมายลขิ สิทธิ์ เช่น ภาพยนตร์ บทความ เพลง เป็นตน้ วธิ ีการหนง่ึ ทีม่ กั จะ
ถูกใช้ในการเข้าถึงงานดังกล่าวก็คือการ linking หรือ framing อย่างไรก็ดี ปัญหาดังกล่าวนั้น
ไมส่ ามารถวนิ จิ ฉยั ไดอ้ ยา่ งงา่ ยดายนกั ภายใตก้ รอบความคดิ แบบเดมิ เพราะบรบิ ทของการกระท�ำ
ดังกล่าวแตกต่างจากการละเมิดงานอันมีลิขสิทธิ์ในรูปแบบที่มีวัสดุที่จับต้องได้ และการวาง
นโยบายทางกฎหมายในเร่อื งดงั กลา่ วสง่ ผลตอ่ เสรภี าพในการเขา้ ถงึ ขอ้ มูลผา่ นอนิ เทอร์เนต็ หรือ
กระท่ังการจัดการข้อมูลที่มีอยู่มหาศาลบนโลกดิจิทัลโดยตรง เช่นเดียวกัน หากไร้ซ่ึงนโยบาย
ทางกฎหมายในเรอ่ื งดงั กลา่ วแลว้ กอ็ าจเปน็ การสง่ เสรมิ ใหม้ กี ารละเมดิ ลขิ สทิ ธม์ิ ากขนึ้ และกระทบ
ตอ่ การสรา้ งสรรคน์ วตั กรรมขน้ึ ในสงั คม แตถ่ า้ นโยบายทางกฎหมายเขม้ งวดเกนิ ไปกอ็ าจกระทบ
* อธิบดีผู้พิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง, นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร,์ เนตบิ ัณฑิตไทย, นิตศิ าสตรมหาบณั ฑิต มหาวทิ ยาลัยเพนซลิ วาเนีย, นิตศิ าสตรมหาบณั ฑิต มหาวทิ ยาลยั ทูเลน,
นิตศิ าสตรมหาบณั ฑติ มหาวิทยาลัยลอนดอน
Chief Justice of the Central Intellectual Property and International Trade Court, LL.B. Thammasat University,
LL.M. University of Pennsylvania, LL.M. Tulane University, LL.M. University of London
** ผพู้ พิ ากษาศาลทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาและการคา้ ระหวา่ งประเทศกลาง, นติ ศิ าสตรบณั ฑติ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
(เกียรตนิ ยิ มอันดับหนง่ึ ), เนติบณั ฑิตไทย, นิตศิ าสตรมหาบณั ฑติ มหาวิทยาลยั เคมบรดิ จ,์ นติ ิศาสตรมหาบณั ฑติ มหาวทิ ยาลัย
ฮาร์วาร์ด
Judge, Central Intellectual Property and International Trade Court, LL.B. (First Class Honors) Thammasat
University, LL.M. University of Cambridge, LL.M. Harvard University.
167
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นัญพิเศษ
ต่อสังคมแห่งการกระจายความรู้และข้อมูลบนโลกอินเทอร์เน็ตได้เช่นเดียวกัน บทความนี้
จึงประสงคท์ จี่ ะศกึ ษากฎหมายของต่างประเทศวา่ มนี โยบายในเรือ่ งนอี้ ย่างไร และความเปน็ ไป
ได้ในการปรบั ใชพ้ ระราชบัญญตั ิลขิ สิทธ์ิ พ.ศ. 2537 เพอื่ เปน็ ประโยชนก์ บั ผู้ใช้อินเทอรเ์ นต็ และ
การตีความกฎหมายลขิ สทิ ธิ์ต่อไป
1. ขอ้ ความคิดพื้นฐานเกี่ยวกบั อนิ เทอร์เน็ต
การจะเขา้ ใจการกระท�ำที่เป็นการ linking หรือ framing นั้น ควรต้องเขา้ ใจข้อความคิด
เบ้อื งตน้ เกี่ยวกับอนิ เทอรเ์ นต็ ดังต่อไปนี้
1.1 เคร่ืองแม่ข่ายเวบ็ ไซต์ (web server)
Server คอื เครอื ขา่ ยทใี่ ห้บริการแก่ผใู้ ช้บริการ ได้แก่ การใหบ้ รกิ ารเว็บไซต์ (web server)
การใหบ้ รกิ ารจดั เกบ็ ขอ้ มลู (database server) หรอื การให้บริการอีเมล (email server) ตวั เคร่ือง
แม่ข่ายหรอื server นนั้ ก็เหมอื นคอมพิวเตอรท์ ว่ั ๆ ไปทม่ี หี น่วยประมวลผล ฮาร์ดดิสก์ และ
อุปกรณ์อ่ืน ๆ ที่ประกอบเป็นเครื่องคอมพิวเตอร์ ข้อมูลท่ีใช้ในการแสดงผลในเว็บไซต์จะถูก
จัดเก็บอย่ใู นฮาร์ดดิสกข์ อง web server หากมีภาพยนตร์ เพลง หรือรปู ภาพที่ไดร้ บั การคมุ้ ครอง
ตามกฎหมายลขิ สทิ ธแ์ิ สดงผลอยใู่ นเวบ็ ไซต์ ตวั ขอ้ มลู หรอื ไฟลก์ จ็ ะถกู จดั เกบ็ อยใู่ นฮารด์ ดสิ กข์ อง
เครอ่ื งแมข่ า่ ยนน้ั ๆ หากเปน็ การท�ำซำ้� หรอื เผยแพรโ่ ดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตแลว้ กถ็ อื วา่ เครอื่ งแมข่ า่ ย
รวมถึงฮาร์ดดิสก์ท่ีใช้บันทึกข้อมูลน้ีเป็นของกลางที่บันทึกงานอันมีลิขสิทธิ์น้ัน ๆ และอาจ
ถือได้ว่าเป็นสิ่งเดียวท่ีเป็นวัตถุจับต้องได้ หากต้องการมีของกลางส�ำหรับการละเมิดลิขสิทธิ์บน
อนิ เทอร์เนต็
1.2 URL หรอื web address หรือ website
เครอ่ื งแมข่ า่ ย (web server) ทกุ เครอื่ งลว้ นมหี มายเลขระบตุ วั ในแตล่ ะเครอื่ งหรอื ทเี่ รยี กวา่
IP address ซึง่ จะเป็นหมายเลข 4 ตวั คัน่ ด้วยเครอ่ื งหมายจดุ (full stop) URL นี้จึงเปรยี บเสมือน
ทอ่ี ยขู่ องเครอ่ื งแมข่ า่ ยเพอ่ื ใชใ้ นการเขา้ ถงึ เวบ็ ไซตท์ เี่ ครอื่ งแมข่ า่ ยนนั้ จดั เกบ็ ขอ้ มลู อยา่ งไรกด็ ี IP
Address เปน็ ที่ยากแกก่ ารจดจ�ำของบคุ คลทัว่ ไป เจ้าของเว็บไซต์จึงมักตัง้ ช่ือเวบ็ ไซตข์ องตนเอง
ใหเ้ ขา้ ถงึ งา่ ย ๆ ดว้ ยชอ่ื ทางการคา้ ของเวบ็ ไซตน์ นั้ ๆ เชน่ www. ตามดว้ ยขอ้ ความทจ่ี ดจ�ำไดง้ า่ ย
และลงท้ายดว้ ย .com หรือ .gov หรอื .net แล้วแต่ประเภทของ domain name
เว็บไซต์ประกอบไปด้วยเพจ (page) หลายหน้า หน้าแรกของเว็บไซต์เรียกว่าโฮมเพจ
(homepage) ซึ่งอาจเป็นท่ีที่เจ้าของเว็บไซต์ลงโฆษณาโดยได้รับค่าตอบแทนไว้ และมีลิงค์ท่ีจะ
น�ำไปสเู่ พจทล่ี ึกลงไป
168
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
2. ความหมายของการ linking หรือ framing
ค�ำว่า linking หรอื framing เป็นค�ำกวา้ ง ๆ ท่ใี ชอ้ ธิบายปัญหาในทางกฎหมายลขิ สทิ ธิ์
โดยมักเรียกรวม ๆ ว่า linking and framing เพื่อประโยชน์ในการค้นคว้าและศึกษาเพราะ
มักกล่าวถึงสองอย่างน้ีควบคู่กัน อย่างไรก็ดี ค�ำสองค�ำดังกล่าวมีความหมายแตกต่างกัน
ตามความเข้าใจโดยทัว่ ไปแล้ว linking จะมคี วามหมายจ�ำกัดเฉพาะการท�ำซำ้� หรอื เผยแพร่ URL
หรอื web address เทา่ นั้น เชน่ การ copy ข้อความวา่ ipitc.coj.go.th แล้วสง่ ไปให้บคุ คลอน่ื
กถ็ อื วา่ มีการกระท�ำท่ีเปน็ การ linking เนื้อหาซงึ่ อาจมีลขิ สิทธข์ิ องศาลทรพั ยส์ นิ ทางปัญญาและ
การคา้ ระหวา่ งประเทศกลางใหแ้ กบ่ คุ คลอน่ื แลว้ การ linking ดว้ ยวธิ กี ารนอ้ี าจเรยี กไดห้ ลายอยา่ ง
เชน่ simple linking, ordinary linking หรอื hyperlinking เป็นต้น ความหมายของค�ำน้ีจะจ�ำกดั
เพยี งการ linking ไปยงั หน้าแรกของเวบ็ ไซต์ หากเปน็ การ linking ท่ีไมผ่ า่ นหนา้ แรกของเวบ็ ไซต์
จะเรยี กวา่ deep linking ซงึ่ การกระท�ำแบบกรณหี ลงั นอ้ี าจกระทบตอ่ เจา้ ของเวบ็ ไซตเ์ พราะจะท�ำให้
การนบั จ�ำนวนผเู้ ขา้ ชมโฆษณาที่ homepage ได้จ�ำนวนไมม่ ากเท่าท่ีควร
ส�ำหรบั framing นั้น คอื การน�ำ URL หรือ web address มาเขยี นโคด้ เปน็ ผลให้เนือ้ หา
ของงานอันมีลิขสิทธ์ิมาปรากฏบนเว็บไซต์ของตนเองนอกเหนือไปจากตัวหนังสือที่เป็น URL
หรือ web address แม้ framing จะดเู หมอื นการท�ำซ�ำ้ งานอนั มีลิขสทิ ธ์ิเพราะส่งผลท�ำใหง้ านมี
ลิขสทิ ธปิ์ รากฏขึ้นบนเวบ็ ไซต์ของผูก้ ระท�ำก็ตาม แต่กแ็ ตกตา่ งจากการท�ำซ้ำ� ในกรณที ัว่ ไปเพราะ
ไมม่ สี �ำเนาของงานทค่ี ดั ลอกที่จบั ตอ้ งได้ กลา่ วคอื ไมม่ กี ารบันทกึ งานอันมีลขิ สทิ ธ์ิลงใน server
ของผู้ท่ีท�ำการ framing เนื่องจากเป็นการอาศัยแหล่งข้อมูล (source) ของเจ้าของลิขสิทธ์ิเอง
และงานอนั มลี ขิ สทิ ธกิ์ ย็ งั คงมบี นั ทกึ อยใู่ นเครอื่ งแมข่ า่ ยของเวบ็ ไซตท์ เี่ จา้ ของงานดแู ล ตวั อยา่ งท่ี
เห็นได้ชัดเจนคือการค้นหาภาพในเว็บไซต์ของ Google หากผู้ใช้งานคลิกไปท่ีภาพตัวอย่าง
(thumbnail) Google กจ็ ะแสดงภาพตน้ ฉบบั ขนาดเตม็ (full-size) ใหเ้ หน็ ซง่ึ ภาพ full-size นเ้ี องเปน็
เทคนคิ การ framing คอื ภาพนี้ไม่ได้บนั ทกึ อยใู่ น server ของเว็บไซต์ google แต่เปน็ server ของ
เว็บไซต์ท่มี ีภาพดังกล่าวเผยแพร่อยู่ บางครัง้ การ framing กอ็ าจเรยี กได้อีกอย่างว่า inline linking
ซงึ่ มเี นอื้ หาของการกระท�ำเหมือนกนั ดงั ที่กล่าวขา้ งตน้ เพียงแต่ framing เป็นค�ำท่ใี ชอ้ ธิบายถึง
กรอบในเวบ็ ไซต์ สว่ น inline เปน็ การอธิบายให้เห็นว่าเปน็ การแทรกเข้าไปในแต่ละบรรทดั
169
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชำ�นัญพิเศษ
3. กฎหมายลิขสิทธิ์และค�ำพิพากษาที่เก่ียวข้องกับการ linking และ framing
ในสหรฐั อเมริกา
3.1 บทบัญญตั ิทีเ่ ปน็ ลายลักษณ์อักษร
ส�ำหรบั บทบญั ญตั ทิ เ่ี ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษรของกฎหมายลขิ สทิ ธใิ์ นสหรฐั อเมรกิ านนั้ เปน็ ไป
ตาม Copyright Act of 1976 ซึ่งเป็นสว่ นหน่ึงของกฎหมายระดบั สหพนั ธรัฐ (federal law) และ
ถูกประมวลไวอ้ ยใู่ นประมวลกฎหมายทีเ่ รียกว่า United States Code (USC) Title ท่ี 17 วา่ ด้วย
Copyrights โดยแบง่ ออกเปน็ มาตราหรอื section ต่าง ๆ
ส�ำหรบั section ท่บี ญั ญตั ถิ งึ สิทธแิ ตเ่ พียงผเู้ ดียวของเจ้าของลขิ สทิ ธน์ิ ั้นคือ section 106
(1) ถึง (6) ซึ่งก�ำหนดใหเ้ จ้าของลขิ สิทธม์ิ สี ทิ ธแิ ตเ่ พยี งผเู้ ดยี วทีจ่ ะท�ำซำ�้ (reproduction) ดดั แปลง
(preparation of derivative works) การจ�ำหนา่ ยจา่ ยโอนซง่ึ ส�ำเนาของงาน (distribution) การแสดง
หรอื เผยแพร่งานในทสี่ าธารณะ (public performance หรอื public display) หรอื การแสดงและ
เผยแพรเ่ สียงทางดจิ ิทลั (to perform publicly by means of digital audio transmission) ทงั้ น้ี
หากการกระท�ำใด ๆ ไม่เข้าลักษณะท้ังหกอย่างน้ี การกระท�ำนั้นย่อมไม่ถือว่าเป็นการละเมิด
สทิ ธิ์แต่เพยี งผู้เดยี ว ท้งั นี้ มีข้อยกเวน้ การละเมิดลขิ สทิ ธิ์ตามหลัก fair use ใน Section 107 โดย
กฎหมายจะระบปุ ัจจัยท่นี �ำมาใชว้ ินิจฉัยขอ้ ยกเวน้ ดงั กล่าว
3.2 กฎหมายจากค�ำพิพากษา
ขอ้ พิพาทเกย่ี วกับ linking ของสหรฐั อเมริกาน้ัน เรม่ิ ตน้ ต้ังแตค่ รสิ ต์ทศวรรษ 1990 ใน
คดี Washington Post Co. v. Total News, Inc. ของศาล Southern District of New York
(ศาล SDNY) โดยมีขอ้ เทจ็ จริงว่า Total News ซึง่ เปดิ ใหบ้ ริการเวบ็ ไซต์ไดบ้ รรจุ URL หรอื links
ลงในเว็บไซตข์ องตนไปยงั ข่าวทีม่ ีลขิ สิทธ์ิของ CNN, CBS, NPR และส�ำนกั ข่าวอ่ืน ๆ โดยใช้วธิ ี
framing ซึ่งท�ำให้ปรากฏงานอันมีลิขสิทธ์ิของผู้เสียหายบนเว็บไซต์ของ Total News โดยตรง
แมจ้ ะไมม่ กี ารบนั ทึกขอ้ มลู น้ันลงใน server ของ Total News ก็ตาม อย่างไรกด็ ีคดนี ้ีคคู่ วาม
สามารถตกลงระงับข้อพิพาทกันได้โดย Total News ยอมเปล่ียนวิธีจากเดิมท่ีเป็น framing
มาใช้วิธี hyperlinking หรือ simple linking แทนและเจ้าของลิขสิทธิ์อาจระงับการอนุญาตให้
linking ไดโ้ ดยการบอกกลา่ วลว่ งหนา้ อยา่ งนอ้ ย 15 วนั 1 เชน่ เดยี วกบั คดี Ticketmaster v. Microsoft
ที่ Microsoft ถกู กล่าวหาวา่ sidewalk.com ของตนใชว้ ิธี deep linking ไปยงั งานอันมีลขิ สิทธิ์
1 7/2/97 Andrews Intell. Publishers Settle Dispute over Framing with Web Site Owner: Washington Post Co.
v. Total Nes Inc. Prop. Litig. Rep. 11
170
ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
ของผู้เสียหายซึ่งท�ำให้ผู้เสียหายสูญเสียจ�ำนวนผู้เข้าชมหน้าเว็บไซต์หน้าแรกหรือ homepage
และส่งผลกระทบต่อรายได้จากการมีโฆษณาใน homepage ของเว็บไซต์ดังกล่าว ซ่ึงต่อมาคดี
ก็สามารถตกลงระงบั ข้อพพิ าทได้โดย Microsoft ยอมเปลี่ยนวธิ ี deep linking มาเปน็ วิธี simple
linking ไปยงั homepage ของ ticketmaster แทน สว่ นเงอื่ นไขความตกลงอนื่ ๆ นน้ั เปน็ ความลบั
ระหวา่ งคู่ความ2
ดังน้ี มขี ้อสังเกตวา่ ในการระงับขอ้ พพิ าททง้ั สองคดดี งั กล่าวขา้ งต้น จ�ำเลยยินยอมท่ีจะ
ลดระดบั ความร้ายแรงของวิธกี าร linking ซ่ึงบทความไดอ้ ธิบายไว้ขา้ งต้น กล่าวคือ ลดระดบั จาก
การ framing หรือ deep linking มาเป็นความร้ายแรงในระดบั ต่�ำท่ีสดุ คือ simple linking ไปท่ี
homepage นนั่ เอง อยา่ งไรกด็ ี ขอ้ พพิ าททเี่ กดิ ขนึ้ เกย่ี วกบั linking ยงั มอี ยเู่ รอ่ื ยมาและไมส่ ามารถ
ตกลงประนีประนอมยอมความได้จนท้ายท่ีสุดต้องอาศัยค�ำพิพากษาของศาลในการวินิจฉัยคดี
ดงั ที่จะกล่าวตามล�ำดับตอ่ ไปนี้
3.2.1 Ticketmaster v. Tickets.com3
ไมน่ านนกั หลังจากคดีของ Microsoft ตอ่ มา Ticketmaster ฟอ้ งผ้ใู ห้บรกิ าร tickets.com
เป็นจ�ำเลยส�ำหรบั การ deep linking ท่ศี าล District Court for the Central District of California
ซึง่ ตอ่ มา District Judge Harry Lindley Hupp ไดต้ ดั สนิ ว่าการ deep linking โดยตวั ของมนั เอง
ไม่เป็นการกระท�ำท่ีขัดต่อ Copyright Act โดยได้ยกตัวอย่างเทียบเคียงกับระบบสารบรรณใน
ห้องสมุดท่ีจะมีตัวอักษรและหมายเลขบอกต�ำแหน่งของหนังสือในห้องสมุดเพื่อหาสมุดเล่มใด
เลม่ หนึ่งโดยเฉพาะ และการ deep linking ดงั กล่าวน้กี เ็ ทียบเคียงได้กับหมายเลขระบุต�ำแหน่ง
ของหนังสอื น่ันเอง
นอกจากนี้ ศาลยังน�ำเง่ือนไขการใช้งานเว็บไซต์ (terms and conditions) มาวินิจฉัย
ด้วยในกรณีท่ีเจ้าของลิขสิทธิ์ระบุในเงื่อนไขการใช้งานเว็บไซต์ไว้ว่าห้ามมิให้บุคคลอื่นท�ำการ
deep linking มาที่ page โดยไม่ได้รับอนุญาต อย่างไรก็ดี ศาลวินิจฉัยว่าเง่ือนไขการใช้งาน
ดังกลา่ วนต้ี อ้ งปรากฏโดยชัดแจ้ง (“open and obvious in fact hard to miss”) แตใ่ นคดนี ีป้ รากฏ
เพยี งวา่ เงอื่ นไขการใชง้ านปรากฏอยดู่ า้ นลา่ งของ page และไมป่ รากฏวา่ ผเู้ ขา้ ชมตอ้ งยนิ ยอมกอ่ น
จงึ จะเขา้ ชมเนอ้ื หาได้ จงึ ยงั ไมเ่ พยี งพอทจ่ี ะท�ำใหจ้ �ำเลยรวู้ า่ มเี งอ่ื นไขการใชง้ านก�ำกบั เวบ็ ไซตอ์ ย4ู่
2 Joshua M. Masur, Links, Liability, and the Law: The Strange Case of Ticketmaster v. Microsoft, 23
Colum.-VLA J.L. & Arts 419 (2000)
3 Ticketmaster Corp. v. Tickets.Com, Inc., No. CV997654HLHVBKX, 2003 WL 21406289 (C.D. Cal. Mar.
7, 2003)
4 Ticketmaster Corp. v. Tickets.Com, Inc., No. CV 99-7654 HLH(BQRX), 2000 WL 525390, at 3 (C.D. Cal.
Mar. 27, 2000)
171
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี �ำ นัญพเิ ศษ
ส�ำหรับเร่ือง fair use นั้น Hubb ได้น�ำข้อมูลจราจรทางอินเทอร์เน็ต (traffic) มาใช้
วนิ จิ ฉยั คดี โดยพบวา่ ขอ้ มลู ทเ่ี กดิ จากการใช้ deep link มาทเ่ี วบ็ ไซตข์ อง ticketmaster นน้ั คดิ เปน็
สว่ นนอ้ ยมากเมอื่ เทยี บกบั ขอ้ มลู การจราจรทงั้ หมดของ ticketmaster เอง และไมก่ ระทบตอ่ ความ
รวดเร็วในการตดิ ตอ่ (response time) ของผู้ใช้งานเว็บไซต์ของ ticketmaster นอกจากนี้ Hubb
ยงั ไดว้ นิ จิ ฉยั ถงึ ผลกระทบทางเศรษฐกจิ ทเ่ี กดิ ขน้ึ กบั การ deep linking และพบวา่ แม้ deep linking
จะกระทบตอ่ รายไดค้ า่ โฆษณาของ ticketmaster ทล่ี ดลง แตก่ ส็ ง่ ผลดที �ำให้ ticketmaster สามารถ
จ�ำหนา่ ยต๋ัวได้มากข้ึนเพราะมผี ูซ้ ื้อบางส่วนที่เขา้ มาจองผา่ น tickets.com
3.2.2 คดี Kelly v. Arriba Soft5
ในปี ค.ศ.2003 ศาลอทุ ธรณ์ Court of Appeals for the Ninth Circuit ไดว้ ินจิ ฉยั คดีทถ่ี ือ
เปน็ บรรทดั ฐานส�ำคญั ของหลกั กฎหมายวา่ ดว้ ยการละเมดิ ลขิ สทิ ธโ์ิ ดยการ linking และเปน็ คดแี รก
ทไ่ี ดร้ บั การวนิ จิ ฉยั โดยศาลสงู ของสหรฐั อเมรกิ า เพราะเปน็ คดที มี่ กี ารวางหลกั transformative use
ซึง่ เป็นสว่ นหนงึ่ ของขอ้ ยกเวน้ ของการละเมิดลิขสิทธิข์ องสหรฐั อเมรกิ า (fair use) ตาม Section
107
ข้อเท็จจริงในคดีน้ีมีอยู่ว่า Arriba ประกอบธุรกิจให้บริการค้นหาทางอินเทอร์เน็ต
(search engine) ซง่ึ มลี กั ษณะประกอบไปดว้ ย deep link ทไ่ี มผ่ า่ น homepage ของเวบ็ ไซตเ์ จา้ ของ
ลขิ สิทธ์แิ ละมภี าพตัวอย่างของ link นนั้ ๆ ทเี่ รียกวา่ thumbnail ซง่ึ ตอ่ มาศาลอุทธรณ์ในคดนี ้ี
วนิ จิ ฉัยโดยอาศยั หลกั กฎหมายลขิ สทิ ธวิ์ า่ ดว้ ย transformative use กลา่ วคอื หากการ linking นนั้
มกี ารเปลยี่ นแปลงวตั ถปุ ระสงคข์ องการใชง้ านและมผี ลกระทบตอ่ เศรษฐกจิ ของเจา้ ของงานเพยี ง
เลก็ นอ้ ย ยอ่ มถอื วา่ เปน็ fair use อนั เปน็ ขอ้ ยกเวน้ ของการละเมดิ ลขิ สทิ ธไ์ิ ด้ จากขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดี
นี้นนั้ Arriba ใหบ้ ริการการคน้ หาข้อมลู ดว้ ยรปู ภาพซ่งึ เปน็ วัตถุประสงคข์ องการใชง้ าน (function)
ที่แตกต่างออกไปและไม่เคยมีมาก่อน ประกอบกับไม่ปรากฏว่า Kelly ได้รับความเสียหาย
ทางเศรษฐกิจอยา่ งมาก ศาลอทุ ธรณ์จงึ วนิ ิจฉัยวา่ การกระท�ำของ Arriba ไม่ละเมิดลขิ สทิ ธิ์
3.2.3 คดี Perfect 10 Inc. v. Amazon.com, Inc6
หลังจากคดี Kelly v. Arriba Soft. ไม่นานนัก ต่อมาในปี ค.ศ. 2007 ศาลอุทธรณ์
Court of Appeals for the Ninth Circuit ไดว้ นิ จิ ฉยั คดที มี่ เี นอื้ หาในท�ำนองเดยี วกนั กบั คดดี งั กลา่ ว
นนั่ คอื คดี Perfect 10 และเปน็ คดที สี่ �ำคญั อยา่ งยง่ิ ตอ่ การวนิ จิ ฉยั ปญั หาในเรอื่ งการละเมดิ ลขิ สทิ ธ์ิ
5 Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003)
6 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007)
172
ฉบบั พิเศษ ประจำ�ปี 2564
โดยการ linking กล่าวคือ เป็นคดีท่ีศาลน�ำหลัก Server test และหลัก Transformative use
มาใช้ในคดีเดยี วกนั
ขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดี Perfect 10 นน้ั มอี ยวู่ า่ Perfect 10 เปน็ ผผู้ ลติ นติ ยสารส�ำหรบั ผใู้ หญแ่ ละ
ให้บริการเวบ็ ไซตท์ ี่มีรปู ภาพส�ำหรับผ้ทู ่สี มัครเป็นสมาชกิ อยา่ งไรก็ดี มีเวบ็ ไซตข์ องบุคคลทส่ี าม
จ�ำนวนมากน�ำภาพอันมีลิขสิทธิ์ของ Perfect 10 ท่ีให้บริการเฉพาะสมาชิกไปเผยแพร่ไว้ใน
เวบ็ ไซตข์ องตนเองซง่ึ ถอื เปน็ การละเมดิ ลขิ สิทธโิ์ ดยตรง (direct infringement) ของ Perfect 10
ส�ำหรบั จ�ำเลยนน้ั คอื Amazon และ Google ซง่ึ ใหบ้ รกิ ารคลา้ ย ๆ กนั กลา่ วคอื การคน้ ควา้ ขอ้ มลู
ทางรูปภาพไดใ้ ชเ้ ทคโนโลยที ่ีเรียกว่า web crawler หรือ spidering ซึ่งเป็นระบบอัตโนมัตทิ จ่ี ะ
จัดเก็บและรวบรวมข้อมูลบนโลกของอินเทอร์เน็ต (World Wide Web) เพื่อประโยชน์ในการ
คน้ ควา้ ผลของ web crawling ท�ำใหผ้ ลการคน้ หาของ Google นนั้ แสดงภาพตวั อยา่ ง (thumbnail)
ซึ่งเปน็ ภาพท่ีละเมดิ มลี ิขสิทธิข์ อง Perfect 10 ของบคุ คลอืน่ ทลี่ ะเมดิ สทิ ธิโดยตรง ยิ่งไปกวา่ นัน้
Google ยังใหบ้ รกิ ารการเขา้ ถงึ เวบ็ ไซต์ทมี่ ีงานละเมิดลิขสทิ ธิ์ดงั กล่าวอกี ด้วยการ linking อีกด้วย
Perfect 10 จึงน�ำคดีข้ึนสู่ศาลโดยแบ่งการกระท�ำของ Google ออกเป็น 2 การกระท�ำ
1. Thumbnail และ caching ซงึ่ เกี่ยวกบั การละเมดิ ลิขสทิ ธิโ์ ดยตรง และ 2. การ Linking ซึง่
เกยี่ วกบั การละเมิดลิขสทิ ธิ์โดยอ้อม
ส�ำหรับประเด็นเร่ืองการละเมิดลิขสิทธ์ิโดยตรงโดยการละเมิดสิทธิในการจัดแสดง
(display) ภาพตัวอย่าง (thumbnail) นั้น ศาลวินิจฉัยว่าการกระท�ำของ Google อาจเข้าข่าย
ละเมิดลิขสิทธิ์ได้โดยอาศัยหลัก server test เพราะมีการบันทึกภาพตัวอย่างดังกล่าวไว้ใน
เครอื่ งserverในรปู แบบของcache7ของGoogleอยา่ งไรกด็ ศี าลสงู วนิ จิ ฉยั วา่ การกระท�ำของGoogle
และ Amazon ได้รบั การยกเว้นการละเมิดลิขสทิ ธต์ิ ามหลัก fair use โดยมปี จั จัยหลักทส่ี นบั สนนุ
ข้อต่อสู้ดังกล่าวโดยน�ำปัจจัยหนึ่งของ 17USC Section 107(1) ว่า การกระท�ำของ Google
ถือวา่ เป็น transformative use เพราะเปน็ การเปลยี่ นแปลงวัตถุประสงค์ของการใช้งานงานอันมี
ลขิ สทิ ธจิ์ ากเพอื่ ความบนั เทงิ และสนุ ทรยี ศาสตรม์ าเปน็ เพอื่ ประโยชนใ์ นการคน้ ควา้ ขอ้ มลู ทงั้ นม้ี ี
ขอ้ เทจ็ จรงิ สนับสนนุ คอื ภาพตวั อย่างที่ใช้ในเวบ็ ไซต์ google น้ันมขี นาดอยูเ่ พยี งรอ้ ยละ 3 ของ
ขนาดไฟล์ตน้ ฉบับ สว่ นเวบ็ ไซต์อน่ื ๆ ทต่ี กเป็นจ�ำเลยนนั้ มีความยาวไมเ่ กนิ 150 พกิ เซล ทง้ั นี้
แม้จะมขี อ้ เท็จจรงิ ทอี่ าจแสดงใหเ้ ห็นวา่ ผูเ้ สยี หายสญู เสยี ประโยชน์ทางเศรษฐกจิ ก็ตาม8
7 โดยทว่ั ไป cache หมายถงึ หนว่ ยความทรงจ�ำระยะสนั้ ของคอมพวิ เตอรซ์ ง่ึ ใชเ้ พอื่ เกบ็ ขอ้ มลู ทเี่ พงิ่ มกี ารเรยี กใชง้ าน
หรือใช้งานบอ่ ยครงั้ ดู United States v. Ziegler, 474 F.3d 1184, 1186 n. 3 (9th Cir.2007)
8 Perfect 10, Supra note 6 at 1166
173
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นัญพเิ ศษ
ส�ำหรับประเด็นการละเมิดโดยอ้อม (secondary infringement) ประเภทแรกเรียกว่า
contributory infringement ซ่งึ หมายถงึ การสนับสนนุ ให้ผลู้ ะเมดิ ลิขสิทธ์ิสามารถเผยแพรง่ านอนั
ละเมดิ ลขิ สทิ ธไ์ิ ดน้ นั้ ศาลวนิ จิ ฉยั วา่ มโี อกาสท่ี Google จะเปน็ ผสู้ นบั สนนุ ได้ หากปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ
วา่ Google มีเจตนาสนบั สนุนใหม้ ีการละเมดิ เกดิ ขนึ้ 9 กลา่ วคือ รู้ว่ามีงานทลี่ ะเมดิ ลขิ สทิ ธ์ปิ รากฏ
บนเว็บไซต์ของตนและละเลยไม่เอางานนั้นออกจากผลการค้นหา10 แต่ในเร่ืองน้ีข้อเท็จจริง
ยังไม่เพยี งพอใหว้ นิ ิจฉัย จงึ ไดย้ อ้ นส�ำนวนให้ศาลล่างวนิ จิ ฉยั เสียกอ่ น11 ส�ำหรับการกระท�ำโดย
ออ้ มอีกประการหนึง่ น้นั เรยี กว่า vicarious infringement กล่าวคอื มกี ารหาก�ำไรจากการละเมดิ
โดยตรงและละเลยไมห่ ้ามหรือจ�ำกดั การละเมิดนัน้ อยา่ งไรก็ดีตามหลกั กฎหมายเรือ่ ง vicarious
infringement แลว้ Google จะมสี ว่ นผดิ ไดก้ ต็ อ่ เมอ่ื Google มคี วามควบคมุ (control) คอื สามารถ
ระงบั หรอื ปิดเว็บไซต์ทม่ี ีการละเมดิ ลิขสทิ ธิไ์ ด้ แต่ในเร่ืองนนี้ ัน้ ไม่ปรากฏวา่ Google มีสทิ ธิหรอื
มีความสามารถทีจ่ ะปิดเวบ็ ไซต์ของบุคคลทีส่ ามได1้ 2
นอกจากประเด็นในเรื่อง thumbnails และ linking แล้ว ศาลยังวินจิ ฉยั การกระท�ำของ
Google อีกประการหน่ึงน่ันคือการ framing ในคดีนี้ว่าเป็นการแสดง (display) งานท่ีมีขนาด
ตน้ ฉบับ (full-size) หรือไม่ เพราะนอกจากภาพตวั อย่างแลว้ หากผใู้ ชง้ านคลกิ ไปท่ีภาพตัวอย่าง
ก็จะปรากฏภาพเตม็ ขนาดตน้ ฉบบั (full-size) ขึน้ ในเพจของ Google ซึ่งการแสดงภาพเต็มขนาด
ตน้ ฉบบั บนเพจนเ้ี องถอื วา่ เปน็ การ framing ทงั้ นี้ ในปญั หาดงั กลา่ วศาลวนิ จิ ฉยั โดยใชห้ ลกั server
test เช่นเดยี วกัน กล่าวคอื การ framing โดยอาศยั แหล่งข้อมูล (source) ของเว็บไซต์ทแ่ี สดงงาน
นั้นโดยไม่มีการท�ำซ้ำ� หรือบันทกึ ข้อมลู ของงานดงั กลา่ วลงใน Server ของ Google จึงไมถ่ ือวา่
Google ละเมดิ สทิ ธิ right to display13 ซ่งึ การใหเ้ หตผุ ลท�ำนองนนี้ ้ันแสดงให้เห็นว่าการกระท�ำท่ี
จะมีการละเมิดลขิ สทิ ธิ์โดยตรงไดใ้ นสหรัฐอเมรกิ าได้นั้นอย่างนอ้ ยจะตอ้ งปรากฏว่ามกี ารบันทึก
ขอ้ มลู ของงานอันมลี ขิ สทิ ธิ์ลงในหนว่ ยจัดเก็บขอ้ มูล (hard drive) ของคอมพิวเตอร์เครือ่ งน้ัน ๆ
9 “[o]ne infringes contributorily by intentionally inducing or encouraging direct infringement,” Metro-Goldwyn-
Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 125 S. Ct. 2764, 162 L. Ed. 2d 781 (2005)
10 แม้ Google จะไมส่ ามารถระงับการเขา้ ถงึ เวบ็ ไซต์ท่มี กี ารละเมิดลิขสทิ ธ์ไิ ด้โดยตรง แต่ Google กม็ ีความสามารถ
ในฐานะที่เปน็ ส่ือกลาง (intermediary) ท่ีจะระงบั ไมใ่ หบ้ คุ คลเข้าถึงเวบ็ ไซต์ดงั กล่าวผา่ นการคน้ หาของ Google ได้ ซึ่งเปน็ การ
ปฏิบัติตาม Digital Millennium Copyright Act ของสหรัฐอเมริกา
11 Perfect 10, Supra note 6 at 1173
12 Perfect 10, Supra note 6 at 1175
13 Perfect 10, Supra note 6 at 1160
174
ฉบบั พิเศษ ประจ�ำ ปี 2564
3.2.4 คดีอน่ื ๆ หลัง Perfect 10
หลังจากท่ีศาลอทุ ธรณพ์ ิพากษาในคดี Perfect 10 ในปี ค.ศ. 2007 ก็มีคดีเก่ียวกับการ
ละเมดิ ลขิ สทิ ธบิ์ นโลกอนิ เทอรเ์ นต็ อยเู่ รอ่ื ยมา แตเ่ ปน็ คดที ไ่ี มม่ โี อกาสขนึ้ สศู่ าลสงู เพราะคดจี บลง
ที่ศาลชั้นต้นเสียเป็นส่วนมาก ไม่ว่าจะเป็นการประนีประนอมยอมความหรือถอนฟ้องกัน โดย
จะยกตัวอย่างดังตอ่ ไปน้ี
คดี AP v Meltwater US Holdings, Inc14 ในปี ค.ศ. 2013 ศาล Southern District of
New York วนิ ิจฉยั วา่ บริการตดั ตอ่ ขา่ ว (news clipping service) ใหแ้ ก่ลูกคา้ น้ันเปน็ การละเมิด
ลขิ สทิ ธ์ิ โดยคดดี งั กลา่ วนน้ั นอกจากจะมกี าร linking แลว้ ยงั มกี ารท�ำซำ้� ภาพและเนอ้ื หาบางสว่ น
ของข่าวท่ีเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์โดยไม่ปรากฏว่ามีการให้ข้อมูลหรือข้อคิดเห็นใด ๆ เพิ่มเติมต่อ
ขา่ วดงั กลา่ วอันจะถอื ได้วา่ เป็นการเปลยี่ นแปลงวัตถปุ ระสงค์ (function) ของงานเดมิ จงึ ไม่เปน็
transformative use ทีจ่ ะอา้ งหลัก fair use ได้
คดี Pearsson Education, Inc. et al v. Ishayev ในปี ค.ศ. 2013 ซง่ึ ศาล Southern District
of New York วนิ จิ ฉยั ไวว้ า่ ล�ำพงั การสง่ hyperlink ใหแ้ ก่ลกู ค้าเพื่อเข้าถึงงานอันมลี ิขสิทธไิ์ ม่ใช่
การละเมิดสิทธแิ ต่เพียงผูเ้ ดียวของเจ้าของลิขสทิ ธต์ิ ามมาตรา 106 ของ Copyright Act เพราะ
hyperlink เป็นเพยี งเสน้ ทางท่ีน�ำไปส่งู านอันมีลขิ สทิ ธิเ์ ทา่ นนั้ ไม่ใชง่ านอันมีลิขสทิ ธ์โิ ดยตรง
คดี Tarantino v. Gawker Media (‘Hateful Eight’)15 ในปี ค.ศ. 2014 น้ัน ข้อเท็จจรงิ มี
อยู่ว่าจ�ำเลยได้เผยแพร่ hyperlink ไปยงั บทภาพยนตร์เรื่อง Hateful Eight ของ Tarantino ซ่ึงเป็น
บทภาพยนตรท์ ่ีหลุด (leaked) ออกมาโดยไม่ไดร้ บั ความยินยอมของเจ้าของงาน ในคดีนีน้ น้ั ศาล
วินิจฉัยโดยอาศัยหลักกฎหมายในเรื่องวิธีพิจารณาความ กล่าวคือ ฟ้องของโจทก์เคลือบคลุม
เพราะไมบ่ รรยายใหเ้ หน็ วา่ การกระท�ำของจ�ำเลยเปน็ การละเมดิ ลขิ สทิ ธโิ์ ดยตรง (direct infringement)
อยา่ งไร ส�ำหรบั การละเมดิ โดยอ้อม (indirect infringement) นั้น โจทก์กไ็ ม่ได้บรรยายให้เห็นวา่
มบี คุ คลอน่ื ทีเ่ ขา้ ถึงบทภาพยนตร์ที่หลดุ ดังกล่าวโดยอาศยั hyperlink ของจ�ำเลย ท�ำซ้�ำ เผยแพร่
งานดังกล่าวต่ออย่างไร จึงไม่ครบองค์ประกอบท่ีจะท�ำให้จ�ำเลยรับผิดส�ำหรับการสนับสนุนให้
บคุ คลอนื่ ละเมิดลิขสิทธิ์
14 AP v. Meltwater U.S. Holdings, Inc., 931 F. Supp. 2d 537, 2013 U.S. Dist. LEXIS 39573, 106 U.S.P.Q.2D
(BNA) 1509, Copy. L. Rep. (CCH) P30,401, 41 Media L. Rep. 1777, 2013 WL 1153979 (S.D.N.Y. March 20, 2013)
15 Tarantino v. Gawker Media, LLC, 2014 U.S. Dist. LEXIS 77726, 110 U.S.P.Q.2D (BNA) 1518, Copy. L.
Rep. (CCH) P30,598, 42 Media L. Rep. 1651 (C.D. Cal. April 22, 2014)
175
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดชี �ำ นญั พเิ ศษ
คดี Goldman v. Breitbart16 ในปี ค.ศ. 2018 คดนี ้ีจ�ำเลยน�ำเสนอข่าวท่มี ีทวีตภาพถา่ ย
อนั เปน็ งานอันมลี ขิ สทิ ธขิ์ องโจทก์ตดิ อยู่ ศาล Southern District of New York ในคดีน้วี ินิจฉัย
ว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิ เพราะแม้จะไม่มีการบันทึกงานอันมีลิขสิทธิ์ลงในหน่วยบันทึกข้อมูล
ตามหลกั server test ก็ตาม แตก่ ารกระท�ำของจ�ำเลยนน้ั ตั้งใจท่ีจะท�ำใหภ้ าพเกดิ ขึน้ โดยมลี �ำดับ
ขั้นตอนในทางเทคนิคท่ีชัดเจน ไม่ใช่การกระท�ำที่ผ่านระบบอัตโนมัติ (automated service)
อยา่ งท่ี Google ท�ำในคดี Perfect10
3.3 บทวิเคราะหก์ ฎหมายของสหรฐั อเมริกา
หากวิเคราะห์กฎหมายของสหรัฐอเมริกาแล้ว จะแบ่งลักษณะความร้ายแรงของการ
linking และผลทางกฎหมายไดด้ งั ตอ่ ไปนี้
1. การ hyperlinking หรอื การสง่ URL หรอื link ทอี่ าจเขา้ สงู่ านอนั มลี ขิ สทิ ธใ์ิ หแ้ กบ่ คุ คลอนื่
ไมถ่ อื ว่าเปน็ การกระท�ำทีล่ ะเมดิ ลิขสทิ ธิเ์ พราะไมม่ กี ารกระท�ำใด ๆ ตอ่ งานอันมีลขิ สทิ ธ์โิ ดยตรง
แตท่ ง้ั น้ี ตอ้ งปรากฏวา่ เปน็ การ hyperlinking แตเ่ พยี งอยา่ งเดยี วเทา่ นนั้ หากปรากฏวา่ มกี ารท�ำซำ�้
เน้ือหาของงานอย่างอื่นมาประกอบ hyperlink ด้วย เช่นน้ีอาจถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ได้
เว้นแต่จะได้รบั การยกเว้นตามหลัก fair use
2. การให้บริการภาพตัวอย่าง (thumbnails) อาจถือว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ได้หาก
การให้บริการดังกล่าวไม่ได้รับข้อยกเว้นตามหลัก transformative use ทั้งน้ี ศาลเคยวินิจฉัย
ว่าการกระท�ำของ Google หรือผใู้ ห้บริการคน้ ควา้ ข้อมลู อื่น ๆ ถือวา่ ไดร้ บั การยกเวน้ ตามหลกั
transformative use
3. การ framing อาจถือว่าละเมิดลิขสิทธ์ิได้หากไม่ได้รับข้อยกเว้นตามหลัก
transformative use ทงั้ น้ี ศาลเคยวนิ จิ ฉยั วา่ การกระท�ำของ Google หรอื ผใู้ หบ้ รกิ ารคน้ ควา้ ขอ้ มลู
อื่น ๆ ถอื วา่ ได้รบั การยกเว้นตามหลกั transformative use
4. ความยินยอมของเจ้าของงานที่แสดงออกในรูปแบบของเง่ือนไขการใช้งาน
(terms and conditions) บนเวบ็ ไซตอ์ าจมีผลในการวินิจฉยั วา่ เป็นงานได้รับอนญุ าตให้เผยแพร่
หรอื ไม่ (คดี tickets.com) ซ่งึ นา่ จะรวมถึงขอ้ เท็จจริงอน่ื ๆ ท่ีอาจแสดงไดถ้ ึงความยนิ ยอมของ
เจา้ ของงาน เชน่ การตดิ ต้งั มาตรการทางเทคโนโลยี เป็นตน้
16 Goldman v. Breitbart News Network, LLC, 302 F. Supp. 3d 585 (S.D.N.Y. February 15, 2018)
176
ฉบับพเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
4. กฎหมายของสหภาพยุโรป
กฎหมายลิขสิทธ์ิของประเทศสมาชิกยุโรปน้ันอยู่ภายใต้กฎหมายลายลักษณ์อักษร
ทเี่ รยี กว่า Directive ที่ 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright
and related rights in the information society หรือทเ่ี รยี กสน้ั ๆ ว่า InfoSoc Directive ซึ่งเปน็
กฎหมายท่ีบัญญัติข้ึนเพื่อท�ำกฎหมายสารบัญญัติเกี่ยวกับลิขสิทธ์ิในประเทศสมาชิกเป็น
อันหน่ึงอันเดียวกันและตราขึ้นเพื่อให้สอดคล้องกับสภาวการณ์ของสังคมแห่งข้อมูล
(information society) ในปจั จบุ นั
แม้ประเทศสมาชิกจะมีกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาอันเป็นกฎหมายภายในของ
แตล่ ะรัฐ แตส่ ภาพของ Directive นน้ั ก็มผี ลบงั คับใช้โดยตรง (direct effect) กับประเทศสมาชกิ
และศาลมีหน้าทต่ี อ้ งบงั คบั ใชก้ ฎหมายดงั กลา่ ว แตห่ ากมปี ัญหาเกยี่ วกับการใชแ้ ละการตคี วาม
กฎหมายกส็ ามารถเสนอให้ศาล EU หรือ Court of Justice of the European Union (CJEU)
วินจิ ฉยั ได้ และค�ำวินิจฉัยของ CJEU จะมผี ลผูกพนั บงั คบั ศาลของประเทศสมาชกิ ให้ตอ้ งปฏบิ ตั ิ
ตาม โดยในหลาย ๆ คดี ศาลแห่งประเทศสมาชิกอาจต้ังประเด็นประกอบไปด้วยว่าประเทศ
สมาชิกสามารถท่จี ะขยายหรือลดความคมุ้ ครองให้นอกเหนือไปจากท่ี CJEU วนิ ิจฉยั ได้หรอื ไม่
ซึง่ ค�ำตอบของ CJEU ก็ขน้ึ กับแตก่ รณี ๆ ไป ดงั ทจ่ี ะเหน็ ได้จากตวั อยา่ งคดีท่จี ะกลา่ วต่อไป
4.1 กฎหมายลายลกั ษณ์อักษร
กฎหมายลายลกั ษณอ์ กั ษรทวี่ า่ นคี้ อื InfoSoc Directive ซงึ่ ตราขนึ้ เมอื วนั ท่ี 22 พฤษภาคม
ค.ศ. 2001 โดยมบี ทบญั ญตั ิทว่ี ่าด้วยสทิ ธิแต่เพียงผู้เดียวของเจ้าของลิขสทิ ธอ์ิ นั ได้แก่ การท�ำซำ�้
(reproduction right) การเผยแพร่ต่อสาธารณชน17 (right of communication to the public)
การจ�ำหน่าย (distribution right) สทิ ธทิ เี่ กย่ี วขอ้ งกบั การ linking หรือ framing ซึง่ เปน็ ปัญหา
ในสหภาพยุโรปนั้นจะจ�ำกัดอยู่ที่สิทธิในการท�ำซ�้ำและเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซึ่งต้นแบบของ
บทบัญญัตดิ งั กลา่ วมีที่มาจาก WIPO Copyright Treaty และ Berne Convention ทสี่ หภาพยุโรป
มีพันธะกรณนี น่ั เอง
ส�ำหรับสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการท�ำซ�้ำนั้นบัญญัติอยู่ใน Article 2 มีใจความว่าสิทธิ
ในการท�ำซ�้ำ (reproduction) ไม่ว่าโดยชั่วคราวหรือถาวร (temporary or permanent) และไม่
วา่ โดยวธิ ใี ดหรือในรปู แบบใด (by any means and in any form) เป็นสิทธแิ ตเ่ พยี งผ้เู ดียวของ
17 หากแปลตามตวั อักษร communication จะแปลได้ว่า การติดต่อ อยา่ งไรกด็ ี เหตทุ ่ีใช้ค�ำว่า “เผยแพร่” กเ็ พราะ
การตดิ ต่อดงั กล่าวต้องกระท�ำตอ่ สาธารณชน (public) ซึง่ ก็คือการเผยแพร่นนั่ เอง การใช้ค�ำดังกลา่ วจึงนา่ จะเหมาะสมกับบริบท
และเปน็ ถอ้ ยค�ำที่นกั กฎหมายลขิ สิทธ์ิของประเทศไทยเขา้ ใจกนั
177
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีชำ�นญั พเิ ศษ
เจ้าของลิขสิทธ์ิ หากสังเกตบทบัญญัติดังกล่าวแล้วจะพบว่ามีความหมายท่ีกว้างมาก กล่าวคือ
ไม่ว่าบุคคลจะท�ำอะไรก็ตาม หากมีผลเป็นการท�ำซ้�ำงานอันมีลิขสิทธิ์แล้วย่อมถือว่าเป็นการ
ละเมิดทั้งหมด ดว้ ยเหตุน้ี Article 5 จึงบญั ญัตขิ ้อยกเว้นของการละเมดิ สิทธิด้วยการบญั ญัตไิ ว้
ว่า การท�ำซ�ำ้ ทมี่ ลี กั ษณะเป็นการชวั่ คราว (temporary) ซง่ึ มีลกั ษณะชั่วครู่ (transient) หรอื โดย
ไม่มเี จตนา18 (incidental) และเปน็ อันหนงึ่ อันเดยี วและจ�ำเป็นส�ำหรบั เทคโนโลยี (integral and
essential part of a technological process) และเป็นไปเพื่อรับส่งข้อมูลระหว่างบคุ คลอน่ื กบั
สื่อกลาง (a transmission in a network between third parties by an intermediary) หรอื เปน็ ไป
เพ่อื การใช้ท่ีชอบดว้ ยกฎหมาย (a lawful use) และการกระท�ำน้นั ไม่เกดิ ผลทางเศรษฐกิจอย่างมี
นัยยะส�ำคัญ (no independent economic significance) ให้ถือวา่ ไมล่ ะเมดิ
ส�ำหรับสิทธใิ นการเผยแพรต่ อ่ สาธารณชนนนั้ Article 3 บญั ญตั ิไว้มีใจความวา่ เจ้าของ
ลิขสิทธิม์ สี ทิ ธแิ ตเ่ พยี งผู้เดียวในการอนญุ าตหรอื หา้ มปรามการเผยแพร่ตอ่ สาธารณชนใด ๆ ซงึ่
งานของตนไม่วา่ จะโดยใชส้ ายหรือโดยไร้สาย (by wire or wireless means) รวมถงึ การท�ำให้
เข้าถึงไดโ้ ดยสาธารณชน (making available to the public) ซง่ึ งานโดยมลี ักษณะท่สี าธารณชน
อาจเขา้ ถงึ งานดงั กลา่ วไดจ้ ากสถานทห่ี รอื เวลาทเ่ี ลอื กไดเ้ อง อยา่ งไรกด็ ี ส�ำหรบั งานบางประเภท
นั้น InfoSoc Directive ก็จ�ำกัดสิทธิของเจ้าของงานไว้เพียงการท�ำให้เข้าถึงได้โดยสาธารณชน
(making available) จากสถานทแี่ ละในเวลาทผี่ ชู้ มเลอื กไดเ้ องเทา่ นน้ั เชน่ งานแพรเ่ สยี งแพรภ่ าพ
(broadcasts) เปน็ ต้น ดังทีจ่ ะได้เห็นต่อไปในคดี C More Entertainment
ส�ำหรับการตีความบทบัญญัติที่กล่าวไว้ข้างต้นน้ัน CJEU ได้วินิจฉัยในคดีส�ำคัญ ๆ
ดงั ต่อไปนี้
4.2 คดี Svensson19
จ�ำเลยให้บริการส่ง hyperlink ไปยังเว็บไซต์ข่าวอันเป็นงานมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ให้แก่
ผูใ้ ช้งานของจ�ำเลยโดยไม่ไดร้ บั อนุญาตจากโจทก์ เว็บไซตท์ ่มี ีงานของโจทกน์ นั้ เป็นเว็บไซตข์ า่ วท่ี
สามารถเขา้ ถงึ ไดโ้ ดยบคุ คลทว่ั ไปโดยไมเ่ สยี คา่ ใชจ้ า่ ย คดนี ศ้ี าลสงู ของกรงุ สตอกโฮลม์ สง่ เรอ่ื งให้
CJEU ตคี วามว่าการกระท�ำดังกล่าวเขา้ ลักษณะการเผยแพรต่ อ่ สาธารณชนหรือไม่
CJEU ได้วินิจฉัยปัญหานี้โดยอาศัยหลักกฎหมายท่ีเกิดจากการตีความบทบัญญัติ
ดังกล่าวซ่ึงมีมาหลายคดีแล้วนั่นคือ การกระท�ำจะเป็นการเผยแพร่ต่อสาธารณชนอันเป็นการ
18 ค�ำวา่ incidental อาจมคี วามหมายวา่ โดยไมต่ ง้ั ใจหรอื ไมเ่ จตนากไ็ ด้ (unintentional) ดู incidental. 2021. In Merriam-
Webster.com. Retrieved January 2, 2021, from https://www.merriam-webster.com/dictionary/incidental
19 Judgment of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, EU:C :2014:76
178
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
ละเมดิ ลขิ สทิ ธไ์ิ ดน้ นั้ ตอ้ งเปน็ การเผยแพรต่ อ่ สาธารณชนกลมุ่ ใหม่ (new public) ซงึ่ มคี วามหมาย
ว่าเป็นสาธารณชนที่อยู่นอกเหนือความคาดหมายของเจ้าของงานอันมีลิขสิทธ์ิ อันเป็น
หลกั กฎหมายท่ี CJEU ใชใ้ นการตคี วามเรื่อยมาโดยไมจ่ �ำกดั เฉพาะการกระท�ำทเี่ ป็นการ linking
หรอื framing เท่านั้น20 ซึ่งศาล CJEU ในคดนี นี้ ั้นวนิ ิจฉยั ไวว้ ่าในกรณีน้ไี ม่มสี าธารณชนกลมุ่ ใหม่
เกิดขึ้น เพราะเว็บไซต์ของโจทก์เปิดให้บริการแก่บุคคลทุกคนที่มีอินเทอร์เน็ตโดยไม่มีค่าใช้จ่าย
และไม่มีข้อสงวนหรอื ข้อจ�ำกัดสทิ ธใิ นการใช้งานเวบ็ ไซต์ของโจทกเ์ อง สาธารณชนกลมุ่ ทจ่ี �ำเลย
ส่ง hyperlink ให้น้ันก็เป็นสาธารณชนกลมุ่ เดียวกนั ทมี่ อี ินเทอรเ์ นต็ ใช้ การกระท�ำของจ�ำเลยจงึ
ไมใ่ ช่การเผยแพร่ตอ่ สาธารณชน
ในคดีนี้ศาลสูงแห่งกรุงสตอกโฮล์มได้ต้ังประเด็นด้วยว่าประเทศสมาชิกอาจขยายความ
คุ้มครองเจา้ ของงานอนั มลี ิขสทิ ธิใ์ นกรณนี ้ไี ด้หรอื ไม่ ซึง่ ศาล CJEU ปฏเิ สธไมใ่ หป้ ระเทศสมาชกิ
ขยายความค�ำว่า communication to the public ให้รวมถึงกรณีดังกล่าวเพราะจะท�ำให้เกิด
ความลกั หล่นั ระหวา่ งกฎหมายภายในของประเทศสมาชิกดว้ ยกัน
4.3 คดี C More Entertainment21
ข้อเทจ็ จริงในคดนี ้คี ลา้ ยคลงึ กับคดี Svensson แตแ่ ตกตา่ งกนั ตรงทว่ี ่าเจ้าของงานอันมี
ลขิ สทิ ธน์ิ นั้ ไดห้ วงกน้ั การเขา้ ถงึ งานของตนโดยใหบ้ คุ คลทวั่ ไปตอ้ งช�ำระเงนิ กอ่ น (paywall) จงึ จะมี
สทิ ธิ์เขา้ ชมงานอนั มลี ิขสทิ ธิ์ ซึ่งงานอันมีลขิ สทิ ธ์นิ ้คี อื งานแพร่เสียงแพร่ภาพ (broadcasting) การ
แขง่ ขันฮอกกี้ คดีนศี้ าล CJEU วินจิ ฉยั วา่ สทิ ธใิ นการเผยแพรต่ อ่ สาธารณชน (communication to
the public) ตาม Article 3 paragraph 1 ไม่รวมถงึ งานแพรเ่ สยี งแพร่ภาพ เพราะมบี ทบญั ญตั ิ
เฉพาะใน Article 3 paragraph 2 ใหง้ านดงั กลา่ วมเี ฉพาะสทิ ธใิ นการท�ำใหป้ รากฏตอ่ สาธารณชนใน
ลกั ษณะทสี่ าธารณชนเขา้ ถงึ ไดจ้ ากสถานทแี่ ละในเวลาทเ่ี ลอื กไดเ้ อง ซง่ึ มคี วามหมายแคบกวา่ สทิ ธิ
ในการเผยแพรต่ อ่ สาธารณชน เมอื่ งานแพรเ่ สยี งแพรภ่ าพในคดนี มี้ ลี กั ษณะเปน็ การถา่ ยทอดสด
ไมใ่ ชล่ กั ษณะการเขา้ ถงึ ไดจ้ ากสถานทแี่ ละเวลาทเี่ ลอื กไดเ้ อง ประกอบกบั Article 3 paragraph 2
มีเจตนารมณท์ จ่ี ะจ�ำกัดเฉพาะการกระท�ำทีเ่ ป็น interactive on-demand transmission เท่านั้น
การกระท�ำของจ�ำเลยจงึ ไมล่ ะเมิดสทิ ธใิ นการเผยแพร่ตอ่ สาธารณชน
อยา่ งไรก็ดี แมบ้ ทบัญญัตขิ อง InfoSoc Directive จะไม่ก�ำหนดใหก้ ารกระท�ำของจ�ำเลย
เปน็ การละเมดิ ก็ตาม แต่ CJEU ไดเ้ ปิดโอกาสใหป้ ระเทศสมาชกิ มีอสิ ระที่จะใชก้ ฎหมายภายใน
20 Judgement of 4 October 2011, Football Association Premier League Ltd and Others v QC Leisure and
Others C-403/08, EU:C:2011:631
21 Judgment of 26 March 2015, C More Entertainment AB v Linus Sandberg, C-279/13, EU:C:2015:199
179
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีชำ�นัญพิเศษ
ให้คมุ้ ครองเจา้ ของงานแพรเ่ สียงแพร่ภาพทางอินเทอร์เน็ตในกรณีดงั กลา่ วได้ ซึง่ กเ็ ป็นทางออก
ใหป้ ระเทศสมาชกิ คุ้มครองงานแพร่เสยี งแพรภ่ าพอนั ถือเปน็ งานทมี่ ีมลู ค่าทางเศรษฐกจิ ไม่นอ้ ย
4.4 คดี BestWater22
คดี Bestwater ถอื เป็นคดีส�ำคัญซึ่งได้วินิจฉัยเกยี่ วกบั การ framing ไว้ ข้อเท็จจริงมีอยู่
ว่า BestWater เผยแพร่วิดีโอส้ัน ๆ เกี่ยวกับมลพิษทางน้�ำเพื่อขายเคร่ืองกรองน�้ำทางเว็บไซต์
youtube แตต่ อ่ มาจ�ำเลยน�ำวดิ โี อทแี่ สดงบน youtube ดงั กลา่ วไปแสดงทเ่ี วบ็ ไซตข์ องจ�ำเลยเองโดย
วิธกี าร framing ศาลสงู สดุ แห่งเยอรมนีไดส้ ่งประเด็นให้ CJEU วินิจฉยั วา่ การกระท�ำของจ�ำเลย
ถอื เป็นการเผยแพร่ตอ่ สาธารณชน (communication to the public) หรอื ไม่ ซ่ึงศาล CJEU ใน
คดนี ีว้ ินจิ ฉยั โดยอาศัยเหตุผลเดยี วกนั กับคดี Svensson ว่าไมถ่ ือว่ามี new public เกิดข้ึนเพราะ
วดิ ีโอบนเว็บไซต์ youtube นั้นสามารถเข้าถึงได้โดยบคุ คลอนื่ ท่วั ไปท่มี อี ินเทอรเ์ นต็
คดีน้ีมีความส�ำคัญแตกต่างจากคดีท่ีผ่านมาเพราะการ framing นั้นแตกต่างจากการ
hyperlinking โดยท่ัวไป กล่าวคือ การ framing นั้นสามารถท�ำให้งานอันมีลิขสิทธิ์มาแสดง
บนเว็บไซต์ของผูก้ ระท�ำไดโ้ ดยตรง เพียงแต่อาศยั แหล่งขอ้ มูล (source) ของเจา้ ของลขิ สทิ ธ์ิโดย
ไม่มกี ารบนั ทึกไว้ในหน่วยบนั ทกึ ข้อมลู หรอื server ของผกู้ ระท�ำ แตใ่ นขณะท่ี hyperlinking นั้น
แสดงเพยี งตัวอกั ษร URL ของเวบ็ ไซต์ทม่ี งี านลขิ สทิ ธ์ิ จึงอาจกลา่ วไดว้ ่า EU มองว่าการ framing
ไม่แตกต่างจากการ liking และใหผ้ ลทางกฎหมายในท�ำนองเดยี วกันกับของสหรฐั อเมริกาในคดี
Perfect10 แต่คดดี งั กล่าวใชห้ ลัก server test
4.5 คดี Filmspeler23 (C-527/15)
หากสังเกตคดีทผ่ี ่าน ๆ มาของ CJEU เร่อื ยมานัน้ จะพบว่าผลค�ำตัดสินของ CJEU นน้ั
เป็นคณุ กับการ linking และ framing จนอาจท�ำใหบ้ รรดาผูท้ �ำธรุ กิจเข้าใจไปได้วา่ EU ได้ใหอ้ สิ ระ
แก่บุคคลในการที่จะท�ำซ้�ำหรือเผยแพร่งานทางอินเทอร์เน็ตได้โดยไม่ต้องขอความยินยอมจาก
เจ้าของงานมีลิขสิทธิ์ จนกระทง่ั เกิดเหตุในคดี Filmspeler ขึน้ ในปี ค.ศ. 2015 ข้อเท็จจริงในคดีมี
อยวู่ า่ จ�ำเลยขายโปรแกรมทใ่ี ชใ้ นการเลน่ ภาพยนตรท์ ม่ี ชี อื่ วา่ Filmspeler ซง่ึ บรรจุ hyperlink ไปยงั
งานท่ีถูกเผยแพร่โดยละเมดิ ลิขสิทธ์อิ นั เปน็ งานของโจทก์ ในอกี นัยหนง่ึ Filmspeler ไม่ไดก้ ระท�ำ
ละเมดิ ตอ่ งานอนั มีลขิ สทิ ธิโ์ ดยตรง แต่เปน็ การกระท�ำในล�ำดบั รอง คือ กระท�ำต่องานทีล่ ะเมิด
ลขิ สทิ ธิอ์ ีกทอดหน่ึงและเปน็ การกระท�ำทเ่ี ข้าขา่ ย framing เพราะเปน็ การท�ำใหว้ ดิ ีโอมาปรากฏ
22 Order of 21 October 2014, BestWater International GmbH v Michael Mebes and Stefan Potsch, C-348/13,
EU:C:2014:2315
23 Judgment of the Court (Second Chamber) of 26 April 2017, Stichting Brein v Jack Frederik Wullems,
C-527/15, EU:C:2017:300
180
ฉบับพเิ ศษ ประจำ�ปี 2564
อยู่บนโปรแกรมโดยตรง กรณีดังกล่าวศาลของเนเธอร์แลนด์ส่งประเด็นให้ CJEU วินิจฉัยว่า
การกระท�ำของจ�ำเลยเป็น communication to the public หรือไม่
คดีดังกล่าวศาลวินิจฉัยว่าการกระท�ำของโปรแกรม Filmspeler ถือเป็นการเผยแพร่
สาธารณชนเพราะมสี าธารณชนกลมุ่ ใหม่ (new public) เกดิ ขนึ้ นนั่ คอื กลมุ่ บคุ คลทร่ี บั ชมงานทลี่ ะเมดิ
ลิขสิทธิ์ซึ่งงานที่ละเมิดลิขสิทธ์ิเหล่านี้แน่นอนว่าเป็นงานท่ีเกิดข้ึนนอกเหนือความคาดหมาย
ของเจา้ ของลิขสทิ ธิ์
4.6 วเิ คราะห์กฎหมายของสหภาพยโุ รป
จากการศึกษากฎหมายของสหภาพยโุ รปในข้างต้นจะได้ข้อสรุปดังต่อไปน้ี
1.) การ linking หรือ framing โดยอ้างถึงงานที่ถูกลิขสิทธ์ิ ไม่ถือว่าเป็นการเผยแพร่
ต่อสาธารณชนหากไม่ปรากฏว่าเจ้าของงานอันมีลิขสิทธ์ิหวงก้ันการใช้งานเว็บไซต์ของตน
เช่น การใช้เทคโนโลยีป้องกันการเข้าถึง (technological measure) เป็นต้น (คดี Svensson,
C More Entertainment และ BestWater)
2.) การ framing เวบ็ ไซตง์ านทล่ี ะเมดิ ลขิ สทิ ธใิ์ หม้ าปรากฏบนเวบ็ ไซตข์ องตนถอื วา่ เปน็ การ
เผยแพรต่ ่อสาธารณชนที่ต้องห้ามตาม InfoSoc Directive หากรู้ว่างานทนี่ �ำมาเผยแพร่นั้นเปน็
งานท่ีท�ำข้นึ โดยละเมิดลิขสิทธิ์ (คดี Filmspeler)
5. สถานการณท์ างกฎหมายลขิ สทิ ธิ์ของประเทศไทย
พระราชบัญญัตลิ ขิ สทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 มโี ครงสรา้ งทางกฎหมายทีส่ ามารถแยกวนิ ิจฉยั ได้
2 สว่ น ได้แก่ การกระท�ำทเี่ ป็นการละเมดิ ลิขสิทธแ์ิ ละข้อยกเว้นของการกระท�ำทเ่ี ป็นการละเมิด
ลขิ สทิ ธ์ิ ซงึ่ การวนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทเี่ กดิ จากการ linking หรอื framing อาจแยกวนิ จิ ฉยั ตามเนอื้ หา
ของบทบญั ญัตดิ ังกลา่ วได้ดงั ต่อไปน้ี
5.1 การกระท�ำทเ่ี ปน็ การละเมดิ ลขิ สิทธิ์
5.1.1 การท�ำซ�ำ้ หรอื ดดั แปลง
จากนิยามของค�ำว่า “ท�ำซ�้ำ” ในมาตรา 4 สามารถแบ่งองค์ประกอบที่ส�ำคัญ ๆ ได้
ดังตอ่ ไปนี้
ก.) การคัดลอกไมว่ า่ ดว้ ยวิธใี ด ๆ เลยี นแบบ ท�ำส�ำเนา ท�ำแม่พมิ พ์ ฯลฯ
ข.) เป็นการคัดลอกจากต้นฉบับ ส�ำเนา หรือการโฆษณาในส่วนอันเป็นสาระส�ำคัญ
ไมว่ ่าทั้งหมดหรอื บางส่วน
181
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชำ�นัญพิเศษ
หากวิเคราะห์นิยามของค�ำว่าท�ำซ้�ำดังกล่าวแล้วจะพบว่า กฎหมายไม่จ�ำกัดวิธีการและ
รูปแบบในการคัดลอก เช่นเดียวกับกฎหมายของสหภาพยุโรปที่ให้การท�ำซ้�ำ (reproduction)
ไม่จ�ำกัดวิธีการและรูปแบบ (by any means and in any form) อย่างไรก็ดี แม้กฎหมายจะ
ไม่จ�ำกัดวิธีการและรูปแบบก็ตาม แต่ปัญหาของเรื่องมีอยู่ว่าการ linking และ framing มีการ
คัดลอกเกิดข้นึ หรือไม่
หากพจิ ารณาตามความหมายของคนทวั่ ไปแลว้ การคดั ลอก ยอ่ มหมายความวา่ มงี านท่ี
เกดิ จากการคดั ลอกเกดิ ขนึ้ มาใหมอ่ กี ชนิ้ หนงึ่ ดว้ ย เชน่ การบนั ทกึ แคช (cache) ไวใ้ นหนว่ ยบนั ทกึ
ขอ้ มลู ดงั ทป่ี รากฏในคดี Meltwater หรอื การดดั แปลงและบนั ทกึ ส�ำเนาภาพตัวอยา่ ง (thumbnail)
ที่ปรากฏการท�ำซ้ำ� ใน server ของผู้ใหบ้ ริการ search engine ตามคดี Perfect 10 ทอี่ าศยั หลกั
server test ว่ามีการท�ำซ�้ำข้อมูลที่มลี ขิ สทิ ธิ์บน server หรือไม่
นอกจากนี้ หากพิจารณาถึงเนื้อหาของการกระท�ำแล้ว การ linking อาจจะไม่ใช่การ
คัดลอกโดยตรง เน่ืองจากสิ่งทีท่ �ำนัน้ มีเพยี งการคดั ลอกข้อความ “www. ….” ซงึ่ สิ่งนี้คอื URL
ทเ่ี ปรียบเสมือนเป็นท่ีอยบู่ นโลกอินเทอร์เนต็ ดังท่ีผพู้ พิ ากษาศาลในสหรัฐอเมรกิ าได้เทียบเคียง
ใหเ้ หน็ ตวั อย่างในหลาย ๆ คดีวา่ การ linking เปรยี บเสมอื นการให้วิธีการ (instruction) ในการ
เข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ เช่นเดียวกับที่ห้องสมุดมีหมายเลขสารบรรณประจ�ำหนังสือท่ีมีลิขสิทธิ์
ในแตล่ ะเล่ม ล�ำพงั การมอบหมายเลขสารบรรณหนงั สอื ดงั กลา่ วให้แกผ่ ใู้ ชบ้ รกิ ารห้องสมดุ ทราบ
กไ็ มน่ ่าจะเปน็ การกระท�ำถึงขนาดคดั ลอกงานอนั มีลิขสทิ ธ์ิ ส�ำหรับการ framing แมจ้ ะท�ำใหง้ าน
อนั มีลิขสิทธม์ิ าปรากฏบน page ของผกู้ ระท�ำโดยตรง หากพิจารณาเพียงแตผ่ ลของการกระท�ำ
เพียงอย่างเดียวแล้ว ก็อาจท�ำให้คิดไปได้ว่าเป็นการท�ำซ�้ำเพราะท�ำให้เกิดส�ำเนางานข้ึนอีกแห่ง
หนง่ึ บน page ของผกู้ ระท�ำ แตห่ ากพจิ ารณาเนื้อหาของการ framing แล้วจะพบวา่ ไม่แตกตา่ ง
จากการ linking เพราะไม่มีการท�ำซำ�้ ขอ้ มลู ลงใน server
ยิ่งไปกว่าน้ัน ไม่ว่าจะเป็นการ linking หรือ framing ข้อมูลที่เป็นงานอันมีลิขสิทธ์ิถูก
บนั ทกึ ไวอ้ ยทู่ เี่ ดยี วคอื server ของเจา้ ของลขิ สทิ ธิ์ และจะไมม่ สี �ำเนาเกดิ ขนึ้ ไดเ้ ลยหากไมม่ ผี ใู้ ชง้ าน
(end users) เขา้ ชมเวบ็ ไซตผ์ า่ น internet browser ดงั นนั้ หากจะกลา่ ววา่ บคุ คลใดเปน็ ผทู้ �ำซำ�้ งานแลว้
ผู้ใช้งานอนิ เทอร์เนต็ ดงั กล่าวน่าจะใกล้เคียงกับการท�ำซ�้ำมากกว่าผู้ linking หรือ framing เสียอกี
เพราะเกิดส�ำเนาของงานบนหน้าจอแสดงผล (onscreen copy) และแคช (cache)24
24 ดังที่เคยเปน็ ปัญหาในคดี Meltwater ทีผ่ ูใ้ ชง้ านอินเทอรเ์ นต็ (end user) ถูกฟอ้ งวา่ การเขา้ เวบ็ ไซตเ์ ป็นการละเมดิ
ลิขสิทธ์ิเพราะมีการท�ำซ�้ำให้ปรากฏบนหน้าจอคอมพิวเตอร์ (onscreen copy) และบันทึกข้อมูลแคช (cache) ซึ่งศาล CJEU
วนิ จิ ฉยั วา่ แมจ้ ะเปน็ การท�ำซำ้� แตเ่ ขา้ ขอ้ ยกเวน้ ของ Article 5(1) อนั แสดงใหเ้ หน็ วา่ ผใู้ ชง้ านอนิ เทอรเ์ นต็ ไมล่ ะเมดิ ลขิ สทิ ธแ์ิ มจ้ ะมกี าร
ท�ำซ�ำ้ บนหน้าจอของผใู้ ชง้ านก็ตาม. Judgment of 5 June 2014, Public Relations Consultants Association Ltd v Newspaper
Licensing Agency Ltd and Others, C-360/13, EU:C:2014:1195
182
ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564
5.1.2 การเผยแพรต่ อ่ สาธารณชน
ตามมาตรา 4 การเผยแพร่ต่อสาธารณชนมีใจความส�ำคัญหลักคอื “การท�ำให้ปรากฏ”
และการกระท�ำน้ีคือหัวใจของการวินิจฉัยความรับผิดเก่ียวกับ linking และ framing เพราะ
การท�ำให้ปรากฏนี้ตามตัวบทแล้วไม่ได้ใช้ถ้อยค�ำใดที่แสดงให้เห็นว่าต้องมีส�ำเนาที่เกิดจากการ
คัดลอกดงั เชน่ การท�ำซำ้� หรอื ดดั แปลงแตอ่ ย่างใด
หากศึกษาแนวค�ำพิพากษาของศาลในสหรัฐอเมริกาแล้ว จะพบว่าศาลไม่ได้วินิจฉัย
ถึงการ linking หรือ framing ว่าเข้าลักษณะการแสดง (perform) หรือท�ำให้ปรากฏ (display)
ตาม 17 USC Section 105(4) ถงึ (6) แต่อยา่ งใด อันพอแสดงใหเ้ ห็นว่า ศาลสหรฐั อเมริกาอาจ
ไมไ่ ด้มองว่าการกระท�ำดงั กล่าวเป็นการกระท�ำท่เี ปน็ การละเมดิ โดยตรง ดว้ ยเหตุผลท่วี า่ linking
หรือ framing นั้นเป็นเพียงเส้นทางเพื่อไปสู่งานอันมีลิขสิทธิ์ ไม่ใช่ตัวงานอันมีลิขสิทธ์ิเอง
อย่างไรก็ดี ผู้กระท�ำยังอาจรับผิดในฐานะท่ีเป็นผู้สนับสนุนให้มีการละเมิดลิขสิทธิ์ได้อยู่ซึ่งอาจ
ตอ้ งรบั ผดิ รว่ มกนั กบั บคุ ลอนื่ (vicarious หรอื contributory liability) หากปรากฏวา่ เปน็ การ linking
หรือ framing โดยอาศัยแหล่งข้อมูลท่มี งี านอันละเมดิ ลิขสทิ ธดิ์ ังเช่นคดี Perfect 10 ท่ี Google
ให้บริการ linking และ framing ในการเข้าสู่งานที่ละเมิดลิขสิทธ์ิ แต่ท้ายที่สุดได้รับการยกเว้น
ความรับผดิ ตามหลกั fair use แตใ่ นทางกลับกนั ถ้าเปน็ การ linking หรอื framing ไปยังงานที่
ถูกลขิ สทิ ธิ์แล้วย่อมไม่ถือว่าเปน็ การละเมดิ ลิขสิทธิต์ ามหลกั server test
คดขี องศาลสหภาพยโุ รปจะแตกตา่ งในเรอ่ื งของการใหเ้ หตผุ ลเลก็ นอ้ ย แตผ่ ลนนั้ เหมอื น
กับของสหรัฐอเมริกา กล่าวคือ การ linking หรือ framing นั้นถือได้ว่าเป็นการติดต่อหรือ
เผยแพรแ่ ลว้ (communication) แต่ CJEU ตคี วามวา่ จะเปน็ การเผยแพรต่ อ่ สาธารณชนไดต้ อ้ งเปน็
สาธารณชนกลุ่มใหม่ (new public) ซ่ึงการ linking หรือ framing ไปยังงานท่ีถกู ลิขสทิ ธซิ์ ่ึงเผยแพร่
ให้บุคคลอื่นเข้าถึงได้โดยไม่มีมาตรการใดหวงกั้น ย่อมไม่ถือว่าเป็นการเผยแพร่ต่อสาธารณชน
เพราะไมเ่ กดิ สาธารณชนกลมุ่ ใหมเ่ กดิ ขน้ึ แตก่ ลบั เปน็ กลมุ่ เดมิ คอื บคุ คลใดกไ็ ดท้ มี่ อี นิ เทอรเ์ นต็ ใช้
ส�ำหรบั กฎหมายลขิ สทิ ธขิ์ องไทยนนั้ ไมป่ รากฏวา่ มกี ารใชห้ ลกั กฎหมายในเรอื่ งสาธารณชน
กลุ่มใหม่ มาใช้ตีความค�ำว่าเผยแพร่ต่อสาธารณชน และไม่ปรากฏว่าศาลเคยวินิจฉัยเรื่องการ
สนับสนุนให้ละเมิดลิขสิทธมิ์ าก่อน จึงมคี วามเปน็ ไปได้หลายประการกล่าวคือ
1.) ตีความว่าการ linking หรือ framing ไปยังงานที่ถูกลิขสิทธิ์ถือเป็นการเผยแพร่ต่อ
สาธารณชนเพราะนยิ ามในมาตรา 4 มคี วามหมายกวา้ งและนา่ จะรวมถงึ การ linking หรอื framing
งานที่ถกู ลิขสิทธด์ิ ้วย ส่วนจะเขา้ เหตุยกเว้นความรบั ผดิ หรอื ไม่ต้องแยกพจิ ารณาอีกส่วนหน่ึง
183
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี ำ�นญั พิเศษ
2.) ตีความขยายค�ำว่า เผยแพร่ต่อสาธารณชน ว่าจ�ำกัดเฉพาะการกระท�ำท่ีเป็นการ
เผยแพร่ต่อสาธารณชนกลุ่มใหม่ และจะเป็นสาธารณชนกลุ่มใหม่ต่อเมื่อเป็นการ linking หรือ
framing ไปยงั งานทท่ี �ำขน้ึ โดยละเมดิ ลขิ สทิ ธหิ์ รอื กระท�ำตอ่ งานทถี่ กู ลขิ สทิ ธทิ์ ม่ี กี ารวางมาตรการ
จ�ำกดั การเขา้ ถึงไว้ (protection measure) ดังที่ CJEU ตีความขยายถ้อยค�ำใน InfoSoc Directive
ซ่ึงไม่ได้เขยี นไวช้ ัดแจง้ วา่ ตอ้ งเป็น new public แต่อยา่ งใด แต่เป็นหลกั กฎหมายทเ่ี กิดจากการ
ตคี วามของ CJEU
3.) ใช้หลกั ทั่วไปในเรอื่ งละเมดิ ตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์ มาตรา 432 ท่ี
วางหลกั กฎหมายในกรณที บ่ี คุ คลหลายคนกอ่ ใหเ้ กดิ ความเสยี หายขนึ้ โดยรว่ มกนั ท�ำละเมดิ กลา่ วคอื
แม้การ linking หรือ framing จะไม่ใช่การท�ำซ้�ำหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนก็ตาม แต่ถือเป็น
การสนับสนุนบุคคลอ่ืนให้ละเมิดลิขสิทธิ์ได้ เช่น มีบุคคลท่ีสามอาศัย link ดังกล่าวเข้าถึงงาน
แลว้ ดาวนโ์ หลดงานดงั กลา่ ว โดยใหถ้ อื วา่ ผทู้ ดี่ าวนโ์ หลดงานดงั กลา่ วเปน็ ผกู้ ระท�ำละเมดิ โดยตรง
ส่วนผู้ท่ี linking หรือ framing เป็นผู้สนับสนุนหรือร่วมกระท�ำละเมิด อย่างไรก็ดี ความยาก
ในการตีความในทางน้ีประการหน่ึงคือโจทก์ต้องบรรยายฟ้องและน�ำสืบให้เห็นด้วยว่ามีบุคคล
ท่สี ามทีเ่ ปน็ ผกู้ ระท�ำละเมดิ โดยตรงดงั ท่ปี รากฏในคดี Hateful Eight ของสหรฐั อเมรกิ า
5.1.3 กระท�ำโดยไม่ไดร้ บั อนญุ าตจากเจา้ ของลิขสทิ ธิ์
หากผปู้ รบั ใช้กฎหมายพจิ ารณาว่าการ linking หรอื framing เปน็ การท�ำซ้�ำหรอื เผยแพร่
ต่อสาธารณชนซ่ึงบทความนี้ได้วนิ ิจฉัยในเรื่องดังกล่าวไว้แลว้ ใน 5.1.1 และ 5.1.2 ปญั หาต่อมา
มีว่าเป็นการท�ำซ�้ำหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธ์ิตาม
มาตรา 15 (5) หรือไม่
โดยทว่ั ไปแลว้ กรณลี ะเมดิ ลขิ สทิ ธใ์ิ นล�ำดบั รองตามมาตรา 31 ของพระราชบญั ญตั ลิ ขิ สทิ ธิ์
พ.ศ. 2537 ไมจ่ �ำเปน็ ตอ้ งวนิ จิ ฉยั วา่ เจา้ ของงานยนิ ยอมใหม้ กี ารท�ำซำ้� หรอื เผยแพรต่ อ่ สาธารณชน
หรือไม่ เพราะเปน็ เร่ืองท่ีเจตนารมณ์ของกฎหมายเลง็ เห็นไว้แล้วว่า หากมกี ารละเมิดลขิ สิทธิใ์ น
ล�ำดบั แรกเกดิ ขน้ึ แลว้ ยอ่ มตอ้ งถอื วา่ เจา้ ของลขิ สทิ ธไิ์ มย่ นิ ยอมใหม้ กี ารท�ำซำ้� หรอื เผยแพรซ่ ง่ึ งาน
ทเ่ี กดิ จากการละเมดิ ลขิ สทิ ธดิ์ งั กลา่ วตอ่ ดงั นนั้ หากผใู้ ชก้ ฎหมายมองวา่ การ linking หรอื framing
เปน็ การท�ำซำ�้ หรอื เผยแพรต่ อ่ สาธารณชนซง่ึ งานทล่ี ะเมดิ ลขิ สทิ ธิ์ กย็ อ่ มถอื ไดว้ า่ เปน็ การละเมดิ
ตามมาตรา 31 โดยไมจ่ �ำเป็นต้องพิจารณาความยินยอมของเจา้ ของงานแต่อย่างใด
อย่างไรก็ดี ส�ำหรับการละเมิดลิขสิทธ์ิในล�ำดับแรกที่กระท�ำต่อตัวงานอันมีลิขสิทธ์ิ
โดยตรงและมักเปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ ท่เี กิดขึน้ ในกรณี linking and framing นนั้ การท�ำซ้�ำหรอื เผยแพร่
ต่อสาธารณชนจะเป็นการละเมิดลิขสิทธ์ิก็ต่อเมื่อไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธ์ิ ตาม
184
ฉบบั พเิ ศษ ประจ�ำ ปี 2564
มาตรา 15 (5) ทัง้ นี้ ตามมาตรา 27 ถึง 30 กรณีจึงมปี ัญหาวา่ ความยินยอมของเจา้ ของงาน
ควรจะอยู่ในรปู แบบใด ซงึ่ ในทางกฎหมายทรพั ยส์ ินทางปัญญานั้น อาจแบง่ ความยินยอมของ
เจา้ ของลขิ สทิ ธไ์ิ ด้ออกเปน็ 2 ประเภท ไดแ้ ก่ ความยินยอมโดยชัดแจ้ง (express license) และ
ความยนิ ยอมโดยปรยิ าย (implied license)
ความยนิ ยอมโดยชดั แจง้ นน้ั มกั จะท�ำในรปู แบบของสญั ญา เชน่ สญั ญาอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธิ
เป็นต้น นอกจากนี้ อาจอยู่ในรูปแบบของการต้ังข้อสงวนฝ่ายเดียวก็ได้ เช่น ระบุไว้ในงานว่า
หา้ มมใิ หบ้ คุ คลอนื่ ท�ำซำ้� หรอื ดดั แปลง ฯลฯ เปน็ ตน้ กรณนี ไ้ี มม่ ปี ญั หามากนกั เพราะมกี ารสอื่ สาร
ระหว่างเจ้าของงานและผู้เข้าชมงานไว้อย่างชัดแจ้ง หากมีการฝ่าฝืนความยินยอมดังกล่าว
กต็ อ้ งถอื วา่ เปน็ การละเมิดลขิ สทิ ธ์ิ อย่างไรก็ดี ในบริบทของงานมลี ขิ สิทธ์บิ นเว็บไซต์น้นั ปัญหา
อาจเกิดได้ว่า เจ้าของงานไม่ได้ต้ังข้อสงวนหรือนโยบายการใช้งานเว็บไซต์ไว้อย่างชัดแจ้ง
ดงั เช่นท่เี ปน็ ปญั หาในคดี tickets.com ของสหรฐั อเมริกา แม้เจา้ ของงานจะมเี งอื่ นไขการใชง้ าน
(terms and conditions) ในท�ำนองว่าไม่อนุญาตให้บุคคลอื่นกระท�ำต่องานของตนก็ตาม
แต่หากเป็นข้อความท่ีไม่ชัดเจนพอท่ีผู้เข้าชมจะทราบ ก็ไม่ถือว่าเป็นการห้ามไม่ให้บุคคลอ่ืน
linking เว็บไซตข์ องเจา้ ของงาน ดงั นั้น การใชแ้ ละการตีความมาตรา 15 (5) ซึง่ ไม่ไดบ้ ญั ญตั วิ า่
การอนญุ าตใหบ้ คุ คลอืน่ ใชส้ ิทธิตอ้ งท�ำเป็นสัญญา ก็อาจค�ำนงึ ถึงความชัดเจนในการแสดงออก
ของเจ้าของงานด้วยเชน่ เดียวกัน
ส�ำหรับความยินยอมโดยปริยายมีความหมายว่า การกระท�ำใดการกระท�ำหนึ่งของ
เจา้ ของงาน อาจถอื เปน็ การอนญุ าตใหบ้ คุ คลอน่ื ใชส้ ทิ ธอิ ยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ ไดแ้ มจ้ ะไมไ่ ดแ้ สดงออก
โดยชดั แจง้ และเปน็ หลักท่ีแทรกซมึ อยูใ่ นระบบกฎหมายทรพั ย์สนิ ทางปัญญา เช่น การระงบั ไป
ซง่ึ สทิ ธเิ มอ่ื มกี ารขายครงั้ แรกกน็ �ำหลกั ความยนิ ยอมโดยปรยิ ายมาอธบิ ายไดว้ า่ เมอ่ื มกี ารขายงาน
ครั้งแรกเกิดข้ึนแล้ว ย่อมถือว่ายินยอมให้ผู้ซ้ือน�ำไปจ�ำหน่ายจ่ายโอนต่อได้25 เช่นเดียวกับใน
บริบทของการ linking หรือ framing ซึง่ มีกลิ่นอายของความสมั พนั ธใ์ นรูปแบบดงั กลา่ ว ดังเช่น
ท่มี นี ักวิชาการจ�ำนวนหนง่ึ น�ำหลกั implied consent มาใช้อธิบายค�ำพพิ ากษาในคดี Svensson26
กล่าวคือ การท่ีเจ้าของงานอันมีลิขสิทธ์ิน�ำงานของตนเผยแพร่ลงในเว็บไซต์โดยให้บุคคลท่ัวไป
ที่มีอนิ เทอรเ์ น็ตสามารถเขา้ ถงึ ไดโ้ ดยไมม่ กี ารหวงกั้น ยอ่ มถอื ว่ายินยอมโดยปรยิ ายใหบ้ คุ คลอื่น
linking หรือ framing มายังเว็บไซต์ของตนได้ และรวมถึงทางฝั่งสหรัฐอเมริกาก็มีความเห็น
25 Orit Fischman Afori, Implied License: An Emerging New Standard in Copyright Law, 25 Santa Clara
Computer & High Tech. L.J. 275 (2009), 281 – 284.
26 Karapapa: The requirement for a “new public” in EU copyright law, 42(1) ELR 63 (2017), pp. 64, 74–75.
185
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีช�ำ นัญพิเศษ
ทางวชิ าการสนบั สนนุ หลกั การปรบั ใชค้ วามยนิ ยอมโดยปรยิ ายกบั สถานการณใ์ นโลกดจิ ทิ ลั ทอ่ี าจ
ไมม่ คี วามตกลงเปน็ สญั ญาโดยชดั แจง้ 27 อยา่ งไรกด็ ี หากเจา้ ของงานออกแบบเวบ็ ไซตม์ ขี อ้ ความ
ให้ผู้ใช้งานแสดงเจตนาตกลงโดยการคลิกตกลงก่อนเข้าเว็บไซต์ก็อาจถือเป็นสัญญาอนุญาตให้
ใช้สิทธไิ ด้28
ส�ำหรับบทบัญญัติในมาตรา 15 (5) ของพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์น้ันไม่มีถ้อยค�ำใดที่
แสดงให้เห็นว่าการอนุญาตให้ใช้สิทธิจ�ำเป็นท่ีจะต้องท�ำเป็นสัญญาลงลายมือช่ือท้ังสองฝ่าย
หรอื แสดงออกโดยชัดแจ้งแตอ่ ย่างใด เชน่ เดยี วกับมาตรา 16 ทก่ี ลา่ วถงึ “หนงั สอื อนญุ าต” โดย
ไม่ได้มีการก�ำหนดรูปแบบว่าให้ต้องท�ำในรูปแบบของสัญญาโดยลงลายมือช่ือผู้อนุญาตและ
ผูร้ ับอนญุ าต แตกต่างจากการโอนลขิ สิทธ์ิตามมาตรา 17 ซึง่ บัญญัตไิ ว้อย่างชดั แจ้งวา่ ให้ท�ำเป็น
สัญญาลงลายมือช่ือผู้โอนและผู้รับโอน การที่กฎหมายบัญญัติให้สองส่ิงนี้แตกต่างกันจึงน่าจะ
มีเจตนารมณ์ใหส้ องส่งิ นน้ี ัน้ มชี อ่ งทางใหใ้ ชแ้ ละตีความท่ีแตกตา่ งกัน แต่ปญั หาดังกล่าวกข็ ้นึ อยู่
กับแนวการใช้และตีความกฎหมายโดยผู้ทเี่ ก่ยี วขอ้ งในอนาคต ท้งั นี้ ปจั จัยทีค่ วรน�ำมาใชว้ ินิจฉัย
อาจค�ำนงึ ถงึ ความชดั แจ้งของการแสดงออกของเจ้าของเวบ็ ไซต์ มาตรการทางเทคโนโลยีในการ
หวงกัน้ งานอันมีลขิ สทิ ธ์ิ และการจ�ำกัดสทิ ธกิ ารเขา้ ถึงเฉพาะสมาชกิ เว็บไซต์ เช่น หากข้อความ
กอ่ นเขา้ ใชง้ านไมช่ ดั แจง้ วา่ มกี ารหา้ มปรามไมใ่ ห้ linking หรอื framing แลว้ กอ็ าจถอื ไดว้ า่ ยนิ ยอม
ใหบ้ คุ คลอนื่ linking หรือ framing เน้ือหาในเว็บไซตไ์ ดแ้ ละไม่ถือว่าเป็นการละเมิดลขิ สิทธ์ิ แตใ่ น
ทางกลบั กัน ถา้ ก่อนเข้าชมเว็บไซต์มขี อ้ ความแสดงไว้อย่างชัดแจง้ วา่ ห้ามผูเ้ ขา้ ใชท้ �ำการ linking
หรอื framing โดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตหรอื กอ่ นเขา้ ใชง้ านเวบ็ ไซตไ์ ดจ้ ะตอ้ งกด “ตกลง” หรอื “I agree”
ก่อนว่าจะไมท่ �ำการ linking หรือ framing29 แต่ผใู้ ช้งานยังฝ่าฝนื ท�ำไป เชน่ นีค้ วรถอื วา่ การ linking
หรือ framing กระท�ำไปโดยไม่ไดร้ ับอนุญาตจากเจา้ ของลิขสทิ ธ์ิ เปน็ ต้น
5.2 ขอ้ ยกเว้นความรับผิด
หากการ linking หรือ framing ไมถ่ ือว่าเปน็ การท�ำซ�ำ้ หรือเผยแพร่ตอ่ สาธารณชนหรือ
เปน็ การท�ำซำ้� หรอื เผยแพรต่ อ่ สาธารณชนโดยไดร้ บั อนญุ าตไมว่ า่ จะชดั แจง้ หรอื โดยปรยิ าย กไ็ มม่ ี
27 Supra note 25, 300 - 302. และ Christopher M. Newman, “What Exactly Are You Implying?”: The Elusive
Nature of the Implied Copyright License, 32 Cardozo Arts & Ent. L.J. 501 (2014)
28 Jane C. Ginsburg & Luke Ali Budiardjo, Embedding Content or Interring Copyright: Does the Internet Need
the “Server Rule”?, 42 Colum. J.L. & Arts 417 (2019), 466-467
29 การกด “ตกลง” หรือ “I agree” เช่นนี้ถือว่าเกิดสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิประเภทหน่ึงท่ีเรียกว่า click-wrap
license ดู Lateef Mtima. PROTECTING AND LICENSING SOFTWARE: COPYRIGHT AND COMMON LAW CONTRACT
CONSIDERATIONS, SM049 ALI-ABA 81 (2006)
186
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
ปัญหาให้ต้องพิจารณาข้อยกเว้นของความรับผิดตามแต่อย่างใดดังที่กล่าวมาแล้ว กรณีจ�ำเป็น
จะตอ้ งวนิ จิ ฉัยเรอ่ื งขอ้ ยกเว้นความรบั ผดิ ตามมาตรา 32 ถึง 43 ไดก้ ็ตอ่ เมอ่ื วนิ จิ ฉยั ในเบ้อื งตน้
ไดเ้ สียกอ่ นวา่ การ linking หรือ framing นนั้ เปน็ การท�ำซำ�้ หรอื เผยแพร่ตอ่ สาธารณชนโดยไมไ่ ด้
รบั อนญุ าต
โครงสร้างของข้อยกเว้นความรับผิดตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 นั้น มี
หลักการใหญ่บัญญัติไว้อยู่ในมาตรา 32 วรรคหนึ่ง กล่าวคือ การกระท�ำจะไม่เป็นการละเมิด
ลขิ สทิ ธห์ิ ากไมข่ ดั ตอ่ การแสวงหาประโยชนต์ ามปกตขิ องเจา้ ของงาน และไมก่ ระทบกระเทอื นถงึ
สทิ ธขิ องเจา้ ของงานเกนิ สมควร ซง่ึ บทบญั ญตั นิ เี้ ปน็ อกี รปู แบบหนง่ึ ของการอนวุ ตั กิ าร three-step
test ใน TRIPs Article 13 นน่ั เอง
นอกจากมาตรา 32 วรรคหน่ึงแลว้ วรรคอน่ื ๆ หรอื มาตราอ่นื ๆ ในหมวด 1 สว่ นท่ี 6
วา่ ดว้ ยขอ้ ยกเวน้ การละเมดิ ลขิ สทิ ธนิ์ นั้ เปน็ ขอ้ ยกเวน้ เฉพาะกรณซี ง่ึ บางมาตรากอ็ ยภู่ ายใตบ้ งั คบั
ของมาตรา 32 วรรคหนง่ึ ซง่ึ ไม่ปรากฏวา่ มขี ้อยกเว้นความรบั ผิดโดยเฉพาะส�ำหรบั การ linking
หรือ framing หากจะใกลเ้ คียงกค็ งจะมแี ต่ในมาตรา 32/2 และมาตรา 35 ท่ีมีการกลา่ วถึงระบบ
คอมพวิ เตอรแ์ ละโปรแกรมคอมพวิ เตอรแ์ ตอ่ าจจะมปี ญั หาในการน�ำมาปรบั ใชอ้ ยบู่ า้ ง เนอ่ื งจาก
มาตรา 35 นนั้ เป็นขอ้ ยกเว้นท่ีกระท�ำตอ่ โปรแกรมคอมพวิ เตอร์ แต่ URL ท่เี ปรียบเสมือนเป็น
ท่ีอยู่บนโลกของอินเทอร์เน็ตน้ันอาจจะไม่ถือว่าเป็นค�ำส่ังหรือชุดค�ำสั่งตามนิยามของโปรแกรม
คอมพวิ เตอรเ์ สยี ทเี ดยี วเพราะไมใ่ ชช่ ดุ ค�ำสง่ั ทท่ี �ำใหเ้ กดิ ผลอยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ 30 สว่ นมาตรา 32/2
นั้น แม้จะไม่ระบุประเภทของงานมีลิขสิทธ์ิไว้ แต่ก็จ�ำกัดวัตถุประสงค์ไว้เพียงเท่าที่เป็นการ
ท�ำซ้�ำท่ีจ�ำเป็นต้องมีส�ำหรับการใช้งานในระบบคอมพิวเตอร์ ซึ่งก็จะคล้ายคลึงกับในกรณีที่
ผู้บริการอินเทอร์เน็ต เข้าเว็บไซต์ที่มีงานอันมีลิขสิทธ์ิและคอมพิวเตอร์ท�ำส�ำเนาแคช (cache)
เพื่อประโยชน์ในการใช้งานอินเทอร์เน็ตในครั้งต่อ ๆ ไป ดังท่ีศาล CJEU ได้เคยวินิจฉัยข้อ
ยกเว้นใน Article 5(1) ของ InfoSoc Directive ไว้ในคดี Meltwater31 ซึ่งมบี ทบญั ญัติคลา้ ยคลึงกบั
มาตรา 32/2 แต่ไม่นา่ จะรวมถงึ การ hyperlinking หรือ framing
ปญั หาตอ่ มาจงึ มอี ยวู่ า่ หากไมม่ บี ทบญั ญตั ทิ เ่ี ขยี นขอ้ ยกเวน้ ไวโ้ ดยเฉพาะเจาะจงส�ำหรบั
hyperlinking แล้ว จะน�ำกฎหมายลายลักษณ์อักษรใดมาวินิจฉัย ความเป็นไปได้ในเรื่องนี้มี
2 แนวทางหลกั
30 ส�ำหรบั นยิ ามของงานอนั มลี ขิ สทิ ธปิ์ ระเภทโปรแกรมคอมพิวเตอรอ์ ย่างละเอยี ด ดขู อบเขตการคุม้ ครองโปรแกรม
คอมพวิ เตอรภ์ ายใตก้ ฎหมายลขิ สทิ ธิ์ (น. 312 ถงึ 339) โดยบัณฑติ หลิมสกุล 2547, กรุงเทพฯ: จุฬาลงกรณ์มหาวทิ ยาลัย
31 Meltwater, supra note 24
187
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี �ำ นัญพเิ ศษ
1.) ใชม้ าตรา 32 วรรคหนงึ่ ในฐานะทเี่ ปน็ ขอ้ ยกเวน้ ทว่ั ไปทไ่ี มจ่ �ำกดั ใชเ้ ฉพาะกรณ3ี 2 ทง้ั นี้
เพราะถ้อยค�ำของมาตรา 32 วรรคหนึ่งอ่านแล้วได้ความครบถ้วนในตัวของมันเอง กล่าวคือ
หากการกระท�ำไม่ขัดต่อการแสวงหากประโยชน์ตามปกติและไม่กระทบกระเทือนสิทธิอัน
ชอบด้วยกฎหมาย มิให้ถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ โดยไม่มีถ้อยค�ำใดจ�ำกัดการใช้วรรคหน่ึง
เลยวา่ ตอ้ งเป็นกรณตี ามท่ีระบุในวรรคสองหรือในมาตรา 33 ถงึ 36 และมาตรา 43 แตอ่ ยา่ งใด
ในทางกลบั กนั จะพบวา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วลว้ นอยภู่ ายใตบ้ งั คบั ของมาตรา 32 วรรคหนงึ่ ซงึ่ แสดง
ให้เห็นวา่ มาตราอื่น ๆ เหล่านน้ั ตา่ งหากท่ีไม่มีอสิ ระในตัวเองแต่ตอ้ งอาศยั มาตรา 32 วรรคหนึ่ง
ในการใช้ อย่างไรกด็ ี แม้จะมคี วามเหน็ วา่ มาตรา 32 วรรคหนึ่งไมใ่ ชข่ อ้ ยกเวน้ ทวั่ ไปก็ตาม33
แต่ในทางนิติวิธีส�ำหรับคดีแพ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 แล้ว
หลักกฎหมายในมาตรา 32 วรรคหน่ึง ก็อาจถูกน�ำมาใช้ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียง
อยา่ งยงิ่ โดยใชป้ ระกอบกบั มาตราอนื่ หรอื ในฐานะทเ่ี ปน็ หลกั กฎหมายทวั่ ไปเพราะเรอื่ งดงั กลา่ ว
นนั้ สอดคล้องกบั หลักกฎหมายวา่ ดว้ ย three-step test ของ TRIPs Article 13 และเปน็ กฎหมาย
ท่ีถือว่าเป็นสากล ส�ำหรับความรับผิดในทางอาญาของคดีลิขสิทธิ์ซ่ึงต้องมีนิติวิธีแยกออกมา
ต่างหากน้ัน แม้จะมีหลักท่ัวไปว่า การใช้กฎหมายอาญาในทางที่เป็นโทษกับจ�ำเลยต้องใช้และ
ตคี วามกฎหมายลายลกั ษณอ์ กั ษรอยา่ งเครง่ ครดั โดยไมน่ �ำการใชบ้ ทกฎหมายทใี่ กลเ้ คยี งอยา่ งยง่ิ
หรือหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้ให้เป็นผลร้ายกับจ�ำเลยก็ตาม แต่เรื่องข้อยกเว้นไม่ให้ถือว่าเป็น
การละเมิดลิขสิทธ์ิตามมาตรา 32 วรรคหนึ่งน้ีย่อมถือว่าเป็นคุณกับจ�ำเลยซ่ึงมีความเห็นทาง
วชิ าการวา่ นา่ จะน�ำบทกฎหมายทใ่ี กลเ้ คยี งอยา่ งยงิ่ หรอื หลกั กฎหมายทวั่ ไปมาใชไ้ ด้34 ความเหน็ วา่
มาตรา 32 วรรคหน่งึ นา่ จะน�ำมาปรับใชไ้ ดไ้ มว่ า่ ทางใดก็ทางหนง่ึ จงึ มนี ำ้� หนกั
2.) ไมม่ ขี อ้ ยกเวน้ ความรบั ผดิ กลา่ วคอื หากไมส่ ามารถใชม้ าตรา 32 วรรคหนง่ึ มาปรบั ใช้
ได้ไม่ว่าจะโดยตรงหรือในฐานะที่เป็นบทกฎหมายท่ีใกล้เคียงอย่างย่ิงหรือหลักกฎหมายท่ัวไป
ผทู้ ่ที �ำการ linking หรือ framing ต้องรับผดิ ทุกกรณี ซึง่ การตีความในลกั ษณะนน้ี า่ จะแขง็ กระด้าง
เกินไปและไม่สอดคล้องกับนโยบายในการบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาที่ต้องการ
คุ้มครองประโยชน์ของเจ้าของงานและขณะเดียวกันก็สนับสนุนการเผยแพร่วิทยาการเพ่ือ
ประโยชนข์ องสังคม35
32 ความเห็นทางวิชาการท่ีสนบั สนนุ การตคี วามแนวนี้ ดคู �ำอธิบายกฎหมายลิขสทิ ธิ์ (น.130 ถงึ 137) โดยชาญชัย
อารวี ทิ ยาเลศิ และอ�ำนาจ เนตยสุภา 2558, กรุงเทพฯ: วิญญูชน
33 ความคิดพนื้ ฐานเกยี่ วกบั ลขิ สทิ ธิ์ (น.97 และ 98) โดยพศิ วาส สุคนธพนั ธุ์, กรงุ เทพฯ: นติ ธิ รรม
34 กฎหมายอาญา ภาค 1 (น.49) โดยหยดุ แสงอทุ ยั 2556, กรงุ เทพฯ: มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์. กฎหมายอาญา
ภาคท่ัวไป (น.93) โดยคณิต ณ นคร 2556, กรุงเทพฯ: วญิ ญูชน. ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค 1 เล่ม 1 (น.10 ถึง 19) โดย
เกยี รติขจร วัจนะสวัสด์ิ 2562, กรุงเทพฯ: พลสยาม.
35 TRIPs Article 7
188
ฉบับพิเศษ ประจ�ำ ปี 2564
6. ผลในเชงิ นโยบายและบทสรปุ
Linking หรอื framing ไมใ่ ชป่ ญั หาใหมใ่ นวงการกฎหมายลขิ สทิ ธดิ์ งั ทจ่ี ะเหน็ ไดว้ า่ มคี ดขี นึ้
สศู่ าลในสหรฐั อเมรกิ าและศาลแหง่ สหภาพยโุ รปกวา่ ทศวรรษแลว้ ซงึ่ พอจะสรปุ ไดว้ า่ การ linking
หรอื framing ไปยงั งานอนั มลี ขิ สทิ ธท์ิ เ่ี จา้ ของงานเผยแพรเ่ องโดยตรงไมถ่ อื วา่ เปน็ การละเมดิ แต่
หากเปน็ การกระท�ำตอ่ งานทม่ี บี คุ คลอนื่ ท�ำซำ้� หรอื เผยแพรโ่ ดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตไวอ้ ยกู่ อ่ นแลว้ อาจ
ถือว่าเป็นการละเมดิ ได้ อยา่ งไรก็ดี การใช้และการตีความกฎหมายลขิ สิทธิ์ในประเทศไทยยังคง
ไมช่ ดั เจนในเรอ่ื งดงั กลา่ วเนอื่ งจากยงั ไมม่ คี ดที ไ่ี ดร้ บั การวนิ จิ ฉยั โดยศาล ความไมแ่ นน่ อนดงั กลา่ ว
อาจสง่ ผลตอ่ กจิ กรรมทางเศรษฐกจิ ของคนเพราะการ linking หรอื framing นถ้ี อื เปน็ โอกาสในทาง
ธรุ กจิ อยา่ งหนงึ่ ดงั ทจ่ี ะเหน็ ไดจ้ ากธรุ กจิ ผใู้ หบ้ รกิ ารคน้ หาขอ้ มลู ทางอนิ เทอรเ์ นต็ (search engine)
อย่าง Google กอ็ าศยั การกระท�ำดงั กลา่ วในการพฒั นาธุรกจิ ของตนและในขณะเดียวกนั ก็สร้าง
คณุ ประโยชนใ์ หแ้ กผ่ ใู้ ชง้ านอนิ เทอรเ์ นต็ ในการคน้ หาขอ้ มลู ทม่ี อี ยา่ งมหาศาล การอนญุ าตใหม้ กี าร
linking หรอื framing โดยถกู กฎหมายอาจสง่ ผลดใี นแงข่ องการสนบั สนนุ การแลกเปลยี่ นขอ้ มลู ใน
ยคุ เทคโนโลยสี ารสนเทศและอาจสง่ เสรมิ ใหเ้ กดิ ธรุ กจิ ใหม่ ๆ ในเรอื่ งของการคน้ ควา้ หรอื รวบรวม
ข้อมูลที่อาจเป็นงานอันมีลิขสิทธ์ิบนโลกอินเทอร์เน็ต ซ่ึงมีแนวโน้มท่ีจะทวีความส�ำคัญมากข้ึน
ในยุคท่ีข้อมูลสารสนเทศมีปริมาณมาก (big data) แต่อาจขาดการกลัน่ กรองหรือจัดการข้อมูล
ใหม้ ีความเหมาะสม ซง่ึ การตีความกฎหมายในเชิงสนบั สนุนการ linking หรอื framing นนั้ กม็ ี
แนวค�ำวนิ จิ ฉยั ในตา่ งประเทศสนบั สนนุ อยไู่ มน่ อ้ ย ไมว่ า่ จะเปน็ การตคี วามโดยใหถ้ อื วา่ ไมเ่ ปน็ การ
ท�ำซ�้ำหรือเผยแพร่ต่อสาธารณชน หรือกระท�ำการดังกล่าวโดยได้รับความยินยอมจากเจ้าของ
ลิขสิทธ์ิไม่ว่าโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย แต่ในทางกลับกัน หากปล่อยให้มีการกระท�ำเช่นนี้
เกิดข้ึนมากจนเกินไปก็อาจกระทบต่อการแสวงหาประโยชน์หรือสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของ
เจา้ ของงานอนั มลี ขิ สทิ ธถิ์ งึ ขนาดทจ่ี ะท�ำใหผ้ สู้ รา้ งสรรคข์ าดแรงจงู ใจ (incentive) ในการสรา้ งสรรค์
งานใหม่ ๆ เพราะการสรา้ งสรรคง์ านใหม่ ๆ กม็ ผี ลดใี นทางเศรษฐกจิ เชน่ เดยี วกนั ซงึ่ กม็ คี �ำวนิ จิ ฉยั
ของศาลตา่ งประเทศทว่ี นิ จิ ฉยั ว่าการ linking หรอื framing ไปยงั งานทม่ี บี ุคคลอื่นกระท�ำละเมิด
ไว้อยู่ก่อนแล้วให้ถือเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ ดังน้ีแล้ว ไม่ว่าการใช้และตีความกฎหมายในเรื่อง
ดังกล่าวจะเป็นแบบใด คงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องค�ำนึงถึงนโยบายในทางเศรษฐกิจและสังคม
ประกอบกนั เพราะถอื เปน็ เจตนารมณพ์ น้ื ฐานสากลของกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาดงั ทป่ี รากฏ
ใน TRIPs Article 7 และในขณะเดียวกนั ก็ตอ้ งค�ำนงึ ถงึ ความยดื หยนุ่ ของตวั บทกฎหมายทีบ่ ังคับ
ใช้และระบบกฎหมายภายในเพื่อให้เกิดประโยชน์ต่อสังคมสูงสุดและในขณะเดียวกันก็สามารถ
ธ�ำรงไวซ้ งึ่ หลักการปกครองโดยกฎหมาย (the Rule of Law) ใหอ้ ยู่ค่กู บั สังคมตอ่ ไป
189
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณค์ ดีช�ำ นญั พิเศษ
บรรณานุกรม
หนังสอื ภาษาไทย
เกียรตขิ จร วจั นะสวัสดิ์ (2562). ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค 1 เล่ม 1. กรงุ เทพมหานคร:
กรุงสยาม
คณิต ณ นคร (2560). กฎหมายอาญาภาคทัว่ ไป. กรงุ เทพมหานคร: วิญญชู น
จิรประภา มากลน่ิ (2560). ค�ำอธบิ ายกฎหมายลิขสทิ ธิ์. กรุงเทพมหานคร: วญิ ญชู น
ไชยยศ เหมะรัชตะ (2562). ลักษณะของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา. กรงุ เทพมหานคร:
นิตธิ รรม
ชาญชยั อารวี ทิ ยาเลศิ และอ�ำนาจ เนตยสภุ า (2558). คำ� อธบิ ายกฎหมายลขิ สทิ ธ.ิ์ กรงุ เทพมหานคร:
วญิ ญชู น
บัณฑิต หลิมสกุล (2547). ขอบเขตการคุ้มครองโปรแกรมคอมพิวเตอร์ภายใต้กฎหมาย
ลขิ สิทธ.์ิ กรงุ เทพมหานคร: จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย
ปรญิ ญา ดผี ดงุ (2563). หลกั กฎหมายลขิ สทิ ธแิ์ ละบทวเิ คราะห.์ กรงุ เทพมหานคร: จฬุ าลงกรณ์
มหาวิทยาลัย
พศิ วาส สคุ นธพนั ธ์ุ (2552). ความคดิ พนื้ ฐานเกย่ี วกบั ลขิ สทิ ธไิ์ ทย. กรงุ เทพมหานคร: นติ ธิ รรม
หยดุ แสงอุทยั (2556). กฎหมายอาญา ภาค 1. กรุงเทพมหานคร: มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
หนงั สือและบทความภาษาต่างประเทศ
Andrews Intell (1997). Publishers Settle Dispute over Framing with Web Site Owner:
Washington Post Co. v. Total Nes Inc. Prop. Litig. Rep. 11
Christopher M. Newman (2014), “What Exactly Are You Implying?”: The Elusive Nature
of the Implied Copyright License, 32 Cardozo Arts & Ent. L.J. 501
Jane C. Ginsburg & Luke Ali Budiardjo (2019), Embedding Content or Interring Copyright:
Does the Internet Need the “Server Rule”?, 42 Colum. J.L. & Arts 417
190
ฉบบั พเิ ศษ ประจำ�ปี 2564
Joshua M. Masur (2000), Links, Liability, and the Law: The Strange Case of Ticketmaster
v. Microsoft, 23 Colum.-VLA J.L. & Arts 419
Karapapa S. (2017). The Requirement for a “New Public” in EU Copyright Law.
European Law Review, 2017(1). 63 – 81
Nicholas Ide (2001) Liability with Regard to Hyperlinks. 24 Columbia-VLA Journal of
Law & Arts.
Orit Afori (2009) Implied License: An Emerging New Standard in Copyright Law. 25
Santa Clara High Technology Law Journal
Pekka Savola (2017). EU Copyright Liability for Internet Linking. Journal of Intellectual
Property, Information Technology and E-Commerce Law 139.
Pihlajarinne, T. (2012). Setting the Limits for the Implied License in Copyright and
Linking Discourse: the European Perspective. IIC: International Review of
Intellectual Property and Competition Law, 43(6), 700-710.
Quintais, J.P. (2018). Untangling the hyperlinking web: In search of the online right
of communication to the public. Journal of World Intellectual Property, 21(5-6),
385 – 420. https://doi.org/10.1111/jwip.12107
191
ฉบับพเิ ศษ ประจำ�ปี 2564
Circumstantial Evidences in Hardcore Cartel Prosecutions:
Experiences from Japan, Indonesia and South Korea
Dr.Benjawan Tangsatapornpan
Judge in the Research Division of the Court of Appeal for Specialized Cases;
the former Executive Director of the Thai Arbitration Institute (TAI),
Office of the Judicairy
Abstract
In the case of hardcore cartels, sophisticated cartel operators generally take
measures to conceal their conduct and avoid entering into formal, documented
arrangements, meaning that direct evidence of a formal cartel agreement may not be
available. In such cases, the best evidence that may be available of an agreement
between competitors is circumstantial evidence of communication between them.
A country with a new enforcement regime and/or lacking a strong competition culture
may however face particular obstacles in obtaining evidence, and particularly direct
evidence of anticompetitive conduct. The country may not have leniency program,
which is a tool to obtain a primary source of direct evidence, nor be able to generate
cooperation with individuals or businesses engaged in economic activity that could
facilitate evidence gathering. In addition, obtaining direct evidence of a cartel agreement
may require special investigative powers, tools and techniques which may not be at
the disposal of less experienced or new authorities. This may mean that the competition
agency in such jurisdictions would have greater difficulty in generating direct evidence
in cartel cases, and have to rely more heavily on circumstantial evidence. Circumstantial
evidence is nevertheless accepted in most developed countries, reflecting the importance
of this type of evidence for the successful enforcement of competition law. This article
aims to answer the key question whether circumstantial evidences should be accepted
193
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดชี ำ�นัญพเิ ศษ
in hardcore cartel cases. The author will address and examine experiences from Japan,
Indonesia and South Korea where circumstantial evidences are utilized by competition
authority and the court.
Keywords : competition law, circumstantial evidences, economic evidences,
cartel
194
ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564
การรบั ฟังพยานแวดลอ้ มในความผิดการตกลงรว่ มกนั
(Hardcore Cartels) ในบริบทของประเทศญป่ี ุ่น อนิ โดนีเซยี และเกาหลีใต้
ดร.เบญจวรรณ ตง้ั สถาพรพันธ*์
บทน�ำ
ความผิดการตกลงร่วมกันน้ันในทางปฏิบัติมักเกิดประเด็นปัญหาส�ำคัญในเรื่องการ
แสวงหาพยานหลกั ฐานมาเพอื่ พสิ จู นค์ วามผดิ ทง้ั ในชน้ั สบื สวนสอบสวนและชนั้ พจิ ารณา สาเหตุ
เนอื่ งมากจากพยานหลกั ฐานโดยตรง (Direct evidence) จะอยใู่ นความครอบครองหรอื ความรเู้ หน็
ของผู้ร่วมกระท�ำความผิดเป็นหลัก อีกทั้งในประเทศท่ีเพิ่งเริ่มบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการ
ค้าได้ไม่นานอาจประสบปัญหาเร่ืองการเสาะหาพยานหลักฐานโดยตรงเน่ืองจากขาดมาตรการ
ลดหย่อนโทษ (leniency program) ซ่ึงถือเป็นมาตรการส�ำคัญท่ีช่วยในการเสาะแสวงหาพยาน
หลกั ฐานโดยตรงในความผดิ ตกลงรว่ มกนั โดยในประเทศทป่ี ราศจากการบงั คบั ใชก้ ฎหมายแขง่ ขนั
ทางการคา้ อยา่ งเขม้ งวดคณะกรรมการแขง่ ขนั ทางการคา้ อาจประสบปญั หาในทางปฏบิ ตั ทิ จี่ ะได้
รับความร่วมมือจากผู้ร่วมกระท�ำความผิดในการให้ข้อมูลหรือพยานหลักฐานท่ีใช้ในการพิสูจน์
การกระท�ำความผิดดังนั้นจ�ำต้องอาศัยการพิสูจน์พยานแวดล้อมเป็นส�ำคัญ บทความฉบับนี้
ผู้เขียนมุ่งเน้นที่จะตอบค�ำถามท่ีว่า “พยานแวดล้อมสามารถใช้พิสูจน์ความผิดในคดีความผิด
การตกลงรว่ มกนั (hardcore cartel) โดยล�ำพังหรือรบั ฟงั ประกอบพยานหลักฐานอ่นื ไดห้ รอื ไม”่
โดยจะพิเคราะห์หลักเกณฑ์การรับฟังพยานแวดล้อมแนวการรับฟังพยานแวดล้อมในคดี
ความผิดการตกลงร่วมกันของศาลประเทศญปี่ ุน่ อนิ โดนีเซยี และเกาหลีใต้ ซงึ่ ได้วางหลักเกณฑ์
และให้เหตุผลไว้ประกอบ พร้อมทั้งวิเคราะห์ค�ำตัดสินดังกล่าวโดยผู้เขียน อีกทั้งเสนอแนวทาง
ที่เหมาะสมในการรับฟังพยานหลักฐานในคดีความผิดการตกลงร่วมกันและเคร่ืองมือที่ช่วย
ในการแสวงหาพยานหลักฐานเพื่อที่จะตอบรับกับความผิดการตกลงร่วมกันท่ีเกิดข้ึนจาก
เทคโนโลยีใหม่ๆ ซ่ึงพยานหลักฐานโดยตรงน้ันหาได้ยากย่ิงในทางปฏิบัติ อาทิเช่น การตกลง
ร่วมกันทเ่ี กิดจากการประมวลผลของปญั ญาประดิษฐ์ (Artificial Intelligence) เป็นต้น
ค�ำส�ำคัญ : กฎหมายการแข่งขนั ทางการคา้ ความผดิ การตกลงรว่ มกนั พยานแวดลอ้ ม
พยานทางเศรษฐศาสตร์
* ผพู้ พิ ากษาศาลชนั้ ต้นประจ�ำกองผู้ช่วยผพู้ ิพากษาศาลอุทธรณ์คดชี �ำนัญพเิ ศษ ; อดตี ผู้อ�ำนวยการบรหิ าร สถาบนั
อนุญาโตตลุ าการ ส�ำนกั งานศาลยตุ ิธรรม
195
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณค์ ดีชำ�นญั พิเศษ
1. ประเด็นปัญหา
ความผดิ การตกลงรว่ มกนั ทมี่ ผี ลเปน็ การผกู ขาด ลดหรอื จ�ำกดั การแขง่ ขนั ทเี่ ปน็ ความผดิ
รา้ ยแรงและชดั เจนในตัวเอง (hardcore cartel) ซ่ึงตอ่ ไปนีเ้ รียกว่า “ความผิดการตกลงรว่ มกนั ”
ตามพระราชบญั ญตั กิ ารแขง่ ขนั ทางการคา้ พ.ศ. 2560 มาตรา 54 ครอบคลมุ พฤตกิ รรมการกระท�ำ
ความผิดการตกลงร่วมกัน 4 ประการโดยหลักคือ การตกลงร่วมกันด้านราคา (Price fixing)
การตกลงรว่ มกนั ดา้ นปริมาณ (Output restriction) การตกลงแบง่ พ้ืนทีต่ ลาด (Market allocation)
และการฮ้ัวประมูล (Bid rigging) ซึ่งพฤติกรรมการกระท�ำความผิดดังกล่าวนั้นเป็นภัยร้ายแรง
ต่อเศรษฐกิจโดยรวมและผู้บริโภคท�ำให้ส่วนเกินของผู้บริโภค (consumer surplus) ลดลง
อย่างมีนัยส�ำคัญ ผู้บริโภคอาจต้องซื้อสินค้าในราคาท่ีสูงขึ้นโดยไม่จ�ำเป็น คุณภาพสินค้าลดลง
ท�ำใหเ้ กิดการจ�ำกัดการพัฒนาของเทคโนโลยี (innovation) เปน็ ตน้
ท้ังนี้ ความผิดการตกลงร่วมกันน้ันในทางปฏิบัติมักเกิดประเด็นปัญหาส�ำคัญในเรื่อง
การแสวงหาพยานหลักฐานมาเพื่อพิสูจน์ความผิดทั้งในชั้นสืบสวนสอบสวนและช้ันพิจารณา
สาเหตุเนื่องมาจากพยานหลักฐานโดยตรง (Direct evidence) จะอยู่ในความครอบครองหรือ
ความรู้เห็นของผู้ร่วมกระท�ำความผิดเป็นหลัก อีกท้ังความผิดดังกล่าวในนานาประเทศรวมทั้ง
ประเทศไทยถอื เปน็ ความผดิ ทมี่ โี ทษทางอาญา ดงั นนั้ มาตรฐานการพสิ จู นจ์ งึ ถกู ก�ำหนดไวส้ งู ทส่ี ดุ
กลา่ วคอื ก�ำหนดใหพ้ สิ จู นใ์ หเ้ หน็ โดยปราศจากเหตอุ นั ควรสงสยั หรอื Proof beyond reasonable
doubt ตาม ป.ว.ิ อ มาตรา 227 (จรญั ภกั ดธี นากลุ , 2561) ซง่ึ ตามบทบญั ญตั กิ ฎหมายรวมถงึ แนว
ค�ำตดั สนิ ของศาลฎกี าไทยนน้ั วางหลกั ใหศ้ าลรบั ฟงั พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วดว้ ยความระมดั ระวงั
และไม่ควรเช่ือพยานหลักฐานนั้นโดยล�ำพังเพ่ือลงโทษจ�ำเลย เว้นแต่จะมีเหตุผลอันหนักแน่น
มีพฤติการณ์พิเศษแห่งคดีหรือมีพยานหลักฐานอ่ืนมาสนับสนุน ตาม ป.วิ.อ มาตรา 227/1
อกี ทั้งในประเทศทีเ่ พง่ิ เร่ิมบงั คับใชก้ ฎหมายแขง่ ขันทางการคา้ ไดไ้ มน่ าน อาจประสบปญั หาเร่อื ง
การเสาะหาพยานหลักฐานโดยตรงเนื่องจากขาดมาตรการลดหย่อนโทษ (leniency program)
ซ่ึงถือเป็นมาตรการส�ำคัญที่ช่วยในการเสาะแสวงหาพยานหลักฐานโดยตรงในความผิดตกลง
ร่วมกัน อีกท้ังในประเทศที่ปราศจากการบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าอย่างเข้มงวด
คณะกรรมการแข่งขันทางการค้าอาจประสบปัญหาในทางปฏิบัติที่จะได้รับความร่วมมือจาก
ผู้ร่วมกระท�ำความผิดในการให้ข้อมูลหรือพยานหลักฐาน ดังนั้นการพิสูจน์ความผิดจึงจ�ำต้อง
อาศยั การพิสูจน์พยานแวดลอ้ มเป็นส�ำคัญ (OECD, 2549)
บทความฉบับน้ีผู้เขียนมุ่งเน้นที่จะตอบค�ำถามท่ีว่า “พยานแวดล้อมสามารถใช้พิสูจน์
ความผิดในคดีความผิดการตกลงร่วมกัน (hardcore cartel) โดยล�ำพังหรือรับฟังประกอบ
196
ฉบบั พิเศษ ประจ�ำ ปี 2564
พยานหลกั ฐานอนื่ ไดห้ รอื ไม”่ โดยจะพเิ คราะหห์ ลกั เกณฑก์ ารรบั ฟงั พยานแวดลอ้ มแนวการรบั ฟงั
พยานแวดลอ้ มในคดคี วามผดิ การตกลงรว่ มกนั ของศาลประเทศญป่ี นุ่ อนิ โดนเี ซยี และเกาหลใี ต้
ซ่ึงได้วางหลักเกณฑ์และให้เหตุผลไว้ประกอบ อีกทั้งเสนอแนวทางท่ีเหมาะสมในการรับฟัง
พยานหลักฐานในคดีความผิดการตกลงร่วมกันและเครื่องมือที่ช่วยในการแสวงหาพยาน
หลักฐานเพื่อที่จะตอบรับกับความผิดการตกลงร่วมกันที่เกิดข้ึนจากเทคโนโลยีใหม่ๆ ซึ่ง
พยานหลักฐานโดยตรงน้ันหาได้ยากย่ิงในทางปฏิบัติ อาทิเช่น การตกลงร่วมกันท่ีเกิดจากการ
ประมวลผลของปัญญาประดษิ ฐ์ (Artificial Intelligence) เป็นต้น
2. ประเภทของพยานแวดล้อมเพ่อื พิสูจนค์ วามผิดการตกลงรว่ มกัน
การพิสูจนค์ วามผิดการตกลงร่วมกนั นั้นพยานหลกั ฐานโดยตรง อาทเิ ช่น ข้อความของ
สัญญาทีม่ กี ารตกลงร่วมกนั บนั ทึกการประชุม (Maurice Guerrin และ Georgios Kyriazis, 2535)
บันทึกเสียงทางโทรศัพท์ บันทึกการเดินทางของผู้ร่วมกระท�ำความผิดท่ีมีจุดหมายปลายทาง
เดียวกัน บันทึกการเข้าร่วมประชุมทางธุรกิจของผู้ร่วมกระท�ำความผิด (OECD, 2550) พยาน
บคุ คลท่รี เู้ หน็ การท�ำสญั ญา ฯลฯ (U.S. Department of Justice, 2559) มกั หาไดย้ ากยง่ิ ในทาง
ปฏิบัติ เว้นแต่จะได้รับความร่วมมือจากผู้กระท�ำความผิดหรือโดยอาศัยมาตรการยกเว้นหรือ
ลดหย่อนโทษ (leniency program) ดังนั้นพยานแวดล้อม(Circumstantial evidence)จึงทวี
ความส�ำคัญในการพิสูจน์ความรับผิดในคดีความผิดการตกลงร่วมกันในนานาประเทศ (OECD,
2549) ท้ังน้ีพยานแวดล้อมเพื่อพิสูจน์ความผิดการตกลงร่วมกันนั้นแบ่งออกเป็น 2 ประเภท
กลา่ วคือ
2.1 “พยานหลักฐานในการส่ือสารระหว่างกนั ของผู้ร่วมกระท�ำความผิด” เช่น เอกสาร
ภายในซงึ่ แสดงถึงกลยทุ ธด์ ้านราคาของคู่แขง่ ทางการค้า ฯลฯ
2.2 “พยานหลกั ฐานทางเศรษฐศาสตร”์ แบง่ ออกไดเ้ ปน็ 2 ประเภท กลา่ วคอื พยานทาง
เศรษฐศาสตร์ด้านการกระท�ำ (conduct evidences) และพยานทางเศรษฐศาสตรด์ ้านโครงสรา้ ง
(structural economic evidence)
ก. พยานทางเศรษฐศาสตร์ที่บ่งถึงการกระท�ำ อาทิเช่น พยานหลักฐานท่ีแสดงถึง
การกระท�ำทคี่ ลา้ ยคลงึ กนั ของกลมุ่ บคุ คลทไ่ี ดม้ กี ารตกลงรว่ มกนั เชน่ การปรบั ราคาขน้ึ ในลกั ษณะ
ท่ีใกล้เคียงกัน (parallel pricing) ; พยานหลักฐานเกี่ยวกับผลการด�ำเนินงานของหน่วยผลิต
และอุตสาหกรรม (industrial performance) เช่น ผลก�ำไรที่สูงเกินควร, ส่วนแบ่งตลาดท่ีคงท่ี,
ประวัติการกระท�ำความผิดกฎหมายการแข่งขันทางการค้า เป็นตน้ ; พยานหลกั ฐานทสี่ ง่ เสริม
197
วารสารกฎหมาย ศาลอทุ ธรณ์คดชี �ำ นัญพิเศษ
การตกลงกัน (facilitating practice) เช่น การแลกเปลี่ยนข้อมูล, การส่งสัญญานทางราคา,
การก�ำหนดคุณภาพสนิ ค้า เป็นต้น
ข. พยานทางเศรษฐศาสตร์ที่บ่งถึงโครงสร้าง ซ่ึงรวมไปถึงปัจจัยที่บ่งชี้ในด้านต่างๆ
อาทิเช่น การกระจุกตัวของตลาด (market concentration), อัตราการกระจุกตัวต�่ำของตลาด
อกี ฝั่งหน่งึ , การรวมตัวกนั ของคคู่ า้ ในแนวด่ิงซงึ่ มแี นวโนม้ สูง, อปุ สรรคในการเขา้ สอู่ ตุ สาหกรรม
ท่ีสงู (High barrier you entry) ฯลฯ (ICN, 2557)
3. หลักเกณฑ์การรับฟังพยานแวดล้อมของไทยในคดีที่มีความผิดทางอาญา
โดยสงั เขป
ความผิดการตกลงร่วมกันตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560
มาตรา 54 น้ันมโี ทษทางอาญากลา่ วคอื โทษจาํ คุกไม่เกนิ สองปี หรอื ปรบั ไม่เกนิ รอ้ ยละสบิ ของ
รายไดใ้ นปที กี่ ระทาํ ความผดิ หรอื ทงั้ จาํ ทงั้ ปรบั ตามมาตรา 72 ซงึ่ จ�ำตอ้ งพจิ ารณาหลกั เกณฑก์ าร
รับฟงั พยานแวดลอ้ มในคดอี าญาโดยเทยี บเคียงได้กับบทตัดพยานบอกเลา่ ตาม ป.ว.ิ อ. มาตรา
226/3 ซง่ึ ก�ำหนด “หา้ มมใิ หศ้ าลรบั ฟงั พยานบอกเลา่ ” เวน้ แตจ่ ะเขา้ ขอ้ ยกเวน้ ตาม มาตรา 226/3
วรรคสอง (1) หรือ (2) ตามแต่กรณี
ท้ังนี้บทบัญญัติกฎหมายรวมถึงแนวค�ำตัดสินของศาลฎีกานั้นวางหลักให้ศาลรับฟัง
พยานหลักฐานดังกล่าวด้วยความระมัดระวังและไม่ควรเช่ือพยานหลักฐานน้ันโดยล�ำพังเพ่ือ
ลงโทษจ�ำเลยเวน้ แตจ่ ะมเี หตผุ ลอนั หนกั แนน่ มพี ฤตกิ ารณพ์ เิ ศษแหง่ คดี หรอื มพี ยานหลกั ฐานอน่ื
มาสนับสนุน ตาม ป.ว.ิ อ มาตรา 227/1 ซึ่งศาลในคดีอาญารบั ฟังพยานดงั กลา่ วโดยเครง่ ครดั
โดยใหเ้ หตผุ ลวา่ พยานบอกเลา่ หรอื พยานแวดลอ้ มกรณนี นั้ มนี ำ�้ หนกั ใหร้ บั ฟงั ไดน้ อ้ ย ไมเ่ พยี งพอ
ทศี่ าลจะรบั ฟงั โดยล�ำพงั เพ่อื ลงโทษจ�ำเลยในคดีอาญาแตอ่ าจรับฟังประกอบพยานหลักฐานอืน่
ของโจทกไ์ ด้ (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2915/2554, 3225/2557, 15833/2557) ทัง้ น้ี หลกั เกณฑ์
การรับฟังพยานบอกเล่าและพยานแวดล้อมกรณีของไทยนั้นแตกต่างจากศาลในระบบ
คอมมอนลอวท์ ไ่ี มถ่ อื วา่ พยานบอกเลา่ มนี ำ�้ หนกั นอ้ ยเสมอไป อาทเิ ชน่ บกั ทกึ ทางธรุ กจิ ของบรษิ ทั
(business record) ฯลฯ โดยหากเขา้ ขอ้ ยกเวน้ ถอื เปน็ พยานหลักฐานทีศ่ าลต้องรับฟัง (พรเพชร
วชิ ิตชลชยั , 2542)
อย่างไรก็ตาม กรณีเข้าข้อยกเว้นให้รับฟังพยานบอกเล่าตาม ป.วิ.อ.มาตรา 226/3
วรรคสอง อาทิเช่น กรณีมีเหตุจ�ำเป็นที่ให้โจทก์ไม่สามารถน�ำประจักษ์พยานหรือพยาน
หลักฐานโดยตรงมาน�ำสืบต่อศาลได้น้ัน โจทก์คือคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจ�ำต้อง
198
The words you are searching are inside this book. To get more targeted content, please make full-text search by clicking here.
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชํานัญพิเศษ ฉบับพิเศษ ประจำปี 2564
Discover the best professional documents and content resources in AnyFlip Document Base.
Search
วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชํานัญพิเศษ ฉบับพิเศษ ประจำปี 2564
- 1 - 50
- 51 - 100
- 101 - 150
- 151 - 200
- 201 - 250
- 251 - 300
- 301 - 350
- 351 - 400
- 401 - 450
- 451 - 500
- 501 - 509
Pages: