รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

รวมบทความวชิ าการ เนือ่ งในโอกาส 65 ปี
อาจารยเ์ กียรตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ

65 ปี เกยี รตขิ จร

คณะกรรมการจดั ทำ� หนังสือ 65 ปี
อาจารย์เกียรตขิ จร วัจนะสวัสดิ์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่ามคณดวงะจนนั ทติ ริศ์ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

รวมบทความวชิ าการ เนอ่ื งในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วจั นะสวสั ด์ิ

จดั พิมพ์โดย : คณะกรรมการจัดท�ำหนังสือ 65 ปี
อาจารยเ์ กยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

จ�ำนวนพมิ พ์ : 1,000 เลม่ (284 หน้า)

ปก : สกุ ัญญา พรหมทรัพย์

รปู เลม่ : “บา้ นทา้ ยซอยดไี ซน์” facebook.com/bantaisoidesign

พิมพท์ ่ี : โรงพิมพเ์ ดอื นตลุ า
39/205-206 ซอยวภิ าวดรี ังสติ 84 แขวงสนามบนิ เขตดอนเมือง กรุงเทพฯ 10210
โทรศพั ท์ 02-996-7392-4
โทรสาร 02-996-7395
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

สารจากคณบดี

ในโอกาสท่ี ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ มีอายุครบหกสิบห้าปี
คณะนติ ศิ าสตร์ ไดจ้ ดั ทำ� หนงั สอื ทร่ี ะลกึ ขน้ึ เพอ่ื เผยแพรผ่ ลงานวชิ าการของบรรดาลกู ศษิ ยข์ องอาจารย์
อันเกดิ จากแนวความคดิ คำ� สอนทีศ่ าสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์ ไดว้ างรากฐาน
องคค์ วามรทู้ างดา้ น กฎหมายอาญา กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา ตง้ั แตป่ ี พ.ศ. 2520 เปน็ ตน้ มา
ท้ังนี้บรรดาลูกศิษย์และเพ่ือนร่วมวิชาชีพกฎหมายของท่านนั้นมิได้จ�ำกัดเฉพาะนักศึกษาของ
คณะนิติศาสตรม์ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เทา่ นัน้ แต่รวมถึงนกั ศึกษาในสถาบันกฎหมายอื่น ทง้ั ที่
เปน็ ของรฐั และเอกชนทงั้ ในระดบั ปรญิ ญาตรี และบณั ฑติ ศกึ ษา เนตบิ ณั ฑติ ยสภา และการฝกึ อบรม
บคุ ลากรของวชิ าชพี กฎหมาย เชน่ พนกั งานอยั การ ผพู้ พิ ากษา ทนายความ และพนกั งานสอบสวน
เป็นตน้

คงจะไมม่ ีลกู ศิษย์คนใดปฏิเสธไดว้ ่า การสอนท่สี นกุ ตน่ื เต้น เร้าใจ และมตี วั อย่างประกอบ
จนท�ำให้เกิดความเข้าใจง่าย และผู้เรียนสามารถจดจ�ำเนื้อหาอันเป็นสาระส�ำคัญได้ทันทีในเวลา
ที่อยู่ในห้องเรียนนั้น ผู้ที่ได้เรียนกับท่านอาจารย์เกียรติขจร จะได้พบสิ่งเหล่านี้จนต้องรอเรียน
กับอาจารย์ในคร้ังตอ่ ไปอกี หากมโี อกาส เพราะนอกจากจะได้ความรคู้ วามเข้าใจแล้วยังไดค้ วามสุข
ในการเรียนอีกด้วย ในขณะท่ีผลงานเขียนของท่านอาจารย์ท้ังต�ำรา บทความ และงานวิจัยได้น�ำ
เสนอแนวคิดอันเกิดจากการวเิ คราะห์ เปรียบเทียบ หลกั กฎหมายคอมมอนลอว์ และแนววินิจฉยั
ของศาลต่างประเทศและศาลไทย ตลอดจนแนวคิดทางวิชาการท่ีท่านได้เรียบเรียงและนำ� เสนอ
ในงานวิชาการของท่านเพื่อพัฒนาองค์ความรู้ใหม่ๆ และวิธีคิดใหม่ๆ ให้แก่ผู้ท่ีอ่านงานของท่าน
รวมถงึ ผ้ทู ี่ศึกษากฏหมายในระดับบัณฑติ ศึกษา อานสิ งสแ์ หง่ การสรา้ งภูมปิ ญั ญานีเ้ องจงึ ท�ำให้เกิด
การพัฒนาระบบกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยจนมีมาตรฐานทัดเทียมสากลและเป็น
การคมุ้ ครองสิทธิและเสรภี าพของบุคคลในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยในปจั จบุ ัน

หนังสอื ท่รี ะลกึ ในโอกาสครบหกสบิ หา้ ปี ศาสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวสั ด์ิ นี้
สำ� เรจ็ ลงไดด้ ว้ ยความตงั้ ใจและทมุ่ เทของคณะผจู้ ดั ทำ� ซง่ึ มี ผชู้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร.ปกปอ้ ง ศรสี นทิ
และคณะทำ� งาน เปน็ ผรู้ บั ผดิ ชอบ คณะนติ ศิ าสตร์ จงึ ขอขอบคณุ ทกุ ทา่ นทเี่ สยี สละกำ� ลงั กาย กำ� ลงั ใจ
ในการจัดท�ำหนังสือน้ีเพ่ือเผยแพร่งานวิชาการอันทรงคุณค่าและสานต่อแนวคิดทางปัญญาท่ี
ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ได้ถ่ายทอดองค์ความรู้และน�ำเสนอบทวิเคราะห์
ทางกฎหมายใหแ้ กพ่ วกเรา ขอขอบพระคณุ ผทู้ รงคณุ วฒุ ทิ กุ ทา่ นทก่ี รณุ าเสยี สละเวลาเขยี นบทความ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

ลงในหนงั สอื ทรี่ ะลกึ นี้ เพอ่ื เปน็ การแสดงมทุ ติ าจติ แด่ ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์
ทา้ ยทสี่ ดุ น้ี ในนามของคณะนติ ิศาสตรแ์ ละในฐานะลกู ศษิ ย์ ผรู้ ว่ มวิชาชีพอาจารยข์ องท่านคนหนึ่ง
ขอแสดงความยินดี และแสดงความภาคภูมิใจแด่ท่านอาจารย์เป็นอย่างสูง ถึงคุณประโยชน์อย่าง
อเนกอนนั ต์ ทท่ี า่ นไดส้ รา้ งแกม่ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตรแ์ ละสงั คมตลอดมา จงึ ขอกราบขอบพระคณุ
แด่ ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.เกียรติขจร วจั นะสวัสดิ์ ในงานเขียนและงานสอนท่ีท่านไดท้ ่มุ เทกำ� ลัง
กาย กำ� ลังใจ และก�ำลังความสามารถอยา่ งเต็มความสามารถด้วยจติ ใจทม่ี ีเมตตาของครูกฎหมาย
อย่างแทจ้ รงิ

รองศาสตราจารย์ ณรงค์ ใจหาญ
คณบดคี ณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

7 มิถนุ ายน 2557

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

คำ� น�ำ

ผมไดย้ นิ ชอ่ื ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ ตง้ั แตผ่ มเปน็ นกั ศกึ ษาคณะนติ ศิ าสตร์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ชั้นปีที่ ๔ และได้มีโอกาสศึกษากับท่านเม่ือผมได้เข้าศึกษาในคณะ
นติ ศิ าสตรอ์ กี ครงั้ หนงึ่ ในระดบั ปรญิ ญาโทในสาขากฎหมายอาญา สงิ่ ทนี่ กั ศกึ ษาทกุ คนสามารถสมั ผสั
ไดค้ อื ความเปน็ “คร”ู ของศาสตราจารย์พเิ ศษ เกียรตขิ จร วัจนะสวัสด์ิ

ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ เปน็ ผมู้ คี วามกระตอื รอื รน้ ในการสอน การอธบิ าย
อยา่ งเอาใจใส่ ปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี องอาจารยม์ หาวทิ ยาลยั ไดอ้ ยา่ งสมบรู ณเ์ ปน็ ทยี่ อมรบั ทงั้ ในทางวชิ าการ
และความสามารถในการสอนจนได้รับเชิญให้เป็นผู้บรรยายที่เนติบัณฑิตยสภาอีกด้วย ท่ีส�ำคัญ
ท่านให้การส่งเสริมและให้ก�ำลังใจแก่นักศึกษาทุกระดับรวมทั้งสนับสนุนให้มีความก้าวหน้า
ในการศกึ ษาตอ่ อกี ด้วย

เมื่อผมเข้าสอบสัมภาษณ์เป็นอาจารย์ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านให้
ผมอธบิ ายคดี “La Mignoette” ซงึ่ แนน่ อนว่าผมไม่สามารถตอบได้ ทา่ นก็เมตตาโดยการอธิบาย
ขอ้ เทจ็ จรงิ และใหผ้ มอธบิ ายหลกั กฎหมายซงึ่ ทำ� ใหผ้ มไดท้ ำ� ในสง่ิ ทผ่ี มปรารถนาคอื การเปน็ อาจารย์
จนถงึ ทุกวนั น้ี

เม่ือท่านด�ำรงต�ำแหน่งคณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ผมได้มีโอกาส
ช่วยท่านท�ำหน้าที่บริหารย่ิงท�ำให้ทราบว่าการเป็นอาจารย์มหาวิทยาลัยนั้นในบางโอกาสต้อง
สละเวลาในการท�ำงานบรหิ ารคณะด้วย แตต่ ้องถอื ว่าภารกจิ ทางวิชาการมีความสำ� คัญท่ีสดุ

สิง่ ท่ีผมระลึกถงึ ท่านศาสตราจารย์พิเศษ เกยี รติขจร วัจนะสวัสด์ิ เสมอก็คอื การบรหิ ารงาน
คณะนนั้ ตอ้ งใหค้ วามสำ� คญั แกก่ ารสรา้ งความเขม้ แขง็ ทางวชิ าการโดยเฉพาะการสรา้ งระบบอาจารย์
ประจ�ำโดยการแสวงหาบุคคลที่เหมาะสมเข้ามาเป็นอาจารย์ และต้องเสริมสร้างศักยภาพของ
คณาจารย์ใหแ้ ข็งแกร่งอกี ดว้ ย

เม่ือผมได้รับทุนรัฐบาลฝรั่งเศสให้ไปศึกษาต่อในสาขากฎหมายอาญาและวิธีพิจารณาความ
อาญา ณ ประเทศฝร่ังเศส ศาสตราจารย์พิเศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสดิ์ ก็สง่ เสรมิ ให้ผมไดศ้ กึ ษา
ภาษาฝรั่งเศสก่อนการเดินทาง และโดยที่ผมก�ำลังศึกษาปริญญาโทที่คณะนิติศาสตร์ด้วย ท่านก็
ส่งเสริมใหผ้ มได้มีเวลาเรยี บเรียงวทิ ยานิพนธ์จนสำ� เร็จก่อนเดนิ ทางไปศกึ ษาตอ่

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

เมอื่ ผมไดป้ ฏบิ ตั หิ นา้ ทค่ี ณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ผมกไ็ ดใ้ หค้ วามสำ� คญั
อย่างย่ิงในการแสวงหาคณาจารย์ใหม่ๆ รวมท้ังส่งเสริมการศึกษาต่อและการสนับสนุนคณาจารย์
ให้ปฏิบัติงานทางวิชาการได้เต็มศักยภาพอย่างที่ศาสตราจารย์พิเศษ เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ
และอดีตคณบดีทง้ั หลายได้ปฏบิ ัตใิ หเ้ ห็นมาก่อนนนั่ เอง

ในนามของลูกศิษย์ท้ังหลาย ผมขออาราธนาคุณพระศรีรัตนตรัยและสิ่งศักดิ์สิทธิ์ทั้งหลาย
ทท่ี า่ นเคารพนบั ถอื พระบารมใี นพระบาทสมเดจ็ พระเจา้ อยหู่ วั ฯ ไดโ้ ปรดดลบนั ดาลใหศ้ าสตราจารย์
พเิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ มสี ขุ ภาพทแ่ี ขง็ แรง และเปน็ กำ� ลงั สำ� คญั แกว่ งการนติ ศิ าสตรต์ ลอดไป

ศาสตราจารย์ ดร.สรุ ศกั ด์ิ ลขิ สทิ ธิว์ ัฒนกุล
อดีตคณบดี

คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

สารบัญ 1

สารจากคณบดี 19
รองศาสตราจารย์ ณรงค์ ใจหาญ 35
43
ค�ำนำ� 55
ศาสตราจารย์ ดร.สุรศักดิ์ ลิขสทิ ธ์วิ ฒั นกลุ
67
ปัญหาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81
ทวีเกียรติ มนี ะกนิษฐ 77
91
โครงสร้างความรบั ผดิ ทางอาญาของไทย:
พิจารณาจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

สรุ ศกั ดิ์ ลขิ สทิ ธิ์วฒั นกุล
การอ้างความไม่รูอ้ ายุของผูเ้ สียหายเพ่ือให้พ้นจากความผิด

อรรถพล ใหญ่สว่าง
การสำ� คญั ผิดในกฎหมายอาญาฝรัง่ เศส

ปกปอ้ ง ศรสี นิท
ความผิดอาญาเกย่ี วกบั ล้มละลาย

เออื้ น ขนุ แกว้
การพจิ ารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยคำ� นงึ ถงึ ข้อเท็จจรงิ เชงิ ศีลธรรม
(Moral Standpoint) ของตัวจ�ำเลย

ประธาน จฬุ าโรจน์มนตรี
ความยนิ ยอมในกฎหมายอาญา: ขอ้ พจิ ารณาในสว่ นของการกระท�ำ
ที่ไมข่ ัดตอ่ ความสำ� นึกในศลี ธรรมอนั ดี

สรุ สิทธิ์ แสงวโิ รจนพัฒน์
ลักทรัพย์โดยใชอ้ ุบาย

สมชาย พงษพ์ ัฒนาศลิ ป์

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

การรับฟังพยานหลักฐานท่ีไดม้ าโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย 99
กรณเี ปรยี บเทียบสหรัฐอเมรกิ าและองั กฤษ

อำ� นาจ เนตยสภุ า

ความผดิ ซง่ึ หน้าตามประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา 121
ธีรนติ ์ิ เทพสเุ มธานนท์

ผลกระทบท่รี า่ งพระราชบญั ญัติวา่ ด้วยหลกั ประกันทางธุรกจิ พ.ศ. ...มีตอ่ สถานะ
ทางกฎหมายของการนำ� บัญชีเงินฝากธนาคารมาใช้เป็นหลักประกนั หน้ตี ่อธนาคาร 131

พรชัย วิวฒั นภ์ ัทรกุล

กฎหมาย Foreign Account Tax Compliance Act
ของประเทศสหรัฐอเมรกิ ากับการเปล่ยี นแปลงกระบวนทศั น์ของสถาบันการเงิน 139

ทวีลาภ ฤทธาภริ มย์

ความทา้ ทายในการสง่ เสริมและค้มุ ครองสทิ ธิมนุษยชนในอาเซยี น 155
เสรี นนทสตู ิ

มาตรการคมุ้ ครองช่วั คราวกอ่ นมคี �ำช้ขี าดในอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ 171
พศิ ทุ ธ์ อรรถกมล

ความสัมพนั ธข์ องกฎหมายทรพั ยส์ ินทางปัญญา 179
และแนวคิดเศรษฐศาสตรก์ ารเมือง

ภูมนิ ทร์ บุตรอินทร์

สทิ ธใิ นความเป็นส่วนตัว (Right of Privacy) 211
เรอื่ งใกลต้ ัวท่ียงั ขาดการวิพากษ์จากสงั คม

นัฐวิชญ์ ชอบอสิ ระ

จากศษิ ยร์ นุ่ 2523 219
กมล สุปรยี ส์ นุ ทร

ประวัติการศกึ ษาและการท�ำงาน 221
ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกียรตขิ จร วจั นะสวสั ด ์ิ

ค�ำถามสมั ภาษณ์ 233
ศาตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

ปญั หาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81

ทวเี กยี รติ มีนะกนษิ ฐ*

ความผิดทางอาญาโดยท่ัวไปเป็นความผิดที่ต้องการผล จึงได้มีการแบ่งขั้นตอนต่างๆ
ของการกระทำ� ความผดิ ในกลมุ่ นอี้ อกเปน็ 5 ขน้ั ตอน1 คอื 1. คดิ 2. ตกลงใจ 3. ตระเตรยี ม 4. ลงมอื
และ 5. ผลสำ� เร็จ หากยงั เป็นเพียงการคดิ ตกลงใจแต่ยังมิไดม้ กี ารกระทำ� ออกมาภายนอก ตามท่ี
กฎหมายตอ้ งการ (เชน่ การตระเตรยี ม หรอื การพยายามกระทำ� ความผดิ ) แลว้ ลำ� พงั เพยี งความคดิ
กฎหมายอาญายงั ไมล่ งโทษ2

อย่างไรก็ตาม เส้นทางการกระท�ำความผิด (le cheminement criminal) ต้ังแต่คิด
จนแสดงออกมา3 หากจะแยกให้ละเอียดออกไปอีกเพื่อประโยชน์ของบทความน้ี อาจแบ่งได้ถึง
6 ขั้นตอน (six étapes)

1. ความคิดที่จะกระท�ำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ (l’ idée criminelle ou la
pensée criminelle)

2. การตกลงใจทจี่ ะกระทำ� ความผดิ ตามทก่ี ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ (la résolution criminelle)
ท้ัง 2 ข้นั ตอนนเ้ี ป็นขั้นทกี่ อ่ ขนึ้ ในจิตใจแหง่ นน้ั (une phase psychologique interne)
หากยังไม่ยุติความคิดก็จะแสดงออกมาเป็นกระบวนการภายนอก (une phase matérielle
externe) ไดแ้ ก่

* นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (เกยี รตนิ ยิ มอนั ดบั สอง) ธรรมศาสตร,์ นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ (สาขากฎหมายอาญา) ธรรมศาสตร,์
เนตบิ ณั ฑติ ไทย, LL.M. (University of Pennsylvania), ประกาศนยี บตั รชนั้ สงู ทางกฎหมายอาญา (D.E.A. de sciences
criminelles), ปริญญาเอกเกียรตินยิ มทางกฎหมายอาญา (Doctorat en droit pénal, mention très honorables,
l’ Université de Nancy II), อดตี ศาสตราจารยป์ ระจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ปจั จบุ นั เปน็ ตลุ าการ
ศาลรฐั ธรรมนญู

1 เกียรตขิ จร วัจนะสวสั ดิ,์ คำ� อธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบับพิมพ์คร้ังที่ 10 จริ รชั การพมิ พ์ (พ.ศ. 2551),
บทท่ี 10 น.539

2 Francis B. Sayre, Criminal Attempts, 41 Harv.L. Rev. 821, 831 (1928)
3 Alain Prothais, Tentative et attentat, Thèse Lille, L.G.D.J. 1985, p.46
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 1

3. การแสดงออกหลังจากตกลงใจที่จะกระท�ำความผิดตามท่ีกฎหมายบัญญัติ (une
manifestation externe de la volonté criminelle) เชน่ การขู่ว่าจะฆ่า หรอื ข่วู ่าจะทำ� ร้าย
ปรกึ ษาหารอื คบคดิ กนั ซง่ึ ปกตแิ สดงออกมาแลว้ โดยทว่ั ไปยงั ไมเ่ ปน็ ความผดิ แตบ่ างกรณกี ฎหมาย
ก็อาจจะกำ� หนดใหเ้ ป็นความผดิ ได้ เช่น การเปน็ อ้ังยหี่ รือซอ่ งโจร ฯหรือสมคบกันเป็นกบฏ เป็นต้น

4. การกระท�ำขั้นตระเตรียมการ (Les actes de préparation) กระท�ำความผิดตามท่ี
กฎหมายบญั ญัติ ซึ่งหากกฎหมายเห็นวา่ เปน็ ความผิดรา้ ยแรงกจ็ ะก�ำหนดใหเ้ ปน็ ความผดิ ในตวั เอง
เชน่ ความผิดเกี่ยวกับความมน่ั คง มาตรา 107, 108, 109, 110 หรอื ก�ำหนดใหก้ ารตระเตรยี มการ
มีโทษเทา่ การพยายามกระท�ำความผิดท้ังๆ ท่ยี ังไมถ่ ึงขน้ั “ลงมอื ” เลย เช่น การตระเตรียมจะวาง
เพลงิ เผาทรพั ย์ ตามมาตรา 219 หรอื อาจก�ำหนดให้เปน็ ความผดิ ในตวั เองไปเลย เช่น เตรยี มปนื ไว้
เพื่อฆ่าคน ผดิ ฐานมอี าวุธปนื ไว้ในครอบครอง เปน็ ตน้ 4

5. การลงมือกระท�ำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติ (les actes d’execution ou le
commencement d’ exécution) ซึ่งแสดงออกถึงจิตใจเป็นอาชญากรค่อนข้างแน่นอน5
และสดุ ทา้ ย

6. การบรรลผุ ลสำ� เรจ็ เปน็ ความผดิ ตามทกี่ ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ (l’infraction consommée)
ซ่ึงแล้วแต่ว่ากฎหมายประสงค์จะใช้เป็นความผิดท่ีต้องการผล (des infractions matérielles)
หรอื เปน็ ความผิดท่ีไม่ตอ้ งการผล (des infractions formelles)

การแยกแยะขน้ั ตอนดงั กลา่ วเปน็ เพยี งวาดภาพใหเ้ หน็ เสน้ ทางการกระทำ� ความผดิ อาญา มใิ ช่
ว่าจะเปน็ เช่นน้ใี หเ้ ห็นชดั เจนในทกุ กรณีเหมอื นกับการฆา่ ผู้อืน่ โดยไตรต่ รองไว้ก่อน เพราะระหว่าง
การแสดงออกเปน็ การกระทำ� ทจ่ี ะนำ� ไปสผู่ ลสำ� เรจ็ อาจตอ้ งยตุ ลิ ง เพราะสภาพแวดลอ้ มหรอื เงอ่ื นไข
นอกเหนอื จิตใจของผ้กู ระทำ� (… des circonstances indépendantes de la valonté de cet
agent qui interrompt son cheminement criminal …) ขอ้ ความตามประมวลกฎหมายอาญา
ของฝรง่ั เศส (Code pénal) มาตรา 121–5 “La tentative est constituée dès lors que,
manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a
manqué son effect qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de
son auteur.”6 ถอดความไดว้ า่ “การพยายาม (กระทำ� ความผดิ ) เกดิ ขนึ้ เมอ่ื (ผกู้ ระทำ� ) ไดแ้ สดงออก

4 เกียรติขจร วจั นะสวัสด์,ิ อา้ งแลว้ เชิงอรรถที่ 1, น.539–540.
5 เพิง่ อ้าง, น.540
6 Section 121–5 “An attempt is constituted when the defendant has started to execute
the offence, which was only suspended or failed to achieve its result because of circumstances
independent of the will of the defendant.”, see, Catherine Elliott, French Criminal Law, Willan
ดาวPนu์โหbลlดisจhาinกรgะ, บPบorTtlUaDnCd,โดOยreนgาoยnอ,รา่2ม00ด1ว,งจpนั .9ท5ร.์

2 65 ปี เกยี รตขิ จร

ถึงการลงมือกระท�ำแต่ (กระท�ำไป) ไม่ตลอด หรือ (กระท�ำไปตลอดแล้วแต่) ไม่บรรลุผลโดยเหตุ
แวดล้อมนอกเหนอื จากความคาดหมายของผ้กู ระท�ำ

ประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสแบง่ ความผดิ ออกเปน็ 3 ระดบั ตามความรา้ ยแรงคอื รา้ ยแรง
มาก (des crimes) รา้ ยแรงปานกลาง (des délits) และความผดิ เลก็ นอ้ ย (des contraventions)

1. ความผิดอาญาร้ายแรงมาก (des crimes) ส�ำหรับบุคคลธรรมดามีโทษ (des peins
criminelles) จำ� คกุ 15 ปี ถงึ ตลอดชีวิต โดยต้องจำ� คุกอย่างตำ�่ 10 ป7ี

2. ความผิดอาญาระดับกลาง (des délits) บุคคลธรรมดามีโทษ (des peines
correctionnelles) ทั้งจ�ำท้ังปรับ (รวมท้ังปรับรายวัน) หลากหลายเป็นล�ำดับ ส่วนโทษจ�ำคุก
อยรู่ ะหว่าง 6 เดือนถึง 10 ปี8

3. ความผิดเลก็ น้อย (des contraventions) มโี ทษปรบั อย่างเดยี ว 5 ระดับ ต้งั แต่ 38 ยโู ร
จนถงึ 1500 ยโู ร และอาจเพมิ่ ไดถ้ งึ 3, 000 ยโู ร หากมกี ารกระทำ� ความผดิ ซำ�้ (en ces de récidive)9

ในสว่ นของ crimes น้นั การพยายามกระท�ำความผดิ เป็นบททวั่ ไปใชก้ บั crimes ทุกฐาน
หากเปน็ délits การพยายามกระทำ� ความผดิ จะมโี ทษเฉพาะฐานความผดิ ทก่ี ฎหมายระบไุ ว้
เท่านนั้ 10
ส�ำหรับ contraventions การพยายามกระทำ� ความผิดไมม่ โี ทษ
ตามประมวลกฎหมายอาญาของฝร่ังเศสเทียบกับของไทย การพยายามกระท�ำความผิด
ทีไ่ ม่บรรลผุ ล อาจแยกการไม่บรรลุผล (la tentative infructueuse) ออกไดเ้ ปน็ 3 ลกั ษณะ คือ
1. การลงมือกระท�ำความผิดแล้วแต่กระท�ำไปไม่ตลอด (la tentative interrompue)
หมายถงึ กรณที ผ่ี กู้ ระทำ� รสู้ กึ วา่ เขาไมส่ ามารถกระทำ� ตอ่ ไปใหค้ รบถว้ นเพอื่ ใหค้ วามผดิ สำ� เรจ็ ได1้ 1
อาจเพราะถูกขัดขวางทางกายภาพ เช่น ยกปืนข้ึนจ้องแล้วแต่มีคนมาปัดปืนเสียก่อนจะได้ยิง12

7 Code pénal, Art. 131–1.
8 Code pénal, Art.131–4
9 Code pénal, Art.131–4
10 Code pénal, Art.131–4
11 ดูหยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาค 1, อา้ งแลว้ เชิงอรรถที่ 15, น.93
12 Crim. 23 juil. 1969: D.1970, 361, note Roujou de Boubée; เทยี บคำ� พิพากษาฎีกาท่ี 1766/2509 น.
2976
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 3

หรือมีคนมาขวางทางปืน หรือมากอดเอวไว้13 จะข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงแต่หญิงบอกว่าก�ำลัง
มีประจำ� เดอื น หรือบอกวา่ เป็นเอดส1์ 4 งัดทีเ่ กบ็ เงนิ แต่มเี งินไม่พอกับท่ตี ้องการจงึ ไม่เอาไป

เหตุท่ีกระท�ำไปไม่ตลอดอาจเกิดจากการถูกกดดันทางจิตใจก็ได้ เช่น ยกปืนข้ึนจ้องจะยิง
แต่ได้ยินเสียงคนมา เข้าใจว่าเป็นต�ำรวจจึงไม่กล้ายิงเพราะกลัวถูกจับ (แม้เขาจะท�ำต่อก็ได้
เพราะที่จริงแล้วไม่มีใครมาจับเขา)15 หรือได้ยินเสียงสุนัขเห่า เกรงว่าจะมีคนมาเห็นเข้าจึงยุติ
การลักทรัพย์ เปน็ ตน้

หากการกระทำ� ไปไมต่ ลอดนนั้ เกิดจากการยับยง้ั โดยความสมคั รใจ เช่น ขณะจะลักทรพั ย์
ได้ยินเสียงสุนัขหอน เลยเลิกท�ำเพราะกลัวผี ยกปืนขึ้นจ้องจะยิงคน เห็นพระเดินมาเลยกลัวบาป
หรือนึกถึงคนรักหรือคิดว่าวันหลังค่อยมาดักยิงใหม่ เป็นต้น ดังน้ี หากมีผู้ร่วมกระท�ำความผิด
หลายคนก็เปน็ เหตใุ ห้ลักษณะคด1ี 6 มีผลแกผ่ รู้ ว่ มกระทำ� ความผิดดว้ ยกนั ทกุ คน

2. การลงมอื กระทำ� ความผดิ ไปตลอดแลว้ แตก่ ระทำ� ไปไมบ่ รรลผุ ล (l’infraction manquée)
หมายความว่า “ผู้กระท�ำเช่ือว่าเขาได้กระท�ำทุกส่ิงทุกอย่างอันจ�ำเป็นที่จะให้การกระท�ำ
ความผิดท่ีเขาประสงค์น้ันส�ำเร็จลงได้”17 เช่น ยิงปืนไปท่ีคนแต่กระสุนไม่ถูก หรือถูกแล้วแต่
เขาไม่ตาย เอายาพิษใส่กาแฟให้เขาด่ืม แต่เขาไม่ด่ืม หรือพอเขาจะดื่มก็ปัดถ้วยกาแฟที่ใส่ยาพิษ
แตกเสีย หรือบอกว่ามียาพิษก่อนจะดื่ม หรือเขาดื่มแล้วให้ยาถอนพิษจนเขาไม่เกิดอันตราย18
หากกระท�ำโดยสมัครใจและท�ำให้ไม่บรรลุผลก็เป็นผลดีแก่ผู้กลับใจ แก้ไขตามมาตรา 82 หากมี
ผู้ร่วมกระท�ำความผิดด้วยกันหลายคนจะเป็นเหตุส่วนตัว19 มีผลต่อผู้กลับใจแก้ไขเท่าน้ัน
หากการกลบั ใจแกไ้ ขไมไ่ ดเ้ กดิ จากความสมคั รใจ เชน่ ถงึ ไมก่ ลบั ใจแกไ้ ขกม็ คี นอน่ื เขา้ ชว่ ยแกไ้ ขอยดู่ 2ี 0
ดังนกี้ ไ็ ม่ไดร้ ับผลดตี ามมาตรา 82 ตอ้ งพิจารณาเหตบุ รรเทาโทษมาตรา 78 ต่อไป

13 ดคู ำ� พพิ ากษาฎีกาท่ี 1746/2518 น.2435; ที่ 1765/2521 น.957
14 ค�ำพพิ ากษาฎกี าที่ 985/2546 ฎส.2 น.141
15 ดูหยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบับพมิ พ์ครัง้ ที่ 22, สำ� นักพิมพ์มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ 2555,
น.96–97
16 มาตรา 82 ประกอบ 89, ดู หยุด แสงอุทัย, เพิ่งอ้าง, น.131, จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างไว้ เชิงอรรถที่ 26,
หัวข้อ 186, น.536, เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด์,ิ อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 1, น.726, ทวเี กียรติ มนี ะกนษิ ฐ, อ้างไว้ เชงิ อรรถที่ 25,
น.139
17 หยดุ แสงอทุ ยั , เพงิ่ อา้ ง, น.95
18 เพ่งิ อา้ ง.
19 เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 1, น.725–726, จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างไว้ เชิงอรรถท่ี 26,
หวั ขอ้ 184, น.534, ทวเี กียรติ มนี ะกนิษฐ, อ้างไว้ เชิงอรรถท่ี 63, น.138 เพิ่งอา้ ง.
20 คำ� พิพากษาฎีกาที่ 2925/2554 www.supremecourt.or.th
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

4 65 ปี เกยี รติขจร

การลงมือกระท�ำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระท�ำน้ันไม่บรรลุผล (l’infraction
manquée) น้แี ม้จะนบั ว่าเปน็ การพยายามกระท�ำความผิดเพราะการไม่บรรลุผลส�ำเรจ็ แตใ่ นทาง
กฎหมายของฝรั่งเศสก็มักจะมองว่าเป็นการกระท�ำท่ีเสมือนกับความผิดส�ำเร็จ (le législateur
assimile parfois l’ infraction manquée à l’ infraction consommée) เพราะขอ้ ทวี่ า่ ผกู้ ระทำ�
ไดก้ ระทำ� ไปตลอดจนครบถว้ นทจี่ ะทำ� ใหค้ วามผดิ นน้ั บรรลผุ ลได้ แตเ่ หตทุ ผ่ี ลไมบ่ รรลเุ ปน็ เพราะเหตุ
นอกเหนือจากความรับรู้หรือเจตนาของผู้กระท�ำ21 โดยพิจารณาว่าเป็นความผิดท่ีส�ำเร็จหรือ
ครบองค์ประกอบได้โดยไม่ต้องการผล (l’infraction formelle)22 และมีการบัญญัติความผิด
ในลกั ษณะน้ี เชน่ การพยามยามนำ� เขา้ หรอื สง่ ออกยาเสพตดิ ทผ่ี ดิ กฎหมายมโี ทษเทา่ ความผดิ สำ� เรจ็ 23
การพยายามแท้งกเ็ ชน่ กนั 24

3. การไม่บรรลุผล ความผิดอาญาท่ัวไปตอ้ งการผล (l’infraction matèrielle) หากผล
ไมเ่ กิดกค็ ือ “ขาดองค์ประกอบความผดิ ” (ในสว่ นของผล) ผู้กระทำ� ยอ่ มไมม่ คี วามผิดในฐานนั้นๆ
เช่น ยิงคนแล้วเขาไม่ตาย ก็ไม่มีความความผิดฐานฆ่าผู้อ่ืน หรือการกระท�ำโดยประมาททั้งหลาย
เป็นความผิดที่ต้องการผล25 แต่กฎหมายอาจก�ำหนดการกระท�ำท่ียังไม่เกิดผลน้ันให้เป็นความผิด
ในตัวเองได้ เรยี กวา่ “ความผดิ ทีไ่ ม่ตอ้ งการผล” (l’infraction formelle)

ดังนี้ จะเห็นได้ว่าผลที่มากับการกระท�ำจะมีได้ 2 ลักษณะ26 คือผลท่ีเป็นความประสงค์
ใกล้ชดิ (le but immédiate) ซง่ึ รวมอยูใ่ นการกระท�ำน้ันเอง เชน่ การยิงปืนใหก้ ระสนุ ลนั่ ออกไป
และผลสดุ ทา้ ย (le but final ou le résultat) ซ่งึ จะเกิดตา่ งหากจากการกระทำ� นน้ั กระสนุ ถกู คน
บาดเจบ็ เลก็ น้อย สาหัสหรอื ตาย

ผลประเภทแรกไม่มีปัญหาให้ต้องพิจารณาเพียงแต่มีการกระท�ำที่กฎหมายบัญญัติว่าเป็น
ความผิดส�ำเร็จลง ก็ได้ชื่อว่าบรรลุผล คือผลส�ำเร็จของการกระท�ำ แม้จะยังไม่มีผลอันใดเกิดขึ้น

21 ประมวลกฎหมายฝรง่ั เศสกอ่ นแกไ้ ข จงึ บญั ญตั ใิ หก้ ารพยายามกระทำ� ความผดิ มโี ทษเทา่ ความผดิ สำ� เรจ็ ; Code
pénal ancient, Art.2 “Toute tentative de crime qui aura été manifestée par un commencement d’
exécution, si elle n’a été suspendue ou si elle n’ a manqué son effet que par des circonstances
indépendantes de la volontée de son auteur, est considérée comme le crime même.

22 Merle et Vitu, Traité de droit criminel, Tome I, cujas 1997, no.507, P.641
23 Code pénal, Art. 222–40
24 Code pénal, Art. 223–11
25 J.C. Smith, The Element of Chance in Criminal Liability, Crim. L.Rev.63, 65–66 (1971)
26 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบบั พมิ พค์ รง้ั ที่ 10, สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนตบิ ณั ฑติ ยสภา,
2546 หวั ข้อ 38 น.119
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 5

ต่างหากก็เป็นความผิดได้ เช่น การแจ้งความเท็จ27 เป็นต้น หรือหากกฎหมายเห็นว่าการกระท�ำ
ที่ส�ำเร็จผลในเบ้ืองแรกเป็นอันตรายสมควรควบคุม ก็จะก�ำหนดไว้ให้เป็นความผิดเรียกว่า
“ความผิดอันเป็นการเริ่มต้น” (an inchoate offense)28 เช่น การใช้ให้ผู้อื่นกระท�ำความผิด
การพยายามกระท�ำความผิด หรือการก�ำหนดให้การตระเตรียมการนั้นๆ เช่น การตระเตรียม
วางเพลิงเผาทรัพย์ หรือแม้ยังไม่ถึงข้ันตระเตรียมเลย เช่น การสมคบกันเป็นอั้งย่ีหรือซ่องโจร29
เป็นตน้ ซงึ่ เปน็ ความผิดทห่ี ่างไกลจากผลมาก (เชน่ สมคบกันจะไปฆ่าคน ยังไมร่ ู้ด้วยซำ้� วา่ คนทจ่ี ะ
ไปฆา่ เขาเพงิ่ จะกลายเปน็ ศพหรอื เขาจะหลบไดท้ นั ขณะลงมอื ) แตก่ ็ครบองคป์ ระกอบเปน็ ความผิด
ทก่ี ฎหมายก�ำหนดได้

การไม่บรรลุผลอย่างแน่แท้ (l’ infraction impossible) ตามต�ำรากฎหมายฝรั่งเศส
จะไมใ่ ช้คำ� วา่ “การพยายามทีเ่ ป็นไปไมไ่ ด้ (la tentative impossible, หรือ the impossible
attempt) เพราะถือว่าการพยายามมไี ด้เสมอ การบรรลุผลต่างหากทอ่ี าจมีไม่ไดเ้ ลย หากแต่ตอ้ ง
มคี วามผดิ ใหพ้ ยายาม ซง่ึ ความผดิ นนั้ ไมอ่ าจเปน็ ความผดิ ทไี่ มบ่ รรลผุ ลไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (l’infraction
impossible) การพยามยามกระท�ำความผิดจึงเป็นการกระท�ำที่ครบองค์ประกอบในส่วนของ
การกระท�ำ (le but immédiat) โดยไม่ต้องค�ำนึงถึงผลสุดท้ายตามกฎหมาย (le résultat)
แต่กฎหมายต้องก�ำหนดไว้ให้เป็นความผิด เช่น การก�ำหนดให้การพยายามท�ำแท้งเป็นความผิด
ส�ำเร็จ30 แม้ว่าการท�ำแท้งจะใช้วิธีการท่ีไม่อาจบรรลุผลได้เลย เช่น ใช้น�้ำโคโลญจ์ฉีดเข้าไปใน
ชอ่ งคลอดโดยคดิ วา่ จะทำ� ใหแ้ ทง้ ลกู ได3้ 1 ประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสเดมิ (code pénal ancien)
บัญญัติให้การพยายามท�ำแท้งให้แก่หญิงท่ีตั้งครรภ์หรือเชื่อว่าตนเองตั้งครรภ์มีโทษเท่าความผิด
ส�ำเรจ็ 32 เป็นหลักมาโดยตลอด

27 จิตติ ตงิ ศภัทิย์, เพง่ิ อ้าง, หัวขอ้ 10, น.17
28 George P.Fletcher, Rethinking Criminal Law, Little Brown and Company Limited, 1978,
p.131–132; ดู รณกรณ์ บุญมี, ความผิดท่ีเป็นการเร่ิมต้น: ศึกษาแนวความคิดของกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์,
วทิ ยานพิ นธ์นติ ิศาสตร์มหาบณั ฑติ ย์ (มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2551), น.8
29 George P.Fletcher, ibid, p.133 “…Conspiracy is commonly treated as an inchoate offence, for
the crime is complete at the moment that the actors enter into an agreement to committing some
other crime.”
30 Code pénal, Art. 223–11
31 Crim. 9 nov. 1928, D.P., 1929, I, 97, note Henry; Puech, I, P.215 et s.; Merle et Vitu, Traité
de droit Criminal, Tome I, no.511 P.644 footnote 7.
32 Ancien code pénal Art. 317” …tenté de procurer l’ avortement d’une femme enceinte
ou supposée enceinte, …, sera puni…”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

6 65 ปี เกียรติขจร

การไม่บรรลุผลจึงไม่ใช่การขาดองค์ประกอบ หากกฎหมายก�ำหนดให้เป็นความผิด
ท่ีไมต่ อ้ งการผล

อยา่ งไรกต็ าม Feuerbach, นกั นติ ศิ าสตรช์ าวเยอรมนั ไดต้ งั้ ประเดน็ เรอื่ งความผดิ ทไ่ี มส่ ามารถ
บรรลุผลได้อยา่ งแนแ่ ท้ขึ้นเป็นครั้งแรก33 กรณกี ารท่ีไม่อาจบรรลุผลได้ ไม่วา่ เพราะวัตถทุ ี่ม่งุ หมาย
กระท�ำต่อ เช่น ล้วงกระเป๋าท่ีไม่มีทรัพย์สินอยู่ ท�ำแท้งหญิงท่ีไม่ได้ท้อง หรือเพราะปัจจัยหรือ
วิธีการท่ีใช้ในการกระท�ำเช่นยิงด้วยปืนไม่ได้บรรจุกระสุน ยิงศพโดยเข้าใจว่าเป็นคนมีชีวิต
(tirer sur un cadavre)34 เป็นความผิดท่ีศาลฝรั่งเศสลงโทษจ�ำเลยมาโดยตลอด35 ไม่ใช่เร่ือง
ความส�ำคญั ผดิ 36

ข้อถกเถียงดังกล่าว ท�ำให้เกิดปัญหาในการวินิจฉัยความผิดท่ีหาความลงตัวยังไม่ได้37
ดร.ปกปอ้ ง ศรสี นทิ ไดแ้ สดงเกย่ี วกบั กรณนี ไี้ วใ้ น “หนงั สอื ประกอบงานวชิ าการรำ� ลกึ ศาสตราจารย์
จิตติ ติงศภัทิยฯ์ ”38 วา่

“..............................................................
1.2 การขาดองคป์ ระกอบภายนอก กับ การพยายามกระทำ� ความผิด
โดยหลักแล้ว การขาดองค์ประกอบภายนอก (Actus Reus) ท�ำให้การกระท�ำไม่มี
ความผดิ กรณขี องการขาด Actus Reus ทช่ี ดั เจนทส่ี ดุ คอื คดี Taaffe39 ขอ้ เทจ็ จรงิ คอื จำ� เลย
ไดน้ ำ� เขา้ หบี หอ่ ชน้ิ หนง่ึ เขา้ มาใน สหราชอาณาจกั รโดยจำ� เลยเขา้ ใจวา่ หบี หอ่ นนั้ บรรจเุ งนิ ตรา
ต่างประเทศอยู่ และจ�ำเลยยังเข้าใจอีกว่าการน�ำเงินตราต่างประเทศเข้าสหราชอาณาจักร
เป็นความผิดอาญา แต่ในความเป็นจริงแล้วการน�ำเงินตราต่างประเทศเข้ามาในสหราช

33 Merle et Vitu, supra note 22, no.507, p.641.
34 Merle et Vitu, ibid.
35 L’Affaire Perdereau, Crim. 16 janvier 1986 D.1986, 265, R.S.C. 1986 p.839 obs. A. Vitu, et p.849
obs. Levasseur, ausi: Crim., 5 octobre 1972, G.P., 1973.I.25, obs. Larguier, R.S.C., 1973.880.
36 Livingston Hall and Selig J Seligman, Mistake of Law and Mens Rea, 8 U. of Chi.L.Rev 641,
644 (1941)
37 ประเด็นการถกเถียงเหล่านี้ดูได้จาก หมายเหตุท้ายคำ� พพิ ากษาฎกี า (ประชุมใหญ่) ท่ี 783/2513 หนา้ 116
โดย ศาสตราจารย์ ธานนิ ท์ กรัยวิเชียร.
38 ข้อความน้ีคัดมาจากข้อเขียนของ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท ในหนังสือประกอบงานวิชาการ
รำ� ลกึ ศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ ครงั้ ท่ี 17 วนั เสารท์ ี่ 19 พฤษภาคม 2555 ณ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
หัวข้อเร่อื ง “อิทธพิ ลของสำ� นกั ความคิดทางกฎหมายที่มีตอ่ กฎหมายอาญาไทย”, หนา้ 37, 46 และหน้าต่อๆ ไป
39 Taaffe (1984) AC 539.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 7

อาณาจักรไม่เป็นความผิดอาญา จ�ำเลยไม่มีความผิดอาญาจากการน�ำหีบห่อนั้นเข้ามาใน
สหราชอาณาจกั ร เมอ่ื วเิ คราะหค์ ดดี งั กลา่ วจะพบวา่ แมจ้ ำ� เลยมเี จตนานำ� เงนิ ตราเขา้ สหราช
อาณาจักรและเข้าใจว่าการกระท�ำของตนเป็นความผิดกฎหมายและมี Mes rea แล้ว
แต่ Mens Rea ของจำ� เลยไมเ่ ขา้ กบั Actus Reus ในความผดิ ฐานใดเลย เพราะไมม่ กี ฎหมาย
ก�ำหนดความผิดดังกล่าว การขาด Actus Reus ดังกล่าว แม้จะมี Mens Rea ก็ไม่เป็น
ความผดิ ทางอาญา ในคดี Taaffe น้ี ส่ิงของในหบี ห่อทีจ่ �ำเลยน�ำเข้านน้ั คือ กัญชา ซึ่งการน�ำ
กัญชาเข้าสหราชอาณาจักรเป็นความผิดอาญาอย่างแน่นอน แต่จ�ำเลยก็ไม่มีความผิดฐาน
นำ� เขา้ กญั ชา เพราะจำ� เลยไมม่ ี Mens Rea ในความผดิ ฐานนำ� เขา้ กญั ชา เพราะไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ
ว่าสิง่ ของในหบี หอ่ คือกัญชา แมก้ ารกระท�ำของจำ� เลยจะมี Actus Reus แล้วกต็ าม

การขาดองคป์ ระกอบภายนอกทไี่ ม่เป็นความผิดอาญาอีกตวั อย่างหนงึ่ คือ A มาจาก
ประเทศท่ีการท�ำชู้ (adultery) เป็นความผิดอาญา และ A ก็เข้าใจว่าประเทศอังกฤษ
เป็นประเทศท่ีมีความผิดอาญาฐานท�ำชู้เช่นเดียวกัน แต่ความจริงแล้วการท�ำชู้ไม่เป็น
ความผดิ อาญาในประเทศอังกฤษ หาก A ท�ำชใู้ นประเทศองั กฤษโดยความเขา้ ใจดังกล่าว A
ไม่มีความผิดอาญาแต่อย่างใด เพราะเป็นกรณีขาด Actus Reus แม้จะมี Mens Rea
แต่ Mens Rea ดังกล่าวก็ไมเ่ ข้ากับ Actus Reusในความผิดฐานใดในประเทศองั กฤษเลย40

อย่างไรก็ดี ปัญหาเร่ืองการขาดองค์ประกอบภายนอกกับการพยายามกระท�ำ
ความผิดในระบบกฎหมาย Common law มีพัฒนาการที่น่าสนใจ กล่าวคือ เริ่มแรก
กฎหมายเหน็ วา่ การขาดองคป์ ระกอบภายนอกไมม่ ที างทเี่ ปน็ ความผดิ อาญาไดเ้ ลย แตต่ อ่ มา
มีการออกพระราชบัญญัติเก่ียวกับเร่ืองการพยายามกระท�ำความผิด แม้ข้อเท็จจริงจะขาด
องคป์ ระกอบภายนอกไป แตผ่ กู้ ระทำ� กอ็ าจมคี วามรบั ผดิ ฐานพยายามกระท�ำความผดิ ได้

คดี Collin41 จ�ำเลยล้วงกระเป๋าผู้เสียหายแต่ในกระเป๋าผู้เสียหายไม่มีอะไรเลย
ศาลตัดสินว่า จ�ำเลยไม่มีความผิดฐานพยายาม (attempt) เพราะ “การพยายามกระท�ำ
ความผดิ มไี ดเ้ พยี งการลงมอื กระทำ� ทหี่ ากกระทำ� ตอ่ ไปแลว้ การกระทำ� ความผดิ อาจสำ� เรจ็ ได”้
นอกจากน้ีศาลให้เหตุผลว่า หาก A ต้องการขโมยร่มในสโมสร แต่ปรากฏว่าร่มนั้นเป็นร่ม
ของ A เอง เชน่ น้ี A ไม่มคี วามผิดฐานพยายามลักทรพั ย์42

40 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.318.
41 Collin (1864) 9 Cox CC 497 at 498
42 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.321.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

8 65 ปี เกยี รตขิ จร

คดี Deller43 ข้อเท็จจริง คือ จ�ำเลยได้เข้าใจว่าตนก�ำลังแสดงข้อความอันเป็นเท็จ
ในการขายรถยนต์ ทั้งๆ ท่ีความจริงแล้วข้อความท่ีจำ� เลยแสดงกลับเป็นความจริง จ�ำเลย
ถูกฟอ้ งในข้อหาฉ้อโกง (obtaining property by false pretense) ศาลพิพากษาวา่ กรณี
ดงั กล่าวไม่มี Actus Reus เพราะขาดการแสดงข้อความอนั เปน็ เทจ็ แม้จะมี Mens Rea
ในการกระทำ� กต็ ามจ�ำเลยไมม่ ีความผดิ 44

คดีดงั กลา่ วทั้งสองคดีเปน็ คดที ่ตี ดั สนิ ตามหลกั Common law กอ่ นท่จี ะมพี ระราช
บัญญัติการพยายามกระทำ� ความผิดอาญา ค.ศ. 1981 (Criminal Attempts Act 1981)
ซึ่งการขาดองค์ประกอบภายนอก หรือการขาด Actus Reus ไม่เป็นความผิดอาญา และ
ไมเ่ ปน็ ความผดิ ฐานพยายามอกี ดว้ ย แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี เมอ่ื มกี ารประกาศใชพ้ ระราชบญั ญตั กิ าร
พยายามกระทำ� ความผดิ อาญา ค.ศ. 1981 แลว้ แนวทางการวนิ จิ ฉยั เรอ่ื งดงั กลา่ วกเ็ ปลย่ี นไป
กล่าวคือ การขาดองค์ประกอบภายนอกแต่อาจเป็นความรับผิดฐานพยายามตามพระราช
บัญญัติการพยายามกระทำ� ความผิดอาญา ค.ศ. 1981 (Criminal Attempts Act 1981)
ไดโ้ ดยในมาตรา 1 (2) บญั ญัติวา่ “บคุ คลอาจมีความรบั ผิดทางอาญาฐานพยายามกระท�ำ
ความผิดแม้ว่าขอ้ เท็จจรงิ ปรากฏวา่ การกระท�ำความผิดนั้นเป็นไปไม่ไดอ้ ย่างแนแ่ ท้”

ตัวอย่างคดีที่ตัดสินตามพระราชบัญญัติการพยายามกระท�ำความผิด ค.ศ. 1981
คือ คดี Shivpuri45 ข้อเท็จจริง คือ จ�ำเลยถูกจับโดยเจ้าพนักงานศุลกากรขณะท่ีจ�ำเลย
ครอบครองกระเป๋าเดินทาง จ�ำเลยยอมรับว่าจ�ำเลยได้ครอบครองยาเสพติดที่ผิดกฎหมาย
ที่อยู่ในกระเป๋าเดินทางดังกล่าว แต่ผลการตรวจพิสูจน์วัตถุในกระเป๋าปรากฏว่าวัตถุนั้น
ไม่ใช่ยาเสพติด แต่เป็นสิ่งคล้ายพืชท่ีใช้ส�ำหรับสูดดม จ�ำเลยถูกพิพากษาว่ามีความผิดฐาน
พยายามกระทำ� ความผดิ ตามมาตรา 1 (1) แหง่ พระราชบญั ญตั กิ ารพยายามกระทำ� ความผดิ
ทางอาญา ซึ่งเทียบกับกฎหมายอาญาไทยคือ การพยายามท่ีเป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้
ตามมาตรา 81 นัน่ เอง

ในประเทศองั กฤษ การรว่ มประเวณกี บั เดก็ อายตุ ำ�่ กวา่ 16 ปี เปน็ ความผดิ อาญาตาม
พระราชบัญญัติความผิดเกี่ยวกับเพศ ค.ศ. 1956 (the Sexual offences Act 1956)
มาตรา 646 หาก A ตอ้ งการรว่ มประเวณกี บั เดก็ อายุ 15 ปี และเขา้ ใจวา่ B เปน็ เดก็ อายุ 15 ปี

43 Deller (1952) 36 Cr App.Rep. 184.
44 อย่างไรก็ดี ข้อเท็จจริงดังกล่าวในปัจจุบันอาจเป็นความผิดฐานพยายาม (attempt) ตามกฎหมายใหม่
ขององั กฤษ โปรดดู J.C. Smith and Brian Hogan, Crminal Law, op.cit., pp.33–34.
45 Shivipuri (1987) Ac1, (1986) 2 All ER 334.
46 เทยี บได้กบั ประมวลกฎหมายอาญาไทยมาตรา 277
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 9

ซงึ่ ความเปน็ จรงิ แลว้ B อายกุ วา่ 16 ปแี ลว้ A แมจ้ ะขาด Actus Reus เพราะการรว่ มประเวณี
กับเด็กอายุกว่า 16 ปีแล้วไม่เป็นความผิดอาญา แต่ A มี Mens Rea ที่เข้ากันได้กับ
ความผิดฐานร่วมประเวณีกับเด็กอายุต่�ำกว่า 16 ปี A จึงมีความผิดฐานพยายามกระท�ำ
ความผดิ 47

อย่างไรก็ดี หากพิจารณาเร่ืองการด�ำเนินคดี การพยายามที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้
ตามตวั อยา่ งทไ่ี ดก้ ลา่ วมากเ็ ปน็ ไปไดย้ ากทจี่ ะดำ� เนนิ คดกี บั จำ� เลยทกี่ ระทำ� การซง่ึ ขาด Actus
Reus และพบเพียง Mens Rea ในจิตใจของผู้กระท�ำ ซ่ึงการด�ำเนินคดีและการลงโทษ
จะเกิดขึ้นได้เฉพาะกรณีท่ีจ�ำเลยยอมรับสารภาพว่าตนมี Mens Rea ท่ีเป็นความผิด
เพราะหากจ�ำเลยปฏิเสธว่าไมม่ ี Mens Rea เสยี แล้ว จำ� เลยก็ไม่สามารถถูกด�ำเนนิ คดแี ละ
ไมส่ ามารถลงโทษจำ� เลยไดเ้ ลยในทางปฏบิ ตั ิ เพราะการกระทำ� ภายนอก หรือ Actus Reus
ทีเ่ ขากระท�ำนัน้ ไม่เปน็ ความผดิ เลยนั่นเอง

สรุปว่า การขาดองค์ประกอบภายนอกกับการพยายามกระท�ำความผิดอาญาตาม
กฎหมาย Common law มแี นวทางการวินจิ ฉยั 48 ดงั น้ี

1. การขาดองค์ประกอบภายนอกที่ไม่มีความผิดอาญาเลยนั้นต้องเป็นกรณีที่
องคป์ ระกอบภายในของผกู้ ระทำ� ไมส่ ามารถเขา้ ไดก้ บั องคป์ ระกอบภายนอกในความผดิ ฐาน
ใดเลย ดงั เชน่ ในคดี Taaffe

2. การขาดองค์ประกอบภายนอกที่ผู้กระท�ำยังคงมีองค์ประกอบภายในที่ยังเข้ากับ
องคป์ ระกอบภายนอกในความผดิ หนงึ่ ไดอ้ ยู่ จะเปน็ ความผดิ ฐานพยายามกระทำ� ความผดิ ได้
หากผลไมเ่ กดิ ขน้ึ โดยบงั เอญิ กจ็ ะเปน็ ความผดิ ฐานพยายาม (attempt) ซงึ่ เทยี บไดก้ บั ประมวล
กฎหมายอาญาไทยมาตรา 80

3. การขาดองค์ประกอบภายนอกท่ีผู้กระท�ำยังคงมีองค์ประกอบภายในท่ียังเข้ากับ
องค์ประกอบภายนอกในความผิดหนึ่งได้อยู่ จะเป็นความผิดฐานพยายามกระท�ำความผิด
(attempt) แม้ผลไม่เกิดข้ึนอย่างแน่แท้ ดังเช่นในคดี Shivpuri ซึ่งกรณีนี้เทียบได้กับ
การพยายามทีเ่ ป็นไปไม่ไดอ้ ย่างแน่แท้ตามประมวลกฎหมายอาญาไทยมาตรา 81

โดยท่ัวไป การกระท�ำท่ีมีองค์ประกอบภายนอก (Actus Reus) จะยังไม่มีความผิด
อาญา เว้นแตผ่ ูก้ ระท�ำจะมอี งคป์ ระกอบภายใน (Mens Rea) ด้วย”49

47 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.323.
48 โปรดดู ทวเี กยี รติ มนี ะกนษิ ฐ, คำ� อธบิ ายกฎหมายอาญาภาคทว่ั ไป, (กรงุ เทพฯ: วญิ ญชู น, 2553) หนา้ 108–114.
49 ปกปอ้ ง ศรสี นทิ อ้างแล้ว เชงิ อรรถที่ 36, หนา้ 46–51.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

10 65 ปี เกยี รตขิ จร

เมื่อกลับมาพิจารณาตอบค�ำถามเหล่าน้ีให้ได้ตามเหตุตามผลของกฎหมาย มิใช่นโยบาย
ทางอาญาแล้ว จะพบวา่ การไม่บรรลผุ ลเป็นความผดิ น้นั ออกเปน็ 2 ขอ้ ใหญ่ คือ

1. การไมบ่ รรลผุ ลทเี่ ปน็ ไปไดโ้ ดยขอ้ เท็จจรงิ และ
2. การไม่บรรลุผลทเี่ ปน็ ไปไมไ่ ดโ้ ดยข้อกฎหมาย

1. การเปน็ ไปไมไ่ ดโ้ ดยขอ้ เทจ็ จรงิ (le cas d’impossibilité de fait) แยกไดเ้ ปน็ 2 กรณคี อื
1.1 ความเป็นไปไมไ่ ด้โดยเดด็ ขาด (l’impossibilité absolue de fait) หมายถึง

กรณที ก่ี ารกระทำ� ไมม่ ที างบรรลผุ ลไดเ้ ลย (โดยผกู้ ระทำ� ไมร่ )ู้ เชน่ เอาปนื ไมไ่ ดบ้ รรจกุ ระสนุ ไปยงิ คน
เอาน้�ำตาลผงใส่กาแฟโดยเข้าใจว่าเป็นยาพิษ ท�ำแท้งให้หญิงท่ีไม่ได้ตั้งท้อง ยิงศพ ยิงตอไม้
โดยเขา้ ใจวา่ เปน็ คนมชี วี ติ กระทำ� ชำ� เราหญงิ ซงึ่ ผกู้ ระทำ� ไมร่ วู้ า่ ตายแลว้ โดยเขา้ ใจวา่ หญงิ สลบอยู่ ...ฯลฯ
โอกาสบรรลุผลไมม่ ีอยูเ่ ลย

1.2 ความเปน็ ไปไมไ่ ดโ้ ดยไมเ่ ดด็ ขาด (l’impossibilité relative de fait) หมายถงึ
โอกาสเสย่ี งท่จี ะเกิดผล มอี ยู่ เช่น ยิงไปทค่ี นแต่เขาก้มลงพอดี กระสุนเลยไม่ถูกหรอื กระสุนถกู แต่
บาดเจ็บเพียงเล็กน้อย หรือสาหัสแต่ไม่ตาย ยิงไปที่คนแต่กระสุนปืนด้าน ฝีมือไม่แม่น หรือยิงไป
ท่ีๆ เขาเคยอยู่แต่เขาออกไปจากห้องพอดี (les coups de feu tirés dans une pièce
momentanément inoccupée par la personne que le meurtrier voulait atteindre)50
ล้วงกระเปา๋ ทไ่ี มม่ ีทรพั ย์

การเปน็ ไปไมไ่ ดใ้ นขอ้ เทจ็ จรงิ ทงั้ สองกรณี ไมอ่ าจนำ� มาใชอ้ า้ งวา่ ไมม่ กี ารพยายามกระทำ�
ความผิด51

2. การไมบ่ รรลุผลทเี่ ปน็ ไปไม่ได้โดยข้อกฎหมาย (les cas d’impossibilité de droit)
เปน็ เรอื่ งทพ่ี จิ ารณาตอ่ จากความเปน็ ไปไมไ่ ดท้ างขอ้ เทจ็ จรงิ ทแ่ี ยกไวใ้ นขอ้ ท่ี 1 นนั่ เองวา่ “การทำ� แทง้

50 Crim., 12 avril 1877, S. 77.I.329, Merle Vitu, supra note 22, no 511 P.644.
51 Wayne R. LaFave, Criminal Law, fourth edition, West Publishing Company, 2004, p.598,
“All courts are in agreement that what is usually referred to ‘factual impossibility’ is no defense to
a charge of attempt. That is if what the defendant intends to accomplish is proscribed by the criminal
law, but he is unable to bring about that result because of some circumstances unknown to him when
he engaged in the attempt, then he may be convicted.”, See also: the Criminal Attempt Act 1981
Section 1 (2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this section applies
even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 11

ลูกต้องมีหญิงท่ีต้ังครรภ์ ถ้าหญิงไม่ต้ังครรภ์จะผิดฐานท�ำแท้งไม่ได้”52, การฆ่าคนต้องมีชีวิตคน
อยกู่ อ่ นถกู ฆา่ ถา้ คนทถ่ี กู ฆา่ ตายกอ่ นแลว้ การฆา่ คนกม็ ไี มไ่ ด้ ถา้ สงิ่ ทปี่ ลอมปนไมม่ พี ษิ ความผดิ ฐาน
ปลอมปนสารพิษกไ็ มม่ ,ี เจตนาจะลักทรัพย์ของผูอ้ น่ื แต่เอาทรัพย์ของตนเองไป (โดยผู้กระทำ� ไม่ร)ู้
ความผิดฐานลักทรัพย์ก็เกิดไม่ได้53ฯ ท้ังหมดน้ีไม่เป็นความผิดส�ำเร็จได้ เพราะขาดองค์ประกอบ
กระนนั้ หรอื ?

ปัญหาสดุ ทา้ ยจงึ อยทู่ ี่ว่าการกระท�ำเหลา่ นี้ “ครบองค์ประกอบ” หรอื “ขาดองคป์ ระกอบ”
ซึ่งจะเข้าข้อกฎหมายหรือไม่อยู่กับหลักท่ีว่าความผิดดังกล่าวเป็นความผิดท่ีต้องการผล หรือไม่
ตอ้ งการผล ประโยคทค่ี วรนำ� มาวเิ คราะหเ์ พอื่ ตอบคำ� ถามนค้ี อื ของศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ ทว่ี า่

“เมื่อการกระท�ำน้ันไม่เป็นความผิดส�ำเร็จได้เพราะขาดองค์ประกอบเสียทีเดียวเช่นนี้
ความผิดน้ันมีข้ึนไม่ได้เลยฉันใด การพยายามกระท�ำในส่ิงท่ีไม่เป็นความผิดก็มีไม่ได้ฉันนั้น
เพราะขาดสาระสำ� คัญในทางกฎหมาย...ฯ

การกระท�ำที่ขาดองค์ประกอบความผิด จะมีการลงมือกระท�ำความผิดไม่ได้....ฯ กรณี
ทำ� นองนเ้ี ปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ กำ� ลงั กระทำ� ความผดิ ในสงิ่ ทไี่ มเ่ ปน็ ความผดิ ...ฯ”54

ขอ้ แรก การพยายามกระทำ� ความผดิ เป็นความผดิ ท่ีไมต่ ้องการผล องคป์ ระกอบกำ� หนดให้
ต้องมีการกระท�ำถึงขั้นแสดงเจตนากระท�ำความผิดอย่างชัดแจ้ง เรียกว่าถึงขั้น “ลงมือกระท�ำ
ความผดิ ” แลว้ แตไ่ มม่ ผี ลเกดิ จงึ ขาดองคป์ ระกอบในสว่ นของผลทผี่ กู้ ระทำ� ไมร่ วู้ า่ จะเกดิ หรอื ไมเ่ กดิ
เป็นข้อเท็จจริงท่ีอยู่นอกเหนือการรู้เห็นของผู้กระท�ำ แต่กฎหมายก็บัญญัติให้ครบองค์ประกอบ
เปน็ การพยายามกระทำ� ความผดิ ได้

ดงั นขี้ อ้ ทวี่ า่ “การกระทำ� ทข่ี าดองคป์ ระกอบความผดิ จะมกี ารลงมอื กระทำ� ความผดิ ไมไ่ ด.้ ..”
จงึ ไมน่ า่ จะเปน็ ปญั หาอกี ตอ่ ไป เพราะจะขาดองคป์ ระกอบในผลหรอื ไม่ ผกู้ ระทำ� ไมม่ ที างรไู้ ดเ้ ลยวา่
ผลจะเปน็ เชน่ ปนื จะลน่ั หรอื ไม?่ หรอื มใี ครแอบถอดกระสนุ ออกหรอื เปลา่ ? คนทน่ี อนเปน็ เปา้ อยนู่ นั้
มันตายหรอื ยงั ? ในกระเป๋ามสี ตางคห์ รือไม่? แตก่ ็ไดม้ ีเจตนาลงมอื กระท�ำไปแลว้ ทกุ ขั้นตอน

ขอ้ ทส่ี อง การทผ่ี กู้ ระทำ� มงุ่ กระทำ� นน้ั มกี ฎหมายบญั ญตั ไิ วเ้ ปน็ ความผดิ หรอื ไม่ จากขอ้ ความ
ท่ีวา่

“ความผิดน้ันมขี ึ้นไม่ได้เลยฉนั ใด การพยายามกระท�ำ (ความผดิ ) กม็ ีไม่ได้ฉันน้ัน”

52 John S. Strahorn, Jr., The Effect of Impossibility on Criminal Attempts, 78 U. of Pa. L. Rev.
962, 979–981 (1930)

53 J. Temkin, Impossible Attempts–Another View, 39 Mod.L.Rev. 55, 58 (1976)
54 จิตติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี 26, หวั ขอ้ 134 หน้า 360–362.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

12 65 ปี เกียรติขจร

ความตา่ งระหว่างมาตรา 80 และ 81 ตวั บทเองก็บัญญัตไิ ว้ให้เห็น
มาตรา 8055 “ผู้ใดลงมือกระท�ำความผิด....” ชัดเจนว่าการลงมือตามมาตรา 80 นั้น
อาจบรรลผุ ลครบองคป์ ระกอบเปน็ ความผดิ ได้ เชน่ มคี นอยใู่ นทนี่ น้ั ครบ มที รพั ยส์ นิ ใหล้ กั ได้ เปน็ ตน้
แตท่ ่ไี มบ่ รรลุผลเป็นเหตบุ งั เอิญถูกขดั ขวางหรอื เพราะเหตอุ น่ื ๆ
ในขณะทม่ี าตรา 8156 ไมไ่ ดบ้ ญั ญตั วิ า่ “ผใู้ ดลงมอื กระทำ� ความผดิ ” เพราะกฎหมายเขา้ ใจดี
วา่ การกระทำ� นน้ั ไมอ่ าจบรรลเุ ปน็ ความผดิ ได้ (เชน่ การยงิ ศพ) และเพราะผกู้ ระทำ� ไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ นน้ั
กฎหมายจงึ ใชค้ ำ� วา่ “ผใู้ ดกระทำ� การโดยมงุ่ ตอ่ ผลซงึ่ กฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผดิ .....” หมายความ
ว่า ส่ิงที่ผู้กระท�ำมุ่งกระท�ำน้ันหากเกิดผลก็จะครบองค์ประกอบเป็นความผิดตามกฎหมายบัญญัติ
คอื กฎหมายบญั ญตั สิ งิ่ ทเ่ี ขามงุ่ กระทำ� ใหเ้ กดิ ผลนนั้ ไวเ้ ปน็ ความผดิ ในทน่ี ค้ี อื ฐานฆา่ ผอู้ น่ื แตเ่ นอื่ งจาก
ไมม่ ผี ู้อ่นื อยู่ตรงท่ีผู้กระท�ำเข้าใจ (แต่มีอยูท่ ่อี น่ื ไม่ว่าจะเป็นนายแดง นายด�ำ นายเขียว นายขาว)
ทำ� ใหค้ วามผดิ ฐานฆา่ ผอู้ นื่ ไมอ่ าจบรรลผุ ลไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ กฎหมายจงึ ใหถ้ อื วา่ มกี ารพยายามกระทำ�
ความผดิ (ฐานฆา่ ผอู้ น่ื ) ตามทเี่ ขามงุ่ กระทำ� แตเ่ นอื่ งจากผลไมอ่ าจเกดิ ไดเ้ ลย จงึ ลดโทษใหก้ งึ่ หนงึ่
ข้อท่ีสาม ข้อท่ีว่า “กรณีท�ำนองนี้เป็นการส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงว่า ก�ำลังกระท�ำ
ความผิดในสงิ่ ท่ีไมเ่ ป็นความผิด...ฯ”
กรณีน้ีไม่ใช่เร่ืองส�ำคัญผิด57 ที่จะมีสาระใดในทางกฎหมายด้วย เพราะส่ิงท่ีเขามุ่งกระท�ำ
มีกฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิด (ฐานฆ่าผู้อ่ืน) มาตรา 81 จึงให้ถือเป็นการพยายามกระท�ำ
ความผดิ ได้ มใิ ชเ่ ปน็ เรอ่ื งทผ่ี กู้ ระทำ� มงุ่ กระทำ� adultery ทเ่ี ขาสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ กำ� ลงั กระทำ�
ความผดิ ท้งั ๆ ทค่ี วามจรงิ adultery ไม่มีกฎหมายบญั ญัติไวใ้ ห้เป็นความผิดตามกฎหมายไทยเลย
จึงจะเปน็ กรณีท่ี “ไมม่ ีความผิดตามกฎหมายใหพ้ ยายาม”
การกระท�ำของเขาท่ีจะบรรลุผลได้หรือไม่ เพราะเหตุแห่งวัตถุหรือปัจจัย อยู่นอกเหนือ
ความเขา้ ใจของผกู้ ระทำ� เนอ่ื งจากวา่ นอกจากชวี ติ ทมี่ หี รอื ไมม่ อี ยตู่ รงหนา้ กย็ งั มชี วี ติ อน่ื ทใ่ี หฆ้ า่ ได้
ตามกฎหมายอยดู่ ี

55 มาตรา ๘๐ ผู้ใดลงมือกระท�ำความผิดแต่กระท�ำไปไม่ตลอด หรือกระท�ำไปตลอดแล้วแต่การกระท�ำนั้น
ไม่บรรลุผล ผู้นั้นพยายามกระท�ำความผิด ผู้ใดพยายามกระท�ำความผิด ผู้น้ันต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษ
ที่กฎหมายก�ำหนดไว้ ส�ำหรับความผิดนั้น

56 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๑ ผู้ใดกระท�ำการโดยมุ่งต่อผลซ่ึงกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด
แต่การกระท�ำนั้นไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซึ่งใช้ในการกระท�ำหรือเหตุแห่งวัตถุที่มุ่งหมาย
กระทำ� ตอ่ ใหถ้ อื วา่ ผนู้ น้ั พยายามกระทำ� ความผดิ แตใ่ หล้ งโทษไมเ่ กนิ กงึ่ หนง่ึ ของโทษทกี่ ฎหมายกำ� หนดไวส้ ำ� หรบั ความผดิ
นน้ั ถา้ การกระทำ� ดงั กล่าวในวรรคแรกไดก้ ระท�ำไปโดยความเช่ืออย่างงมงาย ศาลจะไมล่ งโทษก็ได้

57 ท�ำนองเดียวกับที่ ศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร อธิบายไว้ในต�ำราของท่านว่าเป็นเร่ืองส�ำคัญผิดเช่นกัน,
คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, สำ� นักพิมพ์วญิ ญูชน 2554, น.379
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 13

หากจะดกู รณเี ปรยี บเทียบจากเรอื่ ง Lady Eldon กอ็ าจมองไดช้ ัดเจนขน้ึ

The Case of Lady Eldon’s French Lace58

เร่อื งโดยสรุปว่า Lady Eldon case เรื่องมอี ย่วู า่ Lady Eldon คนอังกฤษเดินทางไปเที่ยว
ฝรง่ั เศสกับสามี และไดซ้ ้อื ผา้ แพรอย่างดีท่ฝี รง่ั เศสมา 1 ผนื ดว้ ยราคาแพงมาก และได้ซอ่ นไว้ด้วย
เจตนาจะน�ำเข้าอังกฤษโดยหลีกเล่ียงภาษีในการน�ำสินค้าฝรั่งเศสเข้าประเทศซ่ึงกฎหมายอังกฤษ
หา้ มน�ำเข้า เม่อื ถงึ ด่านศุลกากรท่ี Dover เจา้ พนกั งานตรวจพบผ้าแพรดังกล่าว ปรากฏว่าผา้ แพร
ผืนน้ันแท้จริงผลิตจากประเทศอังกฤษ หาใช่แพรฝร่ังเศสท่ีต้องเสียภาษีไม่ ดังนี้ Lady ควรมี
ความผิดอย่างใดหรือไม?่

ถ้าปรากฏว่าผ้าแพรของ Lady Eldon ท่ีซื้อมานั้นแท้จริงเป็นผ้าแพรอย่างดีของฝร่ังเศสที่
Lady ตอ้ งการซอื้ จรงิ ๆ เมอ่ื เจา้ หนา้ ทตี่ รวจพบแลว้ ปรากฏวา่ ในวนั นน้ั เองรฐั บาลไดป้ ระกาศยกเลกิ
การเก็บภาษีผ้าแพรฝรั่งเศสออกจากรายการเสียภาษีน�ำเข้าทั้งหลาย ดังนี้ Lady Eldon สมควร
ได้รบั โทษฐานพยายามน�ำสนิ ค้าฝรั่งเศสเข้าประเทศโดยไม่เสียภาษีหรอื ไม่?

ความเห็นส่วนใหญ่ก็มีความเห็นว่า กรณีแรก เป็นการพยามยามลักลอบเอาสินค้าหนีภาษี
เข้าประเทศ59 แม้บางความเห็นก็ยังไม่ตัดสินใจว่าจะถือเป็นการพยายามกระท�ำความผิดหรือเป็น
การพยายามกระท�ำสิ่งที่ไมเ่ ปน็ ความผดิ กันแน่60

หากจะนำ� กรณแี รกมาวเิ คราะหต์ ามหลกั ในมาตรา 81 แลว้ จะเหน็ ไดว้ า่ Lady มเี จตนาทจ่ี ะ
กระท�ำการโดยมุ่งต่อผล ซ่ึงกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดโดยรู้ส�ำนึก กล่าวคือ รู้ข้อเท็จจริงว่า
ผา้ ฝรงั่ เศสจะตอ้ งเสยี ภาษแี ละประสงคท์ จ่ี ะไมเ่ สยี ภาษอี นั เปน็ ความผดิ หากแตว่ ตั ถแุ หง่ การกระทำ�
ท�ำใหไ้ ม่บรรลผุ ล

58 Kadish and Paulsen, Criminal Law and Its Processes Case and Materials, fifth edition, Little
Brown and Company 1989, p.669

59 Francis B. Sayre, Criminal Attempts, 41 Harv.L. Rev. 821, 852 (1928); See discussion in Kadish
and Schulhofer, ibid, at pp. 669–675.

60 Edwin R. Keedy, Criminal Attempts at Common Law, 102 U. Pa. L.Rev. 464, 477 n.85 (1954);
Rollin M. Perkins, Criminal Attempt and Related Problems, 2 U.C.L.A.L. Rev. 319 330–332 (1955)
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

14 65 ปี เกียรตขิ จร

ส่วนอีกกรณีหน่ึง จะเห็นข้อแตกต่างบางอย่างเกิดข้ึน กล่าวคือ กฎหมายเกี่ยวกับ
การเสียภาษีผ้าแพรได้ถูกยกเลิกแล้ว แสดงว่าไม่มีกฎหมายบังคับเกี่ยวกับการนี้ เพราะฉะนั้นจึง
ไมม่ กี ฎหมายทจ่ี ะลงโทษ Lady Eldon แม้แตเ่ รอื่ งพยายามตามมาตรา 81 ก็มีไม่ได้ เพราะสิ่ง
ที่ Lady มุ่งหมายจะกระท�ำนั้นไม่มีผลเป็นความผิดเสียแล้ว (legal impossibility) ตรงนี้
จงึ เรยี กไดว้ า่ “ไมม่ คี วามผดิ ใหพ้ ยายาม” เพราะไมม่ คี วามผดิ ตามกฎหมายที่ Lady มงุ่ ตอ่ ผล แมว้ า่
เจตนาของ Lady ในทั้ง 2 กรณี จะเหมือนกนั แต่มขี ้อแตกตา่ งในผลทางกฎหมาย เป็นคนละเรื่อง
กบั การขาดองคป์ ระกอบความผิด

หลกั ทสี่ ำ� คญั กค็ อื ตอ้ งทำ� ความเขา้ ใจใหไ้ ดว้ า่ กรณอี ทุ าหรณแ์ รกไมใ่ ชเ่ ปน็ เรอื่ งทไี่ มม่ กี ฎหมาย
บัญญัติเป็นความผิด กฎหมายท่ีกล่าวถึงนี้ ได้แก่ กฎหมายเก่ียวกับการลักลอบน�ำเอาสินค้าต่าง
ประเทศเข้าโดยไม่เสียภาษีนั้นมีอยู่และผู้กระท�ำมุ่งต่อผล คือการลักลอบเอาของต่างประเทศเข้า
โดยไม่เสยี ภาษี ซ่งึ กฎหมายดงั กล่าวบญั ญัติไว้เป็นความผดิ และเม่ือการกระทำ� น้นั ไม่สามารถบรรลุ
ผลเปน็ ผดิ สำ� เรจ็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ จงึ เขา้ องคป์ ระกอบในความผดิ ในเรอื่ งการพยายามตาม มาตรา 81 ได้
เพราะมาตรา 81 นม้ี ลี กั ษณะเปน็ การลงโทษผทู้ เี่ จตนากระทำ� ความผดิ ตามกฎหมาย และคดี Lady
Eldon นแ้ี สดงใหเ้ หน็ ชดั วา่ ตอ้ งการลงโทษผมู้ เี จตนากระทำ� ความผดิ มากกวา่ ดทู ผี่ ล61 เทยี บกบั กรณี
ก. ยิงศพ ข. โดยเข้าใจวา่ ข. ยงั มชี ีวิตอยู่ กค็ ือการท่ี ก. กระทำ� การ (ยงิ ปนื ไปที่ ข.) ...โดยมุง่ ตอ่ ผล
ซง่ึ กฎหมายบญั ญัติเปน็ ความผดิ (ฐานฆ่าผ้อู ่ืน) ไม่ใช่ส�ำคัญผิด ก. มุง่ จะให้ ข. ถูกลูกปนื ตาย หาได้
มงุ่ ทจ่ี ะใหย้ งิ ศพไม่ ดงั นถี้ อ้ ยคำ� ทวี่ า่ มงุ่ ตอ่ ผลจงึ แสดงอยใู่ นตวั วา่ ตอ้ งพจิ ารณาในแงต่ วั ผู้ “มงุ่ ” กระทำ�
ว่าจติ ใจของเขามุ่งต่อผลอะไร จงึ เห็นได้ว่าการที่ลกู ปืนถูก ข. ซงึ่ ตายอยูก่ ่อนแลว้ นนั้ หาใช่ผลซ่งึ ก.
มุ่งอยู่ในใจขณะยิงไม่ ผลท่ี ก. มุ่งอยู่ขณะยิงคือการที่ ข. ซ่ึง (ก.คิดว่า) ยังมีชีวิตอยู่จะถูกยิงตาย
โดย ก. ดังน้ี ก. จึงมีความผดิ ฐานพยายามฆ่าคนตาม มาตรา 288 ประกอบ มาตรา 8162 ดังนน้ั
ตามอุทาหรณ์แรก Lady Eldon กระทำ� การ (เอาของผา่ นเข้ามา) โดยม่งุ ตอ่ ผลซึ่งกฎหมายบัญญัติ
เป็นความผิด (ฐาน ลักลอบ น�ำสินค้าเข้าโดยไม่เสียภาษี) จึงมีเจตนาและการกระท�ำตามความ
ในมาตรา 81 แลว้ 63

61 John W. Curran, Criminal and Non Criminal Attempts, 19 Geo. L.J. 189, 187 (1951)
62 มีพาศน์ โปตระนันทน์, การพยายามกระท�ำความผิดที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้และการขาดองค์ประกอบ,
ดุลพาห เล่มที่ 6 หนา้ 2, 9 (พ.ศ. 2510)
63 ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, การพยายามกระท�ำความผิดท่ีเป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์
มหาบัณฑติ , คณะนติ ศิ าสตร์, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปกี ารศกึ ษา 2524, น.27
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 15

สว่ นอีกกรณหี นงึ่ ผูก้ ระทำ� คิดเอาเองวา่ เป็นความผิด เมื่อไม่มีกฎหมายบญั ญตั ิเป็นความผดิ
ก็จะมกี ารกระทำ� ทีม่ งุ่ ตอ่ ผลซ่งึ กฎหมายบัญญตั ิเปน็ ความผิดไม่ไดอ้ ย่เู อง

ตามมาตรา 81 กฎหมายมุ่งลงโทษผู้ท่ีมีเจตนาจะกระท�ำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้
และได้แสดงออกมาแล้วไม่ต่างกับการกระท�ำโดยเจตนา ตามมาตรา 80 หากแต่โอกาสเกิดผล
ตา่ งกนั ความเสยี หายจงึ แทบไม่มจี ึงมีเหตุใหล้ งโทษนอ้ ยลง ดจู ากผังนี้

เจตนา ลงมอื ผล
1. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จงึ ยิงปืนไปท่ี ข. ถกู ข. บาดเจบ็ สาหสั
2. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จงึ ยิงปืนไปที่ ข. ถูก ข. บาดเจบ็ เล็กนอ้ ย
3. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จึงยงิ ปนื ไปที่ ข. ไม่ถกู ข. เพราะ ข. หลบทัน
4. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จึงยิงปนื ไปท่ี ข. ปรากฏวา่ ทแี่ ทเ้ ปน็ ตอไม้
5. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จงึ ยิงปนื ไปที่ ข. ปรากฏว่า ข. ตายแลว้
6. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จงึ ยิงปนื ไปท่ี ข. ปรากฏว่าปืนไมม่ กี ระสนุ

การพยายามกระทำ� ความผิดเปน็ การกระทำ� ทไี่ มค่ รบองค์ประกอบของความผดิ ในฐานนัน้ ๆ
กลา่ วคือตามตวั อย่าง การกระทำ� ของ ก. จะไม่มีทางครบองค์ประกอบในความผดิ ฐานฆา่ ผู้อื่นเลย
เพราะขาดองคป์ ระกอบภายนอกคอื ผลของการกระทำ� แตก่ ารกระทำ� นน้ั ครบองคป์ ระกอบภายใน
จึงมีเจตนา มีการคิด ตกลงใจ และกระท�ำตามท่ีตกลงใจน้ันในช่องซ้ายมือจะเห็นเจตนาและ
การลงมอื กระทำ� ของ ก. ซงึ่ มลี กั ษณะทเ่ี หมอื นกนั หมดทกุ ประการ ซง่ึ ควรจะตอ้ งรบั ผดิ เทา่ กนั เพราะ
ครบองคป์ ระกอบภายใน และมกี ารกระทำ� ทแี่ สดงออกถงึ เจตนาฆา่ ผอู้ น่ื แลว้ แตท่ ต่ี อ้ งรบั ผดิ ตา่ งกนั
เพราะในช่องผลน้ัน อัตราการเสี่ยง (degree of risk) ท่ีจะเกิดเป็นความผิดส�ำเร็จไม่เหมือนกัน
กล่าวคือถ้ามีโอกาสท่จี ะเกิดผลเปน็ ความผดิ ส�ำเรจ็ ได6้ 4 (ตามข้อ 1–3) เป็นเรือ่ งมาตรา 80 ถา้ ไม่มี
โอกาสเกิดได้เลย (ตามข้อ 4–6) เป็นเร่ืองมาตรา 81 และเหตุผลในการลงโทษตามมาตราน้ีก็คือ
ต้องการปรามผมู้ เี จตนารา้ ยท่ีได้แสดงออกแลว้ โดยไมค่ ำ� นึงถงึ ผล เปน็ ความผดิ ท่ี “ไมต่ ้องการผล”
และยงิ่ ถา้ ผลไมม่ ที างเกดิ ไดก้ ย็ ง่ิ เขา้ มาตรา 81 แมว้ า่ จะไมม่ อี งคป์ ระกอบครบอยตู่ รงทผ่ี กู้ ระทำ� เขา้ ใจ
แตม่ อี งคป์ ระกอบครบอยทู่ อ่ี น่ื เชน่ นายดำ� เจตนาฆา่ นายแดง แม้ นายแดง จะตายแลว้ โดย นายดำ�
ไมร่ แู้ ตก่ ม็ ผี อู้ นื่ อนั เปน็ องคป์ ระกอบของผดิ ฐานฆา่ ผอู้ น่ื อยคู่ รบ เพยี งแตไ่ มไ่ ดอ้ ยตู่ รงทผี่ กู้ ระทำ� เขา้ ใจ

64 J.C. Smith, Two Problems in Criminal Attempts, 70 Harv. L. Rev. 422, 427 (1957)
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

16 65 ปี เกียรติขจร

เท่านั้น65 กฎหมายไม่ได้คุ้มครองชีวิต นายแดง หรือ นายขาวท่ีเป็นศพหรือตายไปแล้ว
แต่คุ้มครองชีวิตทุกคน ผู้กระท�ำต้องการฆ่าคนมีชีวิต ไม่ว่าจะเป็นใคร เห็นได้จากการลงโทษ
การสำ� คญั ผิดในตัวบคุ คล หรือการกระทำ� โดยพลาด กฎหมายไมม่ งุ่ คุ้มครองชวี ิตของคนท่ีอยใู่ นใจ
ทีผ่ กู้ ระท�ำประสงคจ์ ะฆา่ เทา่ นน้ั

ยง่ิ พจิ ารณาขอ้ ความตามวรรคสองของมาตรา 81 เรอ่ื งการกระทำ� ดว้ ยความงมงายดว้ ยแลว้ 66
ยง่ิ ชดั เจนวา่ กฎหมายประสงคจ์ ะใหล้ งโทษผทู้ ม่ี เี จตนาทจี่ ะกระทำ� ความผดิ ทางอาญาตามทกี่ ฎหมาย
บญั ญตั ิไว้โดยไมค่ ำ� นึงว่าผลจะเกิดได้หรือไม่ เพราะเป็นความเช่ือแท้ๆ ท่ไี มม่ ีขอ้ เท็จจริงท่ีจะทำ� ให้
เกิดผลใดๆ ได้เลย เพยี งแตศ่ าลอาจไมล่ งโทษเลยกไ็ ด้ แตก่ ็กำ� หนดให้เป็นความผิดอยู่

ลองคดิ ดวู า่ ... หากเราปลอ่ ยตวั ผทู้ เ่ี จตนาจะขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราหญงิ แตป่ รากฏวา่ หญงิ ตาย
เสยี แลว้ 67 โดยเขาเองกไ็ มร่ ู้ เขากจ็ ะมีโอกาสไปขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราหญงิ อนื่ ๆไดอ้ กี เผ่ือว่าจะโชคดี
ทีข่ ณะทเ่ี ขาลงมือข่มขืนหญงิ ชอ็ คตายไปเสยี กอ่ น เขาก็จะถกู ปลอ่ ยตัวไปอกี

หรอื เราจะปลอ่ ยตวั มอื ปนื รบั จา้ งทย่ี งิ กำ� นนั แหนบทองโดยเขา้ ใจวา่ แกนอนหลบั อยู่ แตแ่ ทจ้ รงิ
แลว้ แกเพ่งิ หวั ใจวายตายไป เพื่อใหม้ อื ปนื มโี อกาสออกไปรับจา้ งฆา่ ก�ำนนั คนอนื่ ๆ ตอ่ ไปไดอ้ กี …..

กระนัน้ หรอื คอื จดุ ประสงค์ของกฎหมายอาญา มาตราน?ี้ ??
ประเทศอังกฤษได้บัญญัติ the Criminal Attempt Act 1981 มาตรา 1 (2) ความว่า
“บุคคลอาจมีความรับผิดทางอาญาฐานพยายามกระท�ำความผิดแม้ว่าข้อเท็จจริงปรากฏว่า
การกระทำ� ความผิดนน้ั เป็นไปไมไ่ ด้อยา่ งแนแ่ ท”้ 68 เพอ่ื ยตุ ิการถกเถียงปญั หานี้ …

ของไทยมมี าตรา 81 มานานแลว้ แต่ปญั หานกี้ ลับถกเถยี งกนั ยังไม่ยตุ ิ !

65 ทวเี กียรติ มีนะกนิษฐ, คำ� อธบิ ายกฎหมายอาญา ภาคทวั่ ไป. ฉบบั พมิ พ์ ครั้งที่ 14, สำ� นกั พมิ พ์วิญญชู น, 2556,
น.113

66 Glanville L. Williams, Homicide and the Supernatural, 65 L.Q. Rev. 491 (1949)
67 คำ� พิพากษาฎีกาท่ี 7144/2545 ฎส.12, น.235
68 “Section 1 (2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this
section applies even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.”,
See Smith and Hogan, Criminal Law 11th Ed. Oxford University Press 2005, p.422.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รติขจร 17

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญาของไทย:
พิจารณาจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

สรุ ศกั ด์ิ ลขิ สทิ ธว์ิ ฒั นกุล*

บทความน้ีเขยี นข้ึนในโอกาสท่คี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไดจ้ ัดพิมพห์ นังสือ
รวมบทความเพื่อแสดงมุทิตาจิตแด่ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ อดีตคณบดี
คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ระหว่าง พ.ศ. ๒๕๒๕–๒๕๒๗) ในโอกาสทที่ ่านได้รับ
โปรดเกลา้ ฯ แตง่ ตงั้ ใหเ้ ปน็ “ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ” ประจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
และจะมอี ายคุ รบ ๖๕ ปใี นปีน้ี

โดยทศ่ี าสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวสั ดิ์ มีคุณปู การทส่ี �ำคัญยิ่งไมใ่ ชเ่ ฉพาะแต่
ในคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์เท่านั้น แต่ท่านสร้างคุณูปการอย่างอเนกอนันต์แก่
วงวิชาการของประเทศไทยด้วย โดยเฉพาะอยา่ งย่งิ ในฐานะท่ีทา่ นเปน็ หน่ึงใน “คณาจารยป์ ระจำ� ”
รุ่นบุกเบิกซ่ึงเป็นแรงบันดาลใจให้นักกฎหมายรุ่นใหม่จ�ำนวนมากมุ่งม่ันในวิชาชีพกฎหมายใน
ทกุ องค์กร

ผเู้ ขยี นเลอื กทจ่ี ะเขยี นบทความในหวั ขอ้ “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญาของไทย:พจิ ารณา
จากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒” เนื่องจากศาสตราจารย์พเิ ศษ เกียรตขิ จร วัจนะสวสั ด์ิ
ไดร้ บั โปรดเกลา้ ฯ แตง่ ตงั้ ใหเ้ ปน็ “ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ” ในสาขาวชิ ากฎหมายอาญาและกระบวนการ
ยตุ ธิ รรมทางอาญา และหวั ข้อดงั กลา่ วมขี ้อถกเถยี งทางวิชาการหลากหลายรปู แบบ และเป็นหัวข้อ
ท่นี า่ จะมขี อ้ สรปุ สำ� หรบั คำ� อธิบายทเี่ หมาะกบั ประมวลกฎหมายอาญาของไทย

* น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) ธรรมศาสตร์, น.ม. ธรรมศาสตร์, น.บ.ท., D.E.A. (Sciences Criminelles),
Doctorat en droit (Mention Très Honorable) I’ Université des Sciences Sociale de Toulouse ประเทศ
ฝรั่งเศส

ศาสตราจารยป์ ระจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ อดตี คณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รติขจร 19

บทนำ�

ประเดน็ ปญั หาเรอ่ื ง “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา” เพอื่ อธบิ ายหลกั ดงั กลา่ วตามประมวล
กฎหมายอาญาของไทยนั้นเป็นปัญหาตั้งแต่ประเทศไทยได้ประกาศใช้ “กฎหมายลักษณะอาญา
ร.ศ. ๑๒๗” ซง่ึ เปน็ การจัดท�ำประมวลกฎหมาย (Codification) ครง้ั แรกของประเทศไทย แม้เม่ือ
ประกาศใช้เป็นเวลาหลายปีแล้วการจัดการเรียนการสอนในโรงเรียนกฎหมายในขณะนั้นก็มิได้มี
การเปลย่ี นแปลงโดยยงั คงการเรยี นการสอนโดยใชแ้ นวความคดิ ของกฎหมายองั กฤษซง่ึ เปน็ ไปตาม
ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) อยู่ ในขณะที่ประเทศไทยรับเอาระบบซิวิลลอว์
(Civil Law) โดยการจดั ใหม้ กี ารจดั ทำ� ประมวลกฎหมายขน้ึ 1 โดยในชน้ั ตน้ คำ� อธบิ ายเรอื่ ง โครงสรา้ ง
ความรับผิดทางอาญาของไทยน้ันได้รับอิทธิพลจากกฎหมายของอังกฤษซ่ึงเป็นไปตามระบบคอม
มอนลอว์ของอังกฤษ2

ต่อมานายยอร์ช ปาดูซ์ (Georges PADOUX) ที่ปรึกษาการร่างกฎหมาย (Conseil
législatif) แห่งรัฐบาลสยามในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวได้เสนอเหตุผล
ถึงความจ�ำเป็นที่จะต้องเปลี่ยนวิธีการสอนใหม่ว่า “...ประมวลกฎหมายก็เหมือนวิทยาการอื่นๆ
การท่ีท�ำกฎหมายให้เป็นประมวลออกใช้น้ันย่อมไม่มีผล เว้นแต่ผู้พิพากษาจะเข้าใจวิธีประมวล
กฎหมายโดยถูกตอ้ ง จะต้องฝึกฝนจากการใหแ้ นวความเห็นและคำ� อธบิ าย...”3

นอกจากนั้นนายยอร์ช ปาดูซ์ ได้เสนอในส่วนที่เก่ียวกับโครงการศึกษากฎหมายว่า
“...การท่จี ะสง่ นักเรียนไปเรยี นเพอ่ื ให้สำ� เรจ็ วิชากฎหมายท่ียุโรปน้นั ควรส่งไปมหาวิทยาลัยซง่ึ สอน
ประมวลกฎหมาย และไม่ควรส่งไปแต่เพียงประเทศเดียว ประเทศท่ีดีท่ีสุดในการเรียนกฎหมาย
ประมวลธรรมนัน้ คือประเทศเยอรมนี และประเทศฝรงั่ เศส...”4 ซ่ึงในเวลาต่อมา พระบาทสมเดจ็
พระมงกฎุ เกล้าเจ้าอยู่หวั รัชกาลท่ี ๖ ไดท้ รงมีพระราชหตั ถเลขาที่ ๓๕/๗๕๓ ลงวนั ที่ ๑๘ มีนาคม
พ.ศ. ๒๔๕๖ ความว่า “...เมืองเราได้ตกลงแล้วว่าจะใช้กฎหมายอย่างแบบประมวลธรรม เพราะ

1 สารนยั ประสาสน,์ หลวง. พฒั นาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย, มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ พิมพ์เปน็
ที่ระลกึ ในงานพระราชทานเพลงิ ศพเจา้ พระยามหิธร (ลออ ไกรฤกษ์), วันท่ี ๑๕ พฤศจิกายน ๒๔๙๙, หนา้ ๒๐–๒๕

และโปรดดูหนา้ ๒๔ ที่วา่ “...วิธีกฎหมายจารตี ธรรม (Common Law–ผเู้ ขียน) กบั วธิ กี ฎหมายประมวลธรรม
(Codification) นั้นต่างกันทั้งในหลักกฎหมายและวิธีแปลและใช้กฎหมาย (ซ่ึงก็คือ นิติวิธี หรือ Juristic Method–
ผเู้ ขียน) ...”

2 บรรณาธิการ (หยดุ แสงอุทยั ), “การวนิ ิจฉัยปัญหาคดีอาญา”, บทบณั ฑติ ย์, เลม่ ท่ี ๑๒ ตอนท่ี ๑ มิถุนายน
๒๔๘๓ และ แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส, “ปญั หาเจตนาในกฎหมายอาญา”, วทิ ยานพิ นธน์ ติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ , คณะนติ ศิ าสตร์
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๒๔

3 สารนยั ประสาสน,์ หลวง. พฒั นาการการศึกษากฎหมายในประเทศไทย, อา้ งแล้ว, หน้า ๒๓–๒๔
4 เพิง่ อา้ ง, หน้า ๒๕
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

20 65 ปี เกียรติขจร

ฉะน้นั สมควรทีเ่ ราจะคดิ จดั การศกึ ษาใหเ้ ปน็ ประโยชนม์ ากทสี่ ดุ ในทางนนั้ เพราะฉะนัน้ อนญุ าตให้
ทา่ นทรงพระด�ำริห์วางรูปการไปตามความเหน็ ของนายปาดูซแ์ ละตามทไ่ี ด้พูดกนั แล้ว...”5

ในปัจจุบัน ปัญหาการวินิจฉัยโครงสร้างความรับผิดทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา
ของไทยน้ัน หากพิจารณาค�ำพิพากษาฎีกาบางฉบับแล้วก็ยังเห็นร่องรอยความสับสนในเร่ือง
การวินิจฉัยความรับผิดทางอาญาโดยเฉพาะเรื่อง “ความรับผิด” ระหว่าง “เหตุยกเว้นความผิด”
(Justification) กับ “เหตุยกเว้นโทษ” (Excuse) รวมทั้งล�ำดับในการวินิจฉัยซึ่งไม่เป็นไปตาม
ขั้นตอน เชน่

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ ๓๗๐/๒๕๒๐ ซึ่งวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๒๙
เป็นเรือ่ งกล่าวโดยสุจริตตามข้อ ๑ ถึง ๔ ไมเ่ ป็นความผิด มาตรา ๓๓๐ เป็นเร่อื งพิสจู นไ์ ดว้ ่าเปน็
ความจริง และมิใช่ในเร่ืองส่วนตัวซ่ึงไม่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน เป็นความผิดแต่ไม่ต้องรับโทษ
เมื่อยกเวน้ โทษตาม มาตรา ๓๓๐ แลว้ กไ็ มต่ อ้ งวินจิ ฉยั ว่าไมม่ คี วามผดิ ตาม มาตรา ๓๒๙

5 โปรดดู เอกสารหอจดหมายเหตุแห่งชาติ เรอื่ งโรงเรยี นกฎหมาย (๒๔ ก.พ. ๒๔๕๒–๑ ต.ค. ๒๔๖๖) (ย ๑/๑)
(๘๗/๘๔) หน้า ๑๐๐

และโปรดดู อ้างใน สารนยั ประสาสน์, หลวง. พัฒนาการการศึกษากฎหมายในประเทศไทย, อ้างแล้ว, หน้า ๒๓
นอกนั้นโปรดดูเอกสารท่ีเก่ียวข้อง ได้แก่ หนังสือกราบบังคมทูลของกรมสวัสดิ์ ลงวันท่ี ๑๕ มีนาคม พระพุทธ
ศักราช ๒๔๕๖ หนา้ ๖๕–๗๐, MEMORENDUM ON THE QUESTION OF LEGAL EDUCATION IN SIAM ลงวนั ท่ี ๒๐
December 1913.ของนายยอร์ช ปาดูซ์ หน้า ๗๑–๙๗, จดหมายของของนายยอร์ช ปาดูซ์ ลงวันท่ี ๔.๒.๑๙๑๔ ถึง
กรมหลวงสวัสด์ิวัตนวิศิษฎ์ หน้า ๙๘–๙๙ ใน เอกสารหอจดหมายเหตุแห่งชาติ เรื่องโรงเรียนกฎหมาย (๒๔ ก.พ.
๒๔๕๒–๑ ต.ค. ๒๔๖๖) (ย ๑/๑) (๘๗/๘๔) อา้ งใน สารนยั ประสาสน,์ หลวง. พฒั นาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย,
เพิง่ อ้าง, หน้า ๒๓
ซึ่งในส่วนท่ีเก่ียวกับกฎหมายอาญาน้ันต่อมาได้มีการเชิญศาสตราจารย์กฎหมายชาวฝร่ังเศสมาเป็นผู้บรรยาย
ในวิชากฎหมายอาญาไดแ้ ก่ ศาสตราจารย์เฮนรี โรลงั (โปรดดู เฮนรี โลรงั , ค�ำแนะนำ� หวั ขอ้ กฎหมายอาญา, พระนคร:
โรงพมิ พโ์ สภณพพิ รรฒธนาการ, ๒๔๖๗) และ ศาสตราจารยเ์ อช เอกตู ์ (โปรดดู http://203.131.219.173/teachings/165/
01cover–page174.pdf) ซ่ึงได้น�ำค�ำอธิบายตามทฤษฎกี ฎหมายของฝรงั่ เศสเพ่ืออธิบายกฎหมายลักษณะอาญาของไทย
ซ่งึ ต่อมามีอิทธิพลตอ่ การอธิบายปญั หาเรอ่ื งโครงสรา้ งความรับผิดทางอาญาของนกั กฎหมายไทยดว้ ย เช่น ศาสตราจารย์
จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ (โปรดดู จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑, กรงุ เทพฯ: สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมาย
แห่งเนตบิ ณั ฑติ ยสภา) ศาสตราจารย์วจิ ิตร ลลุ ิตานนท์ (โปรดดู วิจิตร ลุลิตานนท,์ กฎหมายอาญา (ภาค ๑), พระนคร:
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ ๒๕๐๗) และ ศาสตราจารย์ ดร.เสริม วนิ จิ ฉัยกุล (โปรดดู เสรมิ วนิ จิ ฉัยกลุ , กฎหมายอาญา
ภาค ๑–๒, พระนคร:โรงพิมพ์มหาวทิ ยาลยั วิชาธรรมศาสตรแ์ ละการเมือง, ๒๔๘๒) เปน็ ตน้
ส�ำหรับการส่งนักกฎหมายไปศึกษากฎหมายในภาคพื้นยุโรปนั้น ต่อมาก็มีนักกฎหมายส�ำเร็จการศึกษาจาก
ทง้ั ประเทศฝรงั่ เศส และเยอรมนี และเรม่ิ มกี ารนำ� เสนอแนวความคดิ เกยี่ วกบั โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญาเปน็ ครงั้ แรก
โดยศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอทุ ยั ในบทความเรอื่ ง “การวนิ จิ ฉยั ปญั หาคดอี าญา” (โปรดดู บรรณาธกิ าร (หยดุ แสงอทุ ยั ),
อ้างแล้ว)
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 21

จากค�ำพิพากษาดังกล่าว แสดงให้เห็นถึงปัญหาล�ำดับในการวินิจฉัยความรับผิดทางอาญา
ของไทยว่า “เหตุยกเวน้ โทษ” และ “เหตุยกเวน้ ความผดิ ” จะมลี �ำดบั ทีต่ อ้ งพิจารณาเชน่ ใด

นอกจากนั้นค�ำพิพากษาฎีกาบางฉบับก็ยังมีความสันสนระหว่างผลในทางกฎหมายของ
“เหตยุ กเวน้ ความผิด” และ “เหตุยกเวน้ โทษ” ดว้ ย เชน่

คำ� พพิ ากษาฎีกาที่ ๙๔/๒๔๙๒ ซึ่งวินิจฉยั ว่า ผ้ตู ายมีอายุ ๓๐ปี จำ� เลยมอี ายุ ๑๙ ปรี ปู รา่ ง
เลก็ กวา่ ผตู้ าย ผตู้ ายไดเ้ กดิ โตเ้ ถยี งกบั จำ� เลย มคี นหา้ ม ผตู้ ายกเ็ ดนิ เลยไป แลว้ กก็ ลบั มาหาจำ� เลยอกี
ตรงเขา้ พูดกับจำ� เลยว่าไมต่ ้องพูดมาก แล้วผลักจำ� เลยเซไปกระทบกระถางต้นไม้ พอจำ� เลยทรงตวั
ได้ ผู้ตายเข้าต่อยจ�ำเลย พอต่อยได้ทีเดียวจ�ำเลยใช้มีดแทงสวนแล้วจ�ำเลยก็ว่ิงหนีไป ผู้ตายว่ิงไป
ทางเดียวกับจำ� เลย แล้วลม้ ลงขาดใจตาย ดังน้ี การทจ่ี �ำเลยใช้มดี แทงผ้ตู ายน้นั เปน็ การป้องกันตวั
พอสมควรแก่เหตุ ไมม่ โี ทษ

จากค�ำพิพากษาฎีกาดังกล่าวจะเห็นได้ว่าแท้ท่ีจริงแล้วการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย
เปน็ “เหตยุ กเว้นความผดิ ”6 ไม่ใชเ่ หตยุ กเวน้ โทษแตอ่ ย่างใด

อทิ ธิพลกฎหมายตา่ งประเทศ

หากพจิ ารณาตามลำ� ดบั ความเปน็ มาเกยี่ วกบั การอธบิ ายหลกั เรอ่ื งการวนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทาง
อาญาแล้วจะพบว่าอิทธิพลของกฎหมายต่างประเทศมีส่วนส�ำคัญต่อพัฒนาการในเร่ืองนี้อย่างยิ่ง
แตส่ ่งิ ที่สำ� คญั ก็คือ การอธิบายหลกั เกณฑ์ต่างๆ ทางกฎหมายอาญา “...ต้องเกดิ โดยตรงจากตวั บท
คือต้องสามารถช้ีให้เห็นได้ว่า เอามาจากถ้อยค�ำในตัวบทมาตราใด...”7 และหากพิจารณาตาม
ลำ� ดับเหตกุ ารณ์ (Chronology) แล้ว นักกฎหมายไทยได้อาศยั สำ� นกั คดิ จากกฎหมายตา่ งประเทศ
ทใ่ี นการอธิบายกฎหมายอาญาอาญาไทย ดงั น้ี

6 ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “มาตรา ๖๘ ผใู้ ดจำ� ตอ้ งกระทำ� การใดเพอื่ ปอ้ งกนั สทิ ธขิ องตนหรอื ของผอู้ น่ื ใหพ้ น้ ภยนั ตรายซง่ึ เกดิ
จากการประทุษรา้ ยอนั ละเมดิ ตอ่ กฎหมาย และเป็นภยันตรายทใี่ กล้จะถงึ ถ้าได้กระทำ� พอสมควรแกเ่ หตุ การกระทำ� นนั้
เป็นการป้องกนั โดยชอบด้วยกฎหมาย ผูน้ ั้นไม่มคี วามผิด”

7 หยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, พมิ พ์คร้ังที่ ๑๔, กรงุ เทพฯ: โรงพิมพม์ หาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,
พ.ศ. ๒๕๒๐, หนา้ ๓
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

22 65 ปี เกยี รตขิ จร

๑. ส�ำนักคดิ กฎหมายคอมมอนลอว–์ กฎหมายอังกฤษ
ประเทศไทยไดร้ บั อทิ ธพิ ลจากกฎหมายองั กฤษทอี่ ธบิ ายเรอ่ื งการวนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทางอาญา
จาก ๒ สว่ นสำ� คัญคือ8 actus reus และ mens rea ต้ังแต่ท่ี “กฎหมายตราสามดวง” ยงั ใชบ้ ังคับ
อยู่โดยพบได้จากค�ำสอนของขุนหลวงพระไกรศรี (เทียม) 9 ซึ่งเป็นต�ำราเล่มเดียวที่พบ10 โดย
ไดอ้ ธบิ ายหลกั การวนิ จิ ฉยั ความผดิ ไวแ้ ตม่ ไิ ดว้ นิ จิ ฉยั ตามโครงสรา้ งแตอ่ ยา่ งใดโดยไดน้ ำ� หลกั กฎหมาย
อาญาขององั กฤษมาอธบิ ายเปน็ เรอ่ื งไป11
อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษยังพบได้อีกแม้จะเป็นช่วงหลังจากการประกาศใช้ “กฎหมาย
ลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗”12 แล้วโดยจะพบในต�ำราของพระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมหลวงราชบุรี
ดิเรกฤทธ์ิ13 พระปรีดานฤเบศร์14 และแม้กระท่ังหนังสือในยุคปัจจุบันบางเล่มก็ยังอ้างอิง
หลักกฎหมายอังกฤษอย1ู่ 5

8 The standard common law test of criminal liability is usually expressed in the Latin phrase,
actus non facit reum nisi mens sit rea, which means “the act is not culpable unless the mind is guilty”.
Thus, in jurisdictions with due process, there must be an actus reus, or “guilty act”, accompanied by
some level of mens rea to constitute the crime with which the defendant is charged

โปรดดู http://en.wikipedia.org/wiki/Mens-rea
9 ขุนหลวงพระไกรสี (เทียม), หลักกฎหมายอาญา, พระนคร: โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร, ร.ศ. ๑๒๖,
หนา้ ๔–๒๒
10 รตั นชยั อนตุ รพงษส์ กลุ , “อทิ ธพิ ลของกฎหมายตะวนั ตกทม่ี ผี ลตอ่ การวนิ จิ ฉยั ความผดิ ทางอาญาของไทย”
วิทยานพิ นธม์ หาบัณฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ มยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๔๓, หน้า ๓๕
11 เพงิ่ อ้าง, หนา้ ๓๖
และโปรดดูความเห็นของศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ใน “ต�ำรากฎหมายในประเทศไทย” อนุสรณ์
งานพระราชทานเพลงิ ศพศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอุทยั , กรงุ เทพฯ: บรษิ ัท บพิธการพิมพ์ จำ� กัด, ๒๕๒๓, หน้า ๑๘๙
12 ซงึ่ เปน็ ผลจากพระบรมราชวนิ จิ ฉยั ของพระบาทสมเดจ็ พระจลุ จอมเกลา้ เจา้ อยหู่ วั ทที่ รงใหจ้ ดั ทำ� กฎหมายตาม
ระบบประมวลธรรมซึ่งก็คือระบบซิวิลลอว์ “กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗” จึงเป็นการจัดท�ำประมวลกฎหมาย
(Codification) ฉบับแรกของไทย
13 โปรดดู กรมหมน่ื ราชบุรีดิเรกฤทธ์,ิ พระเจ้าลกู ยาเธอ, โค๊ดอาญา, เลม่ ๑ ฉบบั หลวง กับฉบับเทียบ, เล่ม ๒
อธิบาย, พระนคร : โรงพิมพ์กองลหโุ ทษ, ร.ศ. ๑๒๘ (พ.ศ. ๒๔๕๒)
14 โปรดดู ปรีดานฤเบศร์, พระยา, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณอาญา, ม.ป.ท., พ.ศ. ๒๔๖๒–๓.
15 โปรดดู พิพัฒน์ จักรางกูร, ค�ำอธิบายเรียงมาตรา ประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบัญญัติท่ัวไป,
กรงุ เทพฯ:สำ� นกั พมิ พน์ ติ บิ รรณาการ, ๒๕๔๐, หนา้ ๑๙๑–๑๙๒ ซง่ึ กลา่ ววา่ “...เมอื่ มาดปู ระมวลของเราไมไ่ ดบ้ อก “Mens
Rea” แตไ่ ดพ้ ดู ถงึ “ประสงคต์ อ่ ผลหรอื ยอ่ มเลง็ เหน็ ผล” เปน็ หลกั อยา่ งเดยี วกบั หลกั สากลหรอื ไม่ เหน็ วา่ เปน็ อยา่ งเดยี วกนั ...”
แต่โปรดดคู วามเหน็ ท่แี ตกตา่ งใน แสวง บุญเฉลมิ วภิ าส, ปัญหาเจตนาในกฎหมายอาญา, อา้ งแล้ว
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 23

๒. ส�ำนกั คิดกฎหมายฝรั่งเศส

หลังจากมีข้อเสนอของนายยอร์ช ปาดูซ์ แล้วได้มีการจ้างครูชาวฝร่ังเศสมาสอนกฎหมาย
อาญาคอื นายเฮนรี โรลงั 16 และ นายเอช เอกตู ์17 ในเวลาต่อมา เช่น หากพจิ ารณาจากหนงั สอื
“คำ� บรรยายกฎหมายอาชญา” ของนายเอช เอกูต์ ซ่ึงจดั พิมพ์เม่อื พ.ศ. ๒๔๗๗ น้นั แม้จะยงั ไม่ได้
นำ� เสนอในลกั ษณะทเี่ ปน็ “โครงสรา้ ง” อยา่ งทจี่ ะเหน็ ตอ่ ไปในหนงั สอื ของนกั กฎหมายไทยทอี่ า้ งองิ
จากทฤษฎีของฝร่ังเศส โดยในหนังสือดังกล่าวน้ีไม่ได้กล่าวถึง “องค์ประกอบ”ต่างๆ ของ
ความรับผดิ ทางอาญาของฝรง่ั เศสทแี่ ยกเปน็ ๓ สว่ น18 แต่ในสว่ นท่ีเกีย่ วกบั ความรับผดิ ทางอาญา
ไดแ้ บ่งเป็น “เหตุต่างๆ อันควรยกเว้น หรอื ลดหย่อนผอ่ นอาชญา” ได้แก่

1) เหตุท่ีท�ำให้การกระท�ำเป็นการชอบธรรม ได้แก่ ความจ�ำเป็น การป้องกันอันชอบด้วย
กฎหมาย และคำ� ส่ังอันชอบดว้ ยกฎหมาย19

2) ข้อแกต้ ัวตามกฎหมาย ได้แก่ ความเป็นญาติ การยว่ั โทษะ และ อ่อนอาย2ุ 0
3) เหตุอันควรปราณี ไดแ้ ก่ เหตบุ รรเทาโทษต่างๆ 21
จะเหน็ ไดว้ า่ อาจารยช์ าวฝรง่ั เศสทง้ั ๒ ทา่ นยงั มไิ ดอ้ ธบิ าย “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา”
ตามทฤษฎีของฝรั่งเศสแต่อย่างใดจนกระทั่งนักกฎหมายไทยได้น�ำมาอธิบายดังจะได้เห็นต่อไปใน
หนังสือของศาสตราจารย์ ดร.เสรมิ วนิ จิ ฉยั กลุ ศาสตราจารยว์ จิ ติ ร ลลุ ิตานนท์ และโดยเฉพาะใน
หนังสอื “กฎหมายอาญา ภาค ๑” ซง่ึ ศาสตราจารย์จติ ติ ติงศภทั ยิ ์ ได้ใช้ “โครงสร้างความรบั ผิด
ทางอาญา” ของฝร่ังเศส22เพ่ือน�ำสู่การอธิบายเร่ืองความรับผิดทางอาญาในหัวข้อ “สาระส�ำคัญ

16 เฮนรี โลรงั , คำ� แนะน�ำหัวข้อกฎหมายอาญา, พระนคร:โรงพมิ พ์โสภณพพิ รรฒธนาการ, ๒๔๖๗
17 เอช เอกตู ์ (นายเสริม วินิจฉัยกลุ บรรยายแทน), ค�ำบรรยายกฎหมายอาชญา, พระนคร:ร้านกาญจนาพมิ พ์
ดีด, ๒๔๗๗ หรอื โปรดดู http://203.131.219.173/teachings/165/01cover–page174.pdf
18 ได้แก่ องค์ประกอบทางกฎหมาย (Élément légal) องค์ประกอบทางการกระท�ำ (Élément matériel)
และ องคป์ ระกอบทางจติ ใจ (Élément moral) โปรดดูรายละเอียดใน สรุ ศกั ดิ์ ลิขสทิ ธว์ิ ฒั นกลุ , “ขอ้ ถกเถยี งทางวิชาการ
เก่ยี วกับเหตยุ กเว้นโทษ”, วารสารนติ ศิ าสตร์, ปีที่ ๒๒, ฉบับที่ ๑ มีนาคม ๒๕๓๕, หน้า ๗๖–๘๔.
19 เอช เอกตู ์ (นายเสริม วนิ ิจฉัยกุล บรรยายแทน), อ้างแล้ว, หน้า ๑๑๗–๑๓๗
20 เพง่ิ อา้ ง, หน้า ๑๓๘–๑๕๐
21 เพิง่ อ้าง, หน้า ๑๕๐–๑๕๗
22 ศาสตราจารย์จิตติ ตงิ ศภัทยิ ์ ไดอ้ า้ งองิ ตำ� ราฝร่ังเศสเชน่ ตำ� รา (อา้ งอิงเทา่ ท่ีปรากฏในหนังสือ) ของ Merle &
Vitu, Traité de Droit Criminel, 1967; Bouzat & Pinatel, Traité de Droit Pénal et de Criminologie,
1963[Tome I par Bouzat, Tome II par Pinatel]; de Vabres, Précis de Droit Criminel, 1951; de Vabres,
Traité, Elémentaire de Droit Criminel et de Législation Pénale Comparée; Garraud, Traité Théorique
et Pratique du Droit Pénal français; Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, 1955; Rousselet
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

24 65 ปี เกยี รติขจร

ของความผิด” ซง่ึ ประกอบด้วยสาระสำ� คัญ ๓ ประการคอื 23
1. สาระส�ำคญั ทางกฎหมาย (Élément légal)
2. สาระสำ� คญั ทางการกระทำ� (Élément matériel) และ
3. สาระสำ� คัญทางจิตใจ (Élément moral)
และเมื่อครบสาระส�ำคัญท้ังหมดแล้วจึงพิจารณาในส่วนเกี่ยวกับ “ความรับผิด” ต่อไปซ่ึง

ศาสตราจารย์จิตติ ตงิ ศภัทิย์ ได้อธิบายโดยแยก “เหตยุ กเวน้ ความรบั ผดิ ”24 ออกเป็น
1) การกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ ไดแ้ ก่ ผกู้ ระทำ� มอี ำ� นาจตามกฎหมาย (การกระทำ� โดยปอ้ งกนั 25

และอ�ำนาจอ่ืนๆ26) ความยินยอมของผู้เสียหาย27 การล่อให้กระท�ำผิด28 และผู้ท่ีเจ้าพนักงาน
กันไวเ้ ปน็ พยาน29

2) เหตยุ กเวน้ โทษ ไดแ้ ก่ วกิ ลจรติ 30 ความมนึ เมา31 ความจำ� เปน็ 32 คำ� สง่ั ของเจา้ พนกั งาน33
3) เหตุลดหย่อนความรบั ผดิ ได้แก่ ความสมั พันธ์ทางสมรส34 บนั ดาลโทสะ35 อายุนอ้ ย36

เหตบุ รรเทาโทษ37

& Patin, Droit Pénal Spécial; Goyet; Stéfani, Droit Pénal Général, Tome I, 1970; Vidal, Cours de Droit
Criminel et de Science Pénitentiaire, Edit 9.

23 จิตติ ติงศภัทยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค ๑, กรงุ เทพฯ: สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมายแห่งเนติบัณฑติ ยสภา, n° ๑๓
24 อ้างแล้ว, ตง้ั แต่ n° ๒๒๖ เปน็ ตน้ ไป
25 อา้ งแล้ว, ตง้ั แต่ n° ๒๒๗
26 อา้ งแล้ว, ตงั้ แต่ n° ๒๕๒
27 อ้างแลว้ , ตั้งแต่ n° ๒๕๖
28 อา้ งแลว้ , ต้ังแต่ n° ๒๖๖
29 อา้ งแลว้ , ตั้งแต่ n° ๒๗๔
30 อา้ งแล้ว, ตัง้ แต่ n° ๒๗๕
31 อ้างแลว้ , ตง้ั แต่ n° ๒๘๘
32 อา้ งแลว้ , ตง้ั แต่ n° ๒๙๐
33 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๐๘
34 อา้ งแลว้ , ตั้งแต่ n° ๓๑๖
35 อ้างแล้ว, ต้ังแต่ n° ๓๒๒
36 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๓๘
37 อา้ งแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๕๓
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 25

ดังน้ันหากพิจารณาตามทฤษฎีกฎหมายอาญาฝรั่งเศสในเร่ืองการวินิจฉัยความรับผิด
ทางอาญาแล้วก็จะพบวา่ จะมกี ารแยกอธิบายเป็น ๒ สว่ นคือ38

1. การวนิ จิ ฉยั ในส่วนความผิดอาญา (Infraction)
ในสว่ นน้ีจะเปน็ การวินิจฉัยองคป์ ระกอบส�ำคญั ๓ ประการคือ

ก. องค์ประกอบทางกฎหมาย (Elément légal)
ข. องค์ประกอบทางการกระทำ� (Elément matériel) และ
ค. องคป์ ระกอบทางจติ ใจ (Elément moral)
๒. การวนิ จิ ฉัยในส่วนความรบั ผิดทางอาญา
เม่ือการกระท�ำครบองค์ประกอบท้ัง ๓ ประการดังกล่าวข้างต้นแล้วจึงค่อยพิจารณาว่า
ผกู้ ระทำ� จะตอ้ งมคี วามรบั ผดิ ทางอาญาหรอื ไม่ โดยเหตแุ หง่ การไมต่ อ้ งรบั ผดิ 39จะแยกเปน็ ๒ กรณี
คือ
ก. เหตทุ ีเ่ กีย่ วกบั การกระท�ำ หรอื Cause Objective40
เปน็ การพจิ ารณาเหตทุ เ่ี ปน็ ภาวะวสิ ยั (Objective) โดยไมพ่ จิ ารณาวา่ ใครเปน็ ผกู้ ระทำ�
เช่น การกระท�ำท่ีเป็นการป้องกัน ซึ่งจะพิจารณาจากการกระท�ำว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
โดยไม่พิจารณาตัวผู้กระท�ำเช่น แม้เด็กจะเป็นผู้กระท�ำก็เป็นการกระท�ำท่ีชอบด้วยกฎหมาย
ซึง่ ไม่เป็นความผิดและไม่ใชก่ รณที ่ีเพยี งแต่ยกเว้นโทษแต่อยา่ งใด
ข. เหตุทเ่ี กยี่ วกับตวั ผ้กู ระทำ� หรือ Cause Subjective41
เปน็ การพจิ ารณาเหตทุ เ่ี ปน็ อตั ตะวสิ ยั (Subjective) กลา่ วคอื เมอื่ ไมม่ เี หตทุ เี่ กย่ี วกบั
การกระทำ� หรอื Cause objective แลว้ ต้องถอื ว่าการกระท�ำนนั้ เปน็ ความผดิ แล้วจึงมาพจิ ารณา

38 MERLE (Roger) , VITU (André), Traité de droit Criminel, Problème Généraux de la Science
Criminelle.Droit Pénal Général, Paris: Cujas, 7ème Edit.1997 และโปรดดู โปรดดู สุรศกั ด์ิ ลขิ สิทธิ์วฒั นกลุ ,
“ขอ้ ถกเถยี งทางวชิ าการเกยี่ วกบั เหตยุ กเวน้ โทษ”, วารสารนติ ศิ าสตร,์ ปที ่ี ๒๒, ฉบบั ท่ี ๑ มนี าคม ๒๕๓๕, หนา้ ๗๖–๘๔.

39 การแยกออกเปน็ ๒ เหตุคอื Justification กบั Excuse นี้เปน็ ลักษณะทโ่ี ดดเดน่ ของระบบกฎหมายซิวิลลอว์
ซึ่งระบบ คอมมอนลอว์ไม่มีการแยกเช่นน้ี โปรดดู Eser (Albin), “Justification and Excuse”, The American
Journal of Comparative Law, 1976 (24), pp.621–637

และใน http://www.freidok.uni–freiburg.de/volltexte/3765/pdf/Eser_Justification_and_excuse_1976.
pdf

40 โปรดเทยี บบทบญั ญตั มิ าตรา ๖๒ ในสว่ นทวี่ า่ “...การกระทำ� ไม่เป็นความผดิ ...” ซึ่งจะไดก้ ล่าวถึงต่อไป
41 โปรดเทยี บบทบญั ญตั ิมาตรา ๖๒ ในสว่ นทวี่ า่ “...ผกู้ ระทำ� ไม่ต้องรับโทษ...” ซึ่งจะไดก้ ล่าวถึงต่อไป
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

26 65 ปี เกียรตขิ จร

จากตวั ผกู้ ระท�ำความผดิ เช่น การทำ� รา้ ยผ้อู ่นื หากไมม่ ีเหตุเก่ยี วกับการกระทำ� ซึง่ จะพิจารณาจาก
การกระทำ� ว่าชอบดว้ ยกฎหมายหรอื ไมแ่ ล้ว การท�ำรา้ ยรา่ งกายนน้ั เปน็ ความผดิ อาญา ส่วนจะต้อง
มีความรับผิดทางอาญาหรือไม่นั้นจะเป็นการพิจารณาจากตัวผู้กระท�ำเช่น หากผู้กระท�ำเป็นเด็ก
แม้การท�ำร้ายร่างกายจะเป็นความผิดแต่เด็กน้ันจะได้รับการยกเว้นโทษซ่ึงเป็นการพิจารณาจาก
เหตุเกย่ี วกับตวั ผู้กระท�ำความผิด

ค�ำอธิบายเรื่อง การวินิจฉัยความรับผิดทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยโดย
อาศัยทฤษฎีฝรั่งเศสน้ีนอกจากศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์42 แล้วยังมีท่านอื่นๆ อีกด้วย
เช่น ศาสตราจารยว์ จิ ิตร ลุลิตานนท์43 ศาสตราจารย์ ดร.เสรมิ วินจิ ฉัยกลุ 44 และ ศาสตราจารย์
ดร.โกเมน ภทั รภิรมย4์ 5 เปน็ ต้น

๔. ส�ำนกั คดิ กฎหมายเยอรมนั
ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย เป็นนักกฎหมายไทยท่านแรกที่ได้น�ำเสนอทฤษฎีในการ
วนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทางอาญาในบทความเรอ่ื ง “การวนิ จิ ฉยั ปญั หาคดอี าญา” ในวารสารบทบณั ฑติ ย4์ 6
และต่อมาเมื่อศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร ได้รับเชิญเป็นผู้บรรยายวิชากฎหมายอาญาภาค
ความผิดก็ได้น�ำทฤษฎีกฎหมายอาญาเยอรมันมาอธิบายประมวลกฎหมายอาญาของไทยอีกคร้ัง
โดยอธบิ ายในหวั ขอ้ 47 “ความผดิ อาญา” หรอื Verbrechen/Crime วา่ มี ๓ ส่วนด้วยกันคือ48
1. การกระทำ� ครบองคป์ ระกอบทก่ี ฎหมายบญั ญตั ิ (Tatbestandmässigkeit/Fulfillment
of offence description)
2. ความผดิ กฎหมาย (Rechtswirikeit/Unlawfulness) และ

42 จิตติ ติงศภัทิย์, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑, กรุงเทพฯ: ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่ง
เนตบิ ณั ฑิตยสภา

43 วิจติ ร ลุลิตานนท,์ กฎหมายอาญา (ภาค ๑) , พระนคร: มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร,์ ๒๕๐๗
44 เสริม วินิจฉยั กลุ , กฎหมายอาญา ภาค ๑–๒, พระนคร: โรงพมิ พ์มหาวทิ ยาลัยวชิ าธรรมศาสตร์และ
การเมือง, ๒๔๘๒
45 โกเมน ภัทรภิรมย์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาฝรั่งเศส, เอกสารประกอบค�ำบรรยายช้ันปริญญาโท
คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ มมป. (อัดสำ� เนา)
46 บรรณาธกิ าร (หยดุ แสงอุทัย), “การวินจิ ฉยั ปัญหาคดอี าญา”, อ้างแลว้
47 โปรดดู คำ� นำ� ในการพมิ พค์ ร้ังที่ ๔ ใน คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทว่ั ไป, พมิ พ์ครั้งท่ี ๕, กรงุ เทพ:
สำ� นกั พมิ พว์ ญิ ญชู น, พ.ศ. ๒๕๕๖
48 โปรดดูรายละเอียดใน เพ่งิ อ้าง, หน้า ๑๑๘

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 27

3. ความช่วั (Schuld/Blameworthiness)
ตามทฤษฎเี ยอรมนั ดงั กลา่ วจงึ เปน็ การพจิ ารณา “โครงสรา้ งความผดิ อาญา” จากทง้ั ๓ สว่ น
ดงั กลา่ ว “...ซงึ่ ถา้ ขาดขอ้ สาระสำ� คญั ประการหนงึ่ ประการใดไปแมเ้ พยี งขอ้ สาระสำ� คญั ประการเดยี ว
การกระท�ำนั้นก็จะไม่เป็น “ความผิดอาญา” (Verbrechen) และเมื่อไม่เป็น “ความผิดอาญา”
(Verbrechen) แลว้ กย็ อ่ มจะมกี ารลงโทษสำ� หรบั การกระทำ� นนั้ ไมไ่ ด้ ขอ้ สาระสำ� คญั ทเ่ี หมอื นๆ กนั
ทุกฐาน “ความผิดอาญา” (Verbrechen) น้ีประกอบข้ึนเป็น “โครงสร้างความผิดอาญา”
(Verbrechensaufbau)”49 ซึ่งได้กล่าวไว้ตั้งแต่การจัดพิมพ์คร้ังแรกแล้วว่า“...หากขาดข้อสาระ
ส�ำคญั ประการหน่งึ ประการใดแลว้ การกระท�ำนนั้ ย่อมไม่เป็นความผิดอาญา...”50
สำ� หรบั ทา่ นศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอทุ ยั เมอื่ ทา่ นมาสอนทคี่ ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
ธรรมศาสตรท์ า่ นกม็ ไิ ดใ้ ชท้ ฤษฎเี ยอรมนั ในการสอนแตอ่ ยา่ งใดโดยทา่ นใหเ้ หตผุ ลวา่ เปน็ การ avant–
garde หรือล�้ำยุคเกินไป51 และหากพิจารณาดูแล้วดูเหมือนท่านจะใช้ทฤษฎีกฎหมายฝร่ังเศส
ในการอธบิ ายโครงสร้างการวินิจฉัยความรับผดิ ทางอาญาด้วย52ดังนี้
1. การกระทำ� ตามความหมายของ ป.อาญา
2. ความสัมพันธร์ ะหว่างการกระท�ำและผล
3. การกระทำ� เท่าทแ่ี สดงออกมีกฎหมายบญั ญตั วิ า่ เปน็ ความผิด

49 โปรดดรู ายละเอียดใน เพ่ิงอา้ ง, หน้า ๑๒๐ และ JESCHEK (Hans Heinrich), Introduction au Droit
Allemand (Républic fédérale), sous la Direction de Michel FROMONT et Alfred RIEG; Tome II: Droit
public–Droit pénal; Dexième Partie: Droit penal–Procédure pénale.

ซึ่งในประเด็นน้ีอาจมีข้อถกเถียงได้เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับทฤษฎีฝร่ังเศสท่ีถือว่า หากไม่มีเหตุเก่ียวกับ
การกระท�ำ (Cause Objective) แล้วการกระท�ำย่อมเป็นความผิดอาญา การที่มีเหตุเก่ียวกับตัวผู้กระท�ำ (Cause
Subjective) ก็เป็นเพียงเหตุท่ีผู้น้ันไม่ต้องรับโทษ หรือ Excuse เท่าน้ันแต่ยังเป็นการกระท�ำที่เป็นความผิดอยู่ดี ทั้งน้ี
จะมผี ลในเรื่องความรบั ผิดทางละเมิดของผูเ้ ยาว์ด้วย

ส่วนกรณีท่ีผู้กระท�ำมีความรู้ผิดชอบช่ัวดี (Discernment) แต่กฎหมายก็ยังไม่ประสงค์ลงโทษจะเป็นกรณี
“เหตยุ กโทษ” หรือ Absolution ในประเด็นน้โี ปรดดู คณิต ณ นคร, พิมพค์ รง้ั ท่ี ๕, เพ่ิงอ้าง, หน้า ๑๓๒

50 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคท่ัวไป, พิมพ์คร้ังท่ี ๑, กรุงเทพ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พ.ศ. ๒๕๔๓,
หน้า ๗๒

51 บรรณาธิการ (หยดุ แสงอทุ ัย), “การวินิจฉัยปญั หาคดีอาญา”, อา้ งแลว้
ในชั้นต้นก็ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัยก็มิได้อธิบายตามโครงสร้างความผิดอาญาแต่อย่างใด โปรดดู
หยดุ แสงอุทัย, ค�ำอธบิ ายกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, พมิ พค์ รงั้ ท่ี ๖, กรงุ เทพฯ: สำ� นักพิมพว์ ิญญูชน, ๒๕๔๘
ในบางเล่มก็มีลักษณะเป็นการอธบิ ายเรยี งมาตรา เชน่ หยดุ แสงอทุ ัย, คำ� อธิบายเรยี งมาตรา ประมวลกฎหมาย
อาญา (ฉบบั ปจั จุบนั สมบรู ณ)์ , พมิ พ์ครงั้ ที่ ๓, นครหลวง: มงคลการพมิ พ์ พ.ศ. ๒๕๑๕
52 โปรดดู สรุ ศักดิ์ ลขิ สิทธวิ์ ัฒนกลุ , “ขอ้ ถกเถยี งทางวชิ าการเกีย่ วกับเหตุยกเวน้ โทษ”, อา้ งแลว้
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

28 65 ปี เกียรตขิ จร

4. การกระทำ� ความผดิ อาญาโดยปกติตอ้ งมเี จตนา
เม่ือการกระท�ำครบองค์ประกอบท้ัง ๔ ประการดังกล่าวแล้วค่อยมาพิจารณาเร่ือง
ความรับผิดโดยแยกเหตุเกีย่ วกับความรบั ผิดออกไปความรับผดิ ออกไปดังน5้ี 3
1. ผู้กระท�ำมีอ�ำนาจกระท�ำได้ หรือ Justification ซ่ึงเป็นเหตุท่ีพิจารณาจากการกระท�ำ
(Cause objective)
2. เหตุท่ยี กเวน้ โทษส�ำหรับการกระทำ� ได้แก่กรณตี ามมาตรา ม.๖๗
3. เหตุเกี่ยวกับความไม่สามารถรู้ผิดชอบหรือไม่สามารถบังคับตนเองได้ หรือ Excuse
ซงึ่ เป็นเหตทุ พ่ี ิจารณาจากตัวผู้กระท�ำ (Cause subjective)
4. เหตุยกโทษ (Absolution) เหตลุ ดโทษ (Attenuation) / เหตบุ รรเทาโทษอย่างอื่น

คำ� อธิบายทางตำ� ราของไทยในปัจจุบัน

ผู้เขียนได้เคยให้ความเห็นเก่ียวกับโครงสร้างความรับผิดทางอาญาบางส่วนไว้แล้ว 54 ว่า
ปัญหาสำ� คัญคือ การอธบิ ายโครงสรา้ งความรบั ผิดทางอาญาทีแ่ ตกตา่ งโดยเฉพาะอย่างยงิ่ ในส่วนที่
เกย่ี วกบั “เหตยุ กเวน้ โทษ” 55 และในการอธบิ ายในบางกรณกี ไ็ มค่ อ่ ยไดค้ ำ� นงึ ถงึ คำ� อธบิ ายเชงิ ทฤษฎี
มากนกั 56 ค�ำถามจงึ เกดิ ข้นึ ว่าเราควรอธิบายหลักในการวนิ จิ ฉยั ความรับผิดทางอาญาอย่างไรเพ่ือ
ใหส้ อดคลอ้ งกบั ประมวลกฎหมายอาญาของไทยซง่ึ ผเู้ ขยี นคน้ พบวา่ ในประมวลกฎหมายอาญาของ
ไทยก็ไดม้ ลี �ำดับขัน้ ตอนในการวินิจฉยั ไวโ้ ดยปรยิ ายแล้วในมาตรา ๖๒57

53 โปรดดคู วามเห็นของผู้เขียนในเรือ่ งนีใ้ น เพง่ิ อา้ ง
54 เพงิ่ อ้าง
55 เพิ่งอา้ ง, หน้า ๘๐.
และโปรดดู ชานนท์ ศรีสาตร,์ “เหตุยกเวน้ โทษในกฎหมายอาญา”, วิทยานพิ นธ์นิติศาสตรม์ หาบัณฑติ , บัณฑติ
ศึกษา สาขานิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรุ กิจบณั ฑิตย์, ๒๕๔๕
56 นอกจากศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร ท่ีใช้ทฤษฎีกฎหมายเยอรมันเพ่ืออธิบายโครงสร้างความรับผิด
ทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย
57 ผ้เู ขียนได้น�ำแนวคดิ นเี้ ผยแพรใ่ นการสอนทั้งระดับปริญญาตรี และบัณฑติ ศึกษาแลว้ และได้มีการน�ำแนวคดิ
นไี้ ปอา้ งองิ บา้ งแลว้ กอ่ นทจ่ี ะเขยี นบทความน้ี เชน่ รณกรณ์ บญุ ม,ี “ความรบั ผดิ ทางอาญา : ศกึ ษากรณกี ารฆา่ เพอื่ รกั ษา
ชีวติ ดว้ ยความจ�ำเป็น”, ดุษฎนี พิ นธห์ ลักสตู รนิตศิ าสตรดุษฎีบณั ฑติ , คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๕๖
และโปรดดู สุรเศรษฐ์ หน้างาม, “นิติวิธีกับการวินิจฉัยความผิดอาญาของไทย”, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร
มหาบณั ฑิต, บัณฑติ ศึกษา สาขานิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธุรกจิ บัณฑติ ย์, ๒๕๔๙
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 29

การพจิ ารณาโครงสรา้ งฯ จากมาตรา ๖๒ แหง่ ประมวลกฎหมายอาญา

ข้อถกเถียงทางวิชาการเก่ียวกับการอธิบายโครงสร้างความรับผิดทางอาญาว่าจะมีล�ำดับใน
การวินิจฉัยอย่างไรน้ัน หากพิจารณาบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๔–๗๘ แล้ว
จะพบวา่ ประมวลกฎหมายอาญาของไทยมไิ ดจ้ ดั กลมุ่ (Grouping) “เหตเุ กย่ี วกบั ความรบั ผดิ ” ตา่ งๆ
เชน่ “เหตยุ กเวน้ ความผดิ หรอื เหตทุ ผี่ กู้ ระทำ� มอี ำ� นาจกระทำ� ได”้ (Justification) “เหตยุ กเวน้ โทษ”
(Excuse) หรือ “เหตุลดโทษ” (Attenuation) ไว้แต่อย่างใดหากแต่ได้บัญญัติเรื่องเกี่ยวกับ
ความรับผิดไว้อยา่ งกระจัดกระจายไมเ่ ปน็ หมวดหมู่ ดังตารางขา้ งล่างนี้

มาตรา เรื่องเก่ียวกับ “ความผิด” ผล เหตุลดโทษ
64 ความไมร่ ้กู ฎหมาย
65 วิกลจรติ เหตยุ กเวน้ โทษ
66 มึนเมา เหตยุ กเว้นโทษ
67 จ�ำเปน็ เหตุยกเว้นโทษ
68 ปอ้ งกัน เหตยุ กเว้นความผดิ
69 จ�ำเปน็ /ป้องกัน เกินขอบเขต เหตยุ กเวน้ โทษ/เหตลุ ดโทษ
70 ค�ำส่ังมชิ อบดว้ ยกฎหมายของเจ้าพนักงาน เหตยุ กเว้นโทษ
71 วรรค 1 สามี-ภรรยา กระทำ� ความผดิ ต่อทรัพย์ระหวา่ งกัน เหตุยกเวน้ โทษ
71วรรค 2 ญาตสิ นทิ /พน่ี อ้ งรว่ มบดิ ามารดา กระทำ� ความผดิ ตอ่ ทรพั ยร์ ะหวา่ งกนั เหตุลดโทษ
72 บันดาลโทสะ เหตลุ ดโทษ
73 เดก็ - 10 ปี เหตยุ กเวน้ โทษ
74 เดก็ + 10 ปี - 15 ปี เหตยุ กเวน้ โทษ
75 เดก็ + 15 ปี - 18 ปี เหตลุ ดโทษ/เหตยุ กเวน้ โทษ
76 เด็ก + 18 ปี - 20 ปี เหตลุ ดโทษ
78 เหตบุ รรเทาโทษ เหตลุ ดโทษจากโทษทจ่ี ะลง

จะเห็นได้จากตารางดังกล่าวว่าประมวลกฎหมายอาญาของไทยได้บัญญัติเหตุเก่ียวกับ
ความรบั ผดิ ไวโ้ ดยเรม่ิ จาก “เหตลุ ดโทษ”ในมาตรา ๖๔ “เหตยุ กเวน้ โทษ” ในมาตรา ๖๕, ๖๖ และ
๖๗ และ “เหตุยกเวน้ ความผดิ ” ในมาตรา ๖๘ ฯลฯ ซงึ่ ไม่ไดแ้ สดงให้เห็นถึงลำ� ดบั ในการวินจิ ฉัย
ความรับผดิ ทางอาญาแตป่ ระการใด

แต่หากพิจารณาจากมาตรา ๖๒ วรรคแรกแห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้วน่าจะเป็น
มาตราที่ “บอกใบ้” วา่ จะมีลำ� ดบั ในการวินจิ ฉัยอย่างไรโดยมาตราดังกล่าวบัญญัตวิ า่

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

30 65 ปี เกยี รติขจร

“มาตรา ๖๒ ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด ถา้ มอี ยจู่ รงิ จะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ หรอื ทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ�
ไม่ต้องรับโทษ หรือได้รับโทษน้อยลง แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระท�ำส�ำคัญผิดว่า
มอี ยูจ่ รงิ ผูก้ ระทำ� ย่อมไมม่ คี วามผดิ หรอื ได้รับยกเวน้ โทษ หรอื ได้รับโทษน้อยลง แลว้ แต่กรณ”ี

จะเหน็ ไดว้ า่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วไดไ้ ลเ่ รยี ง “เหตเุ กยี่ วกบั ความรบั ผดิ ” เปน็ ลำ� ดบั ไปวา่ จะตอ้ ง
พจิ ารณาจากเหตุใดก่อนหลงั กล่าวคือ จะต้องพจิ ารณา “เหตเุ ก่ียวกบั ความรบั ผิด”ตามลำ� ดบั ดงั นี้

(1) การกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ
(2) ผู้กระทำ� ไม่ต้องรับโทษ
(3) ผู้กระท�ำไดร้ บั โทษนอ้ ยลง
ซึ่งล�ำดับดังกล่าวนี้สอดคล้องกับทฤษฎีความผิด (Infraction) และทฤษฎีความรับผิดทาง
อาญา (Responsibilité) ของฝรง่ั เศสทแี่ ยกความรบั ผดิ ออกเปน็ เหตทุ เี่ กยี่ วกบั การกระทำ� (Cause
Objective) และ เหตเุ กี่ยวกบั ตัวผูก้ ระท�ำ (Cause Subjective)

ค�ำอธบิ ายโครงสร้างความรับผดิ ทางอาญาของ “อาจารยเ์ กียรติขจร”

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ได้อธิบายเรื่อง โครงสร้างความรับผิด
ทางอาญาไวใ้ นหนังสอื “ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค ๑” ว่ามอี งคป์ ระกอบอยู่ ๓ ขอ้ คอื 58

1. การกระทำ� ครบ “องคป์ ระกอบ” ทก่ี ฎหมายบญั ญัติ
2. การกระทำ� ไม่มีกฎหมายยกเวน้ ความผิด
3. การกระท�ำไม่มกี ฎหมายยกเว้นโทษ
สำ� หรบั องค์ประกอบขอ้ ที่ ๑ ที่วา่ การกระท�ำครบ “องค์ประกอบ” ท่ีกฎหมายบญั ญตั ิน้ัน
ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ ไดอ้ ธบิ ายวา่ จะตอ้ งมกี ารกระทำ� ครบถว้ น ๔ ขอ้ คอื
1. ตอ้ งมกี ารกระท�ำตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา
2. การกระท�ำนัน้ ต้องครบองค์ประกอบภายนอกของความผดิ
3. การกระทำ� นัน้ ครบองค์ประกอบภายในของความผิด
4. ต้องมคี วามสัมพันธร์ ะหวา่ งการกระทำ� และผล

58 เกยี รติขจร วจั นะสวสั ด์ิ, คำ� อธิบายกฎหมายอาญา ภาค ๑, ฉบับพมิ พค์ รัง้ ที่ ๑๐, กรุงเทพมหานคร: ส�ำนกั
พิมพ์ พลสยาม พร้นิ ติ้ง (ประเทศไทย), พ.ศ. ๒๕๕๑, หนา้ ๘๖–๙๕
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 31

เม่อื การกระท�ำครบองค์ประกอบความผดิ ตามโครงสรา้ งขอ้ ที่ ๑ แลว้ จงึ พิจารณาโครงสรา้ ง
ขอ้ ๒ คือ การกระท�ำไม่มกี ฎหมายยกเวน้ ความผิด หรอื JUSTIFCATION ซ่งึ ไดแ้ ก่ เหตทุ ผ่ี ้กู ระทำ�
มีอ�ำนาจกระท�ำได้อันจะท�ำให้การกระท�ำที่แม้จะครบองค์ประกอบความผิดนั้นก็ไม่เป็นความผิด
อาญาจึงไม่ต้องพิจารณาโครงสร้างในล�ำดับต่อไป ซ่ึงในส่วนค�ำอธิบายโครงสร้างข้อที่ ๑ และ
ขอ้ ท่ี ๒ นเ้ี ป็นไปตามทฤษฎี และ หลักเกณฑใ์ นประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

กล่าวคือ โครงสร้างข้อที่ ๒ น้ีเป็นการพิจารณาในส่วน “การกระท�ำ” ตามทฤษฎีเหตุ
เกีย่ วกบั การกระท�ำ (Cause Objective)59 อนั จะมีผลให้การกระท�ำท่ีครบองคป์ ระกอบความผดิ
ในโครงสรา้ งขอ้ ท่ี ๑ นนั้ เปน็ การกระทำ� ทชี่ อบดว้ ยกฎหมาย แตถ่ า้ ไมม่ ี “เหตทุ เ่ี กย่ี วกบั การกระทำ� ”
ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๒ การกระท�ำน้ันก็เป็นความผิดแล้วจึงต้องพิจารณาใน
โครงสรา้ งข้อท่ี ๓ ต่อไป

สำ� หรบั โครงสรา้ งขอ้ ท่ี ๓ นน้ั ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ ได้อธบิ ายว่า
“การกระทำ� ไมม่ กี ฎหมายยกเวน้ โทษ” ซงึ่ ไดแ้ กก่ รณมี เี หตทุ กี่ ฎหมายไดก้ ำ� หนดไวว้ า่ การกระทำ� นน้ั
เป็นความผิดแต่ผู้กระท�ำนั้นได้รับการยกเว้นโทษ60 เช่น การกระท�ำความผิดโดยจ�ำเป็น
(มาตรา ๖๗) การกระทำ� ความผดิ ของเด็กอายุไม่เกนิ ๑๕ ปี การกระท�ำความผดิ ของคนวิกลจริต
(มาตรา ๖๕) การกระทำ� ความผิดของผู้มึนเมา (มาตรา ๖๖) การกระทำ� ความผิดตามคำ� สงั่ ทมี่ ิชอบ
ดว้ ยกฎหมายของเจา้ พนกั งาน (มาตรา ๗๐) และการกระทำ� ความผดิ เกย่ี วกบั ทรพั ยใ์ นบางความผดิ
ระหว่างสามภี ริยา (มาตรา ๗๑ วรรคแรก)

การอธิบายของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ในส่วนโครงสร้างข้อที่ ๓
ว่าเป็นการพิจารณาในส่วน “การกระท�ำ” เช่นเดียวกับโครงสร้างข้อท่ี ๒ น้ีดูจะไม่สอดคล้องกับ
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ ทเี่ ป็นการพจิ ารณาจาก “ผกู้ ระทำ� ” และบัญญัติอยา่ งชดั เจน
ดงั น้ี “มาตรา ๖๒ ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด ถา้ มอี ยจู่ รงิ จะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ หรอื ทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ�
ไมต่ อ้ งรบั โทษ ...”

ในทางทฤษฎีน้นั อธิบายโครงสร้างข้อที่ ๓ น้ีว่าเป็น “เหตเุ ก่ยี วกบั ตัวผู้กระท�ำ” หรอื Cause
Subjective ซ่ึงจะเป็นการพิจารณาว่าเมื่อการกระท�ำน้ันเป็นความผิดตามโครงสร้างข้อ ๒ แล้ว

59 “มาตรา ๖๒ ข้อเท็จจรงิ ใด ถ้ามอี ยู่จรงิ จะทำ� ให้การกระทำ� ไม่เปน็ ความผดิ หรอื ท�ำให้ผกู้ ระทำ� ไม่ตอ้ งรบั โทษ
หรอื ไดร้ ับโทษน้อยลง แม้ข้อเท็จจรงิ น้นั จะไม่มอี ยู่จริง แต่ผกู้ ระท�ำสำ� คญั ผิดว่ามอี ยจู่ รงิ ผู้กระทำ� ย่อมไมม่ ีความผดิ หรอื
ไดร้ บั ยกเว้นโทษ หรอื ได้รับโทษนอ้ ยลง แลว้ แตก่ รณี”

60 เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสดิ์, อา้ งแลว้ , หน้า ๙๑–๙๕ และ ๔๓๗ เปน็ ต้นไป
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

32 65 ปี เกยี รตขิ จร

“ผูก้ ระทำ� ” นน้ั สมควรจะไดร้ ับโทษหรือไม่ ซ่ึงในทางทฤษฎีน้ันการพจิ ารณาในสว่ นน้กี ็คือเป็นการ
พิจารณาว่า ตวั ผูก้ ระทำ� มี “ความรูผ้ ดิ ชอบช่วั ด”ี 61 (Discernment) หรือไม่

ดงั นน้ั คำ� อธบิ ายโครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา ๓ ประการดงั กลา่ วแลว้ ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ
ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์ ไดอ้ ธบิ ายในทางเนอ้ื หาสอดคลอ้ งกบั ทางทฤษฎี และ ประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา ๖๒ อยู่แล้ว หากแต่หัวเรื่องในโครงสรา้ งขอ้ ที่ ๓ ทว่ี ่าเป็น “การกระท�ำไม่มีกฎหมาย
ยกเว้นโทษ” หากได้ปรับหัวเร่ืองเป็น “ผู้กระท�ำไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ” แทนท่ีแล้วค�ำอธิบาย
ก็จะสอดคล้องกับเนื้อหาทางทฤษฎี และบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒
อกี ด้วย

สรปุ

ดังท่ีนายยอร์ช ปาดูซ์ ที่ปรึกษาการร่างกฎหมายของรัฐบาลสยามในสมัยพระบาท
สมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ได้บันทึกไว้เมื่อประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗
แล้วว่าการร่างกฎหมายของไทยได้ใช้ต�ำราของทั้งฝรั่งเศส และเยอรมันในการอ้างอิงรวมท้ัง
การอา้ งองิ จากประมวลกฎหมายอาญาทที่ นั สมยั ทส่ี ดุ ในการอา้ งองิ ดว้ ยคอื ประมวลกฎหมายอาญา
ฝรัง่ เศส ค.ศ. ๑๘๑๐ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ค.ศ. ๑๘๗๐ ประมวลกฎหมายอาญาฮงั การี
วา่ ดว้ ยความผดิ อกุ ฤษโทษ และมธั ยโทษ ค.ศ. ๑๘๗๘ กฎหมายอาญาฮงั การวี า่ ดว้ ยความผดิ ลหโุ ทษ
ค.ศ. ๑๘๗๙ ประมวลกฎหมายอาญาเนเธอร์แลนด์ ค.ศ. ๑๘๘๑ ประมวลกฎหมายอาญาอิตาลี
ค.ศ. ๑๘๘๐ ประมวลกฎหมายอาญาอยี ปิ ต์ ค.ศ. ๑๙๐๔ ประมวลกฎหมายอาญาอนิ เดยี ค.ศ. ๑๘๖๐
และ ประมวลกฎหมายอาญาญ่ปี ่นุ ค.ศ. ๑๙๐๗ แม้จะออกตัวว่า “...ไมไ่ ดผ้ กู พันทีจ่ ะใช้ประมวล
กฎหมายอาญาฉบบั ใดฉบบั หนงึ่ โดยเฉพาะเลย แมว้ า่ จะไดม้ กี ารเอาแบบอยา่ งจากประมวลกฎหมาย
อาญาอิตาลี และ เป็นประมวลกฎหมายอาญาเนเธอร์แลนด์ อย่างมากก็ตาม”62 จึงเป็นหน้าท่ี
ของนกั กฎหมายไทยท่จี ะหาค�ำอธิบายที่เหมาะสมตามกฎหมายของไทยดว้ ย

61 ซึ่งมาตรา ๗๕ บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดอายุกว่าสิบห้าปีแต่ต่�ำกว่าสิบแปดปี กระท�ำการอันกฎหมายบัญญัติเป็น
ความผดิ ใหศ้ าลพจิ ารณาถงึ ความรผู้ ดิ ชอบและสง่ิ อนื่ ทงั้ ปวงเกยี่ วกบั ผนู้ น้ั ในอนั ทจี่ ะควรวนิ จิ ฉยั วา่ สมควรพพิ ากษาลงโทษ
ผนู้ น้ั หรอื ไม่ ถา้ ศาลเหน็ วา่ ไมส่ มควรพพิ ากษาลงโทษกใ็ หจ้ ดั การตามมาตรา ๗๔ หรอื ถา้ ศาลเหน็ วา่ สมควรพพิ ากษาลงโทษ
กใ็ หล้ ดมาตราสว่ นโทษทกี่ �ำหนดไวส้ ำ� หรับความผิดลงกึ่งหน่งึ ”

62 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, บันทึกของนายยอร์ช ปาดูซ์ (Georges Padoux) ที่ปรึกษาการร่างกฎหมาย
ของรัฐบาลสยามเกี่ยวกับการร่างกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, กรุงเทพฯ:ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พ.ศ. ๒๕๔๖,
หน้า ๕๐–๕๑
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รติขจร 33

ค�ำอธิบายโครงสร้างความรับผิดทางอาญาของ “อาจารย์เกียรติขจร” ท่ีท่านได้เผยแพร่
มาแล้วสามสิบกว่าปีจึงน่าจะถือว่าเป็นค�ำอธิบายของนักกฎหมายไทยท่ีสอดคล้องกับแนวคิดทาง
ทฤษฎี และตรงตามบทบญั ญัติในประมวลกฎหมายอาญาปจั จุบนั ของไทยอีกดว้ ย

ผู้เขียนเองก็ได้ใช้แนวคิด ความรู้อันหลากหลายจากส�ำนักคิดต่างๆ ดังกล่าวในการอธิบาย
เรื่องโครงสร้างความรับผิดทางอาญาเช่นกัน63 ซ่ึงตรงกับท่ีท่านศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย
ได้กล่าวไว้ว่า การอธิบายหลักเกณฑ์ต่างๆ ทางกฎหมายอาญา “...ต้องเกิดโดยตรงจากตัวบท
คอื ตอ้ งสามารถชใ้ี หเ้ หน็ ไดว้ า่ เอามาจากถอ้ ยคำ� ในตวั บทมาตราใด...”64 ซงึ่ ในเรอ่ื งนกี้ ค็ อื บทบญั ญตั ิ
ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ นนั่ เอง

63 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, ค�ำอธิบายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา, พิมพ์คร้ังที่ ๕,
กรุงเทพฯ: สำ� นกั พมิ พว์ ิญญูชน, พ.ศ. ๒๕๕๕, หน้า ๙–๑๓

64 หยดุ แสงอุทัย, กฎหมายอาญา ภาคท่วั ไป, อา้ งแลว้
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

34 65 ปี เกียรติขจร

การอ้างความไมร่ อู้ ายุของผเู้ สียหาย
เพอ่ื ใหพ้ น้ จากความผดิ

อรรถพล ใหญส่ วา่ ง1

หลักพนื้ ฐานในเร่อื งความรบั ผิดทางอาญา

ในการวินิจฉัยว่าบุคคลจะต้องรับผิดทางอาญาเม่ือใดน้ัน จ�ำเป็นต้องพิจารณาก่อนว่า
๑. การกระท�ำของบุคคลนั้น ครบ “องค์ประกอบ” ที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิดหรือไม่
๒. การกระท�ำของบุคคลนั้นมีกฎหมายยกเว้นความผิดหรือไม่ และ ๓. การกระท�ำของบุคคลน้ัน
มีกฎหมายยกเว้นโทษหรือไม่ นักกฎหมายเรียกข้อพิจารณาดังกล่าวน้ี รวมกันว่า “โครงสร้าง
ความรบั ผิดในทางอาญา” ซ่ึงมีสาระส�ำคญั โดยย่อ ดงั นี้

๑. “องค์ประกอบ” ท่ีกฎหมายบญั ญตั เิ ป็นความผิดน้นั ประกอบด้วย
(๑) “องค์ประกอบภายนอก” สามารถแบง่ ออกได้เปน็ ๓ สว่ น คือ
ส่วนที่ ๑ เรยี กวา่ “ตวั ผกู้ ระท�ำ” หมายถึง บุคคลทัว่ ไป เจา้ พนกั งาน ผู้ประกอบการงาน
ในวิชาแพทย์ กฎหมาย บญั ชี และยงั รวมถงึ นติ ิบคุ คลดว้ ย (ฎ.๕๘๔/๒๕๐๘)
ส่วนที่ ๒ เรียกว่า “ลักษณะแห่งการกระท�ำ” หมายถึง อาการที่ผู้กระท�ำแสดงอิริยาบถ
(origin, movement) ออกมาภายนอก โดยมลี กั ษณะเปน็ การเคลื่อนไหวร่างกาย เชน่ การตอ่ สู้
หรือขัดขวางการกระท�ำช�ำเรา การพา การท�ำร้าย การฆ่า การเอาไป และยังรวมถึงการกระท�ำ
อันมีลักษณะท่ีไม่มีการเคลื่อนไหวร่างกายด้วย (การงดเว้นการที่จักต้องกระท�ำเพ่ือป้องกันผล
ตาม ป.อ. มาตรา ๕๙ วรรคห้า) เชน่ การน่ิงเฉย การยนื ดู เป็นตน้
สว่ นที่ ๓ เรยี กวา่ “วัตถุแห่งการกระท�ำ” ตามท่กี ฎหมายบัญญตั ิไว้เปน็ ความผดิ หมายถึง
สงิ่ ทกี่ ฎหมายมคี วามประสงคจ์ ะคมุ้ ครอง อนั ไดแ้ ก่ รา่ งกาย ชวี ติ ชอื่ เสยี ง ทรพั ยส์ นิ ของบคุ คล นน่ั เอง

1 นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (เกยี รตนิ ยิ มด)ี (ธรรมศาสตร)์ , เนตบิ ณั ฑติ ไทย, นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ (ธรรมศาสตร)์ นติ ศิ าสตร์
ดษุ ฎีบัณฑิต (กติ ตมิ ศักด)์ิ รามค�ำแหง, อดีตอัยการสูงสดุ
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 35

(๒) “องคป์ ระกอบภายใน” หมายถงึ สภาพจติ ใจหรอื มลู เหตจุ งู ใจของตวั ผกู้ ระทำ� กลา่ วคอื
เมื่อมีการกระท�ำเกิดข้ึน ผู้กระท�ำจะต้องกระท�ำโดย “เจตนา” หรือ “ประมาท” แล้วแต่กรณี
ซงึ่ เรยี กวา่ “องคป์ ระกอบภายใน” และสำ� หรบั การกระทำ� โดย “เจตนา” นนั้ ยงั มเี งอ่ื นไขอกี ดว้ ยวา่
หากผู้กระท�ำไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด จะถือว่าผู้กระท�ำนั้นมีการกระท�ำ
โดยเจตนาในการกระท�ำของตนอันนนั้ ไม่ได้ (ป.อ. มาตรา ๕๙ วรรคสาม)

ดว้ ยเหตนุ ี้ แมม้ กี ารกระทำ� ของบคุ คลแลว้ กต็ าม แตถ่ า้ การกระทำ� อนั นน้ั “ขาดองคป์ ระกอบ
ภายนอก” หรือ “ขาดองค์ประกอบภายใน” ของความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้แล้ว เช่นน้ี
ก็ต้องถอื ว่าผ้กู ระทำ� นั้น ไมม่ กี ารกระทำ� ความผดิ ตามกฎหมายอาญา

ตวั อย่าง นายดำ� ตัง้ ใจลกั ทรพั ย์ของนายแดง แตน่ ายด�ำกลบั หยบิ ทรพั ยข์ องตนเอง โดยนาย
ด�ำเข้าใจว่าทรัพย์ดังกล่าวน้ันเป็นทรัพย์ของนายแดง ถือว่าการกระท�ำของนายด�ำน้ัน “ขาด
องค์ประกอบภายนอก” คือ “ไม่มีทรัพย์ของผู้อื่น” นายด�ำจึงไม่มีความผิดฐานลักทรัพย์ ตาม
ป.อ. มาตรา ๓๓๔

ตัวอย่าง นายขาวต้ังใจหยิบทรัพย์ตนเอง แต่นายขาวกลับหยิบทรัพย์ของนายฟ้า โดย
นายขาวเข้าใจว่าเป็นทรัพย์ของตนเอง เช่นน้ี แม้จะมีการเอาไปซ่ึงทรัพย์ของผู้อื่นแล้วก็ตาม
แต่กต็ อ้ งถอื ว่า การกระทำ� ของนายขาวนน้ั “ขาดองค์ประกอบภายใน” คือ “ไม่มเี จตนาทจุ ริต”
นายขาวจงึ ไมม่ คี วามผดิ ฐานลกั ทรัพย์ ตาม ป.อ. มาตรา ๓๓๔

ข้อสังเกต ตามตัวอย่างน้ี นายขาวมี “เจตนาธรรมดา”แล้ว เพียงแต่นายขาวไม่มีเจตนา
พิเศษ คือ “โดยทจุ รติ ” เทา่ นน้ั เอง

๒. “การกระทำ� ต้องไมม่ ีกฎหมายยกเวน้ ความผิด”
แม้ผู้กระท�ำจะมีการกระท�ำอันครบองค์ประกอบตามที่กฎหมายบัญญัติไว้แล้วก็ตาม (ครบ
ทงั้ องคป์ ระกอบภายนอกและองคป์ ระกอบภายในของความผดิ ฐานนนั้ ๆ) แตห่ ากการกระทำ� อนั นน้ั
เป็นการกระท�ำที่มีกฎหมายบญั ญตั วิ า่ “ผู้กระท�ำไมม่ คี วามผิด” เช่นน้ี ผกู้ ระทำ� ย่อมไมม่ คี วามผดิ
ตามกฎหมายอาญา เช่น การกระท�ำเพื่อป้องกันสิทธิของตนหรือของผู้อื่น (ป.อ. มาตรา ๖๘),
การท�ำแทง้ ซ่ึงเป็นกระท�ำของแพทย์ (ป.อ. มาตรา ๓๐๕) เป็นต้น

๓.“การกระทำ� ตอ้ งไม่มีกฎหมายยกเวน้ โทษ”
แม้ผู้กระท�ำมีการกระท�ำอันครบองค์ประกอบตามที่กฎหมายบัญญัติแล้วเช่นกัน (ครบท้ัง
องค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในของความผิดฐานนั้นๆ) แต่หากการกระท�ำอันน้ัน
เปน็ การกระท�ำทม่ี กี ฎหมายบญั ญตั ิวา่ “ผู้กระทำ� ไมต่ ้องรบั โทษ” เช่นนี้ ผกู้ ระทำ� ย่อมมคี วามผดิ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

36 65 ปี เกียรตขิ จร

ตามกฎหมายอาญา แต่ผู้กระท�ำไม่ต้องรับโทษ เช่น การกระท�ำความผิดด้วยความจ�ำเป็น (ป.อ.
มาตรา ๖๗), การกระท�ำความผิดฐานลักทรัพย์ วิ่งราวทรัพย์ ฉ้อโกง ยักยอก รับของโจร ท�ำให้
เสยี ทรพั ย์ ในกรณที เี่ ปน็ การกระทำ� ทสี่ ามกี ระทำ� ตอ่ ภรยิ า หรอื ภรยิ ากระทำ� ตอ่ สามี (ป.อ. มาตรา ๗๑
วรรคหนึ่ง), การกระท�ำความผิดของเด็กอายุยังไม่เกินสิบปี (ป.อ. มาตรา ๗๓ วรรคหนึ่ง),
การพยายามกระทำ� ความผิดฐานท�ำใหแ้ ทง้ ลกู (ป.อ. มาตรา ๓๐๔) เป็นต้น

ขอ้ สงั เกต สำ� หรบั กรณี “การกระทำ� ตอ้ งไมม่ กี ฎหมายยกเวน้ ความผดิ ” และ “การกระทำ�
ต้องไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ” ดังกล่าว กฎหมายอาญาเปิดโอกาสให้ผู้กระท�ำมีสิทธิอ้าง
“ความสำ� คัญผิดในขอ้ เท็จจรงิ ” (ตาม ป.อ. มาตรา ๖๒ วรรคหน่งึ ) เพอ่ื “ยกเวน้ ความผดิ ” หรอื
“ยกเวน้ โทษ” ไดด้ ว้ ย

ปัญหาการอ้างความไมร่ ู้อายุของผู้เสียหายเพอื่ ให้พ้นจากความผดิ

เน่ืองจากประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผิด ลักษณะ ๙ ความผิดเกี่ยวกับเพศ
มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒ วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ
วรรคสองนั้น เป็นบทบัญญัติท่ีมีอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดรวมอยู่ด้วย
ผู้กระท�ำความผิดจึงอาจมีการอ้างความไม่รู้อายุของผู้เสียหายดังกล่าวเพ่ือให้พ้นจากความผิดได้
แตก่ ารอา้ งความไมร่ อู้ ายขุ องผเู้ สยี หายทว่ี า่ นกี้ ลบั มกี ารนำ� หลกั กฎหมายอาญามาปรบั ใชท้ แี่ ตกตา่ งกนั
อยบู่ างสว่ น

ตวั อยา่ ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง บัญญัตวิ ่า “ผใู้ ดกระทำ� ชำ� เรา
เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซ่ึงมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กน้ันจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม
ตอ้ งระวางโทษจ�ำคุกตัง้ แตส่ ี่ปถี งึ ยี่สิบปีและปรับต้ังแตแ่ ปดพนั บาทถึงสห่ี ม่ืนบาท”

เมื่อพิจารณาถึง “องค์ประกอบ” ของมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่งดงั กลา่ ว จะเหน็ ไดว้ ่า
องค์ประกอบนอก ได้แก่ (1) ผ้ใู ด
(2) กระท�ำชำ� เรา
(3) เดก็ อายุยังไมเ่ กินสิบห้าปี ซงึ่ มใิ ช่ภริยาหรือสามขี องตน
(4) โดยเดก็ นั้นจะยนิ ยอมหรอื ไม่ก็ตาม
องค์ประกอบภายใน ไดแ้ ก่ เจตนาธรรมดา (ตามมาตรา 59 วรรคสอง)

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 37

เนอ่ื งจากปญั หาเกย่ี วกบั เรอ่ื งอายขุ องผเู้ สยี หายนนั้ ถอื วา่ เปน็ หาขอ้ เทจ็ จรงิ (ฎ.๒๘๘/๒๕๕๕)
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ในทางปฏิบัติเม่ือเกิดเป็นคดีขึ้นสู่
ศาลยตุ ธิ รรม ผกู้ ระทำ� มกั จะอา้ งวา่ บคุ คลทถ่ี กู ตนกระทำ� ชำ� เรานน้ั ผกู้ ระทำ� ไมท่ ราบวา่ เปน็ “เดก็
อายุยังไม่เกินสิบห้าปี” ซึ่งเป็นการอ้าง “ความไม่รู้อายุของผู้เสียหายเพ่ือให้พ้นจากความผิด”
กลา่ วคอื เป็นการอ้างถึงความไมร่ ูถ้ ึงองคป์ ระกอบภายนอกของความผิดฐานดังกลา่ ว น่ันเอง

ความเห็นของศาลฎกี า

ศาลฎกี าของประเทศไทยนน้ั ไดม้ กี ารนำ� หลกั กฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบญั ญตั ทิ ว่ั ไป ลกั ษณะ
๑ บทบญั ญตั ทิ ใ่ี ชแ้ กค่ วามผดิ ทว่ั ไป หมวด ๔ ความรบั ผดิ ในทางอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา
มาใชป้ รบั ใช้กับปญั หาข้อเท็จจรงิ ดงั กล่าว โดยอาจแบ่งออกเป็น ๒ กลุม่ ด้วยกนั ดังนี้

กล่มุ แรก มคี วามเห็นวา่ ควรใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก โดยเหน็ ว่า
เปน็ เรือ่ ง “ความส�ำคัญผดิ ในข้อเท็จจรงิ ” ของตวั ผ้กู ระท�ำ ไดแ้ ก่

ฎ.๖๔๑๙/๒๕๓๗ วินจิ ฉัยว่า แม้ขณะเกิดเหตเุ ด็กหญงิ ข. จะมีอายุ ๑๓ ปี แตเ่ ดก็ หญงิ ข.
มีรปู รา่ งสมบรู ณ์กว่าเด็กปกติทว่ั ไปจนจำ� เลยส�ำคญั ผิดว่ามีอายุ ๑๗ ปี จำ� เลยยอ่ มได้รบั ประโยชน์
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก

ฎ.๕๑๗๖/๒๕๓๘ วินิจฉัยวา่ เมอื่ ผูเ้ สยี หายอายุ ๑๔ ปี ๕ เดอื น แตจ่ ำ� เลยสำ� คัญผดิ วา่ อายุ
๑๘ ปี จำ� เลยยอ่ มไม่มีความผดิ ตามมาตรา ๖๒ วรรคหน่งึ

ฎ.๔๖๙๘/๒๕๔๐ วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานท่ีโจทก์และจ�ำเลยน�ำสืบ น่าเชื่อว่าจ�ำเลย
ไม่ทราบว่าผู้เสียหายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ข้อเท็จจริงจึงไม่พอฟังว่า จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย
โดยรอู้ ยแู่ ลว้ วา่ ผเู้ สยี หายมอี ายไุ มเ่ กนิ ๑๕ ปี เปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบ
ของความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนงึ่ ประกอบมาตรา ๖๒ วรรคหนงึ่
จ�ำเลยไมม่ ีความผดิ ตามบทกฎหมายดงั กลา่ ว

ฎ.๑๗๑๗/๒๕๔๓ วินิจฉยั วา่ ชนั้ จบั กมุ และสอบสวนจำ� เลยกม็ ไิ ด้แสดงวา่ จ�ำเลยส�ำคญั ผิด
ในเรื่องอายุของผู้เสียหายอย่างใด กรณีจะเป็นเร่ืองส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบ
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก จะต้องมพี ฤตกิ ารณห์ รอื เหตุชักจงู ใจ
ใหส้ �ำคญั ผดิ โดยสจุ ริต ดงั นน้ั เมอ่ื จำ� เลยกระท�ำชำ� เราเด็กหญิงอายุไมเ่ กนิ ๑๕ ปี ซง่ึ มใิ ช่ภริยาของ
ตนโดยเด็กหญิงน้ันจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม จ�ำเลยจึงต้องมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

38 65 ปี เกยี รตขิ จร

กลุ่มที่สอง มีความเห็นว่า ควรใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม โดย
เห็นว่าเป็นเรือ่ ง “ผกู้ ระท�ำมิไดร้ ูข้ อ้ เท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผดิ จะถือว่าผูก้ ระทำ�
ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระท�ำน้ันมิได้” กล่าวคือ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นกรณี
ท่ผี ู้กระทำ� ขาดเจตนาในการกระทำ� ความผิด (ขาดองคป์ ระกอบภายใน) นั่นเอง ไดแ้ ก่

ฎ.๖๔๐๕/๒๕๓๙ วินิจฉยั วา่ จำ� เลยส�ำคญั ผิดโดยเขา้ ใจวา่ ผเู้ สียหายอายุ ๑๗ ปี ย่อมมีผล
ใหจ้ �ำเลย ไม่รู้ข้อเท็จจรงิ ว่าผูเ้ สยี หายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ซึ่งเปน็ ข้อเทจ็ จริงอนั เป็นองค์ประกอบ
ของความผดิ ตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรคหนง่ึ เมอ่ื จำ� เลยไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ ดงั กลา่ วจงึ ถอื วา่ จำ� เลย
ไมม่ เี จตนากระท�ำความผดิ ฐานนี้ ตาม ป.อ.มาตรา ๕๙ วรรคสาม

ฎ.๔๖๖๕/๒๕๔๗ วินจิ ฉัยวา่ จ�ำเลยสำ� คัญผิดว่าผเู้ สียหายพ้นวยั เด็กท่มี อี ายุไม่เกนิ ๑๕ ปี
โดยเขา้ ใจวา่ ผเู้ สยี หายอายุ ๒๐ ปี จงึ เปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ เรอื่ งอายอุ นั เปน็ องคป์ ระกอบ
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรกและมาตรา ๓๑๙ วรรคสาม
การกระทำ� ของจำ� เลยจึงขาดเจตนากระท�ำความผดิ ฐานดงั กลา่ วตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม

ความเห็นของนกั วิชาการ

ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ เห็นว่า ความไม่รู้ข้อเท็จจริงท่ีไม่ใช่องค์ประกอบความผิด
ไม่ท�ำให้การกระท�ำขาดเจตนาเสมอไป อาจเป็นได้ก็เพียงพฤติการณ์อันหนึ่งซึ่งเป็นข้อเท็จจริง
ท่ีจะน�ำไปพิจารณาประกอบกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงเท่าน้ัน กรณีของมาตรา ๕๙ วรรคสาม
หมายความถึง ข้อเท็จจริงนั้นความจริงมีอยู่ แต่ผู้กระท�ำไม่รู้ว่ามีข้อเท็จจริงเช่นนั้น โดยเหตุที่
ความไม่รู้ข้อเท็จจริงเป็นแต่เพียงเหตุท่ีถือว่าผู้กระท�ำมีเจตนาไม่ได้เท่าน้ัน ความไม่รู้ข้อเท็จจริง
จึงไม่เป็นเหตุยกเว้นความผิดในกรณีท่ีกฎหมายบัญญัติให้รับผิด แม้ได้กระท�ำโดยไม่มีเจตนา
ส่วนกรณีตามมาตรา ๖๒ วรรคหน่ึง หมายถึง เป็นความส�ำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงบางประการ
แต่ความจริงข้อเท็จจริงน้ันไม่มีอยู่จริงตามท่ีเข้าใจ2 องค์ประกอบความผิดในส่วนของจิตใจของ
มาตรา ๒๗๗ คอื เจตนาตามมาตรา ๕๙ และความร้ขู ้อเท็จจรงิ เก่ียวกบั อายเุ ด็กตามมาตรา ๕๙
วรรคสาม มฉิ ะนั้นจะถือวา่ กระทำ� โดยเจตนามิได้3

2 จติ ติ ตงิ ศภัทิย์, กฎหมายอาญาภาค 1 (กรุงเทพฯ: สำ� นักอบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนติบณั ฑติ ยสภา, 2555),
น.227 หวั ข้อ 70.

3 จติ ติ ติงศภทั ยิ ์, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 1 (กรงุ เทพฯ: ส�ำนกั อบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนติบัณฑติ ยสภา,
2543), น.734 หัวข้อ 943.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 39

ศาสตราจารย์หยุด แสงอุทัย เห็นว่า ความส�ำคัญผิดในอายุของหญิง เช่น เห็นหญิงน้ัน
มีร่างกายเติบโตผิดปกติ ผู้กระท�ำจึงเช่ือว่าอายุเกิน ย่อมเป็นความส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงและ
ท�ำใหผ้ ้กู ระทำ� ไมม่ ีผดิ เพราะขาดเจตนาตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม4

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ เห็นว่า มาตรา ๕๙ วรรคสามและ
มาตรา ๖๒ วรรคแรก ตา่ งกเ็ ป็นเรอื่ ง “สำ� คญั ผดิ ” หรืออีกนยั หน่งึ คอื “เข้าใจผิด” เหมอื นๆ กัน
แตค่ วามสำ� คัญผดิ หรอื เขา้ ใจผดิ ดังกลา่ วแตกต่างกนั ตรงทวี่ ่า กรณตี ามมาตรา ๕๙ วรรคสามเป็น
การส�ำคัญผิดที่ท�ำให้ผู้กระท�ำ “ขาดเจตนา” ส่วนความส�ำคัญผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคแรก
เปน็ ความสำ� คญั ผดิ ทท่ี ำ� ใหผ้ กู้ ระทำ� ซงึ่ “มเี จตนา” อยแู่ ลว้ ไมม่ คี วามผดิ ไมต่ อ้ งรบั โทษ หรอื รบั โทษ
นอ้ ยลง อีกท้ังยงั ไดว้ ิเคราะห์ ฎ.๔๖๖๕/๒๕๔๗ และ ฎ.๖๔๐๕/๒๕๓๙ ในประเด็นปญั หาเรื่องน้ี
ไว้ด้วยว่า การท่ีศาลฎีกาถือว่ากรณีเช่นน้ีเป็นเร่ือง “ขาดเจตนา” ตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม
โดยมิไดป้ รบั บทมาตรา ๖๒ วรรคแรก เปน็ การถูกตอ้ งตรงตามหลกั ทก่ี ล่าวมาแล้ว5

ความเห็นของผู้เขียน

เนือ่ งจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคหนึ่ง ได้บัญญัติเอาไว้อยา่ งชัดเจนแลว้
ว่า “ข้อเท็จจริงใด ถ้ามีอยู่จริงจะท�ำให้การกระท�ำไม่เป็นความผิด หรือท�ำให้ผู้กระท�ำไม่ต้อง
รับโทษ หรือได้รับโทษน้อยลง....” ด้วยเหตุนี้ จึงแสดงให้เห็นได้ว่าเจตนารมณ์แท้จริงของ
มาตรา ๖๒ วรรคหนงึ่ ดังกล่าวน้นั มิไดต้ อ้ งการใหน้ �ำมาใชอ้ ย่างอิสระโดยปราศจากการอ้างองิ กับ
บทมาตราที่บัญญัติถึงเหตุยกเว้นความผิด เหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษ กล่าวคือ เม่ือต้องมี
การน�ำมาตรา ๖๒ วรรคหนึง่ มาปรับใชก้ ับกรณใี ดก็ตาม ก็จะตอ้ งน�ำมาตราทบ่ี ัญญตั ิถึงเหตยุ กเวน้
ความผิด เหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษ มาปรับใช้ควบคู่ด้วยเสมออย่างขาดเสียมิได้ อาทิเช่น
การกระทำ� ความผิดด้วยความจำ� เปน็ โดยส�ำคัญผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคหนึง่ ประกอบมาตรา ๖๗,
การปอ้ งกนั โดยสำ� คญั ผดิ ตามมาตรา ๖๒ วรรคหนง่ึ ประกอบมาตรา ๖๘, การบนั ดาลโทสะโดยสำ� คญั
ผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคหน่ึงประกอบมาตรา ๗๒ เปน็ ต้น

4 หยดุ แสงอุทยั , กฎหมายอาญาภาค 2–3 (กรุงเทพฯ: ส�ำนกั พมิ พม์ หาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, 2553), น.187.
5 เกียรติขจร วจั นะสวสั ด,ิ์ กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงุ เทพฯ: สำ� นกั พิมพพ์ ลสยาม พริ้นติ้ง, 2551), น.239.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

40 65 ปี เกยี รตขิ จร