รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

ดงั นั้น การท่ปี ระมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผดิ ลกั ษณะ ๙ ความผิดเก่ียวกบั เพศ
มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒ วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ
วรรคสองนั้น เป็นบทบัญญัติท่ีมีอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดรวมอยู่ด้วย
เมอื่ ผกู้ ระทำ� อา้ งวา่ ตนเอง “สำ� คญั ผดิ ” หรอื “เขา้ ใจผดิ ” หรอื “ไมร่ ”ู้ ขอ้ เทจ็ จรงิ ในเรอ่ื งอายขุ อง
ผู้เสียหาย การอ้างข้อเท็จจริงดังกล่าวน้ี จึงเป็นการอ้างว่า ผู้กระท�ำมิได้รู้ข้อเท็จจริง (อายุของ
ผู้เสียหาย) อันเป็นองค์ประกอบของความผิด (ของมาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒
วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ วรรคสอง) จะถือว่าผู้กระท�ำประสงค์
ตอ่ ผลหรอื ยอ่ มเลง็ เหน็ ผลของการกระทำ� นน้ั มไิ ดต้ ามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๕๙ วรรคสาม
ซงึ่ ความเหน็ ของผเู้ ขยี นนนั้ กส็ อดคลอ้ งกบั ความเหน็ ของนกั วชิ าการดงั ทก่ี ลา่ วมาแลว้ ขา้ งตน้ เชน่ กนั

อย่างไรกด็ ี ปัญหาเรอ่ื งการน�ำมาตรา ๕๙ วรรคสามหรอื มาตรา ๖๒ วรรคหน่ึงมาปรบั ใชก้ ับ
คดอี าญาความผดิ ทมี่ อี ายขุ องผเู้ สยี หายเปน็ องคป์ ระกอบของความผดิ รวมอยดู่ ว้ ยดงั กลา่ ว ในกรณี
ท่ีผู้กระท�ำอ้างความไม่รู้อายุของผู้เสียหายเพ่ือให้พ้นจากความผิด คงอาจจะหมดไปในอนาคต
อนั ใกล้นี้ สบื เน่ืองมาจากขณะน้ี ไดม้ กี ารเสนอร่างพระราชบัญญตั แิ ก้ไขเพม่ิ เตมิ ประมวลกฎหมาย
อาญา (ฉบับท.ี่ .) พ.ศ. ... โดยใหเ้ พมิ่ มาตรา ๒๘๕/๑ ดงั นี้

“มาตรา 285/1 การกระท�ำความผิดตามมาตรา 277 มาตรา 279 มาตรา 282
วรรคสาม มาตรา 283 วรรคสามและมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง หากเปน็ การกระท�ำต่อเดก็
อายุไม่เกนิ สบิ สามปี หา้ มอา้ งความไม่ร้อู ายุของเดก็ เพอื่ ให้พน้ จากความรับผิดนัน้ ”

สำ� หรบั เจตนารมณข์ องการยกรา่ งมาตรา ๒๘๕/๑ ดงั กลา่ ว คณะรฐั มนตรผี เู้ สนอรา่ งกฎหมาย
ไดใ้ หเ้ หตผุ ลไวว้ า่ บทบญั ญตั คิ วามผดิ เกย่ี วกบั เพศและความผดิ ตอ่ เสรภี าพทก่ี ระทำ� ตอ่ เดก็ ไดก้ ำ� หนด
ให้อายุเด็กเป็นองค์ประกอบความผิด ท�ำให้ผู้กระท�ำความผิดอ้างความส�ำคัญผิดหรือความไม่รู้
ในขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบความผดิ เพอื่ ไมต่ อ้ งรบั ผดิ หรอื ไดร้ บั ยกเวน้ โทษหรอื ไดร้ บั โทษ
น้อยลงได้ สมควรก�ำหนดให้ผู้กระท�ำความผิดเก่ียวกับเพศหรือความผิดต่อเสรีภาพซึ่งได้กระท�ำ
ต่อเด็กที่มีอายุไม่เกินสิบสามปีไม่อาจอ้างความไม่รู้อายุของเด็กเพ่ือพ้นความรับผิดอาญาได้
เพ่ือใหเ้ ดก็ ไดร้ บั ความค้มุ ครองตามกฎหมายมากยง่ิ ขึน้

หากรา่ งกฎหมายฉบบั นม้ี ผี ลใชบ้ งั คบั ขนึ้ มาเมอ่ื ใดกต็ าม ยอ่ มเปน็ การเปลย่ี นแปลงหลกั การ
ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาของไทยทสี่ ำ� คญั อกี ครงั้ หนงึ่ กลา่ วคอื มาตรา ๒๘๕/๑ ซงึ่ เปน็ บทบญั ญตั ิ
ในประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผดิ จะมีลกั ษณะเปน็ การยกเว้นมิใหน้ �ำบทบญั ญัตภิ าค ๑
บทบญั ญตั ทิ วั่ ไป หมวด ๔ ความรบั ผดิ ทางอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม และ มาตรา ๖๒ วรรคหนงึ่
มาใช้กบั ผ้กู ระท�ำในความผดิ ท่มี อี ายขุ องผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผดิ น่นั เอง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 41

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

การสำ� คญั ผิดในกฎหมายอาญาฝรงั่ เศส

ปกปอ้ ง ศรีสนิท1

ณ หอ้ งเรียนเนตฯิ สมยั ที่ 50 ปี พ.ศ. 2540 อาจารย์เกียรตขิ จรสอนกฎหมายอาญาเร่อื ง
การส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงตามมาตรา 62 โดยท่านให้หลักว่า “มาตรา 62 คือ ความจริงเป็น
ผลร้าย ความเขา้ ใจเปน็ ผลดี”2 ประโยคดังกลา่ วเปน็ ความประทบั ใจติดหูผู้เขียนมาเปน็ เวลากว่า
16 ปี ไม่เคยลืมเลือน และวันนั้นเป็นคร้ังแรกที่ผู้เขียนมีความเข้าใจในหลักเรื่องความส�ำคัญผิด
ในขอ้ เทจ็ จรงิ ไดก้ ระจา่ งชดั ทส่ี ดุ ผเู้ ขยี นจงึ เลอื กเขยี นบทความเรอ่ื งความสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญา
ฝรงั่ เศสขึ้นเพอื่ เปน็ การร�ำลกึ ถึงพระคณุ ศาสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกียรติขจร วจั นะสวสั ดิ์ อาจารย์
สอนกฎหมายอาญาให้กบั ผู้เขียน

การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสแบง่ ไดเ้ ปน็ 3 ลกั ษณะ คอื การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
(erreur de fait) การส�ำคัญผิดในข้อกฎหมาย (erreur de droit) และ การส�ำคัญผิดผสม
ข้อเท็จจรงิ และขอ้ กฎหมาย (erreur mêlée de fait et de droit)3 หากเปรียบเทยี บกับกฎหมาย
ไทยในเบอื้ งตน้ จะพบความแตกตา่ งเบอื้ งตน้ 2 ประการ คอื ประการทห่ี นงึ่ การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมาย
ไทยมีการบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งในประมวลกฎหมายอาญา ในขณะที่ฝร่ังเศสการส�ำคัญผิดไม่ถูก
บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมาย แต่เป็นหลักการ (doctrine) และ แนวค�ำพิพากษาของศาล
(jurisprudence) เวน้ แตใ่ นประมวลกฎหมายอาญาฉบบั ใหมข่ องฝรงั่ เศสไดบ้ ญั ญตั เิ รอ่ื งการสำ� คญั ผดิ
ในขอ้ กฎหมายไวไ้ มน่ านมานเี้ อง ประการทสี่ อง การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายไทยกระจายอยใู่ นโครงสรา้ ง

1 น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) จุฬาฯ. น.ม. จุฬาฯ, น.บ.ท., D.E.A. Sciences Pénales et Sciences
Criminologiques (Mention assez bien, U. Aix–Marseille III), Docteur en Droit (Mention Trés honorable
avec félicitations du jury à I’unanimité, U. Aix–Marseille III) ประเทศฝรง่ั เศส

อาจารยป์ ระจำ� คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ [email protected]
2 เกียรติขจร วัจนะสวัสด,์ิ ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค 1, พิมพค์ ร้งั ที่ 10, (กรุงเทพฯ: พลสยาม พรน้ิ ติง้ ,
2551), หนา้ 204.
3 Roger MERLE et André VITU, Traité de droit criminel, problèmes généraux de la science
criminelle, Droit pénal général, (Paris: Cujas, 1988), n°556.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 43

ความรับผดิ ทางอาญาต่างๆ กัน4 ในขณะท่ีการส�ำคัญผดิ ในกฎหมายอาญาฝรั่งเศสอยใู่ นโครงสร้าง
เดยี ว คอื “เหตทุ ่ีไมต่ ้องรับผิดทางอาญา” (causes d’irresponsabilité)5 และจดั อยใู่ นประเภท
เหตอุ ตั ตวิสัย (subjective)6

1. การสำ� คัญผดิ ในข้อเท็จจริง (erreur de fait)

โดยหลักการ หากผู้กระท�ำส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง ผู้กระท�ำจะไม่มีความผิดทางอาญา
เวน้ แตก่ ารสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ บางกรณที ถี่ อื เปน็ ขอ้ ยกเวน้ วา่ แมผ้ กู้ ระทำ� ไดส้ ำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
แต่ก็ยังคงมีความรับผิดทางอาญา จึงแยกพิจารณาเร่ืองนี้เป็น “หลักการส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง”
และ “ขอ้ ยกเวน้ ของการสำ� คัญผดิ ในข้อเท็จจรงิ ”

1.1 หลกั การส�ำคัญผิดในข้อเท็จจรงิ
การกระทำ� โดยสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ มหี ลกั ทสี่ ำ� คญั คอื “หากเปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
ที่เป็นองค์ประกอบความผิด การส�ำคัญผิดน้ันจะยกเว้นความรับผิดทางอาญา”7 การส�ำคัญผิด
ในองค์ประกอบความผิดนี้ในกฎหมายฝรั่งเศสไม่ได้บัญญัติในตัวประมวลกฎหมายอาญา แต่เป็น
หลกั ที่ปรากฏในแนวค�ำพิพากษาศาลฎกี าฝรง่ั เศส8 และในกฎหมายพเิ ศษเฉพาะเรอ่ื ง9

4 ตวั อยา่ งเชน่ ในเรอื่ งการสำ� คญั ผดิ วา่ มกี ฎหมายยกเวน้ ความผดิ กจ็ ะอยใู่ นโครงสรา้ งทสี่ อง สำ� คญั ผดิ วา่ มกี ฎหมาย
ยกเว้นโทษก็จะอยู่ในโครงสร้างที่สาม ส่วนส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายก็กลายเป็นเหตุลดโทษนอกโครงสร้างความรับผิด
ทางอาญา ดู เกยี รติขจร วัจนะสวัสด์ิ, อ้างแลว้ เชงิ อรรถที่ 2, หน้า 205.

5 โครงสรา้ งความรับผิดทางอาญาในฝรงั่ เศส คือ 1. มีการกระท�ำครบองค์ประกอบกฎหมายบัญญัติ ซึ่งประกอบ
ดว้ ย กระท�ำครบองค์ประกอบทางกฎหมาย (élément légal) กระท�ำครบองคป์ ระกอบภายนอก (élément matériel)
และ กระทำ� ครบองค์ประกอบภายใน (élément moral) และ 2. เหตุทไ่ี ม่ต้องมคี วามรบั ผดิ ทางอาญาหรอื เหตุลดโทษ
ทางอาญา (causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de responsabilité)

6 เหตอุ ัตตวิสัย (subjective) ทไ่ี มต่ อ้ งรบั ผดิ ทางอาญา มหี ลายประการ เชน่ การกระท�ำด้วยความจ�ำเปน็ เพราะ
อยู่ในท่ีบังคับ (contrainte) การกระท�ำผิดโดยผู้เยาว์ (minorité) และการกระท�ำโดยส�ำคัญผิด (erreur) ส่วนเหตุ
ภาวะวสิ ยั (objective) ทไี่ มต่ อ้ งรบั ผดิ ทางอาญา เชน่ การปอ้ งกนั โดยชอบดว้ ยกฎหมาย (légitime défense) การกระทำ�
โดยจ�ำเป็นเพอ่ื ให้พน้ ภยันตราย (nécessité)

7 Jean PRADEL, Droit pénal général, (Paris: Cujas, 2002), p.432.
8 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝร่ังเศส ฉบบั ลงวนั ที่ 6 มนี าคม 1963 D., 1965.323 note R. Vouin, J.C.P., 1964.
II.13468, note J.Larguier, จำ� เลยไดส้ ำ� คญั ผดิ ในอายขุ องผเู้ สยี หายในคดที ถ่ี กู ฟอ้ งวา่ พรากผเู้ ยาว;์ ฉบบั ลงวนั ท่ี 1 ตลุ าคม
1987, B.C. n°237, R.S.C. 1988.546, obs. C. Lazerges, จำ� เลยได้ส�ำคญั ผิดในสญั ชาตขิ องผอู้ น่ื
9 มาตรา L.87 แหง่ ประมวลกฎหมายขายเคร่อื งด่ืม (Code des débits de boissons) บญั ญตั ิวา่ “เจา้ ของ
ร้านกาแฟท่ีถูกกล่าวหาว่ากระท�ำความผิดฐานขายเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์ให้กับผู้เยาว์สามารถพิสูจน์ได้ว่าตนถูกจูงใจ
ให้สำ� คญั ผดิ ในอายขุ องผูซ้ ือ้ หากพสิ จู นไ์ ดเ้ ช่นนั้น เจ้าของรา้ นกาแฟไม่ต้องรบั โทษ”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

44 65 ปี เกยี รตขิ จร

ในทางตำ� ราแยกการสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ องคป์ ระกอบความผดิ เปน็ 2 ลกั ษณะ10 คอื
ก) การสำ� คญั ผดิ ในองคป์ ระกอบทเ่ี ปน็ ฐานความผดิ (erreur portant sur un élément
essentiel de l’infraction) ตวั อยา่ งเชน่ เภสัชกรจา่ ยยาพิษให้กับผ้ปู ่วย โดยเขา้ ใจผิดวา่ เป็น
ยาท่ีปรากฏในใบส่ังยา เภสัชกรไม่มีความผิดฐานวางยาพิษ (empoissonnement) แต่มีเพียง
ความผิดฐานประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย11 เพราะขาดเจตนาวางยาพิษ หรือ กรณีท่ี
จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายโดยจ�ำเลยเข้าใจว่าผู้เสียหายยินยอมให้ร่วมประเวณี ถือว่าไม่เป็น
ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (viol)12 หากเปรียบเทียบกับหลักกฎหมายไทย กรณีการส�ำคัญ
ผิดในองค์ประกอบที่เป็นฐานความผิดนี้ คือ การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 3 น่ันเอง
ข) การส�ำคัญผิดในองค์ประกอบที่เป็นเหตุเพ่ิมโทษ (erreur portant sur une
circonstance aggravante) ตวั อยา่ งเช่น ผู้ทฆี่ ่าบดิ าตนเองถึงแกค่ วามตาย โดยท่ผี นู้ ้ันไมท่ ราบ
ว่าผูถ้ กู ฆ่าเปน็ บิดาของตน ผู้นัน้ มคี วามผดิ ฐานฆา่ คนตายโดยเจตนา (meurtre) และไม่มคี วามผดิ
ฐานฆา่ บพุ การี (parricide)13 หากเปรยี บเทยี บกบั กฎหมายไทย เรอ่ื งนกี้ ค็ อื ประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 62 วรรคท้ายนน่ั เอง กล่าวคอื บคุ คลจะต้องรบั โทษหนกั ขน้ึ โดยอาศัยข้อเทจ็ จริงใด บุคคล
น้นั จะตอ้ งรู้ขอ้ เทจ็ จรงิ น้นั
ลกั ษณะของสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ องคป์ ระกอบของความผดิ ในกฎหมายฝรงั่ เศสเปน็
ส่ิงสนับสนุนแนวคิดท่ีว่า การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา 59 วรรค 3 กับการรับโทษหนักข้ึนก็ต่อเมื่อผู้กระท�ำรู้ข้อเท็จจริงน้ันตามประมวล
กฎหมายอาญามาตรา 62 วรรคทา้ ย นั้นเป็นสิง่ เดียวกัน14
สรปุ ในชนั้ นวี้ า่ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ในกฎหมายฝรง่ั เศส (erreur de fait) คอื การไมร่ ู้
ขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 3 ของกฎหมาย
ไทยนน่ั เอง ซึ่งใหผ้ ลเหมอื นกันทงั้ ในประเทศฝรง่ั เศสและประเทศไทย คอื ผู้กระทำ� ไมม่ ีเจตนา

10 Bernard BOULOC, Droit pénal général, (Paris: Dalloz, 2009) P.379.
11 Bernard BOULOC, op.cit., P.379.
12 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝร่ังเศส ฉบับลงวนั ที่ 11 ตลุ าคม 1978 D.1979, IR., 120.

13 Bernard BOULOC, op.cit., P.379.
14 ดู เกียรติขจร วจั นะสวัสด์,ิ อ้างแลว้ เชงิ อรรถที่ 2, หน้า 153.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รติขจร 45

1.2 ข้อยกเว้นของการส�ำคญั ผดิ ในข้อเท็จจริง
แม้ผู้กระท�ำจะอ้างการกระท�ำโดยส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงได้เพ่ือไม่ต้องรับผิดทางอาญา
แต่มีข้อยกเว้นในกฎหมายฝร่ังเศสที่ไม่ถือว่าผู้กระท�ำได้รับประโยชน์จากการส�ำคัญผิด ได้แก่
การสำ� คญั ผิดในคณุ สมบัตขิ ององคป์ ระกอบความผิด และการสำ� คัญผดิ ในตัวบุคคล
ก) การส�ำคัญผิดในคุณสมบัติขององค์ประกอบความผิด (erreur portant sur un
élément accessoire) ตวั อยา่ งเชน่ ผกู้ ระทำ� ตอ้ งการลกั ทรพั ยภ์ าพเขยี นตน้ ฉบบั ทวี่ าดโดยศลิ ปนิ
เอกท่ีเป็นของผู้อ่ืน แต่ความเป็นจริงไปหยิบภาพพิมพ์ที่ไม่ใช่ต้นฉบับของผู้อ่ืนไป เช่นน้ี ผู้กระท�ำ
มีความผิดฐานลักทรัพย์ จะอ้างความส�ำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์มายกเว้นความรับผิดฐาน
ลักทรัพย์ไม่ได้15 เพราะเป็นเพียงการส�ำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์โดยทรัพย์ก็ยังเป็นของผู้อื่น
อยู่น่ันเอง เปรียบเทียบกับกฎหมายไทยก็ถือแบบเดียวกันว่าผู้กระท�ำมีความผิดฐานลักทรัพย์
อยา่ งแนน่ อน ไม่ใช่เร่อื งการขาดเจตนา หรอื การส�ำคญั ผดิ ในข้อเทจ็ จริง
กรณีจะตรงกนั ขา้ ม หากผู้กระทำ� ต้องการหยิบทรัพย์ของตนเอง แต่ความจริงไปหยบิ ทรัพย์
ของผู้อื่นไป เช่นนี้ในมุมมองกฎหมายฝร่ังเศส ถือว่าเป็นการส�ำคัญผิดในองค์ประกอบที่เป็นฐาน
ความผิด (erreur portant sur un élément essentiel de l’infraction) ผ้กู ระทำ� ไมม่ คี วามผิด
เพราะขาดเจตนา และในมุมมองกฎหมายไทยคือการไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด
ตามมาตรา 59 วรรค 316
ข) การส�ำคัญผิดในตัวบุคคล (erreur sur la personne) หรือ error personae
ตัวอย่างเช่น ผู้กระท�ำต้องการฆ่านาย X แต่กลับไปยิงนาย Y โดยเข้าใจผิดว่าเป็นนาย X เช่นน้ี
ผู้กระท�ำมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา (homicide volontaire)17 จะอ้างความส�ำคัญผิด
ในขอ้ เทจ็ จรงิ ไมไ่ ด้ กรณนี ห้ี ากเปรยี บเทยี บกบั กฎหมายไทยกค็ อื การสำ� คญั ผดิ ในตวั บคุ คลทผ่ี กู้ ระทำ�
จะมาอา้ งวา่ ไมม่ เี จตนาไม่ได้ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 61

ในฝร่ังเศสมีปัญหา 2 ประการเรื่องการส�ำคญั ผิดในตัวบคุ คล
ปญั หาท่ีหน่งึ เร่ือง “หากมกี ารสำ� คญั ผิดในตวั บคุ คลแลว้ ผู้กระท�ำโดยส�ำคัญผดิ จะต้อง
รับผิดตามเจตนาใด ระหว่างเจตนาต่อผู้ท่ีผู้กระท�ำต้องการกระท�ำต่อหรือเจตนาต่อผู้ได้รับ
ผลร้าย”

15 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.433.
16 ดู เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ, อ้างแลว้ เชงิ อรรถท่ี 2, หน้า 151.
17 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝรงั่ เศส ฉบบั ลงวนั ที่ 31 มกราคม 1935, S., 1835.I.564.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

46 65 ปี เกยี รตขิ จร

ในต�ำราฝรั่งเศสจะถือว่า หากมีการส�ำคัญผิดในตัวบุคคล ผู้กระท�ำจะต้องรับผิดโดยเจตนา
และตอ้ งรบั ผดิ ตามเจตนาตอ่ ผทู้ ผี่ กู้ ระทำ� ตอ้ งการกระทำ� ตอ่ เปน็ สำ� คญั ตวั อยา่ งเชน่ ลกู ตอ้ งการฆา่ พอ่
แต่ส�ำคัญผิดไปยิงนาย X ในต�ำราฝร่ังเศสถือว่า ลูกมีความผิดฐานฆ่าบุพการีโดยเจตนา
(parricide)18 หากเปรียบเทียบกบั กฎหมายไทยแลว้ จะพบวา่ ขอ้ เทจ็ จรงิ ดงั กล่าว ลกู จะมคี วามผิด
ฐานฆา่ คนธรรมดา เพราะผลเกดิ กบั นาย X ที่ไมใ่ ชพ่ อ่ ของผกู้ ระท�ำ19

ปัญหาที่สอง เรื่อง “หากมีการส�ำคัญผิดในตัวบุคคลประเภทเจตนาท�ำต่อคนหน่ึงแต่
ผลไปเกิดกับอกี คนหน่ึง (aberratio ictus)20 จะมคี วามรบั ผดิ อย่างใด”

ค�ำถาม คือ X เลง็ ยิง Y แตไ่ ม่แม่นจงึ ไปถูก Z ถงึ แก่ความตาย จะตอ้ งรับผิดอยา่ งไร
ในหลกั กฎหมายไทยถอื วา่ เป็นการกระท�ำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 60
ที่ถือว่า X ผิดฐานพยายามฆ่าต่อ Y และ X ผิดฐานฆ่า Z ตายโดยเจตนาโดยพลาด21 แต่แนว
ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศสวางหลักว่าเรื่องดังกล่าวว่า X ต้องรับผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา
โดยเป็นความรับผิดบทเดียว22 โดยยึดถือเจตนาที่ X มีต่อ Y เป็นสำ� คัญ ดังน้ัน ถ้า X เล็งยิง Y
เพราะเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย X ก็ไม่ต้องรับผิดทางอาญาต่อความตายของ Z
เพราะเป็นเจตนาท่ี X ยิง Y เป็นเจตนาที่อ้างป้องกันได้น่ันเอง ดังน้ันส่ิงที่เรายึดถือกันว่า “หาก
ไม่พลาดอ้างป้องกันได้ พลาดแล้วก็อ้างป้องกันได้เช่นเดียวกัน”23 จึงเป็นธงค�ำตอบแบบเดียวกับ
หลักกฎหมายฝรงั่ เศส เพยี งแตอ่ ธบิ ายในมุมมองทต่ี ่างกนั นน่ั เอง กลา่ วคือ จากมมุ มองของประเทศ
ทมี่ หี ลักเรอ่ื งการกระท�ำโดยพลาด และ จากประเทศท่ไี ม่มหี ลกั เรือ่ งการกระท�ำโดยพลาด
สรุปคือ การส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงในฝร่ังเศส มี 4 ลักษณะ คือ 2 ลักษณะท่ีไม่ต้องมี
ความรับผิด คือ ส�ำคัญผิดในองค์ประกอบที่เป็นฐานความผิด และ ส�ำคัญผิดในองค์ประกอบที่
เปน็ เหตเุ พมิ่ โทษ และอกี 2ลกั ษณะทต่ี อ้ งมคี วามรบั ผดิ คอื สำ� คญั ผดิ ในคณุ สมบตั ขิ ององคป์ ระกอบ
ความผดิ และส�ำคญั ผดิ ในตัวบุคคล

18 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.433.
19 ดู เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถท่ี 2, หน้า 196.
20 ดู http://www.duhaime.org/LegalDictionary/A/AberratioIctus.aspx สืบคน้ เมื่อ 22 มนี าคม 2556
21 ดู เกยี รติขจร วจั นะสวัสด์,ิ อ้างแล้ว เชงิ อรรถที่ 2, หนา้ 246.
22 คำ� พิพากษาศาลฎกี าฝร่งั เศส ฉบับลงวนั ท่ี 18 กมุ ภาพันธ์ 1922 B.C., n°82; 25 เมษายน 1977, B.C. n°133;
4 มกราคม 1978 B.C. n°5; แม้วา่ บางตำ� ราจะถือว่า X มีความผดิ 2 บท กล่าวคือ X ผดิ ฐานพยายามฆ่า Y โดยเจตนาบท
หนึ่ง และ X ผดิ ฐานประมาทเปน็ เหตุให้ Z ตายอกี บทหนึ่ง ต�ำราทถ่ี ือแบบดังกลา่ ว เชน่ H.DONNEDIEU DE VABRES,
Les principes modernes du droit pénal international, sirey, 1928., n°136.
23 ดู เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ,์ อา้ งแลว้ เชิงอรรถที่ 2, หน้า 266.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 47

2. การส�ำคัญผิดในขอ้ กฎหมาย (erreur de droit)

กฎหมายฝรั่งเศสยึดถือมานานว่าความไม่รู้กฎหมายจะมาอ้างเพ่ือปฏิเสธความรับผิดทาง
อาญาไม่ได้ อย่างไรก็ดี นับต้ังแต่ใช้ประมวลกฎหมายอาญาฝร่ังเศสฉบับใหม่ในปี ค.ศ. 1994
หลักการดังกล่าวก็ถูกผ่อนคลายลง ดงั น้ัน หลกั การสำ� คญั ผิดในขอ้ กฎหมายจึงแยกพจิ ารณาไดเ้ ป็น
2 กรณี คอื ความไมร่ ้กู ฎหมาย (ignorance de la loi) และ ข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายอาญา
ฉบับใหม่ของฝร่ังเศส

2.1 ความไมร่ กู้ ฎหมาย (ignorance de la loi)
หลักส�ำคัญคือ “บุคคลจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้” หรือ nemo censetur ignorare
legem24 ดังน้ันประชาชนทุกคนถูกสันนิษฐานว่ารู้บทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติเป็นความผิด
ในฝร่ังเศสศาลฎีกาเคยวางหลักนี้ไว้ต้ังแต่ปี ค.ศ. 182025 และไม่เคยเปล่ียนแนวเลยจนกระทั่ง
ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาฉบบั ใหม่
เหตผุ ลของการยดึ ม่ันในหลกั การดงั กลา่ วก็คอื หากยอมให้จ�ำเลยต่อส้วู า่ ไม่รกู้ ฎหมาย กจ็ ะ
ท�ำให้กฎหมายขาดความศักด์ิสิทธ์ิและบ้านเมืองวุ่นวาย นอกจากน้ี ตามทฤษฎีสัญญาประชาคม
(Contrat social) ท่ีสร้างหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา (principe légaliste) ว่าบุคคลจะ
ไมถ่ กู ลงโทษโดยไมม่ กี ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ ดงั นน้ั หากบคุ คลมสี ทิ ธเิ สรภี าพอยา่ งบรบิ รู ณแ์ ลว้ บคุ คลนนั้
ต้องมีหน้าที่ติดตามกฎหมายที่บัญญัติขึ้น เพ่ือทราบกฎหมายที่เป็นความผิดและเลือกทางเดินว่า
จะกระทำ� ผดิ หรือถูกกฎหมาย
อย่างไรกด็ ี การยดึ หลกั nemo censetur ignorare legem อยา่ งตายตัวอาจสรา้ งความ
ไม่เป็นธรรมหลายประการ เช่น ในโลกไร้พรมแดน การเดินทางข้ามทวีปเป็นเรื่องง่าย ดังน้ัน
การบังคับให้ชาวต่างชาติต้องรู้ภาษาไทยเพื่อไปอ่านกฎหมายไทยก็เป็นเร่ืองท่ียากเย็น นอกจากน้ี
ปัจจุบันมีกฎหมายเทคนิคท่ีไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรมอยู่มาก จึงยากที่จะท�ำให้ประชาชนทราบ
บทบัญญัติของกฎหมายได้ทั้งหมด สังเกตได้จากคดีพนักงานเก็บขยะกรุงเทพมหานครที่น�ำ
แผ่นภาพยนตร์มือสองท่ีเก็บได้ไปขาย กลับมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดีทัศน์
พ.ศ. 2551 และต้องระวางโทษปรับถึงสองแสนถึงหน่ึงล้านบาท ในข้อหาประกอบกิจการขาย
ภาพยนตรโ์ ดยไม่ได้รับอนุญาต เห็นไดช้ ัดว่ากฎหมายเทคนิคแบบนี้ ประชาชนไม่มีทางทราบได้เลย
ว่าการขายแผ่นภาพยนตร์ของตนเองจะเป็นความผิด การใช้หลัก nemo censetur ignorare

24 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., P.343.
25 ค�ำพิพากษาศาลฎกี าฝร่งั เศส ฉบบั ลงวันที่ 24 กมุ ภาพันธ์ 1820, B.C. n° 33.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

48 65 ปี เกยี รติขจร

legem กับกฎหมายในลักษณะท่ีเป็นกฎหมายเทคนิคที่ไม่ใช่ความผิดศีลธรรมในตัวเอง (mala
prohibita) คงไม่ได้ช่วยสร้างความสงบเรียบร้อยแต่กลับสร้างความไม่เป็นธรรมขึ้นในสังคม
เพราะกระบวนการยตุ ธิ รรมทบี่ งั คบั ใชห้ ลกั ดงั กลา่ วอยา่ งเครง่ ครดั กบั ผทู้ ไี่ มร่ กู้ ฎหมายเทคนคิ ทเี่ ปน็
mala prohibita กลบั ถูกมองว่าเป็นการรงั แกคนไมม่ โี อกาสตอ่ สู้

ก่อนที่จะมีการใช้ประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสฉบับปัจจุบันในปี ค.ศ. 1994 แนวค�ำ
พิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศสเคร่งครัดและยึดถือในหลัก “บุคคลจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้” หรือ
nemo censetur ignorare legem อยา่ งมาก แมใ้ นกรณขี องการสำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมายทไ่ี มอ่ าจ
หลกี เลี่ยงได้ (erreur de droit invincible) กลา่ วคอื ผู้กระทำ� การโดยส�ำคญั ผดิ เขาได้ใชท้ กุ วถิ ที าง
เพอื่ ปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายแลว้ แตก่ ย็ งั เขา้ ใจกฎหมายนนั้ ผดิ ไปจากทศี่ าลตคี วาม เชน่ ในปี ค.ศ. 1964
ศาลฎกี าฝรง่ั เศสตัดสนิ คดลี งโทษชาวสวนผกั ซ่ึงมีขอ้ เทจ็ จรงิ คอื ชาวสวนผักตอ้ งการสรา้ งโรงเรือน
ไว้ปลูกผักต่างฤดูเพื่อปรับอุณหภูมิให้เหมาะกับสภาพผักที่ปลูก ชาวสวนผักได้สอบถามเทศบาล
หลายครง้ั วา่ จะตอ้ งขอใบอนญุ าตกอ่ สรา้ งอาคารหรอื ไม่ เทศบาลตอบวา่ ไมต่ อ้ ง ชาวสวนผกั จงึ ปลกู
สรา้ งโรง เรอื นดงั กลา่ วโดยไมม่ ใี บอนญุ าตสรา้ งอาคาร ศาลพพิ ากษาวา่ ชาวสวนผกั มคี วามผดิ กอ่ สรา้ ง
โรงเรอื นโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าต จะอา้ งความไมร่ กู้ ฎหมายไมไ่ ด2้ 6 หรอื ใน ปี ค.ศ. 1979 ศาลฎกี าฝรงั่ เศส
ตดั สินลงโทษผจู้ ดั การบริษทั ตามประมวลกฎหมายแรงงาน ซง่ึ มขี อ้ เทจ็ จริง คอื ผ้จู ดั การอนญุ าตให้
ลูกจ้างของตนกลับเข้าท�ำงานภายหลังลูกจ้างหยุดงานไป 15 วัน โดยไม่ได้ให้ลูกจ้างไปพบแพทย์
ตามประมวลกฎหมายแรงงาน ผจู้ ดั การได้อา้ งว่าตนไดอ้ า่ นใน “บนั ทกึ ” (memento pratique)
ที่อธิบายหลักกฎหมายข้อนี้ว่า ลูกจ้างท่ีจะต้องพบแพทย์ก่อนกลับเข้าท�ำงานคือลูกจ้างที่หยุดงาน
ไป 3 สปั ดาห์ ศาลฎีกาพิพากษาว่าผ้จู ดั การมีความผิดและจะอ้างความไม่รกู้ ฎหมายไม่ได้27

แนวค�ำพิพากษาดังกล่าวที่ลงโทษผู้ที่ส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายแบบหลีกเล่ียงไม่ได้ (erreur
de droit invincible) ถกู วิพากษ์วจิ ารณ์อยา่ งหนักในฝร่งั เศส นอกจากนี้ ประเทศเพื่อนบา้ นต่างๆ
ของฝรั่งเศสต่างได้มีข้อยกเว้นเร่ืองการส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายให้เป็นเหตุยกเว้นความผิดใน
หลายประเทศ เช่น ในเบลเย่ียม เยอรมนี และ อติ าล2ี 8

2.2 ข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายอาญาฉบับใหม่ของฝร่ังเศส
จากปัญหาเรื่องความเคร่งครัดของศาลฎีกาฝรั่งเศสในการยึดถือหลัก nemo censetur
ignorare legem ประมวลกฎหมายอาญาฝร่งั เศสปัจจุบันได้เขา้ มาผอ่ นคลายสถานการณ์ดังกล่าว

26 ค�ำพิพากษาศาลฎกี าฝร่ังเศส ฉบบั ลงวันท่ี 26 กมุ ภาพนั ธ์ 1964, B.C., n°71.
27 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรั่งเศส ฉบับลงวันที่ 7 กมุ ภาพันธ์ 1979, B.C., n°57.
28 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.437.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 49

โดยบัญญัติให้การส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายบางลักษณะเป็นเหตุยกเว้นความรับผิดทางอาญาได้
ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 122–3 บญั ญตั วิ า่ “บคุ คลทพี่ สิ จู นไ์ ดว้ า่ ตนเชอ่ื วา่ สามารถกระทำ�
การได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะความส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายท่ีตนไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ ไม่มี
ความรบั ผดิ ทางอาญา”29 โดย เจตนารมณข์ องผรู้ า่ งมาตราดงั กลา่ วสะทอ้ นใหเ้ หน็ วา่ มาตรานต้ี อ้ งการ
ใช้ในสองกรณี30 คือ กรณีที่หนึ่ง บุคคลกระท�ำความผิดโดยไม่รู้กฎหมายเพราะไม่มีการประกาศ
กฎหมายท่ีบัญญัติความผิด (ignorance de la loi) และกรณีที่สอง บุคคลได้กระท�ำความผิด
เพราะเชื่อค�ำแนะน�ำของฝ่ายปกครอง (mauvaise interprétation par l’administration)
ซง่ึ มาตรา 122–3 ของประมวลกฎหมายอาญาฝรงั่ เศสนส้ี อดคลอ้ งกนั กบั ประมวลกฎหมายอาญาไทย
มาตรา 64 เร่อื งความไมร่ ู้กฎหมายไม่อาจอ้างเปน็ เหตุยกเวน้ ความรบั ผดิ ไดน้ นั่ เอง

หลกั การของประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสมาตรา 122–3 มดี ังน้ี31 คือ
1. ผกู้ ระทำ� ตอ้ งไดส้ อบถามปรกึ ษาบคุ คลหรอื หนว่ ยงานทร่ี บั ผดิ ชอบเพอื่ ใหเ้ ขา้ ใจขอ้ กฎหมาย
โดยไมใ่ ชเ่ ปน็ การเชอื่ มน่ั ในการตีความข้อกฎหมายของตนเอง
2. บุคคลหรือหน่วยงานทีร่ ับผิดชอบไดใ้ ห้คำ� ตอบในขอ้ กฎหมายท่ไี มถ่ กู ต้อง
3. ผู้กระท�ำเช่ือว่าค�ำตอบจากบุคคลหรือหน่วยงานที่รับผิดชอบเป็นค�ำตอบที่ถูกต้อง
โดยปราศจากข้อสงสัยตามสมควร
4. ผทู้ จ่ี ะอา้ งความสำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมายจะตอ้ งเปน็ ผกู้ ลา่ วอา้ งขน้ึ เอง ศาลอาญาฝรง่ั เศส
ไมอ่ าจยกความส�ำคญั ผดิ ในข้อกฎหมายน้ขี ้ึนวนิ จิ ฉยั เองได3้ 2
หลักจากบังคับใช้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 122–3 ได้ปรากฏแนวค�ำพิพากษาของ
ศาลฎกี าฝรัง่ เศสดังตอ่ ไปนี้
ผบู้ รหิ ารหา้ งสรรพสนิ คา้ ไดข้ ยายพน้ื ทหี่ า้ งออกไปโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตตามกฎหมาย โดยหา้ ง
ได้ขออนุญาตขยายพ้ืนท่ีต่อคณะกรรมการทางการค้าของรัฐมาแล้ว 5 ครั้งและถูกปฏิเสธทั้งหมด
แตผ่ บู้ รหิ ารอา้ งวา่ ตนไดท้ ำ� การขยายหา้ งออกไปโดยถอื ตามความเหน็ ฝา่ ยปกครองทใ่ี หค้ วามเหน็ วา่
พฤติการณ์ดังกล่าวไม่ต้องขออนุญาตจากทางราชการ ศาลพิพากษาว่า ผู้บริหารห้างสรรพสินค้า

29 Article 122–3 du Code penal « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie
avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement
accomplir l’acte ».

30 Jean PRADEL, Le nouveau Code pénal, Partie général, 2 édition, (Paris: Dalloz, 1995), p.90.
31 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., P.437.
32 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส ฉบับลงวันที่ 15 พฤศจกิ ายน 1995, B.C., n°350.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

50 65 ปี เกียรติขจร

ไม่อาจอ้างความส�ำคัญผิดในขอ้ กฎหมายตามมาตรา 122–3 ได3้ 3 นายกเทศมนตรที ี่อยู่ในตำ� แหนง่
เปน็ เวลานานไมป่ ฏบิ ตั ติ ามขอ้ บงั คบั การจดั ซอื้ จดั จา้ ง โดยใหเ้ หตผุ ลวา่ ไดท้ ำ� ตามหนงั สอื โตต้ อบจาก
กระทรวงและเอกสารทางฝ่ายปกครอง ศาลพิพากษาว่านายกเทศมนตรีอ้างความส�ำคัญผิดใน
ขอ้ กฎหมายไมไ่ ด้ เพราะหนงั สอื โตต้ อบและเอกสารดงั กลา่ วไมเ่ กยี่ วขอ้ งกบั ประเดน็ 34 แตห่ ากตวั แทน
ทต่ี งั้ โดยรฐั บาลไดใ้ หข้ อ้ มลู ทผ่ี ดิ พลาดตอ่ ผกู้ ระทำ� และทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ� ไดร้ า่ งสญั ญาเกย่ี วกบั ระยะเวลา
การทำ� งานทผ่ี ิดกฎหมาย ผูก้ ระท�ำสามารถอ้างความสำ� คัญผิดในข้อกฎหมายได3้ 5

3. การส�ำคัญผิดผสมข้อเท็จจรงิ และข้อกฎหมาย (erreur mêlée de fait et
de droit)

การส�ำคญั ผดิ บางประเภทเป็นการผสมกนั ระหวา่ งขอ้ เทจ็ จริงและขอ้ กฎหมาย ทางต�ำราจึง
ใช้คำ� วา่ “การส�ำคญั ผิดผสมข้อเท็จจริงและขอ้ กฎหมาย” (erreur mêlée de fait et de droit)36
เพราะการสำ� คญั ผดิ ลกั ษณะนอี้ าจมองเปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ กไ็ ด้ หรอื มองวา่ เปน็ การสำ� คญั
ผดิ ในข้อกฎหมายก็ได้ ดังนน้ั จงึ ควรแยกพจิ ารณาหลักกฎหมายและแนวคำ� พิพากษาฎีกา

3.1 หลกั กฎหมายเรอ่ื งการสำ� คญั ผดิ ผสมขอ้ เท็จจริงและข้อกฎหมาย
ในกรณขี องการป้องกนั โดยส�ำคัญผิด ผกู้ ระทำ� โดยการปอ้ งกนั เข้าใจวา่ มภี ยันตรายทลี่ ะเมดิ
กฎหมาย ผู้กระท�ำจึงได้กระท�ำตอบโต้โดยเจตนาป้องกันตัว แต่ความเป็นจริงกลับไม่มีภยันตราย
นั้นเลย จะถือว่าผู้กระท�ำมีความรับผิดทางอาญาหรือไม่ ในฝรั่งเศสให้ค�ำตอบว่ากรณีน้ีเป็นเรื่อง
การสำ� คญั ผดิ ทผี่ สมขอ้ เทจ็ จรงิ และขอ้ กฎหมาย37 ทเ่ี ปน็ สำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมาย เพราะผกู้ ระทำ� ได้
เข้าใจว่าการกระท�ำของตนเป็นการกระท�ำที่ชอบด้วยกฎหมาย และท่ีเป็นส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง
เพราะผกู้ ระทำ� ไดเ้ ขา้ ใจผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ เรอ่ื งการมอี ยขู่ องภยนั ตราย ดงั นนั้ โดยหลกั แลว้ นา่ จะถอื วา่
ผู้กระท�ำไม่มีความรับผิดทางอาญา เพราะขาดเจตนาท่ีจะละเมิดกฎหมาย38 แต่แนวค�ำพิพากษา
ศาลฎีกาฝรั่งเศสให้หลักการที่น่าสนใจซ่ึงจะกล่าวต่อไปในหัวข้อ 3.2 หากเปรียบเทียบกับหลัก

33 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส ฉบบั ลงวนั ท่ี 19 มีนาคม 1997, B.C., n°155.
34 ค�ำพิพากษาศาลฎกี าฝรัง่ เศส ฉบบั ลงวนั ที่ 10 เมษายน 2002, Dr.pén.2002, comm.n°105.
35 คำ� พพิ ากษาศาลฎีกาฝรงั่ เศส ฉบับลงวนั ที่ 24 พฤศจิกายน 1998, J.C.P.1999, éd.G, II, 10208.
36 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°556.
37 Ibid.
38 Ibid.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 51

กฎหมายอาญาไทย กรณดี งั กลา่ วเปน็ เรอ่ื งของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 62 เรอ่ื งสำ� คญั ผดิ ใน
ขอ้ เท็จจรงิ โดยเราถอื วา่ ผกู้ ระทำ� ไมม่ ีความผดิ เพราะเป็นการปอ้ งกันโดยสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เท็จจริง39
เนอ่ื งจาก “ความจรงิ เปน็ ผลรา้ ย ความเขา้ ใจเปน็ ผลดี ใหถ้ อื ทค่ี วามเขา้ ใจของผกู้ ระทำ� เปน็ สำ� คญั ”40

การส�ำคัญผิดผสมข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายอีกลักษณะหนึ่งคือ การท�ำตามค�ำส่ังที่มิชอบ
ดว้ ยกฎหมายของเจ้าพนกั งาน (obéissance au commandement illégal de l’autorité)41
ซง่ึ ประมวลกฎหมายอาญาฝร่ังเศสมาตรา 122–4 วรรค 2 บญั ญตั ิวา่ “บุคคลท่ีกระท�ำตามคำ� สัง่
ของเจา้ พนกั งานไมม่ คี วามรบั ผดิ ทางอาญา เวน้ แตก่ ารกระทำ� นน้ั ไมช่ อบดว้ ยกฎหมายอยา่ งชดั แจง้ ”42
ซึ่งกรณีดังกล่าวค�ำสั่งของเจ้าพนักงานมิชอบด้วยกฎหมาย แต่ผู้กระท�ำส�ำคัญผิดคิดว่าเป็นค�ำสั่ง
ท่ีชอบด้วยกฎหมาย จึงกระทำ� ตาม เชน่ นี้เป็นลักษณะของการส�ำคญั ผิดอกี รูปแบบหนึง่ ที่ผูก้ ระทำ�
ไมม่ คี วามรบั ผดิ ตามกฎหมายฝรง่ั เศส อยา่ งไรกด็ ี หากเจา้ พนกั งานสงั่ ใหป้ ระชาชนไปฆา่ คน การฆา่
คนตายเป็นลักษณะการกระท�ำท่ีมิชอบด้วยกฎหมายอย่างชัดแจ้ง (manifestement illégal)
ประชาชนท่ีปฏิบัติตามค�ำสั่งเจ้าพนักงานโดยการไปฆ่าผู้อื่นจะอ้างว่าไม่ต้องรับผิดตามมาตราน้ี
ไมไ่ ด้ หากเปรียบเทียบกบั กฎหมายไทย ก็คอื ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 นนั่ เอง แตค่ วาม
แตกต่างกันคือ มาตรา 70 ของไทยไม่ได้มีข้อยกเว้นเรื่องการกระท�ำท่ีมิชอบด้วยกฎหมายอย่าง
ชดั เจนเหมือนที่ปรากฏในกฎหมายฝร่งั เศส

3.1 แนวคำ� พพิ ากษาเร่ืองความส�ำคญั ผดิ ผสมขอ้ เทจ็ จรงิ และขอ้ กฎหมาย
ในเรอื่ งนจี้ ะเกดิ ขน้ึ มากกรณขี องการปอ้ งกนั โดยสำ� คญั ผดิ ซงึ่ แนวคำ� พพิ ากษาของศาลฝรงั่ เศส
จะแยกเปน็ สองกรณคี ือ การปอ้ งกนั โดยเสมือนจรงิ (légitime défense vraisemblable) และ
การปอ้ งกนั โดยจนิ ตนาการ (légitimé défense putative หรอื légitime défense imaginaire)43
โดยทง้ั สองเรอ่ื งเปน็ กรณที ไี่ มป่ รากฏภยนั ตรายตามความเปน็ จรงิ แตผ่ กู้ ระทำ� โดยการปอ้ งกนั สำ� คญั
ผดิ ว่ามีภยนั ตรายเกิดขนึ้ โดยหลกั ของศาลฝรง่ั เศสคอื หากวญิ ญชู นเหน็ วา่ พฤตกิ ารณ์นัน้ ๆ เสมอื น
มีภยันตรายจริง ผู้กระทำ� ก็อ้างปอ้ งกนั ได้ เป็นการปอ้ งกันเสมือนจริง (légitime défense vrais-
emblable) ในทางตรงกันข้าม หากวิญญูชนเห็นว่าพฤติการณ์นั้นไม่มีภยันตราย ผู้กระท�ำก็อ้าง

39 ดู เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ 2, หน้า 209.
40 ดู เกยี รติขจร วัจนะสวสั ด,ิ์ อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี 2, หน้า 204.
41 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°556.
42 Article 122–4 alinéa 2 du Code pénal «N’est pas pénalement responsable la personne qui
accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».
43 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°427.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

52 65 ปี เกียรติขจร

ปอ้ งกนั ไมไ่ ด้ ถอื วา่ เปน็ การปอ้ งกนั โดยจนิ ตนาการของผกู้ ระทำ� เพยี งคนเดยี วทจ่ี ะตอ้ งมคี วามรบั ผดิ
ทางอาญา สรปุ คอื แนวคำ� พพิ ากษาของศาลฝรงั่ เศสยดึ ถอื “ความเปน็ ภาวะวสิ ยั ” ของการพจิ ารณา
ความมอี ย่ขู องภยันตรายน่นั เอง

การป้องกันเสมอื นจริง (légitime défense vraisemblable) ทผี่ กู้ ระทำ� ไมม่ คี วามผดิ เชน่
บดิ ายงิ ปนื ใสน่ าย X ผทู้ ใี่ ชป้ นื ขจู่ ะยงิ บตุ รของตน แตค่ วามเปน็ จรงิ ปรากฏวา่ เปน็ เพยี งเกมสร์ ะหวา่ ง
นาย X กบั บตุ รของตน เชน่ น้ี ศาลฎกี าฝรงั่ เศสใชห้ ลกั ภาวะวสิ ยั เขา้ พจิ ารณาความมอี ยขู่ องภยนั ตราย
แล้วพิพากษาว่าบิดาอา้ งป้องกนั เสมือนจริงไดไ้ มม่ ีความผิด44

การป้องกันโดยจินตนาการ (légitime défense imaginaire) ผู้กระท�ำมีความผิด เช่น
หลงั จากเหตกุ ารณท์ ะเลาะววิ าทกนั ผา่ นไป 15 นาที ผทู้ ะเลาะววิ าทกนั ตา่ งลงมาทถี่ นน คนหนง่ึ ยงิ ปนื
ใส่อีกคนหนึ่งทั้งๆ ท่ีอีกคนหนึ่งน้ันไม่ได้ขยับตัวให้เห็นว่าจะก่อเหตุร้ายและไม่ได้พูดอะไรเลย
ศาลพพิ ากษาว่าผทู้ ่ียงิ อ้างป้องกันไม่ได้45

4. บทสรปุ

การส�ำคัญผิดในกฎหมายอาญาเป็นประเด็นที่เกิดข้ึนทั้งในประเทศไทยและฝรั่งเศส ซ่ึง
อยา่ งน้อยทีส่ ดุ น่าจะเปน็ ประเดน็ สากลที่ปรากฏอยู่เป็นหลักกฎหมาย (doctrine) ของทุกประเทศ
การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญาเปน็ สว่ นหนง่ึ ของหลกั กฎหมายอาญาสารบญั ญตั ิ ซง่ึ ตวั เนอ้ื หาสาระ
ของกฎหมายในประเทศต่างๆ ย่อมแตกต่างกันไปขึ้นอยู่กับวิวัฒนาการของบริบทสังคมในแต่ละ
ประเทศ คงตอบไม่ได้ว่าเน้ือหาสาระของกฎหมายของประเทศใดดีกว่ากัน เพราะแม้ว่าท่ีมาของ
กฎหมายอาจจะมาจากตน้ กำ� เนดิ เดยี วกนั แตพ่ ฒั นาการการใชแ้ ละการตคี วามในบรบิ ทของประเทศ
ทตี่ า่ งกนั กอ็ าจทำ� ใหก้ ฎหมายตา่ งกนั ออกไปได้ อยา่ งไรกด็ ี ยงั คงมสี งิ่ ทเ่ี ราคงยดึ มนั่ ไดอ้ ยา่ งหนงึ่ จาก
การศกึ ษาเปรยี บเทยี บประเดน็ เรอ่ื งการสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายไทยและฝรง่ั เศส คอื การสำ� คญั ผดิ นน้ั
มีกรณีส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง และการส�ำคัญผิดข้อกฎหมาย และในบางเร่ืองอาจมองได้ว่าเป็น
การสำ� คัญผิดผสมทั้งขอ้ เทจ็ จรงิ และขอ้ กฎหมายซ่ึงแล้วแต่ว่าผู้สังเกตจะพจิ ารณาจากมุมใด

44 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส ฉบับลงวันท่ี 5 มถิ ุนายน 1984, B.C., n°209.
45 คำ� พพิ ากษาศาลอาญาเมอื ง Seine, ฉบบั ลงวันที่ 25 ตุลาคม 1955, Gaz. Pal. 1956. 1. 28, Rev. sc. crim.
1956. 325, obs. L. Hugueney.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 53

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

ความผดิ อาญาเกย่ี วกบั ล้มละลาย

เอ้ือน ขุนแกว้ *

ในปัจจุบันนี้ไดม้ กี ารกลา่ วกันมากว่าบุคคลลม้ ละลายส่วนใหญจ่ ะลม้ บนฟกู กลา่ วคอื บุคคล
ที่ถูกฟ้องเป็นคดีล้มละลายน้ันได้ใช้วิธีการในการล้มละลายเพ่ือให้หลุดพ้นจากภาระหนี้สินต่างๆ
แต่เมื่อปลดจากล้มละลายบุคคลน้ันก็ยังมีทรัพย์สินเช่นเดียวกับก่อนท่ีจะถูกฟ้องเป็นคดีล้มละลาย
วิธกี ารทป่ี รากฏอยูน่ ้นั มีการใชก้ ฎหมายลม้ ละลายในทางท่มี ิชอบ เชน่ การยักย้ายทรพั ย์สินออกไป
กอ่ นทจ่ี ะมกี ารฟอ้ งคดลี ม้ ละลายหรอื มกี ารปดิ บงั เกยี่ วกบั ทรพั ยส์ นิ ทำ� ใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
ไม่อาจรวบรวมทรัพย์สินของลูกหน้ีได้ เช่นนี้เราจะเห็นว่าการใช้กฎหมายล้มละลายในลักษณะ
ดังกล่าวทำ� ใหเ้ จา้ หนี้ไดร้ บั ความเสียหายเปน็ อนั มาก ขณะเดยี วกนั ลูกหน้ที ีท่ ุจริต ก็จะได้ประโยชน์
จากการล้มละลาย การกระท�ำดังกล่าวถือได้ว่าเป็นการกระท�ำความอาญาเกี่ยวกับการล้มละลาย
หรอื การโกงเจา้ หนเี้ กย่ี วกบั การลม้ ละลายอนั ถอื เปน็ อาชญากรรมทางเศรษฐกจิ พระราชบญั ญตั ลิ ม้
ละลายไดบ้ ัญญัตคิ วามผดิ สว่ นนี้ไวก้ เ็ พอ่ื ที่จะสรา้ งความเชอ่ื มน่ั ใหแ้ ก่สงั คม (Public confidence)
ในการบังคับใช้กฎหมายล้มละลาย และเพ่ือที่จะขับเคลื่อนการบังคับใช้กฎหมายให้เป็นไปตาม
วัตถปุ ระสงคข์ องกฎหมายลม้ ละลาย กลา่ วคือ ใหเ้ ฉพาะลูกหน้ที ส่ี ุจริตแตโ่ ชคไม่ดใี นการประกอบ
ธุรกิจได้มีโอกาสได้ไปเร่ิมต้นชีวิตใหม่ ส่วนลูกหน้ีที่กระท�ำการทุจริตกฎหมายก็มีมาตรการลงโทษ
ในทางอาญา

ลักษณะการกระท�ำผดิ อาญาเกยี่ วกับลม้ ละลาย

พระราชบัญญัติล้มละลาย ได้บัญญัติความผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลายไว้ ซึ่งการกระท�ำ
ความผิดตามพระราชบัญญัติล้มละลายฯ น้ัน อาจจะมีการกระท�ำความผิดฐานอื่นได้ด้วยไม่ว่า
จะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา หรือความผิดตามพระราชบัญญัติอ่ืนท่ีก�ำหนดโทษ
ในทางอาญาไว้

* น.บ. (เกยี รตนิ ยิ มอนั ดบั สอง) ธรรมศาสตร์ น.บ.ท. LL.M. (Southern Methodist University), USA, ผพู้ พิ ากษา
หวั หนา้ แผนกคดีผู้บริโภคในศาลแพง่
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 55

การใชก้ ฎหมายอาญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลาย

แม้ว่าประเทศไทยได้มีการใช้กฎหมายกฎหมายอาญาเกี่ยวกับล้มละลายเป็นเวลานานแล้ว
แต่เนื่องจากแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาไทยยังมีน้อย เพราะฉะน้ันกรณีจ�ำเป็นจะต้องศึกษา
แนวการใช้ตามท่มี าของพระราชบญั ญัติ ลม้ ละลายสว่ นดงั กล่าวซง่ึ ได้แก่ Bankruptcy Act 1914
ของประเทศองั กฤษ ซง่ึ ปจั จบุ นั ประเทศองั กฤษไดย้ กเลกิ พระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ วแลว้ และไดป้ ระกาศ
ใช้ Insolvency Act 1986 Section 350–362 และมีการแก้ไขโดย Enterprise Act 2002
นอกจากนใ้ี นการตคี วามบทบญั ญตั คิ วามผดิ อาญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลายเราอาจจะศกึ ษาการพฒั นาการ
ทางกฎหมายไดจ้ ากกฎหมายของประเทศสหรฐั อเมรกิ า Title 18 ซง่ึ บญั ญตั ไิ ว้ 18 U.S.C. Section
151–157

บคุ คลกระทำ� ความผดิ

ในการกระท�ำความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลาย บุคคลท่ีจะกระท�ำความผิดนั้นอาจจะเป็น
ลกู หนใ้ี นคดีล้มละลายซง่ึ การกระทำ� ของลกู หนี้อาจจะเกดิ ขึ้นกอ่ นท่ีจะมีการฟอ้ งคดีล้มละลายหรือ
ในขณะท่ีลูกหนี้ถูกศาลมีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์จนกระท่ังปลดจากล้มละลายหรือเป็นการกระท�ำ
ภายหลังท่ีคดีล้มละลายสิ้นสุดแล้ว นอกจากนี้การกระท�ำความผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลายนั้น
อาจจะเป็นการกระทำ� ของเจา้ หนห้ี รือบุคคลทีม่ ีอำ� นาจจัดการแทนเจา้ หน้หี รอื บคุ คลอ่ืนๆ

ในบทความนี้ ล�ำดับต่อไปจะแยกพิจารณาการกระท�ำความผิดในส่วนของการกระท�ำของ
บุคคลต่างๆ

ก. การกระท�ำของลูกหนี้
ในการกระท�ำของลูกหนี้น้ันจะแบ่งแยกการกระท�ำความผิดต่างๆ ออกตามช่วงของ
การด�ำเนินกระบวนพิจารณา กล่าวคือ ช่วงท่ีหน่ึง ก่อนมีการขอให้ล้มละลายหรือภายหลังนั้น
ช่วงที่สอง นับแต่ศาลมีค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จนถึงเวลาปลดจากล้มละลาย ช่วงที่สาม หลังจากคดี
ลม้ ละลายส้ินสุดแลว้
ช่วงที่หน่ึง การกระท�ำก่อนมีการขอล้มละลายหรือภายหลังน้ันแต่ก่อนที่ศาลจะมีค�ำส่ัง
พิทักษ์ทรัพย์ การกระท�ำความผิดในช่วงนี้ ได้แก่ การกระท�ำของลูกหนี้ที่จะเป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๖๔ คือ ท�ำในระหว่างเวลาหน่ึงปี ก่อนมีการขอให้ลูกหน้ีล้มละลายหรือภายหลังนั้น
แตก่ ่อนมีค�ำส่ังพทิ กั ษท์ รพั ย์ ลูกหนีก้ ระท�ำการดังต่อไปน้ี

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

56 65 ปี เกยี รตขิ จร

(1) ยกั ยา้ ย ซกุ ซ่อน ท�ำลาย ก่อความช�ำรดุ หรอื เปลี่ยนแปลงดวงตรา
สมุดบัญชีหรือเอกสารอันเก่ียวกับกิจการหรือทรัพย์สินของตน หรือรู้เห็นเป็นใจด้วย
ในการกระทำ� นนั้ ๆ
(2) ละเว้นจดข้อความอันเป็นสาระส�ำคัญ หรือจดข้อความอันเป็นเท็จในสมุดบัญชี
หรอื เอกสารเกยี่ วกบั กิจการหรือทรพั ย์สินของตน หรือรูเ้ ห็นเป็นใจในการกระทำ� นนั้
(3) น�ำทรัพย์สินซ่ึงได้มา โดยเชื่อและยังไม่ได้ช�ำระราคาไปจ�ำน�ำ จ�ำนองหรือ จ�ำหน่าย
เว้นแต่การกระทำ� นั้นเปน็ ปกตธิ ุระของลูกหนี้และพิสูจน์ได้ว่ามิไดม้ เี จตนา ฉอ้ ฉล
(4) รบั สนิ เชอ่ื จากบคุ คลอ่ืนโดยใช้อบุ ายหลอกลวง หรอื ซกุ ซอ่ น โอนหรือ สง่ มอบทรัพย์สิน
ของตนโดยทจุ รติ หรอื กระทำ� หรอื ยอมใหผ้ อู้ นื่ กระทำ� ใหท้ รพั ยส์ นิ ของตนตอ้ งมภี าระผกู พนั โดยทจุ รติ
หรอื ยอมหรอื สมยอมกับบุคคลให้ศาลพพิ ากษาใหต้ นตอ้ งช�ำระหนซ้ี ง่ึ ตนมคิ วรต้องชำ� ระ(๑) 1
การท่ีลูกหนี้จะกระท�ำความผิดตามบทบัญญัติมาตรานี้ต้องปรากฏว่าศาลได้มีค�ำส่ังพิทักษ์
ทรัพย์ลกู หนีแ้ ลว้ และลูกหน้ไี ดม้ ีการกระท�ำการตา่ งๆ ตาม (๑) ถงึ (๔) ภายในระยะเวลาที่ก�ำหนด
ไว้ คอื หนง่ึ ปี กอ่ นมกี ารขอใหล้ ม้ ละลาย หรอื ภายหลงั จากมกี ารขอใหล้ ม้ ละลายแตก่ อ่ นศาลมคี ำ� สงั่
พิทักษ์ทรัพย์ลูกหน้ี เช่นน้ีหากว่าบุคคลใดบุคคลหน่ึงได้กระท�ำตามมาตรา ๑๖๔ (๑) ถึง (๔) แต่
บคุ คลนน้ั มไิ ดถ้ กู ฟอ้ งเปน็ คดลี ม้ ละลาย การกระทำ� ของบคุ คลนน้ั กห็ าเปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๔
แต่อยา่ งใดไม่
คำ� วา่ “หนง่ึ ปกี ่อนมกี ารขอใหล้ ูกหนล้ี ม้ ละลาย” หมายถงึ ระยะเวลาหน่งึ ปกี อ่ นทโ่ี จทกย์ ืน่
ฟ้องจ�ำเลยเป็นคดีล้มละลาย ตามมาตรา ๙ หรือมาตรา ๑๐ หรือกรณีท่ี ผู้ช�ำระบัญชีร้องขอให้
นิติบุคคลลม้ ละลาย ตามมาตรา ๘๘
ชว่ งทีส่ อง การกระท�ำในขณะท่ีลูกหนถ้ี ูกพทิ ักษ์ทรพั ย์
การกระท�ำความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลายของลูกหน้ีในขณะท่ีลูกหน้ีถูก พิทักษ์ทรัพย์
อาจจะเปน็ การกระทำ� ทเี่ กยี่ วกบั การจดั กจิ การและทรพั ยส์ นิ ของลกู หนี้ หรอื เปน็ การกระทำ� ทล่ี กู หนี้
ฝา่ ฝืนมาตรการในการควบคุมความประพฤติของลูกหน้ี

(๑) ศึกษา Insolvency Act 1986 section 355
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 57

ก. การกระท�ำเก่ียวกับการจดั กิจการและทรพั ยส์ ิน
เมื่อลูกหนี้ถูกศาลล้มละลายมีค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์แล้ว ลูกหนี้มีหน้าท่ีด�ำเนินการต่างๆ
ตามกฎหมายซงึ่ ถา้ หากวา่ ลกู หนไ้ี มด่ ำ� เนนิ การแลว้ การกระทำ� ของลกู หนน้ี น้ั อาจเปน็ ความผดิ อาญา
เกยี่ วกบั ลม้ ละลายไดซ้ งึ่ จะกลา่ วถงึ การกระทำ� ตา่ งๆ ของลกู หนที้ ส่ี ำ� คญั และเรยี งตามลำ� ดบั กระบวน
พจิ ารณา ดงั นี้
– ลูกหนีไ้ มส่ ่งมอบกจิ การทรพั ยส์ ิน
เม่ือลูกหน้ีได้ทราบค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์แล้ว ลูกหน้ีมีหน้าที่ต้องส่งมอบทรัพย์สิน ดวงตรา
สมดุ บญั ชแี ละเอกสารอนั เกย่ี วกบั ทรพั ยส์ นิ กจิ การของตนซงึ่ อยใู่ นความครอบครองใหแ้ ก่ เจา้ พนกั งาน
พิทักษ์ทรัพย์ตามมาตรา ๒๓ หากลูกหนี้ไม่ส่งมอบการกระท�ำของลูกหนี้เป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลูกหนไ้ี ม่ย่นื ค�ำชี้แจงเก่ยี วกับกิจการและทรัพย์สิน
เมือ่ ศาลได้มีคำ� สง่ั พิทักษท์ รัพยล์ กู หนแ้ี ล้ว ภายในยี่สิบสีช่ ว่ั โมง นบั แตเ่ วลาทล่ี กู หนี้ได้ทราบ
คำ� สงั่ นน้ั ลกู หนต้ี อ้ งไปสาบานตอ่ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยแ์ ละยน่ื คำ� ชแี้ จงวา่ มหี นุ้ สว่ นกบั บคุ คลใด
หรือไม่ และภายในก�ำหนดเวลาเจ็ดวัน นับแต่วันที่ลูกหน้ีทราบค�ำส่ัง ลูกหน้ีต้องไปสาบานตัวต่อ
เจ้าพนกั งานพิทกั ษ์ทรพั ย์และยน่ื คำ� ชแี้ จงเก่ียวกบั กิจการและทรพั ย์สนิ ของลูกหนี้ ตามมาตรา ๓๐
หากไม่ไปพบเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์และยื่นค�ำชี้แจงตามบทบัญญัติดังกล่าว การกระท�ำของ
ลูกหน้เี ป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลูกหน้ีไมส่ ่งมอบทรัพย์สนิ ทเ่ี หลอื แกเ่ จา้ พนักงานพิทกั ษ์ทรัพย์
ในขณะทลี่ กู หนถ้ี กู พทิ กั ษท์ รพั ย์ ลกู หนจ้ี ะตอ้ งขอใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยก์ ำ� หนดจำ� นวน
เงนิ เพอ่ื ใชจ้ า่ ยเปน็ คา่ เลย้ี งชพี ตนเองและครอบครวั ตามสมควรแกฐ่ านานรุ ปู โดยเจา้ พนกั งานพทิ กั ษ์
ทรพั ยเ์ ปน็ ผมู้ อี ำ� นาจใหล้ กู หนจ้ี า่ ยจากเงนิ ทลี่ กู หนไี้ ดม้ าระหวา่ งลม้ ละลายและลกู หนจี้ ะตอ้ งสง่ มอบ
เงินหรือทรัพย์สินที่เหลือนั้นแก่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ภายในเวลาที่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์
ก�ำหนดพร้อมด้วยบัญชีค่าใช้จ่ายตามมาตรา ๖๗ (๑) ซึ่งทรัพย์สินดังกล่าวน้ีถือว่าเป็นทรัพย์สิน
อนั อาจแบง่ ไดใ้ นคดลี ม้ ละลาย อนั จะตอ้ งนำ� ไปแบง่ ชำ� ระใหแ้ กเ่ จา้ หนที้ ง้ั หลาย หากลกู หนไ้ี ดร้ บั เงนิ
มาหรือทรัพย์สินในระหว่างล้มละลายแต่ไม่ส่งมอบให้แก่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ การกระท�ำ
ของลูกหนเ้ี ปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๑)

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

58 65 ปี เกยี รตขิ จร

– ลูกหน้ไี ม่รายงานการรบั ทรพั ยส์ ิน
ในระหว่างที่ลูกหน้ีถูกพิทักษ์ทรัพย์อยู่นั้น หากว่าลูกหน้ีมีสิทธิได้รับทรัพย์สินอย่างใดๆ
ลกู หนจี้ ะตอ้ งรายงานใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยท์ ราบภายในเวลาอนั สมควรและจะตอ้ งแสดงบญั ชี
รับ จ่าย ต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทุกระยะเวลา ๖ เดือน ตามมาตรา ๖๗ (๒) หากลูกหนี้
ไม่รายงานให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบหรือไม่แสดงบัญชีรับจ่ายตามที่กฎหมายก�ำหนดไว้
การกระท�ำของลกู หนี้จะเปน็ ความผิดตามมาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลกู หนีไ้ ม่แจง้ ข้อความอนั เปน็ สาระส�ำคัญหรือกล่าวเท็จเกยี่ วกับกิจการหรอื ทรัพย์สนิ
หากลูกหนี้ละเว้นไม่แจ้งข้อความอันเป็นสาระส�ำคัญหรือกล่าวเท็จเกี่ยวกับกิจการและ
ทรัพย์สิน ของตนต่อศาล เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์หรือท่ีประชุมเจ้าหนี้ การกระท�ำของลูกหน้ี
เป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๒)
– ลูกหน้ีมิได้แจ้งให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบภายในก�ำหนดเวลาหนึ่งเดือน เมื่อได้
ทราบหรอื มเี หตุผลอันสมควรเช่ือไดว้ ่ามผี ู้น�ำหนส้ี ินอันเป็นเทจ็ มาขอรับชำ� ระหน้ใี นคดีล้มละลาย(๒)
การกระทำ� ของลูกหนเ้ี ปน็ ความผิดตามมาตรา ๑๖๓ (๓) 2
– ลูกหนรี้ บั สนิ เชอ่ื โดยไมแ่ จ้งว่าถกู พทิ กั ษ์ทรพั ย์
ระหว่างท่ีลูกหน้ีถูกพิทักษ์ทรัพย์อยู่นั้นหากลูกหน้ีรับสินเช่ือจากผู้อื่นมีจ�ำนวนตั้งแต่
หนงึ่ รอ้ ยบาทขน้ึ ไป โดยไมไ่ ดแ้ จง้ ใหพ้ นกั งานทราบวา่ ตนถกู พทิ กั ษท์ รพั ยห์ รอื ลม้ ละลาย การกระทำ�
ของลกู หนี้เป็นความผิดตามมาตรา ๑๖๕ (๑) (๓) 3
นติ ิกรรมทลี่ ูกหนท้ี �ำลงในขณะท่ีถูกพทิ กั ษท์ รพั ยใ์ นสว่ นเกย่ี วกับ ทางแพง่ นน้ั หากว่า ลูกหน้ี
กระทำ� โดยไมไ่ ดร้ บั ความเหน็ ชอบจากศาล เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์ ผจู้ ดั การทรพั ย์ หรอื ทป่ี ระชมุ
เจ้าหน้ี ตามมาตรา ๒๔ นิติกรรมดังกล่าว ตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
มาตรา ๑๕๐ อย่างไรก็ตามการที่ลูกหน้ีกระท�ำนิติกรรมในขณะท่ีถูกพิทักษ์ทรัพย์โดยรู้อยู่แล้ว
การกระทำ� ของลกู หน้ี อาจจะถอื ไดว้ า่ เปน็ การกระทำ� ละเมดิ ดว้ ย (คำ� พพิ ากษาฎกี าท่ี ๔๘๕๑/๒๕๔๕)
– ลกู หนป้ี ระกอบการคา้ โดยใชน้ ามผดิ ไปจากทถ่ี กู พิทักษ์ทรัพย์
ลูกหนป้ี ระกอบการคา้ หรือธรุ กจิ โดยใชน้ ามตัวหรือนามสมญาผดิ จากท่ีตนถกู พิทกั ษท์ รพั ย์
และในการไดร้ บั สนิ เชอ่ื จากบคุ คลอน่ื โดยไมไ่ ดแ้ จง้ ใหผ้ นู้ นั้ ทราบวา่ ตนถกู พทิ กั ษท์ รพั ยห์ รอื ลม้ ละลาย
หรือประกอบการค้าหรือธุรกิจโดยใช้นามหรือนามสมญาของบุคคลอ่ืนบังหน้าเป็นความผิด

(๒) ศกึ ษา Insolvency Act 1986 section 356 (2) (a) ประกอบ
(๓) เทยี บเคยี ง Insolvency Act 1986 section 360 (a) (1)
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 59

ตามมาตรา ๑๖๕ (๒) (๓) ตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๑๖๕ น้ี เมอ่ื ศาลไดม้ คี ำ� สงั่ พทิ กั ษท์ รพั ยล์ กู หนแี้ ลว้
หากลกู หนจี้ ะไปทำ� นติ กิ รรมกบั บคุ คลอนื่ ลกู หนม้ี หี นา้ ทจ่ี ะตอ้ งแจง้ ใหค้ สู่ ญั ญาอกี ฝา่ ยหนงึ่ ทราบวา่
ตนนัน้ ถูกพิทักษท์ รพั ย์

ข. ความผดิ เกย่ี วกบั การควบคมุ ความประพฤตขิ องลกู หน้ี
– ลกู หนไ้ี ดอ้ อกไปนอกราชอาณาจกั รโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตจากศาลหรอื เจา้ พนกั งานพทิ กั ษ์
ทรัพย์ ลูกหนี้ย้ายท่ีอยู่โดยไม่ได้แจ้งให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบเป็นหนังสือภายในเวลา
อนั สมควรตามมาตรา ๖๗ (๓) การกระท�ำของลกู หน้เี ป็นความผิดตามมาตรา ๑๖๑
– ลูกหนห้ี ลกี เลยี่ งหมายเรยี กหรือหมายนดั เมอื่ ศาลมีค�ำสั่ง พิทกั ษ์ทรัพยแ์ ล้ว หากลูกหนี้
ซ่อนตัวหรือหลบไปจากที่เคยอยู่หรือที่ท�ำการค้า หรือประกอบธุรกิจแห่งสุดท้ายหรือออกไป
นอกราชอาณาจักรโดยเจตนาหลีกเล่ียงหมายเรียกหรือหมายนัดของศาลในคดีล้มละลาย หรือ
หลีกเล่ียงการที่ถูกสอบสวนหรือไต่สวนเก่ียวกับการได้ทรัพย์สินของตน หรือท�ำให้เกิดความยาก
ลำ� บากขัดขอ้ งแก่กระบวนพจิ ารณาคดีล้มละลายเปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๙

3. ความผดิ เกีย่ วกบั กระบวนการยตุ ิธรรม

หากลูกหน้ีกระท�ำการฉ้อฉล หรือให้ หรือเสนอให้ หรือตกลงว่าจะให้ประโยชน์ใดๆ แก่
เจ้าหน้ีโดยมุ่งหมายที่จะได้รับความยินยอมของเจ้าหนี้ในการประนอมหน้ีหรือข้อตกลงเกี่ยวกับ
การล้มละลายของตนหรือเพ่ือมิให้มีการคัดค้านการขอปลดจากล้มละลายเป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๗๐

ช่วงทีส่ ่ี การกระท�ำภายหลงั พ้นจากการลม้ ละลาย
แมว้ ่าหลังจากลกู หนพี้ น้ จากการล้มละลายแลว้ ลูกหนี้มีอ�ำนาจในการจดั การ
กิจการทรัพย์สินของตนโดยอิสระแต่หากเป็นกรณีที่ศาลได้มีค�ำสั่งปลดลูกหน้ีจาก
การล้มละลายตามมาตรา ๗๑ หรือลูกหนี้ได้พ้นจากการล้มละลายโดยผลของกฎหมายตาม
มาตรา ๘๑/๑ ลกู หนยี้ งั มหี นา้ ทต่ี อ้ งชว่ ยเหลอื เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยใ์ นการรวบรวม การจำ� หนา่ ย
และแบง่ ทรพั ยส์ นิ ซงึ่ ตกอยใู่ นอำ� นาจของเจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์ หากลกู หนไ้ี มช่ ว่ ยเหลอื ดงั กลา่ ว
ตามท่ีกฎหมายบญั ญัตไิ ว้ในมาตรา ๗๙ การกระท�ำของลูกหนี้เปน็ ความผิดตามมาตรา ๑๖๑

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

60 65 ปี เกียรตขิ จร

ความผดิ ตามกฎหมายอ่ืน
การกระทำ� ของลกู หนใี้ นคดลี ม้ ละลาย นอกจากจะเปน็ ความผดิ ตามพระราชบญั ญตั ลิ ม้ ละลาย
แล้ว ลูกหน้ีอาจต้องรับผิดตามก�ำหมายอื่นด้วย เช่น ในการไต่สวนลูกหน้ีโดยเปิดเผย (Public
examination) ลูกหนี้อาจจะมคี วามผดิ ฐานเบิกความเทจ็ (perjury) ตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา ๑๗๗ การยกั ย้าย จำ� หนา่ ย จา่ ย โอน หรือซอ่ นเรน้ ทรพั ย์สิน อาจเปน็ ความผิดฐานฉอ้ โกง
(fraud) ตามมาตรา ๓๔๑ หรือโกงเจ้าหนี้ (cheating against creditors) ตามมาตรา ๓๔๙, ๓๕๐

ความรบั ผดิ ของบุคคลที่กระท�ำการแทนลูกหน้ี
กฎหมายได้ก�ำหนดให้บุคคลต่างๆ จะต้องรับผิดเช่นเดียวกับลูกหนี้ในกิจการท่ีบุคคลนั้น
ได้กระท�ำในขณะท่ีเป็นผู้ประกอบการงานของลูกหนี้ เช่น หุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้เป็นหุ้นส่วนท่ี
สอดเขา้ ไปสว่ นกจิ การงานของหา้ งหรอื ผชู้ ำ� ระบญั ชขี องหา้ งหนุ้ สว่ นในกรณที ลี่ กู หนเี้ ปน็ หา้ งหนุ้ สว่ น
จดทะเบยี นหรอื หา้ งหนุ้ สว่ นจำ� กดั หรอื กรณที ลี่ กู หนเี้ ปน็ บรษิ ทั จำ� กดั บคุ คลทกี่ ระทำ� การแทน ไดแ้ ก่
ผเู้ รม่ิ กอ่ การ กรรมการ พนักงาน ลูกจ้างหรอื ผชู้ �ำระบญั ชีของบรษิ ัทนั้นตามมาตรา ๑๗๕ เป็นต้น

ความผดิ จากการกระทำ� ของเจา้ หน้ี
ในคดลี ม้ ละลายนนั้ เมอ่ื ศาลมคี ำ� สง่ั พทิ กั ษท์ รพั ยล์ กู หนเ้ี ดด็ ขาดแลว้ บรรดาเจา้ หนท้ี ง้ั หลายใน
มลู หนท้ี อ่ี าจขอรบั ชำ� ระได้ ตามมาตรา ๙๔ จะตอ้ งยนื่ คำ� ขอรบั ชำ� ระหนต้ี อ่ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
ภายในเวลา ๒ เดือน นับแต่วันโฆษณาค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดตามมาตรา ๒๗ ประกอบ
มาตรา ๙๑
หลังจากนั้นเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์จะด�ำเนินการรวบรวมทรัพย์สินของลูกหน้ีเพื่อมา
ช�ำระหน้ีให้แก่เจ้าหน้ีทั้งหลายตามอัตราส่วนที่เท่าเทียมกัน (pari passu) เช่นนี้หากว่าเจ้าหนี้
ยื่นค�ำขอรับช�ำระหน้ีอันเป็นเท็จและเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์หรือศาลตรวจสอบไม่พบก็จะท�ำให้
เจ้าหน้ีรายดังกล่าวได้รับช�ำระหนี้เกินความเป็นจริง กฎหมายจึงบัญญัติความผิดในส่วนที่เก่ียวกับ
เจ้าหนไ้ี ว้ ดังนี้
– เจา้ หนย้ี ่ืนคำ� ขอรบั ชำ� ระหนอ้ี ันเปน็ เท็จ
เจา้ หนห้ี รอื ผแู้ ทนเจา้ หนคี้ นใดกลา่ วอา้ งหรอื ขอชำ� ระหนใ้ี นคดลี ม้ ละลาย หรอื การขอประนอม
หนี้ หรือในการตกลงเกี่ยวกับทรัพย์สินของลูกหน้ีโดยไม่เป็นความจริงในส่วนที่เป็นสาระส�ำคัญ
เป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๗๑

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 61

– เจา้ หนีร้ บั ผลประโยชน์ทม่ี ชิ อบ
เจา้ หน้ี หรือผแู้ ทนเจ้าหน้คี นใด เรยี กหรอื รับหรือยินยอมท่จี ะรับทรัพย์สนิ หลกั ประกนั หรือ
ผลประโยชนใ์ ดๆ ไว้เป็นประโยชน์แกต่ นเองหรอื ผ้อู ืน่ เพ่อื ที่จะยอมหรือไมค่ ดั ค้านในการประนอม
หน้ี หรอื การขอปลดจากลม้ ละลายมีความผิดตามมาตรา ๑๗๒
ความผิดจากการกระท�ำของบุคคลอน่ื ๆ
ในการกระทำ� ความผดิ อาญาเกี่ยวกบั ลม้ ละลาย นอกจากความผดิ ท่ีเกดิ จากการกระทำ� ของ
ลกู หน้ี ความผดิ เกดิ จากการกระทำ� ของเจา้ หนี้ อนั เปน็ บคุ คลผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี เกยี่ วขอ้ งกบั คดลี ม้ ละลาย
โดยตรงแลว้ ความผดิ อาญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลาย อาจจะเกดิ จากการกระทำ� ของบคุ คลอนื่ ๆ ดว้ ย ไดแ้ ก่
– การยกั ย้าย จ�ำหน่ายทรพั ยส์ นิ
บุคคลใดรู้ว่าได้มีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์ หรือจะมีค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์แล้วยักย้าย ซุกซ่อน รับ
จ�ำหน่ายหรือจัดการแก่ทรัพย์สินของลูกหน้ีโดยเจตนาทุจริตเป็นความผิดตามมาตรา ๑๗๓ และ
เพ่ือประโยชน์แก่มาตรานี้ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเมื่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ได้โฆษณาค�ำส่ัง
พิทกั ษท์ รพั ยใ์ นราชกิจจานุเบกษา และหนงั สอื พิมพร์ ายวนั แล้วทกุ คนไดท้ ราบว่ามคี �ำส่งั นน้ั
ผลของการส้ินสดุ คดีลม้ ละลายตอ่ ความผิดอาญาเก่ยี วกบั ล้มละลาย
ในกรณที ค่ี ดลี ม้ ละลายไดส้ นิ้ สดุ ลงไมว่ า่ จะเปน็ การประนอมหนกี้ อ่ นลม้ ละลาย การปลดจาก
การลม้ ละลาย หรือการยกเลกิ การลม้ ละลาย ก็มผี ลเพียงให้ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษ์ทรพั ยห์ มดอ�ำนาจ
ในการทรัพย์สินเกี่ยวกับคดีล้มละลายและลูกหน้ีมีอ�ำนาจจัดการทรัพย์สินของตนเท่านั้น แต่ไม่ได้
ท�ำใหเ้ หตุท่เี ป็นความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลายระงบั สิ้นไปแตอ่ ย่างใดไม่
กระบวนพิจารณาความผิดอาญาเกยี่ วกับลม้ ละลาย
ในการดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาคดอี าญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลายจะตอ้ งเปน็ ไปตามพระราชบญั ญตั ิ
จดั ตงั้ ศาลลม้ ละลายและวธิ พี จิ ารณา พ.ศ. ๒๕๔๒ หากไมม่ บี ทบญั ญตั ใิ นพระราชบญั ญตั นิ ี้ กระบวน
พจิ ารณาคดีล้มละลายจะต้องนำ� พระราชบญั ญตั ิลม้ ละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ ขอ้ กำ� หนดคดีล้มละลาย
พ.ศ. ๒๕๔๙ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายว่าด้วยการจัดต้ังศาลแขวง
และวธิ พี ิจารณาความอาญาใน

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

62 65 ปี เกียรติขจร

ศาลแขวงแล้วแต่กรณีมาใช้โดยอนุโลม(๔) ตามล�ำดับของกฎหมายที่บัญญัติไว้ เช่นนี้
หากพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลล้มละลายฯ หรือข้อก�ำหนดคดีล้มละลายได้บัญญัติเก่ียวกับเร่ืองใด
ไวแ้ ล้ว กจ็ ะนำ� บทบัญญตั ใิ นประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญามาใช้ไม่ได4้

ตอ่ ไปจะไดก้ ลา่ วถงึ การดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาคดอี าญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลายทมี่ ลี กั ษณะพเิ ศษ
และส�ำคญั โดยล�ำดบั

ลกั ษณะของความผดิ อาญาเก่ยี วกบั ลม้ ละลาย
ความผิดอาญาเกี่ยวกบั ลม้ ละลายตามพระราชบญั ญตั ลิ ้มละลายฯ นน้ั ไม่มกี ฎหมายบญั ญัติ
ว่าเป็นความผิดอันยอมความไดเ้ พราะฉะน้นั ถอื ว่าเปน็ ความผดิ อาญาแผน่ ดิน
การสอบสวน
หากปรากฏในระหว่างด�ำเนนิ กระบวนพจิ ารณาคดีล้มละลาย ถา้ เหตุอันควรเชื่อไดว้ า่ ลูกหนี้
หรือผู้หน่ึงผู้ใดกระท�ำความผิดทางอาญาเกี่ยวกับการล้มละลาย ให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็น
พนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญาด้วย(๕) 5
การท่ีพระราชบัญญัติล้มละลายก�ำหนดให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็นพนักงานสอบสวน
ดว้ ยนนั้ หมายความวา่ พนกั งานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญากค็ งมอี ำ� นาจ
อยู่ตามบทบัญญัติของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กฎหมายล้มละลายได้ก�ำหนดให้
เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็นพนักงานสอบสวนด้วย และในทางปฏิบัติน้ันเน่ืองจากเจ้าพนักงาน
พิทักษ์ทรัพย์มีภาระหน้าท่ีในการ ด�ำเนินคดีส่วนแพ่งท่ีหนักมาก หากว่ามีความผิดอาญาเก่ียวกับ
ล้มละลายเกิดข้ึน เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์มักจะมอบอ�ำนาจให้โจทก์ไปด�ำเนินการแจ้งความ
ต่อพนกั งานสอบสวน ตามประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา
คำ� พพิ ากษาฎกี าที่ ๒๘๘/๒๕๑๖ แมม้ าตรา ๑๖๐ จะบญั ญตั วิ า่ ใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
เป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ในกรณี ที่มีเหตุอันควรเชื่อ
ไดว้ า่ ลกู หนหี้ รอื ผหู้ นง่ึ ผใู้ ดไดก้ ระทำ� ความผดิ เกยี่ วกบั การลม้ ละลาย แตก่ ไ็ มต่ ดั อำ� นาจของพนกั งาน
สอบสวนตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา เชน่ นี้ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยจ์ ะสอบสวน
บุคคลใดหรือจะมอบหมายให้ไปร้องทุกข์ผู้ใด ก็อยู่ในดุลพินิจของเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ท่ีจะ
กระทำ� ได้

(๔) พระราชบญั ญัติจดั ตงั้ ศาลลม้ ละลายและวธิ พี จิ ารณาคดลี ้มละลาย พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๔
(๕) พระราชบญั ญัติล้มละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ มาตรา ๑๖๐
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 63

ศาลทีม่ ีอำ� นาจพจิ ารณา
เน่ืองจากคดีอาญาเก่ียวกับล้มละลายถือว่าเป็นส่วนหน่ึงของคดีล้มละลาย เช่นน้ีอ�ำนาจ
ในการพิจารณาพิพากษาคดีส่วนนี้จึงตกอยู่ภายใต้อ�ำนาจของศาลล้มละลาย ในขณะที่ยังไม่ได้มี
การเปิดท�ำการศาลล้มละลายภาค ให้ศาลล้มละลายกลางมีเขตอ�ำนาจในท้องท่ีน้ันๆ ด้วย เช่นน้ี
ปจั จบุ นั ยงั ไมม่ กี ารเปดิ ทำ� การศาลลม้ ละลายภาคเลย ศาลลม้ ละลายกลางจงึ มเี ขตอำ� นาจในคดอี าญา
เกยี่ วกับล้มละลายทเ่ี กดิ ขึน้ ทวั่ ประเทศ
ในการฟ้องคดนี ัน้ โจทก์จะย่ืนฟ้องตอ่ ศาลจังหวดั แห่งทอ้ งที่ทค่ี วามผิดเกิดขน้ึ อ้างหรอื เชื่อว่า
ได้เกิดข้ึนหรือจ�ำเลยมีท่ีอยู่ หรือถูกจับได้ หรือในท้องที่ที่พนักงานท�ำการสอบสวนจ�ำเลยก็ได้
แลว้ ใหศ้ าลจงั หวดั แจง้ ไปยงั ศาลลม้ ละลายกลาง เมอ่ื ศาลลม้ ละลายกลางรบั คดนี นั้ ไวแ้ ลว้ จะออกไป
ทำ� การไตส่ วนมูลฟ้อง น่ังพิจารณาและพิพากษาคดี ณ ศาลจงั หวัดแห่งทอ้ งที่น้นั หรือจะกำ� หนดให้
ทำ� การไตส่ วนมลู ฟอ้ ง นง่ั พจิ ารณาและพพิ ากษาคดี ณ ศาลลม้ ละลายกลางกไ็ ดต้ ามทเ่ี หน็ สมควร (๖)
การยน่ื คำ� รอ้ งขอหมายคน้ หมายจบั ผัดฟ้อง ฝากขงั ต่อศาลจงั หวัด
ในระหวา่ งทศ่ี าลลม้ ละลายภาคยงั ไมไ่ ดเ้ ปดิ ทำ� การ เมอ่ื พนกั งานสอบสวนหรอื พนกั งานอยั การ
จะย่ืนค�ำร้องขอหมายค้น หมายจับ ผัดฟ้อง ฝากขังต่อศาลจังหวัด ให้ศาลจังหวัดด�ำเนินการและ
มคี ำ� สง่ั ตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา พระราชบญั ญตั จิ ดั ตงั้ ศาลแขวงและวธิ พี จิ ารณา
ความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. ๒๔๙๙ ซ่ึงนำ� มาใช้โดยพระราชบญั ญัติให้นำ� วิธพี ิจารณาความอาญา
ในศาลแขวง มาใช้กับศาลจงั หวดั พ.ศ. 2520 แล้วแต่กรณี(๗) 6
อำ� นาจพิจารณาพพิ ากษาของศาลลม้ ละลาย
ในการฟอ้ งคดอี าญาสำ� หรบั การกระทำ� อนั เปน็ กรรมเดยี วเปน็ ความผดิ ตอ่ กฎหมายหลายบท
และบทใดบทหนงึ่ เปน็ ความผดิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยลม้ ละลาย ใหศ้ าลลม้ ละลายรบั พจิ ารณาพพิ ากษา
ความผดิ บทอืน่ ได้ด้วย

(๗) ขอ้ กำ� หนดคดลี ม้ ละลาย พ.ศ. ๒๕๔๙ ขอ้ ๒๘
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

64 65 ปี เกียรติขจร

ในการฟ้องคดีอาญาส�ำหรับการกระท�ำความผิดหลายกรรมต่างกันในความผิดที่เก่ียว
เนอื่ งกนั และบางกรรมไมเ่ ปน็ ความผดิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยลม้ ละลาย ศาลลม้ ละลายจะรบั พจิ ารณา
พิพากษาทุกกรรมหรือไม่รับพิจารณาพิพากษาเฉพาะกรรมใดกรรมหนึ่งหรือหลายกรรมที่ไม่เป็น
ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยล้มละลายโดยให้โจทก์แยกฟ้องเป็นคดีใหม่ยังศาลท่ีมีอ�ำนาจก็ได้
ทง้ั นีใ้ หพ้ จิ ารณาถึงความสะดวกและประโยชนแ์ หง่ ความยุตธิ รรมเป็นส�ำคญั (๘) 7

บทสรปุ

ปัจจุบันแม้ว่าประเทศไทยของเราจะมีกฎหมายเกี่ยวกับความผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลาย
ทงั้ สว่ นกฎหมายสารบญั ญตั แิ ละวิธีสบญั ญัติซึง่ ก�ำหนดไวอ้ ยา่ งชัดเจนวา่ การกระท�ำใดเป็นความผิด
และในการด�ำเนินกระบวนพิจารณานั้นให้ด�ำเนินการอย่างไร เพ่ือให้กระบวนพิจารณาเป็นไป
โดยรวดเรว็ แตใ่ นปจั จบุ นั การบงั คบั ใชก้ ฎหมายสว่ นนย้ี งั ไมค่ อ่ ยไดผ้ ลนกั อาจจะเปน็ เพราะบคุ ลากร
ที่เก่ียวข้องยังขาดความรู้ความเข้าใจ และขาดก�ำลังเจ้าหน้าท่ีที่จะปฏิบัติการบังคับให้เป็นไปตาม
กฎหมาย เช่นน้ีเพ่ือให้มีการใช้กฎหมายล้มละลายในอันที่จะก่อให้เกิดความเช่ือมั่นกับประชาชน
และสังคมระหว่างประเทศโดยรวม กรณีจึงจ�ำเป็นเร่งด่วนจะต้องมีการบังคับใช้กฎหมายอาญา
เกย่ี วกับการล้มละลายอย่างเคร่งครัดและมีประสิทธิภาพ

บรรณานุกรม

ภาษาไทย
เอือ้ น ขนุ แกว้ . กฎหมายลม้ ละลาย (Bankruptcy Law), พิมพค์ รง้ั ท่ี ๑๑, สำ� นักพมิ พ์ กรงุ สยาม:

กรุงเทพฯ, ๒๕๕๖
ภาษาอังกฤษ
Christoper Berry. Bankruptcy: Law and Practice, Butterworth’s, London, 1987
Ian F. Fletcher, The Law of Insolvency, Sweet Maxwell, London, 2009
Stephanie Wickouski, Bankruptcy Crimes, 3rd edition, BeardBooks, 2007

(๘) พระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาลลม้ ละลายและวธิ พี จิ ารณาคดลี ม้ ละลาย พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๗ วรรคสอง วรรคสาม
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 65

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

การพจิ ารณาเจตนายอ่ มเล็งเห็นผล
โดยคำ� นงึ ถงึ ขอ้ เทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรม
(Moral Standpoint) ของตัวจ�ำเลย

ประธาน จุฬาโรจน์มนตร1ี

ผมได้รับเชิญจากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ให้เขียนบทความน้ีเพ่ือแสดง
มุทิตาจิตแด่ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ เนื่องจากท่านอาจารย์เกียรติขจร
เป็นอาจารย์ทป่ี รึกษาของผมต้ังแตป่ ี พ.ศ. 2528 ผมจึงรู้สกึ เปน็ เกยี รติและขอบคุณคณะนิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เปน็ อยา่ งมากสำ� หรบั โอกาสสำ� คญั น้ี เปน็ ทที่ ราบกนั วา่ ทา่ นอาจารยเ์ กยี รติ
ขจรเปน็ สดุ ยอดอาจารยส์ าขาวชิ ากฎหมายอาญาและกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา แตใ่ นฐานะ
ท่ีผมเป็นลูกศิษย์ในท่ีปรึกษาของท่านจะทราบถึงจริยาวัตรของท่านว่าท่านเป็นอาจารย์ที่เอาใจใส่
ดแู ลลกู ศษิ ยอ์ ยา่ งเสมอตน้ เสมอปลาย นอกจากการสอนวชิ ากฎหมายแลว้ ทา่ นจะหมนั่ สอนวธิ กี าร
วางตนและมารยาทในการพูดจาใหแ้ กล่ ูกศิษย์อยูเ่ ป็นประจำ� ลกู ศษิ ย์ท่มี ีปัญหาไม่ว่าจะเปน็ ปญั หา
ด้านการเรียนหรือปัญหาด้านครอบครัวจะได้รับค�ำแนะน�ำที่จริงใจและเป็นประโยชน์จากท่านทุก
ครั้ง จนกล่าวได้ว่าทา่ นอาจารย์เปน็ Mentor ของลกู ศษิ ย์ทกุ คน เมอื่ ปี 2554 ทา่ นอาจารย์ได้รับ
แต่งต้ังจากคณะรัฐมนตรีให้ด�ำรงต�ำแหน่งกรรมการอัยการ ผมจึงได้มีโอกาสรับทราบถึงวุฒิภาวะ
และคณุ ธรรมของทา่ นอกี ครงั้ ซงึ่ คงไมส่ ามารถนำ� มากลา่ วในทนี่ ไี้ ด้ แตผ่ มในฐานะลกู ศษิ ยร์ สู้ กึ ภมู ใิ จ
อย่างมาก ปัจจุบันแม้ผมจะจบจากมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์มาแล้วกว่า 20 ปี แต่ก็ยังคงได้รับ
ค�ำแนะน�ำจากท่านอาจารย์อยู่เสมอทั้งในทางวิชาการและทางวิชาชีพ ผมจึงขอถือโอกาสนี้
กราบขอบพระคุณท่านอาจารย์เป็นอย่างสูง และขอกล่าวยืนยันจากประสบการณ์ตรงว่าท่านเป็น
ปชู นียาจารยท์ ี่ควรไดร้ ับการยกย่องอยา่ งแท้จริง

1 นิติศาสตรบ์ ัณฑิต (ธรรมศาสตร)์ , เนติบัณฑิตไทย, เนตบิ ัณฑิตองั กฤษ อยั การจงั หวัดคดเี ยาวชนและครอบครัว
จงั หวัดนนทบรุ ี รองเลขานกุ ารอยั การสงู สุด
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 67

ประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 59 วรรคสอง ไม่ได้ให้ค�ำนิยามของค�ำว่าเจตนา
ย่อมเล็งเห็นผลไว้โดยเฉพาะ โดยบัญญัติไว้แต่เพียงว่า “การกระท�ำโดยเจตนา ได้แก่กระท�ำโด
ยรู้ส�ำนึกในการที่กระท�ำและในขณะเดียวกันผู้กระท�ำประสงค์ต่อผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของ
การกระท�ำน้ัน” แต่ก็เป็นที่ทราบกันในทางต�ำราว่า เจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา 59 วรรคสองนั้น หมายความถึงการเล็งเห็นได้ว่าผลนั้นจะเกิดข้ึนได้อย่างแน่นอน
เท่าท่ีจิตใจของบุคคลในฐานะเช่นนั้นจะเล็งเห็นได้2 และเม่ือได้พิจารณาค�ำพิพากษาของศาลไทย
ทเี่ กย่ี วขอ้ งกพ็ อจะตคี วามหมายไดว้ า่ ศาลไทยมแี นวทางในการวนิ จิ ฉยั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลในทาง
ท่ีสอดคล้องกับความหมายของเจตนาย่อมเล็งเห็นในทางต�ำราท่ีกล่าวถึงข้างต้น แม้ค�ำพิพากษา
จำ� นวนมากจะไมก่ ลา่ วถอ้ ยคำ� โดยชดั เจนถงึ เกณฑต์ ามตำ� รากต็ าม อยา่ งไรกต็ าม พบวา่ มคี ำ� พพิ ากษา
บางคดีซ่ึงศาลน่าวินิจฉัยแตกต่างไปจากความหมายในทางต�ำรา ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาฎีกา
ท่ี 7669/2549 ศาลวินิจฉัยวา่ การทีจ่ �ำเลยซึ่งเป็นเจ้าพนกั งานต�ำรวจทราบดีอยูแ่ ลว้ ว่า อาวธุ ปนื
เป็นอาวุธทรี่ า้ ยแรงสามารถทำ� อันตรายถงึ แกช่ ีวิตไดโ้ ดยงา่ ย แต่ยังนำ� อาวุธปืนดงั กลา่ วออกมาข่มขู่
ผูต้ ายโดยจอ่ ไปทางศีรษะของผู้ตาย จ�ำเลยยอ่ มเล็งเหน็ ได้ว่าอาวุธปนื อาจลนั่ ถูกผตู้ ายถงึ แก่ชวี ิตได้
แต่จ�ำเลยยังคงกระท�ำการดังกล่าว ผู้ตายจึงได้ปัดป้องให้พ้นตัว แต่ปืนล่ันเสียก่อนจึงถูกผู้ตาย
จนถึงแก่ความตายเปน็ การกระทำ� โดยเจตนาฆา่ 3

ตามข้อเท็จจริงในคดีข้างต้น หากพิจารณาตามความหมายในทางต�ำราแล้วน่าจะพิจารณา
ไดว้ า่ เนอื่ งจากจำ� เลยมคี วามประสงคเ์ พยี งจะขม่ ขผู่ ตู้ ายเทา่ นนั้ การทจ่ี ำ� เลยขม่ ขผู่ ตู้ ายโดยใชป้ นื จอ่
ไปทางศรี ษะของผตู้ าย จ�ำเลยอาจจะเลง็ เห็นไดว้ ่าปืนอาจลน่ั ถกู ผูต้ ายถึงแก่ความตายได้ แตจ่ ำ� เลย
ไม่น่าจะเล็งเห็นผลได้อย่างแน่แท้ว่าอาวุธปืนจะลั่นถูกผู้ตายถึงแก่ความตายเนื่องจากเป็นเพียง
การขู่ให้กลัวเท่าน้ัน กล่าวคือการที่ปืนจะล่ันหรือไม่ล่ันไม่ใช่เรื่องที่แน่แท้หรือแน่นอนแต่อย่างใด
ดงั นน้ั ในทางตำ� ราจำ� เลยนา่ จะมคี วามผดิ เพยี งฐานฆา่ คนตายโดยประมาทเทา่ นนั้ ไมค่ วรจะมคี วาม
ผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามที่ศาลวินิจฉัย อย่างไรก็ตาม ค�ำพิพากษาฉบับนี้
ปรากฏเหตผุ ลในการตดั สนิ คดอี ยา่ งชดั เจนวา่ เนอื่ งจากศาลพจิ ารณาเหน็ วา่ จำ� เลยเปน็ เจา้ พนกั งาน
ต�ำรวจทราบดีอยู่แล้วว่า อาวุธปืนเป็นอาวุธที่ร้ายแรงสามารถท�ำอันตรายถึงแก่ชีวิตได้โดยง่าย
แต่กลับยังใช้อาวุธปืนข่มขู่ผู้ตายโดยจ่อไปทางศีรษะของผู้ตาย ท�ำให้สามารถมองได้ว่าศาลเห็นว่า
การขม่ ขขู่ องจำ� เลยในลกั ษณะดงั กลา่ วเปน็ สง่ิ ทไ่ี มส่ มควรอยา่ งยงิ่ ในฐานะเจา้ พนกั งานตำ� รวจซง่ึ เปน็
ผู้บังคับใช้กฎหมายอาญาโดยตรง ศาลจึงวินิจฉัยว่าจ�ำเลยมีเจตนากระท�ำความผิดฐานฆ่าคนตาย
ตามฟอ้ ง เปน็ ไปไดห้ รอื ไมว่ า่ ศาลในคดีนไ้ี ดน้ ำ� ขอ้ เท็จจรงิ เชงิ ศลี ธรรมของตวั จำ� เลย (Moral stand-
point of the accused) มาพจิ ารณาประกอบการวินจิ ฉัยเจตนาย่อมเลง็ เห็นผลของจ�ำเลยดว้ ย

2 ดร.เกยี รติขจร วจั นะสวัสด์,ิ ค�ำอธิบายกฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบญั ญัติทว่ั ไป, ฉบบั พิมพค์ ร้ังท่ี 10, น.172
3 แหลง่ เดิม, หนา้ 180
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

68 65 ปี เกียรติขจร

การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยนั้น พบว่า
ในประเทศองั กฤษไดม้ กี ารถกเถยี งทางวชิ าการอยา่ งกวา้ งขวาง คณะกรรมาธกิ ารดา้ นกฎหมาย (Law
commission) ของประเทศอังกฤษเคยหยิบยกเรื่องนี้ข้ึนพิจารณาและเสนอให้บัญญัติรับรอง
การพิจารณาเรื่องน้ีไว้เพ่ือให้เกิดความชัดเจน4 และนักวิชาการชาวอังกฤษบางท่านเห็นว่า5
การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยไม่ค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของจ�ำเลยนั้นอาจจะ
ขดั แยง้ กบั อนสุ ญั ญายโุ รปวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. 1950 ซง่ึ ประเทศองั กฤษเปน็ ภาคี โดย Article 6
บัญญัตริ บั รองสิทธขิ องจำ� เลยในการไดร้ ับการพจิ ารณาคดอี ย่างเป็นธรรม (Right to fair trial) ไว้
ซ่ึงสิทธดิ ังกล่าวถกู รบั รองไว้ในรฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย มาตรา 40 (2) และ (3) เช่นกัน
เน่อื งจากประเทศไทยและประเทศองั กฤษต่างก็ยงั ไมม่ ีการบัญญัตคิ ำ� นิยามของคำ� วา่ “เจตนายอ่ ม
เลง็ เหน็ ผล” ไวอ้ ยา่ งชดั เจนในกฎหมาย การวนิ จิ ฉยั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลจงึ เปน็ ดลุ พนิ จิ โดยเฉพาะ
ของศาลไทยและศาลอังกฤษในลักษณะท่ีคล้ายคลึงกัน จึงเห็นว่าการศึกษาวิเคราะห์แนวทางและ
ความเห็นทางวิชาการของประเทศอังกฤษในเร่ืองนี้เพื่อเปรียบเทียบกับแนวทางของประเทศไทย
น่าจะเป็นประโยชน์ต่อการศึกษาวิชากฎหมายอาญาโดยตรง ท้ังนี้ จะขอวิเคราะห์เปรียบเทียบ
ลักษณะท่ัวไปของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลของท้ังสองประเทศเพื่อเป็นพ้ืนฐานก่อน และวิเคราะห์
เปรียบเทียบแนวคดิ ในการพิจารณาข้อเท็จจรงิ เชงิ ศลี ธรรมของตัวจ�ำเลยตอ่ ไปในตอนทา้ ย ดงั น้ี

ตามกฎหมายองั กฤษเจตนาทางอาญาหมายถงึ เจตนาโดยตรง (Direct intent)6 และเจตนา
โดยออ้ ม (Oblique intent) แตเ่ จตนาทสี่ ามารถเทยี บเคยี งไดก้ บั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลตามกฎหมาย
ไทยน้นั ได้แก่เจตนาโดยอ้อม (Oblique intent) ซง่ึ ปัจจุบนั ประเทศองั กฤษยังไม่มกี ารนิยามความ
หมายของเจตนาโดยออ้ มไวใ้ นกฎหมายสารบญั ญตั ิ อยา่ งไรกต็ าม ประเทศองั กฤษมพี ระราชบญั ญตั ิ
ความยุติธรรมทางอาญา ค.ศ. 1967 (The Criminal Justice Act 1967) ซึ่งไม่ได้ก�ำหนด
ความหมายของเจตนา แตเ่ ปน็ กฎหมายทกี่ ำ� หนดพนื้ ฐานการพจิ ารณาเรอ่ื งเจตนาโดยตรงและเจตนา
โดยอ้อมให้มลี ักษณะเปน็ อัตวสิ ัย (Subjective) กลา่ วคอื

มาตรา 8 แห่งพระราชบญั ญัติความยตุ ธิ รรมทางอาญา ค.ศ. 1967 บญั ญตั วิ า่
“ในการพจิ ารณาวา่ บคุ คลใดกระท�ำความผิดอาญาหรือไม่ ศาลหรอื ลูกขนุ
ก) ไมถ่ กู บงั คบั โดยกฎหมายใหต้ อ้ งพจิ ารณาวา่ ผกู้ ระทำ� มเี จตนาประสงคต์ อ่ ผล หรอื เลง็ เหน็ ผล

ของกระทำ� ของเขาเนอื่ งจากผลนนั้ เปน็ ผลธรรมดาหรอื ผลนน้ั มคี วามนา่ จะเปน็ เทา่ นน้ั แต่

4 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.29
5 Simon Parson, Intention in Criminal Law: Why is it so difficult to find?, P.17
6 เจตนาโดยตรงตามกฎหมายอังกฤษเทยี บไดก้ บั เจตนาประสงค์ตอ่ ผลตามกฎหมายไทย
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 69

ข) จะต้องพิจารณาวา่ ผู้กระทำ� มีเจตนาประสงคต์ อ่ ผล หรือเล็งเหน็ ผลน้นั เอง โดยพจิ ารณา
จากพยานหลกั ฐานทง้ั หมดตามความเหมาะสมและสถานการณ์แวดลอ้ มของคดี”

นอกจากน้ี ประเทศอังกฤษยังมีค�ำพิพากษาของศาลที่เก่ียวข้องกับเจตนาโดยอ้อมอีก
หลายคดี ค�ำพิพากษาทส่ี ำ� คัญไดแ้ ก่ ค�ำพพิ ากษาศาลสภาขนุ นางคดี R v Moloney (1985)7 ซงึ่
Lord Bridgeกล่าวถึงการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมไว้สรุปได้ว่า การพิจารณาเจตนาโดยอ้อมน้ัน
เป็นเรื่องของกฎหมายวิธีสบัญญัติ (กฎหมายลักษณะพยาน) มิใช่กฎหมายสารบัญญัติ กล่าวคือ
การเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทม้ ใิ ชน่ ยิ ามของเจตนา (การเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทม้ ใิ ชเ่ จตนาโดยอตั โนมตั )ิ
แตก่ ารเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทน้ น้ั เปน็ เพยี งพยานหลกั ฐานชน้ิ หนง่ึ ทค่ี ณะลกู ขนุ จะตอ้ งนำ� มาพจิ ารณา
ว่าจ�ำเลยมีเจตนาหรือไม่เท่านั้น ซ่ึงหลักการดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติ
ความยตุ ิธรรมทางอาญา ค.ศ. 1967 ทีก่ ลา่ วแล้วข้างตน้

ต่อมามีคดี R v Woolin (1999)8 ซึ่งศาลสภาขุนนางได้วางหลัก (Directing) ส�ำหรับให้
คณะลูกขุนใช้ในการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมไว้ว่า “ลูกขุนสามารถตัดสินว่าจ�ำเลยมีเจตนาได้
หากลกู ขุนรู้สกึ แนใ่ จวา่ ผลรา้ ยน้ันสามารถเกดิ ไดอ้ ย่างแน่แท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำ
ของจ�ำเลย และจ�ำเลยก็รู้ด้วยว่าผลร้ายนั้นสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual certainty) จาก
การกระทำ� ของจ�ำเลย9

จงึ อาจกลา่ วไดว้ า่ ระดบั ของความนา่ จะเปน็ (Level of probability) ในการพจิ ารณาเจตนา
โดยอ้อม (Oblique intent) ตามกฎหมายอังกฤษนั้น มีความใกล้เคียงกันหรือเหมือนกับระดับ
การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามกฎหมายไทยกล่าวคือ ในระดับอย่างแน่แท้ หรือ Virtual
certainty นนั่ เอง สำ� หรบั สว่ นทแ่ี ตกตา่ งกนั ไดแ้ ก่ กฎหมายไทยเจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลมคี วามหมาย
ในทางต�ำราว่าการเล็งเห็นได้ว่าผลนั้นจะเกิดข้ึนได้อย่างแน่นอนเท่าที่จิตใจของบุคคลในฐานะเช่น
นนั้ จะเลง็ เหน็ ได้ โดยหากบคุ คลในฐานะเชน่ เดยี วกบั ผกู้ ระทำ� โดยปกตเิ ลง็ เหน็ ไดว้ า่ ผลนน้ั จะเกดิ ขน้ึ
ได้อย่างแน่นอนแล้ว ก็ถือว่าผู้กระท�ำเล็งเห็นผลแล้วโดยมิต้องหมายความถึงกับว่าตัวผู้กระท�ำ
จะต้องไดเ้ ล็งเห็นผลนน้ั อยดู่ ว้ ยจรงิ ๆ10 ตัวอย่างแนวคำ� พพิ ากษาศาลฎกี าท่ตี ัดสนิ ในแนวทางน้ี เช่น
ค�ำพิพากษาฎีกาที่ ๕๙/๒๕๐๒ จ�ำเลยใช้ปืนจ่อยิงผู้ตายที่สะบักอันเป็นท่ีส�ำคัญ โดยเช่ือว่าเป็น
คนอยู่ยงคงกระพัน ศาลฎีกาวินิจฉยั วา่ ความเชือ่ ของจ�ำเลยในเรอ่ื งอยู่ยงคงกระพนั นนั้ ปราศจาก

7 Smith & Hogan, Criminal Law, P.57
8 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.13
9 มีข้อสังเกตว่าการวางหลักในคดีน้ีไม่มีผลเปล่ียนแปลงหลักท่ีว่าการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมน้ันเป็นเรื่องของ
กฎหมายวิธีสบญั ญตั ิ (กฎหมายลกั ษณะพยาน) มิใช่กฎหมายสารบญั ญัต,ิ R v Matthews & Alleyne (2003)
10 จิตติ ตงิ ศภัทิย,์ กฎหมายอาญาภาค 1, น.180
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

70 65 ปี เกยี รติขจร

เหตผุ ล ปนื เป็นอาวธุ ร้ายแรง การทจ่ี ำ� เลยเอาปนื จอ่ ยงิ ผู้ตายทีส่ บกั อนั เปน็ ท่สี �ำคญั ย่อมเลง็ เห็นผล
แห่งการกระทำ� นั้นว่า ถ้าปืนล่ันออกไปผู้ตายก็ต้องตาย ซึ่งจ�ำเลยก็สำ� นึกในการกระทำ� นั้น จ�ำเลย
มีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา มีข้อสังเกตว่า การท่ีศาลเห็นว่าความเชื่อของจ�ำเลยเป็นเร่ือง
ปราศจากเหตผุ ล และไมใ่ หค้ วามสำ� คัญนัน้ น่าจะเปน็ สิ่งทสี่ ะท้อนให้เห็นถึงลกั ษณะการพิจาณาซง่ึ
ไม่มกี ารวนิ ิจฉยั วา่ ตวั จำ� เลยได้เลง็ เหน็ ผลรา้ ยด้วยจรงิ ๆ หรือไม่ นอกจากน้ี ยงั มคี ำ� พพิ ากษาฎกี าที่
2870/2540 ซ่งึ ศาลวินจิ ฉยั ว่า แมจ้ ำ� เลยกับผู้เสียหายจะเป็นญาตพิ ีน่ ้องกนั สาเหตแุ หง่ การท�ำร้าย
เกิดจากจ�ำเลยโกรธท่ีผู้เสียหายว่ากล่าวตักเตือนให้จ�ำเลยเลิกดื่มสุราจ�ำเลยได้ลอบเข้าไปแทง
ผู้เสียหายขณะท่ีผู้เสียหายนอนหลับ จ�ำเลยเลือกแทงท่ีท้องของผู้เสียหายอย่างแรง บาดแผลลึก
ถึง 4 น้ิวทะลุล�ำไส้เล็กตัดเส้นโลหิตใหญ่ฉีกขาดถึงแม้จ�ำเลยจะมีเพียงเจตนาเพียงท�ำร้ายร่างกาย
ผู้เสียหายแต่จ�ำเลยย่อมเล็งเห็นว่าอาจท�ำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้ย่อมถือว่าจ�ำเลยมีเจตนา
ฆา่ ผ้เู สียหายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคสอง และการท่ีจ�ำเลยไม่แทงซ�ำ้ อกี ทงั้ ๆ
ที่มีโอกาสจะท�ำได้ก็ไม่ท�ำให้ความผิดของจ�ำเลยเปล่ียนแปลงไปเพราะเจตนาโดยเล็งเห็นผลน้ัน
มุ่งถึงลักษณะแห่งการกระท�ำและผลของการกระท�ำที่อาจเกิดข้ึนเป็นหลักมิได้มุ่งถึงเจตนาของ
ผู้กระท�ำเป็นหลัก มีข้อสังเกตว่า แม้จ�ำเลยซ่ึงมีเพียงเจตนาท�ำร้ายจะสามารถมีเจตนาฆ่าประเภท
ย่อมเล็งเห็นผลได้ก็ตาม แต่การที่ศาลวิเคราะห์ว่า “เจตนาโดยเล็งเห็นผลนั้นมุ่งถึงลักษณะแห่ง
การกระทำ� และผลของการกระทำ� ทอี่ าจเกดิ ขน้ึ เปน็ หลกั ” นนั้ สะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ลกั ษณะการพจิ าณา
ซง่ึ ไมม่ กี ารวนิ ิจฉยั ว่าตัวจำ� เลยได้เล็งเหน็ ผลรา้ ยด้วยจริงๆ หรือไม่ นั่นเอง

จากความหมายของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลในทางต�ำราของไทยประกอบกับแนวทางค�ำ
พิพากษาฎีกาข้างต้น จึงพอสรุปได้ว่า แนวทางการวินิจฉัยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลของไทยถือ
เอาเกณฑก์ ารวนิ จิ ฉยั ในลกั ษณะทโ่ี นม้ เอยี งไปในทางภววสิ ยั (Objective) แมจ้ ะมกี ารพจิ าณาลกั ษณะ
เฉพาะตัวของจ�ำเลยโดยใช้มาตรฐานของบุคคลในฐานะเช่นนั้นในการพิจารณาเปรียบเทียบด้วย
กต็ าม แต่ตัวจำ� เลยเองก็ยงั ไม่จำ� เป็นต้องได้เล็งเห็นผลนั้นอยดู่ ้วยจริงๆ (ไม่เป็นอตั วิสัย)

สำ� หรบั ประเทศองั กฤษตามทกี่ ลา่ วแลว้ พระราชบญั ญตั คิ วามยตุ ธิ รรมทางอาญา ค.ศ. 1967
(The Criminal Justice Act 1967) มาตรา 8 ไดก้ ำ� หนดใหก้ ารพจิ ารณาเจตนาโดยออ้ ม (Oblique
intent) มีลักษณะเปน็ อตั วิสยั (Subjective) ทัง้ นี้ เนือ่ งจากนกั กฎหมายองั กฤษมีแนวคิดวา่ เจตนา
โดยออ้ มเป็นส่วนขยายของเจตนาโดยตรง (Direct intent) และเนอื่ งจากเจตนาโดยตรงนั้นแสดง
ถึงสภาพจติ ใจของจำ� เลยในลกั ษณะอัตวิสัย (Subjective) ดงั นน้ั เจตนาโดยอ้อมซงึ่ เปน็ สว่ นขยาย
ของเจตนาโดยตรงกค็ วรท่จี ะตอ้ งมีลักษณะทีเ่ ปน็ อัตวิสยั (Subjective) ดว้ ย มฉิ ะนน้ั จ�ำเลยอาจถูก
ตัดสินว่ามี “เจตนา”ท้ังๆ ที่ ตัวจ�ำเลยเองก็ยังไม่รู้ว่าการกระท�ำของตนอาจส่งผลเช่นน้ัน ดังน้ัน
ในคดี R v Woolin (1999) ศาลสภาขนุ นางจงึ ไดว้ างหลกั สำ� หรบั คณะลกู ขนุ วา่ “ลกู ขนุ สามารถตดั สนิ
วา่ จำ� เลยมเี จตนาได้ หากลกู ขนุ รสู้ กึ แนใ่ จวา่ ผลรา้ ยนน้ั สามารถเกดิ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty)

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 71

จากการกระท�ำของจ�ำเลย และจ�ำเลยก็รู้ด้วยว่าผลร้ายน้ันสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual
certainty) จากการกระท�ำของจำ� เลย” แนวทางการพจิ ารณาดังกล่าวจึงมีทั้งการพิจารณาในส่วน
ทีเ่ ปน็ ภววสิ ัย (Objective) คือการพจิ ารณาท่ีวา่ “ลูกขนุ ตอ้ งรู้สกึ แน่ใจว่าผลรา้ ยนน้ั สามารถเกดิ ได้
อยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty) จากการกระทำ� ของจำ� เลย” และการพจิ ารณาในสว่ นทเ่ี ปน็ อตั วสิ ยั
(Subjective) คือการพิจารณาว่า “ตัวจ�ำเลยต้องรู้ด้วยว่าผลร้ายน้ันสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้
(Virtual certainty) จากการกระทำ� ของจำ� เลย” แตเ่ นอื่ งจากการจะพจิ ารณาวา่ จำ� เลยมเี จตนาหรอื
ไม่ตามหลักการข้างต้นน้ัน ศาลจะต้องพิจารณาสภาพจิตใจของจ�ำเลยในทางอัตวิสัยอยู่ด้วย จึง
สามารถกลา่ วได้ว่าเกณฑก์ ารวินจิ ฉัยเจตนาโดยอ้อมของประเทศองั กฤษน้นั มีลักษณะเป็นอัตวสิ ัย
(Subjective) ซึ่งแตกต่างจากเกณฑ์การวินิจฉัยตามกฎหมายไทยที่มีลักษณะโน้มเอียงไปในทาง
ภววิสยั (Objective)

ส�ำหรับประเด็นการพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของ
ตวั จำ� เลย (Moral standpoint of the accused) ตามทต่ี งั้ เปน็ ประเดน็ ไวใ้ นตอนตน้ นน้ั นกั กฎหมาย
องั กฤษมกั กลา่ วอา้ งถงึ คำ� พพิ ากษาสองคดซี งึ่ เปน็ คำ� พพิ ากษาทแี่ ตกตา่ งจากคำ� พพิ ากษาเรอื่ งเจตนา
ขององั กฤษโดยทัว่ ไป11 ไดแ้ ก่

คดี R v Steane (1947)12 มขี อ้ เท็จจริงว่า Mr.Steane เป็นนักแสดงชาวอังกฤษซ่ึงอาศัย
อยู่ในประเทศเยอรมนีในช่วงระหว่างสงครามโลกครั้งที่สอง Mr.Steane ถูกรัฐบาลเยอรมันขอให้
ท�ำรายการวิทยุเป็นภาษาอังกฤษอันเป็นส่วนหน่ึงของแผนโฆษณาชวนเช่ือของรัฐบาลเยอรมันใน
ชว่ งภาวะสงคราม ภายหลกั สงครามยตุ ลิ ง Mr.Steane ถกู ดำ� เนนิ คดใี นขอ้ หาชว่ ยเหลอื ศตั รขู องชาติ
ซง่ึ จะตอ้ งมกี ารพสิ จู นเ์ จตนาในการกระทำ� ความผดิ ของจำ� เลยดว้ ย Mr.Steane ตอ่ สวู้ า่ เขาไมม่ เี จตนา
ในการช่วยเหลอื รัฐบาลเยอรมนั แตเ่ ขามีเจตนาเพยี งต้องการปกป้องภริยาและลูกเนอ่ื งจากเขาถกู
ข่มขู่จากรัฐบาลเยอรมันในขณะน้ันว่า หากเขาไม่ยอมท�ำรายการวิทยุรัฐบาลเยอรมันจะส่งภริยา
และลูกของเขาไปค่ายกักกัน แม้การกระท�ำโดยมีเจตนาดีของ Mr.Steane จะเป็นการช่วยเหลือ
รัฐบาลเยอรมันอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ก็ตาม แต่ในคดีนี้ คณะลูกขุนกลับตัดสินว่า Mr.Steane ไม่มี
เจตนาในการกระท�ำความผิดฐานช่วยเหลือศัตรูของชาติ มีข้อสังเกตว่า แม้คดีน้ีศาลอาจใช้ข้อโต้
แย้งเรื่องการกระท�ำโดยจ�ำเป็น13 เพ่ือปฏิเสธความรับผิดชอบทางอาญาของจ�ำเลยได้ แต่ศาล
กลบั เลอื กทจ่ี ะไมใ่ ชว้ ธิ กี ารดงั กลา่ วโดยเหน็ วา่ การจะอา้ งการกระทำ� โดยจำ� เปน็ ไดต้ อ้ งเปน็ การกระทำ�

11 คำ� พพิ ากษาเรอื่ งเจตนาสว่ นใหญแ่ ยกความแตกตา่ งระหวา่ งเจตนาและมลู เหตชุ กั จงู ใจ (Motive) แตค่ ำ� พพิ ากษา
สองเรอื่ งนี้พจิ ารณามลู เหตุชักจงู ใจในการวิเคราะหเ์ จตนาดว้ ย

12 Smith & Hogan, Criminal Law, P.57
13 การกระทำ� โดยจำ� เปน็ ตามกฎหมายประเทศองั กฤษมขี อ้ แตกตา่ งจากกฎหมายไทยในรายละเอยี ดหลายประการ
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

72 65 ปี เกียรตขิ จร

โดยเจตนาเสียก่อน ศาลได้ยอมให้คณะลูกขุนวินิจฉัยเรื่องเจตนาของจ�ำเลยซ่ึงเท่ากับยอมรับให้
คณะลูกขนุ มีดุลพินจิ ในการพิจารณามลู เหตชุ ักจูงใจ (Motive) ที่ดีของจ�ำเลยในการวินจิ ฉัยเจตนา
ของจ�ำเลยไดน้ ้นั เอง

คดี R V Grllick v West Norfolk and Wsbech Area Health Authority (1986)14 ซง่ึ
คณะลกู ขนุ ตดั สนิ วา่ แพทยท์ ใ่ี หเ้ ครอ่ื งมอื คมุ กำ� เนดิ กบั หญงิ อายตุ ำ่� กวา่ 16 ปเี พอื่ ปอ้ งกนั การตงั้ ครรภ์
อันไม่พึงประสงค์น้ัน ไม่มีเจตนาในการกระท�ำความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนให้บุคคลร่วมเพศกับ
เด็กหญิงอายุต�่ำกว่า 16 ปี เนื่องจากได้พิจารณาข้อเท็จจริงด้านมูลเหตุชักจูงใจท่ีดีของจ�ำเลย
ในการป้องกันการต้ังครรภ์อันไม่พึงประสงค์ (ซึ่งหากเป็นกรณีปกติทั่วๆ ไปจ�ำเลยย่อมมีเจตนา
ในการกระทำ� ความผิดดงั กลา่ วแล้ว)

มขี อ้ สงั เกตวา่ แมค้ ำ� พพิ ากษาทงั้ สองเรอื่ งขา้ งตน้ นจี้ ะไมไ่ ดว้ นิ จิ ฉยั เกย่ี วกบั การพจิ ารณาเจตนา
โดยออ้ มโดยคำ� นงึ ถงึ ขอ้ เทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรมของตวั จำ� เลยโดยตรง แตก่ เ็ ปน็ พน้ื ฐานทที่ ำ� ใหน้ กั กฎหมาย
อังกฤษพัฒนาแนวความคิดจนมีความเห็นว่า การพิจารณาเจตนาโดยอ้อมตามแนวทางปกติน้ัน
ไม่สามารถให้ความเปน็ ธรรมในบางกรณีได้ และเหน็ ว่าหลกั ท่วี างไว้ในคดี R v Woolin (1999) นน้ั
เปิดช่องให้คณะลูกขุนสามารถพิจารณาข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยในการวินิจฉัยเจตนา
ย่อมเล็งเห็นผลของตัวจ�ำเลยได้ กล่าวคือหลักที่ว่า “ลูกขุนสามารถตัดสินว่าจ�ำเลยมีเจตนาได้
(เปิดช่องในการตีความได้ว่าลูกขุนอาจตัดสินว่าจ�ำเลยไม่มีเจตนาก็ได้) หากลูกขุนรู้สึกแน่ใจว่า
ผลร้ายน้นั สามารถเกดิ ได้อยา่ งแน่แท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำของจำ� เลย และจ�ำเลย
ก็รู้ด้วยว่าผลร้ายน้ันสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำของจ�ำเลย”
โดยมตี วั อยา่ งทส่ี มมุตขิ ึ้นเพอ่ื วเิ คราะห์เชิงวิชาการหลายเรื่อง15 โดยเฉพาะอย่างย่ิงในกรณที ่ีจำ� เลย
มีความประสงค์ดีในการหลีกเลี่ยงผลร้ายหรือจัดการเพื่อไม่ให้เกิดผลร้ายข้ึนโดยตรงแต่จ�ำเลย
เล็งเหน็ วา่ วธิ กี ารของจำ� เลยอาจจะทำ� ให้เกดิ ผลรา้ ยขนึ้ ไดเ้ อง

ตวั อยา่ งสมมตุ เิ รอ่ื งแรก มขี อ้ เทจ็ จรงิ วา่ แมซ่ งึ่ ไดโ้ ยนลกู ของตวั เองลงมาจากตกึ 10 ชน้ั ทก่ี ำ� ลงั
ถกู เพลงิ ไหมโ้ ดยมคี วามหวงั เพยี งเลก็ นอ้ ยวา่ ลกู ของตนอาจจะรอดชวี ติ จากการตกลงพน้ื แตป่ รากฏ
วา่ ลกู ตกถงึ พนื้ ถงึ แกค่ วามตาย แตแ่ มก่ ลบั รอดชวี ติ จากเพลงิ ไหม้ ในขณะโยนลกู ลงมานนั้ แมเ่ ลง็ เหน็
อยแู่ ลว้ วา่ ความตายของลกู นนั้ สามารถเกดิ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty) ปญั หาทต่ี อ้ งวนิ จิ ฉยั
คือ แม่มีเจตนาฆ่าลูกของตัวเองในกรณีดังกล่าวหรือไม่ ท้ังนี้ ตามกฎหมายอังกฤษไม่อนุญาต
ให้จ�ำเลยอ้างการกระท�ำโดยจ�ำเป็นในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ตามข้อเท็จจริงข้างต้น

14 Smith & Hogan, Criminal Law, P.58
15 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.7
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 73

นกั กฎหมายองั กฤษสว่ นใหญม่ คี วามเหน็ วา่ คณะลกู ขนุ สามารถวนิ จิ ฉยั วา่ แมไ่ มม่ เี จตนาในการกระทำ�
ความผดิ ฐานฆา่ คนตายไดโ้ ดยใชช้ อ่ งในการตคี วามหลกั ทว่ี างไวใ้ นคดี R v Woolin (1999) ดงั กลา่ ว
แลว้ ขา้ งต้น

ตวั อยา่ งสมมตุ เิ รอื่ งทสี่ อง มขี อ้ เทจ็ จรงิ วา่ แพทยซ์ ง่ึ ฉดี ยาระงบั ความเจบ็ ปวดใหก้ บั คนไขข้ อง
ตนที่จะถึงแก่ความตายในระยะเวลาอันใกล้โดยมีเจตนาเพ่ือระงับความเจ็บปวดอย่างรุนแรงของ
คนไขโ้ ดยแพทยร์ ดู้ วี า่ การฉดี ยาในลกั ษณะดงั กลา่ วจะทำ� ใหค้ นไขถ้ งึ แกค่ วามตายเรว็ ขนึ้ อยา่ งแนแ่ ท้
(Virtual certainty) ซึ่งต่อมาคนไข้น้ันก็ถึงแก่ความตายเนื่องจากการได้รับยาดังกล่าว ในกรณีน้ี
นักกฎหมายอังกฤษส่วนใหญ่มีความเห็นว่า คณะลูกขุนสามารถตัดสินว่าแพทย์ผู้น้ันไม่มีความผิด
เน่อื งจากไมม่ เี จตนาในการกระท�ำความผดิ ฐานฆ่าคนตายไดเ้ ช่นกนั

ตัวอย่างสมมุติเรื่องที่สาม เป็นกรณีการวินิจฉัยในทางกลับกัน กล่าวคือวินิจฉัยว่าจ�ำเลย
มีเจตนาโดยอ้อมโดยค�ำนึงถึงความประสงค์ร้ายของจ�ำเลยประกอบการวินิจฉัย มีข้อเท็จจริงว่า
ผู้ก่อการร้ายได้วางระเบิดในที่สาธารณะโดยมีการแจ้งเตือนและให้เวลาเพื่อให้มีการอพยพผู้คน
ออกจากพื้นที่ดังกล่าวก่อนแล้ว ผู้ก่อการร้ายเล็งเห็นได้ว่าการวางระเบิดนั้นอาจท�ำให้คนตายได้
แตเ่ นอ่ื งจากไดม้ กี ารแจง้ เตอื นกอ่ นแลว้ ทำ� ใหผ้ กู้ อ่ การรา้ ยไมส่ ามารถเลง็ เหน็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual
certainty) ว่าจะมีคนตาย กล่าวคือความตายอาจจะเกิดข้ึนหรือไม่เกิดขึ้นก็ได้ไม่แน่นอน หากมี
คนตายจากการวางระเบิดดังกล่าว ในกรณีทั่วๆ ไปคณะลูกขุนอาจไม่สามารถหาเจตนาโดยอ้อม
(Oblique intent) ของผู้ก่อการร้ายได้เน่ืองจากผู้ก่อการร้ายไม่สามารถเล็งเห็นความตายได้
อยา่ งแนแ่ ท้ แตน่ กั กฎหมายองั กฤษสว่ นใหญก่ ลบั เหน็ วา่ ในกรณนี ้ี คณะลกู ขนุ นา่ จะมดี ลุ พนิ จิ ในการ
พจิ ารณาพยานหลกั ฐานตามมาตรา 8 แหง่ พระราชบญั ญตั คิ วามยตุ ธิ รรมทางอาญา ค.ศ. 1967 และ
สามารถวินิจฉัยว่าจ�ำเลยมีเจตนาในความผิดฐานฆ่าคนตายได้หากคณะลูกขุนเห็นว่าผู้ก่อการร้าย
ในลักษณะดังกล่าวสมควรได้รับโทษในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ซ่ึงกรณีนี้น่าจะสามารถ
เทียบเคียงได้กับค�ำพิพากษาฎีกาที่ 7669/2549 ซึ่งศาลฎีกาของไทยวินิจฉัยว่าเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจ
มเี จตนาในความผดิ ฐานฆา่ คนตายจากเหตกุ ารณป์ นื ลน่ั แมเ้ จา้ หนา้ ทตี่ ำ� รวจนา่ จะไมส่ ามารถเลง็ เหน็
ผลรา้ ยได้อย่างแนแ่ ท้ก็ตาม

ส�ำหรับตัวอย่างคดีในประเทศไทยท่ีสามารถเทียบเคียงการใช้ดุลพินิจรับฟังข้อเท็จจริง
ด้านความประสงค์ดีของจ�ำเลยในการวินิจฉัยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลอย่างชัดเจนนั้นมีอยู่น้อยมาก
สาเหตนุ า่ จะเป็นเพราะคดีลกั ษณะเช่นน้ีส่วนใหญน่ า่ จะสามารถใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา
67 เรอ่ื งการกระทำ� โดยจำ� เปน็ ในการใหค้ วามเปน็ ธรรมกบั จำ� เลยผา่ นการยกเวน้ โทษแลว้ คำ� พพิ ากษา
ของศาลไทยที่พอเทียบเคียงได้เป็นค�ำพิพากษาของศาลช้ันต้น และขณะเขียนบทความฉบับน้ี
คดีดังกล่าวยังไม่ถึงที่สุด แต่เพ่ือประโยชน์ในการวิเคราะห์ทางวิชาการจึงจ�ำเป็นต้องขอกล่าวอ้าง
เปน็ ตวั อยา่ งไดแ้ ก่ คำ� พพิ ากษาของศาลอาญาหมายเลขแดงที่ อ.3548/2555 ขอ้ เทจ็ จรงิ มวี า่ จำ� เลย

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

74 65 ปี เกยี รตขิ จร

ถูกด�ำเนินคดีในความผิดฐานหม่ินประมาท ดูหม่ิน หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อสถาบัน
พระมหากษัตริย์ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 โดยจ�ำเลยได้กล่าวปราศรัยต่อผู้ชุมนุม
บนเวทีโดยน�ำค�ำปราศรัยของผู้อ่ืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112
มาปราศรัยสรุปซ�้ำให้ผู้ชุมนุม และผู้ที่ติดตามการถ่ายทอดสดทางสถานีโทรทัศน์ฟัง ซึ่งในบรรดา
ผู้ฟังนั้น มีผู้ฟังที่ไม่เคยได้ยินค�ำพูดดังกล่าวรวมปะปนอยู่ด้วย ขณะท่ีจ�ำเลยปราศรัยเก่ียวกับเรื่อง
ดังกล่าวน้ัน มือจ�ำเลยถือแผ่นบันทึกภาพและเสียงที่อ้างว่าเป็นการบันทึกภาพและเสียงของผู้พูด
บนเวทีอื่น และบอกผู้ชุมนุมว่าเป็นหลักฐานท่ีจ�ำเลยจะน�ำไปแจ้งความต่อเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจให้
ด�ำเนินคดีกับผู้พูด พร้อมกับเรียกร้องไปยังนายต�ำรวจชั้นผู้ใหญ่ให้ด�ำเนินคดีกับผู้พูดเนื่องจาก
ทผี่ า่ นมาผพู้ ดู กลา่ วถอ้ ยคำ� ในลกั ษณะนม้ี าหลายครง้ั แลว้ แตย่ งั ไมม่ กี ารดำ� เนนิ คดกี บั ผพู้ ดู ซงึ่ กป็ รากฏ
ว่าในวันรุ่งข้ึนก็ได้มีการด�ำเนินคดีในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 กับผู้พูด
จนต่อมาศาลไดพ้ พิ ากษาลงโทษจำ� คกุ ผ้พู ดู เปน็ เวลา 15 ปี ศาลอาญาในคดีนีว้ ินจิ ฉยั วา่ “แม้ค�ำพูด
ของจ�ำเลยจะหมิ่นเหม่และในฐานะสื่อมวลชนคนหน่ึงอาจใช้วิธีอื่นด�ำเนินการในเร่ืองเดียวกันนี้ได้
ก็ตามแต่วิญญูชนก็ไม่อาจเข้าใจไปได้ว่าจ�ำเลยมีเจตนาใส่ร้ายโจมตีสถาบัน...การกระท�ำของจ�ำเลย
จงึ ไมม่ ีเจตนาในการกระท�ำความผดิ ตามฟอ้ ง พิพากษายกฟ้อง”

ค�ำพิพากษาในคดีข้างต้น อาจถูกโต้แย้งได้ว่าการที่จ�ำเลยกล่าวปราศรัยต่อผู้ชุมนุมบนเวที
โดยน�ำค�ำปราศรัยของผู้อ่ืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 มาปราศรัย
สรุปซ้�ำให้ผชู้ ุมนุมซงึ่ มีผ้ซู ่ึงยงั ไมเ่ คยไดร้ ับฟังคำ� ปราศรยั ดังกล่าวรวมปะปนอยดู่ ้วยนน้ั จำ� เลยน่าจะ
เลง็ เหน็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ทว้ า่ การกระทำ� ของจำ� เลยนนั้ จะเปน็ การเผยแพรถ่ อ้ ยคำ� อนั เปน็ การหมนิ่ ประมาท
ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อสถาบันพระมหากษัตริย์อันเป็นความผิดตามประมวล
กฎหมายอาญามาตรา 112 แลว้ แต่การทศี่ าลอาญาวินิจฉัยวา่ จำ� เลยไม่มเี จตนากระทำ� ความผิด
ตามฟอ้ งอาจจะเปน็ เพราะไดน้ ำ� ความประสงคข์ องจำ� เลยในการกดดนั เจา้ หนา้ ทต่ี ำ� รวจใหด้ ำ� เนนิ คดี
กับผู้พูดมาประกอบในการวินิจฉัยเจตนาของจ�ำเลยโดยเห็นว่ากรณีดังกล่าววิญญูชนไม่อาจเข้าใจ
ไดว้ า่ จำ� เลยมีเจตนาในการกระทำ� ความผดิ ตามฟ้อง ซ่งึ แนวทางในการพจิ ารณาลักษณะน้ีใกล้เคียง
กับแนวทางการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยตามท่ี
เป็นประเด็นถกเถยี งในประเทศอังกฤษอยา่ งกว้างขวาง นนั่ เอง

กล่าวโดยสรุป การไม่ก�ำหนดค�ำนิยามของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลหรือเจตนาโดยอ้อมไว้ใน
กฎหมายสารบญั ญตั อิ ยา่ งชดั เจน ทำ� ใหศ้ าลมดี ลุ พนิ จิ ในการพจิ ารณาพยานหลกั ฐานในคดอี ยา่ งกวา้ ง
ขวางวา่ จำ� เลยมีเจตนาหรอื ไม่ และดลุ พินิจดังกล่าวทำ� ใหศ้ าลมโี อกาสนำ� ขอ้ เทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรมซ่งึ
เกยี่ วกบั ความประสงคด์ หี รอื ประสงคร์ า้ ยของจำ� เลยมาใชป้ ระกอบดลุ พนิ จิ ในการวนิ จิ ฉยั เจตนาของ
จ�ำเลยได้ วิธีการดังกล่าวท�ำให้ศาลสามารถลงโทษจ�ำเลยที่สมควรถูกลงโทษได้อย่างเหมาะสม
ขณะเดยี วกนั กส็ ามารถปลอ่ ยจำ� เลยทมี่ คี วามประสงคด์ แี ละไมส่ มควรถกู ลงโทษไปได้ วธิ กี ารดงั กลา่ ว

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 75

ยังสอดคล้องกับสิทธิของจำ� เลยในการได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (Right to fair trial)
ตามรฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 40 (2) และ (3) ด้วย อยา่ งไรกต็ าม การใชด้ ุลพนิ ิจ
ในลักษณะดังกล่าวควรมีการใช้อย่างระมัดระวัง และควรมีข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมที่มีน้�ำหนัก
มากพอก่อนที่ศาลจะวินิจฉัยไปในแนวทางดังกล่าวได้ มิฉะนั้นอาจส่งผลให้กฎหมายอาญาไม่มี
ความแนน่ อน และขดั แย้งกบั หลักนติ ธิ รรม (Rule of law) ในเร่อื งความเสมอภาคภายใตก้ ฎหมาย
(Equality before the law) ตามท่ีบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
มาตรา 3 วรรค 2 และ มาตรา 30 เชน่ กนั

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

76 65 ปี เกียรติขจร

ความยินยอมในกฎหมายอาญา: ขอ้ พจิ ารณาในส่วนของ
การกระท�ำท่ีไมข่ ดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอนั ดี

สรุ สทิ ธ์ิ แสงวโิ รจนพฒั น*์

ในค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาค 1 ของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
ฉบบั พิมพ์ครง้ั ที่ 9 แก้ไขเพ่ิมเตมิ พ.ศ. 2549 ซง่ึ ตอ้ งถอื วา่ เป็นต�ำรากฎหมายอาญาภาคทั่วไปทมี่ ี
อิทธิพลในทางความคิดต่อนักกฎหมายไทยในปัจจุบันนั้น ได้มีการอ้างถึงประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมันอยู่บ้างแม้ไม่มากนัก หน่ึงในนั้นก็คือกรณีของความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายท่ีผู้เสียหายให้
ความยินยอม ในประเด็นน้ี ศ.ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ กล่าวไว้ว่า “ความยินยอมซึ่งเป็นเหตุ
“ยกเว้นความผิด” น้ี มีฐานะดุจเดียวกับเร่ือง “ป้องกัน” ข้อแตกต่างอยู่ตรงที่ว่าเร่ืองป้องกันนั้น
มกี ฎหมายบญั ญตั ไิ วโ้ ดยตรงในมาตรา 68 สว่ นความยนิ ยอมไมม่ บี ญั ญตั ไิ วโ้ ดยตรงเชน่ นน้ั ในประมวล
กฎหมายอาญาของไทย ซึ่งต่างกับประมวลกฎหมายอาญาของบางประเทศ เช่น เยอรมัน ซ่ึงมี
บทบญั ญัติยกเว้นความผดิ ต่อร่างกายไว้โดยตรงในมาตรา 226a โดยมีข้อความดังนี้ “ผทู้ ่กี ่อให้เกิด
อนั ตรายแกก่ ายดว้ ยความยนิ ยอมของผเู้ สยี หาย เปน็ ผกู้ ระทำ� ความผดิ หากการกระทำ� ใหเ้ กดิ อนั ตราย
แกก่ ายนนั้ เปน็ การฝา่ ฝนื ศลี ธรรมขน้ั พน้ื ฐาน” ซง่ึ กห็ มายความวา่ หากการกอ่ ใหเ้ กดิ อนั ตรายแกก่ าย
น้นั ไม่เป็นการฝ่าฝืนศีลธรรมข้ันพ้ืนฐาน การกระทำ� กไ็ ม่เปน็ ความผดิ นัน่ เอง”1

ปญั หาวา่ อยา่ งไรเปน็ การกระทำ� ทฝ่ี า่ ฝนื ศลี ธรรมขนั้ พนื้ ฐานหรอื ขดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรม
อนั ดอี ยา่ งทค่ี ำ� พิพากษาศาลฎีกาที่ 1403/2508 ได้กล่าวไว้ เปน็ ค�ำถามที่บทความช้นิ น้จี ะพยายาม
หาค�ำตอบโดยจะเริ่มจากความเห็นของทางฝั่งประเทศเยอรมัน ซ่ึงประกอบไปด้วยความเห็น
ฝา่ ยขา้ งมากในปจั จบุ นั และความเหน็ ในทางตำ� ราบางสว่ น หลงั จากนนั้ จะเปน็ การกลา่ วถงึ ความเหน็
ในทางฝั่งของบ้านเรา กล่าวคือ ความเห็นทางศาลและความเห็นในทางต�ำรา ในตอนท้ายผู้เขียน
จะเสนอความเห็นว่า การกระท�ำท่ีไม่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีน้ันควรท่ีจะมีหลักเกณฑ์
ในทางกฎหมายเปน็ อย่างไร

* นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (ธรรมศาสตร์), เนติบณั ฑิตไทย, นิตศิ าสตร์มหาบณั ฑิต (สาขากฎหมายอาญา) (ธรรมศาสตร์)
ปรญิ ญาโท และปริญญาเอกทางกฎหมาย ประเทศเยอรมนี

ผูพ้ พิ ากษาหวั หน้าศาลประจ�ำกองผ้ชู ่วยผู้พพิ ากษาศาลฎีกา
1 เกยี รตขิ จร วัจนะสวสั ด์,ิ ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญาภาค 1, พิมพค์ รั้งท่ี 9: แก้ไขเพม่ิ เตมิ , 2549, น.415–416
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 77

I การกระทำ� ท่ีไมข่ ดั ตอ่ ความสำ� นึกในศลี ธรรมอนั ดตี ามกฎหมายเยอรมัน

ความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายท่ีผู้เสียหายให้ความยินยอมน้ัน ปัจจุบันบัญญัติไว้ใน ประมวล
กฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 2282 ทั้งน้เี ป็นผลมาจากการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั
ในปี 1998 ที่ท�ำให้ความผิดฐานดังกล่าวได้ถูกสลับที่จากเดิมที่บัญญัติไว้ในมาตรา 226a มาเป็น
มาตรา 228 ในปัจจุบัน

ในแง่ของความเป็นมาในทางประวัติศาสตร์น้ัน มาตรา 226a เป็นบทบัญญัติที่บัญญัติขึ้น
ครั้งแรกเมื่อ 26.5.19333 แต่ก็เป็นบทบัญญัติท่ีได้มีการเตรียมการยกร่างมานานแล้ว (ครั้งแรก
บญั ญัตไิ วใ้ นมาตรา 293 ของรา่ งฉบับปี 1913, มาตรา 239 ของรา่ งฉบบั ปี 1925, มาตรา 264
ของร่างฉบับปี 1927) เหตุผลหลักของการบัญญัติมาตรา 226a ในปี 1933 ก็เพ่ือให้ผู้เสียหาย
สามารถที่จะท�ำหมันได้ตามท่ีตนเองสมัครใจในกรณีที่มีข้อสันนิษฐานในทางแพทย์ว่าเด็กที่เกิดมา
จะมีความบกพร่องในทางร่างกาย แต่ต่อมามาตรา 226a ก็ได้ถูกน�ำไปใช้กับการท�ำร้ายร่างกาย
ในกรณอี ื่นๆ ดว้ ย4

ปัญหาว่าอยา่ งไรเป็นการกระท�ำท่ีไม่ขัดต่อความส�ำนึกในศลี ธรรมอนั ดีน้ัน ในความเหน็ ของ
นกั กฎหมายเยอรมนั ยงั คงเปน็ ปญั หาทไ่ี มม่ ขี อ้ ยตุ เิ ดด็ ขาด (แตก่ ไ็ มใ่ ชเ่ ฉพาะในปญั หานี้ แทบจะทกุ ๆ
ปญั หาจะมกี แ็ ตเ่ พยี งความเหน็ ฝา่ ยขา้ งมากเทา่ นน้ั ) เพอื่ ใหเ้ หน็ ภาพชดั เจนขนึ้ จงึ อาจแบง่ ความเหน็
ของนักกฎหมายเยอรมันออกเป็นความเห็นฝ่ายข้างมาก และความเห็นของนักกฎหมายเยอรมัน
บางคนที่ส�ำคัญๆ เทา่ นนั้

1. ความเห็นฝา่ ยขา้ งมาก
แต่เดิมศาลแห่งสหพันธรัฐแผนกคดีอาญา ซึ่งก็คือศาลฎีกาในความหมายของไทยเราน้ัน
เห็นว่า การกระท�ำที่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีน้ันใช้หลักเกณฑ์ในทางศีลธรรม โดยศาล
ได้กล่าวไว้ว่า การกระท�ำท่ีขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีน้ันหมายถึงการกระท�ำท่ีขัดแย้งกับ
ความรู้สกึ ในทางศีลธรรมทีท่ ุกๆ คนเห็นวา่ เปน็ ส่งิ ท่ียตุ ธิ รรมและมีเหตุมผี ล5 โดยศาลฎกี าเยอรมนั

2 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 228 ความยินยอม: “บุคคลใดท�ำร้ายร่างกายโดยความยินยอมของ
ผู้เสียหายแล้วจะมีความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายก็ต่อเมื่อการกระท�ำดังกล่าวขัดต่อศีลธรรมอันดีแม้ว่าผู้เสียหายจะให้
ความยนิ ยอมก็ตาม”

3 Blei, Strafrecht II: Besonderer Teil, 10. Auflage 1976, บทท่ี 14, น.49
4 Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht: Besonderer Teil, Teilband 1, 7.neubearbeitete Auflage,
1988, บทท่ี 8, หวั ข้อ 13
5 BGHSt 4, 88ff, 91
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

78 65 ปี เกยี รตขิ จร

ได้เนน้ การกระท�ำที่ขดั ตอ่ ความส�ำนึกในศีลธรรมอนั ดีไปที่มลู เหตุจงู ใจของของการกระทำ� ที่เป็นผล
ให้เกิดการท�ำร้ายร่างกายขึ้น6 ตัวอย่างคดีท่ีศาลฎีกาเยอรมันได้เคยวินิจฉัยว่าส่ิงดังต่อไปน้ีเป็น
การกระท�ำที่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี7 เช่น การตี การหยิก การท�ำให้มีการฉีกขาด
ของหนงั (คดี RG JW, 1928, 2229 (2231)) การตดี ้วยไมก้ ระบอก (คดี RG JW 1929, 1015)
การตีด้วยแซ่ (คดี RG JW 1938, 30 Nr. 5) การตีดว้ ยไม้เรียว (คดี RG DR 1943, 234) อยา่ งไร
กต็ าม หลงั จากทศี่ าลฎกี าเยอรมนั ไดต้ ดั สนิ ไวใ้ นคดี BGHSt 49, 166ff. ศาลฎกี าเยอรมนั ในปจั จบุ นั
ไมไ่ ดเ้ ดนิ ตามแนวคำ� พพิ ากษาของศาลแหง่ อาณาจกั รไรซต์ อ่ ไปอกี แลว้ 8 นอกจากกรณขี องการทำ� รา้ ย
ร่างกายของพวกซาดิสก์ ก็มีกรณีอื่นๆ เช่น การที่แพทย์ท�ำการรักษาด้วยวิธีการนวดทั้งๆ ท่ีไม่มี
ข้อบง่ ชใี้ นทางการแพทย์ให้ตอ้ งทำ� เช่นนนั้ (คดี RG JW 1928, 2229, 2231)9 การท่แี พทยฉ์ ดี ยา
ให้ผ้เู สียหายเพื่อแลกเปลีย่ นกบั การมีเพศสมั พันธ์กบั ผู้เสียหาย (คดี RG DR 1943, 579)

อย่างไรก็ตาม ความเห็นในทางต�ำราบางฝ่ายซ่ึงเป็นความเห็นฝ่ายข้างน้อย10 กลับเห็นว่า
ตอ้ งพิจารณาจากระดบั ของความรนุ แรงของการทำ� ร้ายร่างกายเท่านัน้ สว่ นความเหน็ ในทางตำ� รา
ฝา่ ยขา้ งมาก11 เหน็ วา่ การทำ� รา้ ยรา่ งกายทจี่ ะเปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี ตอ้ งพจิ ารณาจากรปู แบบ
และระดับของความรุนแรงที่จะเกิดข้ึนจากการท�ำร้ายร่างกายเป็นหลัก ส่วนมูลเหตุจูงใจของ
การกระทำ� จะถกู น�ำมาพิจารณาเฉพาะในกรณีที่เปน็ ขอ้ ยกเวน้ เทา่ นน้ั กลา่ วคอื เฉพาะในกรณีท่มี ลู
เหตุจูงใจของการกระท�ำเป็นมูลเหตุจูงใจในเชิงบวกท่ีมีความส�ำคัญเสียจนสามารถท่ีจะลบล้างผล
ในเชงิ ลบของการกระท�ำได้

6 Vgl. RG JW 1928, 2229 อา้ งใน Pfeffgen, in: Kindhaeuser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch Band 2, 3. Auflage, 2010, มาตรา 228, หัวข้อ 37

7 Paeffgen อา้ งแล้ว, มาตรา 228 หวั ขอ้ 39
8 รายละเอียดของคดี BGHSt 49, 166 ff. ดใู น น.6–8
9 ส่วนในคดี RGSt 74, 91ff. ศาลฎีกาแห่งอาณาจักรไรซ์ได้เน้นไปที่ระดับของกความเป็นอันตรายและ
การขาดการใหค้ วามยินยอมของผู้เสียหาย
10 Otto, Grundkurs Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 5.Auflage 1998, บทที่ 15 หัวข้อ 18
11 Stree/Schroenke/Schroeder, Strafgesetzbuch Konmentar, 26 Auflage 2001, มาตรา 228, หัวข้อ
7; Lackner, StGB 22 Auflage, 1997, มาตรา 226a, หัวขอ้ 10; Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 Auflage
2008, บทท่ี 15, หัวข้อ 28; Jaeger, Examens–Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 2003, บทที่ 4, หวั ขอ้
136 ;Bruenig, Entscheidungsanmerkung, Zeitschrift fuer das Juristische Studiun 2/2009, 197; Zinmermann,
Injektions–Fall, Famos April 2004, 1–6; Jahn, Doping zwischen Selbstgefaehrdung, Sittenwidrigkeit und
staatlicher Schutzpflicht Materiell–strafrechtliche Fragen an einen Straftatbestand zur Bekaempfung
des eigenverantwortlichen Dopings, ZIS 2/2006, น.60; Petersohn, Einwilligung in Koerperverletzung,
JA 2005, 94 Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 50., neubearbeitete Auflage, 2001,
มาตรา 228, หัวข้อ 9
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 79

ในส่วนของความเห็นในทางศาลน้ัน แม้แต่เดิมจะยังคงยึดหลักเกณฑ์ในเรื่องของศีลธรรม
ที่เน้นไปท่ีมูลเหตุจูงใจของการกระท�ำก็ตาม แต่ในช่วงหลังศาลฎีกาเยอรมันได้เร่ิมที่จะหันกลับมา
เดนิ ตามความเหน็ ในทางตำ� ราฝา่ ยขา้ งมาก ซงึ่ พฒั นาการทางความคดิ ดงั กลา่ วของศาลฎกี าเยอรมนั
น้ัน Prof.Roxin ได้วิเคราะห์ให้เห็นจากแนวค�ำพิพากษาใน 4 เรื่องท่ีจะกล่าวเรียงตามล�ำดับกัน
ดังตอ่ ไปนค้ี อื 12

คดีแรกเป็นค�ำพิพากษาของศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Duesseldorf (OLG Duesseldorf
NStZ–RR 1997, 325) ในคดีนี้ข้อเท็จจริงได้ความว่า วัยรุ่นหลายคนได้สมัครใจเข้าเส่ียงภัยด้วย
การเล่น “โต้คล่ืนรถยนต์” ด้วยการท่ีคนหน่ึงขับรถยนต์ ส่วนท่ีเหลือก็เกาะบนหลังคารถยนต์
และพยายามท่ีจะจบั ในส่วนของประตรู ถยนตใ์ ห้แนน่ เพื่อท่ตี นเองจะไดไ้ มต่ กลงจากหลังคารถยนต์
ดว้ ยการขับรถยนต์ด้วยความเร็ว 70–80 กิโลเมตรต่อช่วั โมงตามทต่ี กลงกนั ไว้ นาย V ก็ตกลงจาก
หลังคารถยนต์และได้รับบาดเจ็บสาหัส หลังอุบัติเหตุนาย V ไม่สามารถพูดจาโต้ตอบได้และต้อง
ให้อาหารทางสายยางและไมม่ ีโอกาสท่สี ขุ ภาพจะดีขึ้น

ปญั หาคอื วา่ คนขบั รถยนตจ์ ะถกู ลงโทษในความผดิ ฐานประมาทเปน็ เหตใุ หร้ า่ งกายบาดเจบ็
ตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 229 หรอื ไม่ Roxin เหน็ ว่าในกรณนี ี้ คำ� ตอบจะเปน็ ไป
ตามหลักเกณฑใ์ นเรอื่ งความสัมพันธร์ ะหวา่ งการกระท�ำและผลในประเดน็ ของการเขา้ รว่ มเส่ยี งภยั
กับบคุ คลอ่นื โดยความยนิ ยอม (einverstaendliche Fremdgefaehrdung)13 และไม่ใช่เป็นกรณี
ของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 228 แตถ่ า้ หากเหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของศาลสงู สดุ แหง่
มลรัฐ Duesseldorf ที่น�ำประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 228 มาปรับกับข้อเท็จจริงที่
เกิดขึน้ แล้วนนั้ ตามความเหน็ ของ Roxin กต็ ้องถือว่าเป็นกรณที ีก่ ารกระทำ� ดงั กล่าวขัดตอ่ ศีลธรรม
อันดีเพราะการกระท�ำตามข้อเท็จจริงท่ีเกิดข้ึนต้องถือว่าเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่างมากในการที่ไป
เล่นพิเรนทร์ด้วยวิธีการดังกล่าว ศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Duesseldorf ก็เห็นว่าเป็นการกระท�ำที่
ขัดต่อศีลธรรมอนั ดีเช่นกัน โดยการทีศ่ าลให้เหตผุ ลในด้านหน่งึ วา่ ต้องถอื ว่าเปน็ อนั ตรายอยา่ งมาก
(แม้จะไม่ได้พูดชัดเจนว่าเป็นอันตรายต่อชีวิต) และในอีกด้านหน่ึงก็ให้เหตุผลว่า เป้าหมายของ
การกระท�ำเป็นส่ิงที่ไร้สาระ (เพ่ือความเพลิดเพลินและความต่ืนเต้น) ซ่ึง Roxin ก็เห็นด้วยกับ
ค�ำพิพากษาศาลสูงสุดฉบับดังกล่าว

12 Roxin, Strafrecht: Allgemeiner Teil, Band I, 4 Auflage 2006, บทท่ี 13 หวั ข้อ 56ff
13 รายละเอียดดูใน สุรสิทธ์ิ แสงวิโรจนพัฒน์ ศาลฎีกากับหลักผลโดยตรง: วิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาลฎีกา
ท่ี 3039/2547 ภายใต้แนวคิดทฤษฎคี วามรบั ผิดในทางภาวะวสิ ยั ของ Prof.Dr.Dr.h.c.mult. Claus Roxin, ใน 72 ปี
ศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร, น.228–229
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

80 65 ปี เกียรตขิ จร

ในคดีท่ีสองเป็นคดีของศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Bayern (BayObLG NJW 1999, 372)
ขอ้ เท็จจรงิ ในคดนี ี้ได้ความวา่ J ซึง่ ตอ้ งการทจ่ี ะเข้าเป็นสมาชิกของกลุ่มวยั รนุ่ กลุ่มหนึง่ และก็พรอ้ ม
ท่ีจะปฏิบัติตามพิธีกรรมของการเข้าร่วมในกลุ่มดังกล่าวด้วยการที่ตนเองจะต้องถูกสมาชิก 3 คน
ของกลมุ่ ดงั กล่าวรุมกระทบื เปน็ เวลา 1 นาทคี ร่งึ และก็ยงั คงถูกกระทบื อยเู่ ชน่ นนั้ ตอ่ ไปแมว้ า่ J จะ
ลม้ ลงกบั พนื้ แลว้ กต็ าม J ไดร้ บั บาดเจบ็ สาหสั ตามรา่ งกายและตอ้ งพกั รกั ษาตวั เปน็ เวลา 2 อาทติ ย1์ 4

เน่ืองจาก J มีอายุ 15 ปี จึงมีปัญหาในเบ้ืองต้นว่า สามารถให้ความยินยอมได้หรือไม่
(กล่าวคือเป็นความยินยอมที่เป็นไปอย่างอิสระและมีความรับผิดชอบหรือไม่) อย่างไรก็ตาม
ในปัญหาน้ีศาลสูงสดุ แหง่ มลรฐั Bayern ไม่ไดพ้ ูดไว้เพราะศาลเหน็ ว่าในกรณดี งั กล่าวเป็นความผิด
ฐานท�ำร้ายร่างกายที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีเสียแล้ว (ดังนั้นจึงไม่มีปัญหาท่ีจะต้องมาพิจารณาว่า J
สามารถท่ีจะให้ความยินยอมได้หรือไม่) โดยในคดีนี้ ศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Bayern ในตอนแรก
ได้อ้างแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาเดิมๆ ที่ว่า “เป็นความรู้สึกในทางศีลธรรมที่ทุกๆ คนเห็นว่า
เป็นส่ิงท่ียุติธรรมและมีเหตุมีผล” แต่ในตอนหลังก็เสริมความเห็นที่ได้รับการยอมรับในปัจจุบันว่า
หลกั ดงั กลา่ วทศี่ าลฎกี าแตเ่ ดมิ ใชน้ นั้ เปน็ แตเ่ พยี งถอ้ ยคำ� ทวี่ า่ งเปลา่ และวางหลกั วา่ การท่ี J ยอมถกู
รมุ กระทบื กเ็ ทา่ กบั เปน็ การทำ� ใหต้ นเองตกเปน็ วตั ถแุ หง่ การกระทำ� และเสย่ี งทจี่ ะเปน็ อนั ตรายสาหสั
แกก่ ายซงึ่ รวมทงั้ เปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ ดว้ ย” ในกรณนี ี้ Roxin เหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของ Otto ทเ่ี หน็
ว่า ศาลในคดีนี้ได้เขยิบเข้ามาใกล้กับ “ความเห็นในทางต�ำราท่ีเห็นว่าการกระท�ำท่ีขัดต่อศีลธรรม
อันดีน้ัน หลักส�ำคัญให้พิจารณาจากความรุนแรงของการท�ำร้าย” นอกจากนี้ การท่ีศาลในคดีนี้
ให้เหตุผลในเร่ืองที่ J ถูกท�ำให้เป็นวัตถุแห่งการกระท�ำจึงท�ำให้หลักเกณฑ์ในเร่ืองของศักด์ิศรีแห่ง
ความเป็นมนุษย์ได้ถูกน�ำเข้ามาพิจารณาด้วย Roxin จึงเห็นว่าค�ำพิพากษาของศาลฉบับน้ีจึงเป็น
การรบั เอาความเหน็ ในทางต�ำราเข้ามาเปน็ เหตผุ ลในการวินจิ ฉยั คดี

ในคดที สี่ าม เปน็ คำ� พิพากษาของศาลสงู สุดแห่งสหพนั ธรฐั ในคณะท่ี 3 (BGHSt 49, 34, 3.
Senat) ฉบบั ลงวันท่ี 11.12.2003 ข้อเท็จจรงิ ไดค้ วามว่า จำ� เลยไดฉ้ ดี เฮโรอีนจ�ำนวน 1 กรัมใหก้ ับ
M ซ่ึงเป็นผู้ติดเฮโรอีนตามค�ำร้องของ M ซึ่งในขณะนั้นอยู่ในสภาพร่างกายที่ย่�ำแย่ หลังจากน้ัน
ไมน่ าน M กต็ ายเนื่องจากเฮโรอีนเปน็ พิษ

คำ� พพิ ากษาฉบบั น้ี แมว้ า่ จะยงั คงใชถ้ อ้ ยคำ� ในทางรปู แบบอยา่ งทเ่ี คยใชก้ นั มาวา่ “ความรสู้ กึ
ในทางศีลธรรม ... ถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีก็ตาม...” แต่ศาลในคดีน้ีก็ได้
วางหลกั เกณฑใ์ หม่ 2 ประการทตี่ ามความเหน็ ของ Roxin แลว้ ถอื วา่ เปน็ การสรา้ งหลกั เกณฑข์ น้ึ มา
ใหมเ่ ลยทเี ดยี ว

14 Roxin, อ้างแลว้ , หวั ข้อ 59
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 81

ในประการแรก ศาลในคดีนี้เห็นวา่ การฉดี เฮโรอนี ให้ตามค�ำรอ้ งขอของ M เปน็ สิง่ ทีไ่ มข่ ัดต่อ
ศีลธรรมอันดี “ศาลไม่อาจท่ีจะเห็นได้ว่าการบริโภคยาเสพติดท่ีผิดกฎหมายตามความเห็นท่ีได้รับ
การยอมรบั กนั อยทู่ วั่ ไปในปจั จบุ นั นจ้ี ะเปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดไี ดอ้ ยา่ งไร หลกั เดยี วกนั นก้ี น็ ำ� มา
ใช้กับกรณีของความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายด้วย ท่ีผลของการท�ำร้ายร่างกายเกิดจากการท่ียอม
ให้ฉีดยาเสพติดที่ผิดกฎหมายให้แก่ตนเอง” การท่ีศาลในคดีนี้ให้เหตุผลดังกล่าวไว้ ตามความเห็น
ของ Roxin แล้วจึงเท่ากับเป็นการท่ีศาลฎีกาได้เลิกยึดหลักเกณฑ์ในเร่ืองของศีลธรรมท่ีเคยยึดถือ
กันมา แม้ว่าจะได้มีการกล่าวถึงหลักดังกล่าวไว้ข้างต้นก็ตามเพราะถ้าการกระท�ำความผิดอาญา
รนุ แรงตามมาตรา 29 (1) ประโยคที่ 1 Nr.6b หรือมาตรา 30 (1) Nr.3 พระราชบญั ญัติยาเสพติด
ไม่เป็นการกระท�ำที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีแล้ว การลงโทษในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย (ท่ีก็เป็น
ความผิดตามกฎหมายอาญาเชน่ กนั ) กไ็ ม่อาจทจ่ี ะนำ� หลกั คิดในเรอ่ื งของศลี ธรรมมาอ้างได้เชน่ กัน

ในประการที่สอง ศาลในคดีน้ีได้ท�ำให้ข้อจ�ำกัดตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน
มาตรา 228 มีความชัดเจนขึน้ “แม้ผู้เสียหายจะใหค้ วามยนิ ยอมแตอ่ นั ตรายแก่ชีวติ ท่เี กิดขึน้ อยา่ ง
ชัดแจ้งอันเป็นผลมาจากการฉีดเฮโรอีนให้แก่ผู้เสียหายนั้น ถือว่าเป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีและ
จึงเป็นความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย” Roxin เห็นว่าเหตุผลท่ีศาลกล่าวว่า “ตามความรู้สึกในทาง
ศีลธรรมโดยทั่วไปน้ัน เฉพาะในกรณีของการเป็นอันตรายต่อชีวิตน้ัน ถือว่าเป็นการเกินเลยจาก
ขอบเขตของความนา่ ตำ� หนไิ ดใ้ นทางศลี ธรรมแลว้ ” (คอื ถอื วา่ เปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรม) แมจ้ ะมเี หตผุ ล
อยบู่ า้ งแตก่ จ็ ะดกี วา่ หากอา้ งแนวคดิ ของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 216 อยา่ งไรกต็ าม
ในคดีน้ี Roxin ก็เห็นว่าศาลท�ำให้ความรับผิดในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายในกรณีที่ผู้เสียหาย
ให้ความยินยอมมีความชัดเจนขึ้นโดยศาลกล่าวว่า การท่ีจ�ำเลยไม่รู้ถึงอันตรายท่ีจะเกิดข้ึนแก่ชีวิต
ของผู้เสียหายอันเป็นผลมาจากการฉีดเฮโรอีนให้นั้น เป็นผลให้ผู้กระท�ำขาดเจตนาที่จะกระท�ำผิด
ซึ่งในประเด็นน้ี Roxin ก็เห็นว่าเป็นค�ำวินิจฉัยที่ถูกต้องเพราะถ้าจ�ำเลยรู้ถึงข้อเท็จจริงดังกล่าว
(การทีฉ่ ดี เฮโรอีนเป็นอันตรายแก่ชีวิต) ก็จะต้องถือว่าการให้ความยนิ ยอมของผเู้ สียหายไมม่ ผี ลแต่
อยา่ งใด (คอื ถอื วา่ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดแี ละเปน็ ผลใหจ้ ำ� เลยตอ้ งรบั ผดิ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย
นน่ั เอง)

ในคดีท่สี ่ี เป็นค�ำวินจิ ฉยั ของศาลสูงสุดแหง่ สหพนั ธรฐั ในองคค์ ณะที่ 2 (BGHSt 49, 166,
2.Senat) ฉบบั ลงวนั ท่ี 26.5.2004 โดยข้อเท็จจรงิ ได้ความว่า คชู่ วี ติ ของจำ� เลย (คอื อยดู่ ว้ ยกนั แต่
ไม่แต่งงาน) ต้องการท่ีจะมีเพศสัมพันธ์กับจ�ำเลยแบบที่คนท่ัวๆ ไปไม่ได้ท�ำกัน ซึ่งเป็นการขัดต่อ
ความต้องการของจ�ำเลยเช่นกัน ความต้องการของคู่ชีวิตของจ�ำเลยก็คือการรัดคอของคู่ชีวิตของ
จ�ำเลยแลว้ จะทำ� ให้คชู่ ีวติ ของจำ� เลยมคี วามต่นื เต้นในการร่วมเพศ ในวนั เกดิ เหตุ คูช่ ีวติ ของจ�ำเลย
กเ็ รยี กรอ้ งใหจ้ ำ� เลยเอาลวดมดั คอของตน ซงึ่ จำ� เลยในตอนแรกกก็ ลวั วา่ การกระทำ� ดงั กลา่ ว (ใชล้ วด
รัดคอ) จะท�ำให้คู่ชีวิตของตนเสียชีวิตได้ แต่ก็ทนการเรียกร้องของคู่ชีวิตของตนไม่ไหวจึงได้ท�ำ
ดาวตนโ์าหมลดคจ�ำาเกรรยี ะบกบรอ้TUงไDปC โคดชู่ยีวนิตายขออร่างมจดำ� วเลงจยันเทสรยี์ ชีวิตจากการขาดอากาศซ่งึ เป็นผลใหห้ ัวใจหยดุ เตน้

82 65 ปี เกยี รติขจร

คดีน้ีศาลจังหวัดไม่ลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา (เจตนาเล็งเห็นผล)
เพราะไม่อาจที่จะพสิ จู นเ์ จตนาฆา่ ของจ�ำเลยได้และไดล้ งโทษจำ� เลยในความผดิ ฐานทำ� ให้บุคคลอน่ื
ถงึ แกค่ วามตายโดยประมาท ในสว่ นของความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายเปน็ เหตใุ หบ้ คุ คลอน่ื ถงึ แกค่ วาม
ตายนนั้ ศาลจงั หวดั ในคดนี ไี้ ดป้ ฏเิ สธทจี่ ะลงโทษจำ� เลยในความผดิ ฐานดงั กลา่ วเพราะผตู้ ายในคดนี ี้
ไดใ้ ห้ความยนิ ยอม ศาลสูงสุดแหง่ สหพันธรัฐ ได้ยกคำ� พพิ ากษาของศาลจงั หวดั และให้ยอ้ นสำ� นวน
ไปใหอ้ งคค์ ณะอนื่ ในศาลจงั หวดั ดงั กลา่ วเปน็ ผทู้ ำ� การพจิ ารณาพพิ ากษาคดใี หม่ เพราะผตู้ ายไมอ่ าจ
ทจี่ ะใหค้ วามยนิ ยอมทมี่ ผี ลสมบรู ณต์ ามกฎหมายได้ หากการกระทำ� ของจำ� เลยมคี วามเปน็ อนั ตราย
ตอ่ ชวี ติ เนื่องจากการกระท�ำดังกล่าวของจ�ำเลยขัดตอ่ ศลี ธรรมอันดี

ศาลในคดนี ้ไี ดเ้ ดินทางตามแนวคำ� พพิ ากษาในคดี BGHSt 49, 34 และไดท้ �ำใหข้ ้อความคดิ
ของศลี ธรรมอนั ดมี คี วามชดั เจนขนึ้ ดว้ ยคำ� กลา่ วทวี่ า่ “ศลี ธรรมอนั ดมี คี วามเกย่ี วขอ้ งกบั หลกั ในทาง
จริยศาสตร์ศีลธรรมท่ีอยู่นอกกฎหมายแต่เพียงเล็กน้อย” ศีลธรรมอันดีจะต้องถูกจ�ำกัดให้อยู่ใน
“กรอบของกฎหมาย” ด้วยการตกี รอบดังกลา่ ว จะท�ำให้รฐั มีความชอบธรรมทีจ่ ะเข้ามาแทรกแซง
ในเจตจ�ำนงของผู้เป็นเจ้าของนิติสมบัติเฉพาะในกรณีของการท�ำร้ายร่างกายบาดเจ็บสาหัสเท่าน้ัน
นอกจากน้ี ในกรณีของการท�ำร้ายรา่ งกายบาดเจบ็ สาหสั ก็ยังคงถอื ว่าอยู่ในกรอบของศีลธรรมอนั ดี
หากวา่ มเี ปา้ หมายในทางบวกเขา้ มาทดแทน (ein positiv–kompensierender Zweck) อยา่ งเชน่
การผ่าตัดของแพทย์เพอ่ื รักษาชวี ิตของผปู้ ่วย เปน็ ตน้ หากปราศจากเปา้ หมายในทางบวกทเ่ี ขา้ มา
ทดแทนแลว้ ถอื วา่ เปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดหี ากวา่ “เมอ่ื พจิ ารณาจากขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดที ง้ั หมดใน
ทางภาวะวสิ ยั แลว้ ผทู้ ใ่ี หค้ วามยนิ ยอมจะเปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ อยา่ งเหน็ ไดช้ ดั จากการทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ขอ้ จำ� กดั ดงั กลา่ วเปน็ ไปตามหลกั ของมาตรา 228 และมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ”
จากหลักของศาลในคดีนี้ Roxin เห็นว่าทฤษฎีความรนุ แรง (die Schweretheorie) ท่เี ปน็ ความ
เห็นของ Hirsch ซงึ่ เป็นหลักทมี่ ที ีม่ าจากมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ศาลในคดีน้ี
ได้เนน้ วา่ อันตรายตอ่ ชวี ิตอยา่ งลอยๆ ตามนยั ของมาตรา 224 (1) Nr.5 ไม่ถือวา่ เปน็ การเพยี งพอ
(ในการทจี่ ะถอื วา่ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ด)ี แตศ่ าลในคดนี กี้ ไ็ มต่ อ้ งการทจี่ ะนำ� “เรอ่ื งการทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ท่เี ปน็ อันตรายตอ่ ชีวิตในระดบั ใดระดบั หน่งึ ” อยา่ งท่ี Roxin มคี วามเหน็ ไว้เขา้ มาเป็นหลักในการ
วินิจฉัยในเร่ืองของการกระท�ำท่ีขัดต่อศีลธรรมอันดี Roxin เห็นว่าในคดีน้ีความยินยอมของเหยื่อ
เป็นแต่เพียงเหตุท่ีจะท�ำให้ลดโทษให้เท่านั้น แต่ก็ไม่ตัดการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมนั มาตรา 227 (ซึ่งเป็นความผดิ ฐานท�ำร้ายร่างกายเป็นเหตใุ หบ้ คุ คลอ่นื ถึงแกค่ วามตาย)

ตามความเหน็ ของ Roxin คำ� พพิ ากษาในคดนี มี้ คี วามถกู ตอ้ งตรงทตี่ อ้ งถอื วา่ เปน็ ครง้ั แรกของ
แนวคำ� พิพากษาของศาลสงู สดุ แหง่ สหพันธรัฐท่ีพูดอย่างชดั เจนว่า ไม่เดินตามแนวคำ� พิพากษาของ
ศาลแห่งอาณาจักรไรซ์ที่เคยถือว่าการท�ำร้ายร่างกายที่มีวัตถุประสงค์ในทางเพศท่ีขัดต่อศีลธรรม
(เช่น พวกซาดิสก์) โดยหลักแล้วเป็นการขัดต่อศีลธรรมและต้องถูกลงโทษ ความเห็นดังกล่าว

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 83

ศาลในคดนี ไ้ี ดก้ ลา่ วไวว้ า่ เปน็ ความเหน็ ทไ่ี มไ่ ดร้ บั การยดึ ถอื อกี ตอ่ ไปเนอื่ งจากความเหน็ ในทางศลี ธรรม
ท่ีเปลี่ยนไป ทั้งยังจะเป็นการขัดต่อการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในคร้ังที่ส่ี (4.StrRG) ที่มี
การปรบั ปรงุ ในความผดิ เกย่ี วกบั เพศทม่ี งุ่ คมุ้ ครองการกำ� หนดเจตจำ� นงในทางเพศ แตไ่ มไ่ ดม้ งุ่ คมุ้ ครอง
ศีลธรรมอนั ดี

ในปจั จบุ นั จงึ กลา่ วไดว้ า่ การกระทำ� ทข่ี ดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอนั ดนี นั้ ศาลฎกี าเยอรมนั
ได้ยึดหลักเกณฑ์ของความเห็นทางต�ำราฝ่ายข้างมาก ค�ำพิพากษาศาลฎีกาล่าสุดที่ยังคงยืนยันใน
หลักการดังกล่าวคือ ค�ำพิพากษาแห่งสหพันธรัฐแผนกคดีอาญา ฉบับลงวันท่ี 20.2.2013–1St R
585/12 ด้วยเหตุน้ี ความเห็นในทางต�ำราฝ่ายข้างมากเม่ือศาลฎีกาเยอรมันเดินตามจึงท�ำให้
กลายสภาพเปน็ ความเหน็ ฝา่ ยขา้ งมากในปัจจบุ ันไป

2. ความเห็นของ Prof.Dr.Dr.h.c.mult. Claus Roxin15
ปัญหาท่ีส�ำคัญท่ีสุดจะเป็นปัญหาในเรื่องขององค์ประกอบความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย
แมก้ ฎหมายจะบญั ญตั วิ า่ เปน็ สทิ ธขิ องผเู้ สยี หายทมี่ อี สิ ระในการกำ� หนดเกยี่ วกบั เนอื้ ตวั รา่ งกายของ
ตนก็ตาม แต่ก็ได้ก�ำหนดข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 228 ไว้ในกรณี
ทก่ี ารกระทำ� ของผกู้ ระทำ� ผดิ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี Roxin เหน็ วา่ หากมองในแงข่ องกฎหมายรฐั ธรรมนญู
แล้ว การจ�ำกัดสิทธิของผู้เสียหายในกรณีนี้ก็เป็นส่ิงที่เป็นไปได้ เพราะเสรีภาพในการกระท�ำ
การอยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ โดยทว่ั ไปตามมาตรา 2 (1) รฐั ธรรมนญู เยอรมนั ซงึ่ ถอื วา่ เปน็ สงิ่ ทจี่ ะมากำ� หนด
วา่ ความยนิ ยอมจะมผี ลบังคับใช้ไดห้ รือไมน่ ั้น มขี อ้ จ�ำกดั ในแง่ทจี่ ะตอ้ งไมไ่ ปกระทบสิทธิของบุคคล
อ่นื ละเมิดต่อระเบยี บของรัฐธรรมนูญและกฎหมายวา่ ด้วยศลี ธรรม (Sittengesetz) อย่างไรก็ตาม
Roxin เห็นว่า ข้อจ�ำกัดตามกฎหมายรัฐธรรมนูญไม่อาจที่จะอ้างเหตุผลในทางศีลธรรมแต่เพียง
อยา่ งเดยี ว และเห็นว่ากฎหมายวา่ ด้วยศีลธรรมตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนญู มาตรา 2 (1) กต็ อ้ ง
ตีความไปในท�ำนองว่าเฉพาะแต่หลักในทางจริยศาสตร์ท่ีการละเมิดต่อหลักดังกล่าวก่อให้เกิด
ความเสียหายแก่สงั คมเทา่ นั้น โดยใหเ้ หตผุ ลไว้ 3 ประการ กล่าวคือ ในประการแรก เพราะถา้ เป็น
หลักในทางศีลธรรมแต่เพียงอย่างเดียวก็ไม่ใช่เร่ืองที่กฎหมายอาญาจะต้องเข้ามาให้ความคุ้มครอง
เพราะภารกจิ ของกฎหมายอาญามไี วเ้ พอ่ื คมุ้ ครองนติ สิ มบตั ใิ นวถิ ที างสดุ ทา้ ย แตไ่ มใ่ ชม่ ไี วเ้ พอื่ คมุ้ ครอง
ศีลธรรมในประการที่สอง จากหลักในเร่ืองของความชัดเจนแน่นอนของกฎหมาย (รัฐธรรมนูญ
เยอรมนั มาตรา 103 (2)) จงึ ไมอ่ าจทจ่ี ะวนิ จิ ฉยั ปญั หาขอ้ กฎหมายโดยใชพ้ นื้ ฐานทางหลกั ศลี ธรรมได้
เพราะภายใต้สังคมท่ีมีความหลากหลายทางความคิดย่อมไม่อาจที่จะหาหลักทางศีลธรรมท่ีเป็นท่ี
ยอมรับของทุกฝ่ายได้ ในประการท่ีสาม การตีความดังกล่าวจะท�ำให้หลักในเร่ืองส่ิงท่ีกฎหมาย

15 Roxin, อ้างแลว้ , บทที่ 13, หวั ข้อ 38ff
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

84 65 ปี เกยี รติขจร

ประสงคจ์ ะคมุ้ ครองตามมาตรา 223 เปน็ ตน้ ไป เปน็ สงิ่ ทผี่ ดิ เพราะสงิ่ ทก่ี ฎหมายประสงคจ์ ะคมุ้ ครอง
ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย คอื ความปลอดภยั ของรา่ งกาย (die Koerperintegritaet) และไมใ่ ช่
ศลี ธรรม

Roxin แต่เดิมเคยให้ความเห็นไว้ว่า ความยินยอมที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีหมายถึงเฉพาะใน
กรณขี องความผิดฐานท�ำร้ายรา่ งกายทีค่ วามน่าต�ำหนขิ องการกระทำ� จะตอ้ งเป็นส่งิ ที่เหน็ ไดช้ ดั เจน
ในทางกฎหมาย เช่น ในกรณีของการท�ำร้ายร่างกายท่ีเป็นอันตรายแก่ชีวิต การตัดน้ิวเพ่ือที่จะ
ไมต่ อ้ งเปน็ ทหารหรอื ทำ� รา้ ยรา่ งกายเพอื่ ทจี่ ะฉอ้ โกงประกนั ภยั แตใ่ นปจั จบุ นั Roxin ไมเ่ หน็ ดว้ ยกบั
ความเห็นดังกล่าวแล้วเพราะแม้ความเห็นดังกล่าวจะไม่มีปัญหาในเร่ืองความชัดเจนและท�ำให้
บรรทดั ฐานในทางศลี ธรรมกลบั มาอยบู่ นพน้ื ฐานของบรรทดั ฐานในทางกฎหมายกต็ าม แตค่ วามเหน็
ดังกล่าวก็ไม่สอดคล้องกับหลักในเรื่องของสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง เพราะไม่ว่าการหนี
ทหารหรอื ฉอ้ โกงประกนั ภยั กส็ ามารถทจี่ ะลงโทษผกู้ ระทำ� ในความผดิ ฐานดงั กลา่ ว (หนที หาร, ฉอ้ โกง)
ไดอ้ ยแู่ ลว้ โดยไมจ่ ำ� เปน็ ตอ้ งมาลงโทษผกู้ ระทำ� ผดิ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายอกี เพราะจะกลาย
เป็นว่าต้องมาลงโทษความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายซึ่งอยู่ในขั้นตอนการตระเตรียมการกระท�ำ
ความผิด

ความเห็นของ Roxin อิงหลักจากมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันที่สามารถ
น�ำมาใช้ในการตีความมาตรา 228 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันได้ถึง 2 ประการ กล่าวคือ
ในประการแรก ความยินยอมของผู้เสียหายให้ท�ำร้ายร่างกายถือว่าเป็นส่ิงท่ีขัดต่อศีลธรรมอันดี
หากการท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นสิ่งท่ีเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่างเห็นได้ชัด (eine konkret
lebensgefaehrliche Koerperverletzung) ในประการทสี่ อง ถอื วา่ ยงั คงเปน็ ความผดิ ฐานทำ� รา้ ย
รา่ งกายแมว้ า่ การทำ� รา้ ยรา่ งกายดงั กลา่ วจะไมเ่ ปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ แตก่ เ็ ปน็ การทำ� รา้ ยรา่ งกายสาหสั
ทไ่ี มอ่ าจแกไ้ ขกลับคืนได้ (eine irreversible schwerste Koerperbeeintrachtigung) โดยการ
ท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นสิ่งท่ีปราศจากเหตุผลแม้จะมองจากมุมของตัวผู้เสียหายเองก็ตาม
โดย Roxin ใหค้ ำ� อธบิ ายเพ่มิ เตมิ ไว้ว่า

ตามมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันท่ีลงโทษการฆ่าบุคคลอื่นแม้ว่าบุคคล
ท่ีถูกฆ่าจะร้องขออย่างจริงจังและอย่างชัดแจ้งให้ฆ่าตนเองก็ตาม แสดงให้เห็นถึงความคิดที่ว่า
การทำ� อนั ตรายแกช่ วี ติ โดยเจตนาเปน็ สงิ่ ทขี่ ดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี ทง้ั นโี้ ดยไมค่ ำ� นงึ ถงึ ความยนิ ยอมของ
ผเู้ สยี หายและดว้ ยเหตนุ จ้ี งึ ตอ้ งถกู ลงโทษตามมาตรา 223 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั เปน็ ตน้ ไป
หากวา่ การทำ� อนั ตรายตอ่ ชวี ติ ดงั กลา่ วไมไ่ ดม้ ไี วเ้ พอ่ื ทจ่ี ะเปน็ การรกั ษาชวี ติ เหมอื นอยา่ งเชน่ ในกรณี
ของการผา่ ตดั เพอ่ื รกั ษาชวี ติ ผปู้ ว่ ยหนกั เพราะเมอ่ื ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ติ อ้ งการทจ่ี ะลงโทษการฆา่ บคุ คลอนื่
ในทกุ ๆ กรณที ง้ั นโ้ี ดยไมไ่ ดค้ ำ� นงึ ถงึ ความยนิ ยอมของผเู้ สยี หายแลว้ ดงั นน้ั ในกรณขี องการทำ� อนั ตราย
ต่อชวี ติ ฝา่ ยนิตบิ ัญญัติจงึ ไม่อาจทีจ่ ะเห็นเปน็ อย่างอืน่ ไปไดเ้ ช่นกนั

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 85

ในกรณที สี่ องซงึ่ ในทางปฏบิ ตั แิ ลว้ ตอ้ งถอื วา่ มคี วามสำ� คญั นอ้ ยลงจะเปน็ กรณขี องการทำ� รา้ ย
ร่างกายท่ีแม้ว่าจะไม่เป็นอันตรายต่อชีวิตแต่ก็เป็นการท�ำให้การท�ำงานของร่างกายที่ส�ำคัญเสียไป
ในลกั ษณะทไ่ี มอ่ าจจะแกไ้ ขใหก้ ลบั คนื ดขี น้ึ มาได้ เชน่ การทผ่ี เู้ สยี หายยอมใหผ้ อู้ น่ื แทงตนเองตาบอด
หรือตัดขาตนเอง ในกรณีเช่นนี้ Roxin เห็นว่าแม้จะมองจากมุมของตัวผู้เสียหายเองก็เป็นส่ิงท่ี
ไร้เหตุผล และในกรณีเช่นนี้จึงมีเหตุผลท่ีจะต้องลงโทษผู้ท่ีท�ำร้ายร่างกาย นอกจากนี้ การร้องขอ
ใหท้ ำ� หมนั หรอื แปลงเพศกถ็ อื วา่ เปน็ การทำ� รา้ ยรา่ งกายทส่ี าหสั เชน่ กนั แตใ่ นกรณเี ชน่ นหี้ ากมองจาก
มมุ มองของผเู้ สยี หายเองแลว้ กต็ อ้ งถอื วา่ เปน็ สงิ่ ทม่ี เี หตมุ ผี ลและถา้ มองจากมมุ มองของวญิ ญชู นเอง
ก็ต้องถือว่าเป็นการแสดงออกถึงเสรีภาพในการที่จะกระท�ำการอย่างใดอย่างหน่ึงด้วยตนเองอย่าง
อสิ ระทไ่ี ดร้ บั การคมุ้ ครองตามรฐั ธรรมนญู เยอรมนั มาตรา 2 (1) อยา่ งไรกต็ าม Roxin เหน็ วา่ ในกรณี
ของการท�ำรา้ ยตนเองอยา่ งในกรณขี องการทำ� ให้ตนเองตาบอดหรอื ตดั ขาน้ัน แม้ว่าจะจากมุมมอง
ของผเู้ สยี หายจะถอื วา่ เปน็ การเปดิ โอกาสใหต้ นเองในการทจ่ี ะทำ� อาชพี ขอทานอยา่ งประสบผลสำ� เรจ็
เพราะจะทำ� ให้ผู้พบเหน็ เหน็ ใจกต็ าม แตใ่ นกรณีเช่นนี้ Roxin เหน็ วา่ เป็นการสูญเสียคุณภาพชวี ิต
และโอกาสในชีวิตท่ีไม่ได้สัดส่วนกับประโยชน์ท่ีผู้เสียหายเองจะได้รับ (ไปเป็นขอทาน) การให้
ความยินยอมของผู้เสียหายจึงควรท่ีจะเป็นไปในทางท่ีจะท�ำให้โอกาสในชีวิตของตนเองดีข้ึนไม่ใช่
ในทางกลับกนั กลา่ วคอื เปน็ การท�ำลายโอกาสในชวี ิตของตนเอง

จากเหตุผลของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 216 ที่ต้องการจะคุ้มครองผู้ที่
รีบร้อนต้องการจะฆ่าตัวเองและจึงห้ามการกระท�ำดังกล่าวของบุคคลอื่น เพราะถือว่าชีวิตมนุษย์
เปน็ สง่ิ ทม่ี คี ณุ คา่ สงู สดุ เหตผุ ลดงั กลา่ วสามารถนำ� มาอธบิ ายในมาตรา 228 ประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมนั ไดด้ ว้ ย กลา่ วคอื แตล่ ะคนเพอื่ ประโยชนข์ องตวั เองควรทจี่ ะถกู ขดั ขวางไมใ่ หท้ ำ� รา้ ยรา่ งกาย
ตนเองโดยปราศจากเหตุผลท่ีดี โดยที่การท�ำร้ายร่างกายตนเองดังกล่าวจะเป็นผลให้การใช้ชีวิต
ในภายหลังของผู้เสียหายต้องถูกจ�ำกัดลงอย่างถาวร นอกจากน้ี สังคมก็ต้องถือว่ามีส่วนได้เสีย
ในเรอื่ งดงั กล่าวดว้ ยท่ีจะตอ้ งห้ามมิให้มีการกระท�ำดังกลา่ วตอ่ ผู้เสียหาย ไมว่ ่าในแง่ของการลงโทษ
ตามทฤษฎปี ้องกันท่ัวไปและเหตุผลทีร่ ัฐจะตอ้ งรบั ภาระในการดูแลผ้ทู ี่ทุพพลภาพ

ดว้ ยเหตนุ จี้ งึ มกี รณที เี่ ปน็ ปญั หาในอดตี หลายๆ กรณที ยี่ งั โตแ้ ยง้ กนั อยหู่ รอื ทใี่ นอดตี ถอื วา่ เปน็
ความผิดอาญาจึงกลายเป็นไม่เป็นความผิดอาญาไป ในกรณีแรกคือการท�ำร้ายร่างกายที่เกิดข้ึน
ในขณะร่วมเพศของพวกซาดิสก์ ความเห็นของ Roxin การท�ำร้ายร่างกายในกรณีน้ีโดยปกติแล้ว
ไม่ถือว่าเป็นสิ่งที่เป็นอันตรายต่อชีวิตและการร่วมเพศก็ไม่อาจท่ีจะถือได้ว่าเป็นการท�ำร้ายร่างกาย
แตอ่ ยา่ งใด ในทางตรงกนั ขา้ ม จะกลายเปน็ การขดั กบั เจตนารมณข์ องฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ทิ แี่ กไ้ ขประมวล
กฎหมายอาญาคร้ังท่ี 4 เมื่อ 23.11.1973 ท่ีต้องการจะจ�ำกัดการลงโทษความผิดท่ีเก่ียวกับ
การมคี วามสมั พนั ธท์ างเพศใหล้ ดลง หากวา่ กรณเี ชน่ นี้ (การทำ� รา้ ยรา่ งกายของพวกซาดสิ ก)์ ผกู้ ระทำ�
ตอ้ งรับโทษทางอาญา

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

86 65 ปี เกียรตขิ จร

ในคดี BGHSt 20, 81 ศาลฎีกาไดว้ นิ จิ ฉัยว่าความยนิ ยอมใหม้ กี ารท�ำหมันถือว่ามีผลบงั คบั
ใช้ได้ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดี ซึ่ง Roxin ก็เห็นด้วยเพราะแม้กรณีน้ีจะถือว่าเป็นการท�ำร้ายร่างกาย
สาหัสแต่ความต้องการที่จะไม่มีลูกอีกต่อไปจากมุมมองของผู้เสียหายแล้วเป็นส่ิงที่มีเหตุผลและ
ในสังคมประชาธปิ ไตยก็เป็นสิง่ ท่ตี ้องได้รับการยอมรบั

การใช้สารกระตุ้นกับนักกีฬาโดยความยินยอมของนักกีฬาไม่ถือว่าเป็นความผิดฐานท�ำร้าย
ร่างกายหากว่าไม่มีผลแก่กายที่เป็นอันตรายต่อชีวิต นอกจากน้ี การผ่าตัดเสริมความงามและ
การสกั ตามรา่ งกายเพอ่ื ความสวยงามหากไดร้ บั ความยนิ ยอมกไ็ มต่ อ้ งรบั โทษ แมว้ า่ ในทางภาวะวสิ ยั
แล้วอาจมองได้ว่าเป็นส่ิงที่ไร้เหตุผลและไม่ได้ท�ำให้เกิดความสวยงามแต่อย่างใด นอกจากน้ี
ใครกต็ ามทย่ี อมใหห้ มอถอนฟนั หมดปากเพราะหวงั วา่ จะทำ� ใหต้ นเองหายจากโรคปวดศรี ษะ แมว้ า่
แพทย์จะแจ้งให้ทราบว่าไม่อาจมีผลดังกล่าวก็ตาม ก็ไม่อาจลงโทษหมอฟันฐานท�ำร้ายร่างกายได้
เพราะอำ� นาจในการตดั สินใจของบคุ คล (die Persoenlichkeitsautonomie) รวมถงึ เสรีภาพใน
การที่จะกระท�ำการในส่ิงท่ีไร้เหตุผลด้วยตราบเท่าท่ีการกระท�ำดังกล่าวไม่ได้ก่อให้เกิดอันตรายแก่
ชีวติ หรอื ท�ำให้เกิดการบาดเจบ็ สาหสั อืน่ ๆ

นอกจากนี้ ในกรณที ผ่ี เู้ สยี หายใหค้ วามยนิ ยอมในการทำ� รา้ ยรา่ งกายแลว้ กไ็ มอ่ าจลงโทษฐาน
ท�ำร้ายร่างกายได้ หากการท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นการครบองค์ประกอบความผิดฐานอ่ืนหรือ
เปน็ การสนบั สนนุ วตั ถปุ ระสงคท์ ผี่ ดิ กฎหมายของผเู้ สยี หาย เชน่ หมอผา่ ตดั แปลงโฉมใหผ้ กู้ ระทำ� ผดิ
เพ่ือหลีกเล่ียงการจับกุมในกรณีนี้ การกระท�ำของแพทย์เป็นความผิดฐานช่วยให้ผู้ต้องโทษไม่ต้อง
รับโทษ (มาตรา 258 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) แต่ไม่เป็นความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย
นอกจากนี้ การทำ� รา้ ยรา่ งกายทผ่ี เู้ สยี หายยอมใหท้ ำ� ตอ่ ตนเองเพอ่ื ทต่ี นเองจะไดก้ ระทำ� ความผดิ ฐาน
อน่ื เชน่ การไมต่ อ้ งเกณฑท์ หาร การฉอ้ โกง เปน็ ตน้ ในกรณเี ชน่ น้ี Roxin เหน็ วา่ ไมจ่ ำ� ตอ้ งมาพจิ ารณา
ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 228 แตอ่ ยา่ งใด (เพราะในกรณเี ชน่ นก้ี เ็ ปน็ ความผดิ ตามบทบญั ญตั ิ
ในเร่ืองน้ันๆ อยู่แล้ว) แต่จะมาพิจารณาตามมาตรา 228 ประมวลกฎหมายเยอรมันก็ต่อเม่ือ
การทำ� ร้ายรา่ งกายดังกล่าวเป็นการทำ� ร้ายร่างกายสาหัสทไ่ี ม่อาจแกไ้ ขให้กลบั คืนได้

3. ความเหน็ ของ Prof.Dr.Dr.h.c. Walter Gropp16
Gropp เสนอให้ใชห้ ลักเกณฑข์ องการไม่อาจสละนติ ิสมบัติได้ (die Indisponibilitaet des
preisgegebenen Interesses) มาแทนการใช้หลักของการขัดต่อศีลธรรมอันดีเพราะหลักเกณฑ์
ของการขัดต่อศีลธรรมอันดีเป็นส่ิงท่ีไม่ชัดเจน โดยเห็นว่า หากเป็นกรณีของเสรีภาพ กรรมสิทธ์ิ

16 Gropp, Indisponibilitaet statt Sittenwidrigkeit: Ueberlegungen zu BGHSt 49, 166, Zeitschrist
fuer das Juristische Studiun 5/2012, 602–605
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 87

และความปลอดภัยของร่างกายแล้ว โดยหลักเป็นนิติสมบัติท่ีสามารถสละได้และจึงท�ำให้ไม่เป็น
ความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย แต่หากเป็นกรณีของชีวิตมนุษย์ที่เป็นสิ่งที่ไม่อาจสละได้แล้ว ก็ต้อง
ถอื วา่ การใหค้ วามยนิ ยอมให้ทำ� รา้ ยร่างกายในกรณดี ังกล่าวไมม่ ีผลสมบรู ณต์ ามกฎหมายและท�ำให้
ผ้กู ระท�ำมคี วามผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย ตามความเหน็ ของ Gropp จะเปน็ การขดั ตอ่ ศีลธรรมอันดี
จงึ หมายถงึ เฉพาะกรณขี องนติ สิ มบตั ทิ ไี่ มอ่ าจทจี่ ะสละไดเ้ ทา่ นนั้ อยา่ งไรกต็ าม ในสว่ นของการตดั สนิ ใจ
ทจี่ ะนำ� ชวี ติ ของตนเองเขา้ เสยี่ งนี้ Gropp เหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของ Frister ทวี่ า่ การใหค้ วามยนิ ยอม
ในการท่ีจะท�ำให้ชีวิตของตนเองตกอยู่ในอันตรายจะมีผลสมบูรณ์ตราบเท่าท่ีการยอมรับในผลของ
อนั ตรายทเ่ี กดิ ขน้ึ นน้ั ถอื ไดว้ า่ เปน็ การแสดงออกถงึ การดำ� เนนิ ชวี ติ ทโี่ ลดโผนแตก่ ย็ งั อยใู่ นกรอบของ
การเคารพในคุณค่าของชวี ิต ดงั น้นั ในคดี BGHSt 49, 166 Gropp จึงเหน็ ว่าการให้ความยินยอม
ไม่เป็นผลเพราะเกินเลยไปกวา่ ขอบเขตของการเคารพในคณุ คา่ ของชวี ิต

Gropp เหน็ วา่ ในกรณที เ่ี ปน็ การทำ� รา้ ยทเ่ี ปน็ อนั ตรายตอ่ ชวี ติ ศาลฎกี าเยอรมนั ในคดี BGHSt
49, 166 ไม่ใช้หลักเกณฑ์ในเร่ืองของการขัดต่อศีลธรรมอันดี หากแต่ใช้หลักเกณฑ์ในเร่ืองการไม่
อาจสละนติ สิ มบตั ไิ ดม้ าเปน็ เกณฑใ์ นการตดั สนิ คดดี งั กลา่ ว การนำ� หลกั เกณฑใ์ นเรอื่ งของการไมอ่ าจ
สละนติ สิ มบัติมาใช้นี้ Gropp เหน็ วา่ จะเหน็ ได้จากการทีศ่ าลในคดนี ้ไี ดน้ �ำมลู เหตจุ งู ใจของการกระ
ทำ� มาพจิ ารณาประกอบรว่ มดว้ ย ตามความเหน็ ของ Gropp จึงเท่ากบั เป็นการยอมรบั เสรภี าพใน
การตัดสินใจของผู้ที่เป็นเจ้าของนิติสมบัติเพราะถ้าในกรณีเหล่านี้ (คือกรณีที่ผู้ให้ความยินยอมมี
อิสระในการตัดสินใจ) ศาลเห็นว่าการให้ความยินยอมดังกล่าวเป็นส่ิงที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีแล้ว ก็
เทา่ กบั ทำ� ใหค้ วามยนิ ยอมในกรณเี หลา่ นไี้ รผ้ ลและสง่ ผลใหเ้ สรภี าพในการตดั สนิ ใจของผเู้ ปน็ เจา้ ของ
นติ สิ มบตั ถิ กู จำ� กดั ลงอยา่ งปราศจากเหตอุ นั ชอบธรรม หรอื จะพดู ในทางกลบั กนั กค็ อื หากการกระทำ�
ผกู้ ระทำ� ไมไ่ ดม้ มี ลู เหตจุ งู ใจของการกระทำ� ในทางบวกแลว้ เสรภี าพในการตดั สนิ ใจของผเู้ ปน็ เจา้ ของ
นติ ิสมบัติก็ไม่ไดร้ บั ผลกระทบ หากเหน็ วา่ การใหค้ วามยนิ ยอมในกรณเี ช่นนเี้ ปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรม
อนั ดแี ละดว้ ยเหตุนจ้ี งึ ทำ� ให้โอกาสในการทจี่ ะกำ� หนดเจตจำ� นงของผู้ให้ความยนิ ยอมถูกปฏิเสธได้

นอกจากน้ี Gropp ยงั เหน็ วา่ แนวคดิ ในเรอื่ งของการขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดจี ะนำ� มาใชไ้ ดก้ เ็ ฉพาะ
ในกรณที ผี่ ใู้ หค้ วามยนิ ยอมสามารถทจ่ี ะสละนติ สิ มบตั ขิ องตนได้ เชน่ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ท่ีการท�ำร้ายร่างกายไม่เป็นอันตรายต่อชีวิต อย่างในกรณีของค�ำพิพากษาศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ
Bayern (BayObLG NJW 1999, 372) ที่ Gropp เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นผลให้ผู้
ใหค้ วามยนิ ยอมเป็นอันตรายตอ่ ชวี ติ (ซงึ่ ตา่ งจาก Roxin) ดงั นัน้ หากเห็นตาม Gropp กจ็ ะเปน็ ผล
ให้กรณีน้ีการให้ความยินยอมมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ผู้กระท�ำจึงไม่ต้องรับผิดในความผิดฐาน
ท�ำร้ายร่างกาย แต่ Gropp ก็เห็นว่าในกรณีเช่นนี้ต้องน�ำแนวคิดในเรื่องของการขัดศีลธรรมอันดี
มาใชเ้ พอ่ื มิใหก้ ารใหค้ วามยนิ ยอมมผี ลสมบูรณต์ ามกฎหมาย

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

88 65 ปี เกียรตขิ จร

II การกระทำ� ท่ไี มข่ ัดต่อความส�ำนกึ ในศลี ธรรมอันดีตามกฎหมายไทย

ในส่วนของกฎหมายไทย หลักในเร่ืองของการกระท�ำที่ไม่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรม
อันดีนั้นเป็นหลักท่ีศาสตราจารย์ จิตติ ติงศภัทิย์ ได้วางบรรทัดฐานไว้ในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่
1403/2508 และเปน็ หลกั ทนี่ กั กฎหมายไทยตา่ งยอมรบั โดยถว้ นหนา้ กนั อยา่ งไรกต็ าม ในคำ� พพิ ากษา
ศาลฎีกาฉบับดังกล่าว ก็ไม่ได้ให้ค�ำอธิบายว่าอย่างไรจึงจะถือว่าเป็นความยินยอมที่ไม่ขัดต่อส�ำนึก
ในศลี ธรรมอนั ดี และกอ็ กี เชน่ เคย ศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ กไ็ ดอ้ ธบิ ายความหมายของหลกั เกณฑ์
ดงั กล่าวไวใ้ นคัมภรี ์กฎหมายอาญาภาคท่วั ไปของท่าน17 ความว่า “การกระทำ� อยา่ งไรจงึ จะขดั ต่อ
ศลี ธรรมอนั ดี ยอ่ มจะตอ้ งพจิ ารณาตามความรสู้ กึ ของบคุ คลทวั่ ไปในทอ้ งทแี่ ละเวลาทเ่ี กดิ การกระทำ�
นนั้ ...” ศ.ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสดิ์ ก็ไดเ้ ดนิ ตามความเห็นดงั กลา่ วเชน่ กนั 18 ในส่วนของ ศ.ดร.
คณติ ณ นคร19 ใหค้ วามเหน็ ไว้วา่ ในกรณนี ้ี “ต้องพิจารณาที่จุดมุง่ หมายของการละเมิดคณุ ธรรม
ทางกฎหมาย หลกั การคือ “ความรู้สึกทร่ี บั ได้และถูกต้องของทกุ คนในสังคม”

ถา้ จะวา่ ไปแลว้ ความเหน็ ของนกั กฎหมายไทยขา้ งตน้ ลว้ นเปน็ ความเหน็ ทนี่ ำ� หลกั ศลี ธรรมมา
เปน็ เกณฑใ์ นการวนิ จิ ฉยั วา่ การกระทำ� ทผี่ เู้ สยี หายใหค้ วามยนิ ยอมนนั้ ขดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรม
อันดีหรือไม่ ซึ่งเป็นไปในท�ำนองเดียวกันกับความเห็นของศาลฎีกาเยอรมันแต่เดิมท่ีเคยเดินตาม
กันมา อย่างไรก็ตาม การใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องของศีลธรรมน้ันย่อมเป็นสิ่งที่เลื่อนลอย หาความ
แนน่ อนไดย้ าก อยา่ งนอ้ ยกต็ ามความเหน็ ของฝา่ ยตำ� ราทางฝง่ั เยอรมนั ศาลฎกี าเยอรมนั เองกย็ อมรบั
ข้อด้อยดังกล่าวจึงได้เปลี่ยนแนวการใช้เกณฑ์ในทางศีลธรรมมาเป็นเกณฑ์ในทางกฎหมาย20
ความเหน็ ในสว่ นทพ่ี จิ าณาแตร่ ะดบั ความรนุ แรงของการทำ� รา้ ยรา่ งกายกม็ ขี อ้ ดอ้ ยในเรอื่ งทอ่ี ธบิ าย
การรักษาของแพทยด์ ว้ ยวิธกี ารผา่ ตดั ไม่ได้ เพราะมิฉะนั้นแลว้ ย่อมตอ้ งถือว่าการกระทำ� ของแพทย์
ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี ท้ังๆ ที่ไม่ควรจะเป็นเช่นนั้นเพราะถ้าสิ่งที่แพทย์ท�ำไปเป็นเพื่อ
การรักษาชีวิตมนุษย์แล้วจะถือว่าการกระท�ำของแพทย์เป็นสิ่งท่ีขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี
ได้อยา่ งไร

ตามความเห็นของ Gropp ผู้เขียนเห็นว่าขัดแย้งกันเอง เพราะถ้าหากเห็นว่าชีวิตเป็นส่ิงที่
ไม่อาจสละได้แล้ว การให้ความยินยอมในกรณีของการใช้ชีวิตท่ีโลดโผนก็ต้องถือว่าขัดต่อศีลธรรม
อันดีและจึงท�ำให้ความยินยอมสิ้นผลไป แต่ Gropp กลับเห็นว่าการให้ความยินยอมในกรณีที่

17 จติ ติ ตงิ ศภทั ิย์, คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1, พมิ พค์ รง้ั ที่ 10, 2546, หัวข้อ 263
18 เกยี รตขิ จร วัจนะสวสั ด,์ิ อา้ งแล้ว, น.416
19 คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทว่ั ไป, พิมพค์ รัง้ ท่ี 4 แกไ้ ขเพมิ่ เติม, 2554, น.266
20 เทยี บ BGHSt 49, 166
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 89

ผกู้ ระทำ� ยงั คงเคารพในคณุ คา่ ของชวี ติ เปน็ สง่ิ ทไี่ มข่ ดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี นอกจากนี้ ตามความเหน็ ของ
Gropp แม้ดูเหมือนจะเสนอให้น�ำหลักเร่ืองการไม่อาจสละได้ของนิติสมบัติมาใช้ก็ตาม แต่ใน
บางกรณี Gropp กเ็ ลยี่ งไมไ่ ดท้ จี่ ะตอ้ งยอมรบั หลกั ในเรอื่ งของการขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดอี ยา่ งในกรณี
ของการท�ำร้ายร่างกายทีไ่ มเ่ ป็นอันตรายแกช่ วี ติ

ในส่วนของความเห็นฝ่ายข้างมาก ท่ีพิจารณาจากรูปแบบและระดับของความรุนแรงต่อ
การทำ� รา้ ยร่างกาย ในประเด็นนี้จะเปน็ ไปในทำ� นองเดยี วกับความเห็นของ Roxin ท่ีจะถือวา่ เปน็
การขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีก็ต่อเมื่อการกระท�ำดังกล่าวน่าจะเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่าง
เห็นได้ชัดเจนเท่านั้น จุดต่างระหว่างความเห็นฝ่ายข้างมากและความเห็นของ Roxin จึงอยู่ตรง
ขอ้ พจิ ารณาในประเดน็ ทสี่ องทค่ี วามเหน็ ฝ่ายขา้ งมากให้นำ� มลู เหตุจงู ใจของการกระทำ� มาพจิ ารณา
ประกอบและเฉพาะมลู เหตจุ งู ใจในทางบวกเทา่ นน้ั ทจ่ี ะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ของผกู้ ระทำ� ไมเ่ ปน็ การขดั ตอ่
ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอนั ดี แตห่ ากเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทางลบ เชน่ ผา่ ตดั แปลงโฉมเพอื่ หลบหนคี ดี
หากพิจารณาตามความเห็นฝ่ายข้างมากในกรณีเช่นน้ีย่อมต้องถือว่าเป็นการกระท�ำที่ขัดต่อ
ความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีและท�ำให้ความยินยอมไม่มีผลตามกฎหมาย แพทย์จึงต้องรับผิดฐาน
ท�ำร้ายร่างกายหากแพทย์รู้ว่าการผ่าตัดดังกล่าวเป็นไปเพ่ือช่วยเหลือให้บุคคลหลบหนีคดี ทั้งๆ ที่
ในกรณีเช่นนี้ แพทย์ต้องรับผิดในความผิดฐานช่วยผู้ต้องโทษให้หลบหนีคดีอยู่แล้ว ในขณะที่
ตามความเห็นของ Roxin ในกรณเี ชน่ นแ้ี พทย์ต้องรบั ผิดเฉพาะในความผิดฐานชว่ ยผตู้ อ้ งโทษไม่ให้
ตอ้ งรบั โทษเทา่ นนั้ แตไ่ มต่ อ้ งรบั ผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายเพราะตามความเหน็ ของ Roxin ในประเดน็ น้ี
ไม่ไดพ้ จิ ารณาจากมลู เหตุจงู ใจของการกระท�ำหากแต่พจิ ารณาจากความมีเหตมุ ีผลของการกระทำ�
ซงึ่ กป็ ฏเิ สธไมไ่ ดว้ า่ การกระทำ� ดงั กลา่ วของผตู้ อ้ งหาเปน็ การกระทำ� ทม่ี เี หตผุ ล เพราะตนเองตอ้ งการ
ทจี่ ะหลบหนคี ดี ดงั นนั้ จงึ ตอ้ งทำ� การผา่ ตดั แปลงโฉมเพอื่ ไมใ่ หค้ นอน่ื จำ� ตนไดน้ นั่ เอง จากความเหน็
ดังกลา่ ว ผเู้ ขียนจึงเห็นดว้ ยกบั ความเห็นของ Roxin เพราะไมม่ เี หตุผลอันใดที่จะตอ้ งใหแ้ พทยม์ า
รับผิดในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายอีกเพราะอย่างไรเสียแพทย์ก็ต้องรับผิดในความผิดฐานช่วย
ผตู้ อ้ งโทษใหไ้ มต่ อ้ งรบั โทษอยแู่ ลว้ นอกจากนผี้ เู้ ขยี นยงั เหน็ เพมิ่ เตมิ อกี วา่ การนำ� มลู เหตจุ งู ใจในทาง
บวกของการกระท�ำมาพิจารณาประกอบแม้จะมีความชัดเจนในบางกรณี เช่น การผ่าตัดรักษา
ที่กระท�ำโดยแพทย์ แตใ่ นบางกรณกี ็ขาดความชัดเจน เชน่ กรณีของการทำ� หมัน เพราะถ้ามองจาก
ทางฝ่ายของผู้ท่ีไม่ต้องการมีบุตรอีกแล้วก็อาจพูดได้ว่าเป็นกรณีของการมีมูลเหตุจูงใจในทางบวก
แต่หากมองจากทางฝ่ายของผู้ท่ีต้องการมีบุตรหรือฝ่ายของศาสนจักรก็ต้องถือว่ามีมูลเหตุจูงใจใน
ทางลบ กรณีตามทก่ี ลา่ วเปน็ การพิจารณาจากมุมของฝา่ ยผู้เสยี หาย แต่แม้จะพจิ ารณาจากมมุ ของ
ฝา่ ยผ้กู ระทำ� ซ่ึงเปน็ แพทย์ ตัวแพทย์ก็อาจทจ่ี ะมที ัศนคตใิ นเรื่องดังกล่าวที่ตา่ งกันได้ ผลก็จะกลาย
เป็นว่า หากแพทย์มีทัศนคติในเร่ืองนี้ว่าไม่ต้องการมีบุตร มูลเหตุจูงใจของการกระท�ำของแพทย์
คนดงั กลา่ วกจ็ ะกลายเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทางบวกไป หรอื ในทางกลบั กนั กจ็ ะเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทาง
ดาวลนโ์บหซลด่ึงจทากำ� รใะหบ้หบลTกัUเDกCณโดฑยใ์ นนาเยรอือ่ ร่างมดดังวกงลจนัา่ ทวรข์ าดความชัดเจน

90 65 ปี เกยี รตขิ จร