รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

หรอื ประกอบอาชพี ในหลายประเทศและสรา้ งรายไดแ้ ละทรพั ยส์ นิ ในตา่ งประเทศ แตเ่ มอ่ื ถงึ เวลาที่
ต้องรายงานรายได้และทรัพย์สิน กลับรายงานไม่ครบถ้วน ท�ำให้การตรวจสอบรายงานเกี่ยวกับ
รายได้และทรัพย์สินของชาวอเมริกันเป็นเรื่องยากและท้าทายส�ำหรับองค์กรจัดเก็บภาษีของ
สหรฐั อเมรกิ าที่เรียกว่า “Internal Revenue Service” หรอื IRS (ซ่ึงเทยี บได้กบั กรมสรรพากร
ของประเทศไทย) ท้ังนี้ เนื่องจากรายได้และทรัพย์สินดังกล่าวมักจะอยู่ในรูปของเงินฝากหรือ
การลงทุนไว้กับสถาบันการเงิน และมีกฎระเบียบว่าด้วยการรักษาข้อมูลของลูกค้าหรือ Secrecy
Law ท่ีเข้มงวดโดยเฉพาะอย่างย่ิงกฎหมายภายในของประเทศในทวีปยุโรป เช่น สหพันธรัฐสวิส
ซ่ึงมักจะเป็นประเทศอันพึงปรารถนาของบรรดาเศรษฐีต่างๆ ที่จะไปใช้บริการ เนื่องจากมีปัจจัย
ด้านความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือความม่ันใจในระบบการดูแลข้อมูลของลูกค้าท่ีเอ้ือต่อการลงทุน
และตอ้ งยอมรบั วา่ การรกั ษาขอ้ มลู หรอื ความลบั ของลกู คา้ อยา่ งเครง่ ครดั เปน็ สง่ิ ทส่ี รา้ งความมนั่ ใจ
และความนา่ เชอ่ื ถอื ใหแ้ กล่ กู คา้ หรอื ผใู้ ชบ้ รกิ ารไดเ้ ปน็ อยา่ งดี จากขอ้ เทจ็ จรงิ ในกรณนี เี้ อง ทนี่ ำ� ไปสู่
คดคี วามระหวา่ งรฐั บาลอเมรกิ นั กบั สถาบนั การเงนิ ระดบั โลกของสวติ เซอรแ์ ลนด์ ทชี่ อ่ื วา่ “Union
Bank of Switzerland” หรอื UBS

UBS ได้ให้บริการการเงินส่วนบุคคลหรือ “Private Banking” แก่บรรดาชาวอเมริกัน
โดยได้อ�ำนวยความสะดวกในการให้บริการเป็นอย่างดีย่ิง ถึงขนาดที่ว่าได้ให้เจ้าหน้าที่ของ UBS
เดนิ ทางไปพบผใู้ ชบ้ รกิ ารถงึ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า นอกจากนน้ั ในคดดี งั กลา่ ว ยงั ปรากฏพฤตกิ รรม
ของเจา้ หนา้ ทขี่ อง UBS ในการใหบ้ รกิ ารเกยี่ วกบั การเปดิ บญั ชแี ละการใหค้ ำ� แนะนำ� แกบ่ รรดาเศรษฐี
อเมรกิ ัน ในลักษณะท่อี าจจะท�ำให้ทรพั ย์สนิ ของบรรดาเศรษฐอี เมรกิ นั เหลา่ น้ัน ไม่ถูกรายงานเพื่อ
น�ำไปประกอบการเสียภาษีเงินได้อย่างครบถ้วน กรณีน้ีได้ถูกขยายเป็นคดีความระหว่างรัฐบาล
สหรฐั อเมรกิ า กบั UBS1 จนในทส่ี ดุ ศาลสหรฐั อเมรกิ าไดม้ คี ำ� สง่ั ให้ UBS สง่ มอบรายชอ่ื บรรดาลกู คา้
ผใู้ ชบ้ รกิ ารทเี่ ปน็ เศรษฐอี เมรกิ นั ซง่ึ สว่ นใหญม่ กั จะเปน็ ผเู้ กษยี ณอายแุ ละอาศยั อยใู่ นมลรฐั ฟลอรดิ า
ใหแ้ กท่ างการสหรฐั อเมรกิ า สว่ นผบู้ รหิ ารระดบั สงู ของ UBS กถ็ กู ดำ� เนนิ คดี และกระทบความสมั พนั ธ์
ทางเศรษฐกจิ ของทงั้ สองประเทศ

สหรฐั อเมรกิ าไมไ่ ดย้ ตุ เิ รอ่ื งนไ้ี วเ้ พยี งแคก่ ารดำ� เนนิ คดกี บั UBSเทา่ นนั้ แตร่ ฐั สภาสหรฐั อเมรกิ า
ได้หยิบยกเรื่องน้ีมาด�ำเนินการต่อ โดยมุ่งเป้าท่ีจะให้มีการเปล่ียนแปลง Secrecy Law ของ
สหพันธรัฐสวิส ที่สหรัฐอเมริกาเชื่อว่าเป็นเคร่ืองมือส�ำคัญท่ีท�ำให้เกิดบริการในลักษณะน้ี รัฐสภา
สหรัฐอเมรกิ าเรยี กเหตุการณท์ เี่ กดิ ข้นึ นี้ ว่า “Offshore tax evasion” นอกจากน้ัน สหรฐั อเมริกา
ได้ใช้ความพยายามอย่างย่ิงที่จะด�ำเนินการกับเร่ืองน้ีอย่างจริงจัง จนกระท่ังเกิดวิกฤติเศรษฐกิจ
ทเี่ รียกว่า “Hamburger Crisis” ในปี 2551 (ค.ศ. 2008) ในทส่ี ุด ความพยายามในการด�ำเนนิ การ

1 โปรดศกึ ษารายละเอยี ดจากคดี United States v. UBS AG
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 141

ในเร่ืองน้ีก็ถูกน�ำเข้ามาเป็นวิธีการหนึ่งในการฟื้นฟูเศรษฐกิจสหรัฐอเมริกา โดยได้บรรจุกฎหมาย
ทเี่ รยี กวา่ “Foreign Account Tax Compliance Act” หรอื FATCA เขา้ เปน็ สว่ นหนงึ่ ของมาตรการ
ฟ้ืนฟูเศรษฐกจิ ทีอ่ ย่ใู นรูปกฎหมายทีช่ อ่ื วา่ “Hiring Incentive to Restore Employment Act”2
หรือท่ีเรียกชื่อย่อว่า “HIRE Act” ซ่ึงในอีกความหมายหนึ่งของค�ำย่อน้ีก็คือ “การจ้างงาน”
และมีเกร็ดท่ีเล่าขานกันในหมู่นักกฎหมายและผู้ประกอบวิชาชีพท่ีเก่ียวข้องว่า FATCA มีส่วน
ในการสร้างงานให้ชาวอเมริกันจริงๆ เนื่องจากบรรดาผู้เช่ียวชาญท้ังหลายต่างเสนอตัวออกมา
ใหค้ ำ� แนะน�ำและเสนอบริการแก่บรรดาสถาบันการเงินในการปฏิบตั ิตาม FATCA โดยมีคา่ วิชาชีพ
ในการให้บริการในอัตราสูง ดังน้ัน จึงอาจกล่าวได้ว่า FATCA มีความเป็นมา มีปัจจัยแวดล้อม
สนับสนุนและเกิดขึ้นในสถานการณ์ที่เหมาะสม หากจะลองพิจารณาในมุมมองทางการเมืองแล้ว
สามารถอธบิ ายไดว้ า่ FATCA ชว่ ยลดปญั หาความเหลอื่ มลำ�้ ทางเศรษฐกจิ ของบรรดาชาวอเมรกิ าได้
เช่นกัน ผู้อ่านหลายคนอาจจะจ�ำเหตุการณ์ท่ีมีกลุ่มผู้ประท้วงท่ีไม่พอใจนโยบายของรัฐไปปักหลัก
ยดึ ครองพน้ื ท่บี รเิ วณวอลล์สตรที ซึง่ ถือเปน็ สัญลกั ษณ์ความม่งั ค่ังของชาวอเมริกนั จนท�ำใหร้ ฐั บาล
ประธานาธิบดีโอบามาต้องท�ำการผลักดันกฎหมาย HIRE Act ซึ่งมี FATCA เปน็ สว่ นหน่ึงใหเ้ กดิ ขึน้
อย่างรวดเร็ว และกลายเป็นท่ีมาของการสร้างข้อถกเถียงและข้อกังวลอย่างกว้างขวาง จากหลาย
ประเทศ จนถงึ ทกุ วันน้ี

ผู้ร่าง FATCA ได้วางกรอบระยะเวลาที่กฎหมายจะมีผลบังคับไว้สามปี นับจากวันที่
ออกกฎหมายในปี 2553 (ค.ศ. 2010)3 และด้วยขั้นตอนการออกกฎหมายที่ต้องมีการรับฟัง
ความคิดเห็นจากผทู้ ่ีเก่ยี วขอ้ ง IRSได้ออกแนวทางเบ้ืองต้นในการปฏบิ ตั ติ ามกฎเกณฑข์ อง FATCA
เพื่อให้ผู้ท่ีเก่ียวข้องพิจารณาและเสนอความเห็นหรือข้อสังเกต ซึ่งแนวทางดังกล่าวได้ออกมาใน
ลักษณะที่เรยี กวา่ “Notice” ซงึ่ หลกั ๆ ประกอบด้วย (1) Notice 2010–60 Notice (2) 2011–34
และ (3) Notice 2011–53 ภายหลงั จากการพิจารณา Notice เหลา่ น้นั แลว้ บรรดาสถาบันการเงนิ
และองคก์ รทเี่ ปน็ ผแู้ ทนสถาบนั การเงนิ ในหลายประเทศ รวมทง้ั ประเทศไทยดว้ ย ไดเ้ สนอขอ้ คดิ เหน็
และขอ้ สงั เกตไปยงั หนว่ ยงานผรู้ า่ ง FATCA จนทำ� ใหม้ กี ารปรบั เปลย่ี นกฎเกณฑใ์ นหลายเรอื่ งทสี่ ำ� คญั
และเมื่อวันที่ 17 มกราคม 2556 (ค.ศ. 2013) IRS ไดอ้ อกกฎหมายฉบบั สมบรู ณท์ เ่ี รียกวา่ “Final
Regulations” สำ� หรบั การปฏิบตั ิตามกฎเกณฑข์ อง FATCA ซ่งึ เท่ากับวา่ การรบั ฟงั ความเห็นเพ่ือ
ปรับปรุงกฎเกณฑ์นี้ได้ด�ำเนินการมากว่า 2 ปี หลังจากการประกาศใช้กฎหมาย นับเป็นข้ันตอน
ท่ีใช้เวลาและมกี ารเจรจาตอ่ รองกันอย่าง “เขม้ ข้น”

2 กฎหมายน้ีประกอบด้วย 4 มาตรา คอื มาตรา 1471 – 1474 ซึ่งเป็นส่วนหนึง่ ของ the Internal Revenue
Code of 1986

3 วันท่ี 18 มีนาคม พ.ศ. 2553
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

142 65 ปี เกยี รติขจร

ประเด็นส�ำคัญท่ีน่าสนใจในแง่เทคนิคของกฎหมาย คือ การใช้วิธีการท่ีท�ำให้กฎเกณฑ์
ของกฎหมายภายในมผี ลใชบ้ งั คบั กบั สถาบนั การเงนิ ในตา่ งประเทศได้ ในชว่ งเรม่ิ ตน้ ของการพจิ ารณา
กฎหมาย FATCA นกั กฎหมายจากหลายประเทศตา่ งมีค�ำถามในลักษณะเดียวกันวา่ FATCA เป็น
กฎหมายภายในของสหรฐั อเมรกิ า จะมผี ลบงั คบั ใชใ้ นตา่ งประเทศไดอ้ ยา่ งไร และยง่ิ กวา่ นน้ั เนอื่ งจาก
FATCA เป็นกฎหมายว่าด้วยการรายงานข้อมูลเพื่อวัตถุประสงค์ในการจัดเก็บภาษี ดังนั้น จึงมี
ความไม่ชดั เจนว่า FATCA จะมีผลลบลา้ งสนธิสัญญาทางภาษี (Tax Treaty) ท่สี หรฐั อเมรกิ าได้ท�ำ
ไว้กับประเทศต่างๆ ด้วยหรือไม่ แต่ในท่ีสุดประเด็นข้อสงสัยต่างๆ ก็เร่ิมคลี่คลาย หลังจากท่ี
ไดท้ �ำความเข้าใจเกย่ี วกับเทคนิคของกฎหมายฉบบั น้ี โดย FATCA ก�ำหนดหลกั การไว้ในท�ำนองวา่
หากสถาบนั การเงนิ รายใดประสงคจ์ ะปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายน้ี โดยจะรายงานขอ้ มลู เกยี่ วกบั บญั ชแี ละ
ทรัพย์สินของชาวอเมริกันต่อ IRS ให้สถาบันการเงินรายน้ันลงนามในข้อตกลงกับ IRS เพื่อที่จะ
ไดส้ ทิ ธปิ ระโยชนท์ างภาษี กลา่ วคอื จะไดร้ บั ยกเวน้ ภาษีเงนิ ได้หกั ณ ทจี่ า่ ยในอตั รารอ้ ยละ 30 ของ
รายรับท่ีมีแหล่งเงินได้มาจากสหรัฐอเมริกา จากหลักการดังกล่าวจะเห็นได้ว่า กฎหมายน้ีไม่มีผล
ในเชิงบังคับ แต่ใช้เทคนิคในการเสนอทางเลือกให้บรรดาสถาบันการเงินต่างประเทศปฏิบัติตาม
เพอ่ื แลกกบั ความคลอ่ งตวั หรอื การลดภาระทางภาษใี นการทำ� ธรุ กจิ ในสหรฐั อเมรกิ า และนคี่ อื เทคนคิ
การออกกฎหมายและวธิ กี ารใชบ้ งั คบั เพอื่ น�ำไปสู่เป้าหมาย ซง่ึ ผู้เขยี นมีความเห็นส่วนตวั วา่ ไมใ่ ช่
ทุกประเทศสามารถท�ำได้ แต่ด้วยขนาดเศรษฐกิจของสหรัฐอเมริกาที่เก่ียวข้องกับหลายประเทศ
ท�ำให้สหรัฐอเมริกาสามารถใช้วิธีการน้ีได้ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในระยะยาวสหรัฐอเมริกา
จะสามารถคงสถานะเชน่ น้ีไดอ้ กี ต่อไปหรอื ไม่ เปน็ เรื่องท่ีตอ้ งตดิ ตาม

นอกจากวธิ กี ารทน่ี า่ สนใจดงั กลา่ วในวรรคกอ่ นแลว้ ปรากฏวา่ ในชว่ งการรบั ฟงั ความคดิ เหน็
จากบรรดาผู้มีส่วนได้เสีย ได้เกิดแนวทางใหม่ท่ีจะใช้ช่องทางกฎหมายระหว่างประเทศ มาช่วย
ผลกั ดนั ให้บรรลวุ ตั ถุประสงค์ของ FATCA กล่าวคือ ประเทศมหาอำ� นาจหลายแหง่ 4 ได้เขา้ เจรจา
กบั สหรฐั อเมรกิ า เพอ่ื หาวธิ ที จ่ี ะทำ� ใหส้ ถาบนั การเงนิ ในประเทศของตนสามารถปฏบิ ตั ติ าม FATCA
ได้ โดยการลดอุปสรรคทางกฎหมายเกย่ี วกับการเปิดเผยขอ้ มลู ลูกคา้ ของสถาบนั การเงิน

ใหแ้ ก่ IRS จนในทส่ี ดุ กไ็ ดเ้ กดิ แนวทางการทำ� กรอบความตกลงในระดบั รฐั บาลกบั รฐั บาลขนึ้
หรอื ทเี่ รยี กวา่ “Joint Statement”5 หลกั การสำ� คญั ของกรอบความตกลงดงั กลา่ ว คอื การลดปญั หา

4 ประเทศสมาชกิ สหภาพยุโรปจ�ำนวน 5 ประเทศ ไดแ้ ก่ ฝรั่งเศส เยอรมนี อิตาลี สเปนและสหราชอาณาจักร
เป็นกล่มุ แรกท่ขี อเข้าเจรจากับสหรัฐอเมรกิ า และหลังจากน้ัน สวติ เซอร์แลนดแ์ ละญีป่ นุ่ ได้เข้าเจรจาเพม่ิ เตมิ

5 Joint Statement มีทั้งหมด 3 ฉบบั ไดแ้ ก่ (1) Joint Statement between the US, France, Germany,
Italy, Spain and the UK,

(2) Joint Statement between the US and Switzerland และ (3) Joint Statement between the US
and Japan
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 143

ความยุ่งยากทางกฎหมายที่เป็นอุปสรรคต่อการรายงานและเปิดเผยข้อมูลให้แก่ IRS และการลด
ภาระค่าใช้จ่ายของสถาบันการเงินที่เกิดขึ้นจากการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ของFATCA ดังนั้น
บางประเทศจึงพยายามเจรจาต่อรองกับสหรัฐอเมริกาเพื่อให้สถาบันการเงินในประเทศของตน
ไมต่ อ้ งรายงานขอ้ มลู ของลกู คา้ ไปยงั IRS โดยตรง แตจ่ ะสง่ ขอ้ มลู ใหแ้ กอ่ งคก์ รจดั เกบ็ ภาษใี นประเทศ
ของตน และองคก์ รดงั กลา่ วจะทำ� การแลกเปลย่ี นขอ้ มลู กบั องคก์ รจดั เกบ็ ภาษขี องประเทศคสู่ ญั ญา
อกี ฝา่ ยหน่ึง เชน่ สหรัฐอเมริกากบั สหราชอาณาจกั ร6 เปน็ ต้น แนวทางดังกลา่ วน้ี รฐั บาลจะเข้ามา
มีบทบาทในการช่วยดูแลและท�ำความตกลงในระดับรัฐบาล ซึ่งในเบ้ืองต้น ก็น่าจะเหมาะสมกว่า
การให้เอกชนเข้าไปจัดการเรื่องน้ีเอง และเป็นการคุ้มครองดูแลเอกชนของแต่ละประเทศด้วย
แต่คาดหมายได้ว่า FATCA ก�ำลังจะถูกปรับเปลี่ยนให้เป็นกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศส�ำหรับ
การแลกเปลย่ี นขอ้ มลู ของคนตา่ งสญั ชาติ เพอื่ ประโยชนใ์ นการจดั เกบ็ ภาษี ซง่ึ โดยหลกั การนา่ จะถอื
เปน็ เรือ่ งท่ีดี อย่างไรก็ตาม การใชส้ ถาบันการเงินเป็นชอ่ งทางในการแลกเปล่ียนข้อมลู น้นั คงต้อง
พิจารณาในหลายมิติ เชน่ วธิ ปี ฏบิ ัติทางธุรกจิ กระบวนการทำ� งานและกฎหมายภายในของแตล่ ะ
ประเทศ เป็นต้น ผู้เขียนเห็นว่า สหรัฐอเมริกาได้ผลักดันเรื่องน้ีมาจน FATCA ก�ำลังจะกลายเป็น
กฎเกณฑ์ระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นเร่ืองท่ีน่าสนใจและท้าทายส�ำหรับนักกฎหมายที่จะเรียนรู้และ
ทำ� ความเขา้ ใจกบั ความเปน็ มา ปจั จยั แวดลอ้ ม ตลอดจนวธิ กี ารทที่ ำ� ใหก้ ฎหมายฉบบั นมี้ พี ฒั นาการ
อยา่ งนา่ สนใจ และเหตใุ ดจงึ มกั จะเปน็ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าที่ “สง่ ออก” กฎหมายเทคนคิ สมยั ใหม่
จนมีผลกระทบต่อหลายประเทศ

หลกั การส�ำคญั ทนี่ ่าสนใจของ FATCA

ผู้เขียนจะขอหยิบยกเฉพาะเร่ืองส�ำคัญท่ีน่าสนใจของ FATCA มากล่าวไว้ในบทความนี้
เพอื่ ความสะดวกในการทำ� ความเขา้ ใจของผอู้ า่ น และขอแนะนำ� ใหผ้ ทู้ สี่ นใจ ศกึ ษารายละเอยี ดของ
กฎหมายนี้เพ่ิมเติมจากตัวบทกฎหมายพร้อมด้วยค�ำอธิบาย ซ่ึงสามารถสืบค้นได้จากหลายแหล่ง
ซึ่งรวมถึงจากอนิ เตอรเ์ น็ต7

6 สหรัฐอเมริกาและสหราชอาณาจักรไดล้ งนามใน Bilateral Agreement ทีเ่ รียกวา่ “Agreement between
the Government of The United States of America and the Government of the United Kingdom of Great
Britain and Northern Ireland to Improve International Tax Compliance and to Implement FATCA”
เม่อื วนั ที่ 12 กนั ยายน 2555

7 ขอ้ มลู เกย่ี วกับตัวบทกฎหมาย ประกาศและขอ้ มลู ที่เกยี่ วขอ้ งกบั FATCA สามารถสืบคน้ ได้จาก http://www.
irs.gov/Businesses/Corporations/Information-for-Foreign-Financial-Institutions
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

144 65 ปี เกียรตขิ จร

1) การหกั ภาษหี ัก ณ ทจ่ี ่ายรอ้ ยละ 30
FATCA กำ� หนดหลกั การไวว้ า่ สถาบนั การเงนิ ใดทม่ี แี หลง่ เงนิ ไดจ้ ากสหรฐั อเมรกิ า ซง่ึ เปน็ เงนิ
ไดภ้ ายใตน้ ยิ ามของคำ� วา่ “withholdable payment” จะถกู หกั ภาษี ณ ทจ่ี า่ ยในอตั รารอ้ ยละ 30
ของจ�ำนวนเงนิ ได้ท้งั หมด ยกเวน้ สถาบันการเงนิ น้ันได้เขา้ ท�ำความตกลงกบั IRS และปฏบิ ตั ิตาม
FATCA จงึ จะไม่ถูกหกั ภาษี ณ ทจี่ า่ ยน้ี
คำ� นยิ ามของเงนิ ไดท้ เี่ รยี กวา่ “withholdable payment”8 ครอบคลมุ ดอกเบย้ี เงนิ ปนั ผล
คา่ เช่า เงินเดือน คา่ จา้ ง เบย้ี ประกนั ผลตอบแทนจากกรมธรรม์ ค่าตอบแทนใดๆ รวมทั้ง รายรับ
ทม่ี กี ารกำ� หนดเวลาการจา่ ยเปน็ รอบระยะเวลา ผลกำ� ไร และรายได้ ตราบเทา่ ทเี่ งนิ ไดเ้ หลา่ นมี้ แี หลง่
ที่มาจากสหรัฐอเมริกา รวมถึงรายรับจากการจ�ำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินที่อาจจะก่อให้เกิดรายรับ
ในรปู ดอกเบย้ี หรอื เงนิ ปนั ผล หากมแี หลง่ ทม่ี าจากสหรฐั อเมรกิ า เปน็ ตน้ อาจกลา่ วไดว้ า่ บทบญั ญตั ิ
ในเรื่องนีข้ อง FATCA ครอบคลมุ เงนิ ได้แทบจะทุกประเภททสี่ ถาบันการเงินพงึ ไดร้ บั จากการลงทนุ
หรอื จากธุรกรรมในสหรัฐอเมริกา
ตัวอย่างในกรณีน้ี เช่น สถาบันการเงินในประเทศไทยไปลงทุนในตราสารท่ีออกใน
สหรัฐอเมรกิ า และเมอ่ื ได้รับดอกเบ้ยี หรอื แมก้ ระทง่ั การไถถ่ อนเพือ่ คืนเงนิ ตน้ ก็จะถกู หกั ภาษี ณ ท่ี
จา่ ยในอตั ราร้อยละ 30 ซงึ่ เทา่ กบั วา่ ผลตอบแทนที่จะไดร้ ับจะลดลงทนั ที ดงั นัน้ ก่อนการตัดสินใจ
ลงทุน ควรตอ้ งนำ� ปจั จยั นี้ไปพจิ ารณาดว้ ย ผู้อ่านบางทา่ นอาจจะมคี �ำถามวา่ สถาบันการเงินเองก็
ไมม่ ขี อ้ จำ� กดั ทต่ี อ้ งไปลงทนุ เฉพาะในสหรฐั อเมรกิ า แตด่ ว้ ยขอ้ เทจ็ จรงิ ทว่ี า่ เศรษฐกจิ ของสหรฐั อเมรกิ า
น้ันมีขนาดใหญ่และธุรกิจด้านตลาดทุนก็มีโอกาสในการสร้างผลตอบแทนได้มาก ดังน้ันจึงเชื่อ
ไดว้ า่ การตัดสินใจจะหลกี เลยี่ งการลงทุนในตลาดสหรฐั อเมริกา ณ ขณะน้ี คงเป็นเรือ่ งยาก โดยยัง
ไม่กล่าวถึงกรณีท่ีสถาบันการเงินบางรายท่ีเลือกจะไม่ปฏิบัติตาม FATCA ซ่ึงผู้เขียนจะกล่าวถึง
ต่อไป
นอกจากน้ัน เร่ืองส�ำคัญอีกประการหน่ึง คือ ประเด็นท่ีเกี่ยวข้องด้านภาษีอากร กล่าวคือ
การมขี อ้ ตกลงระหวา่ งประเทศหรอื สนธสิ ญั ญาทางภาษเี พอื่ การยกเวน้ การเกบ็ ภาษซี อ้ น ซง่ึ ใหส้ ทิ ธิ
ประโยชนใ์ นการลดอตั ราภาษหี กั ณ ทจ่ี า่ ยนน้ั จะไดร้ บั ผลกระทบหรอื ไมอ่ ยา่ งไร ผเู้ ขยี นไดเ้ คยศกึ ษา
เร่ืองน้ีและทราบว่า สหรัฐอเมริกาใช้แนวทางท่ีจะมีการคงไว้ซึ่งสิทธิประโยชน์ในทางภาษีตาม

8 นิยามของค�ำว่า “Withholdable Payment” หมายถงึ (i) any payment of U.S. source FDAP income
(as defined in paragraph (a) (2) of this section) and (ii) for any sales or other dispositions occurring after
December 31, 2016, any gross proceeds from the sale or other disposition (as defined in paragraph (a)
(3) (i) of this section) of any property of a type that can produce interest or dividends that are U.S.
source FDAP income. FDAP หมายถึง fixed or determinable annual or periodic income.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 145

สนธสิ ญั ญาทางภาษี โดยใช้เครดติ ภาษที ่ีถูกหกั ไวต้ ามอัตราที่ FATCAกำ� หนดในประเทศค่สู ญั ญาได้
อย่างไรก็ตาม ในกรณีน้ี ยังเป็นประเด็นท่ีถกเถียงในวงกว้างเกี่ยวกับความชัดเจนในทางปฏิบัติว่า
จะด�ำเนินการอย่างไร และกรณีศักด์ิของกฎหมายน้ัน อาจมีประเด็นท่ีควรพิจารณาว่ากฎหมาย
ภายในท่ีออกมาใช้บังคับในภายหลังซ่ึงมีผลกระทบต่อความตกลงระหว่างประเทศที่มีผลบังคับอยู่
ในขณะน้ัน เช่น อนุสัญญาเพ่ือการยกเว้นการเก็บภาษีซ้อนหรือ tax treatyต่างๆ ถูกต้องตาม
หลกั เกณฑห์ รอื ไม่

2) ความหมายของสถาบันการเงินภายใต้ FATCA
ภายใต้กฎเกณฑ์ของ FATCA นั้น ได้ก�ำหนดนิยามท่ีต้องพิจารณาอยู่ 2 ค�ำ คือ (1)
“Financial Institution”9 หรอื “สถาบันการเงนิ ” และ (2) “Foreign Financial Institution”
(“FFI”)10 หรอื “สถาบันการเงินตา่ งชาติ”
นติ ิบคุ คลท่จี ะมลี ักษณะเป็น Financial Institution นัน้ ไดแ้ ก่ นติ ิบุคคลท่ปี ระกอบธุรกิจ
หรอื มลี กั ษณะตามที่FATCA กำ� หนด ซึ่งรวมถงึ (i) การรับฝากเงนิ เป็นธรุ กจิ หลัก (ii) การรบั ฝาก
หลักทรัพย์ในฐานะผู้รับฝากทรัพย์สิน (custodial institution) (iii) การประกอบธุรกิจเกี่ยวกับ
หลักทรัพยแ์ ละกองทุนรวมในฐานะ “investment entity” ซง่ึ น่าจะหมายถงึ บรษิ ทั หลกั ทรัพย์
หรือบริษัทหลักทรัพย์จัดการกองทุนรวม (iv) การประกอบธุรกิจประกันภัยและประกันชีวิต
และ (v) การถอื หนุ้ ในนติ บิ คุ คลทป่ี ระกอบธรุ กจิ ตาม (i) ถงึ (iv) ขา้ งตน้ ดงั นน้ั เมอ่ื พจิ ารณาคำ� นยิ าม
ดังกลา่ วข้างต้นแล้ว จะเหน็ ได้วา่ มีความหมายกวา้ งขวางทแ่ี ทบจะครอบคลุมธุรกจิ สถาบนั การเงิน
ทง้ั หมดแล้ว
FATCA กำ� หนดใหส้ ถาบนั การเงนิ เหลา่ นเี้ ขา้ มาทำ� ความตกลงกบั IRS เพอ่ื แลกกบั การไมต่ อ้ ง
ถกู หักภาษี ณ ที่จ่ายในอตั ราร้อยละ 30 ของ withholdable payment ตามทก่ี ลา่ วถึงไปแล้ว
ข้างตน้
3) การรายงานขอ้ มลู เกย่ี วกบั บญั ชีเงนิ ฝากของบคุ คลสัญชาตอิ เมรกิ นั
เมอ่ื สถาบนั การเงนิ ตา่ งชาตหิ รอื FFIs รายใดไดเ้ ขา้ ทำ� ความตกลงกบั IRS แลว้ จะไดร้ บั ยกเวน้
ไมถ่ กู หกั ภาษี ณ ทจ่ี า่ ยในอตั รารอ้ ยละ 30 FFIsรายนน้ั จะอยภู่ ายใตค้ ำ� นยิ ามวา่ Participating FFIs

9 “FFI means any financial institution that is a foreign entity” โปรดพิจารณาตามนิยามของ
มาตรา 1.1471-5 (e) ทร่ี ะบุไว้ใน Final Regulations

10 โปรดพิจารณาตามนิยามของมาตรา 1.1471-5 (d) ที่ระบุไว้ใน Final Regulations
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

146 65 ปี เกียรติขจร

หรือ PFFIs และมีหน้าที่ต้องรายงานข้อมูลเกี่ยวกับบัญชีเงินฝากของบุคคลสัญชาติอเมริกันให้แก่
IRS สำ� หรบั บญั ชที อี่ ยใู่ นขา่ ยทต่ี อ้ งรายงานจะตอ้ งมจี ำ� นวนเงนิ มากกวา่ 50, 000 เหรยี ญสหรฐั อเมรกิ า
ขนึ้ ไป โดยจะรายงานเป็นรายปี

ส�ำหรับนิยามของค�ำว่าบุคคลสัญชาติอเมริกัน เป็นถ้อยค�ำกฎหมายซ่ึงรวมถึงนิติบุคคลที่มี
บคุ คลธรรมดาหรอื นติ บิ คุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั ถอื หนุ้ ในอตั รารอ้ ยละ 10 ขน้ึ ไปตามสดั สว่ นท่ี FATCA
ใชเ้ ปน็ หลักเกณฑ์ในการพจิ ารณา

เน่อื งจากบทบญั ญตั ขิ อง FATCA ภายใต้ Final Regulations มีความหนากว่า 400 หนา้
และมีรายละเอียดท่ีลึกซึ้งและซับซ้อนมาก ดังน้ันผู้เขียนจึงไม่สามารถที่จะกล่าวถึงรายละเอียดได้
อยา่ งครบถว้ นได้ ผเู้ ขยี นเพยี งตอ้ งการแสดงใหเ้ หน็ วา่ การพจิ ารณาและการตรวจสอบวา่ มขี อ้ มลู ของ
บคุ คลหรอื นติ บิ คุ คลใดบา้ งทเี่ ขา้ ขา่ ยจะตอ้ งรายงานหรอื ไมน่ นั้ เปน็ ภาระทหี่ นกั และสรา้ งความยงุ่ ยาก
ให้แก่สถาบันการเงิน และสถาบันการเงินจะต้องปรับเปลี่ยนวิธีการท�ำงาน ทั้งในส่วนของการรับ
ลกู คา้ ใหมแ่ ละลูกคา้ ทมี่ อี ยู่เดิม เพื่ออ�ำนวยความสะดวกต่อการรายงานขอ้ มูลใหแ้ ก่ IRS ตอ่ ไป

4) การตรวจสอบขอ้ มลู ลูกคา้
แม้ว่ากฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน จะมีผลใช้บังคับมาระยะเวลาหน่ึงแล้ว
แตผ่ เู้ ขยี นมคี วามเหน็ วา่ เรอื่ งนถี้ อื เปน็ เรอ่ื งใหมส่ ำ� หรบั ประเทศไทย และวฒั นธรรมการทำ� ธรุ กจิ ของ
หลายประเทศ ยังไม่คุ้นเคยกับการท่ีสถาบันการเงินต้องสอบถามและตรวจสอบข้อมูลเพื่อทราบ
ทม่ี าทไ่ี ปของการทำ� ธรุ กรรมหรอื การเปดิ บญั ชี ซงึ่ อาจทำ� ใหผ้ ใู้ ชบ้ รกิ ารมคี วามรสู้ กึ ไมส่ ะดวกทจี่ ะให้
ความรว่ มมือ
ประเด็นที่น่าสนใจในส่วนน้ี คือ ความเช่ือมโยงระหว่าง FATCA กับ FATF11 เนื่องจาก
การรจู้ กั ตวั ตนลกู คา้ หรอื ทม่ี กั จะเรยี กกนั วา่ Know Your Customer หรอื KYC นนั้ ไดถ้ กู ขยายความ
ให้ครอบคลุมถึงการจัดท�ำข้อมูลลูกค้าท่ีเรียกว่า Customer Due Diligence หรือ CDD ซึ่งถือ
เปน็ เรอื่ งสำ� คญั ในการสรา้ งฐานขอ้ มลู ลกู คา้ ของสถาบนั การเงนิ การมขี อ้ มลู ของลกู คา้ ทำ� ใหส้ ถาบนั
การเงนิ สามารถเขา้ ใจลกั ษณะธรุ กจิ และการทำ� ธรุ กรรมตา่ งๆ ไดด้ ี และสามารถใชเ้ ปน็ ขอ้ มลู ประกอบ
ดุลยพินิจในการพจิ ารณา รวมไปถึงการพิสจู นต์ ัวตนว่าลกู ค้ามสี ญั ชาตอิ เมรกิ ันหรือไม่ หากจะต้อง
มกี ารรายงานตามบทบัญญัตขิ อง FATCA ถึงตรงน้ี ผอู้ ่านคงจะเห็นความสัมพันธ์ระหวา่ ง FATCA

11 FATF หรอื Financial Action Task Force เปน็ องคก์ รระหวา่ งประเทศทมี่ บี ทบาทดา้ นการนำ� เสนอกฎเกณฑ์
ดา้ นการปอ้ งกนั และปราบปรามการฟอกเงนิ และตอ่ ตา้ นการสนบั สนนุ ทางการเงนิ แกก่ ารกอ่ การรา้ ยเพอ่ื ใหแ้ ตล่ ะประเทศ
ปฏบิ ตั ิ และกำ� ลงั เปน็ ทร่ี จู้ กั ในประเทศไทย จากการมาประเมนิ สถานะของประเทศไทยในการปฏบิ ตั ติ ามกฎเกณฑด์ งั กลา่ ว
ของ FATF
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 147

และ FATF และท�ำให้เข้าใจถึงภาระหน้าท่ีท่ีจะเพิ่มขึ้นของสถาบันการเงิน อย่างไรก็ดี แม้ว่า
วัตถุประสงค์หรือเป้าหมายของการป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษี หรือการใช้สถาบันการเงินเป็น
ช่องทางในการฟอกเงินหรือสนับสนุนการก่อการร้าย จะเป็นเร่ืองที่ดีและควรให้การสนับสนุน
แต่วิธีการท่ีจะท�ำให้บรรลุวัตถุประสงค์ดังกล่าวได้นั้น ต้องอาศัยความร่วมมือจากหลายภาคส่วน
และคงต้องเปล่ียนแปลงวิธีการท�ำงานของสถาบันการเงินและกฎเกณฑ์ท่ีเก่ียวข้องต่างๆ ภายใน
ประเทศไปพร้อมกนั ด้วย

ประเทศไทยพึ่งจะได้รับการปรับเล่ือนระดับจาก FATF เนื่องจากได้มีการออกกฎหมาย
เพอื่ ปอ้ งกนั และปราบปรามการฟอกเงนิ และการตอ่ ตา้ นการสนบั สนนุ ทางการเงนิ แกก่ ารกอ่ การรา้ ย
ซง่ึ ถอื เปน็ พฒั นาการทส่ี ำ� คญั แต่ ณ ขณะน้ี ตอ้ งถอื วา่ FATCA เปน็ เรอ่ื งทสี่ ำ� คญั อกี เรอ่ื งหนง่ึ ทร่ี ฐั บาล
ควรต้องให้ความส�ำคัญ เพราะการปฏิบัติตามกฎหมาย FATCA จะเก่ียวข้องกับกฎหมายภายใน
หลายฉบับ และมีความซับซ้อนไมน่ ้อยกว่า FATF

5) การดำ� เนินการกับเจ้าของบญั ชที ี่ไม่ใหค้ วามร่วมมือในการเปิดเผยขอ้ มลู
FATCA ใหค้ ำ� นยิ ามสำ� หรบั เจา้ ของบญั ชที ไ่ี มใ่ หค้ วามรว่ มมอื ในการเปดิ เผยขอ้ มลู วา่ “recal-
citrant account holder”12 ซง่ึ ไดแ้ ก่ กรณที เ่ี จา้ ของบญั ชเี งนิ ฝากทอ่ี าจเปน็ บคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั
แต่ไม่ยอมให้ความร่วมมือกับสถาบันการเงินในการขอข้อมูลเพ่ือพิสูจน์ตัวตน หากสถาบันการเงิน
พบวา่ เจา้ ของบญั ชรี ายใดไมใ่ หค้ วามรว่ มมอื FATCA กำ� หนดใหส้ ถาบนั การเงนิ ตอ้ งยตุ กิ ารใหบ้ รกิ าร
กบั เจา้ ของบญั ชเี หลา่ นนั้ ในเรอ่ื งนี้ เปน็ ประเดน็ ปญั หาวา่ การจะยตุ กิ ารใหบ้ รกิ ารหรอื การบอกเลกิ
สัญญารบั ฝากทรพั ย์ เช่น ในกรณีของการรับฝากเงนิ ผรู้ บั ฝากฝา่ ยเดยี วสามารถดำ� เนนิ การไดโ้ ดย
ไมต่ อ้ งไดร้ บั ความยนิ ยอมจากเจา้ ของบญั ชหี รอื ผฝู้ ากไดห้ รอื ไม่ เรอื่ งนเ้ี ปน็ ประเดน็ ทางกฎหมายแพง่
ทน่ี า่ สนใจ และอาจพจิ ารณาไดว้ า่ การรบั เงอ่ื นไขดงั กลา่ ว ถอื วา่ เปน็ การยอมรบั สภาพการมผี ลบงั คบั
ของ FATCA กบั สญั ญาทที่ ำ� ขนึ้ ระหวา่ งเอกชนกบั เอกชนในประเทศหรอื ไม่ เพยี งเทา่ น้ี นกั กฎหมาย
กค็ งถกเถยี งกันได้พอสมควร ถงึ ผลกระทบจาก FATCA ซึ่งคงตอ้ งยอ้ นกลบั ไปพจิ ารณาว่า ทม่ี าของ
การเข้าท�ำความตกลงเป็นเรื่องของสถาบันการเงินที่เลือกท่ีจะเข้าไปท�ำความตกลงกับ IRS หาก
พิจารณาแล้วเห็นว่า ปฏิบัติตามไม่ได้ ก็ไม่ควรเข้าไปรับเง่ือนไขดังกล่าวตั้งแต่ต้น และยอมท่ีจะ
รบั ภาระภาษหี กั ณ ทจี่ า่ ยจากรายไดท้ มี่ แี หลง่ ทมี่ าจากธรุ กรรมในสหรฐั อเมรกิ า หรอื มฉิ ะนนั้ กค็ วร
หลกี เลย่ี งการเขา้ ไปทำ� ธรุ กจิ กบั ประเทศดงั กลา่ วเสยี ผเู้ ขยี นมคี วามเหน็ ในเรอื่ งนวี้ า่ ในสถานการณ์
ปัจจุบัน คงเป็นเรื่องยากในทางธุรกิจและสถาบันการเงินขนาดใหญ่ล้วนมีธุรกรรมท่ีต้องเก่ียวข้อง
กบั สหรัฐอเมรกิ าแทบท้ังน้นั

12 ตามนยิ ามของมาตรา 1.1471-5 (g) ท่ีระบไุ วใ้ น Final Regulations
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

148 65 ปี เกยี รติขจร

เมื่อไม่นานมานี้ สถาบันการเงินบางแห่งได้ใช้วิธีการประกาศไม่รับลูกค้าชาวอเมริกัน เพ่ือ
ลดความยุ่งยากในการตรวจสอบและด�ำเนินการกับลูกค้าใหม่ แต่ก็ยังไม่สามารถแก้ไขปัญหาหรือ
หลีกเลี่ยงการด�ำเนนิ การกับลูกค้าทม่ี ีอยแู่ ลว้ ได้ ประเดน็ ทีส่ ำ� คญั คอื การท่สี ถาบันการเงนิ ใดเลือก
ทจ่ี ะไม่ปฏบิ ัติตาม FATCA หรอื ยินยอมให้มกี ารหกั ภาษี ณ ทจี่ ่าย สถาบันการเงนิ น้ันจะถกู เรียกวา่
เป็นกลุ่มที่ไม่ยอมรับกฎเกณฑ์ที่มุ่งหมายจะช่วยป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษี ซึ่งในระหว่างสถาบัน
การเงินด้วยกัน ก็อาจมีการปฏิบัติเสมือนว่าถูกแยกกลุ่มออกไป และส�ำหรับสถาบันการเงินท่ีมี
เครือข่ายหรือธุรกิจในต่างประเทศ คงจะหลีกเลี่ยงกรณีท่ีจะถูกพิจารณาว่าเป็นองค์กรในลักษณะ
เช่นวา่ นน้ั

6) การด�ำเนินการกบั เงนิ ไดท้ ่เี รยี กว่า Passthru payment
แนวทางน้ี ถอื เปน็ มาตรการทน่ี ่าสนใจอกี เชน่ กัน กล่าวคือ FATCA ใชแ้ นวทางทจ่ี ะให้บรรลุ
วัตถุประสงค์ในการติดตามภาษีจากบุคคลสัญชาติอเมริกันด้วยการก�ำหนดให้ สถาบันการเงินท่ี
แมจ้ ะเขา้ ทำ� ความตกลงกบั FATCA แลว้ แตม่ บี ญั ชเี งนิ ฝากของบคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั อยใู่ นการดแู ล
จะต้องหักภาษี ณ ท่ีจ่ายในอัตราร้อยละ 30 จากเงินที่จ่ายให้แก่เจ้าของบัญชีเหล่านั้น เช่น
หากสถาบันการเงินใดจะจ่ายดอกเบ้ียให้แก่เจ้าของบัญชีเงินฝากท่ีมีสัญชาติอเมริกัน ให้สถาบัน
การเงนิ นนั้ หกั ภาษจี ากเงนิ ไดด้ งั กลา่ วตามอตั ราท่ี FATCA กำ� หนด และนำ� สง่ ให้ IRS ผอู้ า่ นหลายทา่ น
อาจจะมคี ำ� ถามเชน่ เดยี วกบั ในเรอื่ งการยตุ กิ ารใหบ้ รกิ ารหรอื ยกเลกิ บญั ชดี งั กลา่ วขา้ งตน้ วา่ จะเปน็
ไปไดอ้ ยา่ งไร ในเรอื่ งนเี้ ปน็ ประเดน็ ทอ่ี งคก์ รผแู้ ทนสถาบนั การเงนิ ในตา่ งประเทศ มขี อ้ สงั เกตในการ
ดำ� เนนิ การอย่างหลากหลายในเชงิ ไม่เหน็ ด้วย ดังนน้ั IRS จึงไดช้ ะลอการมผี ลบงั คับใชไ้ ปก่อน แต่ก็
มิได้ยกเลิกไปจากตวั บท และจะเปน็ เรอ่ื งสำ� คัญอกี เรือ่ งหนึ่งเช่นกนั ถึงตรงน้ี ผอู้ ่านหลายทา่ นอาจ
จะเห็นการออกกฎหมายท่ีใช้เทคนิคต่างๆ มากมายในการที่จะบรรลุวัตถุประสงค์ และประเทศ
ที่สามารถด�ำเนนิ การเช่นน้ีได้ ตอ้ งมอี ำ� นาจการตอ่ รองในทางเศรษฐกิจอย่างสงู และสหรัฐอเมรกิ า
กเ็ ป็นหนึง่ ในประเทศ เช่นวา่ นน้ั
7) ความตกลงระหวา่ งรฐั บาล
ความตกลงระหว่างรัฐบาลท่ีเรียกว่า Intergovernmental Agreement13 หรอื IGA นน้ั
เกดิ ขน้ึ จาก การทส่ี ถาบนั การเงนิ ตา่ งประเทศหลายแหง่ ไดผ้ ลกั ดนั ใหร้ ฐั บาลของตนเขา้ มาชว่ ยเจรจา

13 ณ วนั ท่ี 15 พฤษภาคม 2556 สหรฐั อเมรกิ าไดล้ งนามใน IGA ทเี่ รยี กวา่ Bilateral Agreements กบั 6 ประเทศ
ดงั นี้

(1) สหราชอาณาจกั ร (2) เดนมาร์ก (3) เมก็ ซโิ ก (4) ไอร์แลนด์ (5) สวติ เซอร์แลนด์ และ (6) นอรเ์ วย์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 149

ในการท่ีจะต้องปฏิบัติตาม FATCA ด้วยเหตุผลของข้อจ�ำกัดทางกฎหมาย ประเด็นส�ำคัญคือ
การคุม้ ครองขอ้ มลู สว่ นบคุ คลทส่ี ถาบันการเงินตอ้ งยึดถอื ปฏิบัติ การจะไปเปดิ เผยให้แก่ IRS ตอ้ งมี
กลไกด้านกฎหมายคุ้มครอง กลุ่มประเทศในสหภาพยุโรปและประเทศท่ีมีขนาดเศรษฐกิจใหญ่
เช่น ญี่ปุ่น ได้เข้าเจรจาและบรรลุแนวทางท่ีจะใช้แนวทางความตกลงระหว่างรัฐบาลมาคุ้มครอง
การด�ำเนินการของสถาบันการเงนิ ของตนในเรอื่ งของ FATCA โดยนำ� องคก์ รจัดเก็บภาษีของแตล่ ะ
ประเทศมาเปน็ ชอ่ งทางในการส่งข้อมูลให้แก่ IRS จนในทส่ี ุดไดม้ ตี ัวอย่างความตกลงท่ีเรยี กวา่ IGA
Model ถงึ 2 รูปแบบ คือ (I) Model 1 ทเี่ ปน็ ความตกลงระหว่างรฐั บาล โดยให้องค์กรจัดเก็บภาษี
ของแต่ละประเทศเป็นตวั กลางในการส่งผ่านขอ้ มูลที่ไดร้ ับจากสถาบันการเงนิ อยา่ งไรก็ดี Model
1 นี้ยังมีการแยกออกเป็น 2 รูปแบบย่อย คือ มีการแลกเปล่ียนข้อมูลท้ังสองทางระหว่างบุคคล
สัญชาติอเมริกันและประเทศคู่สัญญาที่เรียกว่า ต่างตอบแทน หรือ “Reciprocal” และท่ีเป็น
การรายงานเฉพาะข้อมูลของบุคคลสัญชาติอเมริกันฝ่ายเดียว หรือ “Non–reciprocal” และ
(II) Model 2 เป็นความตกลงระหว่างรัฐบาลเช่นกัน แต่ส�ำหรับการส่งข้อมูลนั้น สถาบันการเงิน
ต่างชาติยังคงมีหน้าท่ีในการด�ำเนินการส่งให้แก่ IRS โดยตรง ผู้เขียนเข้าใจว่า ในกรณีน้ี องค์กร
จัดเก็บภาษีของประเทศคู่สัญญาอาจจะมีข้อจ�ำกัดบางประการ จึงก�ำหนดให้สถาบันการเงินเป็น
ผสู้ ง่ ข้อมูลใหแ้ ก่ IRS โดยตรง อยา่ งไรกต็ าม โดยทั่วไปแลว้ ส่งิ ส�ำคญั ทเ่ี กิดข้นึ จาก IGA คือ สถาบนั
การเงนิ ไม่ตอ้ งเข้าทำ� ความตกลงหรอื ท่ีเรยี กวา่ FFI Agreement กับ IRS โดยตรง14 แตท่ างรฐั บาล
จะเข้ามาท�ำความตกลงแทนให้ในระดับรัฐ ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า แนวทาง IGA น่าจะเป็นส่ิงท่ี
สหรัฐอเมริกามุ่งหวังให้เกิดข้ึนและจะสร้างหลักเกณฑ์ระหว่างประเทศในการติดตามและรายงาน
ขอ้ มลู เพอ่ื การจดั เกบ็ ภาษอี ากรของบคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั ทม่ี เี งนิ ฝากหรอื ทรพั ยส์ นิ ในตา่ งประเทศ
จากการศกึ ษา Model ทง้ั สองแลว้ ผเู้ ขยี นมคี วามเหน็ วา่ หลกั เกณฑข์ อง FATCA เกย่ี วกบั การจดั ทำ�
ระบบฐานขอ้ มลู และการรายงานขอ้ มลู ไดถ้ กู นำ� มาบรรจอุ ยใู่ น Model ทง้ั สองรปู แบบดว้ ยซง่ึ เทา่ กบั
วา่ การเขา้ ทำ� ความตกลงในลกั ษณะ IGA กไ็ มเ่ ปน็ การชะลอการเปลยี่ นแปลงระบบการจดั การขอ้ มลู
หรอื การรายงานขอ้ มลู ลกู คา้ ทมี่ อี ยกู่ บั สถาบนั การเงนิ แตอ่ ยา่ งใด อยา่ งไรกต็ าม หากพจิ ารณาในอกี
มุมหนง่ึ กย็ อ่ มดกี ว่าการที่จะใหเ้ อกชนเข้าไปท�ำความตกลงตามล�ำพงั กบั IRS ซง่ึ ในกรณีน้ี ผ้เู ขยี น
เห็นว่า แนวทางน้ีคือ การ “ส่งออก” กฎหมายของสหรัฐอเมริกาที่มีการด�ำเนินการอย่างเป็น
ขนั้ ตอนอกี เช่นกัน

14 ในกรณขี องประเทศสวิตเซอรแ์ ลนดร์ ะบุใหส้ ถาบนั การเงินทุกแหง่ ต้องเขา้ ทำ� ความตกลงโดยตรงกบั IRS ตาม
ท่ีได้ลงนามกับสหรัฐอเมริกาใน Bilateral Agreement ที่เรียกว่า Agreement between the United States of
America and Switzerland for Cooperation to Facilitate the Implementation of FATCA
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

150 65 ปี เกียรตขิ จร

ผลกระทบตอ่ การท�ำงานของสถาบันการเงนิ

1) สถาบันการเงินจะเป็นส่วนหน่ึงในการจัดการนโยบายอื่นๆ นอกเหนือจากเศรษฐกิจ
การพจิ ารณาเรอ่ื งน้ี ตอ้ งกระทำ� ในหลายมติ ิ ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ โดยทวั่ ไปสถาบนั การเงนิ มบี ทบาทสำ� คญั
ทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั ประชาชน ในฐานะผใู้ หบ้ รกิ ารรบั ฝากเงนิ และดแู ลทรพั ยส์ นิ ของประชาชน ซงึ่ ในการ
ใหบ้ รกิ ารดงั กลา่ ว สถาบนั การเงนิ จะตอ้ งใชค้ วามระมดั ระวงั ทมี่ ากกวา่ วญิ ญชู นทว่ั ไป เชน่ หลกั การ
ตามทปี่ รากฏในกฎหมายแพง่ หรอื หลกั การเรอ่ื ง Fiduciary Duties ทรี่ บั รกู้ นั ในระดบั สากล แตก่ าร
ที่สถาบันการเงินจะต้องให้ความร่วมมือกับองค์กรต่างๆ ท่ีเกี่ยวข้องกับการบังคับใช้กฎหมายหรือ
law enforcement agency นนั้ เปน็ การเพ่มิ หนา้ ทใ่ี ห้แก่สถาบันการเงนิ ดงั นน้ั จงึ จำ� เป็นต้อง
มกี ารปรบั เปลย่ี นทัศนคตขิ องพนกั งานในการทำ� งานและการสอ่ื สารกบั ลูกค้าผูใ้ ช้บรกิ าร เพ่อื สร้าง
ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ ตลอดจนวิธีการปฏิบัติงานของสถาบัน
การเงนิ เชน่ การสงั เกตธรุ กรรมทต่ี อ้ งสงสยั เปน็ ตน้ รวมทง้ั การขอความรว่ มมอื จากลกู คา้ ผใู้ ชบ้ รกิ าร
ต้องอาศัยเวลาและความไวว้ างใจบนพืน้ ฐานของการปฏบิ ตั หิ นา้ ทตี่ ามหลักการ Fiduciary Duties
อย่างไรก็ตาม หากความไว้วางใจของประชาชนท่ีมีต่อสถาบันการเงินลดลง ย่อมมีผลกระทบต่อ
การท�ำธุรกรรมต่างๆ กับสถาบันการเงินซ่ึงเป็นองค์กรที่มีบทบาทส�ำคัญในการสร้างความเจริญ
ทางเศรษฐกจิ โดยรวม

2) การคุ้มครองการเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคล สืบเน่ืองจากความมุ่งหมายที่จะให้สถาบัน
การเงินมีบทบาทในการด�ำเนินการนโยบายอื่นๆ เพิ่มเติมของรัฐ การเปิดเผยและรายงานข้อมูล
เกี่ยวข้องกับกฎหมายโดยตรง ดังน้ัน ต้องมีกฎหมายรองรับและอนุญาตให้สถาบันการเงินกระท�ำ
ได้ ทผี่ า่ นมาองค์กรกำ� กบั ดูแล ทำ� หน้าทใี่ นการตรวจสอบและก�ำกบั ดแู ล ซงึ่ ตอ้ งมีการใหข้ อ้ มูลจาก
ฝง่ั สถาบนั การเงนิ จนเปน็ วธิ กี ารทำ� งานปกติ แตก่ ารจะใหข้ อ้ มลู แกอ่ งคก์ รอนื่ ๆ จำ� เปน็ ตอ้ งมกี ฎหมาย
เปิดช่องให้สามารถด�ำเนินการได้ ในกรณีขององค์กรด้านการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน
ไดม้ กี ฎหมายทเี่ กยี่ วขอ้ งและอยใู่ นระหวา่ งการดำ� เนนิ การ แตใ่ นกรณขี อง FATCA ยงั มไิ ดม้ กี ารดำ� เนนิ
การในเรอ่ื งของการเปดิ เผยขอ้ มลู แกอ่ งคก์ รจดั เกบ็ ภาษเี พอื่ รายงานตอ่ IRS อยา่ งเปน็ ระบบ หากใน
ที่สุดแล้ว จะต้องมีการท�ำความตกลงกับ IRS องค์กรจัดเก็บภาษีเอง ก็คงต้องพิจารณาประเด็น
เกีย่ วกับการสง่ ขอ้ มูลของลูกคา้ ให้แก่ IRS ดว้ ย ว่ามกี ฎหมายให้อ�ำนาจในการด�ำเนินการได้หรอื ไม่
นอกจากนนั้ อาจจะตอ้ งพจิ ารณาดว้ ยวา่ การเจรจาเพอื่ เขา้ ทำ� ความตกลงระหวา่ งประเทศหรอื IGA
นน้ั เป็นความตกลงทีจ่ ะเขา้ ข่ายตามมาตรา 190 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
หรอื ไม่ เพยี งเทา่ น้ี กท็ ำ� ใหเ้ หน็ ไดว้ ่ามีประเดน็ ท่ีหลายหนว่ ยงานจะตอ้ งร่วมกนั พจิ ารณาด�ำเนนิ การ
สำ� หรบั ประเทศไทย

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรติขจร 151

3) การจัดระบบการก�ำกับดูแลสถาบันการเงิน ผู้เขียนขอยกตัวอย่างระบบการก�ำกับดูแล
สถาบันการเงินของสหรัฐอเมริกาหรอื ในหลายประเทศ ซง่ึ มีหลายองค์กรเขา้ มาเก่ยี วข้อง จนท�ำให้
ในทส่ี ดุ แลว้ ตอ้ งมกี ารจดั ระบบวา่ องคก์ รหลกั ในการทำ� หนา้ ทคี่ อื องคก์ รใด เชน่ Federal Reserve
หรือ FED หรือ Office of Comptroller of the Currency ในกรณขี องสหรัฐอเมริกานั้น จะใช้
ระบบ primary regulator ในการก�ำกับดูแล เช่น ในกรณีของสถาบันการเงินที่มีธุรกิจหรือ
เครือข่ายในระดับประเทศ จะอยู่ภายใต้การก�ำกับดูแลจาก FED ซ่ึง FED ก็จะช่วยก�ำกับดูแลใน
บางเร่ืองท่ีเก่ียวข้องกับการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน แต่มีองค์กรอ่ืน เช่น FINCEN
เปน็ ผดู้ แู ลโดยตรงดว้ ย ซงึ่ องคก์ รนเ้ี ทยี บเคยี งไดก้ บั สำ� นกั งานคณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปราม
การฟอกเงินของประเทศไทยน้ันเอง ผู้เขียนเห็นว่าการก�ำกับดูแลเป็นเร่ืองส�ำคัญท่ีต้องด�ำเนินการ
อยา่ งเป็นระบบ เพื่อเสริมสร้างความเขม้ แขง็ ใหก้ บั ระบบการก�ำกบั ดูแลให้มปี ระสทิ ธภิ าพ การท่มี ี
องค์กรหลายแห่งเข้ามาเก่ียวข้อง อาจจะมีประเด็นเรื่องความซ�้ำซ้อนของความรับผิดชอบในการ
ปฏิบัติหนา้ ท่ี และในขณะเดยี วกัน กอ็ าจทำ� ใหเ้ กิดช่องว่างได้ ในส่วนของสถาบันการเงินเอง กต็ อ้ ง
จัดให้มีระบบการรายงานข้อมูลที่อยู่บนพ้ืนฐานท่ีไม่ควรแตกต่างกันมากนัก เพื่อให้สะดวกต่อ
การบรกิ ารจัดการทรพั ยากร

ในเรื่องน้ี ผู้เขียนสนใจการออกกฎเกณฑ์ส�ำคัญท่ีควรจะเป็นการร่วมมือและศึกษาร่วมกัน
ระหว่างองค์กรก�ำกับดูแล ผู้เขียนได้เห็นลักษณะการท�ำงานระหว่างองค์กรก�ำกับดูแลสถาบัน
การเงินในประเทศไทย ในเรอ่ื งการคุ้มครองผบู้ รโิ ภค ทม่ี กี ารออกแนวทางการท�ำงานใหก้ ับสถาบนั
การเงนิ ภายใต้การกำ� กับดูแลของแตล่ ะแห่งรว่ มกนั ซึ่งเป็นเรื่องท่ีดี และเปน็ สากล

ข้อพิจารณาสำ� หรบั นกั กฎหมาย

ผเู้ ขยี นขอฝากประเดน็ เหลา่ น้ี ใหน้ กั กฎหมายผสู้ นใจในความเคลอ่ื นไหวและความเปลย่ี นแปลง
ใหม่ๆ ช่วยกันพิจารณาและติดตามต่อไป ผู้สนใจจะประกอบวิชาชีพกฎหมาย ก็อาจจะพิจารณา
เร่ืองเหล่าน้ี เป็นแนวโน้ม หรือ Trend ในการวางแผนการศึกษาเพื่อสร้างโอกาสในการท�ำงาน
ในอนาคต ไดเ้ ช่นกัน

1) ข้อมลู สว่ นบุคคลกำ� ลงั ทวีความสำ� คญั
ในขณะท่กี ารคุ้มครองข้อมลู ส่วนบคุ คลเป็นเรือ่ งทีม่ คี วามสำ� คญั และได้รบั ความสนใจในการ
ทตี่ ้องมกี ฎหมายคมุ้ ครอง องคก์ รธรุ กจิ ท่ตี อ้ งเก่ยี วขอ้ งกบั ขอ้ มลู เหล่านี้ เชน่ สถาบันการเงนิ ก�ำลงั
จะต้องมีบทบาทคล้ายกับหน่วยงานราชการในการช่วยให้การปฏิบัติตามกฎหมายเป็นไปอย่าง
มปี ระสทิ ธผิ ลมากขน้ึ นกั กฎหมายจะชว่ ยรกั ษาสมดลุ ในเรอื่ งนอี้ ยา่ งไร กฎหมายการรกั ษาความลบั

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

152 65 ปี เกยี รตขิ จร

ของลูกค้าหรอื Secrecy law ในหลายประเทศ แม้กระทงั่ สหพันธรัฐสวสิ กก็ ำ� ลงั ถกู ท้าทาย ผู้ใช้
บริการสถาบันการเงินอาจจะต้องปรับเปล่ียนทัศนคติว่า การใช้บริการหรือท�ำธุรกรรมต่างๆ
อาจจะถูกสอบถามหรือติดตาม ด้วยเหตุผลทางกฎหมาย เร่ืองเหล่าน้ีจะเปล่ียนวิธีการของธุรกิจ
และเป็นส่ิงที่นักกฎหมายต้องช่วยกันพิจารณาและออกแบบสัญญาหรือความตกลงท่ีรักษาสมดุล
เพือ่ ให้เกิดความมน่ั ใจแก่ผูใ้ ช้บริการ ในขณะเดียวกันกเ็ ป็นการปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายไดอ้ ยา่ งราบรน่ื

2) ทิศทางของกฎหมายในบางเรือ่ งกำ� ลงั จะสรา้ งแนวทางปฏิบัตทิ เ่ี ปน็ สากล
ผู้เขียนเห็นว่า เป็นเร่ืองของโลกาภิวัฒน์ หรือ Globalization อีกเช่นกันที่ท�ำให้เรื่องน้ี
มีความชัดเจนขึ้น แม้จะมีการกล่าวถึงเร่ืองโลกาภิวัฒน์กันมาเกินกว่าหน่ึงทศวรรษ ผู้เขียนเห็น
พฒั นาการของการสง่ ออกกฎหมายจากประเทศตะวนั ตก และสรา้ งแนวทางทจ่ี ะทำ� ใหแ้ นวคดิ หลายๆ
เรอ่ื งอยบู่ นพน้ื ฐานเดยี วกนั ในแงม่ มุ หนงึ่ อาจจะทำ� ใหพ้ ฒั นาการศกึ ษาดา้ นแนวคดิ ของนกั กฎหมาย
ใกล้กันมากขนึ้ แตก่ ค็ วรต้องระมัดระวงั ถงึ ความแตกตา่ งในเชงิ สังคมและวฒั นธรรม ทน่ี ักกฎหมาย
ตอ้ งใหค้ วามส�ำคัญและมีความรู้ความเขา้ ใจ เพอื่ ช่วยในการออกกฎเกณฑ์ตา่ งๆ ผ้เู ขียนคาดการณ์
วา่ ประเทศตา่ งๆ จะเดนิ ไปในทศิ ทางเดยี วกบั สหรฐั อเมรกิ าเพอื่ ตดิ ตามรายได้ เพอ่ื วตั ถปุ ระสงคท์ าง
ภาษีจากชนชาติของตน จากแหล่งรายได้ท่ัวโลก ในยุคที่ผู้คนมีการเดินทางไปมาและย้ายถิ่นที่อยู่
จากการประกอบอาชพี การใช้ช่องทางสถาบันการเงินในการตดิ ตามรายได้ตา่ งๆ คงเป็นเรอื่ งท่ีจะ
กลายเป็นทางปฏิบัติท่ีจะถูกยอมรับจากทุกประเทศ การรวมตัวกันเพ่ือเป็นประชาคมอาเซียน
เป็นเรอ่ื งทีน่ า่ สนใจสำ� หรบั นักกฎหมายไทยเรา ในเร่อื งของการปรับกฎหมายในหลายเรอื่ ง เชน่ กัน
3) การใช้วธิ ีการเปรยี บเทียบหรอื วัดผล โดยอิงกบั กฎเกณฑ์ต่างๆ จะมคี วามส�ำคญั
การจัดอันดับต่างๆ หรือแม้กระท่ังการวัดผลการด�ำเนินการ โดยใช้การเปรียบเทียบกัน
ในกลุ่ม ก�ำลังเป็นแนวทางในการผลักดัน เพ่ือสร้างการปฏิบัติที่มีมาตรฐานเดียวกัน เช่น กรณี
การประเมินสถานะของประเทศไทยในการปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ของ FATF การจัดล�ำดับความ
น่าเชื่อถือ หรือแม้กระทั่งการจัดอันดับความสามารถในการแข่งขัน เป็นส่ิงท่ีได้รับการยอมรับ
และทำ� ใหล้ กั ษณะงานดา้ นการกำ� กบั ดแู ลมคี วามสำ� คญั เทยี บเทา่ กบั ลกั ษณะงานทปี่ รกึ ษากฎหมาย
หรือท่ีเกี่ยวข้องกับระบบงานยุติธรรม อย่างท่ีเป็นมาในอดีต นักกฎหมายส่วนหนึ่งปรับเปลี่ยน
รปู แบบการประกอบอาชพี เป็นผ้ปู ฏิบัตงิ านดา้ นกำ� กับดูแล หรือ Compliance ซ่งึ ถือเปน็ อาชีพที่
ก�ำลังเป็นที่ต้องการ และวิชาชีพด้านกฎหมาย หรือนักบัญชี มักจะได้รับการยอมรับให้เข้ามาท�ำ
หนา้ ทนี่ ้ี ในหลายองคก์ รธรุ กจิ ตราบใดทตี่ อ้ งมกี ารวดั ผลหรอื เปรยี บเทยี บ การปฏบิ ตั ติ ามกฎระเบยี บ
ตา่ งๆ เพอ่ื จดั อนั ดบั และความพรอ้ ม งานดา้ นกำ� กบั ดแู ลจงึ เปน็ เรอื่ งสำ� คญั ผเู้ ขยี นขอเสนอใหส้ ถาบนั
การศกึ ษาดา้ นกฎหมายใหค้ วามสำ� คญั กบั การผลติ บณั ฑติ ทม่ี คี วามพรอ้ มในเรอ่ื งน้ี เพอ่ื ใหส้ อดคลอ้ ง
ดาวน์โหลกดับจาทกศิระทบาบงTทU่เี DกCิดโขดึ้นย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 153

4) หน่วยงานภาครัฐต้องท�ำงานร่วมกับเอกชน ในการช่วยคุ้มครองและรักษาสถานะ
ในทางเศรษฐกิจ

FATCA เป็นกรณีศึกษาท่ีแสดงให้เห็นถึงความจ�ำเป็นในการท่ีหน่วยงานภาครัฐต้องเข้ามา
ช่วยคุ้มครองเอกชนในการประกอบธุรกิจ จากการท่ีจ�ำเป็นต้องรับเงื่อนไขหรือต้องปฏิบัติตาม
FATCA การเกิดขึ้นของแนวทางความตกลงระหว่างรัฐเพ่ือให้บรรลุวัตถุประสงค์ของ FATCA
เป็นส่ิงท่ีแสดงให้เหน็ วา่ ในท่สี ดุ แล้ว รฐั ตอ้ งเขา้ มาคมุ้ ครองดแู ลเอกชนของตน จากการปฏบิ ตั หิ รือ
ด�ำเนินการของรฐั อนื่ ดว้ ยอ�ำนาจของรัฐ ซ่งึ เอกชนตอ้ งพึง่ พา

สรปุ

กฎหมาย FATCA มีความน่าสนใจในมิติของการพยายามด�ำเนินการสร้างแนวคิดและ
เปลี่ยนแปลงกระบวนทศั น์ในการท�ำงานของสถาบนั การเงิน จากการ “ส่งออก” กฎระเบยี บของ
สหรัฐอเมริกา แม้โดยวัตถุประสงค์จะเป็นเรื่องท่ีได้รับการยอมรับ แต่วิธีการท่ีจะบรรลุเป้าหมาย
ดังกลา่ ว ยังตอ้ งมกี ารด�ำเนนิ การอยา่ งละเอียดรอบคอบของแต่ละประเทศท่เี กีย่ วข้อง และกระทบ
กับกฎหมายและกฎเกณฑภ์ ายในประเทศ ซ่ึงตอ้ งอาศยั การเขา้ มาดแู ลเอกชนโดยรัฐ FATCA เปน็
ปรากฏการณ์อันหน่ึง ท่ีแสดงให้เห็นความเชื่อมโยงระหว่างการก�ำหนดนโยบายพิเศษ นอกเหนือ
จากด้านเศรษฐกิจของรัฐ และการผลักดันของรัฐ เช่น สหรัฐอเมริกา แต่ผลที่เกิดข้ึนคือ
การเปล่ียนแปลงระบบการทำ� งาน และทัศนคติของผู้เก่ียวข้องกบั สถาบันการเงนิ ที่ผู้เขยี นขอเน้น
ความส�ำคญั โดยการเลือกใช้ค�ำว่า “กระบวนทัศน์”

ส�ำหรับผู้ท่ีอยู่ในวิชาชีพกฎหมาย น่าจะมีส่วนส�ำคัญในการเปลี่ยนแปลงเหล่าน้ี และพึง
ใหค้ วามสำ� คญั ตอ่ การปรบั เปลย่ี นวธิ กี ารทำ� งาน ในสว่ นของสถาบนั การศกึ ษากค็ วรเขา้ มามสี ว่ นรว่ ม
ในการผลิตบุคลากรที่สอดคล้องกับสถานการณ์ท่ีก�ำลังเกิดข้ึน ผู้เขียนมีความยินดีท่ีได้เห็นวิชาชีพ
กฎหมายไดร้ บั ความสนใจมากขนึ้ จากบคุ คลทว่ั ไป ดงั จะเหน็ ไดจ้ ากการแขง่ ขนั ในการสอบเขา้ ศกึ ษา
ในสถาบันการศกึ ษาในระยะหลังๆ

ผเู้ ขยี นตอ้ งการเห็นพฒั นาการของนักกฎหมายไทยทมี่ คี วามพรอ้ มและเข้าใจความเชอื่ มโยง
ของการเปลี่ยนแปลงในหลากหลายมิติ เพื่อให้สามารถมีส่วนส�ำคัญในการท�ำหน้าที่สร้างระบบ
กฎหมายและการท�ำงานด้านวิชาชีพ ให้แก่สังคมและเศรษฐกิจของประเทศไทย ในยุคของ
การแข่งขันและการขยายบทบาทในระดบั ภูมภิ าคของประเทศไทยทก่ี ำ� ลังเกิดขนึ้ ผ้เู ขยี นเชือ่ มั่นวา่
สถาบนั การศึกษา องคก์ รด้านวชิ าชพี และนักกฎหมายของเรา จะรว่ มกันท�ำงานและพัฒนา เพ่ือให้
วิชาชพี กฎหมายของประเทศเราสามารถบรรลุจุดหมายดังกลา่ วได้

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

154 65 ปี เกียรตขิ จร

ความท้าทายในการส่งเสรมิ
และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนในอาเซยี น

เสรี นนทสูต*ิ

บทนำ� (Introduction)

วันที่ 8 สิงหาคม ของทุกปีเป็นวันอาเซียนและภายในปี 2558 ประชาคมอาเซยี น (ASEAN
Community) ก็จะมีผลอย่างเต็มรูปแบบ ส�ำหรับองค์กรท่ีมีอายุย่างเข้าครึ่งศตวรรษ ประชาคม
อาเซยี นถอื วา่ มพี ฒั นาการทร่ี วดเรว็ นบั ตงั้ แตก่ ารกอ่ ตงั้ ในปี 2510 โดยสามารถจดั ทำ� ความตกลงเพอ่ื
การร่วมมือในด้านต่างๆ เป็นล�ำดับจนถึงการจัดต้ังประชาคมท่ีมีประชากรเกินกว่า 600 ล้านคน
พฒั นาการในดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนถอื เปน็ ผลงานทส่ี ำ� คญั ประการหนง่ึ ของภมู ภิ าคนี้ โดยสทิ ธมิ นษุ ยชน
ได้ถูกก�ำหนดให้เป็นเป็นหลักการส�ำคัญประการหนึ่งในการก่อต้ังประชาคมอาเซียน ดังจะเห็นได้
จากกฎบัตรอาเซียน (ASEAN Charter) ที่ก�ำหนดให้การส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและ
เสรีภาพข้ันพ้ืนฐานถือเป็นวัตถุประสงค์หนึ่งของประชาคมอาเซียน1 ในปัจจุบันอาเซียนได้มีคณะ
กรรมาธกิ ารระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี นว่าด้วยสทิ ธมิ นุษยชนอาเซยี น (ASEAN Intergovernmental
Commission on Human Rights: AICHR)2 ซึง่ ถูกก่อตง้ั ขึ้นตง้ั แต่ปี พ.ศ. 2552 เพอื่ ทำ� หนา้ ที่
ในด้านการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนในภูมิภาค
คณะกรรมาธิการได้ด�ำเนินภารกิจในฐานะองค์กรหลักของอาเซียนด้านสิทธิมนุษยชนมาเป็น
ระยะเวลาเกอื บ 5 ปจี นถงึ ปจั จบุ นั และไดม้ กี ารพฒั นาบทบาทขององคก์ รอยา่ งตอ่ เนอื่ ง ความสำ� เรจ็

* น.บ. (ธรรมศาสตร)์ , น.บ.ท., LL.M. (Columbia), ปรญิ ญาเอก DPhil (University of oxford) ไดร้ บั การแตง่ ตง้ั
โดยคณะรัฐมนตรีเม่อื วันท่ี 5 กมุ ภาพันธ์ 2556 ใหเ้ ป็นผู้แทนประเทศไทยในคณะกรรมาธิการระหวา่ งรฐั บาลอาเซียนว่า
ด้วยสิทธิมนุษยชน มวี าระการด�ำรงต�ำแหนง่ 3 ปี (2556–2558) ตามเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธกิ าร
(Terms of Reference) ขอ้ 5.3

ผเู้ ขยี นรสู้ กึ เปน็ เกยี รตอิ ยา่ งยง่ิ ทมี่ โี อกาสนำ� เสนอบทความนใี้ นหนงั สอื รวมบทความครบรอบ 65 ปี ศาสตราจารย์
พเิ ศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวสั ดิ์ ผูเ้ ป็นอาจารยว์ ิชากฎหมายอาญาของผเู้ ขียน (ปี 2534) และยังได้ประสทิ ธปิ์ ระสาท
ความรแู้ ละประสบการณอ์ นั เปน็ ประโยชนต์ อ่ ผเู้ ขยี นตอ่ เนอ่ื งตลอดมา หากบทความนจ้ี ะมปี ระโยชนใ์ นประการใดตอ่ ผอู้ า่ น
ผู้เขียนขอยกเปน็ อาจาริยบชู าตอ่ ท่านอาจารยเ์ กียรติขจรฯ ด้วยความระลึกในพระคณุ ของอาจารยอ์ ยา่ งย่งิ

1 ดขู ้อ 1 (7) แห่งกฎบตั รอาเซยี น
2 มกั เรยี กชอ่ื ยอ่ ในภาษาไทยตามคำ� ยอ่ ภาษาองั กฤษ (AICHR) วา่ “ไอชา่ ร”์ แตใ่ นทน่ี จ้ี ะเรยี กวา่ “คณะกรรมาธกิ าร”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 155

หลักของคณะกรรมาธิการในช่วงที่ผ่านมาคือการจัดท�ำปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน
(ASEAN Human Rights Declaration: AHRD) ซงึ่ เปน็ เสมอื นจดุ เรม่ิ ตน้ ของอาเซยี นทไี่ ดม้ เี อกสาร
พ้ืนฐานที่แสดงเจตจ�ำนงร่วมกันเพื่อพัฒนามาตรฐานการส่งเสริมและคุ้มครองด้านสิทธิมนุษยชน
ในภูมิภาค อย่างไรก็ตาม คณะกรรมาธิการยังประสบกับความท้าทายในหลายด้าน ไม่ว่าจะเป็น
การขาดความเขา้ ใจร่วมกนั ของประเทศสมาชกิ เกย่ี วกับสิทธมิ นษุ ยชน กระบวนการตัดสินใจ และ
ข้อจ�ำกัดในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่และการปฏิบัติหน้าที่ โดยบทความความนี้จะวิเคราะห์
ถงึ ขอบเขตหน้าทีข่ องคณะกรรมาธิการเชอ่ื มโยงกับความทา้ ทายตา่ งๆ ดังกล่าวในภาพรวม

1. การจัดตงั้ และสถานะของคณะกรรมาธกิ าร

การจดั ตง้ั คณะกรรมาธกิ ารระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ ไปตามเจตนารมณ์
ท่ีปรากฏในกฎบัตรอาเซียน (ข้อ 14) และแผนงานการจัดตั้งประชาคมการเมืองและความม่ันคง
อาเซยี น (ส่วน A.1.5) ซ่งึ ระบุถงึ การจดั ต้ังองค์กรด้านสทิ ธมิ นุษยชนของอาเซียน โดยมีการแตง่ ต้งั
คณะกรรมการระดบั สงู ขององคก์ รอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนเพอ่ื ทำ� หนา้ ทย่ี กรา่ งเอกสารขอบเขต
อำ� นาจหน้าที่ (Terms of Reference) ของคณะกรรมาธกิ าร ซึ่งไดร้ ับความเห็นชอบโดยทีป่ ระชมุ
รัฐมนตรีตา่ งประเทศอาเซียน (ASEAN Foreign Ministers Meeting: AMM) ในเดอื นกรกฎาคม
พ.ศ. 2552 และต่อมาในการประชุมสดุ ยอดอาเซยี นคร้งั ท่ี 15 ทีช่ ะอำ� หัวหิน ประเทศไทย เดอื น
ตุลาคมในปีเดียวกัน ผู้น�ำอาเซียนได้ให้การรับรองปฏิญญาชะอ�ำ–หัวหิน (Cha–am HuaHin
Declaration) วา่ ด้วยแผนงานการจดั ต้ังประชาคมอาเซียน พ.ศ. 2552–2558 ซง่ึ รวมถงึ ประชาคม
การเมืองและความม่ันคง คณะกรรมาธิการจึงได้ถูกก่อตั้งอย่างเป็นทางการในการประชุมครั้ง
ดังกล่าว ซึ่งถือเป็นประวัติศาสตร์ของประเทศไทยที่เป็นประเทศที่ “ให้ก�ำเนิด” ท้ังอาเซียนเมื่อ
ปี 2510 และคณะกรรมาธกิ ารซงึ่ เปน็ องคก์ รดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนหลกั ของอาเซยี น โดยเอกสารขอบเขต
อ�ำนาจหน้าท่ีก�ำหนดให้คณะกรรมาธิการประกอบด้วยผู้แทนประเทศสมาชิกอาเซียนประเทศ
ละหนง่ึ คน รวมเปน็ สบิ คน ทง้ั น้ี สำ� หรบั ตำ� แหนง่ ประธานของคณะกรรมาธกิ าร (Chairperson) คอื
ผู้แทนประเทศในคณะกรรมาธิการท่ีท�ำหน้าที่เป็นประธานอาเซียน3 โดยผู้แทนไทยคนแรกได้แก่
ดร.ศรีประภา เพชรมีศรี ทไี่ ดท้ ำ� หน้าทเ่ี ปน็ ประธานคณะกรรมาธิการฯ ในชว่ งปี 2552 ในฐานะที่
ประเทศไทยเปน็ ประธานอาเซยี นอกี ดว้ ย คณะกรรมาธกิ ารชดุ แรกนอกจากจะสามารถเจรจาปฏญิ ญา
สทิ ธิมนุษยชนอาเซยี นแลว้ ยังไดจ้ ัดทำ� เวปไซต์ของคณะกรรมาธิการขึ้นเพ่ือเผยแพรข่ ้อมูลขา่ วสาร
ของคณะกรรมาธิการท่ี www.aichr.org

3 ดขู อ้ 5.9 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ท่ี
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

156 65 ปี เกียรตขิ จร

คณะกรรมาธิการเป็นองคาพยพส่วนหนึ่งท่ีมีความส�ำคัญต่อโครงสร้างประชาคมอาเซียน
และถูกกำ� หนดสถานะให้เปน็ หน่วยงานระหวา่ งรัฐบาล (Inter–governmental body) และเปน็
หน่วยงานเพ่ือการปรึกษาหารือ (Consultative body) คณะกรรมาธิการมีส�ำนักงานเลขาธิการ
อาเซยี น ณ กรงุ จาการต์ า้ ประเทศอนิ โดนเี ซยี ทำ� หนา้ ทเ่ี ปน็ ฝา่ ยเลขานกุ าร และกระทรวงตา่ งประเทศ
ของแตล่ ะประเทศเปน็ ผปู้ ระสานงานหลกั การสรรหาผแู้ ทนของคณะกรรมาธกิ ารอาศยั กระบวนการ
ภายในของแตล่ ะประเทศสมาชกิ ในการสรรหาหรอื แตง่ ตง้ั โดยสำ� หรบั ประเทศไทยใชว้ ธิ กี ารรบั สมคั ร
และพิจารณาวิสัยทัศน์ของผู้สมัครท่ีได้รับการตรวจสอบคุณสมบัติในเบื้องต้นแล้ว ผู้แทนของ
คณะกรรมาธิการมีระยะเวลาในการด�ำรงต�ำแหน่ง 3 ปี และสามารถถูกแต่งต้ังให้ด�ำรงตำ� แหน่ง
ในสมัยที่สองได้อีกเพียงหนึ่งคร้ัง ผู้แทนคณะกรรมาธิการในรุ่นแรกด�ำรงต�ำแหน่งในระหว่าง
พ.ศ. 2552–2555 และในปัจจุบันเป็นวาระของผู้แทนคณะกรรมาธิการรุ่นที่สองซ่ึงด�ำรงต�ำแหน่ง
ตัง้ แตป่ ี พ.ศ. 2556–2558 โดยผ้แู ทนในร่นุ ทสี่ องมีจ�ำนวนทงั้ หมด 5 คนท่ไี ดร้ ับการต่อวาระจาก
เปน็ ผู้แทนในสมยั แรก ไดแ้ ก่ ประเทศบรไู น อินโดนเี ซีย มาเลเซีย เมยี นมาร์ และฟลิ ปิ ปินส์ สำ� หรบั
ค่าตอบแทนการปฏิบัติหน้าที่ของผู้แทนเป็นประเด็นท่ีเอกสารขอบเขตหน้าที่ไม่ก�ำหนดไว้ จึงเป็น
ดลุ พนิ จิ ของแตล่ ะประเทศทแ่ี ตง่ ตงั้ โดยในสว่ นของประเทศไทยรฐั บาลไทยออกคา่ ใชจ้ า่ ยในการเดนิ
ทางร่วมประชุม แตผ่ ูแ้ ทนกรรมาธกิ ารไมไ่ ด้รับค่าตอบแทน

คณะกรรมาธกิ ารมีหลักการสำ� คัญในการดำ� เนินงานคอื การไม่แทรกแซงกจิ การภายในของ
ประเทศสมาชกิ อนื่ (Principle of Non–Interference) โดยใหค้ วามเคารพตอ่ เอกภาพ และอธปิ ไตย
ของประเทศสมาชกิ และใชห้ ลกั การในการตดั สนิ ใจโดยยดึ หลกั ฉนั ทามติ (Principle of Consensus)
ซงึ่ ตอ้ งอาศยั ความเหน็ พอ้ งตอ้ งกนั ของผแู้ ทนประเทศสมาชกิ ทง้ั 10 ประเทศในการผา่ นวาระหนง่ึ ๆ
คณะกรรมาธกิ ารมหี น้าท่จี ดั ท�ำรายงานตอ่ ท่ีประชุมรัฐมนตรีตา่ งประเทศอาเซยี น รวมถึงการไดร้ บั
การอนุมัติด้านงบประมาณในการใช้ท�ำกิจกรรมต่างๆ และการแก้ไขเอกสารขอบเขตหน้าท่ีของ
คณะกรรมาธิการด้วย ในปี 2556 ประธานของคณะกรรมาธิการคือผู้แทนประเทศบรูไน และ
จะเปล่ยี นประธานเปน็ ผแู้ ทนประเทศเมยี นมาร์ในปี 2557

ในรูปแบบองค์กรกลุ่ม การพิจารณาของคณะกรรมาธิการจึงด�ำเนินการโดยการประชุม
ซ่ึงเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าทก่ี ำ� หนดให้มีการประชมุ ปกติ (Regular meeting) อย่างนอ้ ยปีละ
สองครงั้ ครง้ั ละไมเ่ กนิ หา้ วนั โดยใหส้ ลบั สถานทป่ี ระชมุ ระหวา่ งสำ� นกั เลขาธกิ ารอาเซยี น และประเทศ
ทเ่ี ปน็ ประธานอาเซยี น4 และคณะกรรมาธกิ ารอาจจดั การประชมุ พเิ ศษ (Special meeting) ไดต้ าม
ที่จะมีมติเห็นชอบร่วมกันซ่ึงอาจจัดการประชุมท่ีส�ำนักเลขาธิการอาเซียนหรือตามที่ตกลงร่วมกัน
ก็ได้ นอกจากนั้นรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศอาเซียนอาจก�ำหนดให้มีการประชุม

4 ดขู อ้ 6.2 และ 6.3 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท่ี
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 157

คณะกรรมาธิการได้5 ลักษณะการท�ำงานในรูปแบบการประชุมนี้ท�ำให้มีข้อก�ำหนดให้ผู้แทนใน
คณะกรรมาธิการของแต่ละประเทศมีหน้าท่ีต้องเข้าร่วมประชุม โดยหากเกิดกรณีมีความจ�ำเป็น
ท�ำให้ไม่อาจเข้าร่วมประชุมได้ รัฐบาลประเทศของผู้แทนจะต้องแต่งต้ังผู้แทนส�ำรองเพ่ือเข้าร่วม
การประชมุ โดยผแู้ ทนสำ� รองจะมอี ำ� นาจหนา้ ทเี่ ชน่ เดยี วกบั ผแู้ ทนทกุ ประการ6 อยา่ งไรกต็ าม แมว้ า่
หน้าที่หลักของผู้แทนในคณะกรรมาธิการคือการเข้าร่วมประชุม และการเป็นผู้แทนไม่ถือเป็น
การปฏบิ ตั หิ นา้ ทป่ี ระจำ� (และผแู้ ทนของแตล่ ะประเทศสามารถทำ� งานประจำ� ของแตล่ ะบคุ คลควบคู่
กบั การดำ� รงตำ� แหนง่ ผแู้ ทน ซง่ึ ไมม่ คี า่ ตอบแทนได้ โดยไมต่ อ้ งประจำ� การทสี่ ำ� นกั เลขาธกิ ารอาเซยี น
ณ กรงุ จาการ์ตา ซ่ึงแตกต่างจากความเข้าใจของหลายฝา่ ย) แตก่ ็มภี ารกิจหลายประการท่ีเกดิ ขนึ้
ระหว่างการประชุม เช่น การประสานงานกับองค์กรภาคประชาสังคม การรับทราบปัญหาและ
ข้อเท็จจริงท่ีเก่ียวข้องหรือจะเป็นประโยชน์ต่อการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในภูมิภาค
การเขา้ รว่ มประชมุ กบั องคก์ รภาครฐั และเอกชนทเ่ี กย่ี วขอ้ ง นอกเหนอื ไปจากการเตรยี มความพรอ้ ม
ในการประชมุ ซงึ่ ในหลายกรณที ำ� ใหต้ อ้ งมกี ารจดั ประชมุ เตรยี มการและรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของฝา่ ย
ท่ีเก่ียวข้อง ท้ังนี้ย่อมขึ้นกับว่า ผู้แทนแต่ละประเทศให้ความส�ำคัญต่อภารกิจและการด�ำเนินการ
ตา่ งๆ ข้างตน้ มากนอ้ ยเพียงใด

2. ขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท่ี

คณะกรรมาธิการถือเป็นองค์กรที่มีหน้าท่ีและความรับผิดชอบครอบคลุมด้านการส่งเสริม
และคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและสิทธิขั้นพ้ืนฐานของอาเซียน (‘Overarching Human Rights
Institution’)7 ในทน่ี เี้ พอ่ื ใหเ้ กดิ ความเขา้ ใจในภารกจิ ของคณะกรรมาธกิ ารอยา่ งชดั เจน เราสามารถ
แบ่งภารกิจของคณะกรรมาธิการได้เป็น 2 ภารกิจหลักได้แก่ การส่งเสริมสิทธิมนุษยชน และ
การคุ้มครองสทิ ธมิ นุษยชน

2.1 การสง่ เสริมสิทธิมนษุ ยชน
จากการพิจารณาเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธิการพบว่ามีภารกิจใน
หลายดา้ นทสี่ ะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ การสง่ เสรมิ สทิ ธมิ นษุ ยชน เชน่ การพฒั นาปฏญิ ญาอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธิ
มนษุ ยชน (ขอ้ 4.2) การสง่ เสรมิ ความตระหนกั รดู้ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน (ขอ้ 4.3) การเสรมิ สรา้ งขดี ความ

5 ดูข้อ 6.4 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ี
6 ดขู อ้ 5.8 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ท่ี
7 ดูข้อ 6.8 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ี
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

158 65 ปี เกียรติขจร

ความสามารถ (ขอ้ 4.4) การสง่ เสรมิ ใหป้ ระเทศสมาชกิ อาเซยี นลงนามในเครอื่ งมอื ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
ระหว่างประเทศ (ข้อ 4.5) และการจัดท�ำงานวิจัยในประเด็นสิทธิมนุษยชนท่ีส�ำคัญ (ข้อ 4.12)
บทบาทด้านการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนของคณะกรรมาธิการเพิ่มข้ึนอย่างต่อเนื่อง ปัจจุบัน
คณะกรรมาธกิ ารมกี ารดำ� เนนิ งานตามแผนงาน 5 ปี (Five–Year Work Plan) โดยแผนงานดงั กลา่ ว
ได้ก�ำหนดภาระงานและกิจกรรมต่างๆ ของคณะกรรมาธิการภายในระยะเวลา 5 ปีระหว่าง
พ.ศ. 2553–2558 ภาระงานและกิจกรรมส่วนใหญ่เน้นหนักไปท่ีการส่งเสริมสิทธิมนุษยชน โดย
ในวาระของผู้แทนรุ่นท่ีสอง (พ.ศ. 2556–2558) ได้มีภาระงานส�ำคัญที่เกี่ยวกับการส่งเสริม
สทิ ธิมนษุ ยชนตามแผนงาน 5 ปี เชน่

2.1.1 การเผยแพร่ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและแถลงการณ์พนมเปญ
วา่ ดว้ ยการรบั รองปฏญิ ญาอาเซยี นซงึ่ มกี ารรบั รองในวนั ท่ี 18 พฤศจกิ ายน 2555 การเผยแพรต่ ราสาร
ทางการเมอื งทงั้ สองเปน็ ไปเพอ่ื เสรมิ สรา้ งความตระหนกั รใู้ นสทิ ธขิ นั้ พนื้ ฐานของประชาชนอาเซยี น
โดยคณะกรรมาธิการได้มีการแปลตราสารทางการเมืองดังกล่าวเป็นภาษาประจ�ำชาติของประเทศ
สมาชิกอาเซยี นและจัดทำ� เป็นหนงั สอื เพอ่ื การเผยแพร่ตอ่ ไป8

2.1.2 การจดั สมั มนาและฝกึ อบรมตา่ งๆ เพอ่ื สรา้ งความตระหนกั รดู้ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
ในสว่ นของประเทศไทยในปี 2556 จะมกี ารจดั อบรมเชงิ ปฏบิ ตั กิ ารแกผ่ ทู้ ท่ี ำ� งานดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
(Training of the Trainers) ในชว่ งเดือนพฤศจิกายน

8 การวเิ คราะหท์ ม่ี าในการจดั ทำ� และเนอ้ื หาของปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี นและแถลงการณพ์ นมเปญเปน็ หวั ขอ้
ที่ส�ำคัญและต้องการพื้นที่มากกว่าที่บทความนี้จะอ�ำนวย ในที่น้ีสามารถกล่าวโดยสังเขปได้ว่า เอกสารขอบเขตอ�ำนาจ
หน้าทขี่ องคณะกรรมาธกิ ารขอ้ 4.2 ก�ำหนดใหค้ ณะกรรมาธิการ “พัฒนาปฏญิ ญาสิทธมิ นษุ ยชนอาเซียนเพ่อื จดั ทำ� กรอบ
ความรว่ มมอื ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยการตราอนสุ ญั ญาอาเซยี นและตราสารอน่ื เกย่ี วกบั สทิ ธมิ นษุ ยชน” และคณะกรรมาธกิ าร
ชดุ แรก (วาระดำ� รงตำ� แหนง่ ระหวา่ งปี 2553–2555) ไดแ้ ตง่ ตง้ั คณะทำ� งานยกรา่ งปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี น (Drafting
Group on ASEAN Human Rights Declaration) ขึ้นในเดือนมิถุนายน 2554 ประกอบด้วยผู้แทนประเทศสมาชิก
อาเซียนประเทศละหนงึ่ คน รวม 10 คน (ผู้เขียนได้รบั แต่งต้ังโดย ดร.ศรีประภา เพชรมศี รี ผแู้ ทนประเทศไทยคนแรกใน
คณะกรรมาธกิ าร ใหเ้ ปน็ ผแู้ ทนประเทศไทยในคณะทำ� งานฯ) และคณะทำ� งานดงั กลา่ วไดป้ ระชมุ เจรจาจดั ทำ� รา่ งปฏญิ ญา
สทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี นเสนอตอ่ คณะกรรมาธกิ ารในเดอื นมกราคม 2555 (มกี ารประชมุ ทง้ั หมด 6 ครงั้ ) ซงึ่ คณะกรรมาธกิ าร
ได้พิจารณาและเจรจาเน้ือหาร่างปฏิญญาและเสนอให้ผู้น�ำอาเซียนรับรองในเดือนพฤศจิกายน 2555 ท้ังน้ีมีการวิพากษ์
วิจารณ์ปฏิญญาดังกล่าวทั้งในแง่กระบวนการจัดท�ำ (การแต่งต้ังผู้แทนประเทศสมาชิกในคณะท�ำงาน คุณสมบัติและ
ประสบการณ์ในด้านสิทธิมนุษยชนของผู้แทนในคณะท�ำงาน การเปิดเผยข้อมูลและการมีส่วนร่วมของประชาชนและ
ภาคประชาสังคมในขั้นตอนการยกร่างท้ังที่ด�ำเนินการโดยคณะท�ำงานและคณะกรรมาธิการ) และเน้ือหาของปฏิญญา
(การเปรยี บเทยี บสทิ ธมิ นษุ ยชนตามปฏญิ ญาและมาตรฐานสากลโดยเฉพาะปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ผลในทาง
ปฏิบตั ขิ องหลกั การสิทธิมนษุ ยชนต่างๆ ในปฏิญญา และการพฒั นาตราสารและความรว่ มมอื ด้านสทิ ธิมนุษยชนท่จี ะเป็น
ผลตามปฏิญญา) ซง่ึ ประเด็นต่างๆ เหล่าน้ี จะได้นำ� เสนอในล�ำดบั ต่อไป
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 159

2.1.3 การจดั ทำ� งานวจิ ยั เกย่ี วกบั ประเดน็ ตา่ งๆ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน งานวจิ ยั แรกทไ่ี ด้
จดั ทำ� คอื งานวจิ ยั ประเดน็ เรอ่ื งความรบั ผดิ ชอบตอ่ สงั คม (Corporate Social Responsibility–CSR)
โดยในขณะนอ้ี ยใู่ นขนั้ ตอนสดุ ทา้ ยของการทบทวนกอ่ นทำ� การเผยแพร่ ในดา้ นประเทศไทยรว่ มกบั
ประเทศมาเลเซยี ไดเ้ สนอการจดั ทำ� งานวจิ ยั ในประเดน็ เรอ่ื งสทิ ธใิ นชวี ติ (Right to Life) และประเทศ
ลาวมกี ารจัดทำ� งานวิจยั ในเรอ่ื งสิทธใิ นสนั ตภิ าพ (Right to Peace)

2.1.4 การจดั ทำ� ตราสารทางกฎหมายดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนของอาเซยี น ทผ่ี า่ นมาอาเซยี น
ยงั ไม่มีเครื่องมอื ทางกฎหมายในลักษณะดังกลา่ ว หนึ่งในหน้าท่ีของคณะกรรมาธกิ าร ตามทีร่ ะบไุ ว้
ในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีคือการสร้างกรอบความร่วมมือด้านสิทธิมนุษยชนผ่านอนุสัญญา
อาเซยี นและเครอื่ งมอื อนื่ ๆ ในการจดั การดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน9 จากขอ้ กำ� หนดดงั กลา่ วคณะกรรมาธกิ าร
จึงมีแผนในการจัดท�ำอนุสัญญาอาเซียนด้านสิทธิมนุษยชนซึ่งจะเป็นเครื่องมือท่ีมีผลผูกพัน
ทางกฎหมายต่อประเทศสมาชิกและเพ่ิมประสิทธิภาพในการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนระดับภูมิภาค
โดยในการพิจารณาเบ้ืองต้นจะมีการจัดท�ำอนุสัญญาในเรื่องที่ประเทศสมาชิกท้ังหมดมีจุดร่วม
เดียวกนั คอื เร่ืองเกี่ยวกบั สตรแี ละเด็ก10

2.2 การคุม้ ครองด้านสทิ ธิมนษุ ยชน
การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ อกี ภารกจิ หลกั ของคณะกรรมาธกิ าร อยา่ งไรกต็ าม ในเอกสาร
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธิการก�ำหนดเนื้อหาภารกิจท่ีเกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิ
มนุษยชนไว้อย่างจ�ำกัด โดยมีข้อก�ำหนดที่ชัดเจนในข้อ 4.10 เกี่ยวกับการขอรับข้อมูลเกี่ยวกับ
การส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนที่เกิดขึ้นในประเทศสมาชิก อย่างไรก็ตามด�ำเนินการตาม
ขอ้ กำ� หนดดงั กลา่ วยงั เปน็ ไปอยา่ งจำ� กดั เนอื่ งจากความเขา้ ใจทแ่ี ตกตา่ งกนั ของผแู้ ทนประเทศสมาชกิ
ซ่ึงจะกลา่ วถงึ รายละเอียดในสว่ นถดั ไป

9 ดขู ้อ 4 (3) แห่งเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ที่
10 จากการทป่ี ระเทศสมาชกิ อาเซยี นทงั้ 10 ประเทศเปน็ ภาคสี มาชกิ ในอนสุ ญั ญาการขจดั การเลอื กปฏบิ ตั ติ อ่ สตรี
ในทุกรูปแบบและอนุสญั ญาว่าดว้ ยสิทธเิ ด็ก (Convention of Elimination of All Forms of Discrimination against
Women/Convention on the Rights of the Child) สำ� หรบั ประเดน็ สตรี มกี ารพจิ ารณาในเบอื้ งตน้ วา่ จะจดั ทำ� อนสุ ญั ญา
ในหัวขอ้ การขจัดความรุนแรงตอ่ สตรี (Elimination of violence against women)
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

160 65 ปี เกยี รตขิ จร

3. ประเดน็ ปัญหาและความท้าทาย

ประเด็นปัญหาและความท้าทายในการท�ำงานเพื่อส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน
ของคณะกรรมาธิการท้ังในระดับองค์กรและระดับปัจเจกบุคคลมีหลายประการ ในที่น้ีจะสะท้อน
ใหเ้ หน็ ถึงประเด็นหลกั บางประการ

3.1 การขาดความเขา้ ใจรว่ มกนั ของประเทศสมาชกิ
ความเข้าใจร่วมกันต่อประเด็นสิทธิมนุษยชนนับเป็นพื้นฐานส�ำคัญในการด�ำเนินการ
และสนับสนุนภารกิจด้านสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคอาเซียน อย่างไรก็ตาม การด�ำเนินงานของ
คณะกรรมาธิการยังประสบกับข้อจ�ำกัดในหลักการซ่ึงเป็นผลจากการขาดความเข้าใจร่วมกันของ
ท้ังประเทศสมาชิกและผู้แทนประเทศสมาชิกในคณะกรรมาธิการเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชน
แมว้ า่ เอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทจ่ี ะกำ� หนดใหป้ ระเทศสมาชกิ คำ� นงึ ถงึ ความรคู้ วามสามารถดา้ น
สิทธิมนุษยชนในการแต่งตั้งผู้แทนในคณะกรรมาธิการก็ตาม11 สาเหตุของอุปสรรคน้ีคือการขาด
ความตระหนกั ถงึ ความสำ� คญั ดา้ นประเดน็ สทิ ธมิ นษุ ยชนของประเทศสมาชกิ แมว้ า่ ประเดน็ ดา้ นสทิ ธิ
มนุษยชนจะเป็นหน่ึงในหลักการส�ำคัญของการก่อตั้งประชาคมอาเซียน แต่สิทธิมนุษยชนยังเป็น
ประเด็นท่ีได้รับความสนใจน้อยกว่าประเด็นอ่ืนๆ โดยเฉพาะประเด็นด้านเศรษฐกิจ ท้ังน้ีเพราะ
ประเดน็ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนถกู มองวา่ เปน็ เรอ่ื งไกลตวั ประชาชนจงึ มแี นวโนม้ ทจ่ี ะละเลยกบั ความจรงิ
ท่ีว่าประเด็นสิทธิมนุษยชนเป็นเร่ืองพ้ืนฐานซ่ึงมีความเกี่ยวโยงแทบทุกด้านในชีวิตของมนุษย์
การตระหนกั ถงึ ความสำ� คญั ของประเดน็ ดงั กลา่ วมกั จะมขี นึ้ ตอ่ เมอื่ เกดิ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนขน้ึ
ในกรณีท่ัวไป ประเด็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนถูกพิจารณาว่าเป็นกรณีการปฏิบัติ
ตอ่ ประชาชนของประเทศสมาชกิ และการหยบิ ยกประเดน็ ดงั กลา่ วขน้ึ พจิ ารณาในระดบั ภมู ภิ าคอาจ
ถือเป็นการแทรกแซงกิจการภายในของประเทศดังกล่าว อย่างไรก็ตามในอีกหลายกรณีประเด็น
ด้านสิทธิมนุษยชนไม่ใช่เรื่องระดับประเทศเท่าน้ัน แต่ยังส่งผลในระดับภูมิภาค เน่ืองจากผลของ
การละเมดิ สทิ ธมิ นุษยชนที่เกดิ ขน้ึ ในประเทศหนึ่งอาจสง่ ผลตอ่ ประเทศอ่ืนๆ ในภูมิภาค เชน่ กรณี
การหนภี ยั ของชาวโรฮงิ ญาจากประเทศสมาชกิ อาเซยี นประเทศหนงึ่ ไปยงั อกี หลายประเทศสมาชกิ
ซึ่งก่อให้เกิดประเด็นสถานะบุคคลและการปฏิบัติต่อผู้หนีภัยในประเทศอ่ืนกรณีหมอกควันที่
สง่ ผลกระทบตอ่ หลายประเทศในภมู ภิ าค กรณกี ารละเมดิ สทิ ธแิ รงงานขา้ มชาติ และกรณกี ารละเมดิ
สทิ ธดิ า้ นสง่ิ แวดลอ้ มของบรษิ ทั ขา้ มชาติ โดยเฉพาะสองประเดน็ หลงั ทม่ี แี นวโนม้ จะทวคี วามรนุ แรง
ขึ้นภายหลังการก้าวไปสู่ประชาคมอาเซียนในปี 2558 การขาดความตระหนักถึงความส�ำคัญด้าน

11 ดขู อ้ 5.3 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 161

สทิ ธมิ นษุ ยชนของประเทศสมาชกิ สง่ ผลตอ่ ความรว่ มมอื ดา้ นการสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
ในระดบั ภูมภิ าค

ในข้อเท็จจริง ประเทศในภูมิภาคอาเซียนมีความแตกต่างและหลากหลายทั้งในแง่ระบอบ
การปกครอง การเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม ซึ่งเป็นข้ออธิบายถึงการเน้นถึงลักษณะ
จำ� เพาะ (Particularities) ของแตล่ ะประเทศทตี่ อ้ งคำ� นงึ ถงึ ในการดำ� เนนิ การดา้ นตา่ งๆ ของประชาคม
อย่างไรก็ตาม ประเทศเหล่านี้ก็มีลักษณะร่วมกันในหลายประการเช่นกัน เช่นการมีวิถีชีวิตท่ีให้
ความสำ� คญั กบั ชมุ ชน และทอ้ งถนิ่ ตลอดจนความเออ้ื อาทรระหวา่ งคนตา่ งกลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ุ การสรา้ ง
ความตระหนักและเข้าใจเกี่ยวกับหลักการสิทธิมนุษยชนในระดับภูมิภาคในฐานะหลักการพ้ืนฐาน
เป็นส่ิงส�ำคัญและจ�ำเป็นต่อการสร้างประชาคม การเป็นประชาคมเดียวกันของอาเซียนย่อม
หมายความวา่ ประชาชนในอาเซยี นมหี ลกั การพน้ื ฐานและมเี ปา้ หมายระยะยาวรว่ มกนั และการสง่ เสรมิ
และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนในประเทศสมาชกิ หนง่ึ ยอ่ มเปน็ ประเดน็ ทป่ี ระชาชนของประเทศสมาชกิ
อนื่ ๆ และประชาคมตอ้ งใหค้ วามสนใจและสามารถหยบิ ยกขน้ึ พจิ ารณาเพอ่ื ใหม้ กี ารพฒั นาปรบั ปรงุ
ได้ ในประเดน็ นี้สหภาพยุโรป (European Union) เป็นตวั อย่างที่ดตี ่ออาเซียนในแงท่ ีว่ ่า ประเทศ
ท่ีมีความแตกต่างกันในระดับท่ีมากกว่าภูมิภาคอาเซียน และเคยก่อสงครามระหว่างกันหลายคร้ัง
ในประวตั ศิ าสตร์ ยงั สามารถรวมตวั กนั ไดท้ งั้ ทางเศรษฐกจิ การเมอื ง สงั คมและวฒั นธรรม โดยยดึ ถอื
หลกั การสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ พน้ื ฐานทสี่ ำ� คญั ประการหนง่ึ (นอกเหนอื จากหลกั ประชาธปิ ไตยและหลกั
นติ ริ ฐั ) จงึ ไมม่ เี หตผุ ลใดทค่ี วามแตกตา่ งในดา้ นตา่ งๆ ของประเทศสมาชกิ อาเซยี นจะถกู หยบิ ยกเปน็
ประเด็นต่อการพัฒนาประชาคมท่ียึดถือหลักการสิทธิมนุษยชนอย่างสากล นอกจากนั้น ลักษณะ
จ�ำเพาะของประเทศสมาชิกท่ีพึงต้องค�ำนึงถึง ต้องเป็นลักษณะจ�ำเพาะท่ีส่งเสริมหลักการพื้นฐาน
ของประชาคม เช่น หลักการสิทธิมนุษยชน เท่าน้ันโดยไม่อาจกล่าวอ้างถึงความจ�ำเพาะในด้าน
การใช้ความรุนแรงและการใช้สิทธิของคนหมู่มากเพ่ือละเมิดสิทธิของคนกลุ่มท่ีมีอ�ำนาจต่อรอง
นอ้ ยกว่า

3.2 กระบวนการสรรหาและสถานะของผแู้ ทน
นอกจากประเด็นความเข้าใจหลักการสิทธิมนุษยชนแล้ว กระบวนการสรรหาและคัดเลือก
ผู้แทนคณะกรรมาธกิ ารเป็นอีกประเดน็ ที่หลายฝา่ ยใหค้ วามสนใจ ซึง่ สามารถแยกพจิ ารณาได้ดงั น้ี

3.2.1 สำ� หรบั ประเดน็ กระบวนการสรรหาผแู้ ทน เอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทก่ี ำ� หนด
ให้ประเทศสมาชิกควรปรึกษากับผู้มีส่วนได้ส่วนเสียท่ีเหมาะสมในการแต่งต้ังผู้แทนเข้าร่วมใน
คณะกรรมาธิการ ทัง้ นี้ หากเป็นขอ้ กำ� หนดตามกระบวนภายในของประเทศสมาชกิ ในทางปฏิบัติ
วธิ กี ารสรรหาและคดั เลอื กผแู้ ทนประเทศสมาชกิ ทใี่ ชก้ นั มอี ยู่ 2 วธิ ี วธิ แี รกคอื การทป่ี ระเทศสมาชกิ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

162 65 ปี เกียรตขิ จร

จัดกระบวนการสรรหาผู้แทนแบบเปิดคือมีการเปิดรับสมัครบุคคลเพื่อเข้ามาเป็นผู้แทน
คณะกรรมาธิการ และวิธีท่ีสองคือการท่ีรัฐบาลของประเทศสมาชิกแต่งตั้งผู้แทนเองตามความ
เหมาะสม มาตรฐานของกระบวนการสรรหาและคดั เลอื กทแ่ี ตกตา่ งกนั ยอ่ มนำ� มาสทู่ มี่ าและสถานะ
ตลอดจนระดับความเข้าใจและทัศนคติต่อประเด็นสิทธิมนุษยชนท่ีแตกต่างกันระหว่างผู้แทนของ
แตล่ ะประเทศ สำ� หรบั ประเทศไทย ในการแต่งตัง้ ผูแ้ ทนในคณะกรรมาธิการท่ีผ่านมาใช้วธิ ีการเปิด
รับสมัครอย่างเปิดเผยและมีการแต่งต้ังคณะกรรมการสรรหาเพ่ือพิจารณาคุณสมบัติและวิสัยทัศน์
ของผู้สมัครเป็นผู้แทน ในภาพรวม ผู้แทนของประเทศสมาชิกส่วนใหญ่เป็นข้าราชการหรืออดีต
ข้าราชการจากกระทรวงการต่างประเทศของประเทศสมาชิกท่ีแต่งต้ัง ส่วนน้อยจะมีที่มาจาก
ภาคส่วนอื่น เช่น นักเคลื่อนไหวด้านสิทธิมนุษยชน (ในกรณีอินโดนีเซีย) หรือนักกฎหมายท่ีมิได้
มสี ถานะเปน็ ขา้ ราชการ (ในกรณปี ระเทศไทย)

3.2.2 มขี อ้ กำ� หนดหลายประการในเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่ ทนี่ ำ� มาสกู่ ารตคี วาม
ที่แตกต่างกันเกี่ยวกับกรอบการท�ำงานและสถานะของผู้แทน โดยในประการแรก ผู้แทนจะต้อง
ปฏบิ ตั หิ นา้ ทอ่ี ยา่ งเปน็ กลาง (Impartially) ตามกฎบตั รอาเซยี นและเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท1่ี 2
ในขณะท่ีมีข้อก�ำหนดอีกข้อท่ีก�ำหนดให้ผู้แทนมีความรับผิดชอบ (Accountable) ต่อรัฐบาลท่ี
แต่งต้ัง13 และแม้ว่าผู้แทนจะมีวาระการด�ำรงต�ำแหน่งที่แน่นอนคือ 3 ปี แต่รัฐบาลประเทศท่ี
แต่งต้ังอาจเปล่ียนผู้แทนได้ตามท่ีเห็นสมควร14 ข้อก�ำหนดท่ีมีความแตกต่างกันดังกล่าวท�ำให้เกิด
การตีความสองทาง ในทางหน่ึง ผู้แทนในคณะกรรมาธิการต้องปฏิบัติหน้าที่อย่างเป็นกลางซึ่ง
หมายถึงความเป็นอิสระในการท�ำงานและให้ความเห็นเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชนอย่างเป็น
เอกเทศ ในอกี ทางหนงึ่ มกี ารใหค้ วามเหน็ วา่ ผแู้ ทนในคณะกรรมาธกิ ารมคี วามรบั ผดิ ชอบตอ่ รฐั บาล
ที่แต่งตั้งซ่ึงหมายถึงการขอรับนโยบายและรายงานการท�ำงานต่อรัฐบาล (ซึ่งมีอ�ำนาจถอดถอน

12 ดูข้อ 5.7 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ี
13 ดขู ้อ 5.2 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ี
14 ดูข้อ 5.6 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ี ส�ำหรับประเด็นการถอดถอนผู้แทนออกจากต�ำแหน่งก่อนครบ
วาระนี้ มีข้อเปรียบเทียบกับผู้แทนในคณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก
(ASEAN Commission on the Promotion and Protection of the Rights of Women and Children: ACWC)
ซง่ึ เปน็ องคก์ รระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี น ซงึ่ แบง่ ออกเปน็ กรรมาธกิ ารดา้ นเดก็ และสตรี แตล่ ะดา้ นมผี แู้ ทนของประเทศสมาชกิ
อาเซยี นรวม 20 คนโดยผแู้ ทนแตล่ ะคนมวี าระการดำ� รงตำ� แหนง่ สามปเี ชน่ เดยี วกบั ผแู้ ทนในคณะกรรมาธกิ ารและสามารถ
ถูกรัฐบาลท่แี ต่งต้งั ถอดถอนไดก้ ่อนครบวาระ อย่างไรก็ตามในการถอดถอนผู้แทนในคณะกรรมาธิการ ACWC ออกจาก
ตำ� แหนง่ กอ่ นครบวาระ ขอ้ 6.8 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ าร ACWC กำ� หนดใหร้ ฐั บาลทถี่ อดถอน
ตอ้ งแจง้ เหตผุ ลในการถอดถอนผู้แทนของตนตอ่ คณะกรรมาธกิ าร ACWC ข้อ 6.8 พบวา่ รฐั บาลสามารถถอดถอนผูแ้ ทน
ขององค์กรได้เช่นกัน แต่จ�ำเป็นต้องมีการช้ีแจงถึงสาเหตุอันเป็นที่มาของการถอดถอน การมีกระบวนการชี้แจงดังกล่าว
ท�ำให้กระบวนการถอดถอนผู้แทนของคณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิเด็กและสตรีมีความ
โปรง่ ใสมากกวา่
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 163

ผแู้ ทนกอ่ นครบวาระ) ซงึ่ ความแตกตา่ งนป้ี ระกอบกบั ขอ้ เทจ็ จรงิ เกย่ี วกบั สถานะของผแู้ ทนทไ่ี ดก้ ลา่ ว
ถงึ ขา้ งตน้ ทวี่ า่ ผแู้ ทนสว่ นใหญม่ สี ถานะเปน็ ขา้ ราชการหรอื อดตี ขา้ ราชการของกระทรวงการตา่ งประเทศ
ของประเทศสมาชกิ ทำ� ใหค้ วามคดิ เหน็ สว่ นใหญเ่ ปน็ ไปในทางทวี่ า่ ผแู้ ทนกรรมาธกิ ารมสี ถานะเปน็
ผู้แทนรัฐบาลซ่ึงท�ำให้การท�ำงานเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชนที่มีความอ่อนไหวหรือจะกระทบ
ต่อชื่อเสียงของประเทศ จึงท�ำให้กระบวนการตัดสินใจและแนวทางการด�ำเนินงานของของผู้แทน
ทงั้ สองกลุ่มมีความแตกต่างกัน

3.3 กระบวนการตดั สนิ ใจ
คณะกรรมาธิการมีกระบวนการตดั สนิ ใจโดยอาศัยการปรึกษาหารือ (Consultation) และ
ยดึ หลกั ฉนั ทามติ (Consensus) ตามทร่ี ะบไุ วใ้ นเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทขี่ อ้ 6.1 อยา่ งไรกต็ าม
กระบวนการตดั สนิ ใจทใี่ ชใ้ นปจั จบุ นั ไดก้ ลายเปน็ อปุ สรรคหนง่ึ ของการดำ� เนนิ งานของคณะกรรมาธกิ าร
โดยเฉพาะการยึดหลักฉันทามติท่ีต้องอาศัยความเห็นพ้องต้องกันของผู้แทนคณะกรรมาธิการทั้ง
10 คน เพ่ือผ่านวาระหน่ึงๆ ปัญหาหลักของการยึดหลักการนี้คือการยากที่จะได้ความเห็นพ้อง
ต้องกันจากผู้แทนทั้งหมดเน่ืองจากความแตกต่างท้ังมุมมองและทัศนคติด้านสิทธิมนุษยชนของ
ผู้แทนแต่ละคน การปฏิบัติภารกิจบางอย่างจึงเกิดความล้าช้าหรือไม่สามารถปฏิบัติได้หากผู้แทน
คนใดคนหนง่ึ ไมเ่ หน็ ชอบดว้ ย ซงึ่ ทำ� ใหก้ ารขบั เคลอื่ นประเดน็ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน โดยการหยบิ ยกขนึ้
พิจารณาหรือการพัฒนามาตรฐานสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคด�ำเนินการด้วยความยากล�ำบากและ
ในบางประเดน็ ทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั ประเทศสมาชกิ ประเทศหนง่ึ ประเทศใด การหารอื ในประเดน็ ดงั กลา่ ว
จะไม่สามารถกระท�ำได้หากประเทศสมาชิกที่เกี่ยวข้องโต้แย้ง ซึ่งประชาคมอาเซียนประสบกับ
มาตรฐานทต่ี ำ�่ สดุ ทจี่ ะไมม่ ปี ระเทศสมาชกิ ใดโตแ้ ยง้ เชน่ การดำ� เนนิ ภารกจิ การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
ของคณะกรรมาธิการท่ีแม้ในเอกสารขอบเขตหน้าท่ีข้อ 4.10 ซ่ึงเป็นบทบัญญัติเดียวเกี่ยวกับ
การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนจะระบอุ ยา่ งชดั เจนวา่ คณะกรรมาธกิ ารสามารถขอรบั ขอ้ มลู จากประเทศ
สมาชิกในเรื่องการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน แต่ผู้แทนบางคนตีความว่าเป็นการขัดกับ
หลักการแทรกแซงกิจการภายในของประเทศสมาชิกซ่ึงเป็นหลักการส�ำคัญในการด�ำเนินงานของ
คณะกรรมาธกิ าร15 การยดึ หลกั ฉนั ทามตใิ นการตดั สนิ ใจทำ� ใหค้ ณะกรรมาธกิ ารไมส่ ามารถใชอ้ ำ� นาจ
หนา้ ท่ีซ่งึ ระบุไว้ในมาตราดงั กลา่ วไดอ้ ยา่ งมปี ระสิทธภิ าพ

15 หลกั การไมแ่ ทรกแซงกจิ การภายในของประเทศสมาชกิ (Non–interference) ปรากฏอยทู่ งั้ ในกฎบตั รอาเซยี น
(ข้อ 2.2 (e)) และเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ท่ขี องคณะกรรมาธกิ าร (ข้อ 2.1b)
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

164 65 ปี เกียรตขิ จร

3.4 ความเช่อื มโยงและความร่วมมือกบั องคก์ รสทิ ธิมนษุ ยชนอน่ื ๆ ในอาเซียน
ภายใต้ประชาคมอาเซยี นมปี ระชาคมแยกยอ่ ยอีกสามประชาคม ได้แก่ ประชาคมการเมอื ง
และความมั่นคง ประชาคมเศรษฐกิจ และประชาคมสังคมและวัฒนธรรม ซึ่งแต่ละประชาคมมี
“สภาประชาคม” (Community Councils) ซึ่งมีหน่วยงานภายในประเทศสมาชิกท่ีเกี่ยวข้อง
ทำ� หนา้ ทเ่ี ปน็ ฝา่ ยประสานงาน16 สำ� หรบั คณะกรรมาธกิ าร กฎบตั รอาเซยี นมไิ ดก้ ำ� หนดใหอ้ ยภู่ ายใต้
“สังกัด” ของประชาคมหน่ึงประชาคมใด ท้ังน้ี เนื่องจากประเด็นสิทธิมนุษยชนเป็นประเด็นที่มี
ความเกี่ยวข้องกับทุกประชาคมท้ังในด้านความม่ันคง การเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม
อย่างไรก็ตามเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ได้ก�ำหนดให้คณะกรรมาธิการเสนอรายงานประจ�ำปี
และเอกสารอน่ื ๆ ตอ่ ทปี่ ระชมุ รฐั มนตรตี า่ งประเทศอาเซยี น (ASEAN Foreign Ministers Meeting)17
และในการดำ� เนนิ งานตามขอ้ เทจ็ จรงิ คณะกรรมาธกิ ารปฏบิ ตั ภิ ารกจิ ภายใตป้ ระชาคมการเมอื งและ
ความมน่ั คงเปน็ หลกั เนอ่ื งจากกระทรวงการตา่ งประเทศของประเทศสมาชกิ ซง่ึ เปน็ หนว่ ยประสาน
งานหลักของประชาคมดังกล่าวท�ำหน้าท่ีเป็นหน่วยงานในด้านธุรการให้กับผู้แทนประเทศสมาชิก
ในคณะกรรมาธิการ การจัดโครงสร้างลักษณะดังกล่าวท�ำให้เกิดประเด็นการขาดความเชื่อมโยง
ความร่วมมือและการประสานงานกับองค์กรในด้านสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ท้ังภายในและภายนอก
ประชาคมอาเซยี น โดยเฉพาะองคก์ รคณะกรรมาธกิ ารอาเซยี นวา่ ดว้ ยการสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองสทิ ธิ
สตรแี ละสทิ ธเิ ดก็ และคณะกรรมการอาเซยี นดา้ นแรงงานอพยพ ซงึ่ ยงั ขาดการประสานงานในดา้ น
การวางแผนงานโครงการและการด�ำเนินความสัมพันธ์กับองค์กรภายนอกประชาคมเพ่ือป้องกัน
ความซำ้� ซอ้ นและก�ำหนดแนวทางให้โครงการด้านการส่งเสรมิ สิทธมิ นุษยชนมปี ระสทิ ธิภาพ
3.5 การมีสว่ นร่วมของภาคประชาสงั คมในการท�ำงาน
องคก์ รภาคประชาสังคม (Civil Society Organiasations) ด้านสิทธมิ นุษยชนในอาเซยี น
มีความตื่นตัวในการขับเคลื่อนการพัฒนาระดับการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในภูมิภาค
อยา่ งมาก และเรยี กร้องการมีสว่ นร่วมในการท�ำงานกับคณะกรรมาธิการอยู่เสมอ18 ทั้งนี้ กฎบตั ร
อาเซียนก�ำหนดว่าอาเซียนอาจติดต่อกับองค์กรท่ีสนับสนุนกฎบัตรอาเซียนได้และก�ำหนดให้คณะ
ผแู้ ทนถาวร (Committee of Permanent Representatives) จดั ท�ำหลกั เกณฑก์ ารตดิ ตอ่ โดย

16 ดกู ฎบัตรอาเซยี น ขอ้ 9
17 ดูขอ้ 6.6 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าที่
18 ดขู อ้ มลู เพ่มิ เตมิ ไดท้ ่ี T Chong and S Elies (eds), AN ASEAN COMMUNITY FOR ALL: EXPLORING
THE SCOPE FOR CIVIL SOCIETY ENGAGEMENT, (Friedrich Ebert Stiftung, Singapore, 2011). <http://library.
fes.de/pdf–files/bueros/singapur/08744.pdf> accessed 12 August 2013.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 165

คำ� แนะนำ� ของเลขาธกิ ารอาเซยี น19 และตอ่ มาคณะผแู้ ทนถาวรไดจ้ ดั ทำ� เอกสารแนวทางการรบั รอง
องคก์ รภาคประชาสงั คม (Guidelines on Accreditation of Civil Society Organisations)20
ซง่ึ องคก์ รทไี่ ด้รบั การรับรองจะมีสทิ ธิ (Privileges) ตามทก่ี �ำหนดไว้ เชน่ การใชค้ ำ� ว่า “อาเซียน”
ในชอ่ื องคก์ ร การจดั ทำ� ขอ้ เสนอโครงการเพอ่ื รบั การสนบั สนนุ ดา้ นการเงนิ จากองคก์ รภายนอกผา่ น
ส�ำนักเลขาธิการอาเซียน และการจัดท�ำข้อเสนอแนะเชิงนโยบายต่อองค์กรในอาเซียน เป็นต้น
ส�ำหรับคณะกรรมาธิการเองได้มีการหารือเก่ียวกับความจ�ำเป็นและกระบวนการจัดท�ำเอกสาร
แนวทางการมีส่วนร่วมหรือการติดต่อระหว่างองค์กรภาคประชาสังคมและคณะกรรมาธิการต้ังแต่
ตน้ ปี 2555 และได้ พจิ ารณาปรบั ปรงุ รา่ งแนวทางหลายครง้ั แตเ่ มอ่ื ครบวาระการดำ� รงตำ� แหนง่ ของ
ผู้แทนในคณะกรรมาธกิ ารสมยั แรก ท�ำให้การพจิ ารณาร่างแนวทางสะดุดลง และเมื่อมีการแตง่ ตัง้
ผแู้ ทนคณะกรรมาธกิ ารในรอบทสี่ อง การจดั ทำ� แนวทางนจี้ ะถกู หยบิ ยกขน้ึ พจิ ารณาตอ่ ไป ประเดน็
ที่ส�ำคัญคือปัจจุบันองค์กรภาคประชาสังคมหลายแห่งต้องการติดต่อโดยตรงกับคณะกรรมาธิการ
เพอ่ื แลกเปลย่ี นขอ้ มลู และความเหน็ เกยี่ วกบั งานดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนในอาเซยี น แตก่ ารขาดหลกั เกณฑ์
พิจารณาคุณสมบัติขององค์กรเหล่าน้ีมักถูกหยิบยกข้ึนเป็นประเด็นท่ีท�ำให้ไม่สามารถติดต่อ
ประสานงานระหว่างทั้งสองฝา่ ย นอกจากนน้ั ยงั ตอ้ งพจิ ารณาวา่ แนวทางท่คี ณะผู้แทนถาวรจดั ท�ำ
ขนึ้ เหมาะสมหรอื สอดคลอ้ งกบั ลกั ษณะการตดิ ตอ่ ประสานงานระหวา่ งองคก์ รภาคประชาสงั คมและ
คณะกรรมาธิการในด้านการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนซึ่งอาจต้องเปิดโอกาสให้องค์กร
ทีเ่ กย่ี วขอ้ งมี ส่วนรว่ มอย่างกว้างขวางหรอื ไม่

3.6 ขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทแ่ี ละทิศทางการท�ำงาน
การเปิดประชาคมอาเซียนในปลายปี 2558 จะนำ� มาสู่การเคล่ือนยา้ ยสินคา้ บรกิ าร เงินทนุ
และประชากรในภูมิภาคอาเซียนโดยเฉพาะประเทศในกลุ่มภูมิภาคลุ่มน้�ำโขงซ่ึงรวมประเทศไทย
ลาว เวยี ดนาม เมยี นมารแ์ ละกมั พชู า ซง่ึ ยอ่ มนำ� มาสปู่ ระเดน็ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนทจ่ี ะมปี ระเภท
ของปญั หาทมี่ ากขน้ึ และทวคี วามรนุ แรงมากยงิ่ ขน้ึ แมว้ า่ การประกอบอาชพี ของแรงงานในประชาคม
อาเซียนจะเปิดเสรีเฉพาะภาคแรงงานมีฝีมือเท่าน้ัน แต่การเปิดพรมแดนและการเดินทางติดต่อ
ของประชากรอาเซยี นเพอ่ื การคา้ ขาย ทอ่ งเทยี่ วและทำ� งานย่อมท�ำให้เกดิ ความเสี่ยงของประชากร
ทจี่ ะถกู ละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนในรปู แบบตา่ งๆ สภาพของปญั หาทจ่ี ะมคี วามซบั ซอ้ นมากยง่ิ ขน้ึ นี้ ทำ� ให้

19 ดูกฎบตั รอาเซยี น ขอ้ 16
20 ในการประชุมคณะผ้แู ทนถาวรครั้งท่ี 19/2012 เมือ่ วนั ท่ี 5 พฤศจกิ ายน 2555 สามารถดาวน์โหลดเอกสาร
ดังกล่าวได้ที่ <http://www.asean.org/images/2012/documents/Guidelines%20on%20Accreditation%20
of%20CSOs.pdf>
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

166 65 ปี เกียรติขจร

ตอ้ งพจิ ารณาวา่ การทำ� งานของคณะกรรมาธกิ ารภายใตข้ อบเขตอำ� นาจหนา้ ทแี่ ละขอ้ เทจ็ จรงิ ทเ่ี กดิ ขนึ้
ตลอดส่ีปีท่ีผ่านมาจะสามารถเป็นกลไกที่มีประสิทธิภาพในการขับเคลื่อนให้เกิดการส่งเสริมและ
คมุ้ ครองสทิ ธิมนุษยชนในประชาคมอาเซยี นได้อย่างแทจ้ รงิ หรือไม่

ความท้าทายประการส�ำคัญท่ีจะเกิดข้ึนในปี 2557 ซ่ึงเป็นระยะเวลาที่ครบ 5 ปีนับตั้งแต่
มีการประกาศใช้เอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่คือการทบทวนเอกสารดังกล่าวซึ่งผู้เขียนเห็นว่า
คณะผยู้ กรา่ งเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ ารตระหนกั ถงึ อปุ สรรคในการเจรจา
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการในระยะเริ่มแรก จึงได้ก�ำหนดกระบวนการให้มี
การทบทวน (Review) ขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทข่ี องคณะกรรมาธกิ ารเมอ่ื ครบระยะเวลา 5 ปนี บั ตงั้ แต่
มีการประกาศใช้ซึ่งที่ประชุมรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศอาเซียนเป็นผู้มีอ�ำนาจด�ำเนินการ
ทบทวน21 โดยคณะกรรมาธิการจะท�ำการประเมินการด�ำเนินงานและจัดท�ำข้อเสนอแนะเพื่อ
การทบทวนขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทตี่ อ่ ทป่ี ระชมุ รฐั มนตรกี ระทรวงการตา่ งประเทศอาเซยี น ซง่ึ ในแผน
งาน 5 ปขี องคณะกรรมาธกิ าร ไดก้ ำ� หนดใหค้ ณะกรรมาธกิ ารเรมิ่ การพจิ ารณากระบวนการทบทวน
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่เพ่ือเสริมภารกิจในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของ คณะ
กรรมาธกิ าร22 ในการนป้ี ระเทศสมาชกิ หลายประเทศไดเ้ สนอแผนงานสำ� หรบั ปี 2557 หลายประการ
เพ่ือให้มีการพิจารณาประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการปรับปรุงเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ เช่น
อนิ โดนเี ซยี สงิ คโปรแ์ ละไทยจะรว่ มกนั เปน็ เจา้ ภาพจดั การประชมุ เพอ่ื พจิ ารณาการทบทวนเอกสาร
ดงั กลา่ ว และประเทศไทยไดเ้ สนอจัดประชมุ ในหวั ขอ้ กลไกการสง่ เสริมและคุม้ ครองสิทธิมนษุ ยชน
ในระดับภูมิภาคซึ่งจะมีการเปรียบเทียบกลไกสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคอื่นๆ เช่น อเมริกา ยุโรป
อาฟรกิ า เพอ่ื ใชเ้ ปน็ ขอ้ มูลในการเสนอแนะปรบั ปรงุ กลไกของอาเซียต่อไป

3.6.1 ความท้าทายในประการแรกคือ ความท้าทายในเน้ือหาของเอกสารขอบเขต
อำ� นาจหนา้ ทฉ่ี บบั ใหม่ เอกสารขอบเขตหนา้ ทฉ่ี บบั ปจั จบุ นั ถกู ใชเ้ ปน็ แนวทางในการดำ� เนนิ งานของ
คณะกรรมาธกิ ารมาเปน็ ระยะเวลาเกอื บ 5 ปนี บั แตก่ ารจดั ตงั้ องคก์ ร อยา่ งไรกต็ าม เอกสารขอบเขต
หน้าท่ียังปรากฏข้อจ�ำกัดอยู่หลายประการ เช่น ความไม่สมดุลในภารกิจด้านการคุ้มครองและ

21 ดขู ้อ 9.6 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ี และเปน็ ทนี่ า่ สงั เกตว่า 1) ข้อกำ� หนดดงั กล่าวให้อ�ำนาจที่ประชมุ
รฐั มนตรกี ระทรวงการตา่ งประเทศอาเซยี นในการทบทวนเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทคี่ รงั้ ตอ่ ๆ ไป หลงั จากทม่ี กี ารทบทวน
ในครั้งแรกเมื่อครบก�ำหนดระยะเวลา 5 ปี แล้ว แต่มิได้ก�ำหนดระยะเวลาไว้ ดังน้ันจึงอาจมีการทบทวนครั้งต่อๆ ไป
ในระยะเวลาใดก็ได้ ตามท่ีเห็นสมควรตามข้อเสนอของคณะกรรมาธิการ อย่างไรก็ตาม ย่อมต้องพิจารณาข้อก�ำหนด
ท่ีจะมีการทบทวนในครั้งแรกด้วยว่า จะมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงระยะเวลาในการทบทวนดังกล่าวหรือไม่ ประการใด
2) การทบทวนขอบเขตอำ� นาจหน้าทีเ่ มือ่ ครบระยะเวลา 5 ปี ดูเปน็ ระยะเวลา “มาตรฐาน” สำ� หรับการด�ำเนินการของ
องค์กรอ่ืนๆ ในอาเซียนด้วย เช่น คณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก
(ดูขอ้ 10.6 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ีของ ACWC) และแม้แต่อาเซยี นเอง (ดขู ้อ 50 ของกฎบัตรอาเซียน)

22 ดูขอ้ 4.1 (4) ของแผนงาน 5 ปี (2010–2015) ของคณะกรรมาธกิ าร
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 167

ด้านส่งเสริมสิทธิมนุษยชน บทบัญญัติต่างๆ ในเอกสารขอบเขตหน้าท่ีให้น�้ำหนักไปที่ภารกิจด้าน
การสง่ เสรมิ มากกวา่ ดา้ นการคมุ้ ครองดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยมเี พยี งขอ้ 4.10 ทรี่ ะบใุ หค้ ณะกรรมาธกิ าร
สามารถขอรับข้อมูลจากประเทศสมาชิกในเร่ืองสิทธิมนุษยชนที่แสดงถึงภารกิจด้านการคุ้มครอง
สทิ ธมิ นษุ ยชนอยา่ งชดั แจง้ สว่ นกลไกการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนทส่ี ำ� คญั คอื การรบั เรอื่ งราวรอ้ งทกุ ข์
จากประชาชนที่ถูกละเมิดสิทธิยังไม่ปรากฏในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการ
กลไกในการรบั เรอื่ งราวรอ้ งทกุ ขอ์ าจถกู พฒั นาใหเ้ กดิ ขน้ึ ไดจ้ ากการใชอ้ ำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ าร
ตามมาตรา 4.10 แตใ่ นทางปฏบิ ตั คิ ณะกรรมาธกิ ารมกั ประสบปญั หาในการใชก้ ลไกตามขอ้ กำ� หนด
ดังกลา่ ว อนั เนื่องมาจากการต้องไดร้ บั ฉันทามตจิ ากผู้แทนของทุกประเทศและประเด็นการละเมดิ
สิทธิมนุษยชนที่เกิดข้ึนในภูมิภาคอาเซียนมักถูกพิจารณาว่าเป็นกิจการภายในของประเทศสมาชิก
และการหยบิ ยกประเดน็ ดงั กลา่ วขน้ึ พจิ ารณาเขา้ ขา่ ยเปน็ การแทรกแซงกจิ การภายใน ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ ว
ถึงข้างต้น นอกจากน้ีแม้จะมีบทบัญญัติบางมาตราในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ท่ีเปิดช่องทาง
ใหท้ ปี่ ระชมุ รฐั มนตรตี า่ งประเทศอาเซยี นและเลขาธกิ ารอาเซยี นสามารถรอ้ งขอใหค้ ณะกรรมาธกิ าร
ปฏิบัติภารกิจอย่างใดอย่างหนึ่งได้ที่เกี่ยวข้อง23 ซึ่งอาจน�ำไปสู่การร้องขอให้มีคณะกรรมาธิการ
มกี ารสรา้ งกลไกรบั เรอื่ งราวรอ้ งทกุ ข์ แตจ่ นกระทง่ั ถงึ ปจั จบุ นั ทงั้ สององคก์ รยงั ไมเ่ คยมกี ารใชอ้ ำ� นาจ
ตามมาตราดังกล่าว ความคลุมเครือและการขาด การบัญญัติถึงกลไกรับเร่ืองราวร้องทุกข์จาก
ประชาชนท�ำให้คณะกรรมาธิการไม่สามารถปฏิบัติภารกิจด้านการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนได้อย่าง
มีประสิทธิภาพ หากพิจารณากระบวนการตัดสินใจของคณะกรรมาธิการที่ใช้ฉันทามติเป็นหลัก
ความคาดหวังของกลุ่มสิทธิมนุษยชนท่ีต้องการให้มีการจัดต้ัง “ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งอาเซียน”
ในลักษณะเดียวกับศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปหรือภูมิภาคอื่นๆ คงเป็นเร่ืองท่ีเป็นไปได้ยากยิ่งใน
ทศวรรษน้ี สง่ิ ทม่ี คี วามเปน็ ไปไดม้ ากกวา่ คอื การปรบั ปรงุ ขอ้ กำ� หนดในเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่
ใหม้ คี วามชดั เจนมากยงิ่ ขนึ้ เพอื่ ใหค้ ณะกรรมาธกิ ารสามารถพจิ ารณาตรวจสอบประเดน็ การละเมดิ
สทิ ธิมนษุ ยชนในประเทศสมาชิกตลอดจนการเสนอแนะใหม้ กี ารแก้ไขปรับปรงุ ท่ีเหมาะสม

3.6.2 ความท้าทายประการท่ีสองคือ ความท้าทายเก่ียวกับการให้โอกาสผู้มีส่วน
เกยี่ วขอ้ งโดยเฉพาะองคก์ รในภาคประชาสงั คมมสี ว่ นรว่ มในกระบวนการปรบั ปรงุ กลไกสทิ ธมิ นษุ ยชน
คณะกรรมาธกิ ารมปี ระสบการณโ์ ดยตรงมาแลว้ จากกรณกี ารยกรา่ งปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี น
ท่ีได้รับการวิจารณ์จากองค์กรภาคประชาสังคมและองค์กรสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ท่ีไม่ได้รับโอกาส
ให้เข้าร่วมแสดงความคิดเห็นหรือเปิดเผยเอกสารเพ่ือการหารือเท่าท่ีควร ประเด็นปัญหาที่เกิดข้ึน
และอาจเกิดข้ึนได้อีกในกระบวนการทบทวนขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการ คือ
การสร้างความเข้าใจร่วมกันระหว่างผู้แทนในคณะกรรมาธิการเก่ียวกับการเปิดโอกาสให้องค์กร

23 ดขู อ้ 4.14 และ 7.1 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ที่
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

168 65 ปี เกยี รตขิ จร

ภาคประชาสงั คมมสี ว่ นรบั รขู้ อ้ มลู และแสดงความคดิ เหน็ เพอ่ื สรา้ งความเปน็ เจา้ ของ (Ownership)
ในกระบวนการและผลผลิตท่จี ะเกิดขึ้น

โดยสรุป การส่งเสริมและค้มุ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนในภมู ภิ าคอาเซยี น มีพฒั นาการทีด่ ีข้ึนเป็น
ลำ� ดบั นับตง้ั แตม่ กี ารจดั ตั้งประชาคมอาเซยี นและคณะกรรมาธกิ ารระหว่างรฐั บาลอาเซียนว่าดว้ ย
สิทธมิ นษุ ยชน แต่ยังมีความท้าทายอกี หลายประการท่ีตอ้ งได้รบั การจดั การร่วมกันอยา่ งเปน็ ระบบ
และจริงจงั จากประเทศสมาชิกและผูม้ สี ว่ นเกย่ี วข้อง การเขา้ ส่ปู ระชาคมอาเซียนอยา่ งเตม็ รปู แบบ
ในปี 2015 เป็นระยะเวลาทจ่ี ะพิสจู น์ว่ากลไกสทิ ธมิ นุษยชนของอาเซยี นจะสามารถพัฒนาได้อย่าง
มมี าตรฐานทดั เทยี มกบั ภมู ภิ าคอน่ื ๆ หรอื ไม่ โดยจะเปน็ ระยะเวลาทมี่ กี ารปรบั ปรงุ เอกสารขอบเขต
อ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการตลอดจนกฎบัตรของ อาเซียนซ่ึงเป็นความหวังของประชาชน
อาเซียนว่าจะเป็นเสาหลักท่ีจะท�ำให้สิทธิมนุษยชนของประชาชนอาเซียนได้รับการส่งเสริม
และคุ้มครองที่มปี ระสทิ ธภิ าพอยา่ งแทจ้ ริง

แหลง่ ทีม่ าของเอกสาร

คณะกรรมาธิการระหว่างรัฐบาลอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน http://www.aichr.org/docu-
ments/

คณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก http://www.
asean.org/communities/asean–socio–cultural–community/category/acwc

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 169

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

มาตรการคุ้มครองช่วั คราวกอ่ นมีคำ� ชีข้ าด
ในอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ

(Temporary Measures of Protection
in International Arbitration)

พศิ ทุ ธ์ อรรถกมล1

ในปัจจุบันน้ี วิธีการระงับข้อพิพาททางพาณิชย์โดยกระบวนการอนุญาโตตุลาการ
(Arbitration) นับว่าได้รับความนิยมอย่างแพร่หลายในหลายประเทศ เหตุผลประการหน่ึงเป็น
เพราะค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการน้นั หากไดท้ �ำข้ึนในประเทศทีเ่ ปน็ ภาคสี มาชกิ ของสนธสิ ญั ญา
กรุงนิวยอรค์ ว่าด้วยการยอมรับและการบังคับตามค�ำช้ีขาด ค.ศ. 1958 (New York Convention
on Recognition and Enforcement of Awards 1958) แลว้ คำ� ชข้ี าดเชน่ นน้ั จะไดร้ บั การยอมรบั
และบงั คับให้ในศาลของประเทศอนื่ ๆ ทเี่ ปน็ ภาคสี มาชิกในสนธสิ ญั ญาฉบับดังกลา่ ว ซ่ึงในปจั จบุ นั
มปี ระเทศทเ่ี ปน็ ภาคสี มาชกิ ในสนธสิ ญั ญากรงุ นวิ ยอรค์ อยเู่ กอื บ ๑๕๐ ประเทศ จงึ เทา่ กบั วา่ คำ� ชข้ี าด
ของอนุญาโตตุลาการ สามารถน�ำไปใช้บังคับคดีเอากับทรัพย์สินของคู่พิพาทฝ่ายท่ีแพ้คดีท่ีต้ังอยู่
ในประเทศต่างๆ ได้เกือบทั่วโลก ถือได้ว่าขอบเขตการบังคับของค�ำช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
มีขอบเขตท่ีบงั คบั ได้กว้างขวางกว่าการบงั คบั ตามค�ำพิพากษาของศาลประเทศใดประเทศหน่ึง

อย่างไรก็ตาม ก่อนหรือในระหว่างกระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
อาจมกี รณจี ำ� เปน็ ทค่ี พู่ พิ าทฝา่ ยหนง่ึ ตอ้ งการใหม้ กี ารกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราวไวก้ อ่ นทจ่ี ะ
มีค�ำชขี้ าด เพ่ือให้คงสถานะดงั ท่เี ป็นอยเู่ ดิมไว้กอ่ น (maintain status quo) หรอื เพือ่ ปอ้ งกนั ไม่ให้
อกี ฝา่ ยหนงึ่ ยกั ยา้ ยถา่ ยเททรพั ยส์ นิ หรอื ทำ� ลายหลกั ฐาน หรอื กระทำ� การอยา่ งอน่ื ทอ่ี าจทำ� ใหค้ กู่ รณี
ฝา่ ยแรกไมอ่ าจเยยี วยาความเสยี หายได้ (irreparable harm) เปน็ ต้น

1 น.บ. (เกียรตนิ ยิ มอนั ดับสอง) (ธรรมศาสตร์) น.บ.ท. B.A. (Law), M.A. (Law) University of Cambridge,
LL.M. (UCL)

Partner (Dispute Resolution Practice Group), Baker & McKenzie ประเทศไทย
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 171

หากเป็นการท�ำอนุญาโตตุลาการที่ไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ เช่น คู่พิพาททั้งสองฝ่าย
มสี ัญชาติเดียวกัน มภี มู ลิ �ำเนาอยู่ในประเทศไทยทง้ั คู่ ท�ำสญั ญากนั โดยมีข้อตกลงให้ระงบั ขอ้ พพิ าท
กันโดยอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย ก็คงไม่มีปัญหาว่าจะใช้กฎหมายใดมาปรับใช้เม่ือจะต้อง
พิจารณาเรื่องอ�ำนาจและขอบเขตในการออกค�ำส่ังหรือมาตรการในการคุ้มครองช่ัวคราว
ในชั้นอนุญาโตตุลาการ เพราะในกรณีเช่นน้ีเป็นที่เห็นได้ชัดว่า พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 จะเป็นกฎหมายทมี่ าใช้บงั คบั แก่กรณี

แตใ่ นกรณีที่มกี ารท�ำอนญุ าโตตุลาการระหวา่ งประเทศ ซึง่ มักจะมคี ่พู ิพาททมี่ าจากประเทศ
ที่ต่างกันสองประเทศ (หรือมากกว่าสองประเทศ) ท�ำอนุญาโตตุลาการกันในประเทศที่สาม โดย
มีคณะอนุญาโตตุลาการที่มาจากประเทศอ่ืนๆ อีกหลายประเทศ เมื่อจะต้องพิจารณาถึงเรื่อง
การขอใหม้ มี าตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว มกั จะเกดิ ประเดน็ ขอ้ กฎหมายทตี่ อ้ งพจิ ารณาหลายประการ
เชน่ คณะอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศมีอำ� นาจออกค�ำส่งั คมุ้ ครองชว่ั คราวได้หรือไม่ เพียงใด
จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาถึงขอบเขตอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการ
ระหวา่ งประเทศในการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว และในกรณที ก่ี ฎหมายให้
อ�ำนาจทั้งแก่ศาลและอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ที่มีอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังหรือก�ำหนดมาตรการ
คุ้มครองช่ัวคราว ก้ยังมีประเด็นทางกฎหมายต่อไปอีกว่าความสัมพันธ์ของการใช้อ�ำนาจดังกล่าว
ของศาลและอนญุ าโตตลุ าการ เปน็ ไปในแบบทตี่ า่ งฝา่ ยตา่ งมอี ำ� นาจในการกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครอง
ช่ัวคราว หรือว่าการใช้อ�ำนาจของฝ่ายหนึ่ง เป็นการตัดอ�ำนาจของอีกฝ่ายหน่ึง (เช่น กรณีที่มี
การต้ังคณะอนุญาโตตุลาการข้ึนแล้ว กฎหมายของบางประเทศ เช่น อินโดนีเซีย ก�ำหนดให้
คณะอนญุ าโตตลุ าการเทา่ นน้ั ทจ่ี ะมอี ำ� นาจในการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว
แตศ่ าลจะไม่มีอ�ำนาจเชน่ นั้น แต่หากยังไม่มกี ารตัง้ คณะอนุญาโตตลุ าการ คู่พพิ าทฝ่ายใดฝ่ายหนงึ่
อาจร้องขอให้ศาลใช้อ�ำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวให้ได้จนกว่าจะมีการต้ัง
คณะอนุญาโตตุลาการ เปน็ ตน้ ) นอกจากน้ี ยังมปี ระเด็นว่าศาลของประเทศใดจะเปน็ ศาลทมี่ เี ขต
อำ� นาจในการกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณที กี่ ารอนญุ าโตตลุ าการ
ไมไ่ ดท้ ำ� ขนึ้ ในประเทศทศ่ี าลนนั้ มเี ขตอำ� นาจอยู่ อยา่ งเชน่ คสู่ ญั ญาชาวฝรงั่ เศส ทำ� สญั ญากบั คสู่ ญั ญา
ชาวจนี โดยมขี อ้ ตกลงอนญุ าโตตลุ าการกนั ในประเทศสงิ คโปร์ หากคสู่ ญั ญาชาวฝรงั่ เศสตอ้ งการขอ
ให้ศาลประเทศจีนออกค�ำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้ในระหว่างท่ีมีการด�ำเนินกระบวนพิจารณาชั้น
อนญุ าโตตลุ าการในประเทศสงิ คโปร์ ศาลประเทศจนี จะมคี ำ� สง่ั คมุ้ ครองชว่ั คราวใหไ้ ดห้ รอื ไม่ เปน็ ตน้

หลักการท่ัวไปที่เป็นท่ียอมรับในหมู่นักกฎหมายอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ยอมรับ
กนั วา่ การอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศนน้ั จะถอื วา่ มจี ดุ เกาะเกยี่ วกบั ประเทศทค่ี สู่ ญั ญาตกลง
เลือกให้เปน็ Place หรือ Seat of arbitration ผลของการเลือก Place of arbitration คือ การที่
กฎหมายวา่ ดว้ ยการอนญุ าโตตลุ าการของประเทศทคี่ สู่ ญั ญาเลอื กใหเ้ ปน็ Place of arbitration นน้ั

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

172 65 ปี เกียรติขจร

จะเป็น lex arbitri หรือ เป็นกฎหมายที่มีผลบังคับกับการอนุญาโตตุลาการตามสัญญาน้ัน และ
ถอื วา่ คำ� ชขี้ าดของอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศไดท้ ำ� ขน้ึ ในประเทศทเี่ ปน็ Place of arbitration
นอกจากน้ีศาลแห่งประเทศดังกล่าว ยังถือว่าเป็นศาลท่ีมีเขตอ�ำนาจ (Competent court) ท่ีจะ
พิจารณาและพพิ ากษาให้เพิกถอนค�ำช้ีขาดที่ทำ� ขน้ึ ในประเทศของศาลน้นั ได้

อยา่ งไรกต็ าม ในระหวา่ งดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาในอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศ อาจ
มคี วามจ�ำเปน็ ท่คี ู่กรณีฝา่ ยหน่ึงจะต้องขอให้มมี าตรการคุ้มครองช่ัวคราวกอ่ นมคี ำ� ชี้ขาดในประเทศ
ทไ่ี มใ่ ช่ Place of arbitration ตวั อยา่ งเชน่ ในคดอี นญุ าโตตลุ าการระหวา่ งผขู้ ายสญั ชาตอิ งั กฤษกบั
ผซู้ อ้ื สญั ชาตเิ นเธอรแ์ ลนด์ ซง่ึ ทำ� อนญุ าโตตลุ าการโดยเลอื กประเทศฝรงั่ เศสเปน็ Place of arbitra-
tion อาจมกี รณที ีผ่ ซู้ อื้ ก�ำลงั จะท�ำการยกั ยา้ ยถา่ ยเทหรือจ�ำหน่ายจา่ ยโอนทรพั ย์สินของตนท่ตี งั้ อยู่
ในประเทศสิงค์โปร์ เพื่อท�ำให้ตนไม่มีทรัพย์สินที่จะช�ำระหน้ีให้ผู้ขายหากผู้ขายเป็นฝ่ายชนะคดีใน
ชน้ั อนญุ าโตตลุ าการ กรณเี ชน่ นมี้ ปี ญั หาวา่ ผขู้ ายจะตอ้ งดำ� เนนิ การอยา่ งไร เพอ่ื ใหไ้ ดร้ บั ความคมุ้ ครอง
ก่อนที่คดีพิพาทในช้ันอนุญาโตตุลาการท่ีประเทศฝร่ังเศสจะมีค�ำช้ีขาด หากผู้ขายร้องขอให้
คณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศมีค�ำสั่งหรือก�ำหนดมาตรการคุ้มครองช่ัวคราว
คณะอนุญาโตตุลาการจะมีอ�ำนาจท�ำได้หรือไม่เพียงใด หรือหากผู้ขายจะไปร้องขอต่อศาลแห่ง
ประเทศสิงคโ์ ปรใ์ หม้ ีค�ำสง่ั คุ้มครองชว่ั คราว ศาลสงิ ค์โปรจ์ ะออกค�ำส่ังดงั กลา่ วให้ได้หรือไม่ ในเมอ่ื
ประเทศสงิ คโ์ ปร์ไมใ่ ช่ Place of arbitration

การทจ่ี ะตอบคำ� ถามขา้ งตน้ ไดน้ น้ั ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ ตอ้ งแยกพจิ ารณาออกเปน็ 2 กรณี กรณแี รก
คอื การพจิ ารณาอำ� นาจของคณะอนญุ าโตตลุ าการในการออกคำ� สงั่ หรอื มาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว
เป็นกรณีหน่ึง กรณีที่สองคือ การพิจารณาอ�ำนาจของศาลประเทศสิงค์โปร์ในการออกค�ำส่ังหรือ
มาตรการคมุ้ ครองช่ัวคราวให้แก่คูพ่ พิ าททีไ่ ม่ได้ท�ำอนุญาโตตลุ าการกนั ในสงิ ค์โปรเ์ ป็นอีกกรณหี นงึ่

ส�ำหรับการพิจารณากรณีแรก คือ เร่ืองอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกค�ำสั่ง
หรือมาตรการในการคุ้มครองช่ัวคราวน้ัน ผู้เขียนมีความเห็นว่า จะต้องพิจารณาตามกฎหมาย
วา่ ด้วยการอนุญาโตตุลาการของประเทศที่คสู่ ญั ญาตกลงกันใหเ้ ป็น Place of arbitration ว่าตาม
กฎหมายดังกล่าว คณะอนุญาโตตุลาการมีอ�ำนาจในการออกค�ำสั่งหรือมาตรการคุ้มครองชั่วคราว
หรอื ไม่เพยี งใด

ตามกรณตี วั อยา่ งข้างตน้ คู่สญั ญาตกลงกนั ใหป้ ระเทศฝร่งั เศสเปน็ Place of arbitration
ซงึ่ กฎหมายวา่ ดว้ ยการอนญุ าโตตลุ าการของฝรงั่ เศสในอดตี นน้ั ไมม่ บี ทบญั ญตั โิ ดยแจง้ ชดั ทใ่ี หอ้ ำ� นาจ
คณะอนุญาโตตุลาการในการก�ำหนดมาตราการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีค�ำช้ีขาด นักวิชาการด้าน
กฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของฝรงั่ เศสสว่ นใหญ่ จงึ มคี วามเหน็ วา่ คณะอนญุ าโตตลุ าการไมม่ อี ำ� นาจ
ออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว จนกระทง่ั ตน้ ทศวรรษ 1980 จงึ เรม่ิ มคี ำ� พพิ ากษา

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 173

ของศาลฝรง่ั เศสทย่ี อมรบั วา่ คณะอนญุ าโตตลุ าการกอ็ าจมอี ำ� นาจในการออกคำ� สงั่ กำ� หนดมาตรการ
คุ้มครองช่ัวคราวได้2 ต่อมาเพื่อให้เกิดความชัดเจนประเทศฝรั่งเศสจึงได้ออกกฎหมายเพื่อแก้ไข
ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ (กฎหมายภายในว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการของฝร่งั เศส
อยู่ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ไม่ได้ท�ำเป็นพระราชบัญญัติแยกออกมาต่างหาก
เหมือนอย่างประเทศไทย) โดยมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 พฤษภาคม ค.ศ. 2011 (พ.ศ. 2554)
โดยมาตรา 1468 ท่ีแก้ไขใหม่ได้ก�ำหนดให้อ�ำนาจคณะอนุญาโตตุลาการไว้โดยชัดเจนว่า
คณะอนุญาโตตุลาการอาจมีค�ำส่ังก�ำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้ตามที่เห็นสมควร (an
arbitral tribunal may order upon the parties any provisional or conservatory
measures it deems appropriate) ซึ่งเป็นการให้อ�ำนาจที่ค่อนข้างกว้างขวาง แต่มีข้อยกเว้น
ท่ีจ�ำกัดอ�ำนาจอนุญาโตตุลาการ ไม่ให้มีอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังให้ยึดหรืออายัดสังหาริมทรัพย์
ชว่ั คราว หรอื ใหว้ างหลกั ประกนั ตอ่ คณะอนญุ าโตตลุ าการ โดยใหอ้ ำ� นาจในการออกคำ� สงั่ มาตรการ
คุ้มครองชั่วคราวท้ังสองประการดังกล่าวยังคงอยู่กบั ศาล

นอกจากกฎหมายอนญุ าตโตตลุ าการของฝรง่ั เศสแลว้ กฎหมายวา่ ดว้ ยอนญุ าโตตลุ าการของ
ประเทศอื่นๆ ส่วนใหญ่ก็จะมีบทบัญญัติที่ชัดเจนท่ียอมรับและให้อ�ำนาจแก่คณะอนุญาโตตุลาการ
ในการมคี ำ� สง่ั หรอื กำ� หนดมาตรการในการคมุ้ ครองชว่ั คราวกอ่ นมคี ำ� ชข้ี าด3 โดยเฉพาะในกลมุ่ ประเทศ
ที่รับเอาต้นแบบกฎหมายอนุญาโตตุลาการของ UNCITRAL มักจะมีบทบัญญัติเฉพาะที่ให้อ�ำนาจ
คณะอนญุ าโตตุลาการในการออกมาตรการค้มุ ครองชว่ั คราวได้ โดย UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration ท้ังใน original version of 19854 และ version
ที่ได้มีการแก้ไขปรับปรุงในปี ค.ศ. 20065 ต่างก็มีบทบัญญัติท่ีให้อ�ำนาจคณะอนุญาโตตุลาการ
ในการกำ� หนดมาตราการคมุ้ ครองชวั่ คราวอยใู่ น Article 17 (ของ version 1985) หรอื Article 17

2 Rennes, 26 October 1984, Rev. arb. 1985, 439
3 เช่น กฎหมายอนุญาโตตลุ าการของประเทศ Australia, Austria, Belgium, Cannada, France, Germany,
Hong Kong, Malaysia, Singapore เปน็ ตน้
4 (Version 1985): “Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the
request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal
may consider necessary in respect of the subject–matter of the dispute. The arbitral tribunal may
require any party to provide appropriate security in connection with such measure.”
5 (Version 2006): “(1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the
request of a party, grant interim measures.
(2) An interim measure is any temporary measure, whether in the form of an award or in
another form, by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally
decided, the arbitral tribunal orders a party to:
(a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute;
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

174 65 ปี เกียรติขจร

และ Article 17 A (ของ version 2006) แต่ในทางกลับกัน กฎหมายอนุญาโตตุลาการของ
บางประเทศกม็ บี ทบญั ญตั ทิ ตี่ ดั อำ� นาจไมใ่ หอ้ นญุ าโตตลุ าการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครอง
ชั่วคราว เชน่ กฎหมายของประเทศอิตาลี6 เป็นต้น

ส�ำหรับกฎหมายไทย แม้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 จะร่างขึ้นโดย
ยดึ ตน้ แบบกฎหมายแมบ่ ทวา่ ดว้ ยอนญุ าโตตลุ าการของ UNCITRAL version 1985 กต็ าม แตก่ ลบั
ไมม่ บี ทบญั ญตั ทิ ใ่ี หอ้ ำ� นาจอนญุ าโตตลุ าการในการออกคำ� สง่ั หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว
ก่อนมีค�ำชข้ี าด เหมือนดงั เชน่ ทีป่ รากฏใน Article 17 ของ UNCITRAL Model Law แต่อย่างใด
บทบัญญัตใิ นหมวด 3 วา่ ดว้ ยอ�ำนาจของคณะอนญุ าโตตลุ าการตามกฎหมายของไทย คงรบั เอามา
แต่บทบัญญัติว่าด้วยอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการวินิจฉัยขอบเขตอ�ำนาจของตนเอง
(หลกั เรอื่ ง Competence–Competence) ดงั ที่ปรากฏใน Article 16 ของUNCITRAL Model
Law เท่าน้นั การท่ผี รู้ า่ งกฎหมายของไทยจงใจตัด Article 17 ออกไป ยอ่ มเปน็ ข้อสันนษิ ฐานตาม
หลกั การตคี วามกฎหมายวา่ ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ขิ องไทย ไมป่ ระสงคท์ จ่ี ะใหค้ ณะอนญุ าโตตลุ าการมอี ำ� นาจ
ในการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว และใหอ้ ำ� นาจเชน่ วา่ นน้ั อยกู่ บั ศาลเทา่ นนั้ 7
แมก้ ฎหมายของไทยจะไมไ่ ดบ้ ญั ญตั ติ ดั อำ� นาจของอนญุ าโตตลุ าการไวโ้ ดยแจง้ ชดั เหมอื นกบั กฎหมาย
ของอิตาลีก็ตาม อย่างไรก็ตาม ในประเด็นเร่ืองน้ี ยังไม่มีแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาวินิจฉัย
เป็นบรรทัดฐานเอาไว้ และยังมีนักวิชาการหรืออนุญาโตตุลาการบางท่านที่มีความเห็นว่า
คณะอนญุ าโตตลุ าการมอี ำ� นาจทว่ั ไปในการออกคำ� สงั่ หรอื มาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราวไดใ้ นบางกรณี
(เช่น ค�ำส่ังห้ามช่ัวคราวมิให้คู่พิพาทฝ่ายหนึ่งกระท�ำการอย่างใดอย่างหน่ึง เพ่ือให้คงสถานะเดิม
เอาไว้ในระหวา่ งพิจารณาคดี เป็นต้น)

แม้การใช้อ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว จะมี
ช่องว่างในระหว่างท่ียังไม่มีการตั้งคณะอนุญาโตตุลาการข้ึน (ซ่ึงคู่พิพาทจะต้องไปร้องขอศาลที่มี
เขตอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังคุ้มครองชั่วคราวแทน) แต่ในปัจจุบันน้ี มีข้อบังคับของสถาบัน
อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศหลายแห่ง ที่มีบทบัญญัติว่าด้วยการตั้งอนุญาโตตุลาการกรณี
ฉุกเฉิน (Emergency arbitrator) เพื่อเปิดโอกาสให้คู่พิพาทที่จ�ำเป็นต้องขอให้อนุญาโตตุลาการ

(b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, current
or imminent harm or prejudice to the arbitral process itself;

(c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or
(d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.”
6 Article 818 of the Italian Code of Civil Procedure “...arbitrators may not grant attachments
or other interim measures of protection, except if otherwise provided by the law.”
7 มาตรา 16 พระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกียรติขจร 175

ออกมาตรการหรือค�ำสั่งคุ้มครองช่ัวคราวกรณีฉุกเฉิน แต่ยังไม่ได้ต้ังคณะอนุญาโตตุลาการข้ึน
ก็สามารถไปขอให้สถาบันอนญุ าโตตุลาการท่ีมขี อ้ บงั คับเช่นวา่ นน้ั ต้ังอนญุ าโตตุลาการกรณีฉุกเฉนิ
เพอื่ พจิ ารณาคำ� รอ้ งและออกคำ� สง่ั ใหไ้ ดท้ นั ทโี ดยไมจ่ ำ� ตอ้ งรอการตง้ั คณะอนญุ าโตตลุ าการเสยี กอ่ น
เทา่ ทท่ี ราบ ขอ้ บงั คบั ของสถาบนั อนญุ าโตตลุ าการทม่ี บี ทบญั ญตั เิ รอื่ งอนญุ าโตตลุ าการกรณฉี กุ เฉนิ
เช่นน้ี ได้แก่ข้อบังคับของ ICC (version 2012) ข้อบังคับของ Singapore International
Arbitration Centre (SIAC) (version 2010) และข้อบงั คับของ ADR Chambers Arbitration
Rules (สถาบันอนุญาโตตุลาการที่ต้ังอยู่ท่ีประเทศแคนาดา) เป็นต้น ส่วนข้อบังคับของสถาบัน
อนญุ าโตตลุ าการของไทย (Thai Arbitration Insitute) ไม่มบี ทบญั ญัติใหอ้ ำ� นาจอนญุ าโตตุลาการ
ในการออกค�ำสัง่ คมุ้ ครองช่วั คราว และไมมบี ทบญั ญัตเิ ร่อื งการตงั้ อนุญาโตตลุ าการในกรณีฉกุ เฉนิ

ข้อพิจารณาในประเด็นท่ีสอง คืออ�ำนาจของศาลในแต่ละประเทศ ในการออกค�ำสั่งหรือ
ก�ำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีค�ำชี้ขาด ในกรณีท่ีการท�ำอนุญาโตตุลาการ ไม่ได้ท�ำข้ึน
ในประเทศของศาล (กล่าวคอื สญั ญาอนญุ าโตตุลาการไมไ่ ด้กำ� หนดให้ประเทศของศาลเปน็ Place
of arbitration) ศาลจะมีอำ� นาจหรอื ไม่ เพียงใด

กฎหมายอนุญาโตตุลาการเกือบทุกประเทศ มีบทบัญญัติโดยชัดแจ้ง ที่ให้อ�ำนาจศาลใน
ประเทศของตนมีอ�ำนาจออกค�ำสั่งหรือก�ำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวแม้จะมีข้อตกลงให้ระงับ
ข้อพิพาททางอนญุ าโตตุลาการอย่กู ต็ าม8 ในบางครง้ั ศาลอาจไดร้ บั ค�ำร้องขอจากคู่สัญญาฝา่ ยหนง่ึ
ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศทไ่ี มไ่ ดท้ ำ� ขน้ึ ในประเทศของศาล เพอ่ื ใหอ้ อกคำ� สงั่ คมุ้ ครอง
ชั่วคราวเพ่ือบังคับต่อทรัพย์สินหรือบุคคลท่ีอยู่ในเขตอ�ำนาจของศาล ในกรณีเช่นนี้ ผู้เขียนเห็นว่า
โดยหลักท่ัวไป ศาลควรจะมีอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังคุ้มครองช่ัวคราวให้ได้ แม้กระบวนการ
อนุญาโตตุลาการจะไม่ได้ท�ำขึ้นในประเทศของศาลก็ตาม แนวทางนี้ เป็นแนวทางท่ีเป็นที่ยอมรับ
กนั ในหลายประเทศ เชน่ Hong Kong, Singapore, Australia, Canada แต่ในบางประเทศ เชน่
ประเทศจีน ศาลจะไม่มีอ�ำนาจออกคำ� สัง่ คุม้ ครองช่วั คราวให้ในกรณที ่อี นญุ าโตตลุ าการไมไ่ ดท้ ำ� ขนึ้
ในประเทศจนี (คอื ไมไ่ ดเ้ ลอื ก China เปน็ Place of Arbitration) หรอื กฎหมายของประเทศฝรงั่ เศส
แม้จะไม่ได้แบ่งแยกระหว่าง domestic หรือ international arbitration แต่กฎหมาย
อนุญาโตตุลาการของฝรั่งเศส ให้อ�ำนาจศาลฝร่ังเศสในการออกค�ำสั่งคุ้มครองช่ัวคราวให้กับการ
อนุญาโตตุลาการที่ไม่ได้ท�ำข้ึนในประเทศฝรั่งเศสได้จนถึงเม่ือมีการต้ังคณะอนุญาโตตุลาการขึ้น

8 เช่น มาตรา 16 พรบ. อนญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ของไทย Article 17J of International Arbitration Act
2006 ของ Australia, Article 1449 of the French Code of Civil Procedure หรอื มาตรา 45 the Arbitration
Ordinance (Hong Kong) เปน็ ตน้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

176 65 ปี เกียรตขิ จร

เท่านั้น เมื่อตั้งคณะอนุญาโตตุลาการได้แล้ว คู่พิพาทจะต้องไปขอให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็น
ผ้อู อกค�ำสั่งคมุ้ ครองช่ัวคราว ศาลฝรั่งเศสจะไมม่ ีอ�ำนาจออกคำ� สง่ั คุ้มครองชวั่ คราวใหอ้ ีกต่อไป

จากที่กล่าวมาข้างต้น จึงเห็นได้ว่าในการท�ำอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศซ่ึงจะต้องมี
ความเกย่ี วพนั กบั กฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของหลายประเทศ และกฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของ
แต่ละประเทศก็อาจแตกต่างกันไป แต่จะมีประเด็นท่ีต้องพิจารณาจุดเกาะเกี่ยวในเร่ืองสถานที่ท�ำ
อนุญาโตตุลาการ (Place of arbitration) เป็นส�ำคัญ โดยเฉพาะในเร่อื งอ�ำนาจของศาลและของ
อนญุ าโตตลุ าการในการออกค�ำสัง่ หรอื มาตรการคุ้มครองช่ัวคราวกอ่ นมีค�ำชี้ขาด จึงเป็นหน้าที่ของ
คสู่ ญั ญาในการตกลงทำ� สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ ทจ่ี ะตอ้ งพจิ ารณาถงึ ผลทางกฎหมายของการกำ� หนด
Place of arbitration ลงในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการดว้ ย เพราะคำ� ว่า Place of arbitration ไม่
ได้มคี วามหมายแตเ่ พยี งเฉพาะในทางภูมศิ าสตรเ์ ท่าน้นั แตย่ ังมีความส�ำคญั ในเชงิ กฎหมายอีกดว้ ย

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 177

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

ความสัมพนั ธ์ของกฎหมายทรัพย์สินทางปญั ญา
และแนวคดิ เศรษฐศาสตร์การเมอื ง

ภมู ินทร์ บตุ รอินทร*์

ถา้ พจิ ารณาจากบรบิ ทเฉพาะของระบบกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา กฎหมายนอี้ าจดคู ลา้ ย
กฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ แตป่ จั จบุ นั เราอาจอธบิ ายจากบรบิ ททว่ั ไปไดว้ า่ ระบบกฎหมายทรพั ยส์ นิ
ทางปญั ญาเปน็ กฎหมายวา่ ดว้ ยเรอ่ื งทางเศรษฐกจิ ความเขา้ ใจในพน้ื ฐานความคดิ ทางเศรษฐศาสตร์
เปน็ กญุ แจสำ� คญั ไปสเู่ จตนารมณท์ แ่ี ทจ้ รงิ ของการคมุ้ ครองทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ประเดน็ ในบทความ
ทผ่ี เู้ ขยี นตงั้ ขอ้ สงั เกตคอื เรอ่ื งการจดั การทรพั ยส์ นิ ทไ่ี มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ น้ี ทรพั ยท์ บ่ี รบิ ททางสงั คมเรยี ก
วา่ “ความร”ู้ ในรปู แบบตา่ งๆ ทไ่ี มถ่ กู จำ� กดั โดยพนื้ ทแี่ ละการเขา้ ถงึ ตลอดจนการนำ� ไปใชป้ ระโยชน์
การถอื ครองทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นใี้ นรปู ของ “สทิ ธ”ิ จะตอ้ งเขา้ ใจลกั ษณะของสทิ ธ,ิ ประเภท
ของสิทธิ, ขอบเขตของสิทธิ และข้อจ�ำกัดของสิทธิดังกล่าว การท�ำความเข้าใจประเด็นเหล่านี้
ตอ้ งเรมิ่ จากบอ่ เกดิ ของกฎหมายทงั้ สว่ นทเ่ี ปน็ ประวตั ศิ าสตรข์ อ้ เทจ็ จรงิ และประวตั ศิ าสตรข์ อ้ ความ
คิดทางเศรษฐศาสตร์

ขณะทป่ี รชั ญาจติ นยิ มของเฮเกล ไดอ้ ธบิ ายไวว้ า่ “ความคดิ (The Idea)” ถกู เปลยี่ นเปน็ สงิ่ อสิ ระ
เปน็ ผสู้ รา้ งโลกทปี่ รากฎและโลกทป่ี รากฏเปน็ เพยี งรปู แบบภายนอก เปน็ ปรากฏการณข์ อง “ความคดิ ”
คารล์ มารก์ ซ์ (karl Marx) อธบิ ายแนวคดิ วตั ถนุ ยิ มของเขาวา่ “สง่ิ ทปี่ รากฏในความคดิ ไมใ่ ชส่ ง่ิ อนื่ ใด
นอกจากโลกแห่งวตั ถซุ ึ่งสะทอ้ นปรากฏในจติ ของมนษุ ยแ์ ละปรากฏในรปู ของความคดิ ”1

ส�ำหรับผู้เขียนเห็นว่าแนวความคิดทั้งสองมีความสอดคล้องซ่ึงกันและกันและมีอิทธิพลต่อ
บอ่ เกดิ ของกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทง้ั สน้ิ ดงั นน้ั ผเู้ ขยี นขอแยกอธบิ ายเปน็ 2 หวั ขอ้ ดงั ตอ่ ไปนี้

1) ขอ้ มลู ความรู้ และความรทู้ ถ่ี อื ครองไดใ้ นลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งมกี ปี่ ระเภท
และได้รบั การค้มุ ครองอย่างไร?

* อาจารย์ประจำ� คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ศนู ยล์ �ำปาง, น.บ. (ธรรมศาสตร)์ , เนติบณั ฑติ ไทย,
นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ มหาวทิ ยาลยั Aix–Marseille 3 (L’Université Paul Cézanne), นติ ศิ าสตร์ ดษุ ฎบี ณั ฑติ (ปรญิ ญา
เอก) มหาวิทยาลัยปารสี 2 (L’Université de Pantheon Assas) ประเทศฝรั่งเศส

1 Marx, Karl and David McLellan. Capital: An Abridged Edition. Oxford World’s Classics. Oxford;
New York: Oxford University Press, 2008. Print. Vol.1
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รตขิ จร 179

2) ปัญหาเร่ืองการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นไปตามเจตนารมณ์ของ
การคมุ้ ครองสทิ ธใิ นทางทฤษฎหี รอื ไม?่ ใครสมควรเปน็ เจา้ ของสทิ ธเิ หนอื ทรพั ยไ์ มม่ รี ปู รา่ งอนั มมี ลู คา่
มหาศาล? สทิ ธนิ คี้ วรเปน็ ของใครระหวา่ งนายจา้ ง ผวู้ า่ จา้ ง หรอื ลกู จา้ งและผรู้ บั จา้ งทำ� ของ? ปญั หา
เรอื่ งการผกู ขาดตลาดและการคมุ้ ครองทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาหรอื ปญั หาเรอื่ งสทิ ธเิ หนอื ทรพั ยส์ นิ ไมม่ ี
รปู ร่างควรจะมขี อบเขตการคมุ้ ครองเพียงใด?

1. การแบ่งแยก “ข้อมูล” “ข้อมูลที่เป็นความรู้” และ “ความรู้ที่ถือครองได้
ในลกั ษณะของทรพั ย์สนิ ทีไ่ มม่ ีรปู รา่ ง”

อลั วนิ ทอฟเลอร์ (ALVIN TOFFLER) และไฮดี ทอฟเลอร์ (HEIDI TOFFLER) ผเู้ ขยี นหนงั สอื
เรื่องความมั่งค่ังปฏิวัติ (REVOLUTIONARY WEALTH) ได้ท�ำนายการปฏิวัติเศรษฐกิจครั้งใหญ่
ในอนาคตโดยเฉพาะในบทท่ี 15 เร่อื งสุดเขตของความรู้2 เขาเหน็ วา่ การปฏิวตั เิ ศรษฐกิจคร้ังใหญ่
ในศตวรรษท่ี 21 คือเร่ืองการถือครองทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง (ผู้เขียนท้ังสองใช้ค�ำว่า “ความรู้”
เพื่ออธิบายทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่างท่ัวๆ ไป) ด้วยสภาพเป็นส่ิงท่ีไม่มีรูปร่าง ดังนั้นทรัพย์สินท่ีไม่มี
รูปร่างจึงไม่ถูกจ�ำกัดด้วยพื้นที่เก็บรักษาและยังสะดวกในการขนย้ายอีกด้วย แต่ลักษณะที่ส�ำคัญ
ทีส่ ดุ กค็ ือ การเขา้ ใช้ทรพั ยากรของบุคคลหนงึ่ ไมไ่ ดเ้ ปน็ การปิดกน้ั การใชข้ องอกี คนหนึง่ ในลกั ษณะ
ที่เรยี กวา่ “ค่าของประโยชนห์ น่วยสดุ ท้ายเป็นศนู ย์” (Marginal cost = 0) ดงั นน้ั ประโยชนใ์ นทาง
เศรษฐกจิ ของสิ่งเหล่าน้จี งึ มหาศาลย่ิงนัก

อย่างไรก็ตาม แม้เราจะไม่อาจประเมินได้ว่า “ความรู้” (รวมไปถึงทรัพย์สินทางปัญญา)
บนโลกน้ีมีปริมาณเท่าไร หรือ ความรู้ใดถูกหรือผิดเมื่อผ่านการพิสูจน์ แต่สิ่งที่ส�ำคัญล�ำดับแรก
ก็คือการแยกประเภทความรู้ที่สามารถถือครองในลักษณะของทรัพย์สินและความรู้ท่ีเราไม่อาจ
น�ำมาถอื ครองในลกั ษณะของทรัพยส์ ิน เพื่อให้เขา้ ใจงา่ ย ผเู้ ขียนขอแยกพจิ ารณาดงั ต่อไปนี้

1.1 ขอ้ มลู แบง่ ออกเปน็ ขอ้ มลู ดบิ (data)3 ในแงด่ งั กลา่ ว หมายถงึ สง่ิ ทป่ี ราศจากบรบิ ท เชน่
“หุ้นสองร้อยหุ้น” และเม่ือเราจัดวางข้อมูลดิบลงในบริบท ข้อมูลเหล่านี้จะกลายเป็นข้อมูลท่ี

2 Toffler, Alvin, and Heidi Toffler. Revolutionary Wealth. 1st ed. New York: Knopf, 2006. Print.
แปลโดย สฤณี อาชวานนั ทกลุ

3 ข้อมูลดิบ (Data) หมายถงึ ข้อเท็จจริงหรือเรอื่ งราวทเี่ กยี่ วขอ้ งกับส่ิงตา่ งๆ เชน่ คน สัตว์ ส่ิงของสถานที่ ฯลฯ
โดยอยใู่ นรปู แบบที่ เหมาะสมตอ่ การสอื่ สาร การแปลความหมายและการประมวลผล ซง่ึ ขอ้ มลู อาจจะ ไดม้ าจากการสงั เกต
การรวบรวม การวดั ขอ้ มลู เปน็ ไดท้ งั้ ขอ้ มลู ตวั เลขหรอื สญั ลกั ษณใ์ ดๆ ทสี่ ำ� คญั จะ ตอ้ งมคี วามเปน็ จรงิ และตอ่ เนอื่ ง ตวั อยา่ ง
ของขอ้ มูล เชน่ คะแนนสอบ ช่อื นกั เรียน เพศ อายุ เปน็ ต้น
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

180 65 ปี เกียรตขิ จร

เรยี กว่า “ข้อมลู สารสนเทศ (information)4” เชน่ “ผมมหี ุน้ สองร้อยห้นุ ของบริษัทคอมพวิ เตอร์
ก.” แตเ่ มอ่ื ดดั แปลงและจดั วางขอ้ มลู ใหเ้ ปน็ แบบแผนในระดบั สงู เพมิ่ ขนึ้ และเชอ่ื มโยงแบบแผนนน้ั
เข้ากับแบบแผนอ่ืนๆ ก็จะไปสู่สิ่งที่เรียกกันว่า “ความรู้” ถึงแม้ว่ากฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
แตล่ ะประเภทจะไม่คมุ้ ครองไปถงึ “ขอ้ มูล” แตก่ ็มบี างเร่ืองที่ได้รบั ความค้มุ ครอง เช่น กฎหมาย
คุ้มครองฐานข้อมูล ท่ีมุ่งคุ้มครองความวิริยะอุตสาหะในการรวบรวม คัดแยก จัดล�ำดับใหม่ของ
ข้อมูลสารสนเทศต่างๆ การคุ้มครองดังกล่าวไม่ใช่งานสร้างสรรค์ในลักษณะของกฎหมายลิขสิทธิ์
ทั่วไปที่ครอบคลุมงานสร้างสรรค์ แต่คุ้มครองผู้ที่ใช้ความพยายามในการรวบรวมข้อมูลเหล่าน้ัน
(ซึ่งเป็นลิขสิทธิจากการพยายามคัดเลือกข้อมูล) ส่วนตัวข้อมูลเหล่านั้นเป็นอีกประเด็นท่ีต้องมา
วิเคราะห์ว่าใครเป็นผู้ถือครองสิทธิ เพราะปัจจุบันมีมูลค่ามหาศาล อาทิเช่น ข้อมูลส�ำรวจการขุด
เจาะนำ้� มนั , ขอ้ มลู ทางการตลาด เป็นตน้ ดังนนั้ ในประเดน็ ดงั กล่าว ผ้เู ขียนแยกอธบิ ายเป็น

1.1.1) ข้อมูลส่วนบุคคลต่างๆ (privacy information) เช่น ข้อมูลของรหัส
พนั ธกุ รรม หรอื ขอ้ มลู ของยนี ทแ่ี สดงถงึ ความเจบ็ ปว่ ยของโรค, ขอ้ มลู ความสมั พนั ธภ์ ายในครอบครวั
เปน็ ตน้ ข้อมูลเหล่านีย้ ่อมเป็นความลับและเปน็ ของสว่ นบคุ คลของแตล่ ะคน ดังนน้ั จึงไมอ่ าจนำ� มา
ถอื ครองในลักษณะของสทิ ธเิ หนอื ทรัพยส์ นิ ได้

1.1.2) ขอ้ มลู ความลบั ทางการคา้ โดยทวั่ ไปยอ่ มเปน็ ทรพั ยส์ นิ ไมม่ รี ปู รา่ งทถี่ อื ครอง
ได้ แตใ่ นบางเรอื่ งอาจมกี ฎหมายรบั รองสทิ ธไิ มใ่ หผ้ อู้ น่ื นำ� ไปใชป้ ระโยชนเ์ ชงิ พาณชิ ยไ์ ด้ เชน่ กฎหมาย
คุ้มครองความลับทางการค้า เนื่องจากเจ้าของได้สงวนสิทธิในการใช้ประโยชน์โดยมีกฎหมาย
คุ้มครองให้

1.1.3) ข้อมลู ทางการค้า โดยทว่ั ไปย่อมเป็นทรพั ยส์ นิ ไม่มรี ปู รา่ งท่ีถอื ครองได้ แตใ่ น
บางเรอ่ื งกลับมีค�ำถามก็คือ ขอ้ มลู เหลา่ นี้ควรเปน็ ของใคร? ยกตวั อย่างเช่น อีเมลลส์ ่วนบุคคลของ
ผทู้ ใ่ี ชบ้ รกิ ารทผี่ ใู้ หบ้ รกิ าร (Search engine เชน่ Google) นำ� ไปใชท้ างพาณชิ ย์ หรอื การเกบ็ ขอ้ มลู
พฤติกรรมการบริโภคของผ้ใู หบ้ ริการ (เช่น Google) นำ� ไปขายต่อใหก้ บั บรษิ ทั ทท่ี �ำการตลาด หรอื

4 ข้อมลู สารสนเทศ (Information) หมายถึง ขอ้ มูลท่ไี ดผ้ ่านกระบวนการประมวลผลแล้ว อาจใช้วิธงี า่ ยๆ เชน่
หาค่าเฉล่ียหรอื ใชเ้ ทคนคิ ขนั้ สงู เชน่ การวิจยั ด�ำเนนิ งาน เป็นต้น เพ่อื เปลีย่ นแปลงสภาพขอ้ มลู ทั่วไป ให้อยู่ในรูปแบบทีม่ ี
ความสมั พนั ธห์ รอื มคี วามเกยี่ วขอ้ งกนั เพอ่ื นำ� ไปใชป้ ระโยชนใ์ นการตดั สนิ ใจหรอื ตอบ ปญั หาตา่ งๆ ได้ สารสนเทศประกอบ
ด้วยข้อมูลเอกสาร เสียง หรือรูปภาพต่างๆ แต่จัดเน้ือเร่ืองให้อยู่ใน รูปที่มีความหมาย สารสนเทศไม่ใช่จ�ำกัดเฉพาะ
เพยี งตวั เลขเพยี งอยา่ งเดยี วเทา่ นนั้ ในทางนติ ศิ าสตรไ์ ทยหาไดใ้ ชว้ า่ “สารสนเทศ” ไม่ หากใชว้ า่ “ขอ้ มลู ขา่ วสาร” ซง่ึ ตาม
พระราชบัญญตั ขิ อ้ มลู ขา่ วสารของราชการ พ.ศ. 2540 ให้นยิ ามวา่ “มาตรา 4... ‘ขอ้ มลู ขา่ วสาร’ หมายความวา่ สิง่ ทีส่ ื่อ
ความหมายให้รู้เร่ืองราวข้อเท็จจริง ข้อมูล หรือส่ิงใดๆ ไม่ว่าการสื่อความหมายนั้นจะท�ำได้โดยสภาพของส่ิงน้ันเอง
หรอื โดยผา่ นวธิ กี ารใดๆ และไมว่ า่ จะไดจ้ ดั ทำ� ไวใ้ นรปู ของเอกสาร แฟม้ รายงาน หนงั สอื แผนผงั แผนที่ ภาพวาด ภาพถา่ ย
ฟิลม์ การบนั ทกึ ภาพหรอื เสียง การบันทึกโดยเคร่อื งคอมพวิ เตอร์ หรอื วิธอี ่ืนใดทีท่ �ำให้สง่ิ ท่ีบนั ทึกไวป้ รากฏได”้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

65 ปี เกยี รติขจร 181

ถ้าเกิดกรณีท่ีผู้ให้บริการ (เช่น Google) น�ำข้อมูลจากเวปไซต์อื่นๆ ท่ีถูกเชื่อมต่อ (Hyperlink)
มาวเิ คราะหเ์ พอื่ มผี ลการคน้ หาวา่ เวปไซตด์ งั กลา่ วเปน็ ทนี่ ยิ ม สง่ิ เหลา่ นม้ี มี ลู คา่ ทางเศรษฐกจิ สงู มาก
เพราะเป็นความลับทางธุรกิจ ดังน้ัน เจ้าของเวปไซต์อ่ืนๆ ท่ีถูกเชื่อมต่อจะเรียกร้องสิทธิใน
ความเปน็ เจา้ ของข้อมูลเหลา่ น้ไี ด้หรอื ไม่

1.2 ความรทู้ ไี่ มส่ ามารถถอื ครองในลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ : ผเู้ ขยี นขอแยกประเภทออกเปน็
3 ลกั ษณะคอื 1.2.1 ความรชู้ ดั แจง้ 1.2.2 ความรทู้ ย่ี งั ไมผ่ า่ นการพสิ จู น์ (Hyperthesis) 1.2.3. ความ
เช่ือ ความรู้ในกลุ่มน้ีเป็นทรัพย์สินสาธารณะ (Public domain) ที่ทุกคนสามารถเข้าถึงและใช้
ประโยชน์ได้ สำ� หรับความรู้ชดั แจ้งน้นั เป็นส่ิงท่กี อ่ ให้เกดิ ประโยชนต์ ่อสาธารณะ ดังนน้ั จึงเป็นเร่อื ง
ที่ไมค่ วรถกู ผกู ขาดโดยปัจเจกชน เชน่ กฎทางวิทยาศาสตร,์ ทฤษฎีตา่ งๆ แต่ยังมีความรูท้ ีย่ ังไม่ผ่าน
การพิสูจน์ เช่น ทฤษฎีทางวิทยาศาสตรท์ ่ียังไมช่ ัดเจน จกั รวาลวทิ ยา ความคดิ ในเร่อื งจติ วญิ ญาณ
และความรทู้ เี่ ปน็ ความเชอ่ื เช่น ความเชอ่ื ทางศาสนาตา่ งๆ แนวความคดิ เหลา่ นี้อาจนำ� ไปถา่ ยทอด
ในลักษณะของงานแสดงออกซึ่งความคิดท่ีสร้างสรรค์ บางเร่ืองอาจได้รับความคุ้มครองเป็นงาน
ลิขสทิ ธิ์ แต่กฎหมายกค็ ้มุ ครองเพียงการแสดงออกซ่งึ ความคิดโดยไมร่ วมไปถึงตวั ความรเู้ หลา่ นี้

1.3 ความรทู้ สี่ ามารถถอื ครองในลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ ทเี่ อกชนถอื สทิ ธ:ิ ความรใู้ นลกั ษณะนี้
คอื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา เชน่ กลมุ่ ทรพั ยส์ นิ อตุ สาหกรรม (สทิ ธบิ ตั ร เครอื่ งหมายการคา้ สงิ่ บง่ ชที้ าง
ภูมศิ าสตร์ กฎหมายคุม้ ครองพันธ์พุ ชื กฎหมายความลบั ทางการคา้ ) กลุ่มลขิ สทิ ธ์แิ ละสทิ ธิขา้ งเคยี ง
(ลขิ สิทธิ์, สทิ ธิของนักแสดง, สิทธขิ องผูผ้ ลติ แผน่ บนั ทึกเสยี ง, องคก์ รแพรเ่ สียงแพร่ภาพ, กฎหมาย
คมุ้ ครองฐานขอ้ มลู และการคมุ้ ครองขอ้ มลู สารสนเทศ) ตามหลกั เศรษฐศาสตร์ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
คือทรัพย์สินสาธารณะท่ีเป็นสินค้าสาธารณะ (Public Goods) โดยมิติทางเศรษฐศาสตร์ สินค้า
สาธารณะเปน็ ส่ิงท่กี อ่ ใหเ้ กดิ มลู ค่ามหาศาล เชน่ คล่ืน กระแสไฟฟา้ พลงั งาน ความรู้ทางเทคโนโลยี
แตส่ นิ คา้ สาธารณะทไี่ มม่ รี ปู รา่ งยอ่ มทำ� ใหท้ กุ คนสามารถเขา้ ถงึ และแยง่ ชงิ ไดโ้ ดยงา่ ย เมอ่ื มกี ารแยง่
ชิงกันโดยรัฐไม่เข้าแทรกแซง ย่อมก่อให้เกิดผลเสียหายทางเศรษฐกิจตามมา ดังน้ันรัฐจึงต้องออก
กฎหมายมารับรองสิทธิและป้องกันการแย่งชิงจากผู้อื่น ทรัพย์สินทางปัญญาจึงเป็นความรู้ท่ีรัฐ
มงุ่ คมุ้ ครองไมใ่ ห้เกดิ ปัญหาการแยง่ ชิงแสวงหาประโยชน์

1.4 ความรู้ในอีกลักษณะที่สามารถถือครองในลักษณะของทรัพย์สิน แต่เจ้าของได้
สละสทิ ธบิ างส่วนให้แก่สาธารณะ ทรัพย์สนิ ทางปญั ญาประเภทนี้ เดมิ ทีได้รบั ความคมุ้ ครองสิทธิ
เช่นเดียวกับทรัพย์สินทางปัญญาอื่นๆ แต่เจ้าของสิทธิเลือกที่จะสละสิทธิบางประการ หรือมอบ
สิทธิบางประการให้ผู้อื่นสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ การยินยอมให้ผู้อ่ืนเข้าใช้ประโยชน์มีหลาย
ลักษณะ เชน่ ยนิ ยอมเปดิ รหัสภาษาโปรแกรมบางส่วน (Open Source Licensing) เพ่ือใหผ้ ใู้ ช้
น�ำไปพัฒนาต่อยอดได้ ทรัพย์สินไม่มีรูปร่างในลักษณะดังกล่าวถูกเรียกว่า “ภูมิปัญญาสาธารณะ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

182 65 ปี เกยี รติขจร

(Creative Common)”5 แนวคดิ รว่ มสมยั เหลา่ นเ้ี กดิ จากศาสตราจารยล์ อเรน เลกซกิ (Lawrence
Lessig) ผู้เป็นศิษย์ของผู้พิพากษาริชาร์ด โพสเนอร์ (Richard Posner) นักคิดคนส�ำคัญใน
วิชากฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ แต่แนวความคดิ ของเลกซกิ มลี กั ษณะคลา้ ยแนวคดิ มาร์กซสิ ตจ์ นถกู
ขนานนามว่า “Marxist–Lessigism”6 เขาเห็นว่าการขยาย “ขอบเขตของสิทธิ”ในทรัพย์สินทาง
ปญั ญารปู แบบใหมๆ่ มผี ลกระทบตอ่ โอกาสในการสรา้ งสรรคง์ านใหมข่ องคนในสงั คมหรอื สาธารณะ
การขยายขอบเขตโดยไมเ่ หมาะสมจงึ เปน็ การจำ� กัดประโยชน์สาธารณะ7

สิทธิต่างๆ เหล่าน้ีมิได้เพ่ิงเกิดขึ้น แต่แนวความคิดในการคุ้มครองสิทธิเรียกร้องต่างๆ อัน
แยกจากตัวทรัพย์ได้รับการคุ้มครองมาตั้งแต่สมัยโรมันแล้ว เรียกว่า “Res Incorporales” แนว
ความคิดเหล่านี้แพร่หลายในหมู่นักกฎหมายภาคพื้นยุโรป ยกตัวอย่างเช่น ในต�ำรากฎหมายของ
ฝรง่ั เศสใชค้ ำ� อธบิ ายสทิ ธเิ หนอื สง่ิ ไมม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นวี้ า่ “Choses in action” เพอ่ื อธบิ ายสทิ ธติ า่ งๆ
เหลา่ น้ใี นช่วงแรกทม่ี ีการคมุ้ ครองสทิ ธิ เช่น ชอื่ เสียงทางการค้าขาย8 อย่างไรก็ตาม เราจะไม่มที าง
เขา้ ใจวา่ เหตใุ ดขอบเขตของสทิ ธจิ งึ เปน็ เชน่ นไี้ ดจ้ นกวา่ จะตงั้ คำ� ถามกบั เรอ่ื งเจตนารมณใ์ นการคมุ้ ครอง
สิทธิให้ชดั เจนเสยี ก่อน

5 http://creativecommons.org/ สืบคน้ เม่ือวนั ท่ี 30 มี.ค. พ.ศ. 2556 ชอ่ื ภาษาไทยแปลโดยผเู้ ขียน
6 ศึกษารายละเอียดใน Zeleznikow, J., and Dan Hunter. Building Intelligent Legal Information
Systems: Representation and Reasoning in Law. Computer/Law Series. Deventer [The Netherlands];
Boston [Mass.]: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994. Print. และงานเขียนของ Hunter, Dan.
Intellectual Property. Oxford Introductions to U.S. Law. Oxford [U.K.]; New York: Oxford University Press,
2012. Print
7 ศึกษารายละเอยี ดแนวคิดต่างๆ ใน 1. Lessig, Lawrence. Remix: Making Art and Commerce Thrive in
the Hybrid Economy. New York: Penguin Press, 2008. Print. 2. Lessig, Lawrence, and Stanford University.
School of Law. Ip: Fair Use in Film Reader. Course Reader Packet. [Stanford, Calif.]: Stanford Law School,
2007. Print. 3. McLeod, Kembrew, and Lawrence Lessig. Freedom of Expression®: Resistance and
Repression in the Age of Intellectual Property. 1st University of Minnesota Press ed. Minneapolis:
University of Minnesota Press, 2007. Print. 4. Porsdam, Helle, and Lawrence Lessig. Copyright and
Other Fairy Tales: Hans Christian Andersen and the Commodification of Creativity. Cheltenham, UK;
Northampton, MA: Edward Elgar, 2006. Print. 5. Lessig, Lawrence, and Lawrence Lessig. Code Version
2.0. [2nd ed. New York: Basic Books, 2006. Print.
6. Rosen, Lawrence E., and Lawrence Lessig. Open Source Licensing: Software Freedom and
Intellectual Property Law. Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall PTR, 2005. Print.
8 ศกึ ษารายละเอยี ดแนวคดิ ตา่ งๆ ใน Lucas, André. Propriété Littéraire Et Artistique. Connaissance Du
Droit. 4e éd. ed. Paris: Dalloz, 2010. Print. และ Roubier, Paul. Paul Roubier, ... Le Droit De La Propriété
Industrielle [1.] Partie Générale. 1. Les Droits Privatifs... 2. Les Actions En Justice. Paris, Librairie
du Recueil Sirey (Toulouse, impr. de F. Boisseau) 1952. Print.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 183

2. ปญั หาเรอื่ งการคมุ้ ครองสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเปน็ ไปตามเจตนารมณข์ อง
การคมุ้ ครองสิทธใิ นทางทฤษฎหี รอื ไม่?

ค�ำถามท่ีท้าทายความคิดเรามากท่ีสุดก็คือ “อะไรคือเจตนารมณ์ของกฎหมายทรัพย์สิน
ทางปญั ญา?” และสิ่งทจี่ ะตอบค�ำถามเหล่านีไ้ ดก้ ค็ อื “บอ่ เกดิ ของกฎหมาย” ซ่ึงคำ� ว่า บอ่ เกดิ ของ
กฎหมายแบ่งออกเป็น 3 ลักษณะคือ บ่อเกิดท่ีเป็นประวัติศาสตร์ข้อเท็จจริง บ่อเกิดท่ีเป็น
ประวัตศิ าสตรข์ ้อความคิดและบอ่ เกดิ ท่เี ปน็ ประวตั ศิ าสตรข์ อ้ กฎหมายระหวา่ งประเทศ

ประวัติศาสตร์ข้อความคิดเปรียบเสมือนเงาสะท้อนประวัติศาสตร์ข้อเท็จจริงท่ีไม่อาจ
แยกออกจากกันได้ ดังนั้นผู้เขียนจึงขอนำ� เสนอไปพร้อมๆ กนั

การแบง่ เจตนารมณ์ของกฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญาแบ่งออกเปน็ 6 ลกั ษณะ ดงั ต่อไปน้ี
1.1 ทฤษฎสี ทิ ธิตามธรรมชาติ (Natural law หรือ Droit natural ในภาษาฝร่ังเศส)
1.2 ทฤษฎีการสร้างแรงจูงใจ หรือ การให้รางวัลกับผู้สร้างสรรค์ผลงาน ผู้ประดิษฐ์คิดค้น
(Reward Theory และ Incentive to Invent Theory)
1.3 ทฤษฎีการแลกเปล่ียน (Quid pro quo)
1.4 ทฤษฎกี ารคมุ้ ครองประโยชนส์ าธารณะ (ผเู้ ขยี นนยิ ามคำ� ขน้ึ ) ซงึ่ แบง่ ยอ่ ยเปน็ 3 ลกั ษณะ
คือ

1.4.1 ทฤษฎีการคุ้มครองผู้บริโภคและป้องกันการแข่งขันทางการค้าท่ีไม่เป็นธรรม
(Theory of unfair competition)

1.4.2 ทฤษฎีการป้องกันประโยชน์สาธารณะทางเศรษฐกิจจากการผูกขาดตลาด
(Theory of Antitrust)

1.4.3 ทฤษฎีการรักษาสมดุลระหว่างประโยชน์สาธารณะและประโยชน์ของปัจเจก
ชน (Theory of public economic)

2.1 ทฤษฎีสิทธิตามธรรมชาติ (Natural law หรอื Droit natural ในภาษาฝรงั่ เศส)

ยุคของการสถาปนาอ�ำนาจของชนชั้นกลางเริ่มต้นในศตวรรษท่ี 19 การปฏิวัติคู่ (Dual
revolutions) ที่ทรงพลังมากที่สุด คือ การปฏิวัติฝรั่งเศสและการปฏิวัติอุตสาหกรรม การปฏิวัติ
ฝรงั่ เศสไมใ่ ชก่ ารเกดิ ขน้ึ ของเรอื่ งสทิ ธมิ นษุ ยชนเพยี งอยา่ งเดยี ว ปจั จยั ทมี่ ากำ� หนดใหเ้ กดิ การปฏวิ ตั ิ
ทางชนชั้นน้นั คอื การเกิดขึ้นของ “การปฏวิ ัตศิ ิลปนิ ” ไม่ว่าจะเปน็ กลุ่มนักคดิ กลุม่ นักเขียน ศลิ ปนิ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

184 65 ปี เกยี รตขิ จร

นักแสดงผู้มีความรู้และบทบาทในการถ่ายทอดวธิ ีคิดใหม่สสู่ งั คม ณ เวลานั้น (ค.ศ. 1773–1815)9
กลมุ่ ศลิ ปนิ ไดแ้ สดงพลงั และเรยี กรอ้ งสทิ ธอิ นั พงึ ไดร้ บั ความคมุ้ ครองจากรฐั ในฐานะทงี่ านสรา้ งสรรค์
ทางปญั ญาเปน็ สทิ ธติ ามธรรมชาตขิ องมนษุ ย์ เนอื่ งจากชว่ งเวลาดงั กลา่ วการประพนั ธง์ านวรรณกรรม
หรอื บทละครแตล่ ะเรอื่ ง ผปู้ ระพนั ธห์ รอื ผแู้ ตง่ ละครจะตอ้ งโอนสทิ ธไิ ปยงั นายทนุ ผรู้ บั ซอื้ โดยเบด็ เสรจ็
เดด็ ขาดในลกั ษณะเดยี วกบั การโอนกรรมสทิ ธิ์ ความไมช่ อบธรรมระหวา่ งการผกู ขาดสทิ ธทิ างชนชน้ั นี้
ได้สะท้อนออกมาทางวรรณกรรม เช่น งานเขยี นของวิกเตอร์ ฮโู ก (Victor Hugo) หรอื เอมลิ โซลา
เป็นต้น ปลายปากกาของศิลปินเหล่าน้ีเป็นอาวุธอันทรงพลังที่น�ำไปสู่การเปล่ียนแปลงเรื่องสิทธิ
มนุษยชนในเวลาต่อมา ดังนั้น จึงไม่น่าแปลกใจที่กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญากลุ่มภาคพื้นยุโรป
จงึ มคี วามภาคภมู ใิ จและใหค้ ณุ คา่ กบั งานลขิ สทิ ธิ์ โดยเฉพาะการเนน้ ยำ�้ ใหค้ มุ้ ครองเรอื่ ง “ธรรมสทิ ธ”ิ
(Moral right หรือค�ำว่า Droit moral ในภาษาฝรั่งเศส) เพื่อให้เกียรติกับงานของผู้สร้างสรรค์
นอกเหนอื ไปจากสทิ ธิทางเศรษฐกจิ (Economic rights)

อย่างไรก็ตาม เมล็ดพันธุ์แห่งสิทธิเสรีภาพถูกบ่มเพาะมาก่อนหน้าน้ันช่วงเวลาหน่ึงแล้ว
ในประเทศอังกฤษ แต่พัฒนาการเน้นคุ้มครองในเร่ืองสิทธิทางเศรษฐกิจ (Economic rights)
โดยเฉพาะการพัฒนาทรัพย์สินทางปัญญาประเภทลิขสิทธ์ิน้ันถูกพัฒนาก่อนในลักษณะของ
“สิทธิสัมปทานจากรัฐแบบผูกขาด” ช่วงศตวรรษท่ี 16 ลิขสิทธ์ิที่ได้รับความคุ้มครองก่อน คือ
งานวรรณกรรม กฎหมายชือ่ The Stationer’s Copyright ได้พฒั นาข้ึนจากกลุม่ ผูพ้ มิ พ์หนงั สือ
ท่ีมารวมตัวกันจนเข็มแข็ง อย่างไรก็ตาม การคุ้มครองที่รัฐมอบให้กับกลุ่มผู้พิมพ์หนังสือนี้มีวาระ
ซอ่ นเรน้ ทางการเมอื ง เนอ่ื งจากรฐั มนี โยบายสนบั สนนุ ใหก้ ลมุ่ ผพู้ มิ พค์ วบคมุ ดแู ลกนั เองโดยใหส้ ามารถ
มสี ทิ ธผิ กู ขาดประเภทนไ้ี ดแ้ ตต่ อ้ งตอบแทนรฐั ดว้ ยการชว่ ยควบคมุ ดแู ลหนงั สอื หรอื งานวรรณกรรม
อ่ืนในท้องตลาดท่ีมีลักษณะเน้ือหาไม่สอดคล้องกับนโยบายของรัฐ เช่น ความเช่ือ ศาสนา
และแนวคิดทางการเมือง10 สิทธิท่ีคุ้มครองจึงถูกเรียกว่า “สิทธิของผู้พิมพ์” แต่ยังไม่ใช่สิทธิของ
ผปู้ ระพนั ธง์ านเพราะผสู้ รา้ งสรรคง์ านทแ่ี ทจ้ รงิ ไดร้ บั คา่ ตอบแทนเพยี งแคค่ า่ หนงั สอื ตำ� ราทจี่ ำ� หนา่ ย
จ่ายโอนในลกั ษณะของสญั ญาซอ้ื ขายขาดไปเทา่ นัน้ สำ� นักพมิ พผ์ ู้ซื้องานต่างหากท่ีเปน็ ผูม้ ีสิทธทิ าง
เศรษฐกิจทจ่ี ะอนุญาตให้มีการพมิ พ์งานดังกล่าวได้หรือไม่

9 ศึกษารายละเอียดใน Boncompain, Jacques. La Révolution Des Auteurs 1773-1815. Paris: Fayard,
2002. Print.

10 Bently, Lionel, Uma Suthersanen, and Paul Torremans. Global Copyright: Three Hundred
Years since the Statute of Anne, from 1709 to Cyberspace. Cheltenham, UK; Northampton, MA: Edward
Elgar, 2010. Print. Deazley, Ronan, Martin Kretschmer, and Lionel Bently. Privilege and Property: Essays
on the History of Copyright. Cambridge, U.K.: OpenBook, 2010. Print.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 185

การต่อสู้ในประเด็นเรื่องใครควรจะเป็นผู้ถือครอง “สิทธิธรรมชาติ” นี้ เป็นเงาสะท้อน
ความคิดแรกเรม่ิ ของลทั ธิเศรษฐศาสตรก์ ารเมืองส�ำนกั เสรนี ยิ มคลาสสกิ ในปี ค.ศ. 1632 บรุ ษุ
นามวา่ “จอหน์ ลอ็ ค (John Locke)” ไดถ้ อื กำ� เนดิ กอ่ นบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายลขิ สทิ ธชิ์ อ่ื Star
Chamber Degree of 1637 เพยี งไมก่ ่ปี ี ทา่ มกลางอทิ ธิพลทางความคิด ณ ช่วงเวลาทม่ี กี ารต่อสู้
ระหวา่ งการอ้างสิทธิของ “ผู้จดั พมิ พ”์ และการอ้างสิทธิของ “ผปู้ ระพันธผ์ ลงาน” กำ� ลงั ดำ� เนินอยู่
อยา่ งตอ่ เนอ่ื งจนกระทง่ั ในปี ค.ศ. 1710 กฎหมายชอื่ The Statute of Anne 1710 จงึ ไดถ้ อื กำ� เนดิ
ข้ึนเพ่ือรับรองลิขสิทธ์ิอีกประเภทหน่ึง กล่าวคือลิขสิทธิ์ส�ำหรับผู้สร้างสรรค์งาน ซึ่งเกิดมาเพ่ือถ่วง
ดุลอำ� นาจลขิ สทิ ธ์ิของผพู้ ิมพน์ นั่ เอง สง่ิ ที่นา่ คิดก็คอื ตำ� ราเรื่อง Two Treatises of Government
ของลอ็ คซง่ึ จดั พมิ พใ์ นปี ค.ศ. 1960 เปน็ ชว่ งทกี่ ฎหมายไมค่ มุ้ ครองสทิ ธขิ องผสู้ รา้ งสรรค์ แตค่ มุ้ ครอง
โรงพมิ พ์ ดงั น้ัน แนวความคดิ เรอ่ื งสิทธิธรรมชาตขิ องลอ็ คในตำ� ราเล่มดงั กลา่ วเปรียบไดร้ าวกบั
ระเบิดเวลาที่สำ� นักพิมพไ์ ม่ทันรเู้ น้อื รู้ตวั เพราะเม่อื ถงึ เวลาที่เหมาะสม แนวความคิดเรอ่ื งสทิ ธิ
ธรรมชาติก็ระเบิดออกไปอย่างไร้ขีดจ�ำกัดและเป็นคุณูปการต่อลัทธิทางเศรษฐศาสตร์การเมือง
และการปฏวิ ตั ทิ างความคิดและการปฏวิ ตั ิอตุ สาหกรรมในล�ำดบั ถัดมา

จอหน์ ลอ็ คตคี วามเรอ่ื งสทิ ธมิ ลู ฐานของมนษุ ยใ์ นตำ� ราเรอ่ื ง Two Treatises of Government
รวมไปถงึ สทิ ธใิ นความเปน็ เจา้ ของทรพั ยด์ ว้ ย อนั เปน็ ทมี่ าของหลกั กรรมสทิ ธส์ิ ว่ นบคุ คล (Private
Property) เขาอธิบายว่าเมื่อมนุษย์ใช้แรงงานของตนเองเข้าไปผสมผสานกับธรรมชาติท่ีพระเจ้า
ให้มาก็เท่ากบั วา่ มนษุ ย์ได้ท�ำให้เกดิ สิง่ ใหม่ และสงิ่ นนั้ ควรเปน็ สมบตั ขิ องมนุษยผ์ ู้นั้นแตเ่ พยี งผเู้ ดียว
เพราะแรงงานทล่ี งไปเป็นของมนษุ ย์ผ้นู ้ัน11 ลอ็ คอธบิ ายเร่ือง “หลักกรรมสิทธสิ์ ว่ นบคุ คล (Private
Property)” เป็นเครื่องสนับสนุนเสรีภาพพ้ืนฐานและเป็นปัจจัยส่งเสริมระบบเศรษฐกิจแบบเสรี
นิยม แต่มิใช่การน�ำกรรมสิทธิ์ส่วนบุคคลไปกดข่ีเอาเปรียบผู้อื่น12 เขาเห็นว่าบุคคลควรมีส่ิงของ
มากเท่าท่เี ขาจะใช้ประโยชนบ์ ริโภคได้โดยไม่ปล่อยทง้ิ ให้เหลอื เปล่าเสียหาย

ล็อคเห็นว่ามนุษย์ตามธรรมชาติขาดความสมบูรณ์ 3 ประการคือ ก) มนุษย์อาจเห็นกฎ
ขอ้ บงั คบั ทเี่ กดิ จากเหตผุ ลไมเ่ หมอื นกนั และถอื เอาประโยชนข์ องตนเองเปน็ กฎ ข) เมอ่ื เกดิ ขอ้ ขดั แยง้
การให้มนุษย์ตัดสินข้อขัดแย้งที่เก่ียวข้องกับตนเองอาจท�ำให้เกิดการใช้อารมณ์และการแก้แค้น
ค) ฝ่ายทเ่ี สียหายอาจไมม่ ีความเข็มแขง็ พอท่จี ะจดั การกับสทิ ธขิ องตน เชน่ กรรมสทิ ธใ์ิ นทรพั ยส์ ิน
ดังนั้นจึงต้องมีสถาบันที่แน่นอนในการออกกฎและรักษากฎ ท�ำให้มนุษย์ยอมละออกจากสภาพ
ธรรมชาตแิ ละก่อตัง้ สถาบนั การเมือง13 ดงั นั้น รฐั บาลจึงมลี กั ษณะท่ถี กู จดั ตงั้ เปน็ ทรสั ต์ (Fiduciary

11 Locke, John. Two Treatises of Government. Cambridge U.P, 1960. Print. ข้อที่ 27
12 เร่อื งเดียวกัน. เล่ม 1 ข้อท่ี 42-43
13 เรื่องเดยี วกัน. ขอ้ ท่ี 124-126
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

186 65 ปี เกียรติขจร

trust) ในการดูแลผลประโยชน์ อย่างไรก็ตาม รัฐบาลยังคงต้องออกกฎหมายที่ล้อตามกฎแห่ง
ธรรมชาติ รฐั บาลจะออกกฎมาขดั กนั มไิ ด้ ดงั นน้ั ในทศั นะของลอ็ ค รฐั บาลและกฎหมายตา่ งๆ ทม่ี า
รับรองสิทธใิ นตวั ทรพั ย์มขี ้นึ เพ่ือขยายเสรภี าพ ไม่ใช่ท�ำลายหรือกีดขวางเสรีภาพ

อยา่ งไรกต็ าม ลอ็ คมองเรื่องสทิ ธใิ นการถือครองทรัพย์น้ีไม่ชัดเจน โดยเฉพาะการอา้ งถึง
สทิ ธเิ หนอื ทรพั ย์ แตม่ ไิ ดพ้ จิ ารณาเรอื่ งความสามารถในการใชส้ ทิ ธดิ งั กลา่ ว เพราะคนสว่ นใหญ่
นั้น “มีแต่แรงงานแต่มิได้มสี ิทธคิ รอบครองทรพั ยม์ ากมาย” การกระจายสทิ ธใิ นทรัพยส์ นิ ดว้ ย
เสรภี าพจงึ เปน็ เรอ่ื งสำ� คญั ไมแ่ พส้ ทิ ธใิ นทางทรพั ยส์ นิ เลย ดงั นน้ั ชว่ งเวลาตอ่ มาอดมั สมทิ (Adam
Smith) จงึ แปลความเรอื่ งเสรนี ยิ มไปสทู่ ฤษฎกี ารแลกเปลย่ี น โดนเฉพาะในเรอ่ื งเสรภี าพทางเศรษฐกจิ

2.2 ทฤษฎีการเปดิ เผยข้อมลู ความรูต้ ่อสงั คมเพ่ือแลกเปลีย่ น (Quid pro quo)
แนวความคิดในการคุ้มครองสทิ ธิในทรัพย์สนิ ทางปญั ญาบางประเภท เชน่ สิทธิบัตร, สทิ ธิ
ของนกั ปรบั ปรงุ พนั ธพ์ุ ชื , การคมุ้ ครองการออกแบบผลติ ภณั ฑ์ มวี ตั ถปุ ระสงคบ์ างประการทต่ี อ้ งการ
ใหผ้ ปู้ ระดษิ ฐค์ ดิ คน้ เปิดเผยความรใู้ หม่ๆ ตอ่ สาธารณะ แทนท่ีจะเก็บรกั ษาความรู้ เช่น เทคโนโลยี
การผลิตใหม่ๆ ไว้เป็นความลับทางการค้าหรือเก็บเอาไว้ใช้ส่วนตัว แนวคิดนี้ต้องการให้ผู้คิดค้น
ความรเู้ ปดิ เผยเพอื่ ใหส้ าธารณะไดน้ ำ� ความรใู้ นทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นไ้ี ปใชป้ ระโยชนต์ อ่ ยอด
แนวคิดน้ีเร่ิมต้นในประเทศอังกฤษ โดยเฉพาะการพัฒนาทรัพย์สินทางปัญญาประเภท
สิทธิบัตรน้ัน ถูกพัฒนาก่อนในลักษณะสิทธิสัมปทานจากรัฐแบบผูกขาด ช่วงปลายศตวรรษท่ี 15
เอกสารสทิ ธทิ มี่ ลี กั ษณะคลา้ ยสทิ ธบิ ตั รมชี อ่ื เรยี กวา่ “Royal Charters, Letters Patent”14 ตอ่ มา
การให้สิทธิบัตรเพื่อผลิตและจ�ำหน่ายไพ่ของนาย Edward Darcy ในปี ค.ศ. 1598 ได้น�ำไปสู่
การต้ังค�ำถามถึงขอบเขตของ “สิทธิผูกขาด”15 ผลของค�ำวินิจฉัยคดีน้ีสะท้อนให้เห็นถึงปัญหา
การให้สิทธิผูกขาดอย่างไม่มีขอบเขตและไม่ค�ำนึงถึงประโยชน์สาธารณะ ดังนั้น ในปี ค.ศ. 1623
จึงมกี ฎหมายสำ� คัญชื่อ The Statute of Monopolies 1623 และนกั กฎหมายท่ีย่ิงใหญท่ ่านหน่งึ
ทมี่ สี ว่ นรว่ มสำ� คญั ในการยกรา่ งและพฒั นาคอื Sir Edward Coke16 หลกั กฎหมายทเี่ พมิ่ ความชดั เจน
ในเร่ืองขอบเขตแห่งสิทธิก็คือ มาตรา 6 การก�ำหนดเวลาผูกขาดสิทธิไว้จ�ำกัดเพียง 14 ปี,
งานดังกลา่ วต้องเป็นสิทธขิ องผูป้ ระดษิ ฐท์ ี่แท้จรงิ คนแรกและการประดิษฐ์จะต้องเปน็ สิง่ ใหม่

14 ศกึ ษารายละเอยี ดใน Khan, B. Zorina. The Democratization of Invention: Patents and Copyrights
in American Economic Development, 1790-1920. Nber Series on Long-Term Factors in Economic
Development. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005. Print.

15 Edward Darcy Esquire v Thomas Allin of London Haberdasher (1599) 74 ER 1131
16 จมุ พล ภญิ โญสนิ วัฒน์. หลักเหตุผลของการค้มุ ครองสิทธิในทรัพยส์ นิ ทางปัญญา. กรุงเทพฯ: คณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2009. น.29-31
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65 ปี เกียรตขิ จร 187

การคุ้มครองสิทธิในลักษณะแลกเปล่ียนนี้เกิดจากการปฏิวัติอุตสาหกรรม แม้ว่านักเขียน
ชาวฝรงั่ เศสจะเปน็ พวกแรกทค่ี ิดผูกคำ� นข้ี ้ึน แต่อาโนลด์ ทอยน์ บี (Arnold Toynbee ค.ศ. 1852–
1883) เป็นผู้ท�ำให้ศัพท์น้ีเป็นที่แพร่หลาย ความส�ำเร็จของอุตสาหกรรมทอผ้าในอังกฤษเป็น
อุตสาหกรรมประเภทแรกท่ีประสบความส�ำเร็จเพราะการคิดค้นประดิษฐ์เคร่ืองมือและเครื่องจักร
กลต่างๆ เกิดขึ้นเพื่อตอบสนองอุตสาหกรรม เช่น เครื่องปั่นด้ายของเจมส์ ฮาร์กรีฟส์ (James
Hargreaves) ในปี ค.ศ. 1764 หรอื เครอื่ งจกั รไอนำ�้ ของเจมส์ วตั ต์ (James Watt) ในปี ค.ศ. 176917
นอกจากนวัตกรรมจะเกดิ ขึน้ มากมายในชว่ งปฏวิ ัติอตุ สาหกรรมในองั กฤษ นวตั กรรมทางความคดิ
โดยชายผหู้ น่งึ ทช่ี ่อื อดมั สมิธ (Adam Smith: 1723–1790) กเ็ กดิ ขนึ้ ด้วยเช่นกนั

สมิธขยายขอบเขตสิทธิเสรีภาพด้านการเมืองที่ล็อคอธิบายเรื่องสิทธิตามธรรมชาติไปสู่สิทธิ
ในทางเศรษฐกิจ ในหนงั สอื เรือ่ ง The Wealth of Nations ของเขาไดส้ ่งผลตอ่ การตีความเรอื่ ง
ระบบแลกเปล่ียนในกฎหมายสิทธิบัตร (Quid pro quo) และเร่ืองการหมุนเวียนของระบบ
เศรษฐกิจ โดยเฉพาะประเด็นเร่ืองการแลกเปลี่ยนท�ำให้มนุษย์ซึ่งเป็นสัตว์เศรษฐกิจต่างจากสัตว์
อ่นื ๆ เพราะสตั ว์อื่นๆ ไม่มคี วามสามารถในการแลกเปล่ยี น เชน่ สุนขั สองตวั มีกระดูกกนั คนละช้ิน
แตไ่ มเ่ คยคดิ จะแบง่ หรอื แลกเปลย่ี นกระดกู ใหแ้ กก่ นั การแลกเปลย่ี นมพี น้ื ฐานจากความรกั ในตวั เอง
ของมนุษย์ เช่น การท่ีเราได้มีอาหารเย็นกินไม่ใช่เพราะความใจดีของพ่อค้าเนื้อ พ่อค้าขนมปัง
แตเ่ พราะความเหน็ แกป่ ระโยชนส์ ว่ นตวั ของบคุ คลเหลา่ นนั้ เราไมไ่ ดข้ อรอ้ งใหเ้ ขาเหน็ แกม่ นษุ ยธรรม
แตใ่ หเ้ ขาเหน็ แกต่ วั ของเขาเอง18 ดงั นนั้ การแลกเปลย่ี นของบคุ คลดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ จากการรกั ตวั เอง
และคำ� นึงถงึ คุณค่าของการแลกเปล่ยี น

นอกจากนี้ แนวคิดของสมิธยังส่งผลต่อการตีความเรื่องที่ว่า “เหตุใดระบบทรัพย์สินทาง
ปญั ญาจงึ ตอ้ งทำ� ใหเ้ ปน็ กฎหมายระหวา่ งประเทศทเี่ ปน็ สากล” เหตเุ พราะการแลกเปลย่ี นถกู จำ� กดั
ดว้ ยขนาดของตลาด ดงั นนั้ การแบง่ งานกนั ทำ� กถ็ กู จำ� กดั ดว้ ยขนาดของตลาดเชน่ กนั ถา้ ตลาดมขี นาด
เลก็ ผผู้ ลติ กไ็ มป่ รารถนาทจ่ี ะผลติ สนิ คา้ ชนดิ เดยี ว เพราะเขาไมม่ ตี ลาดใหญพ่ อทจี่ ะรบั ซอ้ื สนิ คา้ ชนดิ
เดยี วกบั ทเี่ ขาผลติ เปน็ จำ� นวนมาก ดงั นน้ั ตลาดจะใหญเ่ พยี งใดจงึ ขนึ้ อยกู่ บั เสรภี าพในการแลกเปลย่ี น
แนวความคิดทางเศรษฐกิจนี้เองที่มีอิทธิพลต่อการจัดท�ำกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาระหว่าง
ประเทศดังกลา่ วในเวลาถัดมา เชน่ อนุสญั ญากรุงปารีส อนสุ ญั ญากรุงเบิร์น

การมองในลกั ษณะของระบบการแลกเปลยี่ นน้ี สมธิ ใหค้ ณุ คา่ ของ “ทนุ ” มากกวา่ คณุ คา่
ของ “แรงงาน” สมธิ อธบิ ายเร่อื ง “มูลค่าของสิทธิในทางเศรษฐกิจ” ทท่ี ำ� ให้ทรพั ย์ช้นิ หนึง่ มีราคา

17 สัญชยั สุวังบุตร และอนันต์ชัย เลาหะพนั ธ์ ทรรปณะประวัตศิ าสตรย์ โุ รปในคริสต์ศตวรรษที่ ๑๙”, กรงุ เทพฯ:
ศกั ดิโสภาการพมิ พ,์ ๒๕๕๑ น.67-73

18 Smith, Adam. The Wealth of Nations. London: Everyman’s Library, 1991. Print. Book1 Ch.2
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

188 65 ปี เกียรตขิ จร

แต่เหตุใดทรพั ย์อกี ช้นิ หนึ่งจึงไมม่ ีราคา สมธิ อธบิ ายวา่ มูลคา่ (Value) มีอยู่ 2 ชนดิ คอื มลู ค่าที่เกิด
จากประโยชนใ์ นการใช้ (Value in Use) และมลู คา่ ทเี่ กดิ จากการแลกเปลยี่ น (Value in Exchange)
มลู คา่ ทเ่ี กดิ จากประโยชนใ์ นการใช้ คอื ความสำ� คญั ของสง่ิ ของในทศั นะของผใู้ ช้ สว่ นทเ่ี รยี กวา่ มลู คา่
ที่เกดิ จากการแลกเปลีย่ น คือ อำ� นาจของสิง่ ของน้ันท่ีจะเรยี กส่งิ ของอ่ืนมาแลกเปลย่ี นกันในตลาด
หรอื ปรมิ าณของสงิ่ ของอนื่ ทป่ี ระชาชนในตลาดยนิ ดนี ำ� มาแลกกบั สง่ิ นน้ั เชน่ นำ้� หรอื อากาศ มมี ลู คา่
ทเ่ี กดิ จากประโยชนใ์ นการใชม้ าก แตม่ มี ลู คา่ ทเ่ี กดิ จากการแลกเปลย่ี นตำ�่ 19 เนอื่ งจากนำ้� หรอื อากาศ
มีอยู่ทุกทที่ วั่ ไป แต่ของบางอยา่ งไมม่ มี ลู คา่ จากการใช้งาน แต่มมี ูลค่าจากการแลกเปลย่ี นท่ีสงู กวา่
เพราะมีอยู่จำ� นวนจ�ำกดั เชน่ ทองคำ� มูลค่าทเี่ กิดจากการแลกเปลยี่ นในมุมมองของสมิธ คอื เรื่อง
ราคาตลาด ราคาดงั กลา่ วนจี้ ะถกู กำ� หนดโดยสภาพของอปุ สงคแ์ ละอปุ ทานของสนิ คา้ ซงึ่ อาจมรี าคา
สงู กว่าหรือตำ�่ กวา่ ราคาธรรมชาติ (Natural price) ซง่ึ ก็คอื “ราคาทเ่ี ทา่ กับค่าผลติ ”

การตีความเจตนารมณข์ องกฎหมายในลักษณะของผสู้ นับสนุนสมิธ จงึ เปน็ การใหค้ ุณคา่ กับ
“ทนุ ” (ในทน่ี คี้ อื งบประมาณทใ่ี ชล้ งทนุ คน้ ควา้ วจิ ยั หรอื วตั ถดุ บิ ในการประดษิ ฐน์ วตั กรรม) มากกวา่
“แรงงาน” (ในท่ีนี้คือความสามารถของผู้ประดิษฐ์คิดค้น หรือผู้สร้างสรรค์ รวมไปถึงการใช้
ความคิดให้เกิดงานทรัพย์สินทางปัญญาเหล่าน้ี) ดังน้ันแนวคิดนี้จึงไม่ได้ให้คุณค่าของธรรมสิทธิ
(Moral right) มากนกั เพราะยกประโยชนใ์ หก้ บั ทุนมากกวา่ แรงงาน ยง่ิ ไปกว่านน้ั แนวความคดิ นี้
ไมส่ นใจเรอ่ื ง “ความเป็นเจ้าของสิทธขิ องแรงงาน” เพราะใหค้ ุณค่าของทนุ เสียมากกว่า ความเปน็
เจ้าของสิทธิของผู้ประดิษฐ์ที่แท้จริง หรือ ผู้สร้างสรรค์ผลงานท่ีแท้จริงจึงสามารถโอนสิทธิเปลี่ยน
มอื ในทางเศรษฐกจิ ไดเ้ สมอ เราจะเหน็ ไดว้ า่ ระบบกฎหมายลขิ สทิ ธใิ์ นประเทศสหราชอาณาจกั รและ
สหรฐั อเมรกิ าไดร้ บั อทิ ธพิ ลความคดิ กลมุ่ นี้ ดงั นนั้ จงึ ไมใ่ หค้ วามสำ� คญั กบั “ธรรมสทิ ธิ (Moral right)”
และใหส้ ทิ ธเิ ปน็ ของนายจา้ ง หรอื นติ บิ คุ คลผลู้ งทนุ ในขณะทก่ี ฎหมายภาคพนื้ ยโุ รปใหค้ ณุ คา่ แรงงาน
มากกวา่ ในภายหลงั แนวคิดนีจ้ งึ ถกู โตแ้ ยง้ โดยกลมุ่ ทฤษฎีนโี อคลาสสิก (Neo–classicism) และ
แนวคดิ ของคารล์ มารก์ ซ์ (Karl Marx)

2.3 ทฤษฎกี ารสรา้ งแรงจงู ใจ หรอื การใหร้ างวลั กบั ผสู้ รา้ งสรรคผ์ ลงาน ผปู้ ระดษิ ฐค์ ดิ คน้
(Reward Theory และ Incentive to Invent Theory)

ขณะทก่ี ฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของกลมุ่ ภาคพน้ื ยโุ รปอธบิ ายผา่ นแนวคดิ เรอ่ื งสทิ ธติ าม
ธรรมชาติของล็อค (Natural law theory) กฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญาของกล่มุ จารตี ประเพณี
(Common law) ถูกอธิบายผ่านแนวคิดเรื่องการจูงใจและให้รางวัลกับผู้สร้างสรรค์ผลงาน หรือ
ผปู้ ระดษิ ฐ์ แนวคดิ ในการถอื ครองทรพั ย์ (ในทนี่ คี้ อื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา) และการอธบิ ายเรอื่ งเสรภี าพ

19 เร่ืองเดยี วกัน. Book 1 Ch.4
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

65 ปี เกยี รติขจร 189

ดว้ ยหลกั แห่งประโยชน์ (Principle of Utility) ได้รบั อทิ ธพิ ลทางความคิดจาก เจเรมี เบนแทม
(Jeremy Bentham: 1748–1832) ไม่น้อยเลยทีเดียว อิทธิพลของการปฏิวัติอุตสาหกรรมท่ี
มุ่งใหร้ างวัลแกผ่ ปู้ ระดษิ ฐ์สิ่งใหมๆ่ ณ เวลานั้น ประกอบกบั การเตบิ โตทางเศรษฐกจิ ทสี่ ่งผลให้เกิด
ทนุ นยิ มเสรใี นลกั ษณะของลทั ธพิ าณชิ ยน์ ยิ ม แมแ้ ตส่ หรฐั อเมรกิ าเองกไ็ ดร้ บั อทิ ธพิ ลดงั กลา่ วไมน่ อ้ ย
การก�ำหนดกรอบของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาถูกบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญของประเทศซึ่ง
ใชบ้ งั คบั ในปี ค.ศ. 1787 ทงั้ นี้ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วตอ่ มาไดก้ ลายเปน็ กรอบพนื้ ฐานของการใชก้ ฎหมาย
ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาจนถงึ ปจั จุบัน

เบนแทมเหน็ วา่ ปจั เจกชนควรมสี ทิ ธใิ์ นทรพั ยส์ นิ [ทางปญั ญา–เพม่ิ โดยผเู้ ขยี น] แตก่ แ็ ตกตา่ ง
จากล็อคเพราะเขาไม่ได้อ้างเรื่องสิทธิตามธรรมชาติ แต่อ้างหลักแห่งประโยชน์ หมายถึง สิทธิใน
ทรพั ยส์ นิ [ทางปญั ญา–เพมิ่ โดยผเู้ ขยี น] เปน็ สงิ่ จงู ใจในการทำ� งาน (incentive) ระบบสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ
[ทางปญั ญา] ทำ� ใหค้ นมน่ั ใจวา่ เขาจะไดร้ บั ผลความพยายามของเขาเปน็ ของตวั เขาเอง ทำ� ใหค้ นขยนั
ทำ� งาน ผลติ ผลของส่วนรวมในสังคมก็จะเพ่มิ ขึ้น

เขาอธิบายวา่ การออกกฎหมาย [ทรัพยส์ ินทางปญั ญา] ใหพ้ จิ ารณาวา่ กฎหมายนนั้ ก่อใหส้ ุข
ท้งั หมดของสงั คมเพมิ่ ขึน้ หรือไม่ ถ้าทำ� ให้เพิ่มขึ้นกอ็ อกกฎหมาย [ทรัพยส์ นิ ทางปัญญา] ซงึ่ ตา่ งจาก
หลักเรื่องสิทธิตามธรรมชาติที่ให้ออกกฎหมายตามกฎแห่งธรรมชาติ กฎหมายท่ีมีพื้นฐานบน
หลักแห่งประโยชน์จะท�ำหน้าที่ห้ามการกระท�ำของปัจเจกชนท่ีไม่สอดคล้องกับผลประโยชน์ของ
สงั คม วธิ กี ารคอื ทำ� ใหป้ จั เจกชนรวู้ า่ ถา้ ทำ� การขดั กบั กฎหมายนนั้ จะตอ้ งถกู ลงโทษ กลา่ วอกี นยั หนง่ึ
กค็ อื เบนแทมเชอื่ วา่ การผสมผสานผลประโยชนใ์ นสงั คม ตอ้ งใชก้ ฎหมายเปน็ เครอื่ งหา้ มการกระทำ�
บางประการของปจั เจกชนและต้องมกี ารลงโทษดว้ ย

เราจะเห็นได้ว่าหลักแห่งประโยชน์ของเบนแทม แม้จะใหเ้ หตุผลสนบั สนนุ เสรีภาพแตก่ เ็ ปน็
เหตผุ ลทไี่ มเ่ ขม็ งวดเทา่ ของลอ็ ค เพราะตามความคดิ ของเบนแทมนนั้ ประโยชนเ์ ปน็ เรอื่ งสำ� คญั ทส่ี ดุ
ยิ่งกว่าเสรีภาพเสียอีก เพียงแต่เสรีภาพเป็นวิธีการให้ได้ประโยชน์สูงสุดและถ้าประโยชน์สูงสุดถูก
กระทบกระเทอื นกอ็ าจจำ� กดั เสรภี าพเสยี ได้ สว่ นหลกั เรอ่ื งสทิ ธธิ รรมชาตขิ องลอ็ ค เสรภี าพในกจิ การ
บางประการเป็นสทิ ธิเด็ดขาดของปจั เจกชน จำ� กัดอ�ำนาจรัฐ รัฐจะละเมิดมิได้ ไมว่ า่ ดว้ ยเหตุผลใด
กต็ าม การอา้ งสนบั สนนุ เสรภี าพดว้ ยสทิ ธธิ รรมชาตเิ ปน็ ลกั ษณะความคดิ ทางการเมอื งในระยะปฏวิ ตั ิ
ทปี่ จั เจกชนตอ้ งการเรยี กรอ้ งเสรภี าพโดยเดด็ ขาดลม้ ลา้ งระบบสมบรู ณาญาสทิ ธริ าช ขณะทก่ี ารอา้ ง
สนบั สนุนเสรีภาพดว้ ยหลักแหง่ ประโยชน์เป็นลกั ษณะความคิดทางการเมืองในช่วงปกต2ิ 0

20 ฉัตรทิพย์ นาถสุภา, “ลัทธิเศรษฐศาสตร์การเมือง”, พิมพ์คร้ังท่ี 8, กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์
มหาวิทยาลัย, 2551 p.92-93
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

190 65 ปี เกียรติขจร