ที่ระลึก 60ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
“ครูกฎหมาย” กค็ อื “อาจารยผ์ ู้สอนกฎหมาย” น่ันเอง
ในปจั จบุ นั คณะนติ ศิ าสตร์ และภาควชิ านติ ศิ าสตรข์ องมหาวทิ ยาลยั ตา่ ง ๆ มกี ารเรยี น

การสอนวชิ าท่สี �ำ คัญส�ำ หรบั นักกฎหมายวิชาหนึ่ง เรียกกนั วา่ “หลกั วชิ าชีพนกั ฎหมาย”
เก่ียวกับวิชา “หลักวิชาชีพนักฎหมาย” นั้น ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์

ได้กล่าวไว้เมื่อปี พ.ศ. 2531 ว่าเป็นวิชาที่เกิดข้ึนพร้อมกับการปรับปรุงหลักสูตรใหม่ที่คณะ
นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เม่ือประมาณ 16 ปีก่อน การปรับปรุงหลักสูตรใหม่
ครงั้ น้นั เพราะมคี วามเห็นตรงกันว่าเปน็ สมัยที่มีความเสื่อมโทรมในวงการกฎหมายไทย3

ดังนั้น การผลิตบัณฑิตทางนิติศาสตร์นั้น นอกจากจะสอนให้เป็นผู้รู้ในตัวบท
กฎหมายแล้ว จำ�เป็นอย่างย่ิงท่ีจะต้องเน้นการปลูกฝังให้นักศึกษามีจิตสำ�นึกและอุดมคติอันดี
งามของวชิ าชพี นกั กฎหมายดว้ ย นอกจากน้ัน ยังจะตอ้ งอบรมให้เข้าใจและตระหนกั ถึงบทบาท
และภารกิจของนกั กฎหมายที่มตี อ่ บา้ นเมอื งและสังคมอกี ดว้ ย

ในการเรยี นการสอนวชิ า “หลกั วชิ าชพี นกั กฎหมาย” ทค่ี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
ธรรมศาสตร์นั้น แต่เดิมศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ เป็นผู้สอนด้วยตนเองท้ังหมด และแล้ว
ต่อมาเม่ือท่านต้องการเพลาสอนลงบ้าง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ก็ได้แบ่ง
แยกการเรียนการสอนวิชาน้ีออกไปตามลักษณะของผู้ประกอบวิชาชีพนักกฎหมาย กล่าวคือ
แยกเปน็ หลกั วชิ าชพี ตุลาการ หลกั วชิ าชพี พนกั งานอัยการ และหลักวิชาชพี ทนายความ4 และ
ได้เชญิ ใหบ้ ุคคลในวงการประกอบวิชาชพี ดงั กล่าวเป็นผู้บรรยาย5

3 วิชา “หลักวิชาชีพนักกฎหมาย” เกิดขึ้นเม่ือปี พ.ศ. 2517 เป็นวิชาในช้ันปีท่ี 4 ตามหลักสูตรของ
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ทป่ี รับปรุงใหม่
ดู จิตติ ติงศภัทิย์ หลักวิชาชีพนักกฎหมาย พิมพ์เป็นอภินันทนาการ สำ�นักพิมพ์วิญญูชน มีนาคม
2558 ใน คำ�น�ำ ซ่งึ หนงั สือเล่มนไ้ี ดเ้ ขยี นขึ้นเมือ่ 3 กรกฎาคม 2519
4 ดู รายละเอียดใน คำ�นำ� (ฉบับพิมพ์คร้ังท่ี 1) ในหนังสือ รวมคำ�บรรยายหลักวิชาชีพนักกฎหมาย
พมิ พค์ รั้งท่ี 9 สำ�นักพิมพ์วญิ ญชู น เมษายน 2557
5 ในปีการศึกษา 2529 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ได้เชิญผู้ทรงคุณวุฒิทางวิชาชีพ
นักกฎหมายมาเป็นผ้บู รรยายดังนี้
1. หลักวชิ าชพี นกั กฎหมาย : ทว่ั ไป ศาสตราจารยจ์ ิตติ ติงศภัทยิ ์
2. หลกั วิชาชพี นักกฎหมายในประเทศภาคพนื้ ยโุ รป ดร.ปรดี ี เกษมทรัพย์
3. หลักวิชาชีพนักกฎหมายในประเทศท่ีใช้กฎหมายระบบคอมมอนลอว์ ศาสตราจารย์ธานินทร์
กรยั วิเชียร
4. หลักวชิ าชีพนักกฎหมาย : ตลุ าการ ศาสตราจารย์โสภณ รัตนากร
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  50  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

สำ�หรับผู้เขยี นเองกไ็ ดร้ ับมอบหมายใหผ้ บู้ รรยาย “หลักวชิ าชพี พนักงานอัยการ” ที่
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ สบื แทน อาจารยโ์ ชติ เศวตรนุ ทร์ ซงึ่ เคยเปน็ พนกั งาน
อัยการมาก่อน และผูเ้ ขียนได้ทำ�การบรรยาย “หลกั วชิ าชีพพนกั งานอัยการ” มานานหลายปี
แลว้ และในขณะนี้กย็ งั ไดร้ บั มอบหมายให้ท�ำ การบรรยายอยู่

อย่างไรกต็ าม ในวงการนักกฎหมายน้นั ยังมีนักกฎหมายท่ีส�ำ คญั อีกจำ�พวกหนง่ึ คือ
“อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” แตเ่ รากย็ งั ไมเ่ คยไดม้ กี ารกลา่ วถงึ เรอ่ื ง “หลกั วชิ าชพี อาจารยผ์ สู้ อน
กฎหมาย” กันเลย

ในบทความนี้ผู้เขียนจึงใคร่ขอนำ�เสนอ “หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ใน
ความเหน็ ของผู้เขียนบา้ ง

1. การกลา่ วถึง “คร”ู ของนกั วิชาการดา้ นครศุ าสตร์

ก่อนท่จี ะกลา่ วถงึ “หลักวชิ าชีพอาจารย์ผูส้ อนกฎหมาย” ผ้เู ขยี นเหน็ สมควรจะได้
กลา่ วถึง “ครู” ในสายตาของนกั วิชาการด้านครุศาสตรก์ อ่ น

ดังกล่าวมาแลว้ ข้างต้นว่า “ครกู ฎหมาย” กค็ ือ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ซ่งึ ก็คือ
“ครู” หรอื “อาจารย”์ ในทางกฎหมาย

และก่อนอ่ืนผู้เขียนใคร่ขอทำ�ความเข้าใจร่วมกันของคำ�ว่า “ครู” และของคำ�ว่า
“อาจารย”์ กนั ก่อน

ค�ำ วา่ “คร”ู นนั้ พจนานกุ รมราชฉบบั ราชบณั ฑติ ยสถาน ใหค้ วามหมายวา่ “ผสู้ ง่ั สอน
ศิษย์ ผ้ถู ่ายทอดความรูใ้ หแ้ กศ่ ิษย”์ 6

ส่วนคำ�ว่า “อาจารย์” นั้น พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน ให้ความหมายว่า
“ผู้สง่ั สอนวิชาความรู้ คำ�ที่ใชเ้ รียกน�ำ หน้าชอ่ื บุคคลเพือ่ แสดงความยกย่องว่ามีความรู้ในทางใด
ทางหน่ึง”7

5. หลกั วชิ าชพี นกั กฎหมาย : อยั การ อาจารยโ์ ชติ เศวตรุนทร์
6. หลกั วิชาชีพนกั กฎหมาย : ทนายความ อาจารยส์ ิทธิโชค ศรีเจริญ
ดู รวมคำ�บรรยายหลักวิชาชพี นักกฎหมาย ใน คำ�นำ� (ฉบบั พิมพ์ครัง้ ที่ 1) พิมพค์ รงั้ ที่ 9 สำ�นกั พิมพ์
วิญญูชน เมษายน 2557
6 ดู พจนานกุ รมฉบับราชบณั ฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 หนา้ 235
7 ดู พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 หน้า 1420
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  51  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
เม่อื เช่นนผี้ เู้ ขยี นจงึ ใครข่ อสรุปวา่ “ครกู ฎหมาย” และ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ก็

คอื บุคคลคนเดยี วกัน
แต่ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” นนั้ เปน็ เรอื่ งของการยกยอ่ งผมู้ คี วามรใู้ นทางกฎหมาย

ดงั ทพ่ี จนานกุ รมราชบัณฑิตยสถานไดใ้ ห้ความหมายไว้
ดงั นน้ั “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” นอกจากเปน็ “คร”ู แลว้ ยงั เปน็ ผทู้ ไ่ี ดร้ บั การยกยอ่ ง

ว่าเป็นผูม้ ีความรูใ้ นทางกฎหมายอกี ด้วย
เมอ่ื ปี พ.ศ. 2528 คณะนติ ิศาสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั ไดจ้ ัดการสมั มนาเรือ่ ง

“จริยธรรมนักกฎหมาย” ขึน้ ระหวา่ งวันท่ี 19 – 20 ธนั วาคม 2528 และได้เชิญผู้เขยี นให้มี
ส่วนร่วมในการสัมมนาด้วยผู้หนึ่ง ครั้นต่อมาคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ผู้จัด
สัมมนากไ็ ดจ้ ัดพิมพ์รายงานการสัมมนาเรือ่ งดังกลา่ วขึ้นไว้ดว้ ย8

เรอ่ื งทพ่ี ดู ถงึ กนั ในการสมั มนาของคณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั ดงั กลา่ ว
มานน้ั แมผ้ ้จู ัดการสมั มนาจะเรียกวา่ “จริยธรรมนักกฎหมาย” แต่แท้จริงแลว้ ผเู้ ขียนกเ็ ห็นว่า
เปน็ การสมั มนากนั เรื่อง “หลกั วชิ าชีพนักฎหมาย” น่ันเอง

ในการสัมมนาเรอ่ื ง “จริยธรรมนกั กฎหมาย” หรอื “หลกั วชิ าชีพนกั กฎหมาย” ใน
คร้ังนัน้ ไดม้ ีนกั กฎหมายช้ันผู้ใหญ่จำ�นวนมากเข้าร่วมการสมั มนา ท่ีสำ�คญั กค็ อื มีศาสตราจารย์
จติ ติ ติงศภัทยิ ์ ซึ่งเปน็ ผบู้ ุกเบกิ วชิ า “หลักวิชาชีพพนักกฎหมาย” รวมอยดู่ ้วยผูห้ น่งึ

รายงานการสมั มนาดงั กลา่ วมคี วามนา่ สนใจอยา่ งยงิ่ เพราะนอกจากเปน็ การรวบรวม
ค�ำ อภปิ รายแลว้ ยงั มขี อ้ เขยี นอน่ื ๆ อกี หลายเรอ่ื ง และมขี อ้ เขยี นเรอื่ ง “อาชพี พนกั งานอยั การ”
ซึ่งเขยี นโดยผเู้ ขยี นรวมอย่ดู ้วย9

เกย่ี วกบั เรอ่ื งขอ้ เขยี นในรายงานการสมั มนาดงั กลา่ วทผ่ี เู้ ขยี นเหน็ วา่ ส�ำ คญั ทผี่ เู้ ขยี นใคร่
ขอกล่าวถึงในบทความน้ีก็คือ ข้อเขียนท่ีเขียนโดยศาสตราจารย์สุมน อมรวิวัฒน์10 ซ่ึงเป็น

8 ดู จริยธรรมนักกฎหมาย พิมพ์ท่ี ห้างหุ้นส่วนจำ�กัด ป. สัมพันธ์พาณิชย์ เม่ือเดือนตุลาคม 2529
จัดพิมพโ์ ดยคณะนิตศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย เม่ือตลุ าคม 2529
9 บทความของผเู้ ขยี นเรอื่ ง “อาชพี พนกั งานอยั การ” ดงั กลา่ วนผี้ เู้ ขยี นไดน้ �ำ มาลงพมิ พอ์ กี ครงั้ ในหนงั สอื
รวมบทความของผู้เขยี น
ดู คณิต ณ นคร อาชีพพนกั งานอยั การและการปฏริ ปู องคก์ รอัยการ สำ�นักพมิ พ์วิญญูชน สิงหาคม
2560
10 ดู จริยธรรมนักกฎหมาย พิมพ์ท่ี ห้างหุ้นส่วนจำ�กัด ป. สัมพันธ์พาณิชย์ เม่ือเดือนตุลาคม 2529
หน้า 123 – 128
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  52  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

ศาสตราจารย์ทางครศุ าสตรข์ องจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลยั ที่ใช้ชื่อว่า
“คณะนิตศิ าสตร์ : จุดเร่มิ ของกระแสยุตธิ รรม”
คำ�ว่า “คณะนิติศาสตร์” ในช่ือของข้อเขียนน้ีผู้เขียนเห็นว่า ผู้นิพนธ์คงหมายถึง

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เพราะผู้นิพนธ์เป็นศาสตราจารย์ทางครุศาสตร์
ของจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย แต่ผู้เขียนเองเห็นว่าเรื่องน้ีชอบท่ีจะหมายถึงคณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยอื่น ๆ ดว้ ย รวมทัง้ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์

ศาสตราจารย์สุมน อมรวิวัฒน์ ได้กล่าวในข้อเขียนของท่านเกี่ยวกับอาจารย์
มหาวิทยาลยั ไว้ดงั นี้

“อาจารยม์ หาวิทยาลยั มใิ ชเ่ ป็นเพยี งผู้บรรยายหรือผูส้ อน
อาจารยม์ หาวิทยาลยั มิใช่ศาสตราจารยผ์ ทู้ รงภูมิบนหอคอยงาช้าง
อาจารยม์ หาวิทยาลัยมิใช่เพชฌฆาตทใี่ ช้คะแนนเขน่ ฆ่านิสิต
อาจารยม์ หาวิทยาลยั มิใชค่ นงานในโรงงานผลติ ปรญิ ญาบัตร
ทีแ่ ท้
อาจารยม์ หาวิทยาลยั คอื ครู
ผู้ประสาทความรูแ้ จ้ง และยกระดับวิญญาณมนษุ ย์
ผู้เชย่ี วชาญและชำ�นาญในวชิ าชีพ
ผู้สามารถประยุกต์วิชาการใหเ้ กดิ ประโยชน์
ผู้สร้างบรรยากาศและสง่ิ แวดลอ้ มอันสุนทรี
ผู้น�ำ แนวทางของหน้าที่การงานแต่ละสาขา
ผูเ้ ป็นแบบอยา่ งทน่ี ิสิตพึงเจริญรอยตาม
ผู้จุดความคิดและปญั ญาเพื่อการพัฒนา”
คำ�กล่าวของศาสตราจารย์ทางด้านครุศาสตร์ท่านน้ี เป็นคำ�กล่าวท่ีน่าสนใจมาก
สำ�หรบั ผู้เขียน
การท่ีผู้เขียนได้เขียนบทความเร่ือง “ครูกฎหมาย” ข้ึนนั้น ก็เพราะในปีการศึกษา
2526 ในการเรียนการสอนวิชา “กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเปรียบเทียบ” ในช้ัน
ปรญิ ญาโท ที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลยั ซ่ึงเปน็ วิชาท่ผี ้เู ขยี นได้รับมอบหมายให้
เป็นผู้จัดการเรียนการสอน และในจัดการเรียนการสอนของผู้เขียนนั้น ผู้เขียนได้มอบหมายให้

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  53  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

นสิ ิตทำ�รายงานในวชิ าดงั กล่าว
ในจำ�นวนรายงานของนสิ ติ จ�ำ นวนประมาณ 80 คน มนี ิสิตผหู้ นึ่งได้เขียน “ค�ำ นำ�”

ในรายงานที่ส่งใหผ้ เู้ ขยี นตรวจพจิ ารณาเพ่อื ให้เครดติ โดยนสิ ิตผนู้ นั้ เขียน “ค�ำ น�ำ ” ในรายงาน
ของตนความตอนหนง่ึ ว่า

“... ขณะทผ่ี เู้ ขยี นก�ำ ลงั ท�ำ รายงานฉบบั นไ้ี ดม้ ปี ญั หาเกยี่ วกบั กฎหมายรฐั ธรรมนญู
เกดิ ขนึ้ ในบา้ นเมอื ง ครบู าอาจารยห์ ลายทา่ นท�ำ ใหผ้ เู้ ขยี นทอ้ ถอยในการศกึ ษา เพราะรสู้ กึ วา่
การศกึ ษากฎหมายทส่ี ูงขน้ึ ไมอ่ าจท�ำ ใหค้ วามถูกตอ้ งในจติ ใจสงู ตามไปดว้ ย ...”

ข้อความใน “คำ�นำ�” ดังกล่าวน้ีสะกิดใจผู้เขียนเป็นอย่างยิ่ง ดังน้ัน ในการเขียน
บทความเร่อื ง “ครกู ฎหมาย” ผู้เขียนจงึ ได้กล่าวไวด้ งั น้ี

“ผเู้ ขยี นนอกจากจะเป็นนักกฎหมายสายอาชีพ คือ เป็นพนักงานอยั การแล้ว ยัง
ได้รับเกียรติจากมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยให้ทำ�หน้าท่ีครู
กฎหมายด้วยมาหลายปีแล้ว แม้กระน้ันก็ตาม ผู้เขียนยังไม่เคยถามตัวเองมาก่อนเลยว่า
นสิ ติ นกั ศึกษาตอ้ งการอะไรจากครูกฎหมาย จนกระทงั่ ผู้เขยี นไดอ้ า่ นปฐมพจน์ดังกล่าว”11

คำ�กล่าวของนิสิตผู้นเี้ ป็นคำ�กล่าวท่ีผเู้ ขยี นถอื วา่ เปน็ การกลา่ วถงึ
“หลักวิชาชพี อาจารยผ์ ู้สอนกฎหมาย”
และผู้เขียนเห็นว่าเป็นคำ�กล่าวที่สอดคล้องกับข้อเขียนของศาสตราจารย์สุมน
อมรวิวัฒน์ ข้อหนึ่งท่วี ่า
“อาจารย์มหาวิทยาลัยเป็นครูผู้ประสาทความรู้แจ้งและยกระดับจิตวิญญาณ
มนษุ ย”์
และเก่ียวกับ “อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร ได้
กลา่ วถงึ ภารกิจของอาจารยผ์ ูส้ อนวชิ ากฎหมายไว้วา่
(1) ต้องเป็นนกั กฎหมายท่ดี ี และ
(2) ต้องเปน็ ครทู ด่ี ีด้วย12

11 ดู คณิต ณ นคร “ครูกฎหมาย” ครูกฎหมาย นักกฎหมายและหลักวิชาชีพนักกฎหมาย พิมพ์
ครงั้ ที่ 2 สำ�นกั พมิ พ์วิญญูชน ธันวาคม 2558 หน้า 21 – 26 โดยเฉพาะอย่างยงิ่ หนา้ 26
12 ดู ตอ่ ไปใน ข้อที่ 3 ของบทความนี้
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  54  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

กรณีเก่ียวกับคำ�กล่าวของนิสิตดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั้น ทำ�ให้ผู้เขียนในฐานะ
“อาจารย์ผูส้ อนกฎหมาย” ตอ้ งเตือนตนเองตลอดมาว่า

คงไม่มีอะไรท่ีเลวร้ายสำ�หรับการเป็น “อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” เท่ากับความ
ไม่เคารพนับถอื ของนิสติ นกั ศึกษา

ดังน้ัน ในการปฏิบัติหน้าท่ี “อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ผู้เขียนจึงระมัดระวังตัว
ตลอดมา โดยเฉพาะอย่างย่ิงในฐานะท่ีผู้เขียนเป็นและเคยเป็นนักฎหมายภาคปฏิบัติ คือ เป็น
และเคยเป็นพนักงานอัยการ ดังน้ัน ผู้เขียนจะสอนอย่างหนึ่งแต่ปฏิบัติตนอีกอย่างหน่ึงไม่ได้
โดยเด็ดขาด

2. การกลา่ วถงึ “อาจารยผ์ ้สู อนกฎหมาย” ในการสัมมนาดงั กล่าว

ในรายงานการสัมมนาท่ีคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้จัดทำ�ขึ้น
ดังกล่าวมาแล้วน้ัน นอกจากข้อเขียนของศาสตราจารย์สุมน อมรวิวัฒน์ ท่ีผู้จัดการสัมมนาได้
นำ�ลงพิมพ์ในรายงานการสัมมนาแล้ว ในรายงานการสัมมนาดังกล่าวน้ีได้มีนักกฎหมายชั้น
ผู้ใหญ่อีกท่านหน่ึงที่ได้กล่าวถึงจริยธรรมของ “อาจารย์ผู้สอนวิชากฎหมาย” ไว้โดยตรง ซ่ึง
ผเู้ ขยี นใคร่ขอถ่ายทอดในบทความนด้ี ว้ ย

นักกฎหมายชนั้ ผใู้ หญ่ทา่ นนั้น คอื ศาสตราจารย์ธานินทร์ กรยั วิเชยี ร
ศาสตราจารยธ์ านนิ ทร์ กรยั วเิ ชยี ร ไดก้ ลา่ วถงึ ภารกจิ ของ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย”
ว่ามีอยู่ 2 ประการ คอื
(1) ต้องเปน็ นักกฎหมายท่ดี ี และ
(2) ต้องเป็นครูท่ดี ีดว้ ย
และศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร ได้ขยายความถึงหน้าที่ทั้งสองประการ
ดังกล่าวของ “อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ว่าเป็นหน้าที่ที่ซ้อนกันอยู่ และท่านได้กล่าวต่อไป
เกี่ยวกบั “อาจารยผ์ ู้สอนกฎหมาย” อีกวา่ เปน็ เรือ่ งท่เี กิดข้นึ ทัว่ โลกประการหนง่ึ คือ ไม่มีการ
ฝึกอบรมวชิ าครูใหก้ ับอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย
ฉะน้นั “อาจารย์ผสู้ อนกฎหมาย” จงึ ตอ้ งฝึกฝนวิชาครูด้วยตนเอง
แล้วทา่ นศาสตราจารยธ์ านนิ ทร์ กรัยวเิ ชยี ร ได้กล่าวตอ่ ไปอกี ว่า
อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมายในระดบั มหาวทิ ยาลยั ตอ้ งใหว้ ชิ าความรใู้ นกฎหมายอยา่ ง
แท้จรงิ แกน่ ักศึกษา

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  55  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ค�ำ วา่ “วชิ าความรใู้ นกฎหมายอยา่ งแทจ้ รงิ ” ในคำ�กลา่ วของศาสตราจารยธ์ านนิ ทร์

กรัยวิเชียร น้ัน ผู้เขียนเห็นว่าท่านหมายความถึง “ต้องเป็นความรู้ในทางหลักวิชาการทาง
กฎหมายอย่างแทจ้ ริง” น่ันเอง

และท่านศาสตราจารยธ์ านนิ ทร์ กรยั วเิ ชยี ร ยงั กลา่ วต่อไปอกี วา่
ตามภารกจิ ขอ้ ทหี่ น่ึงและภารกจิ ข้อทีส่ อง กค็ ือ อาจารยผ์ ้สู อนกฎหมายตอ้ งสรา้ ง
รากฐานในความรูใ้ หน้ กั ศึกษา
คำ�กล่าวของทา่ นศาสตราจารย์ธานนิ ทร์ กรัยวิเชยี ร ดงั กล่าวมาทัง้ สองตอนดงั กลา่ ว
มาขา้ งตน้ นนั้ ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ เปน็ การกลา่ ววา่ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ตอ้ งสอน “หลกั วชิ าการ
ในทางกฎหมาย” ให้แก่นิสิตนักศึกษากฎหมายนั่นเอง เพราะมิฉะน้ันแล้วย่อมเป็นการสอน
ทผี่ ดิ
“หลักวิชาชพี อาจารยผ์ ู้สอนกฎหมาย”
และทา่ นศาสตราจารยธ์ านินทร์ กรยั วิเชยี ร ยงั กล่าวต่อไปอีกวา่
“อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ยังมีภารกิจประการท่ีสามท่ีท่านเห็นว่ามีความสำ�คัญ
ไมย่ ิ่งหย่อนหรอื มีความส�ำ คัญไมน่ อ้ ยไปกว่าสองขอ้ แรกอกี ดว้ ย คือ
“อาจารย์ผ้สู อนกฎหมาย” ต้องหดั ให้นักศกึ ษาเปน็ นกั คิด นักค้นควา้ และใหเ้ รียน
ด้วยตนเองไดด้ ว้ ย ทกุ สง่ิ ท่ี “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ตอ้ งกระทำ� คือ ต้องหัดใหน้ ักศกึ ษา
เปน็ นกั คดิ ไมใ่ ชเ่ รยี นดว้ ยการทอ่ งจ�ำ แตจ่ ะตอ้ งจงู ใจใหน้ กั ศกึ ษาเปน็ นกั คดิ ดว้ ย ตอ้ งฝกึ ความ
คดิ เห็นทางกฎหมายหรือท่ีเรียกในภาษาองั กฤษว่า The legal mind ซ่งึ คำ�น้ที ่านกลา่ วว่า
มีผูท้ รงคุณวุฒิแปลว่า “หัวกฎหมาย”13
แตป่ รากฏว่าในความเป็นจริงในปัจจุบนั แลว้ ผเู้ ขียนมคี วามเหน็ วา่ “อาจารยผ์ สู้ อน
กฎหมาย” ส่วนใหญ่กระทำ�กันอย่างตรงกันข้ามกับที่ท่านศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร
กลา่ วไว้ดงั ท่ีได้กลา่ วมาทั้งสน้ิ กล่าวคือ “อาจารยผ์ ู้สอนกฎหมาย” ได้แตส่ อนกฎหมายให้นิสติ
นกั ศกึ ษากฎหมายจ�ำ ตวั บทและค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าเทา่ นน้ั ทง้ั ๆ ทป่ี ระเทศไทยเราเปน็ ประเทศ
ใน “ระบบซวิ ลิ ลอว”์ และใน “ระบบซวิ ลิ ลอว”์ นนั้ โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ ในการด�ำ เนนิ คดอี าญา
เจา้ พนักงานไมต่ ้องผกู มดั โดยค�ำ พิพากษาของศาลฎกี าแต่ประการใดเลย14

13 ดู จริยธรรมนักกฎหมาย พิมพ์ที่ ห้างหุ้นส่วนจำ�กัด ป. สัมพันธ์พาณิชย์ เมื่อเดือนตุลาคม 2529
14 ดู คณิต ณ นคร “ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าผกู มัดเจ้าพนักงานในการดำ�เนนิ คดีอาญาเพียงใด” วารสาร
หน้า 29


ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  56  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

เมอ่ื “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” กระท�ำ กนั ในการเรยี นการสอนในลกั ษณะดงั ทผี่ เู้ ขยี น
กลา่ วมา กรณีจงึ ไมแ่ ปลกเลยท่ี ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์ เคยวจิ ารณ์นกั กฎหมายวา่

“ผมมีประเด็นจะวิจารณ์อยู่อย่างเดียว แล้วก็ใช้คำ�เดียวด้วยซ้ําไป ผมว่านัก
กฎหมาย แคบ.......”

และ ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอยี วศรีวงศ์ ยงั ได้กล่าวตอ่ ไปอกี ว่า
การศกึ ษาไทยผลติ ชา่ ง ชา่ งประเภทตา่ ง ๆ นกั กฎหมายกเ็ ปน็ ชา่ งกฎหมายเทา่ นน้ั
เราไมส่ นใจความรู้ความเข้าใจในวิชาจรงิ ๆ
ค�ำ กล่าวของศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรวี งศ์ ดังกลา่ วมานนั้ แนน่ อนตอ้ งเช่ือมโยง
ไปถงึ “อาจารย์ผสู้ อนกฎหมาย” ดว้ ย
สำ�หรับผู้เขียนเองน้ัน ผู้เขียนก็ได้เคยกล่าวไว้ใน “คำ�นำ�” ของตำ�รา “กฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญา” ท่ีผู้เขียนได้นิพนธ์ข้ึนในการพิมพ์คร้ังแรก โดยผู้เขียนได้กล่าวไว้
เป็นท�ำ นองเดยี วกบั ศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอยี วศรีวงศ์ กล่าวคือ ผเู้ ขยี นไดก้ ลา่ วไว้ว่า
กฎหมายวิธพี ิจารณาความอาญามใิ ช่หลกั ปฏบิ ตั ิ (rule) แต่เปน็ กฎหมาย (law)
การท่ีเนื้อหาของหนังสือเลม่ นี้ในหลายเรอ่ื งไมต่ รงกับทางปฏิบตั ิจึงเปน็ ธรรมดา เพราะหลัก
กฎหมายของประเทศประมวลกฎหมายเป็นเช่นน้ัน และหลักกฎหมายบางอย่างเป็นสากล
ส่งิ สำ�คญั ก็คือนักกฎหมายจะต้องเป็น “วศิ วกร” มิใช่ “ชา่ งฝีมอื ”15
คำ�กล่าวของผู้เขียนดังกล่าวมาน้ัน ผู้เขียนมีความเห็นว่าสอดคล้องกับข้อวิพากษ์
นักกฎหมายของศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์ ทเี ดียว
และคำ�กลา่ วของศาสตราจารย์ ดร.นิธิ เอียวศรวี งศ์ และค�ำ กลา่ วของผู้เขียนดงั กล่าว
น้ัน ผเู้ ขยี นกเ็ หน็ วา่ เปน็ เร่อื ง
“หลกั วิชาชพี อาจารย์ผสู้ อนกฎหมาย”
และในส่วนตวั ของผู้เขยี นเอง ผู้เขยี นยังไดเ้ คยกลา่ วไว้อกี วา่

นติ ศิ าสตร์ ปีท่ี 18 ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2531 หนา้ 114 – 119; หรอื คณิต ณ นคร ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา
ความอาญา : หลกั กฎหมายและพน้ื ฐานการเข้าใจ พมิ พ์ครงั้ ท่ี 3 สำ�นกั พมิ พ์วญิ ญูชน มกราคม 2560 ผนวก 5 หน้า
323 – 329
15 ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา พมิ พ์ครั้งที่ 1 เจรญิ วทิ ย์การพิมพ์ พฤศจิกายน
2528 ใน ค�ำ น�ำ
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  57  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

เมอ่ื เชน่ นจ้ี งึ ชอบทส่ี ถาบนั การศกึ ษากฎหมาย ทงั้ ในทางวชิ าการและในทางวชิ าชพี
จักต้องตระหนักให้มาก เพราะนักกฎหมายก็เป็นผลิตผลของสถาบันการศึกษากฎหมาย
ซ่ึงหากสถาบันการศึกษากฎหมายยังศึกษากฎหมายวิธีสบัญญัติตามแนวทางปฏิบัติของ
หน่วยงานในกระบวนการยุติธรรม โดยเฉพาะอย่างย่ิงตามแนวคำ�พิพากษาของศาลฎีกา
โดยไมแ่ ยกแยะแลว้ กย็ ่อมจะตกเปน็ ลูกหน้ีชนั้ ต้นอยา่ งหลกี เลีย่ งไม่ได1้ 6

ซงึ่ การกระท�ำ ของ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ทเ่ี ปน็ แตเ่ พยี งท�ำ ใหน้ กั ศกึ ษาเปน็ เพยี ง
“ช่างฝีมือ” ตามทีผ่ เู้ ขยี นไดก้ ล่าวมานั้น หรอื เป็น “ชา่ งกฎหมาย” ตามทีศ่ าสตราจารย์ ดร.นธิ ิ
เอียวศรีวงศ์ กล่าวน้ัน ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการกระทำ�ที่ขัดต่อ “หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอน
กฎหมาย” ทเี ดียว

ในประเทศไทยเรามีการกล่าวถึงภารกิจของมหาวิทยาลัยหรือสถาบันอุดมศึกษา
กนั วา่ มหาวทิ ยาลยั หรือสถาบันอุดมศกึ ษาทัง้ หลายมภี ารกิจ 4 ประการ คอื การเรยี นการสอน
การวิจัย การบริการสงั คม และการทำ�นบุ ำ�รุงศลิ ปและวัฒนธรรม

เม่อื เช่นนี้ ค�ำ ถามของผเู้ ขยี นตอ่ มหาวิทยาลัยหรือสถาบันอุดมศกึ ษากค็ ือ แล้วในทาง
กฎหมายเป็นอย่างไร โดยเฉพาะอย่างย่ิง ภารกิจใน “การบริการสังคม” มหาวิทยาลัยหรือ
สถาบันอุดมศึกษาและ “อาจารยผ์ ้สู อนกฎหมาย” ท�ำ ได้แค่ไหนเพียงใด หรอื วา่ ภารกิจท้ัง 4
ประการเป็นเพียง “คำ�ขวัญ” ของมหาวิทยาลัยหรือสถาบันอุดมศึกษาทั้งหลาย และเป็น
“ค�ำ ขวัญ” ของ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” ท้ังหลายเทา่ น้นั หรอื

3. การเปน็ อาจารยผ์ ้สู อนกฎหมายของผ้เู ขียน

เมื่อผู้เขียนสำ�เร็จการศึกษาเพ่มิ เติมจากตา่ งประเทศและกลบั จากต่างประเทศใหม่ ๆ
คอื เมื่อปกี ารศกึ ษา 2520 ผ้เู ขยี นก็ไดร้ ับเกยี รตจิ ากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ให้เปน็ “อาจารยผ์ ูส้ อนกฎหมาย” ในทันที

โดยในชั้นแรกผู้เขียนได้รับมอบหมายให้ทำ�การเรียนการสอนวิชา “กฎหมายวิธี
พจิ ารณาความอาญาเปรยี บเทยี บ” และวชิ า “สมั มนากฎหมายอาญา” ในชนั้ ปรญิ ญาโทกอ่ น

16 ดู รายละเอยี ดทง้ั หมดใน บคุ คลหลายหลากวภิ าคนกั กฎหมาย หนงั สอื งานวชิ าการร�ำ ลกึ ศาสตราจารย์
จติ ติ ติงศภัทิย์ คร้งั ท่ี 11 จัดพมิ พโ์ ดยกองทนุ ศาสตราจารยจ์ ติ ติ ติงศภัทยิ ์ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์
วนั เสารท์ ่ี 25 มนี าคม 2549 หนา้ 11; หรอื ดู คณติ ณ นคร ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา : หลกั กฎหมาย
และพ้ืนฐานการเขา้ ใจ พิมพ์ครั้งที่ 3 มกราคม 2560 หนา้ 393
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  58  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

ครนั้ ตอ่ มาในปกี ารศกึ ษา 2521 ผเู้ ขยี นกไ็ ดร้ บั มอบหมายใหท้ �ำ การเรยี นการสอนวชิ า “กฎหมาย
อาญาภาคความผดิ ” ในชน้ั ปรญิ ญาตรีดว้ ย

และแล้วต่อมาในปีการศึกษา 2524 ผู้เขียนก็ได้รับเกียรติจากคณะนิติศาสตร์
จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ให้เป็น “อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” โดยเป็นผู้ทำ�การเรียนการสอน
กฎหมายอาญาและกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาในชน้ั ปรญิ ญาโท

และแล้วต่อมาในปีการศึกษา 2528 ผู้เขียนก็ได้รับเกียรติจากสำ�นักอบรมศึกษา
กฎหมายแห่งเนตบิ ัณฑติ ยสภา ใหเ้ ป็นผบู้ รรยายวชิ ากฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญาดว้ ย

แน่นอนในการเรียนการสอนกฎหมายของผู้เขียนไม่ว่าในสถาบันการศึกษาใด ย่อม
มคี วามแตกตา่ งจากการเรยี นการสอนของ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” หรอื “อาจารยผ์ บู้ รรยาย
กฎหมาย” อื่นหลายท่านหรือจำ�นวนหนึง่

ในการเรียนการสอนของผู้เขียนน้ัน ผ้เู ขยี นได้กลา่ วกับนักศกึ ษาเสมอวา่
ผู้เขียนกับนักศึกษามีความเหมือนกันทุกอย่าง เราแตกต่างกันเพียงสองข้อ คือ
ผู้เขียนเรียนกฎหมายมาก่อน และผู้เขียนไม่ต้องทำ�ข้อสอบ แต่ท่านทั้งหลายยังต้องมีการ
สอบวัดความรู้
ค�ำ พดู ดงั กลา่ วนผี้ เู้ ขยี นกย็ งั ใชอ้ ยจู่ นทกุ วนั น้ี เพราะในการเรยี นการสอนของผเู้ ขยี นนน้ั
ผ้เู ขยี นไมเ่ คยมี “ธงค�ำ ตอบ” เก่ยี วกับขอ้ สอบวิชาใด ๆ ทั้งสิน้
และหากมคี วามจ�ำ เปน็ ตอ้ งมกี ารก�ำ หนด “ธงค�ำ ตอบ” โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ ในการออก
ข้อสอบของสำ�นักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ผู้เขียนก็ไม่คาดหวังว่าจะต้อง
เปน็ ไปตามความเหน็ ของผเู้ ขยี นในการประชมุ วาง “ธงค�ำ ตอบ” ของส�ำ นกั อบรมศกึ ษากฎหมาย
แหง่ เนตบิ ณั ฑติ ยสภา และในการตรวจขอ้ สอบดว้ ยตนเองของผเู้ ขยี นนนั้ ผเู้ ขยี นกไ็ มไ่ ดย้ ดึ มนั่ ใน
“ธงคำ�ตอบ” ในการให้คะแนน
ในการเรียนการสอนของผู้เขียนน้ัน อาจมีคำ�ถามได้ว่าผู้เขียนได้กระทำ�ตามภารกิจ
ท้ังสามประการตามท่ีท่านศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร ได้กล่าวไว้หรือไม่ คำ�ตอบก็คือ
แน่นอนผู้เขียนได้กระทำ�มาตลอด และกระทำ�ก่อนท่ีจะอ่านพบหรือสัมผัสกับความเห็นของ
ศาสตราจารย์ธานนิ ทร์ กรัยวเิ ชยี ร เสียอกี

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  59  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

4. การปฏิรปู การศกึ ษากฎหมาย

เม่ือวันเสาร์ท่ี 25 สิงหาคม 2560 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ไดจ้ ดั ใหม้ กี ารสมั มนาเรอ่ื ง “การปฏริ ปู การศึกษากฎหมาย” ข้นึ เป็นแห่งแรกและเปน็ คร้ังแรก

การกระทำ�ของคณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในครง้ั นผ้ี เู้ ขยี นเห็นว่าเป็น
จุดเริ่มของการพัฒนา “หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” หรือเป็นจุดเสริมสร้าง “หลัก
วิชาชพี อาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ทีเดียว

คำ�ถามของผู้เขียนก็คือ แล้วสถาบันการศึกษากฎหมายอื่น ๆ ไม่ว่าจะเป็นสถาบัน
การศึกษากฎหมายในทางวิชาการ และสถาบันการศึกษากฎหมายในทางวิชาชีพอันได้แก่
สำ�นักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ไม่คิดจะทำ�อะไรอย่างคณะนิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ กันบ้างหรอื

ในการสัมมนาในวันดังกล่าวผู้เขียนเป็นผู้หนึ่งท่ีได้รับเชิญให้เข้าร่วมเป็นวิทยากรใน
การสัมมนาครั้งนี้ด้วย โดยได้รับมอบหมายให้กล่าวถึงเฉพาะ “การปฏิรูปการศึกษากฎหมาย
อาญา” และผเู้ ขยี นไดก้ ล่าวในวันนัน้ วา่ อาจารยม์ หาวิทยาลยั ในมุมมองของผูเ้ ขียน คอื

“ผทู้ ่แี ต่งงานกบั วิชาการโดยไม่หย่า”
ซงึ่ คำ�กล่าวน้ผี ู้เขียนหมายถงึ “อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย” เป็นส�ำ คญั
และผูเ้ ขียนไดม้ ีข้อเสนอส่งท้ายในการอภิปรายดังกลา่ ว ดังนี้
(1) การออกข้อสอบต้องไม่กระท�ำ โดยมีธงคำ�ตอบอย่างเด็ดขาด
(2) วชิ า “กฎหมายลักษณะพยาน” หรือ “กฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน” ที่มี
การเรยี นการสอนกนั ตลอดมานนั้ นา่ จะไดท้ บทวนกนั หรอื ไมอ่ ยา่ งไร เพราะพน้ื ฐานของคดอี าญา
กบั คดีแพง่ นนั้ ตา่ งกัน กลา่ วคือ คดีอาญาเป็นเรอื่ งของ “หลักการตรวจสอบ” (Examination
Principle) สว่ นคดแี พ่งเปน็ เร่อื งของ “หลักความตกลง” (Negotiation Principle) แตว่ ชิ านี้
ในบ้านเรากลับมีการเรียนการสอนปนเปกันไป พยานหลักฐานเป็นเคร่ืองมือในการดำ�เนินคดี
ก็เม่ือคดีอาญากับคดีแพ่งต้ังอยู่บนพ้ืนฐานที่ต่างกันดังกล่าวแล้ว การเรียนการสอนพยาน
หลักฐานทีก่ ระทำ�อย่างปนเปกนั ไปจะถกู ตอ้ งหรอื
และท่สี ำ�คัญผ้เู ขยี นไดก้ ล่าวอีกว่า
(3) เราน่าจะดูหนังสือคำ�สอนของ แอล ดูปลาตร์ และวิจิตร ลุลิตานนท์ ที่ช่ือว่า
“กฎหมายลกั ษณะพยานและจติ ตวทิ ยา” เปน็ ตวั อยา่ งทจ่ี ะน�ำ มาประกอบในการเรยี นการสอน
หรือการเขียนตำ�ราวิชา “กฎหมายพยานหลักฐาน” กันหรือไม่อย่างไร ทั้งน้ี เพื่อเสริมสร้าง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  60  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

ความเขา้ ใจเรื่อง “ศาลพจิ ารณา” (Trial Court) เพอ่ื จะไดเ้ ปน็ การปฏริ ูปการด�ำ เนนิ คดี โดย
เฉพาะอย่างยิ่งเพื่อเป็นการปฏิรูปการดำ�เนินคดีในศาลสูงของเราท่ีกระทำ�กันอยู่ในปัญหา
ขอ้ เทจ็ จรงิ ทปี่ ราศจากศาสตรใ์ ด ๆ ในการที่จะอธบิ ายกนั ได้

กล่าวคือ ตามท่ีเรากระทำ�กันอยู่ก็คือ เมื่อมีการนำ�คดีข้ึนมาสู่ศาลสูงในปัญหา
ข้อเท็จจริง ไม่ว่าศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาของเราก็กระทำ�กันโดย
การอ่านสำ�นวนของศาลช้ันต้น แล้วเช่ือเหมือนหรือเชื่อต่างโดยไม่มีการฟังพยานหลักฐานกัน
ใหม่แต่อย่างใด ดังตวั อยา่ ง เช่น คดขี องนายเจรญิ วัดอักษร ทีผ่ เู้ ขียนไดน้ �ำ เนื้อหาของเรอื่ งมา
ออกเปน็ ขอ้ สอบชน้ั เนตบิ ณั ฑติ ของส�ำ นกั อบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนตบิ ณั ฑติ ยสภา ซง่ึ เกย่ี วกบั
ข้อสอบท่ีผู้เขียนได้นำ�เอาเน้ือหาของเรื่องคดีนายเจริญ วัดอักษร มาออกเป็นข้อสอบดังกล่าว
มานนั้ อาจหาอ่านไดใ้ นหนังสอื ของผเู้ ขยี น17

เมื่อคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้แสดงความกล้าหาญโดยจัดให้มี
การสัมมนาเร่ือง “การปฏริ ปู การศกึ ษากฎหมาย” กันแล้วเชน่ น้ี คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
ธรรมศาสตร์ ก็ชอบท่ีจะแสดงความกล้าหาญต่อไปอีก

ในเบอื้ งต้นน้ีผเู้ ขยี นใคร่ขอเสนอแนะว่า อย่างน้อย ตอ้ งผลกั ดันใหม้ ีปฏริ ปู การดำ�เนิน
คดขี องศาลชนั้ ต้น กล่าวคือ ควรจะผลกั ดนั ให้มีการปฏริ ปู เกย่ี วกับ “องค์คณะผูพ้ พิ ากษา” ใน
การพิจารณาพิพากษาคดใี นศาลช้ันต้นให้มีจำ�นวนมากกว่าท่ีเป็นอยู่และให้มีจำ�นวนเปน็ เลขค่ี
ท้ังน้ี เพ่ือให้ปัญหาข้อเท็จจริงได้ยุติที่ศาลชั้นต้น และเพื่อให้ศาลสูงสุดได้วินิจฉัยเฉพาะปัญหา
ขอ้ กฎหมายเทา่ นนั้ หรอื ใหศ้ าลสงู สดุ เปน็ “ศาลทบทวนขอ้ กฎหมาย” (Review Court) เทา่ นน้ั
เพราะการท่กี ฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาไดบ้ ัญญตั ิเปน็ ทางออกไวใ้ นมาตรา 184 ว่า

“ถ้าในปัญหาใดมีความเห็นแย้งกันเป็นสองฝ่ายหรือเกินกว่าสองฝ่ายข้ึนไป จะ
หาเสียงข้างมากมิได้ ให้ผู้พิพากษาที่มีความเห็นเป็นผลร้ายแก่จำ�เลยมากยอมเห็นด้วย
ผพู้ พิ ากษาซ่งึ มีความเห็นเปน็ ผลร้ายแก่จ�ำ เลยนอ้ ยกวา่ ”

บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวมานี้ ผู้เขียนเห็นว่าเป็นบทบัญญัติที่ได้บัญญัติขึ้น
เพื่อเป็นการแก้ปัญหาเฉพาะหน้าในขณะประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
เท่านั้น ทั้งนี้ เพราะในขณะนั้นในบ้านเรายังขาดแคลนผู้สำ�เร็จการศึกษากฎหมายกันอยู่อย่าง

17 ดู คณติ ณ นคร อาชพี พนกั งานอยั การและการปฏริ ปู องคก์ รอยั การ พมิ พค์ รง้ั แรก ส�ำ นกั พมิ พว์ ญิ ญชู น
สงิ หาคม 2560 หน้า 36 – 37
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  61  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

มากทีเดียว ดังจะเห็นได้จากกฎหมายว่าด้วยธรรมนูญศาลยุติธรรมที่เกิดข้ึนขณะเดียวกับ
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กล่าวคือ พระราชบัญญัติให้ใช้พระธรรมนูญศาล
ยุติธรรม พุทธศักราช 2477 และบทบัญญัติของพระธรรมนูญศาลยุติธรรม มาตรา 23 ที่ได้
บญั ญัตวิ ่า

“มาตรา 23 ศาลชั้นต้นนอกจากศาลแขวงต้องมีผู้พิพากษาอย่างน้อยสองนาย
จงึ่ เปน็ องค์คณะพจิ ารณาพิพากษาคดีแพ่งและคดอี าญาท้งั ปวง

เมื่อผู้พิพากษาไม่สามารถจะน่ังพิจารณาความให้ครบองค์คณะได้ ให้ผู้พิพากษา
ทนี่ ง่ั พจิ ารณาคดนี นั้ มอี �ำ นาจเชญิ บคุ คลทมี่ ลี กั ษณะดง่ั จะกลา่ วตอ่ ไปนเี้ ปน็ ส�ำ รองผพู้ พิ ากษา
เพื่อให้ครบองคค์ ณะ

(1) มีคุณสมบัติอนุโลมตามมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการ
พลเรือน พทุ ธศกั ราช 2476 แต่ต้องมอี ายตุ ั้งแต่ 25 ปขี ึน้ ไป

(2) เป็นข้าราชการประจำ�การ หรือนอกประจำ�การตั้งแต่ประจำ�แผนกขึ้นไป
หรือผู้ที่เป็นเนติบัณฑิตสยาม หรือได้รับปริญญาตรี หรือประกาศนียบัตร หรือปริญญาใน
ทางกฎหมายในต่างประเทศ

เมื่อได้เชิญให้ผู้ใดมาเป็นสำ�รองผู้พิพากษาให้ช่วยพิจารณาคดีดังกล่าวมาข้างบน
แลว้ ใหร้ ายงานตอ่ รัฐมนตรวี า่ การกระทรวงยตุ ธิ รรมทราบทนั ที

ถ้าได้มกี ารร้องคัดคา้ นผทู้ เี่ ชญิ มาเป็นส�ำ รองผู้พพิ ากษา ใหผ้ พู้ ิพากษาท่พี ิจารณา
คดีเชิญบุคคลอื่นมาเป็นสำ�รองผู้พิพากษาแทนต่อไป การใดที่ศาลได้จัดทำ�ไปก่อนมีการ
คัดคา้ นเป็นอันสมบรู ณ์”

และการท่ีในอดีตมีทนายความช้ันสอง และได้มีการเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่ธุรการ
ของศาลกด็ ี เจา้ หนา้ ทธี่ รุ กการของส�ำ นกั งานอยั การกด็ ี มสี ทิ ธสิ อบเปน็ ทนายความชน้ั สองไดน้ น้ั
กแ็ สดงถงึ ความขาดแคลนผ้สู �ำ เร็จการศกึ ษากฎหมายเชน่ เดยี วกัน เพราะในทอ้ งทจี่ ังหวดั เล็ก ๆ
ส่วนมากจะไม่มีผู้สำ�เร็จการศึกษากฎหมายไปประกอบวิชาชีพเป็นทนายความ และในคดีท่ี
ศาลต้องต้ังทนายความให้จำ�เลยเนื่องจากความร้ายแรงของความผิดท่ีจำ�เลยถูกฟ้อง18 กรณีก็
จะมีความขาดแคลนบคุ คลท่ีจะเปน็ ทนายความให้จ�ำ เลยตามกฎหมาย19

18 ดู ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา มาตรา 134/1 ซ่งึ มีหลกั ทำ�นองเดียวกับกฎหมายเกา่
19 ดู รายละเอียดใน พระราชบญั ญตั ทิ นายความ พทุ ธศกั ราช 2457
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  62  |

หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย

โปรดสังเกตว่า คำ�ในพระธรรมนูญศาลยุติธรรมอันเป็นกฎหมายเก่านี้ใช้คำ�ว่า “น่ัง
พจิ ารณาความ” ซ่ึงหมายถึงการนั่งรบั ฟงั และรับทราบข้อเทจ็ จรงิ กันอย่างจรงิ ๆ จัง ๆ หาใช่
เพียงการมีผู้พิพากษาครบจำ�นวนและการลงช่ือกันให้ครบจำ�นวนในคำ�พิพากษาคนตามท่ี
กระทำ�กนั ไม่ เหตุน้ีหลวงจำ�รญู เนตศิ าสตร์ จงึ ได้เคยกลา่ ววา่ ทางปฏิบัติของเราเปน็ การกระทำ�
ที่ผิดกฎหมายกันมาตลอด20 แม้ต่อมาเราจะได้มีกฎหมายว่าด้วยพระธรรมนูญศาลยุติธรรมกัน
ใหม่ และด้วยเหตุน้ีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 236
ตอ้ งบัญญตั อิ ันเปน็ การวางหลักการไวว้ า่

“มาตรา 236 การนั่งพิจารณาคดีของศาลต้องมีผู้พิพากษาหรือตุลาการครบ
องค์คณะ และผู้พิพากษาหรือตุลาการซึ่งมิได้น่ังพิจารณาคดีใด จะทำ�คำ�พิพากษาหรือ
คำ�วินิจฉัยคดีนั้นมิได้ เว้นแต่มีเหตุสุดวิสัยหรือมีเหตุจำ�เป็นอ่ืนอันมิอาจก้าวล่วงได้ ทั้งนี้
ตามทกี่ ฎหมายบญั ญัต”ิ

แล้วเปน็ อยา่ งไรบา้ ง ได้กระทำ�กันอย่างถูกตอ้ งตามหลักการดังกลา่ วน้หี รอื ไม่
ผู้เขียนเป็นอัยการสูงสุดคนเดียวและคนแรกในขณะนี้ที่ได้ถูกสำ�นักงานอัยการสูงสุด
ยื่นฟ้องต่อศาลแพ่งเรียกค่าเสียหายจำ�นวนหน่ึงล้านบาทเศษ21 ในวันแรกของการพิจารณาคดี
ที่ผู้เขียนตกเป็นจำ�เลย ปรากฏว่าบัลลังก์ศาลที่มีการนั่งพิจารณาคดีเป็นบัลลังก์ศาลที่กว้าง
ใหญ่ตามสมควร และไดม้ ีการเปดิ การพิจารณาคดี 2 เรื่องในบัลลังกศ์ าลเดียวกันและพรอ้ มกนั
แต่ปรากฏว่ามีผู้พิพากษาน่ังพิจารณาคดีกัน 3 คน เป็นทำ�นองว่าผู้พิพากษาคนท่ีน่ังตรงกลาง
ทำ�งานสองหน้าท่ี ท้ัง ๆ ที่ขณะน้ันรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540
ประกาศใชบ้ ังคบั แล้ว
ในสหพนั ธส์ าธารณรฐั เยอรมนี ในคดอี าญาเรอื่ งหนง่ึ ของศาลแหง่ เมอื ง Frankfurt am
Main ในระหว่างการนั่งพิจารณาคดี ปรากฏว่ามีผู้พิพากษาหญิงคนหนึ่งท่ีนั่งเป็นองค์คณะ
พิจารณาคดีได้ใช้โทรศัพท์มือถือในขณะน่ังพิจารณาคดี กรณีจึงเป็นเหตุให้เกิดปัญหาในข้อ

20 ดู ศาสตราจารยห์ ลวงจำ�รญู เนตศิ าสตร์ “แนวความคดิ ในการปรับปรุงราชการศาลยตุ ิธรรม”
ดู คณิต ณ นคร กระบวนการยตุ ิธรรมในมมุ มองของคณิต ณ นคร พิมพค์ รั้งที่ 2 ตุลาคม 2556
อนึ่ง บทความหรือข้อเขียนนี้ ผู้เขียนได้ขออนุญาตทายาทของศาสตราจารย์หลวงจำ�รูญเนติศาสตร์
นำ�มาลงพมิ พใ์ น วารสารกฎหมายธุรกิจบณั ฑิตย์ ฉบบั ที่ 6 มกราคม – มถิ นุ ายน 2559
21 ดู รายละเอยี ดของเร่อื งใน คณติ ณ นคร เมอ่ื อดตี อยั การสูงสุดชนะคดี (พมิ พค์ กู่ บั เมือ่ อดีตอยั การ
สูงสุดแพ้คค)ี สำ�นกั พมิ พว์ ิญญชู น พฤศจกิ ายน 2555
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  63  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
กฎหมายที่ถูกนำ�ขึ้นสู่ศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี และศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์
สาธารณรัฐเยอรมนีกไ็ ด้สั่งให้เพิกถอนกระบวนพจิ ารณาของคดีดงั กลา่ วมานน้ั 22

บทสรุป

การทนี่ กั กฎหมายของเราถกู วพิ ากยว์ า่ “แคบ” หรอื “เปน็ ชา่ งกฎหมาย” ดงั ทผ่ี เู้ ขยี น
ไดก้ ลา่ วมาขา้ งตน้ และทำ�ใหผ้ ูเ้ ขยี นต้องกลา่ วว่า

“เมอ่ื เชน่ นจี้ งึ ชอบทส่ี ถาบนั การศกึ ษาทง้ั ในทางวชิ าการและในทางวชิ าชพี จกั ตอ้ ง
ตระหนักให้มาก เพราะนักกฎหมายก็เป็นผลิตผลของสถาบันการศึกษากฎหมาย ซ่ึงหาก
สถาบันการศึกษากฎหมายยังศึกษาวิธีสบัญญัติตามแนวทางปฏิบัติของหน่วยงานใน
กระบวนการยตุ ิธรรม โดยเฉพาะอย่างย่ิงตามแนวคำ�พิพากษาของศาลฎีกาโดยไมแ่ ยกแยะ
แล้ว ก็ย่อมจะตกเป็นลูกหนี้ชน้ั ต้นอยา่ งหลีกเล่ยี งไม่ได”้

เม่ือเปน็ เชน่ นผ้ี ู้เขียนจึงใคร่ขอสรุปวา่
การส่งเสริมและสนับสนุน “หลักวิชาชีพอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย” ย่อมเป็น
ภารกิจของคณะนิติศาสตร์ท้ังหลาย และมหาวิทยาลัยทั้งหลายท่ีจะต้องทำ�ตนให้หลุดพ้น
จากการเปน็ “ลูกหน้ชี ั้นต้น” ในความไม่ถกู ต้องกบั หลกั กฎหมาย
“การปฏิรูปการศึกษากฎหมาย” จึงมีความจำ�เป็นอย่างย่ิงที่คณะนิติศาสตร์
ท้ังหลาย และมหาวิทยาลัยทั้งหลายต้องทำ� และต้องทำ�อย่างต่อเนื่องกันไป เพราะ
มหาวิทยาลัยและอาจารย์ทั้งหลายมีความเป็นกลางท่ีสุด หากมหาวิทยาลัยและอาจารย์
ไม่ทำ�แล้วจะให้ใครท�ำ ??

22 ดู วารสารนติ ิศาสตร์ปรดี ี พนมยงค์ ปที ี่ 3 ฉบบั ท่ี 2 ธนั วาคม 2557 – มีนาคม 2558 หน้า 171
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  64  |

“ความไว้วางใจ (trust)”
ในฐานะตวั ขบั เคลอ่ื นระบบเศรษฐกจิ ดิจทิ ัลΨ

ฐติ ริ ตั น์ ทิพย์สมั ฤทธกิ์ ลุ *

ความไวว้ างใจ (trust) เป็นสงิ่ ทีม่ ีราคาแพงเสมอ ไมว่ า่ เราจะร้ตู ัวหรอื ไม่ เราต่างจา่ ย
เพ่ือซื้อความน่าเช่ือถือตลอดเวลา ท้ังในฐานะปัจเจกบุคคลและในฐานะสังคม เราซ้ืออุปกรณ์
อิเล็กทรอนิกส์จากผู้ผลิตแบรนด์ดังเพราะเราม่ันใจได้ว่าเจ้าของร้านจะไม่หายตัวหรือติดต่อ
ไม่ได้ยามมีปัญหาทางเทคนิคเกิดขึ้นกับอุปกรณ์นั้นหรือเม่ือเราพบว่ามีส่วนชำ�รุดเสียหาย เรา
จ่ายมากกว่าเพื่อซ้ือบริการส่งของด่วนพิเศษเพราะเราไม่มั่นใจว่าการจัดการตามปกติของ
ไปรษณีย์จะทันใจและปลอดภัยพอสำ�หรับงานของเรา เราเลือกพักโรงแรมมีชื่อมากกว่าเกสต์
เฮ้าส์ไร้ช่ือเพราะเราคิดว่าโรงแรมจะให้ความปลอดภัยระหว่างพักในเมืองแปลกหน้าได้ดีกว่า
เราจ่ายภาษีเพราะเช่ือว่าภาษีของเราถูกใช้ไปสำ�หรับระบบออกทะเบียนพิเศษสำ�หรับรถแท็กซ่ี
เพื่อใหม้ น่ั ใจไดว้ ่าผู้โดยสารจะมีความปลอดภยั

ทว่าปัจจุบันมีเทคโนโลยีหลายประเภทที่ช่วยลดต้นทุนของความไว้วางใจท่ีเราเคย
จ่ายด้วยราคาแสนแพงเหล่านี้ได้ ตัวอย่างเช่นระบบการติดตามแบบเรียลไทม์ผนวกกับระบบ
ประเมินการบริการแบบสองทางทั้งจากฝ่ังผู้ใช้และผู้ให้บริการ (two way reveiw system)
ช่วยให้เราไว้ใจคนขับรถแปลกหน้าได้ในราคาที่ถูกลงมาก เห็นได้ชัดว่าระบบเช่นน้ีถูกและมี
ประสทิ ธภิ าพมากกวา่ ระบบแทก็ ซท่ี ไี่ ดร้ บั การรบั รองจากรฐั บาล ซง่ึ ท�ำ ใหเ้ ปน็ ปญั หาส�ำ หรบั กลมุ่
แท็กซที่ ถี่ กู เทคโนโลยใี หมเ่ ช่นนี้ “ปว่ น (disrupt)” ตลาด จนไมส่ ามารถปรับตัวได้และนำ�ไปสู่
ความขัดแย้งในหลายประเทศแล้ว นอกจากนี้ เรายังสามารถพักในห้องของคนแปลกหน้าใน
ต่างประเทศดว้ ยความรสู้ ึกทีแ่ ทบไมต่ ่างจากการพกั ในบา้ นของเพื่อน (และในหลายกรณี เราก็

Ψ บทความเดียวกนั ในภาษาอังกฤษตพี ิมพ์ในนติ ยสาร T-AB Magazine Vol.4 2017 หนา้ 24-25 ชือ่
บทความ “Trust as a Currency in the Digital Economy”
* อาจารย์ประจำ�คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  65  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

กลายเป็นเพื่อนกับคนแปลกหน้าน้ันด้วยจริง ๆ) หลายคร้ังเรามีส่วนร่วมในปฏิสัมพันธ์ของ
เครอื ขา่ ยที่ถูกเรยี กวา่ “เศรษฐกจิ แบง่ ปนั (sharing economy)” โดยไม่ลังเลเลยแม้แตน่ ้อย
ไม่ใช่เพราะว่าเครือข่ายน้ันได้รับการรับรองโดยรัฐบาลหรือองค์กรอ่ืนที่น่าเช่ือถือ แต่เพราะว่า
เราเชื่อในระบบของแอพพลิเคชัน่ มือถือและระบบรีววิ ของเครือข่าย

ในอดตี เราไปบารร์ า้ นโปรดหรอื เลอื กฟงั สถานวี ทิ ยบุ างคลนื่ เพราะเราเชอ่ื ถอื ในรสนยิ ม
ของเจา้ ของบารห์ รอื ดเี จ แตว่ นั นเี้ ราสามารถเชอื่ ถอื ความสามารถของเครอ่ื งจกั รในการพยากรณ์
รสนิยมของเราหรือแม้แต่บอกว่าเรา “น่าจะ” ​ชอบดนตรีแบบไหนโดยวิเคราะห์แนวโน้มจาก
ข้อมูลพฤติกรรมการฟังเพลงของเรา ปัญญาประดิษฐ์หรือ AI มีความสามารถมากข้ึนเรื่อย ๆ
ประกอบกบั เทคโนโลยกี ารวิเคราะห์ขอ้ มูลแบบ Big Data ท�ำ ใหร้ ะบบสามารถแนะนำ�รสนยิ ม
การบริโภคของเราได้แบบเฉพาะเจาะจงสำ�หรับแต่ละปัจเจกบุคคล โดยไม่ต้องหว่านแหเป็น
กลุ่มประชากรกว้าง ๆ เช่น วัยรุ่น หรือคนทำ�งานออฟฟิศอีกต่อไป และบางคร้ังเราเองก็ไม่รู้
เสียด้วยซ้ําว่าเรามีรสนิยมแบบนั้นจนกว่าเราจะได้ทดลองบริโภคสินค้าและบริการท่ีระบบ
แนะนำ�ให้ และ “ค้นพบ (discover)” ความชอบของตัวเราเองใหม่อีกครั้ง ประสบการณ์
เฉพาะตัวแบบน้ีเกิดข้ึนได้กับหลากหลายบริการตั้งแต่การชอปป้ิงออนไลน์ การฟังเพลงแบบ
สตรีมมงิ่ ไปจนถงึ แอพพลเิ คชนั่ หาค่ปู ระเภทจรงิ จงั

อยา่ งไรกด็ ี กอ่ นทเี่ ราจะมงุ่ หนา้ ไปสโู่ ลกดจิ ทิ ลั เราควรจะหยดุ และคดิ เกยี่ วกบั “ความ
ไว้วางใจ (trust)” สักนิด เวลาเราไว้วางใจใครหรอื อะไรสกั อยา่ งหน่ึง เราหมายถึงอะไรกันแน?่
คณุ สมบตั ิใดในสนิ ค้าบริการท่ีท�ำ ใหเ้ ราสามารถบริโภคมนั ได้อยา่ งวางใจ

1. ความปลอดภยั และความมน่ั คง

เราไว้วางใจสินค้าและบริการเพราะมันปลอดภัย หรืออย่างน้อยก็ดูเหมือนว่าจะ
ปลอดภยั เราซือ้ สนิ คา้ อิเลก็ ทรอนกิ สช์ ่ือดังราคาแพงเพราะเราต้องการแนใ่ จว่ามนั จะไมร่ ะเบดิ
ระหว่างทเ่ี ราใชง้ าน เรายังซื้อประกันด้วยเพอ่ื ปอ้ งกนั ในกรณที ่ีมนั จะระเบิดข้ึนมาจรงิ ๆ ความ
ปลอดภัยหรือความม่ันคงคือเหตุผลพื้นฐานที่สุดของความไว้วางใจ ในหลาย ๆ กรณี เราไม่มี
ข้อมูลมากพอที่จะไว้วางใจผู้ให้บริการ ดังน้ัน เราจึงต้องพึ่งพาระบบใบอนุญาตท่ีรัฐบาลกลาง
ดูแลให้เรา ตัวอย่างเช่นระบบใบอนญุ าตพิเศษส�ำ หรับรถแท็กซีท่ ี่เรียกรอ้ งใหร้ ถแทก็ ซตี่ อ้ งไดร้ ับ
การตรวจเช็ครถเปน็ ระยะ รวมไปถึงระบบกฎเกณฑท์ ่กี ำ�หนดใหโ้ รงแรมจะตอ้ งมที างออกหนีไฟ
ตามมาตรฐานที่สูงกว่าบ้านเรือนทั่วไป แต่เราต่างก็ได้เห็นแล้วจากตัวอย่างของแอพพลิเคชั่น

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  66  |

“ความไว้วางใจ (trust)” ในฐานะตัวขับเคลื่อนระบบเศรษฐกิจดิจิทัล

เรียกรถ (ride hailing applications) ว่าเทคโนโลยีและข้อมูลที่โปร่งใสน้ันทำ�งานได้อย่างมี
ประสิทธิภาพกวา่ กฎเกณฑ์ของรัฐบาล

2. ความแนน่ อนและความเป็นของแท้

เราใหค้ วามไวว้ างใจเพราะเราเชอ่ื ถอื ในความแนน่ อนและความเปน็ ของแทข้ องสนิ คา้
และบรกิ ารนน้ั ๆ ดว้ ย เราอยากแนใ่ จวา่ เงนิ ของเราจะถกู โอนไปหาคนปลายทางทถี่ กู ตอ้ งในเวลา
ทเ่ี ราตอ้ งการ สำ�หรับคุณสมบัติน้ี เทคโนโลยบี ลอกเชน (blockchain) หรือระบบรายการเดิน
บัญชแี บบกระจายตัว (distributed ledger) จะชว่ ยทำ�ใหเ้ ราสามารถการันตคี วามแนน่ อนได้
เกอื บ 100% ไม่เฉพาะอตุ สาหกรรมทตี่ ้องการการประเมินความเปน็ ของแท้โดย มืออาชีพเช่น
ธุรกิจการค้าเพชร หรืออสังหาริมทรัพย์เท่าน้ัน แต่ปัจจุบันยังมีความพยายามจะใช้เทคโนโลยี
ลอกเชนในอตุ สาหกรรมอาหารเพอ่ื ประกนั ความปลอดภยั ของอาหารและความมน่ั คงทางอาหาร
ของทง้ั ระบบสายพานการผลติ เราอาจไมจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งฝากความเชอ่ื ถอื ไวใ้ นรฐั บาลกลางหรอื บรษิ ทั
ที่มชี ื่อเสียงอีกตอ่ ไป เราอาจเชือ่ ใจในระบบแทน ระบบทีม่ ปี ระสทิ ธภิ าพสามารถเปน็ ระบบของ
เอกชน กระจายอำ�นาจ โปร่งใสอย่างมาก แต่ในขณะเดียวกันก็สามารถเป็นระบบท่ีปลอดภัย
มน่ั คง และไม่เปิดเผยตัวตนของผู้ใช้โดยไมจ่ �ำ เปน็

3. เทคโนโลยแี ละความไว้วางใจ

การเชอ่ื มตอ่ อนิ เทอรเ์ นต็ ความเรว็ สงู บวกกบั การบรหิ ารจดั การขอ้ มลู สว่ นบคุ คลอยา่ ง
มีประสิทธิภาพได้เปลี่ยนแนวทางการบริโภคและไลฟ์สไตล์ของเราไปโดยสิ้นเชิง รวมถึงวิธีที่
เราเขา้ ใจเกยี่ วกบั “ความไวว้ างใจดว้ ย” เทคโนโลยเี หลา่ นมี้ หี นา้ ทที่ สี่ ำ�คญั มากอยสู่ องประการ
ดว้ ยกนั

ประการแรก เทคโนโลยีเหล่าน้ีจับคู่ระหว่างอุปสงค์กับอุปทานอย่างเฉพาะเจาะจง
มากทส่ี ดุ เราไมต่ อ้ งคาดเดาอตั ราการบรโิ ภคไปลว่ งหนา้ และเตรยี มพนื้ ทมี่ หาศาลส�ำ หรบั จดั เกบ็
สนิ ค้าอาหารสดทีอ่ าจขายไม่ออกอกี ต่อไป ลกู ค้าสามารถส่ังไดล้ ่วงหน้า และผขู้ ายกท็ ราบก่อน
ว่าควรจะต้องเตรียมอะไรให้เพียงพอกับความต้องการของลูกค้า และยังสร้างขยะน้อยลงด้วย
ในความเป็นจริงบางคร้ังไม่ใช่ลูกค้าเสียด้วยซ้ําที่เป็นคนส่ัง อาจเป็นตู้เย็นอัจฉริยะที่เชื่อมต่อ
อยู่กบั เวบ็ ไซตข์ องผูข้ ายอาหารสดโดยตรงผา่ นระบบ internet of things (IOTs)

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  67  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ประการทส่ี อง เทคโนโลยเี หลา่ นชี้ ว่ ยสร้าง “ความไวว้ างใจ (trust)” ใหเ้ กดิ ขึ้นได้
ระหว่างคนแปลกหน้า ในอดตี เราไวว้ างใจเฉพาะคนหรอื องคก์ รทเี่ ราร้จู ักดี การไวว้ างใจคนน้ัน
มักไมม่ ีคา่ ใช้จา่ ยแตจ่ �ำ นวนคนทเ่ี ราไวว้ างใจได้กม็ ักจะจ�ำ กดั มาก ในทางกลบั กนั การไวใ้ จองค์กร
อาจทำ�ได้กว้างขวางกว่าแต่ก็มักเกิดค่าใช้จ่ายราคาแพง ทว่าในปัจจุบันเราสามารถไว้วางใจ
ระบบแทนการไว้วางใจคนหรือเคร่ืองหมายการค้า เราไม่จำ�เป็นต้องรู้จักคนขับ Uber เพราะ
เรารู้ว่าระบบแอพพลิเคชั่นนั้นไว้ใจได้ ซ่ึงทำ�ให้ราคาของความไว้วางใจถูกลงและมีประสิทธิผล
มากกวา่ กฎเกณฑ์ระดับชาติเกย่ี วกับการจราจรอย่างระบบมิเตอรเ์ สียด้วยซาํ้ สดุ ท้าย คนกลาง
ทเี่ คยได้รับประโยชนจ์ ากระบบเก่าทไ่ี มค่ ่อยมปี ระสิทธิภาพ ไม่ว่าจะเปน็ หา้ งคา้ ปลีกหรือผผู้ ลิต
มิเตอรส์ ำ�หรบั แท็กซ่ี กจ็ ะค่อย ๆ ถกู ตดั ออกไปจากธุรกรรมในโลกดิจทิ ัลหากไมป่ รับตวั

การประยกุ ตใ์ ชเ้ ทคโนโลยเี หลา่ นเี้ พอื่ สรา้ งความไวว้ างใจนน้ั สามารถเกดิ ขนึ้ ไดใ้ นบรบิ ท
การทำ�งานของรัฐบาลและการบังคับใช้กฎหมายเช่นกัน ปัจจุบันศาลไทยได้ทดลองใช้การ
วเิ คราะหข์ อ้ มลู ปรมิ าณมากเพอ่ื พจิ ารณาเกยี่ วกบั การปลอ่ ยตวั ชวั่ คราวโดยไมต่ อ้ งวางเงนิ ประกนั
และใชอ้ ปุ กรณอ์ ิเลก็ ทรอนิกส์เพ่ือตดิ ตามผ้ถู กู กล่าวหาที่ถกู ปลอ่ ยตัวด้วย

4. ความไว้วางใจในระบบ

ในโลกวนั น้ี เราอาจจะสามารถไวว้ างใจระบบไดม้ ากกวา่ มนษุ ยใ์ นหลาย ๆ สถานการณ์
โดยเฉพาะในสังคมที่การดำ�เนินงานของรัฐบาลนั้นไม่ได้รับความน่าเชื่อถืออย่างเต็มท่ีหรือไม่มี
ประสิทธผิ ลอย่างทค่ี วร ปจั จัยพื้นฐานอย่างหนึ่งทท่ี �ำ ให้เทคโนโลยีเหลา่ น้เี ป็นไปได้คือ การไหล
เวียนอย่างเป็นอิสระของข้อมูล รวมไปถึงข้อมูลส่วนบุคคลด้วย แต่ในขณะเดียวกันเราก็ต้อง
ยอมรับว่าในสถานการณ์เช่นนี้ข้อมูลส่วนตัวของเราไม่ได้อยู่ในความควบคุมของเราอย่างเต็มท่ี
อกี ต่อไป

การคุ้มครองความเป็นส่วนตัวหรือการคุ้มครองข้อมูลจึงเป็นคุณสมบัติที่เทคโนโลยี
และตลาดไม่อาจจะมอบให้เราได้ตราบเท่าที่ระบบต่าง ๆ ยังมีมนุษย์เป็นส่วนประกอบ นี่คือ
เหตุผลว่าทำ�ไมเราจึงต้องมีกฎเกณฑ์ท่ีห้ามพนักงานศูนย์คอลเซนเตอร์นำ�โทรศัพท์มือถือเข้าไป
ในห้องปฏิบัติการของคอลเซนเตอร์เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการทำ�ซํ้าและเผยแพร่ข้อมูลไปโดยไม่
ได้รับความยินยอม หากปราศจากการแทรกแซงของกฎหมายของรัฐแล้ว ระบบการคุ้มครอง
ขอ้ มูลส่วนบุคคลอาจจะตกตํา่ ลงจนกลายเปน็ “การแข่งขนั ส่มู าตรฐานทตี่ ํ่ากว่า (the race to
the buttom)” ได้

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  68  |

“ความไว้วางใจ (trust)” ในฐานะตัวขับเคลื่อนระบบเศรษฐกิจดิจิทัล

นอกจากเทคโนโลยีแล้ว เรายังต้องการสิ่งแวดล้อมท่ีช่วยเอ้ืออำ�นวยให้ระบบต่าง ๆ
นน้ั เกิดข้นึ ไดด้ ว้ ย เราไมต่ ้องการเสียสละความเปน็ ส่วนตัวหรอื ความม่ันคงปลอดภยั ไปเพ่อื แลก
กับการเชื่อมต่อท่ีฟรีและรวดเร็ว เราต้องการการไหลเวียนของข้อมูลท่ีท้ังเสรีและปลอดภัย
น่ีคือจุดที่กฎหมายสามารถมีบทบาทเพ่ือสร้างความร่วมมือระหว่างอุปทานที่สำ�คัญเท่า ๆ กัน
สองอย่าง กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลที่มีประสิทธิภาพจะต้องสามารถกำ�กับดูแล
พฤติกรรมของบริษัทเกี่ยวกับความเป็นส่วนตัวและสร้างมาตรฐานขั้นตํ่าของเทคโนโลยีใน
การจัดเก็บข้อมลู ให้ได้

5. ความเป็นส่วนตัวและการคุ้มครองข้อมลู ในประเทศไทย

ระบบกฎหมายของไทยยังถือว่าตามหลังต่างชาติในประเด็นของการคุ้มครองข้อมูล
สว่ นบุคคล แมว้ า่ ความเป็นสว่ นตวั จะถกู หยิบยกข้ึนเปน็ ประเด็นอยูบ่ ่อยคร้งั ในหลายปที ผ่ี า่ นมา
ผู้คนต่างบ่นถึงกรณีท่ีหมายเลขโทรศัพท์ส่วนตัวถูกขายให้กับบริษัทต่าง ๆ ท่ีโฆษณาขายตรง
หรือทำ�การตลาดแบบตรงผ่านโทรศัพท์ หลายคนเร่ิมกังวลถึงวิธีการท่ีบริษัทโทรคมนาคม
ประมวลผลขอ้ มูลการใช้โทรศัพทเ์ คล่อื นที่

ความพยายามแรกในการออกกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเกิดขึ้นเม่ือ 10 ปี
ก่อน จนถึงปัจจุบันเรามีร่างกฎหมายแล้วท้ังหมด 4 ร่างที่ไม่สามารถฝ่าไปถึงการพิจารณาใน
ระดับสภานิติบัญญัติได้ ความพยายามคร้ังล่าสุดเกิดข้ึนในช่วงต้นปี พ.ศ. 2015 ร่างพระราช
บัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเป็นหน่ึงในชุดกฎหมายเศรษฐกิจดิจิทัลท่ีถูกเสนอพร้อมกับ
ร่างพระราชบัญญัติมั่นคงปลอดภัยไซเบอร์ฯ ร่างแก้ไขพระราชบัญญัติลิขสิทธ์ิฯ และร่างแก้ไข
พระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ฯ และกฎหมายอื่น ๆ ปรากฏร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูล
ส่วนบุคคลไม่ถูกต่อต้านในแบบเดียวกับท่ีพระราชบัญญัติต่าง ๆ ท่ีกล่าวถึงข้างต้นเผชิญ แต่
เนอ้ื หาของตวั รา่ งถกู คดั คา้ นโดยกลมุ่ ธรุ กจิ ทพ่ี ง่ึ พาการใชข้ อ้ มลู สว่ นบคุ คลของลกู คา้ เปน็ จ�ำ นวนมาก

อยา่ งไรกต็ าม เมอ่ื พจิ ารณาถงึ พฒั นาการของกฎหมายคมุ้ ครองขอ้ มลู สว่ นบคุ คลลา่ สดุ
ในประเทศเอเซียหลายประเทศ รวมถึงกฎเกณฑ์ใหม่ของสหภาพยุโรป คือ General Data
Protection Regulation (GDPR) ผู้มีอำ�นาจท่ีเกี่ยวข้องฝ่ายต่าง ๆ ก็เริ่มจะเข้าใจแล้วว่า
ประเทศไทยนนั้ จ�ำ เปน็ ตอ้ งมกี ฎหมายคมุ้ ครองขอ้ มลู สว่ นบคุ คลทไ่ี ดม้ าตรฐานส�ำ หรบั ทง้ั ภาครฐั
และเอกชน ถ้าไม่เช่นน้ัน ด้วยธรรมชาติของข้อมูลท่ีไหลเวียนข้ามพรมแดนอยู่ตลอดเวลา
จะทำ�ให้ประเทศไทยหลุดออกจากเครือข่ายของการส่งข้อมูลข้ามประเทศอย่างปลอดภัย

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  69  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ซ่ึงจะทำ�ให้บริษัทที่ต้องการทำ�ธุรกิจกับประเทศในสหภาพยุโรปหรือกลุ่มอ่ืน ๆ ที่มีกฎหมาย
คมุ้ ครองข้อมลู ส่วนบุคคลอยู่ในระดับสูงจะเผชญิ หนา้ กับความยากล�ำ บาก เนอื่ งจากต้องปฏิบัติ
ตามกฎเกณฑ์ของประเทศนนั้ ๆ นอกเหนอื ไปจากการปฏบิ ัติตามกฎหมายไทยเพยี งอยา่ งเดยี ว
ถา้ หากไทยยงั ไมม่ กี ฎหมายภายในทม่ี เี นอื้ หาเทยี บเทา่ กบั มาตรฐานโลก การบรหิ ารจดั การขอ้ มลู
ในประเทศไทยจะกลายเป็นเรื่องซับซ้อนยุ่งยาก มิพักต้องพูดถึงการพยายามไปให้ถึงเป้าหมาย
ของรัฐบาลในการเปน็ ศนู ยก์ ลางดจิ ิทัลของภมู ิภาคนี้

6. เราควรจะคาดหวังอะไรจากกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล
ฉบบั ใหม่

ใครก็ตามที่เคยคลิกปุ่ม “ยินยอม” หรือเล่ือนเมาส์ผ่านหน้าจอท่ีระบุเนื้อหาของ
“เงอื่ นไขในการให้บริการ (terms and conditions)” ยอ่ มเข้าใจได้ไมย่ ากวา่ เพียงแค่หลกั
ความยินยอม (consent) หรือหลักการใช้ข้อมูลตามท่ีวัตถุประสงค์ของการเก็บข้อมูลจำ�กัดไว้
(purpose limitation) อย่างเดียว ไม่สามารถปกป้องความเป็นส่วนตัวของเราได้ เราจำ�เป็น
ต้องมีมาตรฐานในการควบคุมความปลอดภัยของข้อมูล (data security) และระบบการแจ้ง
เตือนเมอื่ มีการละเมดิ ข้อมูล (breach notification) เกดิ ข้นึ

การสร้างสมดุลระหว่างการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลและผลประโยชน์ของการใช้
ข้อมูลน้ันแม้เป็นเรื่องยาก แต่ก็ควรเป็นเป้าหมายที่กฎหมายใหม่มุ่งหวังจะไปให้ถึง ปฏิบัติการ
บางอยา่ งตอ่ ข้อมลู จำ�เป็นตอ้ งท�ำ ไปแม้ไมม่ ีความยนิ ยอม เชน่ การตรวจจับการฉ้อโกง การเฝ้า
ระวังอาชญากรรม การปฏบิ ตั ิตามสัญญา และการค้นควา้ เพอื่ การศึกษาวจิ ยั สง่ิ ตา่ ง ๆ เหลา่ นี้
ควรถกู วเิ คราะห์และบรรจุลงในกฎหมายในฐานะของข้อยกเว้นวา่ ด้วย “ผลประโยชนอ์ นั ชอบ
ธรรม (legitimate interest)” โดยท่ีข้อยกเว้นเหล่านี้จะต้องไม่ละเมิดสิทธิข้ันพื้นฐานของ
เจ้าของข้อมูล เช่น สิทธิในการเข้าถึง สิทธิในการลบ และสิทธิในการคัดค้านการประมวลผล
ขอ้ มูล สทิ ธเิ หลา่ นค้ี วรไดร้ บั การยอมรบั ไปพรอ้ ม ๆ กับค�ำ นงึ ถึงความจ�ำ เปน็ ทางธรุ กจิ ทีต่ อ้ งเก็บ
ขอ้ มลู บางประการไวด้ ้วย

กฎหมายใหม่น้ันไม่เพียงจะเปลี่ยนวิธีการท่ีเราจัดการกับข้อมูลส่วนบุคคล แต่จะ
เรียกร้องให้เราต้องทำ�งานมากขึ้นอีกหลายเท่าเพ่ือจัดระบบและหมวดหมู่ของข้อมูลที่มีอยู่แล้ว
ข้อมูลที่ไม่จำ�เป็นอีกต่อไปจะต้องถูกลบ ข้อมูลที่จำ�เป็นจะต้องถูกจัดเก็บภายใต้มาตรฐาน
ความปลอดภัยท่ีสมเหตุสมผล ฝ่ายนิติบัญญัติทั่วโลกกำ�ลังถกเถียงกันเพ่ือค้นหาวิธีทางที่จะ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  70  |

“ความไว้วางใจ (trust)” ในฐานะตัวขับเคลื่อนระบบเศรษฐกิจดิจิทัล

เปดิ โอกาสให้กับการใชข้ ้อมลู มากข้นึ โดยเฉพาะในกรณขี อง Big Data และในขณะเดียวกันก็
พยายามจะหามาตรฐานที่ยอมรับได้ในการเข้ารหัส (encryption) และการลบเลือนตัวตน
(pseudonymisation)

กฎหมายใหม่เก่ียวกับคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลน้ันจะสร้างภาระอย่างแน่นอนท้ังแก่
ภาคธุรกิจและภาครัฐซ่ึงมีข้อมูลส่วนบุคคลปริมาณมากที่สุดในประเทศ แต่อย่างไรก็ตาม การ
เปล่ียนแปลงนี้เป็นสิ่งท่ีหลีกเลี่ยงไม่ได้ หากเราต้องการจะเปลี่ยนส่ิงแวดล้อมพื้นฐานให้รองรับ
เศรษฐกจิ ดจิ ทิ ลั ได้ ความเปน็ สว่ นตวั และความปลอดภยั คอื องคป์ ระกอบสำ�คญั ทสี่ ดุ ของ “ความ
ไวว้ างใจ” ในโลกวันพรุ่งนี้

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  71  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

เก- ออรก์ ดาห์ม

(Georg Dahm, 1904- 1963)

บุญศรี มีวงศ์อโุ ฆษ1

ในโอกาสครบรอบ 60 ปี ศาสตราจารยณ์ รงค์ ใจหาญ ผูเ้ ขยี นขอน�ำ เสนอชีวประวัติ
และผลงานของ Prof. Dr. Georg Dahm ซ่ึงเป็นศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายอาญาของ
เยอรมนี และเปน็ หนง่ึ ในจ�ำ นวนไมก่ ท่ี า่ นทม่ี ผี ลงานทไ่ี ดร้ บั การยอมรบั ทางดา้ นกฎหมายระหวา่ ง
ประเทศดว้ ย นอกจากน้ี นามของศาสตราจารยท์ า่ นน้เี คยปรากฏต่อสายตาคนไทยแล้ว ในสว่ น
ที่เป็นการอ้างอิงในตำ�ราหลักกฎหมายมหาชนเบ้ืองต้น ของรองศาสตราจารย์สมยศ เช้ือไทย2
ผู้เขียนในฐานะท่ีได้มีโอกาสร่วมทำ�งานวิจัยกับท่าน ศาสตราจารย์ณรงค์ ใจหาญ หลายชิ้น
รวมท้งั ไดม้ ีโอกาสร่วมงานกันในสาขาวชิ ากฎหมายส่ิงแวดลอ้ มด้วยจึงเห็นเป็นโอกาสดี ทีจ่ ะน�ำ
เสนอชีวติ และงานของ Prof. Dr. Georg Dahm ไว้ในรวมบทความในโอกาสครบรอบ 60 ปี
ศาสตราจารยณ์ รงค์ ใจหาญ เพอื่ เปน็ การร่วมแสดงมทุ ติ าจิตในครงั้ นี้

1. ชว่ งการเรยี นรู้

เก- ออร์ก ดาห์ม เกิดเม่ือวันที่ 10 มกราคม ปี ค.ศ. 1904 ท่ีเมืองอัลโทน่า ซึ่ง
ในขณะน้ันเป็นเมืองท่ีข้ึนต่อ Schleswig – Holstein เป็นบุตรของทนายความและโนตารี
ที่มีชื่อเสียง แต่บิดาของท่านถึงแก่กรรมในปี ค.ศ. 1923 ซ่ึงเป็นช่วงที่ในเยอรมนีเกิดวิกฤติ
ทางเศรษฐกจิ ชว่ งหลงั สงครามโลกครง้ั ทห่ี นง่ึ อยา่ งรนุ แรง มอี ตั ราเงนิ เฟอ้ สงู อยา่ งทไี่ มเ่ คยประสบ
มาก่อน ขณะนัน้ ทา่ นกำ�ลงั ศกึ ษาวิชานติ ิศาสตร์ ทมี่ หาวทิ ยาลัย Tübingen การมรณกรรมของ
บิดาของท่านทำ�ให้ครอบครัวต้องประสบกับวิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจอย่างรุนแรง จนทำ�ให้

1 ศาสตราจารย์ประจ�ำ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์
2 สมยศ เชอื้ ไทย. หลกั กฎหมายมหาชนเบอื้ งตน้ , สำ�นกั พิมพ์วิญญูชน กรุงเทพฯ 2536, หนา้ 15, 21,
104, 106, 111, 120, 122, 123
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  72  |

เก- ออร์ก ดาห์ม

ท่านต้องย้ายสถานศึกษาไปอยู่ใกล้บ้านคือที่มหาวิทยาลัย Hamburg จากนั้นจึงย้ายไปศึกษา
ต่อท่ีมหาวิทยาลัย Kiel ในปี ค.ศ. 1925 ท่านผ่านการสอบของรัฐคร้ังที่หนึ่ง และผ่านการ
สอบของรัฐครั้งท่ีสอง ทกี่ รุง Berlin

ในปี ค.ศ. 1927 ทา่ นส�ำ เรจ็ การศกึ ษาระดบั ปรญิ ญาเอกทม่ี หาวทิ ยาลยั Heildelberg
โดยท�ำ วทิ ยานพิ นธใ์ นหวั ขอ้ “ความเปน็ ตวั การและผสู้ นบั สนนุ ตามรา่ งประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมนั : บทวเิ คราะหค์ �ำ สอนวา่ ดว้ ยตวั การในฐานะทเ่ี ปน็ ปญั หาส�ำ หรบั การตรากฎหมาย” โดย
มี Prof. Dr. Gustav Radbruch3 เป็นอาจารย์ท่ีปรึกษา ท้ังยงั สนบั สนุนใหม้ กี ารตพี มิ พผ์ ลงาน
วิทยานิพนธ์ชิ้นน้ีในชุดหนังสือแนะนำ�สำ�หรับวงการกฎหมายอาญาที่ช่ือว่า “Strafrechtliche
Abhandlungen”4

ในช่วงระยะเวลาท่ีท่านฝึกงานก่อนการสอบของรัฐครั้งที่สอง ท่านได้เร่ิมงานที่จะใช้
ขอตำ�แหน่งตามเง่ือนไขส�ำ หรบั การด�ำ รงต�ำ แหนง่ ศาสตราจารย์ (Habilitationsschrift) ต่อไป
ผลงานชิ้นน้ีมีช่ือว่า “กฎหมายอาญาของอิตาลีในช่วงปลายของยุคกลาง” ผลงานชิ้นนี้เป็น
การศึกษากฎหมายของนครรัฐต่าง ๆ ในอิตาลีในระหว่างคริสต์ศตวรรษท่ี 13-15 รวมทั้ง
ค�ำ อธบิ ายของเหลา่ นกั ปราชญท์ างกฎหมายทง้ั หลายในยคุ นนั้ และเนอื่ งจากเอกสารสว่ นใหญท่ ่ี
ท่านใช้ในการค้นคว้าปรากฏอยู่ที่ห้องสมุดของศาลแห่งอาณาจักรซ่ึงต้ังอยู่ ณ เมือง Leipzig
ท่านจึงเดินทางไปพำ�นักท่ีเมืองนี้ หลังจากท่ีท่านได้ผ่านการสอบของรัฐครั้งที่สองแล้ว โดย
งานชน้ิ นี้อย่ภู ายใตก้ ารดแู ลของ Prof. Dr. Gustav Radbruch เชน่ เดยี วกัน ในปี ค.ศ. 1927
Prof. Dr. Gustav Radbruch ยา้ ยไปสอนที่ มหาวิทยาลัยแห่งเมอื ง Heidelberg ทา่ นจึงตาม
อาจารยท์ ปี่ รกึ ษาของทา่ นไปศกึ ษาตอ่ ทมี่ หาวทิ ยาลยั นน้ั และสามารถดำ�เนนิ การจนครบเงอ่ื นไข
ของการเข้าสู่ความเป็นศาสตราจารย์ที่มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Heidelberg ในปี ค.ศ. 1931
และท่านได้เร่มิ บรรยายในภาคฤดูร้อนปีเดียวกนั

ในภาคฤดูหนาวปี ค.ศ. 1931/32 ท่านติดต่อทางจดหมายกับ Dr. Friedrich
Schaffstein ซง่ึ เรม่ิ สอนเชน่ เดยี วกนั ทม่ี หาวทิ ยาลยั แหง่ เมอื ง Göttingen ตลอดจนมกี ารพบปะ
กนั หลายครงั้ จนนำ�มาสแู่ ผนการเดินทางรว่ มกันในชว่ งปิดภาคในฤดูใบไมผ้ ลิ ปี ค.ศ. 1932 ไป
ยังเมอื งตา่ ง ๆ ในอติ าลตี อนกลาง กลา่ วคือ เมอื ง Florence Pisa Siena Perugia และผลจาก

3 วรเจตน์ ภาครี ัตน,์ กุสตาฟ รา้ ดบรุค กบั นิติปรัชญาสายท่สี าม, วารสารนติ ิศาสตร์ ปีท่ี 32 เลม่ 2
มิถุนายน 2545 หน้า 453 - 468
4 Strafrechtliche Abhandungen, Heft 224, Breslau 1927.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  73  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

การเดนิ ทางเพอื่ แสวงหา ขอ้ มลู ทางวชิ าการในครงั้ นนั้ ทำ�ใหเ้ กดิ เปน็ แผนการผลติ ผลงานรว่ มกนั
ของนกั วิชาการหนมุ่ ทัง้ สอง กลา่ วคือ บทความทเี่ ป็นการทา้ ทาย ทางวิชาการ ช่ือวา่ “กฎหมาย
อาญาแบบเสรีนยิ มหรอื แบบอ�ำ นาจนยิ ม ?”

ในภาคฤดรู อ้ น ปี ค.ศ. 1932 ทา่ นไดร้ บั มอบหมายใหไ้ ปท�ำ หนา้ ทส่ี อนแทนในต�ำ แหนง่
ที่ว่าง ที่มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Halle และช่วงปลายของฤดูใบไม่ร่วง ในปีเดียวกัน ได้มีการ
ตีพิมพ์บทความท่ีมีการวางแผนมาก่อนหน้าน้ันแล้วท่ีมีชื่อว่า “กฎหมายอาญาแบบเสรีนิยม
หรือแบบอำ�นาจนิยม?”5 ผลจากการตีพิมพ์บทความดังกล่าวทำ�ให้ความสัมพันธ์ระหว่างท่าน
กบั อาจารยท์ ่ีปรึกษาของทา่ นตอ้ งขาดสะบนั้ ลงอยา่ งไมม่ ีทางเยียวยาได้

หลักการสำ�คัญตามแนวความคดิ ของทง้ั สองทา่ น คอื Dr. Georg Dahm และ Dr.
Friedrich Schaffstein นั้น เป็นแนวทางแบบเผด็จการ ซึ่งมีความแตกต่างจากแนวเสรีนิยม
ซ่ึงเป็นแนวทางที่ได้รับการยอมรับมาแต่เดิมเป็นอย่างมาก โดยแนวความคิดแบบอำ�นาจนิยม
ดงั กลา่ วพจิ ารณาวา่ การกระทำ�ความผิดน้ันเป็นการกระทำ�อัน “ไม่ซ่ือสัตย์สจุ รติ ” การกระท�ำ
ท่ี “ผิดต่อหน้าท่ี” และเป็นการ “ทรยศ” ต่อส่วนรวม การลงโทษจึงควรควรเน้นไปที่การ
ลงโทษในแง่ของเกียรติและศักด์ิศรี และคำ�พิพากษาลงโทษควรเป็นทำ�พิพากษาเชิงจารีตต่อ
จิตสำ�นึกของสมาชิกในประชาคม ที่มีลักษณะเป็นการประจาน เป็นต้นว่า โดยการประกาศ
ให้เป็นบุคคลท่ีไร้เกียรติและศักด์ิศรี ส่งผลให้สูญเสียสิทธิความเป็นพลเมือง และไม่สามารถ
ประกอบอาชีพอันมีเกียรติได้ แนวความคิดน้ีได้รับการตอบรับจากเพ่ือนร่วมอุดมการณ์เป็น
อยา่ งดี แตใ่ นขณะเดยี วกนั กถ็ กู วพิ ากษว์ จิ ารณจ์ ากนกั วชิ าการทางดา้ นกฎหมายอาญาทงั้ รนุ่ เกา่
และรุ่นใหม่อยา่ งกว้างขวาง6

2. ชว่ งทอ่ี ยภู่ ายใตก้ ารปกครองของพรรคชาตสิ งั คมแหง่ กรรมกรเยอรมนั

หลังจากที่ฮิตเลอร์ก้าวขึ้นสู่อำ�นาจ โดยได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี ในวันท่ี 30
มกราคม ปี ค.ศ. 1933 หลังจากน้ันปรากฏว่ามีการพักงานและปลดศาสตราจารย์ประจำ�
เดิมหลายตำ�แหน่งด้วยเหตุผลทางการเมืองตามแนวนโยบายของพรรคนาซีเยอรมัน ในฤดู

5 Georg Dahm, Friedrich Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht?, Hamburg,
1933.
6 Erich Schwinge, Leopold Aimmerl, Wesenschau umd kokretes Ordnungsdenken im
Strafrecht, Bonn 1934, S. 9ff., 27ff., 50.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  74  |

เก- ออร์ก ดาห์ม

ใบไม้ผลิของปีน้ันท่านได้สมัครเข้าเป็นสมาชิกพรรคนาซีเยอรมัน ในภาคฤดูร้อนปีเดียวกัน
ท่านได้รับมอบหมายให้ไปทำ�หน้าที่แทนตำ�แหน่งท่ีว่างที่มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Kiel และ
ได้รบั แต่งตง้ั ให้ดำ�รงต�ำ แหนง่ ศาสตราจารย์ ในภาคฤดรู อ้ นนน้ั เอง

ต้นปี ค.ศ. 1934 ท่านได้รับแต่งต้ังจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมให้ร่วม
เป็นกรรมการในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายอาญา เพ่ือสานต่องานปฏิรูปกฎหมายอาญา
ซงึ่ เร่ิมต้นด�ำ เนินการมากว่าสามสบิ ปแี ล้วแลว้ แต่ยังไม่บรรลุผล

ในช่วงหลังจากฮิตเล่อร์ขึ้นมามีอำ�นาจ มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Kiel ถูกกำ�หนดให้
ทำ�หน้าที่เป็นแหล่งผลิตปัญญาชนรุ่นใหม่ท่ีนิยมแนวความคิดเผด็จการของพรรคนาซี แต่
ปรากฏวา่ Prof. Dr. Lothar Wolf ซง่ึ เป็นนกั ฟสิ ิกสท์ ีม่ ีแนวความคดิ แบบขวาจัดไดร้ บั แต่งตัง้
จากรัฐบาลนาซี ให้ดำ�รงตำ�แหน่งเป็นอธิการบดี แต่ได้ใช้อำ�นาจหน้าท่ีในตำ�แหน่งบริหาร
มหาวิทยาลัยแบบเผด็จการสร้างอิทธิพลทางการเมือง ก่อให้เกิดความไม่เชื่อมั่น จนนำ�มาซ่ึง
ความไม่สงบภายในมหาวทิ ยาลัย  ในปี ค.ศ. 1935 Prof. Dr. Georg Dahm จงึ ไดร้ ับแต่งต้งั
ให้เปน็ อธกิ ารบดี แทน Prof. Dr. Lothar Wolf ในขณะนน้ั ทา่ นมีอายุเพยี ง 31 ปี ผลงาน
ของท่านในฐานะเปน็ อธกิ ารบดนี บั ไดว้ ่าประสบความส�ำ เรจ็ เป็นอย่างดี

วนั ที่ 14 กรกฎาคม ปี ค.ศ. 1936 ท่านยน่ื หนงั สอื ขอลาออกจากต�ำ แหน่งอธิการบดี
โดยให้เหตุผลว่า เพื่ออุทิศเวลาให้กับการปฏิรูปประมวลกฎหมายอาญาได้อย่างเต็มท่ี แต่ถูก
ยบั ยงั้ ไว้ แตห่ ลงั จากทพ่ี ยายามอกี หลายครง้ั ทา่ นจงึ ไดร้ บั อนมุ ตั ใิ หล้ าออกไดเ้ มอ่ื ตน้ ปี ค.ศ. 1937

ในฤดรู อ้ น ปี ค.ศ. 1938 ทา่ นไดร้ บั การทาบทามใหย้ า้ ยไปรบั ต�ำ แหนง่ ทค่ี ณะนติ ศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลัยแห่งเมือง Leipzig และได้ดำ�รงตำ�แหนง่ รองอธกิ ารบดี หลังจากเกิดสงครามการ
ทีท่ ่านด�ำ รงต�ำ แหน่งเปน็ รองอธิการบดี ท�ำ ใหท้ ่านไมถ่ ูกเกณฑไ์ ปเปน็ ทหารท่จี ะต้องถกู สง่ ไปรบ
ในสงครามต่อไป

ในฤดูใบไม้ผลิของปี ค.ศ. 1941 ท่านได้รับการทาบทามให้ไปรับตำ�แหน่งที่
มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Straβburg7 หลังจากท่ีเยอรมนีเข้ายึดครองฝรั่งเศสและโยกย้าย
ศาสตราจารย์ชาวฝร่ังเศสออกจากมหาวิทยาลัยดังกล่าวแล้วบรรจุศาสตราจารย์ชาวเยอรมัน
เข้าบรรจุแทน โดยเปิดดำ�เนินการใหม่ในฤดูใบไม้ร่วง ปี ค.ศ. 1941 ท่ีมหาวิทยาลัยแห่งน้ี
ท่านจึงเดินทางพร้อมครอบครัวและบุตรสามคนไปยังเมืองน้ีเพ่ือให้ทันการเปิดดำ�เนินการใหม่

7 Friedrich Volbehr, Richard Weyl, Professoren und Dozenten der Christian- Albrechts-
Universität zu Kiel 1665- 1954, Kiel 1956, S. 45f.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  75  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ในฤดูใบไม้ร่วงของปีนั้น ท่ีมหาวิทยาลัยใหม่น้ีท่านได้ดำ�รงตำ�แหน่งเป็นรองอธิการบดี ในฤดู
ใบไม้ผลิของปี ค.ศ. 1943 ท่านได้รับแต่งต้ังเป็นผู้พิพากษาสมทบท่ีศาลแห่งมลรัฐ ณ เมือง
Straβburg ซ่ึงมีการพิจารณาคดีเก่ียวกับขบวนการต่อต้านนาซีในฝร่ังเศส ปรากฏว่าในคดี
ทที่ า่ นมสี ว่ นร่วมน้ันไมม่ ีการตัดสินประหารชวี ติ แม้แตร่ ายเดยี ว

ในปี ค.ศ. 1944 มีการตพี ิมพ์ผลงานชน้ิ ทม่ี คี วามสำ�คัญและประสบความสำ�เร็จมาก
ที่สุดของทา่ น คือ “Deutsches Recht” ซ่งึ เปน็ การรวบรวม กฎหมายเยอรมนั เขา้ ไว้ดว้ ยกัน
อยา่ งเปน็ ระบบ ซึ่งเป็นการชใ้ี ห้เห็นว่า ความโดดเดน่ ทางวิชาการของท่านน้ันมิใชอ่ ยูท่ ่ีประเด็น
เกี่ยวกับหลักการทางกฎหมาย หากแต่อยู่ที่ความสามารถอย่างเอกอุในการจำ�แนกประเภท
และจดั กลมุ่ กฎหมายและสถาบนั ทางกฎหมายตา่ ง ๆ ตามความสมั พนั ธท์ างการเมอื งและล�ำ ดบั
ความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ แต่เน่ืองจากหนังสือดังกล่าวมีการตีพิมพ์ภายใต้ระบอบนาซี
และมีอิทธิพลทางความคิดของระบอบดังกล่าวปรากฏอยู่ทำ�ให้ผลงานช้ินนี้ถูกใช้เป็นหลักฐาน
ในการกล่าวหาท่านวา่ เข้าไปมสี ่วนรว่ มกับระบอบดังกลา่ ว

ในเดือนกรกฎาคม ปี ค.ศ. 1944 ทหารอเมริกันและฝรั่งเศสสามารถยึดเมือง
Straβburg กลบั คนื ได้ แตท่ า่ นและครอบครวั สามารถหนขี า้ มฝง่ั แมน่ าํ้ ไรน์ กลบั ไปไดท้ นั อาจารย์
ทห่ี นีมาจากมหาวทิ ยาลยั แหง่ เมือง Straβburg ถูกส่งไปประจ�ำ ท่มี หาวทิ ยาลัยต่าง ๆ สำ�หรบั
Prof. Dr. Georg Dahm ถูกส่งไปยังมหาวิทยาลัยแห่งกรุง Berlin ท่านจึงบรรยายในภาค
ฤดูหนาว ปี ค.ศ. 1944/45 ณ มหาวิทยาลัยแห่งน้ัน ในขณะที่ครอบครัวของท่านย้ายไป
หลบภัยสงครามที่เมือง Flensburg และก่อนท่ีกองทัพแดงของสหภาพโซเวียตจะเข้ายึดกรุง
Berlin ได้  ทา่ นก็สามารถตามไปสมทบกบั ครอบครวั ที่เมือง Flensburg ไดอ้ ย่างปลอดภัย

3. ชว่ งหลงั สงคราม

ในช่วงหลังสงครามท่านมิได้ถูกออกหมายจับหรือดำ�เนินคดีใด ๆ แต่ต้องใช้ชีวิต
ณ ท่ีน้นั อยา่ งหลบ ๆ ซอ่ น ๆ ในช่วงแรก ๆ หลงั สงคราม เพราะเกรงว่ากองกำ�ลังทเี่ ข้ายดึ ครอง
ประเทศเยอรมนใี นช่วงนัน้ อาจตามตัวได้ ในช่วงดงั กล่าวทา่ นไม่มีงานจงึ ตอ้ งใชช้ ีวติ อย่างขดั สน
แตเ่ นอื่ งจากทา่ นมคี วามสามารถในการบรรยายเปน็ ทชี่ นื่ ชอบของนกั ศกึ ษา ทา่ นจงึ เปดิ หลกั สตู ร
การเตรยี มตวั สอบส�ำ หรบั นกั ศกึ ษากฎหมาย ซง่ึ ปรากฏวา่ เปน็ ทนี่ ยิ มของเหลา่ นกั ศกึ ษากฎหมาย
ทเี่ มอื งนี้เป็นอย่างมาก

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  76  |

เก- ออร์ก ดาห์ม

แต่อย่างไรก็ตาม การกลับเข้าไปรับตำ�แหน่งศาสตราจารย์ในมหาวิทยาลัยยังเป็น
ปัญหาสำ�หรับท่าน โดยมีการให้เหตุผลว่า ในช่วงท้ายท่านมิได้มีตำ�แหน่งภายในอาณาเขต
ของประเทศเยอรมนปี ระกอบกับการที่ท่านฝักใฝ่กบั ระบอบนาซี แต่ปญั หาดงั กลา่ วคล่ีคลายลง
เมื่อทางรัฐบาลยื่นข้อเสนอต่อท่านในปี ค.ศ. 1950 ให้ไปช่วยก่อตั้งคณะนิติศาสตร์ ท่ีเมือง
Dacca8 ในปากีสถานตะวันออก หรือ บังคลาเทศในปัจจุบัน ซ่ึงต้องใช้ภาษาอังกฤษเป็นหลัก
และเป็นที่น่าสังเกตว่า ช่วงก่อนสงครามท่านแทบจะไม่มีความรู้ภาษาอังกฤษเลย แต่หลัง
สงครามแล้วท่านได้เข้าเรียนภาษาน้ีที่โรงเรียนสอนการแปลที่เมือง Flensburg จึงสามารถ
พัฒนาความสามารถทางภาษาได้อย่างรวดเร็ว ด้วยเหตุน้ีท่านจึงยอมรับภารกิจที่ทางรัฐบาล
เสนอมา ท่านจึงเดินทางไปยังเมือง Dacca พร้อมกับครอบครัวในปีเดียวกันโดยเดินทางไป
ทางเรอื ณ ที่ทำ�งานแห่งใหม่น้ี ทา่ นได้มโี อกาสร่วมงานกบั ศาสตราจารยจ์ ากหลายประเทศใน
ยโุ รปรวมทงั้ เพอ่ื นรว่ มงานชาวพน้ื เมอื ง และเนอื่ งจากประเทศนมี้ พี น้ื ฐานของระบบกฎหมายเปน็
ระบบ common law ท่านจึงหันมาสอนและทำ�การค้นคว้าเพ่ือเขียนงานวิชาการทางด้าน
กฎหมายระหวา่ งประเทศและการกอ่ ตั้งคณะใหมก่ ็ปรากฏวา่ ประสบผลส�ำ เรจ็ ในระดบั หนึ่ง

สัญญาจ้างของท่านท่ีเมือง Dacca มีกำ�หนดระยะเวลาไว้ห้าปี แต่ก่อนครบกำ�หนด
หนึง่ ปที างคณะนิติศาสตร์ ท่มี หาวทิ ยาลัยแหง่ เมือง Kiel ไดเ้ ชิญท่านใหม้ าทำ�หน้าท่ีในการสรา้ ง
สารานุกรมทางกฎหมายข้ึนมาโดยท่านได้รับเงินเดือนระดับศาสตราจารย์ แต่ไม่มีตำ�แหน่ง
สอนรวมท้ังไม่มีห้องทำ�งานพร้อมเลขานุการ ทั้งยังอาจเสียเปรียบศาสตราจารย์ประจำ�ที่มี
ต�ำ แหนง่ สอนในกรณที จ่ี ะก�ำ หนดตวั ผสู้ อนวชิ าตา่ ง ๆ ทา่ นจงึ ไมม่ โี อกาสไดบ้ รรยายวชิ าหลกั ทาง
กฎหมายอาญาหรือกฎหมายระหวา่ งประเทศ ดว้ ยเหตนุ ้ี ทา่ นจงึ ต้องใชว้ ธิ ีเลย่ี งมาเปดิ บรรยาย
วชิ าเสรมิ หลกั สตู รขนึ้ มาวชิ าหนงึ่ ชอื่ วา่ กฎหมายวา่ ดว้ ยองคก์ ารสหประชาชาติ ซง่ึ ใชเ้ วลาบรรยาย
ไม่เกินครั้งละสองชั่วโมง ซ่ึงปรากฏว่าประสบผลสำ�เร็จเป็นอย่างดีและมีนักศึกษาเข้าฟังการ
บรรยายเปน็ จำ�นวนมาก

ในดา้ นผลงานทางวชิ าการ ทา่ นด�ำ เนนิ การปรบั ปรงุ แกไ้ ขต�ำ รา “Deutsches Recht”9
ซึ่งเป็นการรวบรวมกฎหมายเยอรมันเข้าไว้ด้วยกันอย่างเป็นระบบ โดยการแก้ไขปรับปรุงนี้
เป็นการลบอิทธิพลทางความคิดของระบอบนาซีออกไปจากตำ�ราช้ินน้ีท้ังหมด ผลงานหลัก

8 ปัจจบุ นั คือเมอื ง Dhaka
9 Georg Dahm, Deutsches Recht, Die geschichtlichen und dogmatischen Grundlagen des
geltenden Rechts, 1. (Nachkriegs-) Aufl. Stuttgart 1951; 2. (Nachkriegs-)Aufl. Stuttgart 1963.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  77  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ชนิ้ ทสี่ องของทา่ นเปน็ ต�ำ รากฎหมายระหวา่ งประเทศ10 แยกเปน็ สามเลม่ ยอ่ ย รวมเนอื้ หาทง้ั หมด
เกือบสองพันหน้า ตำ�ราท้ังสามเล่มมีการตีพิมพ์ตามกันออกเผยแพร่อย่างรวดเร็ว ระหว่างปี
ค.ศ. 1958 – 1961 เน่ืองจากท่านได้เตรียมการไว้ก่อนหน้านี้แล้วต้ังแต่สมัยที่ยังประจำ�
อยู่ทเ่ี มอื ง Dacca ทา่ นจงึ นับไดว้ า่ เป็นศาสตราจารยท์ างด้านกฎหมายอาญาท่านทสี่ องตอ่ จาก
Prof. Dr. Franz von Liszt ท่ีผันมาเขียนตำ�ราทางด้านกฎหมายระหว่างประเทศและได้รับ
การยอมรับในฐานะทีเ่ ปน็ ต�ำ รามาตรฐานจากวงการนติ ศิ าสตรเ์ ช่นเดยี วกนั

ในการสรา้ งผลงานต�ำ รากฎหมายระหว่างประเทศช้นิ นี้ ทา่ นใช้หอ้ งท�ำ งานเล็ก ๆ ใน
สถาบันกฎหมายระหว่างประเทศที่มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Kiel โดยไม่มีเลขานุการหรือผู้ช่วย
ใด ๆ จะมีก็แต่เพียง Prof. Dr. Hans-Uwe Erichsen ซึ่งต่อมาได้รับการยอมรับว่าเป็น
ปรมาจารย์ทางด้านกฎหมายปกครองเท่าน้ัน ที่เข้ามามีส่วนช่วยในการตรวจปรู๊ฟ ซ่ึงท่านก็ได้
แสดงความขอบคณุ ไว้ในคำ�น�ำ ของเล่มสองและเล่มสาม

ในปี ค.ศ. 1958 ทา่ นได้เข้าด�ำ รงตำ�แหน่งเปน็ คณบดีคณะนิติศาสตร์ท่ีมหาวิทยาลยั
แห่งเมือง Kiel ซึ่งเป็นตำ�แหน่งท่ีผู้ท่ีเป็นศาสตราจารย์ทุกคนต้องผลัดกันเข้ามาทำ�งาน ต่อมา
ในปี ค.ศ. 1961 ทางรัฐบาลปากีสถานได้มีหนังสือผ่านมาทางกระทรวงการต่างประเทศไป
ยังรัฐบาลแห่งมลรัฐซึ่งต้ังอยู่ที่เมือง Kiel ขอยืมตัว Prof. Dr. Georg Dahm กลับไปช่วย
ปรับปรุงคณะนิติศาสตร์ ที่เมือง Dacca อีกครั้งหน่ึง เนื่องจากคณะนิติศาสตร์ดังกล่าว
เส่ือมโทรมลงมากหลังจากที่ท่านและศาสตราจารย์ชาวยุโรปส่วนใหญ่เดินทางกลับไปแล้ว
และก่อนทีจ่ ะออกเดินทาง ท่านกส็ ามารถปรบั ปรุงแกไ้ ขต�ำ รา “Deutsches Recht” เพือ่ การ
ตีพมิ พ์เป็นคร้งั ท่สี ามส�ำ เร็จเรียบร้อย

การกลับมาที่เมือง Dacca ครั้งนี้ มีบรรยากาศท่ีแตกต่างจากครั้งแรก เน่ืองจาก
ท่านต้องเผชิญหน้ากับกลมุ่ ผู้สอนชาวพื้นเมืองซ่ึงไมส่ ้จู ะมพี ้นื ฐานการศึกษาทางกฎหมายที่ดนี กั
และมองท่านเป็นคนต่างชาติท่ีจะเข้ามาวางกฎเกณฑ์ แต่ท่านก็สามารถดำ�เนินการจนประสบ
ผลส�ำ เร็จในระดับหน่งึ

ในฤดหู นาว ปี ค.ศ. 1962/63 ท่านล้มปว่ ยลงดว้ ยโรคล�ำ ไสอ้ กั เสบ และเมื่ออาการ
ทรุดลงเพื่อนร่วมงานชาวยุโรปซึ่งช่วยดูแลท่านจึงแนะนำ�ให้ท่านกลับไปรักษาตัวที่เยอรมนี
ท่านจงึ บนิ กลับไปที่เมอื ง Kiel และเขา้ รับการรักษาทีโ่ รงพยาบาลมหาวทิ ยาลยั แหง่ เมอื ง Kiel

10 Georg Dahm, Völkerrecht, Bd. I, Stuttgart 1958, Bd. 2 u. 3, Stuttgart 1961.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  78  |

เก- ออร์ก ดาห์ม

แพทย์สันนิษฐานว่าเป็นการอักเสบจากเชื้อไวรัสที่ลำ�ไส้ แต่แม้จะมีการผ่าตัดเอาส่วนหน่ึงของ
ลำ�ไส้ออกไปแล้วอาการของท่านก็ยังไม่ดีขึ้น ตัวท่านเองสันนิษฐานว่าอาจจะถูกวางยาจาก
ฝา่ ยตรงขา้ มในระหว่างท่ีทา่ นปฏิบัติหนา้ ทใี่ นคณะนติ ศิ าสตร์ ที่เมอื ง Dacca นนั่ เอง เพียงแต่
ท่านเองกไ็ ม่มหี ลักฐานทส่ี ามารถจะพิสจู นค์ วามจริงในขอ้ น้ไี ด้ ในท่สี ดุ เมอ่ื วนั ที่ 30 กรกฎาคม
ปี ค.ศ. 1963 ท่านก็ได้ถงึ แก่กรรม ณ โรงพยาบาลนน้ั เอง วันท่ี 17 มกราคม ปี ค.ศ. 1964
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Kiel ได้จัดงานรำ�ลึกถึงท่านโดยมีศาสตราจารย์ทั้ง
ทางด้านกฎหมายอาญาและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมหาวิทยาลัยเข้าร่วม เพื่อเป็นการ
สดุดีต่อท่านและผลงานของท่านที่ท่านทิ้งไว้เป็นอนุสรณ์ แม้จะต้องตกอยู่ในภาวะที่ยาก
ลำ�บากกต็ าม

4. บทเรียนชวี ิต

นักวิชาการท่านแรก ๆ ทีต่ ำ�หนิ Prof. Dr. Georg Dahm และ Prof. Dr. Friedrich
Schaffstein ที่ปฏิเสธแนวความคิดของการเปิดโอกาสให้ผู้กระทำ�ความผิดมีโอกาสกลับคืน
สสู่ งั คมตามวธิ กี ารแบบปอ้ งกนั พเิ ศษ  รวมทง้ั สนบั สนนุ ใหม้ กี ารใชก้ ฎหมายอาญาอยา่ งไรข้ อบเขต
คือ Prof. Dr. Eberhard Schmidt ซ่ึงเป็นศาสตราจารย์ประจำ� ณ มหาวิทยาลัยแห่งเมือง
Heidelberg โดยกล่าววา่ “ผ้เู ขยี นทงั้ สอง เปดิ โอกาสใหม้ ีการแก้แคน้ การท�ำ ใหก้ ลัว และการ
ทำ�ให้หมดสิ้นภยันตราย ส่ิงท่ีนอกเหนือไปจากน้ีจะถูกตีตราว่าเป็นพวกเสรีนิยมและปัจเจกชน
นิยมท้ังสิน้ ”11

Prof. Dr. Georg Dahm พิจารณาว่า ข้อเขียนดังกล่าวเป็นเพียงวาทะกรรมทาง
การเมือง แต่ท่านก็ได้เขียนจดหมายส่งไปยัง Prof. Dr. Eberhard Schmidt เมื่อวันท่ี 4
กุมภาพันธ์ ปี ค.ศ. 1948 เนื่องจากในช่วงน้ันท่านไม่มีโอกาสได้ตีพิมพ์บทความในวารสาร
ใด ๆ โดยมีข้อความตอนหนง่ึ ในจดหมายฉบบั ดังกลา่ วดังนี้

“...มใิ ชค่ วามประสงคข์ องขา้ พเจา้ แมแ้ ตน่ อ้ ย ทจ่ี ะปฏเิ สธความรบั ผดิ ชอบส�ำ หรบั
ส่ิงท่ีข้าพเจ้าได้กระทำ�และมิได้กระทำ�ไปแล้ว และเปล่ียนจุดยืนของพวกเราท่ีเคยมีใน
พฒั นาการทางกฎหมายชว่ งสิบห้าปีท่ผี ่านมา ข้าพเจ้าไมป่ ฏิเสธความหลงผดิ และความผิด

11 Eberhardt Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,
Göttingen 1947, S. 413f.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  79  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
พลาดท่พี วกเราไดก้ ระท�ำ ไปไมม่ ากก็น้อย และโดยเฉพาะอย่างยิง่ พวกเราซ่งึ ในขณะน้ันเป็น
เพียงนักอาชญาวิทยารุ่นเยาว์ที่ได้ตกเป็นเหยื่อ ตัวข้าพเจ้าเองก็เช่นกันไม่ได้เห็นล่วงหน้า
ถึงพัฒนาการของรัฐที่ปกครองในระบอบชาติสังคมทั้งภายนอกและภายใน และยังยึดม่ัน
ในความหวัง ที่ท้ายที่สุดต้องผิดหวังอย่างขมข่ืน แม้แต่ตัวท่านเองก็เคยหลงผิดในช่วง
แรก ๆ เช่นเดียวกัน ดังที่ท่านได้แสดงไว้อย่างชัดแจ้งในปาฐกถาเน่ืองในโอกาสเข้ารับ
ตำ�แหน่งอธิการบดใี นปี ค.ศ. 1933 แต่ขา้ พเจ้าก็มไิ ด้มคี วามประสงค์ท่จี ะอา้ งถงึ ปาฐกถาดงั
กล่าว เจตนาของข้าพเจ้าน้ันมีแต่เพียง ทำ�ให้ส่ิงที่ไม่ถูกต้องและการบิดเบือนท้ังหลาย
ทขี่ า้ พเจา้ เหน็ วา่ มปี รากฏอยใู่ นหนงั สอื ของทา่ นใหก้ ลบั มาเปน็ สง่ิ ทถี่ กู ตอ้ งโดยใชว้ ธิ กี ารเดยี ว
ท่ีเหลืออยู่สำ�หรับข้าพเจ้าในขณะนี้  ข้าพเจ้าหวังว่า  การดำ�เนินการของข้าพเจ้าจะช่วย
ท�ำ ใหบ้ ังเกดิ ความกระจ่างเก่ียวกับความเป็นจรงิ ในทางประวตั ศิ าสตรไ์ ด้...”12

ชีวติ และผลงานของ Prof. Dr. Georg Dahm เปน็ ตวั อยา่ งทด่ี ีอกี ตวั อย่างหนงึ่ ของ
ชีวิตคนเรา ที่แม้อายุจะผ่านไปมากน้อยเพียงใด ก็ยังมีโอกาสอยู่เสมอสำ�หรับผู้ที่มีความมุ่งมั่น
และต้งั ใจจริงในการทจี่ ะเรมิ่ ตน้ ใหม่ แม้ในสิ่งที่เราอาจไม่เคยคิดว่าจะท�ำ ได้มาก่อนเลยก็ตาม

12 Jörn Eckert, Georg Dahm (1904- 1963), in : Eckart Klein u. a., Zwischen Rechtsstaat und
Diktatur, Deutsche Juristen im 20. Jahrhundert, Frankfurt am Main 2006, S. 146.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  80  |

พนั ธกรณีระหวา่ งประเทศของไทย
ตอ่ การคมุ้ ครองผลู้ ภี้ ยั

พวงรตั น์ ปฐมสิรริ กั ษ*์

บทนำ�

ประเทศต่าง ๆ ในเกือบทุกภูมิภาคของโลกกำ�ลังเผชิญกับสถานการณ์ผู้ล้ีภัย ซึ่งมี
ความซับซ้อนมากข้ึนในปัจจุบันเพราะสาเหตุการอพยพโยกย้ายถ่ินฐานหลายรูปแบบ ไม่เว้น
แม้แต่ประเทศในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ซ่ึงถูกเรียกร้องจากนานาประเทศต่อการ
คลี่คลายสถานการณ์ของผู้ลี้ภัยชาวโรฮิงยา หรือโรฮีนจา เม่ือมองย้อนกลับมาในประเทศไทย
ปัจจุบันสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ล้ีภัยแห่งสหประชาชาติประจำ�ประเทศไทย ระบุว่าผู้ลี้ภัย
ในพ้นื ท่ีพกั พิง 9 แหง่ ตามชายแดนตะวนั ตกของประเทศไทย มีจ�ำ นวน 99,952 คน1 ตามขอ้ มูล
เม่อื เดือนตุลาคม พ.ศ. 2560 ขณะทผ่ี ู้ลภี้ ยั ในเขตเมืองและผูท้ ่อี ยู่ระหว่างการพิจารณาสถานะ
ผลู้ ี้ภัยจ�ำ นวนกว่า 9,000 คน2 จากสถิติเดือนมถิ นุ ายน พ.ศ. 25583

การคุ้มครองผู้ล้ีภัยจัดว่าเป็นประเด็นการคุ้มครองสิทธิของมนุษย์ผู้หนีการประหัต
ประหารต่อชีวิตและไม่ได้รับการคุ้มครองจากประเทศต้นทางของตน รวมตลอดถึงการ
คุ้มครองสิทธิมนุษยชนอื่น ๆ ซึ่งมีกฎหมายระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนท่ีรับรองและ

* อาจารย์ประจำ�คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
1 UNHCR The UN Refugee Agency, available at : https://www.unhcr.or.th/en [accessed
15 November 2017]
2 UNHCR The UN Refugee Agency, Refugees and Asylum Seekers in Urban Areas in
Thailand, available at : http://reporting.unhcr.org/node/2946 [accessed 15 November 2017]
3 UNHCR The UN Refugee Agency, Submission by the United Nations High Commissioner
for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights’ Compilation Report
Universal Periodic Review : 2nd Cycle, 25th SessionTHAILAND, available at : https://uprdoc.ohchr.org/
uprweb/downloadfile.aspx?filename=2709&file=EnglishTranslation [accessed 15 November 2017]
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  81  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

คุ้มครองต้ังแต่หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 รวมถึงอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ล้ีภัย ค.ศ. 1951
ซ่ึงเป็นสนธิสัญญาท่ีมีความสำ�คัญระดับโลกต่อการคุ้มครองผู้ล้ีภัย และแม้ว่าประเทศไทยจะ
ไมไ่ ด้เข้าเปน็ ภาคีแหง่ สนธสิ ญั ญาฉบบั นี้ แตก่ เ็ ลี่ยงไม่ไดท้ จ่ี ะตอ้ งเข้าไปเกย่ี วข้องกับสถานการณ์
ผลู้ ภ้ี ยั บทความนจ้ี งึ มงุ่ น�ำ เสนอถงึ ความผกู พนั ตามพนั ธกรณรี ะหวา่ งประเทศดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
อ่ืนท่ีผูกพันประเทศไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย ทั้งน้ีหากใช้เกณฑ์ความเร่งด่วนของปัญหาที่
ผู้ลี้ภัยเผชิญอยู่ก็อาจจำ�แนกการคุ้มครองผู้ล้ีภัยได้สองช่วง คือ ระยะการคุ้มครองสิทธิในชีวิต
จากการถูกประหัตประหารโดยหลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายในประเทศต้นทาง
และการคุ้มครองสิทธิประการอ่ืนในฐานะสิทธิมนุษยชน ซึ่งในบทความน้ีผู้เขียนจำ�กัดขอบเขต
ไว้เฉพาะการคุ้มครองประการแรก โดยนำ�เสนอถึง กฎหมายระหว่างประเทศท่ีกำ�หนดข้อ
เท็จจริงของความเป็นผู้ลี้ภัย และกล่าวถึงพันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครอง
ผลู้ ภ้ี ยั จากการถูกประหตั ประหาร

1. กฎหมายระหว่างประเทศวา่ ด้วยการกำ�หนดความเปน็ “ผูล้ ภี้ ัย”

ความหมายของ ผู้ลี้ภยั ในมาตรฐานระหวา่ งประเทศถกู กำ�หนดในอนสุ ัญญาวา่ ดว้ ย
สถานภาพผู้ล้ีภัย ค.ศ. 1951 (พ.ศ. 2494) ประกอบกับพิธีสารเก่ียวกับสถานภาพผู้ลี้ภัย
ค.ศ. 1967 (พ.ศ. 2510) ถูกกำ�หนดไว้ว่า ผู้ล้ีภัย หมายถึง “บุคคลอยู่นอกอาณาเขตรัฐแห่ง
สัญชาติของตน ด้วยความหวาดกลัวซ่ึงมีมูลอันจะกล่าวอ้างได้ว่าจะได้รับการประหัตประหาร
ด้วยสาเหตุทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง ไม่ว่าทางสังคมหรือ
ทางความคิดด้านการเมืองก็ตาม และในขณะเดียวกันบุคคลผู้นี้ไม่สามารถหรือไม่สมัครใจ
ที่จะไดร้ บั ความคมุ้ ครองจากรัฐแห่งสัญชาติ เนอื่ งจากความหวาดกลวั ดังกล่าว หรอื นอกจากน้ี
เป็นบุคคลไร้สัญชาติซ่ึงอยู่นอกอาณาเขตรัฐที่เดิมมีถ่ินฐานพำ�นักประจำ�แต่ไม่สามารถหรือไม่
สมัครใจทจี่ ะกลบั ไปเพ่อื พำ�นกั ในรฐั ดังกล่าว ด้วยเหตุแหง่ ความหวาดกลวั ทกี่ ล่าวมาขา้ งต้น”

ดังนั้น บุคคลท่ีมีสถานะผู้ล้ีภัย หรือการที่บุคคลได้รับสถานะผู้ล้ีภัยจากรัฐภาคีแห่ง
อนุสัญญาฯ จึงเปน็ เพราะว่าบคุ คลน้นั มีข้อเทจ็ จรงิ ครบองค์ประกอบ 4 ประการ คือ (1) เปน็
บุคคล (2) อยู่นอกอาณาเขตรัฐแห่งสัญชาติของตนหรือรัฐที่มีถ่ินฐานพำ�นักอยู่ (3) ด้วยความ
หวาดกลัวอันมีมูลเหตุกล่าวอ้างได้ว่าจะได้รับการประหัตประหารหรือได้รับการคุกคามต่อชีวิต
จากสาเหตอุ ยา่ งใดอยา่ งหนึง่ ใน 5 ประการ คอื เชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชกิ ภาพในกลุ่ม
ทางสงั คมกลมุ่ ใดกลุม่ หนึ่ง หรือ ความคดิ เหน็ ทางการเมือง และ (4) บคุ คลไมส่ ามารถจะขอรับ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

| 82 |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

หรือไม่สมัครใจจะขอรับความคุ้มครองจากรัฐแห่งสัญชาติหรือรัฐท่ีมีถิ่นฐานพำ�นัก เนื่องจาก
ความหวาดกลัวดังกล่าว สว่ นการใหส้ ถานภาพผู้ลี้ภยั และการออกเอกสารรับรองสถานะผู้ล้ภี ยั
เป็นการกระทำ�ทางกฎหมายในล�ำ ดบั ถัดมาเพ่ือรบั รอง (recognize) ความมอี ยู่ของข้อเท็จจรงิ
ข้างต้น

2. ความผกู พนั ของรฐั ไทยตอ่ บทนยิ าม “ผลู้ ภ้ี ยั ” ตามกฎหมายระหวา่ ง
ประเทศ

ตลอดเวลาทผี่ า่ นมาประเทศไทยตดั สนิ ใจไมเ่ ขา้ ผกู พนั ตนในฐานะรฐั ภาคขี องอนสุ ญั ญา
ว่าดว้ ยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 และพิธสี ารฯ จนอาจเป็นสาเหตุประการหนงึ่ ทีท่ ำ�ให้เกดิ
วาทกรรมอันส่งผลต่อภาพลักษณ์ของประเทศไทยว่า ประเทศไทยไม่รู้จักหรือไม่ยอมรับผู้ล้ีภัย
และไม่ได้ให้การคุ้มครองผู้ล้ีภัยอย่างเพียงพอ เพราะไม่มีความผูกพันตามกฎหมายในการให้
สถานะผู้ล้ีภัยและคุ้มครองผู้ล้ีภัยตามบทนิยามในอนุสัญญาฯ ซึ่งหากพิจารณาจากหลักการ
ตามตวั บทกฎหมายก็อาจสรุปได้เช่นน้นั ว่า ประเทศไทยไม่ได้เป็นรฐั ผู้ให้สถานะผ้ลู ีภ้ ยั หรอื คน
ที่มีข้อเท็จจริงว่าหนีการประหัตประหารเพราะสาเหตุ 5 ประการจากประเทศต้นทางไม่มีทาง
ถกู รบั รองสถานะผลู้ ภี้ ัยจากประเทศไทย

พงึ สงั เกตวา่ ขอ้ สรปุ ดงั กลา่ วนา่ จะเพยี งเพราะประเทศไทยไมไ่ ดเ้ ปน็ ภาคอี นสุ ญั ญาวา่
ด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 เพราะในการเข้าเป็นภาคีหรือไม่น้ัน ย่อมต้องพิจารณา
ทั้งความจำ�เป็นและความพร้อมของประเทศไทยประกอบกับการประเมินสถานการณ์ของ
ประชาคมโลกต่อการให้ความช่วยเหลือแก่ประเทศไทยในฐานะประเทศผู้รับผู้ลี้ภัยอีกด้วย
อยา่ งไรกต็ าม ขอ้ เทจ็ จรงิ การไมเ่ ขา้ เปน็ ภาคแี หง่ อนสุ ญั ญาฯ ไมค่ วรจะตอ้ งถกู ตคี วามสรปุ ไกลไป
ถึงว่าประเทศไทยไม่ยอมรับข้อเท็จจริง หรือเพิกเฉยต่อการพิสูจน์และรับรองการมีอยู่ของ
“บุคคลที่มีข้อเท็จจริงของการหนีการประหัตประหารหรือหนีการคุกคามต่อสิทธิในชีวิตมา
ยังประเทศไทย” เพราะมิฉะน้ันแล้วก็เสมือนว่านำ�เอาการได้รับรองสถานะความเป็นผู้ลี้ภัย
จากรัฐภาคีมาเป็นเกณฑ์แห่งการคุ้มครอง ย่ิงไปกว่าการนำ�เอาปัญหาข้อเท็จจริงที่บุคคลเผชิญ
อยมู่ าเปน็ เกณฑแ์ หง่ การคมุ้ ครอง ซง่ึ ในทางขอ้ เทจ็ จรงิ บคุ คลหนง่ึ แมจ้ ะไมไ่ ดร้ บั การรบั รองสถานะ
ผู้ลภ้ี ัย หรือ ไม่ไดร้ บั การใหส้ ถานะผู้ล้ีภยั ภายใตอ้ นุสญั ญาฯ ดงั กลา่ ว ยอ่ มไม่ได้ท�ำ ใหข้ อ้ เทจ็ จรงิ
ของปัญหาการเผชิญภัยประหัตประหารท่ีปราศจากการคุ้มครองชีวิตจากรัฐต้นทางถูกทำ�ลาย
ไปแตอ่ ยา่ งใด

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  83  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ในทางตรงกันข้ามประเทศไทยกลับไม่สามารถปฏิเสธการมีอยู่ของข้อเท็จจริงและ
บคุ คลอยา่ งผลู้ ภ้ี ยั ได้ เพราะวา่ เมอื่ พจิ ารณาการตคี วามองคป์ ระกอบทางกฎหมายของ “ผลู้ ภ้ี ยั ”
แม้ว่าอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ไม่ได้ระบุโดยตรงถึงความรุนแรงของการ
ประหัตประหารทผ่ี ลู้ ภี้ ัยเผชิญว่าจะตอ้ งถงึ ขั้นอนั ตรายแก่ชีวิต (death persecution) แตท่ าง
ปฏิบัติของของสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติได้วางเกณฑ์พิจารณาขั้นของ
ความรุนแรงว่าจะต้องมีลักษณะเป็น “ความรุนแรงของการประหัตประหารท่ีละเมิดต่อสิทธิ
มนุษยชนขั้นพื้นฐานจนยากแก่การใช้ชีวิต” ดังน้ัน อาจสรุปได้ว่าผู้ล้ีภัยย่อมหมายถึงผู้ท่ีเผชิญ
การประหัตประหารหรือการกดขี่ร้ายแรงจนหวาดกลัว4 และจำ�เป็นต้องแสวงหาชีวิตรอดจาก
ความตาย5 (death) โดยเปน็ ลักษณะทำ�นองเดียวกับ “บคุ คลท่ีแสวงหาความคุ้มครองอย่างเร่ง
ดว่ นจากการละเมดิ สทิ ธใิ นชวี ติ ดว้ ยการแสวงหาทล่ี ภี้ ยั ในอกี ประเทศ” โดยขอ้ เทจ็ จรงิ อยา่ งหลงั
เป็นองค์ประกอบที่ถูกรับรองไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนอีกหลายฉบับท่ี
มีความสำ�คัญระดับโลก และประการสำ�คัญประเทศไทยได้มีพันธกรณีต่อกฎหมายระหว่าง
ประเทศเหล่านั้นอยู่กอ่ นแลว้ กล่าวคือ หนา้ ท่ีในการคุ้มครองสิทธใิ นชีวติ ของบุคคลทกุ คนตาม
ข้อ 3 แห่งปฏญิ ญาสากลว่าด้วยสทิ ธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ซง่ึ บญั ญัตวิ ่า “ทกุ คนมีสทิ ธิในการมี
ชีวิต เสรีภาพ และความม่ันคงแห่งบุคคล” ขณะเดียวกันจำ�ต้องพิจารณาหน้าที่ของรัฐไทย
ประกอบ ข้อ 14 ในการคมุ้ ครองสิทธทิ จี่ ะแสวงหาทล่ี ้ภี ัยของบคุ คล ซ่งึ บญั ญัตวิ า่ “ทุกคนมีสทิ ธิ
ที่จะแสวงหา และทีจ่ ะได้อาศัย พำ�นักในประเทศอ่นื เพ่ือล้ีภยั จากการประหตั ประหาร” ท้งั สอง
ข้อบทจึงกำ�หนดหน้าที่ของรัฐไทยต่อการคุ้มครองบุคคลที่มีข้อเท็จจริงลักษณะเดียวกับผู้ล้ีภัย
ตามอนสุ ัญญาวา่ ด้วยสถานภาพผ้ลู ภ้ี ัย ค.ศ. 1951

นอกจากนนั้ การที่ประเทศไทยเข้าเปน็ สว่ นหน่ึงในการยกรา่ งและรบั รอง “หลกั การ
ที่เก่ียวกับการปฏิบัติต่อผู้ล้ีภัย ภายใต้คณะกรรมการท่ีปรึกษากฎหมายเอเชีย-แอฟริกา
ณ กรงุ เทพมหานคร ค.ศ. 1966”6 ซง่ึ กำ�หนดองคป์ ระกอบพื้นฐานทางกฎหมายของผลู้ ้ีภัยใน

4 Goodwin-Gil, Guy S., & Mc Adam, Jane, The refugee in international law, 3rd ed,
(Oxford University Press, 2007), pp. 70-75.
5 Chimni, B. S., International refugee law : a reader, [New Delhi : Sage Publications,
2000], p.1.
6 Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO), Bangkok Principles on the
Status and Treatment of Refugees (“Bangkok Principles”), 31 December 1966, available at :
http://www.refworld.org/docid/3de5f2d52.html [accessed 20 November 2017]
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  84  |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

ทำ�นองเดียวกับอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ล้ีภัย ค.ศ. 1951 แต่ขยายรายละเอียดของ
บทนิยามให้กว้างกว่าและครอบคลุมการลี้ภัยจากเหตุประหัตประหารต่อชีวิตที่เกิดข้ึนเป็น
ลักษณะเฉพาะในประเทศแถบเอเชียแปซิฟิกซึ่งเพิ่งพ้นจากการเป็นอาณานิคมของชาติอื่น
กล่าวคอื ครอบคลมุ ผู้ลี้ภัยท่ีเผชญิ การคุกคามจากภัยทมี่ าจากนอกรัฐ จากการยึดครองดินแดน
จากการครอบง�ำ ของต่างประเทศ หรือเหตุการณ์ก่อใหเ้ กดิ ความไม่สงบเรยี บร้อย

พันธกรณีระหว่างประเทศ และการกระทำ�ดังกล่าวย่อมเป็นเครื่องชี้เจตนาของ
ประเทศไทยในระดบั หนงึ่ ถงึ การท�ำ ความเขา้ ใจองคป์ ระกอบทางขอ้ เทจ็ จรงิ และการสรา้ งกลไก
ทางนโยบายต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัยที่มาถึงประเทศไทย ขณะเดียวกันข้อเท็จจริงในอดีตซ่ึง
แสดงถึงการท่ีประเทศไทยยอมรับบุคคลท่ีมีข้อเท็จจริงว่าหนีการประหัตประหารและไม่ได้
รับการคุ้มครองจากประเทศต้นทางไว้ในประเทศไทย เป็นเครื่องยืนยันว่าประเทศไทยไม่ได้
ปฏิเสธการมีอยู่ของผู้ที่ต้องการลี้ภัยในประเทศไทย จึงกล่าวได้ว่าประเทศไทยไม่ได้ปฏิเสธ
ความผูกพันต่อเจตนารมณ์แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนในฐานะจารีตประเพณี
ระหวา่ งประเทศทม่ี ีผลต่อผลู้ ภ้ี ัย ดังลักษณะข้อเท็จจรงิ ตอ่ ไปน้ี

(1) ประเทศไทยเคยยอมรับชาวเวียดนามอพยพ หรือชาวญวนเก่า7 รวมถึงชาวจีน
ทโ่ี ลส้ �ำ เภาเขา้ มากอ่ นสงครามโลก8 เปน็ ลกั ษณะบคุ คลทเี่ ผชญิ ความอดอยากจาก
ประเทศตน้ ทาง โดยฐานะทางเศรษฐกจิ ในประเทศตน้ ทางแรน้ แคน้ อย่างหนกั

(2) ประเทศไทยเคยรับบุคคลท่ีหนีภัยการสู้รบและสงครามอินโดจีน9 จากประเทศ
เพื่อนบ้านในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้10 ลาว กัมพูชา เวียดนาม ไว้ใน
ประเทศไทย ในสถานะผูอ้ พยพและหลบหนเี ขา้ เมอื ง หรือผ้อู พยพอินโดจีน เมอ่ื
พ.ศ. 2518

7 ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชนกลุ่มน้อยในไทย, พิมพ์คร้ังที่ 2 (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์แพร่พิทยา
อนิ เตอรเ์ นชนั แนล หจก., 2518), น. 7.
8 ขจัดภัย บุรษุ พัฒน์, ชนกลุ่มน้อยในไทยกับความมัน่ คงของชาต,ิ พมิ พ์ครัง้ ท่ี 3 (กรงุ เทพมหานครฯ :
ส�ำ นกั พมิ พ์แพรพ่ ิทยา, 2526), น. 132.
9 เพ่ิงอา้ ง, น. 278-280.
10 ศนู ย์ด�ำ เนินการเกยี่ วกบั ผู้อพยพ กระทรวงมหาดไทย, การแกป้ ัญหาผูอ้ พยพจากลาว กมั พูชา และ
เวียดนามใต้, (กรงุ เทพมหานคร : โรงพิมพ์อักษรสมัย), น.1.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  85  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

(3) ประเทศไทยเคยรับบุคคลท่ีหนีการประหัตประหารเพราะเหตุทางการเมือง
ความแตกต่างทางเช้ือชาติ การสู้รบ ความอดอยากทางเศรษฐกิจหลังสงคราม
ซงึ่ เปน็ กลมุ่ คนจากประเทศจนี เวยี ดนาม เมยี นมาร์ ลาว กมั พชู า มาเลเซยี ตงั้ แต่
ช่วง พ.ศ. 2493 ในฐานะ ชนกลมุ่ นอ้ ย11 และบุคคลไม่มสี ถานะทางทะเบยี น12

(4) ประเทศไทยเคยรับบุคคลที่หนีภัยจากสงครามกลางเมือง การจลาจล และ
การละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเทศเมียนมาร์ ตั้งแต่ พ.ศ. 2527 ในฐานะ
บุคคลท่ีอยู่ในความห่วงใยของสํานักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ
(Person of Concern to UNHCR : POC หรือ พีโอซ)ี 13 หรอื นักศกึ ษาพม่า และ
ผู้หนีภัยการสรู้ บ14

(5) ประเทศไทยเคยรบั บคุ คลทหี่ นีภัยความแรน้ แคน้ ทางเศรษฐกจิ ชว่ งหลังสงคราม
อินโดจีน แม้ว่าในทางข้อเท็จจริงจะพิสูจน์ไม่ได้ชัดเจนว่าเป็นผู้หนีภัยการสู้รบ
หรือภัยทางเศรษฐกิจ แต่เน่ืองจากเป็นช่วงที่ประเทศไทยขาดแคลนแรงงาน
ประเทศไทยจงึ รบั ไว้ในประเทศไทยในฐานะแรงงานตา่ งด้าวสามสัญชาต1ิ 5

ดังนั้น แม้ว่าประเทศไทยปฏิเสธการทำ�ตามข้อเรียกร้องของนานารัฐในการรับรอง
บคุ คลทถ่ี กู ละเมดิ สทิ ธใิ นชวี ติ จากประเทศตน้ ทางในฐานะผลู้ ภ้ี ยั   แตพ่ นั ธกรณตี อ่ ปฏญิ ญาสากล
วา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนและเจตนารมณข์ องประเทศไทยทป่ี รากฏผา่ นการกระท�ำ ในอดตี ดงั ตวั อยา่ ง
ท่ีกล่าวมาเป็นเครื่องบ่งชี้เจตนาและผลผูกพันของรัฐไทยต่อการปฏิบัติหน้าท่ีคุ้มครองชีวิตของ
ผลู้ ภี้ ยั   ขอ้ สงั เกตประการส�ำ คญั คอื   การทปี่ ระเทศไทยไมไ่ ดย้ ดึ ถอื บทนยิ ามผลู้ ภ้ี ยั ตามอนสุ ญั ญา
ว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ดูเหมือนจะสร้างโอกาสให้ประเทศไทยปรับใช้หลักการ
รบั ผู้ทีเ่ ผชิญภัยความอดอยาก หรือ ภัยทางเศรษฐกจิ ไวใ้ นประเทศไทยชั่วคราว โดยพิจารณา
ขอ้ เท็จจรงิ การอพยพท่ีเกิดขึ้นใกล้เคยี งหรอื ทนั ทีหลังการประหตั ประหารเพราะเหตสุ ้รู บยุตลิ ง

11 พวงรัตน์ ปฐมสริ ริ กั ษ์, “อดตี คนหนีภัยความตายทอี่ ยใู่ นประเทศไทย : ศึกษาการจดั การโดยรฐั ไทย,”
(วทิ ยานพิ นธม์ หาบณั ฑติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, 2557), น. 34-49.
12 เพิ่งอ้าง, น. 51-52.
13 ธรรมนูญของสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ล้ีภัยสหประชาชาติ ภายใต้มติท่ีประชุมสมัชชาใหญ่องค์การ
สหประชาชาติ ที่ 428 (5) ค.ศ. 1950 (สำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลภ้ี ยั สหประชาชาต,ิ 2542, น. 2-3)
14 ประกาศกระทรวงมหาดไทยเลขท่ี 4678/2497 ลงวันที่ 8 เมษายน พ.ศ. 2497
15 ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล, “สิทธิในการมีเอกสารพิสูจน์ทราบตัวบุคคลในรัฐไทย”, (วิทยานิพนธ์มหา
บณั ฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2548), น. 104-105.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  86  |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

3. การคมุ้ ครองสทิ ธใิ นชวี ติ ของผลู้ ภ้ี ยั โดยหลกั การหา้ มผลกั ดนั กลบั ไป
เผชญิ อนั ตราย

สาระสำ�คัญประการแรกของการคุ้มครองผู้ล้ีภัยหรือบุคคลท่ีถูกประหัตประหาร
มาจากประเทศต้นทาง คือ การคุ้มครองสิทธิในชีวิตด้วยการทำ�ให้บุคคลเหล่าน้ันรอดพ้นจาก
การประหตั ประหารในประเทศต้นทาง พนั ธกรณรี ะหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสิทธิมนุษยชนจำ�นวน
มากได้กำ�หนดหน้าท่ีของรัฐต่อเป้าหมายแห่งการคุ้มครองสิทธิในชีวิตของผู้ลี้ภัยเพราะฐาน
ความเปน็ มนษุ ย์ ขณะทีก่ ฎหมายระหวา่ งประเทศซ่งึ ก�ำ หนดหน้าท่ีของรัฐในเชิงวิธีการรูปธรรม
ตอ่ การค้มุ ครองชวี ติ ของผ้ลู ภ้ี ยั ทเ่ี ขา้ มาถงึ อาณาเขตของอกี รฐั คอื “หลกั การหา้ มผลักดันกลบั ไป
เผชญิ อนั ตราย (Non-Refoulement)” เพราะหลกั การดงั กล่าวไดก้ ำ�หนดใหร้ ัฐทางผ่าน หรอื
รัฐปลายทางของผู้ล้ีภัยจะต้องไม่ผลักดันหรือส่งผู้ล้ีภัย หรือผู้แสวงหาการลี้ภัย (Asylum
Seeker) กลบั ออกไปยงั ดินแดนของรัฐตน้ ทาง ตราบเท่าทภ่ี ัยประหตั ประหารในรัฐตน้ ทางยังมี
อยหู่ รอื คาดหมายได้วา่ อาจจะยงั มีอยู่ อยา่ งไรก็ตาม ในทางทฤษฎีหลกั การห้ามผลักดันกลับไป
เผชิญอันตรายเป็นการกำ�หนดหน้าที่ของรัฐในเชิงปฏิเสธที่ห้ามการกระทำ�ใด ๆ ก็ตามที่ส่งผล
เป็นการผลักดันบุคคลให้ออกไปเผชิญภัยต่อชีวิตและเสรีภาพ จึงเป็นคนละประเด็นกับสิทธิใน
การขอลภ้ี ยั 16 เพราะการทรี่ ฐั ปฏบิ ตั ติ ามหลกั การหา้ มผลกั ดนั กลบั ไมไ่ ดก้ อ่ ใหเ้ กดิ สทิ ธขิ องเอกชน
ทจ่ี ะไดท้ พี่ กั พงิ จากรฐั ผรู้ บั 17 และหนา้ ทข่ี องรฐั ในการปฏบิ ตั ติ ามหลกั ดงั กลา่ วไมร่ วมไปถงึ การให้
สถานะผู้ลี้ภัย เพียงแต่โดยวิธีการปฏิบัติหน้าท่ีของรัฐในเชิงรูปธรรมไม่อาจมีวิธีการอื่นใดที่จะ
ทำ�ให้ผู้ล้ีภัยพ้นจากการประหัตประหารได้ นอกเสียจากการรับให้ผู้ล้ีภัยเข้ามาอยู่ในอาณาเขต
ของรัฐชว่ั คราว

หลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตราย เป็นกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วย
สิทธิมนุษยชน18 และขณะเดียวกันเป็นพันธกรณีเฉพาะตามกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วย

16 James C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, (U.S.A :
Cambridge University Press,2005), pp.300-302.
17 Elihu Lauterpacht and Daniel Bethlehem, The Scope and Content of the Principle
of Non-Refoulement : Opinion, (Cambridge University Press, 2003), p.113.; Statement of Mr. Weis
of the International Refugee Organization, UN Doc.E/AC.32/SR.40, August 22,1950 at33.
18 UNHCR the UN Refugee Agency, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application
of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and
its 1967 Protocol, available at : http://www.unhcr.org/4d9486929.pdf [accessed 23 November 2017]
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  87  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ผู้ล้ีภัยซ่ึงบ่งบอกหน้าที่ของรัฐท่ีเผชิญกับสถานการณ์ผู้ลี้ภัย ไม่ว่าจะเป็นสถานการณ์ผู้ลี้ภัยท่ี
เข้ามาแบบปัจเจกบุคคล หรือกลุ่มผู้ล้ีภัย เพียงแต่กระบวนการปรับใช้ย่อมมีความแตกต่างกัน
โดยสถานะทางกฎหมายของหลักการนป้ี รากฏตัวใน 2 สถานะคือ เปน็ หลกั กฎหมายท่ีปรากฏ
ในสนธิสัญญา และเปน็ กฎหมายจารตี ประเพณรี ะหวา่ งประเทศ

บอ่ เกดิ ทางกฎหมายของหลกั การหา้ มผลกั ดนั กลบั ไปเผชญิ อนั ตรายในฐานะพนั ธกรณี
ในสนธิสญั ญา ปรากฏในขอ้ 33 แหง่ อนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลีภ้ ยั ค.ศ. 1951 ซ่ึงบญั ญตั ิ
วา่ “รฐั ภาคีผทู้ ำ�สญั ญาจะไมข่ บั ไลห่ รอื ส่งกลับ (ผลกั ดนั ) ผู้ลีภ้ ัยไมว่ ่าจะโดยลักษณะใด ๆ ไปยัง
ชายเขตแห่งดินแดนซ่งึ ณ ที่นัน้ ชีวติ หรือ เสรภี าพของผู้ล้ภี ยั อาจไดร้ บั การคุกคามดว้ ยสาเหตุ
ทางเชือ้ ชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพในกลุ่มใดกลมุ่ หน่งึ ไม่ว่าทางสงั คมหรอื ทางความคิด
ด้านการเมือง” โดยปัจจุบันมีรัฐทั้งส้ิน 145 ประเทศ19 ท่ีมีหน้าท่ีตามสนธิสัญญาในการไม่
สง่ กลบั หรือผลักดนั ผลู้ ้ีภยั อย่างไรก็ตาม หลกั การดังกลา่ วในอนุสัญญาฯ มบี ทยกเวน้ แกร่ ัฐภาคี
ไม่ต้องปรับใช้ต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย หากปรากฏว่ามีเหตุอันสมควรเชื่อว่าผู้ล้ีภัยเป็นภัย
ความมั่นคงของประเทศท่ีได้เข้าไปหรือเป็นผู้ท่ีมีคำ�พิพากษาถึงท่ีสุดตัดสินว่ากระทำ�ความผิด
อาญาร้ายแรงอันเป็นภัยต่อประชาคมของประเทศนั้นเอง นอกจากน้ัน นักวิชาการระหว่าง
ประเทศบางท่านได้ให้ความเห็นว่ารัฐไม่ผูกพันท่ีจะต้องบังคับใช้หลักดังกล่าวในกรณีการทะลัก
เข้ามาของผลู้ ภี้ ยั ซ่ึงเปน็ สถานการณ์ที่ถูกมองวา่ อาจจะกระทบต่อประโยชนส์ ่วนรวมของรฐั 20

ขณะที่บ่อเกิดทางกฎหมายของหลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายในฐานะ
กฎหมายจารตี ประเพณีระหว่างประเทศ (Customary international law) ไดร้ ับการยอมรับ
จากพฤตกิ ารณท์ ร่ี ฐั ทวั่ โลกไมเ่ คยแสดงทา่ ทคี ดั คา้ นตอ่ หลกั ดงั กลา่ ว และยงั ยอมรบั ใหผ้ ทู้ แี่ สวงหา
ที่พักพิงได้อาศัยในดินแดนของรัฐเป็นการชั่วคราว โดยนักวิชาการด้านกฎหมายระหว่าง
ประเทศวา่ ด้วยผลู้ ้ีภยั เชน่ ศาสตราจารย์ Goodwin-Gill, Guy ได้วิเคราะห์วา่ 21 การท่ีทัง้ รัฐ

19 The United Nations High Commissioner for Refugees, States Parties to the 1951
Convention relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol, available at : http://www.
unhcr.org/protect/PROTECTION/3b73b0d63.pdf [accessed 20 November 2017]
20 James C. Hathaway., supra note 16, pp.367-368.
21 Goodwin-Gill, Guy S., The Refugee in International Law, Oxford : Oxford UP, 1996,
2nd ed, pp. 167-169.; Elihu Lauterpacht and Daniel Bethlehem, p. 162, อา้ งใน ประสทิ ธิ์ ปิวาวัฒนพานชิ ,
หลักการห้ามผลักดันไปเผชิญอันตราย (Non-Refoulement) กับประเทศไทย : กรณีโรฮิงญา, สืบค้นทาง :
https://prachatai.com/journal/2015/05/59440 [20 พฤศจิกายน 2560]
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

| 88 |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

ภาคีและรัฐที่ไม่ได้เป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยสถานะผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ไม่เคยคัดค้าน
ต่อหลักการห้ามผลกั ดันกลบั ไปเผชิญอนั ตราย ยอ่ มเป็นการยอมรบั หลักการดงั กล่าวในสถานะ
จารตี ประเพณรี ะหวา่ งประเทศ22 ขณะเดยี วกนั ส�ำ นกั งานขา้ หลวงใหญผ่ ลู้ ภ้ี ยั แหง่ สหประชาชาติ
(United Nations High Commissioner for Refugees : UNHCR) ก็ได้ยืนยันถึงสถานะ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศของหลักการน้ีเช่นกัน23 ดังนั้น หากพิจารณาจากข้อความคิด
ดงั กล่าว รฐั ท่ีไม่ใชภ่ าคแี หง่ อนุสญั ญาวา่ ด้วยสถานภาพผลู้ ภ้ี ัย ค.ศ. 1951 รวมถึงประเทศไทยก็
ยังคงมีพันธกรณีระหว่างประเทศต่อหลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายในสถานะ
ของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ24

นอกจากน้ัน หลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายยังมีสถานะเป็นกฎหมาย
บงั คับเด็ดขาด (Peremptory norms หรือ jus cogens) โดยนักกฎหมายระหวา่ งประเทศ25
และสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ล้ีภัยแห่งสหประชาชาติได้เคยยืนยันถึงสถานะทางกฎหมายของ

22 See Aoife Duffy, “Expulsion to Face Torture? Non-refoulement in International Law”,
International Journal of Refugee Law, Volume 20, Issue 3, October 2008, pp. 373–390; Costello
C., Foster M. (2016), “Non-refoulement as Custom and  Jus Cogens? Putting the Prohibition to
the Test”, In : Heijer M., van der Wilt H. (eds) Netherlands Yearbook of International Law 2015.
Netherlands Yearbook of International Law, Volume 46. T.M.C. Asser Press, The Hague, pp.
273-327.
23 UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), The Principle of Non-Refoulement as
a Norm of Customary International Law. Response to the Questions Posed to UNHCR by the
Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany in Cases 2 BvR 1938/93, 2 BvR
1953/93, 2 BvR 1954/93, 31 January 1994, available at : http://www.refworld.org/docid/437b6db64.
html [accessed 30 November 2017]; UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), UNHCR Note on
the Principle of Non-Refoulement (EU Seminar on the Implementation of the 1995 EU Resolution
on Minimum Guarantees for Asylum Procedures), November 1997,  available at : http://www.
refworld.org/docid/438c6d972.html [accessed 2 December 2017]
24 อย่างไรก็ตาม นักวิชาการบางท่านเห็นว่าหลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายยังไม่เข้าองค์
ประกอบการเป็นกฎหมายจารตี ประเพณีระหว่างประเทศ โปรดดู James C. Hathaway., supra note 16, pp.
364-365.
25 See Jean Allain, “The jus cogens Nature of non-refoulement”, International Journal
of Refugee Law, Vol. 13, 2001, pp. 533-558.; Costello C., Foster M. (2016), “Non-refoulement as
Custom and Jus Cogens? Putting the Prohibition to the Test”, In : Heijer M., van der Wilt H. (eds)
Netherlands Yearbook of International Law 2015. Netherlands Yearbook of International Law,
vol. 46. T.M.C. Asser Press, The Hague, pp. 273-327.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  89  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

หลกั การน2้ี 6 และผลของการเปน็ กฎหมายบังคับเดด็ ขาดก็คอื เปน็ กฎหมายทีม่ ีค่าบังคับสงู กว่า
ท�ำ ใหก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศอนื่ ใดจะขดั กบั หลกั กฎหมายบงั คบั เดด็ ขาดไมไ่ ด้ ดงั นน้ั ประเทศ
ตา่ ง ๆ จงึ ไมส่ ามารถยกเวน้ หรอื ท�ำ สนธสิ ญั ญาเพอ่ื ยกเวน้ การปฏบิ ตั ติ ามหลกั การไมผ่ ลกั ดนั กลบั
ประเทศตน้ ทางต่อการคมุ้ ครองผลู้ ภี้ ัย

4. พนั ธกรณีระหวา่ งประเทศของไทยต่อหลกั การหา้ มผลักดันกลบั ไป
เผชิญอนั ตราย

ในแงก่ ฎหมายระหวา่ งประเทศวา่ ด้วยผลู้ ้ีภยั แมป้ ระเทศไทยจะไมผ่ กู พนั ตอ่ หลกั การ
ห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายในประเทศต้นทางในฐานะรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วย
สถานภาพผู้ล้ีภัย ค.ศ. 1951 แต่ประเทศไทยก็ยังมีพันธกรณีต่อหลักการดังกล่าวในสถานะ
ที่เป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่รัฐไทยต้องนำ�มาปรับใช้ให้เกิดวิธีการคุ้มครอง
ชวี ิตผลู้ ้ีภัยตอ่ ไป

อย่างไรก็ตาม ในแง่กฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน เมื่อพิจารณา
การใช้การตีความจารีตประเพณีระหว่างประเทศและสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนท่ี
ผกู พนั ประเทศไทยพบวา่ ประเทศไทยมพี นั ธกรณตี อ่ การคมุ้ ครองสทิ ธใิ นชวี ติ และสทิ ธทิ จี่ ะไมถ่ กู
ทรมานของมนุษย์ที่แสวงหาท่ีลี้ภัย โดยเน้ือหาสาระของการคุ้มครองน้ันเช่ือมโยงกับหน้าท่ี
ตามหลกั การห้ามผลกั ดนั บุคคลกลับไปเผชญิ อันตรายในรฐั ต้นทาง กล่าวคอื

(1) ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Universal Declaration of Human
Rights : UDHR) ค.ศ. 1948 (พ.ศ. 2491) มีข้อบทที่กำ�หนดหน้าที่ของรัฐต่อการคุ้มครอง
สทิ ธิในชวี ิตของทกุ คนตาม ข้อ 3 และการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่จะแสวงหาทล่ี ภ้ี ัยในอกี รฐั
ตามข้อ 14 ดังน้ันประเทศไทยย่อมต้องผูกพันต่อการคุ้มครองบุคคลท่ีถูกละเมิดหรือเสี่ยงต่อ
การถูกละเมิดสิทธิในชีวิตซ่ึงเข้ามาเพื่อแสวงหาที่ลี้ภัยในประเทศไทย ไม่ว่าบุคคลจะมีสถานะ
ผู้ล้ีภัยตามอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 หรือไม่ หากบุคคลนั้นเริ่มกล่าว
อ้างการเผชิญภัยในชีวิตและขอแสวงหาท่ีพักพิงช่ัวคราว ในทางปฏิบัติประเทศไทยย่อมไม่มี
วธิ กี ารอน่ื นอกจากตอ้ งละเวน้ การสง่ กลบั บคุ คลเหลา่ นไ้ี ปประเทศตน้ ทางชว่ั ระยะเวลาอยา่ งนอ้ ย

26 See UNHCR, Executive Committee Conclusion 33rd session No. 25 (XXXIII) (1982)
UNGA Document No. 12A (A/37/12/Add.1)
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  90  |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

เทา่ ทพ่ี สิ จู นไ์ ดว้ า่ ภยั ประหตั ประหารยงั มอี ยู่ ซง่ึ เปน็ ลกั ษณะการใชม้ าตรการชวั่ คราว27 ไมเ่ ชน่ นน้ั
ก็จะเป็นการละเมิดต่อพันธกรณีท้ังสองข้อบทในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนซ่ึงผูกพัน
ประเทศไทยในสถานะจารีตประเพณีระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ทั้งน้ี แม้ข้อ 14
ได้รับการตีความว่าเป็นข้อบทท่ีเป็นพันธกรณีของรัฐและภารกิจของสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่
ผู้ลี้ภัยสหประชาชาติเพื่อใช้ในการคุ้มครองผู้ท่ีกำ�ลังแสวงการลี้ภัย และถูกพัฒนาต่อมาสู่
อนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย ค.ศ. 195128 แต่ข้อบทดังกล่าวไม่ใช่การก่อตั้งหน้าท่ีของ
รัฐท่ีจะต้องรับหรือใหส้ ถานะผู้ลี้ภยั แตอ่ ยา่ งใด

(2) อนสุ ญั ญาว่าด้วยสิทธเิ ด็ก (Convention on the Rights of the Child : CRC)
ค.ศ. 1989 (พ.ศ. 2532) เป็นสนธิสัญญาที่ผูกพันและใช้บังคับกับประเทศไทยในฐานะ
รฐั ภาคีต้ังแตว่ ันที่ 26 เมษายน พ.ศ. 2535 แมว้ ่าในอนสุ ญั ญาฯ จะไม่มีข้อบทว่าด้วยหลักการ
ห้ามส่งกลับเป็นการเฉพาะ แต่ก็ปรากฏข้อบทว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิในชีวิตของเด็กตาม
ขอ้ 6 รวมถึงการค้มุ ครองสทิ ธิจะไม่ถูกทรมาน หรอื ไดร้ บั การปฏบิ ัติ หรือการลงโทษทโี่ หดรา้ ย
ไร้มนุษยธรรม หรือตํ่าช้าตาม ข้อ 37 โดยคณะกรรมการสิทธิเด็กแห่งสหประชาชาติได้มี
ความเห็นต่อพันธกรณีของรัฐภาคีเกี่ยวกับหลักการห้ามผลักดันกลับประเทศต้นทางในกรณี
ของเด็กท่ีอพยพออกจากประเทศต้นทางและต้องพลัดพรากจากบุพการีหรือถูกทอดทิ้ง29
กล่าวคือ การคุ้มครองสิทธิในชีวิต เสรีภาพน้ันครอบคลุมถึงการใช้มาตรการไม่ส่งเด็กกลับ
ประเทศต้นทางหากมีเหตุอันควรเช่ือว่าเด็กเส่ียงที่จะได้รับอันตรายต่อชีวิตหรือเสรีภาพ
เพราะมฉิ ะนนั้ แลว้ เดก็ กจ็ ะเสยี่ งตอ่ การถกู ทรมานและอาจถงึ ขนั้ ไมช่ วี ติ รอดในทา้ ยทสี่ ดุ นอกจาก
นั้นตามข้อ 38 ว่าด้วยการคุ้มครองเด็กในสถานการณ์ท่ีอาจได้รับผลกระทบจากการพิพาทกัน
ทางอาวุธ30 คณะกรรมการสิทธิเด็กแห่งสหประชาชาติยังได้แนะนำ�รัฐภาคีถึงพันธกรณีตาม

27 P. Weis, The United Nations Declaration on Territorial Asylum, 7 Can. Y.B. Int'l L.
(1969)
28 Sibylle Kapferer, “Article 14 (2) of The Universal Declaration of Human Rights and
Exclusion from International Refugee Protection”, Refugee Survey Quarterly, Vol. 27, No. 3, 2008,
pp. 54-55.
29 UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 6 (2005) :
Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin, 1 September
2005,  CRC/GC/2005/6,  available at : http://www.refworld.org/docid/42dd174b4.html  [accessed
1 December 2017]
30 Ibid.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  91  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
กฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศประกอบหลักการไม่ส่งเด็กกลับไปยังประเทศท่ีอยู่ใน
สภาวะสงคราม เพราะนอกจากจะทำ�ให้เด็กเสี่ยงต่อการถูกประหัตประหารโดยตรงแล้ว เด็ก
ยังเส่ียงที่จะถูกเกณฑ์ไปเข้าร่วมในกองทัพ ท้ังน้ี ความเห็นต่อการปรับใช้ข้อบทน้ีเป็นไปใน
ลักษณะเดียวกับความเห็นต่อการใช้การตีความ31 ข้อบทสิทธิในชีวิต และการสิทธิท่ีจะไม่ถูก
ทรมานในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และหลักการห้าม
ส่งกลับไปเผชญิ อนั ตราย ทป่ี รากฏในอนสุ ัญญาต่อตา้ นการทรมาน การปฏิบัติ หรือการลงโทษ
อ่ืนทโี่ หดรา้ ย ไร้มนษุ ยธรรม หรือยํ่ายีศักด์ิศรี

(3) กตกิ าระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสทิ ธพิ ลเมอื งและสทิ ธทิ างการเมอื ง (International
Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) ค.ศ. 1966 (พ.ศ. 2509) เป็นสนธิ
สัญญาท่ีผูกพันและใช้บังคับกับประเทศไทยตั้งแต่วันท่ี 29 มกราคม พ.ศ. 2540 โดยปรากฏ
ข้อ 6 ว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิในชีวิต และข้อ 7 ว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิที่จะไม่ถูกทรมาน
หรือปฏิบัติ หรือลงโทษที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม   โดยคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่ง
สหประชาชาติเมื่อ ค.ศ. 1992 ได้ตีความหลักการทั้งสองประกอบกัน โดยใช้หลักการห้าม
ผลกั ดนั กลบั ไปเผชญิ อนั ตรายเปน็ มาตรการพนื้ ฐานของการคมุ้ ครองสทิ ธใิ นชวี ติ รา่ งกายและสทิ ธิ
ท่ีจะไม่ถูกทรมานในกรณีบุคคลท่ีมาจากอีกประเทศ กล่าวคือ รัฐภาคีมีพันธกรณีที่จะต้องไม่
ทำ�ให้บุคคลเผชญิ อนั ตรายจากการทรมาน การปฏบิ ตั ิ หรือการลงโทษท่ีโหดร้าย ไร้มนษุ ยธรรม
หรือย่ํายีศักด์ิศรี ด้วยเหตุของการกลับคืนสู่ประเทศอ่ืนไม่ว่าจะโดยวิธีการส่งตัวเป็นผู้ร้าย
ข้ามแดน โดยการขับไล่หรือการผลักดันบุคคลกลับออกไปยังดินแดนอันมีเหตุควรเชื่อได้ว่า
บุคคล เส่ยี งอนั ตรายแก่ชวี ติ ในลกั ษณะท่ีไม่สามารถเยยี วยาได้ ทง้ั นส้ี ิทธดิ งั กลา่ วเป็นของทุกคน
ทอ่ี ยู่ในดินแดนของรฐั ในทกุ สถานการณโ์ ดยไมอ่ าจเพกิ ถอนได้ 32

(4) อนุสัญญาต่อต้านการทรมาน การปฏิบัติ หรือการลงโทษอ่ืนท่ีโหดร้าย ไร้
มนษุ ยธรรม หรอื ยํ่ายีศกั ดิ์ศรี (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman
or Degrading Treatment or Punishment : CAT) ค.ศ. 1984 (พ.ศ. 2527) สรา้ งพนั ธกรณี
แก่รัฐไทยในการปฏิบัติตามหลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตราย ในฐานะรัฐภาคีแห่ง

31 Ibid.
32 UN Human Rights Committee (HRC),  CCPR General Comment No. 20 : Article 7
(Prohibition of Torture, or Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), 10 March
1992, available at : http://www.refworld.org/docid/453883fb0.html [accessed 1 December 2017]
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  92  |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

สนธสิ ัญญาตัง้ แตว่ ันท่ี 1 พฤศจกิ ายน พ.ศ. 2550 เน่อื งจาก ขอ้ 3 แห่งอนสุ ัญญาฯ ไดร้ ับรอง
หลกั การห้ามผลกั ดันกลับไวอ้ ยา่ งชัดแจ้งว่า “รฐั ภาคีต้องไม่ขับไล่ ส่งกลับ ผลักดันกลับออกไป
หรือส่งบุคคลเป็นผู้ร้ายข้ามแดนไปยังอีกรัฐหน่ึง เมื่อมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าบุคคลนั้นจะตกอยู่
ภายใต้อันตรายท่ีจะถูกทรมาน” บทบัญญัติลักษณะนี้ย่อมคุ้มครองบุคคลทุกคนไม่ว่าจะได้
รับรองสถานะผู้ลี้ภัยหรือไม่ เพียงแต่จะต้องมีการกล่าวอ้างและการพิสูจน์ถึงอันตรายท่ีอาจ
เผชิญถา้ ถกู ส่งออกไป33 ขอ้ สงั เกตเพิม่ เตมิ คอื บทบัญญัตติ ามอนสุ ญั ญาฯ ไม่ได้กำ�หนดยกเวน้
พันธกรณีของรัฐต่อหลักการห้ามส่งกลับในกรณีทิี่ผู้ล้ีภัยเป็นภัยต่อความมั่นคงของประเทศ
หรือมีคำ�พิพากษาถึงที่สุดว่ากระทำ�ผิดอาญาร้ายแรงอันเป็นภัยต่อประชาคมของประเทศ
ปลายทาง จึงกล่าวได้ว่าอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ สร้างพันธกรณีของรัฐไทยต่อหลักการ
ห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายในรัฐต้นทางในลักษณะขอบเขตที่กว้างกว่าอนุสัญญาว่าด้วย
สถานภาพผู้ลีภ้ ยั ค.ศ. 1951 ก�ำ หนดไว้

นอกจากนนั้ ในการประชมุ สมยั ที่ 60 ระหวา่ ง ค.ศ. 2017 คณะกรรมาธกิ ารต่อตา้ น
การทรมาน ไดพ้ ยายามแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ค�ำ แนะน�ำ ทกี่ �ำ ลงั จะมตี อ่ รฐั ภาคใี นการปรบั ใชห้ ลกั การหา้ ม
ผลกั ดันกลบั ไปเผชิญอันตรายในข้อ 334 โดยเฉพาะการสร้างมาตรการปรบั ใช้ในอาณาเขตแห่ง
รฐั ซ่ึงอาจหมายรวมถึงพืน้ ดนิ พื้นนา้ํ เรอื อากาศยานทไ่ี ดร้ บั การจดทะเบยี นหรอื ควบคมุ โดยรฐั
ท้ังนี้ การปรับใช้หลกั การนจ้ี ะต้องปราศจากการเลือกปฏบิ ัตริ ะหว่างคนตา่ งดา้ วสญั ชาตติ า่ ง ๆ
และคนไร้สญั ชาติ

(5) ปฏิญญาอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration)
เอกสารฉบับน้ียังไม่มีสถานะทางกฎหมายเป็นสนธิสัญญา เป็นเพียงกรอบความร่วมมือของ
การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในประเทศสมาชิกอาเซียนรวมถึงประเทศไทย โดยกำ�หนดให้รัฐ
สมาชิกอาเซียนเคารพต่อปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน กฎบัตรอาเซียน ตลอดจน
สนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนอื่น ๆ ท่ีประเทศสมาชิกอาเซียนต่างมีพันธกรณีอยู่ก่อนแล้ว

33 UN Committee Against Torture (CAT), General Comment No. 1 : Implementation of
Article 3 of the Convention in the Context of Article 22 (Refoulement and Communications), 21
November 1997, A/53/44, annex IX, available at : http://www.refworld.org/docid/453882365.html 
[accessed 1 December 2017]
34 UN Committee against Torture (Sixtieth session) “General Comment No. 1 (2017) on
the implementation of article 3 of the Convention in the context of article 22” (2 February 2017)
CAT/C/60/R.2
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  93  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

อย่างไรก็ตาม ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนเริ่มต้นสร้างกรอบการคุ้มครองผู้ล้ีภัยที่
เข้ามาถึงอาณาเขตของประเทศสมาชิกอาเซียนตาม ข้อ 16 กล่าวคือ “บุคคลทุกคนมีสิทธิ
ทจ่ี ะแสวงหาและไดร้ บั ทลี่ ภี้ ยั ในอกี รฐั หนง่ึ ตามกฎหมายของรฐั นนั้ และขอ้ ตกลงระหวา่ งประเทศ
ท่ีมีผลใช้บังคับอยู่” ซึ่งกรอบความร่วมมือดังกล่าวแสดงถึงเจตนาของประชาคมอาเซียนใน
การปรับใช้หลักการห้ามผลักดันกลับกับผู้ลี้ภัย ซ่ึงในอนาคตอาจจะถูกพัฒนาเป็นหลักการท่ีมี
สถานะผกู พันประเทศสมาชกิ อาเซียนในฐานะสนธสิ ญั ญากเ็ ป็นได้

อย่างไรก็ตาม การปรับใช้หลักการห้ามผลักดันกลับไปเผชิญอันตรายเพ่ือคุ้มครอง
ผู้ลี้ภัยท่ีเข้ามาถึงประเทศไทย จำ�เป็นต้องมีการพิจารณาต่อยอดถึงการกำ�หนดวิธีการใน
รายละเอียดท่ีเหมาะสมสำ�หรับผู้ลี้ภัยแต่ละประเภท เช่น การปรับใช้กับผู้แสวงหาท่ีล้ีภัยที่
เดินทางมาทางเรือและทางบก การปรับใช้กับผู้แสวงหาที่ลี้ภัยที่เข้ามาในอาณาของรัฐผู้รับกับ
ผู้ท่ียังอยู่บริเวณขายแดนของรัฐผู้รับ และการปรับใช้กับผู้แสวงหาที่ล้ีภัยที่เข้ามาแบบ
ปัจเจกบุคคลกับกลุ่มผู้ล้ีภัย ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้หลักการดังกล่าวมีประสิทธิภาพ และบรรลุ
เปา้ หมายในการคมุ้ ครองสทิ ธิในชีวิตของผลู้ ภ้ี ยั อย่างแท้จริง

บทสรปุ

แม้ว่าประเทศไทยจะมีพันธกรณีระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนต่อการคุ้มครอง
สิทธิในชีวิต เสรีภาพของบุคคลที่มีข้อเท็จจริงว่าเผชิญภัยคุกคามร้ายแรงจากประเทศต้นทาง
ในลักษณะความหมายเดียวกับผู้ลี้ภัยตามมาตรฐานระหว่างประเทศ และมีพันธกรณีระหว่าง
ประเทศในการปรบั ใชห้ ลักการห้ามผลกั ดนั กลบั ไปเผชิญอันตรายเพ่ือคุม้ ครองสิทธใิ นชีวติ รวม
ถึงประเทศไทยได้ปฏิบัติตามหลักการดังกล่าวต้ังแต่ในอดีต กระนั้นผู้เขียนก็ยังเห็นว่าประเด็น
ความผกู พนั ตอ่ นยิ าม ผ้ลู ้ภี ยั และบทบาทการคมุ้ ครองผู้ลี้ภยั ยงั เปน็ ข้อทา้ ทายในศตวรรษท่ี 21
สำ�หรับประเทศไทย แต่ไม่ใช่ข้อท้าทายเพียงเพื่อสนองตอบต่อภาพลักษณ์ในทางระหว่าง
ประเทศ แตเ่ ปน็ ขอ้ ทา้ ทายในแงก่ ารสรา้ งหลกั ประกนั แกม่ นษุ ยท์ ปี่ ระสบการประหตั ประหารบน
พ้ืนท่ีใดพื้นที่หน่ึงบนโลกโดยคำ�นึงถึงความพร้อมของประเทศไทย เนื่องจากในช่วงระหว่าง
พ.ศ. 2558 ถงึ ปัจจบุ ัน มีขอ้ เท็จจรงิ ทั้งภายในประเทศไทยและระดับระหวา่ งประเทศว่า การ
ทป่ี ระเทศไทยสง่ กลับบุคคล เชน่ ชาวอยุ กูร์ ชาวโรฮงิ ญา ไปยังดินแดนตน้ ทางนน้ั เปน็ การสง่
กลับบุคคลท่ีมีข้อเท็จจริงครบองค์ประกอบของผู้ลี้ภัยตามมาตรฐานระหว่างประเทศ ดังน้ัน
ผู้เขียนเห็นว่านอกเหนือจาก ความพยายามของหลายภาคส่วนท่ีจะผลักดันให้ประเทศไทยเข้า

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  94  |

พันธกรณีระหว่างประเทศของไทยต่อการคุ้มครองผู้ลี้ภัย

เปน็ ภาคแี ห่งอนุสัญญาว่าดว้ ยสถานภาพผู้ลภ้ี ัย ค.ศ. 1951 ซึง่ แมจ้ ะสร้างขนึ้ เพือ่ เปน็ เคร่อื งมอื
ทางกฎหมายในการชนี้ �ำ รฐั ตอ่ การคมุ้ ครองมนษุ ย์ แตข่ ณะเดยี วกนั ประเทศไทยกลบั ควรใหค้ วาม
ส�ำ คญั ตอ่ การก�ำ หนดเกณฑก์ ารพสิ จู นข์ อ้ เทจ็ จรงิ ของบคุ คลทกี่ �ำ ลงั กลา่ วอา้ งวา่ เผชญิ ภยั ประหตั
ประหารอันปราศจากการคุ้มครองจากประเทศต้นทาง โดยการคำ�นึงถึงเจตนาของประชาคม
ระหว่างประเทศในภาพรวมที่มีต่อผู้ลี้ภัยดังที่ปรากฏในกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วย
สทิ ธิมนุษยชนฉบับอน่ื ๆ ท้งั น้ี กเ็ พื่อให้การปฏบิ ัติต่อผู้ทมี่ ีขอ้ เท็จจริงว่าเผชญิ อนั ตรายตอ่ ชีวิต
หรอื ผ้ลู ภ้ี ัย ท่เี ขา้ มาถึงประเทศไทย วางอยู่บนบรรทัดฐานทางกฎหมายและเกิดความสมาํ่ เสมอ
ในแง่การปรับใช้หลักการ ซ่ึงก็คือการกำ�หนดกรอบแนวคิดว่าประเทศไทยจะยอมรับการหนี
การประหัตประหารต่อชีวิตเสรีภาพจากสาเหตุลักษณะใด เพราะการประหัตประหารใน
รูปแบบปัจจุบันอาจแตกต่างไปจากอดีต เช่น ปัจจุบันสำ�นักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ล้ีภัยแห่ง
สหประชาชาติกำ�ลังคำ�นึงถึงผู้ล้ีภัยจากภัยพิบัติธรรมชาติ ดังนั้น ประเด็นน้ีอาจจะหลีกเล่ียง
ไม่ได้ท่ีจะต้องพิจารณาความพร้อมของประเทศไทย ตลอดจนบทบาทของประชาคมระหว่าง
ประเทศต่อการสนับสนุนประเทศไทยในการจัดการดูแลผู้ล้ีภัยในบริบทของศตวรรษที่ 21 ซ่ึง
อาจแตกต่างไปจากบทบาทในอดีต และประเด็นถัดมาจึงเป็นการกำ�หนดว่าประเทศไทยจะมี
กระบวนการพิสูจน์ตลอดจนรับฟังพยานหลักฐานอย่างไรว่าบุคคลเผชิญการประหัตประหาร
จากภัยรูปแบบน้ันจริง กล่าวคือ จะพิสูจน์อย่างไรว่ามีการประหัตประหารเกิดขึ้นในประเทศ
ต้นทาง และบุคคลประสบภัยเหล่านั้นมาจริง และจะตรวจสอบอย่างไรว่าการส่งกลับจะไม่
เป็นการผลักดนั บุคคลใหเ้ ผชิญอนั ตรายแกช่ วี ติ อีกครั้งอยา่ งแทจ้ รงิ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  95  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

แนวทางเบื้องตน้ ในการปรบั ใชห้ ลกั ประโยชนส์ ูงสุด
ในประเทศไทย1

มาตาลกั ษณ์ ออรุ่งโรจน์ 2

ปัจจบุ ัน ประเทศไทยไดใ้ หค้ วามส�ำ คญั กบั การบัญญัติกฎหมายเพ่ือใหค้ วามคุ้มครอง
เด็กท้ังด้านสิทธิขั้นพื้นฐานท่ัวไปและสิทธิของเด็กในกรณีท่ีเป็นผู้กระทำ�ผิดทางอาญาให้ได้รับ
การปฏิบัติอย่างถูกต้องเหมาะสม ทั้งน้ี การให้ความคุ้มครองเด็กดังกล่าวจะดำ�เนินไปภายใต้
แนวคิดพ้ืนฐานเร่ือง “หลักประโยชน์สูงสุดของเด็ก” (The Best Interest of the Child)
เปน็ สำ�คัญ

อย่างไรก็ตาม ในความเป็นจริงเด็กไม่ได้อยู่อย่างโดดเด่ียวในสังคม หากแต่เด็กถือ
เป็นส่วนหนึ่งของครอบครัว ชุมชนและประเทศ ดังน้ัน ในการบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครอง
เด็กจึงมคี วามจ�ำ เป็นท่ีจะต้องค�ำ นึงถงึ “ขอบเขต” และ “ดลุ ยภาพ” ของการให้ความคมุ้ ครอง
“สทิ ธิเด็ก” กับ “การรกั ษาความสงบเรียบรอ้ ยและศีลธรรมอันดีของประชาชน” ควบคู่กันไป

ด้วยเหตุนี้ การใช้การตีความกฎหมายเพ่ือคุ้มครองสิทธิเด็กจึงควรกระทำ�อย่าง
ระมัดระวงั เพือ่ ไม่ใหเ้ กดิ การละเมดิ สทิ ธขิ องบคุ คลกลมุ่ อน่ื ๆ ทอ่ี าศยั อยู่รว่ มกนั ในสงั คม โดย
ผู้บังคับใช้กฎหมายต้องให้ความสำ�คัญกับการคำ�นึงถึงเจตนารมณ์ที่แท้จริงของกฎหมายใน
แต่ละฉบับ รวมถึงท่ีมาและวัตถุประสงค์ของกฎหมายเหล่าน้ัน เพ่ือให้การบังคับใช้กฎหมาย
เก่ียวกับการคุ้มครองสิทธิเด็กเกิดประสิทธิภาพสูงสุดและเป็นไปเพื่อประโยชน์ของเด็กอย่าง
แท้จริง ซ่ึงในทางปฏิบัติ การปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กมักเกิดความยุ่งยากซับซ้อน
เมื่อนำ�มาพิจารณาประกอบกับการบังคับใช้กฎหมายแต่ละฉบับ เนื่องจากกฎหมายแต่ละเร่ือง

1 บทความนี้คัดย่อมาจากรายงานการวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง หลักการคุ้มครองสิทธิเด็กภายใต้แนวคิด
เก่ียวกับประโยชน์สูงสุดของเด็ก, มาตาลักษณ์ ออรุ่งโรจน์, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ธันวาคม
2560.
2 ผู้ชว่ ยศาสตราจารยป์ ระจ�ำ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  96  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

ลว้ นมีที่มา ความจ�ำ เปน็ และเจตนารมณท์ แ่ี ตกต่างกนั นอกจากน้ี การขาดความเข้าใจที่ถกู ตอ้ ง
เกี่ยวกับแนวคิดและสาระสำ�คัญของหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กย่อมส่งผลกระทบโดยตรง
ต่อประสทิ ธิภาพในการคุม้ ครองสทิ ธเิ ด็กภายใต้สถานการณต์ า่ ง ๆ อย่างไม่อาจหลกี เล่ียงได้

ทั้งนี้ การนำ�หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กไปปรับใช้กับกฎหมายที่เก่ียวข้องกับการ
คุ้มครองสิทธิเด็กจะต้องดำ�เนินการให้เกิดความสอดคล้องกัน และไม่กระทบต่อหลัก “ความ
เสมอภาค” (Equality) และ “หลักการห้ามเลือกปฏบิ ัต”ิ (Non-Discrimination) ดว้ ย

ในปจั จบุ นั คงไมอ่ าจปฏเิ สธไดว้ า่ “หลกั ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ ” เปน็ หลกั การส�ำ คญั
ที่มีนักวิชาการหรือนักปฏิบัติท่ีทำ�งานเก่ียวกับการคุ้มครองสิทธิเด็กส่วนใหญ่มักกล่าวอ้างถึง
อย่างไรก็ตาม กลับมีข้อน่าสังเกตว่า เม่ือกล่าวถึงความชัดเจนของความหมาย ขอบเขตและ
แนวทางในการใช้การตีความหลักการดังกล่าว กลับพบเพียง “ความคลุมเครือ” ในประเด็น
เหล่าน้ี ซ่ึงปัญหาการใช้การตีความหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กนั้นมีปรากฏอยู่ในคำ�พิพากษา
ของศาลสงู สดุ หลายประเทศ3

ทง้ั น้ี เนือ่ งจากแนวคิดในการคมุ้ ครองเดก็ ของแต่ละประเทศตอ้ งประสบกบั อุปสรรค
ของวิถีสังคม รากวัฒนธรรม และความเช่ือในท้องถิ่น โดยเฉพาะข้อความคิดเกี่ยวกับเด็กใน
สถาบนั ครอบครัวกับเดก็ ในพ้นื ที่ของสังคม ซง่ึ มคี วามละเอียดอ่อนและเปราะบางในทางปฏบิ ัติ
ด้วยเหตุนี้ การเข้าถึงปัญหาการคุ้มครองสิทธิเด็กในสถาบันครอบครัว และการคุ้มครองเด็ก
ที่กระทำ�ผิดทางอาญา จึงต้องวิเคราะห์บริบทและมุมมองของสังคมไทยเพื่อให้เกิดความเข้าใจ
ในการปรับใชห้ ลกั ประโยชนส์ ูงสุดใหส้ อดคล้องกับเจตนารมณ์ทีแ่ ท้จรงิ ตอ่ ไป

1. วเิ คราะห์การคุม้ ครองเด็กในสถาบันครอบครวั ไทย

แม้ประเทศไทยจะเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กมาตั้งแต่ ค.ศ. 1992
หากแต่การตระหนักถึงความสำ�คัญในการคุ้มครองสิทธิเด็กเพิ่มเริ่มปรากฏชัดเจนภายหลังจาก
ที่มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546 โดยมีการบัญญัติแนวทางใน
การตีความคำ�ว่า “ประโยชน์สูงสุดของเด็ก” ไว้ในกฎกระทรวง ซึ่งกำ�หนดแนวทางการใน
การพิจารณาว่า การกระทำ�ใดเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของเด็กหรือเป็นการเลือกปฏิบัติโดย
ไม่เปน็ ธรรมต่อเดก็ พ.ศ. 25494

3 โปรดดู มาตาลักษณ์ ออร่งุ โรจน์, อา้ งแล้ว ในเชงิ อรรถที่ 1.
4 ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม 123/ตอนท่ี 84 ก/หน้า 6/22 สิงหาคม 2549
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  97  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

อย่างไรก็ตาม การนำ�หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กท่ีได้บัญญัติไว้ไปปรับใช้กับ
กฎหมายภายในทีเ่ กย่ี วขอ้ งกบั การค้มุ ครองสทิ ธเิ ดก็ ในด้านต่าง ๆ ยังประสบกับปญั หาในการใช้
การตีความบทบัญญัติกฎหมายให้สอดคล้องกับอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กอยู่หลายประการ
ซึ่งสาเหตุสำ�คัญ คือ การขาดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับขอบเขต ความหมายและแนวทางใน
การนำ�หลักเกณฑ์ดังกล่าวมาปรับใช้อย่างถูกต้องเหมาะสม โดยเฉพาะการดำ�เนินวิถีชีวิต
แบบไทย ๆ ทมี่ คี วามเปน็ เอกลกั ษณส์ งู ในเรอื่ งของ “ความเปน็ สถาบนั ครอบครวั ” และ “ระบบ
อาวโุ ส” ยอ่ มสง่ ผลให้เกดิ “อคตทิ างความคดิ ” เกยี่ วกบั การคมุ้ ครองเดก็ ทม่ี มี ุมมองแตกต่าง
ไปจากบรบิ ทของสงั คมตะวันตก หรือสงั คมเอเชียในประเทศอืน่ ๆ

นอกจากน้ี การที่สังคมไทยให้ความสำ�คัญกับระบบการสอดส่องดูแลจากสถาบัน
ครอบครัวมากกว่าการกำ�กับดูแลโดยรัฐ ทำ�ให้บทบาทในการคุ้มครองสิทธิเด็กตกไปอยู่ที่บิดา
มารดาและสมาชิกแวดล้อมในครอบครัวเป็นมากกว่าเจ้าหน้าที่รัฐ ส่งผลให้การคุ้มครอง
เดด็ ขาดความเปน็ เอกภาพ โดยขึ้นอย่กู ับสภาพแวดลอ้ มของเด็กเปน็ สำ�คัญ

อย่างไรก็ตาม เพื่อให้สามารถเข้าใจถึงกลไกในการคุ้มครองเด็ก และปัญหาของ
การปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กภายใต้บริบทของสังคมไทยอย่างชัดเจน ผู้เขียนจะทำ�
การวเิ คราะหถ์ ึงการคมุ้ ครองเด็กในสงั คมไทย โดยวิเคราะหใ์ นประเด็นต่าง ๆ ตามล�ำ ดับดังน้ี

1.1 วเิ คราะหภ์ าพรวมของการคมุ้ ครองเดก็ ภายใตบ้ รบิ ทของครอบครวั ไทย

ระยะเวลากว่า 20 ปีที่ประเทศไทยได้ลงนามเข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิกแห่งอนุสัญญา
ว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. 1989 และได้อนุวัติการกฎหมายภายในจำ�นวนหลายฉบับ รวมถึง
ส่งเสริมให้เด็กได้อยู่ร่วมกันกับบิดามารดาและครอบครัวอันถือเป็นประโยชน์สูงสุดของเด็ก
จะเห็นได้ว่าประเทศไทยได้ให้ความสำ�คัญและตระหนักถึงสิทธิเด็กมากข้ึนตามลำ�ดับ แม้ว่า
หลักการดังกล่าวจะไม่ได้ถูกนำ�มาบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรไว้อย่างชัดแจ้งในกฎหมายใด ๆ
ของไทย แต่หลักการเหล่าน้ีก็ปรากฏหลักฐานในการบังคับใช้กฎหมายท่ีสอดคล้องกับเป็น
เจตนารมณข์ องอนุสัญญาฯ ซึง่ มุง่ คุ้มครองประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ เปน็ ส�ำ คัญตลอดมา

ทั้งนี้ อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กให้ความสำ�คัญกับสถาบันครอบครัวเป็นอันดับแรก
โดยถอื วา่ สภาพของ “ความเปน็ ครอบครวั ”5 เปน็ สง่ิ จ�ำ เปน็ อยา่ งยงิ่ ส�ำ หรบั การใหค้ วามคมุ้ ครอง
และการพฒั นาเตบิ โตของเด็ก ซึ่งพจิ ารณาไดจ้ ากอารมั ภบทของอนุสญั ญาทว่ี ่า

5 ซ่งึ ในท่ีนีห้ มายถึงการทเ่ี ดก็ ตอ้ งไดอ้ ยู่ในความปกครองดแู ลของทง้ั บดิ าและมารดารว่ มกัน
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  98  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

“...เชอ่ื วา่ ครอบครวั ในฐานะเปน็ กลมุ่ พน้ื ฐานของสงั คมและเปน็ สง่ิ แวดลอ้ มทางธรรมชาติ
สำ�หรับการเจริญเติบโตและความอยู่ดีกินดีของสมาชิกทุกคนโดยเฉพาะเด็กควรจะได้รับการ
คมุ้ ครองและการชว่ ยเหลอื ทจ่ี �ำ เปน็ เพอ่ื ทจ่ี ะสามารถมคี วามรบั ผดิ ชอบในชมุ ชนของตนไดอ้ ยา่ งเตม็ ท่ี

ยอมรับว่าเพ่ือให้เด็กพัฒนาบุคลิกภาพได้อย่างกลมกลืนและเต็มท่ี เด็กควรจะ
เติบโตในสงิ่ แวดล้อมของครอบครัวในบรรยากาศแหง่ ความผาสกุ ความรักและความเข้าใจ6...”

ด้วยเหตุนี้ ในอนุสัญญาฯ จึงมีการกำ�หนดหลักการที่ว่า การจะพรากเด็กจากความ
เป็นครอบครัว จะกระทำ�โดยขัดกับความประสงค์ของบิดามารดาไม่ได้ เว้นแต่เป็นการกระทำ�
ของหนว่ ยงานทมี่ อี �ำ นาจ และตอ้ งกระท�ำ โดยค�ำ นงึ ถงึ ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ เปน็ ส�ำ คญั (ขอ้ 9)
นอกจากนี้ ในอนสุ ญั ญาฯ ยงั ไดก้ �ำ หนดใหบ้ ดิ ามารดาเปน็ ผมู้ หี นา้ ทรี่ บั ผดิ ชอบรว่ มกนั ในการเลย้ี ง
ดูและพฒั นาเดก็ ซ่งึ การจะกำ�หนดความรับผดิ ชอบดงั กล่าวเปน็ ประการอนื่ น้นั จะตอ้ งกระทำ�
โดยคำ�นึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นพื้นฐาน (ข้อ 18) และท้ายที่สุด เม่ือเด็กถูกพราก
จากสภาพครอบครัวแล้ว รัฐมีหน้าท่ีท่ีจะต้องให้ความคุ้มครองและช่วยเหลือเด็กเหล่าน้ันเป็น
พิเศษด้วย (ข้อ 20) ด้วยเหตุนี้ หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กจึงมีความสัมพันธ์กับสถาบัน
ครอบครวั ใน 2 ลกั ษณะทสี่ ำ�คญั 7 กลา่ วคอื

1) เป็นหลักที่ใช้รักษาสถาบันครอบครัว โดยวางหลักว่า การมีอยู่ของสถาบัน
ครอบครัวเป็นประโยชน์สูงสุดของเด็ก เพราะเป็นส่ิงที่จำ�เป็นอย่างย่ิงในการให้ความคุ้มครอง
ดแู ลและการพัฒนาเตบิ โตของเดก็

2) เป็นข้อยกเว้นของหลักการรกั ษาสถาบนั ครอบครวั เมอ่ื พิจารณาหลักประโยชน์
สูงสุดของเด็ก ย่อมเห็นได้ว่า สภาพความเป็นครอบครัวน้ัน จะถูกพรากไปจากเด็กได้ต่อเม่ือ

6 อารมั ภบทของอนสุ ญั ญาว่าดว้ ยสิทธิเดก็ ของสหประชาชาติ
“…. Convinced that the family, as the fundamental group of society and the natural
environment for the growth and well-being of all its members and particularly children, should
be afforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities
within the community,
Recognizing that the child, for the full and harmonious development of his or her
personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and
understanding....”
7 มาตาลักษณ์ ออรุ่งโรจน์, บทบาทของผู้พิพากษาในศาลเยาวชนและครอบครัวของไทย : ศึกษา
เปรียบเทียบกับกรณขี องประเทศฝร่ังเศส, (โครงการวจิ ยั คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2548).
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  99  |