ที่ระลึก 60ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ธารก�ำ นลั ในประมวลกฎหมายอาญา

นนั ทชั กจิ รานนั ทน1์

ความผิดต่อหน้าธารกำ�นัล เป็นความผิดอาญาท่ีหากมองผิวเหิน อาจไม่ทราบถึง
ปัญหาข้อกฎหมายในการปรับใช้ความผิดฐานดังกล่าว เน่ืองจากคำ�ว่า ธารกำ�นัล เป็นถ้อยคำ�
ท่ีปุถุชนคนธรรมดาได้พบได้ยินมาต้ังแต่โบราณกาล อันปรากฏให้เห็นได้อย่างชัดเจน
ในประมวลกฎหมายอาญา รศ. 127 มาตรา 248 และมาตรา 3372 ดว้ ยเหตนุ ี้ จงึ เปน็ ถ้อยค�ำ ที่
ประชาชนเข้าใจโดยท่ัวกันว่า เป็นการกระทำ�ในที่สาธารณสถานอันประชาชนอาจเห็นได้
แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม หากพจิ ารณาถงึ ขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ กดิ ขน้ึ ในสงั คมจะพบวา่ ความผดิ ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นลั
เกิดขึ้นได้ในหลากหลายลักษณะ ไม่ว่าจะเป็นการข่มขืน การอนาจาร การกระทำ�อันควร
ขายหน้าโดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือการทำ�ให้ผู้อ่ืนอับอายเดือนร้อนรำ�คาญ
ซ่ึงการกระทำ�เหล่าน้ีท่ีกระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัลย่อมมีความหมายและตีความคำ�ว่า ธารกำ�นัล
แตกต่างกันออกไป จงึ กอ่ ใหเ้ กดิ ปัญหาตามอุทาหรณ์ดังนี้

1 นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับ 2) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, เนติบัณฑิตไทย, นิติศาสตร
มหาบัณฑิต จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย สาขากฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรม, อดีตอาจารย์ประจำ�
คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์
2 กฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 248 “การฟ้องเอาโทษแก่ผู้กระทำ�ผิดกฎหมายหมวดน้ีน้ัน ถ้าคดี
เป็นข้อหาว่า ใช้อำ�นาจด้วยกำ�ลังหรือขู่เข็ญทำ�ชำ�เราขืนใจหญิง ด่ังว่าไว้ในตอนต้นแห่งมาตรา 243 ก็ดีหรือคดี
มีข้อหาว่าใช้อุบายหลอกลวงทำ�ชำ�เราขืนใจหญิงด่ังว่าไว้ในตอน 2 แห่งมาตรา 243 นั้นก็ดีหรือว่าคดีเป็นข้อหาว่า
ตั้งอาจทำ�อนาจารแก่บุคคลดั่งว่าไว้ในมาตรา 246 นั้นก็ดีท่านว่าให้พิจารณาดูฐานที่เกิดเหตุก่อนถ้าเหตุมิได้เกิด
ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นลั ไซร้ ทา่ นใหถ้ อื วา่ ตอ่ ผทู้ ถ่ี กู กระท�ำ รา้ ยมารอ้ งทกุ ข์ จงึ ใหเ้ จา้ พนกั งานเอาคดนี น้ั ขน้ึ วา่ กลา่ วตามกบลิ เมอื ง”
กฎหมายลักษณะอาญา มาตรา 337 บญั ญัตวิ า่ “ความผดิ ลหุโทษในฐานกระทำ�การอนาร (1) ผู้ใด
แสดงว่าจาลามกอนาจารต่อหน้าธารกำ�นัลท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษ (2) ผู้ใดเปลือยกายหรือกระทำ�การ
อย่างอ่ืน ๆ อันควรขายหน้าต่อหนา้ ธารก�ำ นลั ท่านวา่ มันมคี วามผิดตอ้ งระวางโทษชนั้ 4”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  200  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

อทุ าหรณ์ นายสมศกั ดแิ์ ละนางสาวกวี ่พี ักอาศัยอยู่หอพกั เจรญิ ใจ นายสมศกั ด์พิ กั
อาศัยอยู่ห้องพัก 101 นางสาวกีว่ีพักอาศัยอยู่ในห้องพัก 102 นายสมศักด์ิแอบชอบ
นางสาวกวี ม่ี านาน วนั หนง่ึ นายสมศกั ดจ์ิ งึ แกลง้ เคาะหอ้ งนางสาวกวี ่ี พอนางสาวกวี เี่ ปดิ ประตู
นายสมศักดิ์ก็ได้เข้ากอดปล้ํานางสาวกีวี่ ซึ่งตามปกตินายสมศักดิ์สังเกตมานานแล้วว่า
นางสาวกีว่ีจะพักอาศัยอยู่ท่ีห้องพักเพียงคนเดียว แต่เมื่อกอดปล้ําได้ไม่นาน นายสมศักด์ิ
เหลือบไปเห็นนางสาวผักบุ้งซึ่งเป็นเพื่อนของนางสาวกีว่ีน่ังอยู่ในห้องด้วย นายสมศักด์ิจึง
ตกใจ และรีบว่งิ ออกจากหอ้ งพักของนางสาวกวี ่ีทันที

ต่อมานายสมศักดิ์ถูกตำ�รวจดำ�เนินคดีในความผิดฐานอนาจารโดยใช้กำ�ลัง
ประทุษร้าย นายสมศักด์ิได้มาขอโทษขอโพยและชดใช้ค่าเสียหายให้นางสาวกีวี่จน
นางสาวกีว่พี อใจและยอมความ กรณนี ้สี ิทธิในการดำ�เนนิ คดอี าญาระงบั ลงหรือไม่ ?

หากพิจารณาอุทาหรณ์ข้างต้น ย่อมเป็นท่ีแน่ชัดและปราศจากข้อสงสัยสำ�หรับ
ประเด็นการอนาจารโดยใช้กำ�ลังประทุษรา้ ยตามมาตรา 278 และประเดน็ การบกุ รุกเคหสถาน
ตามมาตรา 364

อย่างไรก็ตามหากพิจารณาต่อมาถึงประเด็นความผิดต่อหน้าธารกำ�นัล อาจเกิด
ข้อพิจารณาในการตีความเจตนาของผู้กระทำ�ความผิดต่อหน้าธารกำ�นัลว่า ผู้กระทำ�จำ�ต้อง
กระทำ�โดยมีเจตนาประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลถึงการอันต่อหน้าธารกำ�นัลหรือไม่ เพราะ
หากผู้กระทำ�ไม่มีเจตนาให้บุคคลอ่ืนเห็น แต่เมื่อได้กระทำ�แล้วมีบุคคลอื่นมาเห็น ผู้กระทำ�จะ
มีความผดิ ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นัลดงั เช่นขอ้ เท็จจรงิ ในอุทาหรณห์ รือไม่

การทำ�ความเข้าใจและปรับใช้ความผิดต่อหน้าธารกำ�นัลอย่างถูกต้องชัดเจน จำ�เป็น
ทนี่ กั กฎหมายจะตอ้ งพจิ ารณาความหมายของถอ้ ยค�ำ ดงั กลา่ วเปน็ ล�ำ ดบั แรกเพอื่ ท�ำ ความเขา้ ใจ
ในภาพรวมของความผิดต่อหน้าธารกำ�นัล เมื่อพิจารณาประมวลกฎหมายอาญา หมวด 1
บทนยิ าม มาตรา 1 พบว่า ประมวลกฎหมายอาญาไมไ่ ดบ้ ัญญัติกำ�หนดถงึ บทนยิ ามของค�ำ วา่
ธารกำ�นัล ไว้อย่างชัดเจน ด้วยเหตุน้ี จึงจำ�เป็นที่จะต้องศึกษาคำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ได้
วางบรรทัดฐานของคำ�ว่า ธารกำ�นัล ตลอดจนความเห็นทางวิชาการของนักกฎหมายเพื่อให้
ทราบถึงเจตนารมณ์ท่ีแทจ้ รงิ ของความผดิ ฐานดังกลา่ ว

การพจิ ารณาความหมายของค�ำ วา่ ธารก�ำ นลั ยอ่ มไมอ่ าจทจี่ ะถอื เอาตามบทนยิ ามใด
บทนิยามหน่ึงโดยเฉพาะเจาะจงมาพิจารณาข้อกฎหมายดังกล่าว เนื่องจากประมวลกฎหมาย
อาญาได้บัญญัติความผิดต่อหน้าธารกำ�นัลไว้ทั้งหมด 3 ความผิดอันได้แก่ เหตุอันยอมความ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  201  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ไม่ได้สำ�หรับความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เราและฐานอนาจารตามมาตรา 281 ความผิดฐาน
ทำ�การอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำ�นัลตามมาตรา 388 และความผิดลหุโทษฐานทำ�ให้
ผู้อื่นอับอายเดือดร้อนรำ�คาญตามมาตรา 397 ซึ่งตีความความหมายของคำ�ว่า ธารกำ�นัล
ในแต่ละฐานความผดิ สอดคลอ้ งไปในแนวทางเดียวกัน ดงั นี้

ค�ำ ว่า ต่อหน้าธารก�ำ นัล หมายความว่า กระทำ�ในลกั ษณะเปดิ เผยในสถานที่ซง่ึ อาจ
มคี นเหน็ แม้จริง ๆ จะไมม่ คี นเหน็ ก็ตาม3

คำ�ว่า ต่อหน้าธารกำ�นัล หมายความว่า ในท่ีที่ประชาชนอาจเห็นได้ ส่วนสถานที่
ทีก่ ระท�ำ น้ันจะเปน็ สาธารณสถาน หรอื สถานทข่ี องเอกชนไมส่ ำ�คัญ4

คำ�วา่ ธารกาํ นัล หมายความว่า มคี นเหน็ เปดิ เผยต่อหนา้ ประชาชนหรอื คนทั่วไป5
ค�ำ วา่ ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นลั หมายความวา่ การกระท�ำ นนั้ ไดก้ ระท�ำ ตอ่ หนา้ บคุ คลอน่ื หรอื
กระท�ำ ในที่ซงึ่ บคุ คลอนื่ มองเหน็ ได้ตั้งแต่ 2 คนข้นึ ไป6
คำ�ว่า ตอ่ หน้าธารก�ำ นัล หมายความว่า ท่ที ีป่ ระชาชนอาจเหน็ หนา้ ได7้
คำ�ว่า ต่อหน้าธารกำ�นัล หมายความว่า ในที่ที่ประชาชนอาจเห็นได้ หมายความถึง
บุคคลทั่วไป ไม่จาํ กดั เจาะจงถงึ เอกชนคนใดโดยเฉพาะ ส่วนสถานทจ่ี ะเป็นสาธารณสถานหรอื
สถานท่ีเอกชนก็ได้ และอาจกระทำ�ต่อหน้าบุคคลเพียงคนเดียว เป็นการกระทำ�โดยเปิดเผย
ซึง่ อาจมีคนเห็นได้ แม้ไมม่ ผี ู้ใดเหน็ ก็ตาม8
การกระทำ�ความผิดได้เกิดต่อหน้าธารกำ�นัล หมายความว่า ได้กระทำ�กิจในท่ีชุมชน
มคี นจ�ำ นวนมาก มคี นหลายคนอาจเห็นได9้

3 สหรฐั กิติศุภการ, กฎหมายอาญา หลักและคำ�พิพากษา (กรุงเทพ : อมั รนิ ทร์พริ้นติง้ แอนพับลชิ ช่ิง,
2556) หน้า 306.
4 หยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญาภาค 2-3 (กรงุ เทพ : มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2546) หนา้ 17.
5 ทวเี กยี รติ มนี ะกนษิ ฐ, ค�ำ อธบิ ายกฎหมายอาญาภาคความผดิ และลหโุ ทษ (กรงุ เทพ : วญิ ญชู น, 2560)
หน้า 421.
6 พัฒน์ เนียมกญุ ชร, ค�ำ อธิบายประมวลกฎหมายอาญา เรยี งตามมาตรา (กรงุ เทพ : นติ ิบรรณการ,
2548) หนา้ 631.
7 คณิต ณ นคร, กฎหมายภาคความผดิ (กรงุ เทพ : วิญญูชน, 2549) หนา้ 422.
8 สนิท สนัน่ ศลิ ป,์ ค�ำ อธบิ ายประมวลกฎหมายอาญา แยกองคป์ ระกอบครบทกุ มาตรา, (กรุงเทพ :
สตู รไพศาล 2552), หนา้ 309.
9 พัฒน์ เนียมกุญชร, อา้ งแลว้ เชิงอรรถท่ี 6, หนา้ 444.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  202  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

คำ�ว่า ธารกำ�นัล ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 นิยามว่า
ทช่ี ุมนมุ ชนคนจ�ำ นวนมาก จงึ เปน็ ถ้อยค�ำ ทีร่ กู้ นั อยู่ท่วั ไป10

คำ�ว่า ธารกำ�นัล มิได้มีบทวิเคราะห์ไว้ในกฎหมายอาญา จึงต้องถือเอาความหมาย
หรือความเข้าใจของประชาชนเป็นหลัก และอะไรก็ไม่ดีเท่ากับหลักอักษรศาสตร์ท่ีกล่าวไว้
ในประชานกุ รมเป็นข้อประกอบค�ำ วา่ ธารก�ำ นลั น้ัน เป็นนามเช่นทเี่ ฝา้ ทร่ี ับแขกไปชมุ ชนหมู่ชน
ท่เี ปน็ แขก11

อยา่ งไรกต็ าม แมว้ า่ ความหมายของธารก�ำ นลั จะมคี วามหมายไปในแนวทางเดยี วกนั วา่
คือ สถานท่ที ่ปี ระชาชนอาจเห็นได้ โดยจะเป็นสาธารณสถานหรือสถานท่ขี องเอกชนไม่สำ�คัญ
แต่การปรับใช้และพิจารณาความผิดอันเก่ียวกับธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา ซ่ึงมี
ทั้งหมด 3 ฐานความผิดอันได้แก่ เหตุอันยอมความไม่ได้สำ�หรับความผิดฐานข่มขืนกระทำ�
ชำ�เราและฐานอนาจารตามมาตรา 281 ความผิดฐานทำ�การอันควรขายหน้าตอ่ หน้าธารกำ�นัล
ตามมาตรา 388 และความผดิ ลหโุ ทษฐานท�ำ ให้ผู้อ่นื อับอายเดอื ดรอ้ นร�ำ คาญตามมาตรา 397
ย่อมต้องพจิ ารณาไปตามลักษณะ คุณธรรม และเจตนารมณ์ของความผิดแต่ละความผดิ

เหตุอันยอมความไม่ได้สำ�หรับความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เราและ
ฐานอนาจารแกบ่ คุ คลอายกุ วา่ สบิ หา้ ปโี ดยขเู่ ขญ็ ใชก้ �ำ ลงั ประทษุ รา้ ยตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 281

มาตรา 281 บัญญัติว่า “การกระทำ�ความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก และ
มาตรา 278 นั้น ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารกำ�นัล ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ�รับอันตรายสาหัส
หรอื ถงึ แกค่ วามตาย หรอื มิไดเ้ ปน็ การกระท�ำ แก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เป็นความผดิ อนั
ยอมความได”้

ความผิดตามมาตรา 281 มิได้เป็นบทบัญญัติท่ีกำ�หนดถึงลักษณะการกระทำ�
ความผิดและกำ�หนดโทษไว้โดยเฉพาะเจาะจงดังเช่นมาตราอ่ืนในประมวลกฎหมายอาญา
เพียงแต่เป็นมาตราที่บัญญัติถึงประเภทของความผิด กล่าวคือบัญญัติว่า ความผิดฐานข่มขืน
กระทำ�ชำ�เราตามมาตรา 276 หรือความผิดฐานกระทำ�อนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี

10 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาที่ 399/2526
11 ค�ำ พิพากษาศาลฎีกาท่ี 1138/2547
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  203  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
โดยขู่เข็ญใช้กำ�ลังประทุษร้ายตามมาตรา 278 ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารกำ�นัล เป็นความผิด
อันยอมความได้ ในขณะเดียวกัน หากความผิดใดในสองความผิดข้างต้นเกิดต่อหน้าธารกำ�นัล
ยอ่ มเปน็ ความผดิ อนั ยอมความไมไ่ ด้ ดว้ ยเหตนุ กี้ ารพจิ ารณาประเดน็ ขอ้ กฎหมายในเรอ่ื งตอ่ หนา้
ธารก�ำ นลั จงึ เปน็ องคป์ ระกอบความผิดทีส่ �ำ คญั ประการหนง่ึ เน่อื งจากความผิดอนั ยอมความได้
และความผิดอันยอมความไม่ได้มีความหมายและผลทางกฎหมายที่แตกต่างกันหลายประการ
โดยเฉพาะอย่างย่ิง 2 ประการที่สำ�คัญ คือ ประการแรกคือ การดำ�เนินคดี ที่เมื่อความผิด
อนั ยอมความได้เกิดขึน้ แลว้ ผู้เสียหายตอ้ งรอ้ งทุกข์ภายใน 3 เดอื นนบั แต่วนั ท่ีผ้เู สียหายร้เู ร่ือง
ความผิดและรู้ตัวผู้กระทำ�ผิด มิฉะน้ันคดีย่อมขาดอายุความตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 9612 แต่หากเปน็ คดคี วามผิดอนั ยอมความไม่ได้ ไม่มบี ทบญั ญตั ิแห่งกฎหมายกำ�หนดไว้
ชัดแจ้งใหต้ ้องร้องทกุ ขภ์ ายใน 3 เดอื นดงั เช่นความผิดอนั ยอมความได้ ดว้ ยเหตุนี้ การด�ำ เนินคดี
ความผดิ อนั ยอมความไมไ่ ดจ้ ะเกดิ จากการรอ้ งทกุ ขข์ องผเู้ สยี หายหรอื ไมม่ กี ารรอ้ งทกุ ขข์ องผเู้ สยี
หายก็ได้ เพียงแต่พนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการต้องดำ�เนินคดีภายใต้อายุความตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 9513 และประการท่สี องคอื การระงับคดี ทเ่ี ม่อื ผเู้ สยี หายถอน
คำ�ร้องทุกข์ ถอนฟ้องหรือยอมความกันโดยถูกต้องตามกฎหมายสำ�หรับความผิดอันยอมความ
ได้แล้ว สิทธิในการนำ�คดีอาญาของผู้เสียหายและพนักงานอัยการมาฟ้องย่อมระงับไปตาม
ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 39 (2)14 ในขณะทค่ี วามผดิ อนั ยอมความไมไ่ ด้
แมผ้ เู้ สยี หายถอนฟอ้ ง ก็ไมส่ ง่ ผลใหส้ ิทธิในการน�ำ คดอี าญามาฟอ้ งของพนักงานอัยการระงบั ไป
ตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 3615 หรอื กลา่ วอกี นยั หนงึ่ คอื ถา้ เปน็ ความ

12 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 96 บัญญัติว่า “ภายใต้บังคับ มาตรา 95 ในกรณีความผิด
อันยอมความได้ ถ้าผู้เสียหายมิได้ร้องทุกข์ภายในสามเดือนนับแต่วันท่ีรู้เร่ืองความผิดและรู้ตัวผู้กระทำ�ความผิด
เปน็ อันขาดอายุความ”
13 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 บญั ญตั วิ า่ “ในคดีอาญา ถา้ มิได้ฟอ้ งและไดต้ วั ผ้กู ระทำ�ความผดิ
มายังศาลภายในกำ�หนดดังต่อไปนี้ นับแต่วันกระทำ�ความผิดเป็นอันขาดอายุความ (1) ย่ีสิบปี สำ�หรับความผิด
ตอ้ งระวางโทษประหารชีวิต จ�ำ คุกตลอดชีวิต หรอื จำ�คุกยส่ี บิ ปี (2) สบิ หา้ ปี ส�ำ หรับความผิดต้องระวางโทษจ�ำ คุกกว่า
เจด็ ปีแตย่ ังไม่ถึงยสี่ ิบปี (3) สิบปี สำ�หรับความผดิ ตอ้ งระวางโทษจ�ำ คุกกวา่ หนง่ึ ปีถงึ เจด็ ปี (4) หา้ ปี ส�ำ หรับความผิด
ต้องระวางโทษจำ�คุกกว่าหนึ่งเดือนถึงหน่ึงปี (5) หน่ึงปี สำ�หรับความผิดต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่หน่ึงเดือนลงมา
หรือต้องระวางโทษอยา่ งอ่นื ”
14 ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา มาตรา 39 บญั ญตั ิว่า “สิทธนิ �ำ คดอี าญามาฟอ้ งยอ่ มระงบั
ไปดง่ั ตอ่ ไปนี้ (2) ในคดคี วามผดิ ตอ่ สว่ นตวั เมอื่ ไดถ้ อนค�ำ รอ้ งทกุ ขถ์ อนฟอ้ ง หรอื ยอมความกนั โดยถกู ตอ้ งตามกฎหมาย”
15 ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 36 บญั ญตั วิ า่ “คดอี าญาซง่ึ ไดถ้ อนฟอ้ งไปจากศาลแลว้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  204  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

ผิดอาญาแผ่นดิน แม้มีการถอนฟ้อง พนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการยังสามารถดำ�เนิน
คดีตอ่ ไปได้16

การศกึ ษาและพจิ ารณาบทบัญญตั ิแหง่ มาตรา 281 จงึ จ�ำ เป็นตอ้ งศกึ ษาค�ำ พิพากษา
ศาลฎีกาท่ีเก่ียวข้องกับมาตรา 281 เพื่อเป็นแนวทางในการปรับใช้บทบัญญัติดังกล่าว
กบั ข้อเทจ็ จรงิ ดงั ต่อไปน้ี

คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 9408/2555 แม้ว่าโจทก์ร่วมกับจำ�เลยจะมีความสัมพันธ์
ฉนั ชสู้ าวกนั มากอ่ นหรอื ไมก่ ต็ าม แตเ่ มอ่ื ในวนั เกดิ เหตจุ �ำ เลยเขา้ มาโอบกอดโจทกร์ ว่ มถกู หนา้ อก
ท้อง และแขนของโจทก์ร่วมโดยโจทก์ร่วมมิได้ยินยอมและด้ินรนขัดขืน ท้ังยังกระทำ�ต่อหน้า
บคุ คลอ่ืน ย่อมเป็นความผดิ ฐานกระท�ำ อนาจารบคุ คลอายกุ ว่าสบิ หา้ ปีโดยใชก้ ำ�ลังประทษุ ร้าย
ต่อหน้าธารกำ�นัลแลว้

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 13596/2553 แม้ถนนท่ีเกิดเหตุเป็นถนนสายหลักและ
เป็นที่เปิดเผย แต่ตามบันทึกการตรวจสถานที่เกิดเหตุปรากฏว่า บริเวณท่ีเกิดเหตุเป็นถนน
พหลโยธินขาข้ึน มีการสร้างสะพานคอนกรีตข้ามคลองอนุศาสนนันทน์และยังไม่แล้วเสร็จ
รถยนต์ยังแล่นสัญจรผ่านสะพานไม่ได้ ส่วนถนนพหลโยธินขาล่องสร้างสะพานเสร็จเรียบร้อย
และมีการเปิดการจราจรสวนกนั ทีบ่ รเิ วณสะพานขา้ มคลองดังกล่าว ทัง้ บริเวณเกาะกลางถนน
ที่จำ�เลยทั้งสองนำ�ผู้เสียหายที่ 4 มากระทำ�อนาจาร มีการปลูกหญ้าเต็มเกาะกลางถนน
แสดงว่า ขณะเกิดเหตุบริเวณถนนที่เกิดเหตุยังไม่เปิดให้บุคคลใดขับรถผ่าน ดังนั้นเมื่อ
ไม่ปรากฏวา่ มผี ู้ขบั รถสัญจรไปมาบนถนนทเ่ี กดิ เหตุทจ่ี ะให้การกระท�ำ อนาจารแกผ่ เู้ สียหายที่ 4
ของจ�ำ เลยท้งั สองได้เกดิ ต่อหน้าบุคคลผู้สัญจรไปมาท่ัวไป การกระทำ�อนาจารแกผ่ เู้ สียหายที่ 4
จึงไม่ได้เกิดต่อหน้าต่อตาผู้คนจำ�นวนมากหรือที่มีผู้ชุมนุม ถือไม่ได้ว่าเป็นการกระทำ�ต่อหน้า
ธารก�ำ นัล

จะนำ�มาฟ้องอีกหาได้ไม่ เว้นแต่จะเข้าอยู่ในข้อยกเว้นต่อไปน้ี (1) ถ้าพนักงานอัยการได้ยื่นฟ้องคดีอาญาซึ่งไม่ใช่
ความผิดต่อสว่ นตวั ไว้แลว้ ได้ถอนฟ้องคดนี ัน้ ไป การถอนนีไ้ มต่ ัดสิทธิผู้เสยี หายท่จี ะยืน่ ฟ้องคดีน้นั ใหม่ (2) ถา้ พนกั งาน
อัยการถอนคดีซ่ึงเปน็ ความผดิ ต่อส่วนตวั ไปโดยมิได้รบั ความยนิ ยอมเปน็ หนังสอื จากผู้เสียหาย การถอนนั้นไมต่ ัดสิทธิ
ผู้เสียหายที่จะย่ืนฟ้องคดีนั้นใหม่ (3) ถ้าผู้เสียหายได้ย่ืนฟ้องคดีอาญาไว้แล้ว ได้ถอนฟ้องคดีน้ันเสีย การถอนน้ี
ไม่ตดั สิทธพิ นักงานอัยการทจ่ี ะยนื่ ฟ้องคดีนัน้ ใหม่ เว้นแตค่ ดีซึง่ เปน็ ความผดิ ต่อส่วนตวั ”
16 ณรงค์ ใจหาญ, หลักกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เล่ม 1, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2556)
หนา้ 422.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  205  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 4836/2547 แม้บางตอนจำ�เลยจะได้กระทำ�ขณะอยู่
ในรถยนต์กระบะ แต่การที่จำ�เลยจับมือและดึงแขนโจทก์ร่วมให้เข้าไปในห้องพักของโรงแรม
ขณะอยู่ต่อหน้าพนักงานโรงแรมเช่นน้ัน เป็นการกระทำ�โดยเปิดเผยในที่ซ่ึงอาจมีคนเห็นได้
แม้ไม่มีผู้ใดเห็นในขณะกระทำ�น้ันก็เป็นธารกำ�นัลแล้ว เพราะการกระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัล
มิได้หมายความเฉพาะแต่กระทำ�โดยประการที่ให้บุคคลอ่ืนได้เห็นโดยแท้จริงเท่าน้ัน
เพียงแต่กระทำ�ในลักษณะที่เปิดเผยให้บุคคลอ่ืนสามารถเห็นได้ก็เป็นต่อหน้าธารกำ�นัลแล้ว
ดังนั้น เมื่อจำ�เลยกระทำ�อนาจารแก่โจทก์ร่วมโดยใช้กำ�ลังประทุษร้ายต่อหน้าธารกำ�นัล
จงึ เปน็ ความผดิ ทม่ี ใิ ช่ความผิดอนั ยอมความได้

ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าท่ี 1794/2494 จ�ำ เลยกอดปลํา้ หญงิ สาวบนถนนรมิ คลองซงึ่
เป็นทางสาธารณะและทางหลวงในเวลากลางคืน ในขณะที่มีเด็กชายคนหน่ึงเดินอยู่
ขา้ งหนา้ เมอ่ื เดก็ ชายนน้ั เหน็ เขา้ กว็ ง่ิ หนเี สยี และยงั มชี ายอกี สองคนซง่ึ เดนิ อยบู่ นถนนชายคลอง
อีกฟากหนึ่งพบเหน็ ดังน้ถี อื ว่าเป็นความผิดทีไ่ ด้กระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นลั

เมื่อพิจารณาจากแนวคำ�พิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้นมองได้ว่า ผู้กระทำ�
ความผิด หากมีการข่มขืนผู้อ่ืน หรือกระทำ�อนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี โดยขู่เข็ญ
ใชก้ �ำ ลังประทษุ รา้ ย ตอ้ งกระทำ�โดยมเี จตนาต่อหน้าธารกำ�นัล จึงจะเป็นความผดิ อนั ยอมความ
ไม่ได้ กล่าวคือ ผู้กระทำ�ความผิดต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดตาม
มาตรา 59 วรรค 317 และผู้กระทำ�ความผิดต้องประสงค์ต่อผลในการกระทำ�ของตนท่ีจะให้
ผู้อื่นเห็นการกระทำ�การข่มขืนกระทำ�ชำ�เราหรือการอนาจารของตน หรือผู้กระทำ�ความผิด
ต้องเล็งเห็นผลได้ว่า ผู้อื่นอาจเห็นการข่มขืนกระทำ�ชำ�เราหรือการอนาจารของตนได้
ตามมาตรา 59 วรรค 218

ความเห็นตามคำ�พิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้น ย่อมสอดคล้องกับความเห็น
ของศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทัย ท่ีอธิบายความผิดต่อหน้าธารกำ�นัลว่า การกระทำ�
ในทสี่ าธารณสถาน แตถ่ า้ กระท�ำ ในเวลาทส่ี าธารณชนไมส่ ามารถเหน็ ได้ เชน่ ในเวลาคา่ํ คนื ดกึ ดนื่
ไม่มีคนเดินผ่านไปมา ไม่ถือว่ากระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัล ในทางตรงกันข้าม หากกระทำ�ใน

17 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรค 3 บัญญัติว่า “ถ้าผู้กระทำ�มิได้รู้ข้อเท็จจริง อันเป็น
องคป์ ระกอบของความผิดจะถือวา่ ผ้กู ระทำ�ประสงค์ตอ่ ผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำ�นัน้ มไิ ด”้
18 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรค 2 บญั ญตั ิวา่ “กระท�ำ โดยเจตนา ไดแ้ ก่กระท�ำ โดยรสู้ ำ�นึก
ในการท่กี ระทำ�และในขณะเดียวกนั ผ้กู ระทำ�ประสงคต์ อ่ ผล หรอื ยอ่ มเลง็ เหน็ ผลของการกระทำ�น้ัน”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  206  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

ที่เป็นของเอกชน แต่กระทำ�โดยเปิดเผยในเวลากลางวันซึ่งโดยปกติสาธารณชนอาจเห็นได้
ยอ่ มถือวา่ เป็นการกระทำ�ต่อหน้าธารก�ำ นลั 19

ในขณะท่ีมีความเห็นทางวิชาการที่แตกต่างไปจากคำ�พิพากษาศาลฎีกา
โดยศาสตราจารย์จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ มีความเหน็ วา่ มาตรา 281 ไม่ไดก้ ำ�หนดโทษสำ�หรบั การขม่ ขืน
กระทำ�ชำ�เราและการอนาจารต่อหน้าธารกำ�นัล แต่ได้กำ�หนดเพียงให้การกระทำ�ดังกล่าวเป็น
ความผดิ อนั ยอมความไมไ่ ดเ้ ทา่ นนั้ ดว้ ยเหตนุ ้ี จงึ แปลความหมายของค�ำ วา่ ธารก�ำ นลั ตามมาตรา
281 ว่า มิใช่ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด ดังนั้น ผู้กระทำ�จึงไม่จำ�ต้องกระทำ�
โดยมีเจตนา กล่าวคือ แม้ผู้กระทำ�ความผิดไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด และ
ผู้กระทำ�ความผิดไม่ได้ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการข่มขืนผู้อื่นหรือกระทำ�
อนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีว่าได้กระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัล ผู้กระทำ�ความผิดก็มีความผิด
ตามมาตรา 281 หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ แม้ผู้กระทำ�ความผิดตั้งใจกระทำ�โดยไม่ให้เห็นผู้อื่น
เห็น แต่กลับมีคนเห็น ประเภทความผิดของผู้กระทำ�ย่อมเป็นไปตามมาตรา 281 คือ
เป็นความผดิ อันยอมความไมไ่ ด2้ 0

ความผิดฐานทำ�การอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำ�นัล ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 388

มาตรา 388 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำ�การอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำ�นัล โดย
เปลือยหรือเปดิ เผยร่างกาย หรือกระท�ำ การลามกอยา่ งอ่นื ตอ้ งระวางโทษ”

ความผิดตามมาตรา 388 เป็นความผิดที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองความสงบสุข
ของสังคม เพ่ือป้องกันไม่ให้บุคคลใดกระทำ�การในส่ิงท่ีไม่เหมาะและไม่สมควรในทางเพศ
เพอ่ื รกั ษาขนบธรรมเนยี ม จารตี ประเพณี และศลิ ปวฒั นธรรมอนั ดงี ามของปวงชนชาวไทยใหอ้ ยู่
คู่กับประเทศไทยไปอีกนานแสนนาน ด้วยเหตุนี้ การกระทำ�การอันควรขายหน้า โดยเปลือย
หรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำ�การลามกอย่างอ่ืนต่อหน้าธารกำ�นัล ท่ีเปิดเผยต่อหน้า
ประชาชนหรอื ปรากฏแกส่ ายตาประชาชนท่วั ไป จงึ ได้น�ำ มาบัญญัติเปน็ ความผิดทางอาญา

19 หยุด แสงอุทัย, คำ�อธิบายกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127, (กรุงเทพ : วิญญูชน, 2548)
หนา้ 363.
20 จติ ติ ตงิ ศภทั ิย,์ คำ�อธบิ าย ประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 1, (กรงุ เทพ : ห้างหุน้ สว่ นจำ�กัด จิร
รัชการพมิ พ์, 2548) หน้า 774.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  207  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่เก่ียวข้องกับมาตรา 388 อาจจะมีไม่มากดังเช่นความผิด
อาญาฐานอื่น แต่ก็ได้ปรากฏให้เห็นบ้างพอสมควรอันเป็นแนวทางศึกษาและพิจารณาได้เป็น
อยา่ งดี ดงั ตอ่ ไปน้ี

ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าท่ี 6668/2551 จ�ำ เลยกรดี กระโปรงนกั เรยี นของผเู้ สยี หาย แลว้
ใช้ลำ�ตัวของจำ�เลยเบียดท่ีลำ�ตัวด้านหลังของผู้เสียหายพร้อมกับใช้อวัยวะเพศของจำ�เลย
ดันที่บริเวณก้นของผู้เสียหายขณะอยู่บนรถไฟฟ้าต่อหน้าผู้โดยสารจำ�นวนมาก ภายหลัง
จากนั้นจำ�เลยใช้มือชักอวัยวะเพศของจำ�เลยเข้าออกเพ่ือสำ�เร็จความใคร่ของตนบนสถานี
รถไฟฟา้ จ�ำ เลยกระท�ำ การดงั กลา่ วกเ็ พอื่ กระท�ำ อนาจารผเู้ สยี หายและกระท�ำ การลามกอนั ควร
ขายหนา้ ต่อธารกำ�นลั

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 1173/2508 จำ�เลยข่มขืนกระทำ�ชำ�เราผู้เสียหาย
ต่อหนา้ เดก็ หญงิ คนหนึง่ ในห้องนอนมืด เพียงแตเ่ หตุเกดิ ตอ่ หน้าเด็กหญงิ เท่านัน้ และโจทก์มไิ ด้
ยืนยันโต้แย้งว่า จำ�เลยได้กระทำ�โดยประการท่ีให้เด็กหญิงได้เห็นการกระทำ�ของจำ�เลย หรือ
ว่าจำ�เลยได้กระทำ�ในลักษณะท่ีเปิดเผยให้บุคคลอื่นสามารถเห็นการกระทำ�ของจำ�เลยได้ ดังนี้
พฤติการณ์แห่งคดีจึงถือไม่ได้ว่า จำ�เลยได้กระทำ�ผิดต่อหน้าธารกำ�นัล หากผู้เสียหายได้แถลง
ต่อศาลไม่ติดใจเอาความจากจำ�เลย ขอถอนคำ�ร้องทุกข์ ศาลก็ต้องสั่งจำ�หน่ายคดีออกจาก
สารบบความ

เมือ่ พิจารณาจากค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าดังกล่าวขา้ งต้น พบว่า ค�ำ ว่า ธารกำ�นัล ตาม
มาตรา 388 เป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด ท่ีผู้กระทำ�ความผิดจำ�ต้อง
กระทำ�โดยเจตนา จึงจะมีความผิดฐานทำ�การอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำ�นัล กล่าวคือ
ผู้กระทำ�ความผิดต้องรู้ถึงข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 59 วรรค 3
ในขณะเดียวกัน ผู้กระทำ�ความผิดต้องประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการอันควร
ขายหน้าต่อหน้าธารกำ�นัล โดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำ�การลามกอย่างอื่น
ว่าได้กระทำ�ตอ่ หนา้ ธารกำ�นลั ตามมาตรา 59 วรรค 2

ตัวอย่าง นายเอเปลือยหรือเปิดเผยร่างกายในห้องส่วนตัว แต่มีผู้อ่ืนมาเห็น
ย่อมเป็นท่ีแน่ชัดว่า การท่ีนายเอกระทำ�การดังกล่าวในห้องส่วนตัว นายเอย่อมไม่อาจรู้ว่า
เปน็ การกระท�ำ ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นลั อนั เปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบความผดิ ตามมาตรา 59
วรรค 3 ในขณะเดยี วกันนายเอไม่ได้ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเลง็ เหน็ ผลของการอันควรขายหนา้
ต่อหน้าธารกำ�นัลตามมาตรา 59 วรรค 2 ดังนั้นนายเอย่อมไม่มีความผิดฐานกระทำ�การ
อันควรขายหน้าต่อหนา้ ธารกำ�นัลตามมาตรา 388

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  208  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

โดยความเห็นดังกล่าว มีนักกฎหมายให้ความเห็นสอดคลอดกับแนวคำ�พิพากษา
ศาลฎีกาว่า การกระทำ�อันควรขายหน้านั้น ถ้าไม่ได้กระทำ�โดยเปิดเผยต่อสายตาของคนอื่น
เช่น เปลือยกายเดินอยู่ในบ้านของตนเอง แต่มีคนแอบดูหลายคน ผู้เปลือยกายก็หามี
ความผิดไม2่ 1

ความผิดลหุโทษฐานทำ�ให้ผู้อื่นอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 397

มาตรา 397 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำ�ด้วยประการใด ๆ ต่อผู้อื่น อันเป็นการรังแก
ข่มเหงคุกคาม หรือกระทำ�ให้ได้รับความอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ ต้องระวางโทษปรับไม่เกิน
ห้าพนั บาท

ถา้ การกระท�ำ ความผดิ ตามวรรคหนงึ่ เปน็ การกระท�ำ ในทส่ี าธารณสถาน หรอื ตอ่ หนา้
ธารกำ�นัล หรือเป็นการกระทำ�อันมีลักษณะส่อไปในทางที่จะล่วงเกินทางเพศ ผู้กระทำ�ต้อง
ระวางโทษจ�ำ คุกไม่เกนิ หนงึ่ เดือนหรอื ปรับไม่เกนิ หนงึ่ หมน่ื บาท หรอื ทัง้ จำ�ทง้ั ปรับ”

ความผดิ ฐานท�ำ ใหผ้ ูอ้ น่ื อบั อายเดอื ดร้อนร�ำ คาญตามมาตรา 397 นี้เป็นความผิดท่ีมี
คณุ ธรรมทางกฎหมายทสี่ �ำ คญั คอื ความไม่สะดวกใจของบุคคล22 กล่าวคือ เมอ่ื ผู้ใดกระทำ�การ
อันใดอันเป็นการรังแก ข่มเหงคุกคาม หรือกระทำ�ให้ผู้อ่ืนได้รับความอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ
ย่อมเป็นการกระทำ�ที่ไม่เหมาะสมและไม่สมควรในการอยู่ร่วมกันในชุมชนอย่างสงบสุขอันอาจ
กอ่ ใหเ้ กดิ ปัญหาทะเลาะเบาะแว้งได้ ดว้ ยเหตนุ ีจ้ งึ ได้มกี ารบญั ญัตใิ ห้เป็นความผดิ ทางอาญาฐาน
ทำ�ให้ผู้อื่นอับอายเดือดร้อนรำ�คาญตามมาตรา 397 วรรคหน่ึง แต่อย่างไรก็ตาม หากว่า
การกระทำ�การรังแก ข่มเหงคุกคาม หรือกระทำ�ให้ผู้อื่นได้รับความอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ
ได้กระทำ�หรือเกิดขึ้นต่อหน้าธารกำ�นัล ย่อมส่งผลกระทบอย่างมากต่อสังคมและประชาชน
หมู่มาก ด้วยเหตุน้ี รัฐจึงได้มุ่งคุ้มครองให้สังคมอยู่ร่วมกันอย่างสันติสุข จึงได้กำ�หนดให้
ผกู้ ระทำ�ความผดิ ดงั กล่าวตอ่ หนา้ ธารก�ำ นัลตอ้ งรบั โทษหนกั ข้ึน

แต่เดิมในอดีต ก่อนปี พ.ศ. 2558 ความผิดฐานทำ�ให้ผู้อื่นอับอายเดือดร้อน
รำ�คาญ กฎหมายบัญญัติให้แต่เพียงการกระทำ�การรังแก ข่มเหงคุกคาม หรือกระทำ�ให้ผู้อ่ืน

21 บุญเพราะ แสงเทียน, กฎหมายอาญา 3 ภาคความผิดและภาคลหุโทษแนวประยุกต์, (วิญญูชน,
2551) หนา้ 476.
22 คณติ ณ นคร, กฎหมายภาคความผิด, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ 7, หนา้ 150.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  209  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ได้รับความอับอายเดือดร้อนรำ�คาญในที่สาธารณสถานหรือต่อหน้าธารกำ�นัลเท่าน้ันที่จะเป็น
ความผิดตามมาตรา 39723 แต่เม่ือมีการแก้ไขกฎหมายในปี พ.ศ. 2558 โดยพระราชบัญญัติ
แก้ไขประมวลกฎหมายอาญาฉบับท่ี 22 พ.ศ.2558 ได้มีการแก้ไขความผิดฐานน้ี กล่าวคือ
ไดแ้ ก้ไขว่า แมก้ ระทำ�ดว้ ยประการใด ๆ ต่อผ้อู น่ื อันเปน็ การรังแก ข่มเหงคกุ คาม หรอื กระทำ�
ให้ได้รับความอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ แม้มิใช่ในท่ีสาธารณสถานหรือต่อหน้าธารกำ�นัลก็เป็น
ความผดิ ตามตามมาตรา 397 วรรคหนงึ่ แตห่ ากกระทำ�ในทสี่ าธารณสถานหรอื ตอ่ หนา้ ธารกำ�นลั
ผูก้ ระท�ำ ต้องระวางโทษหนกั ข้นึ ตามมาตรา 397 วรรคสอง

คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ีเกี่ยวข้องกับความผิดฐานทำ�ให้ผู้อ่ืนอับอายเดือดร้อนรำ�คาญ
ตอ่ หน้าธารกำ�นัลตามมาตรา 397 วรรคสอง เพื่อศกึ ษาและทำ�ความเข้าใจมีดังตอ่ ไปนี้

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 12983/2558 ห้องตรวจคนไข้ท่ีเกิดเหตุ เป็นส่วนหน่ึง
ของโรงพยาบาลเนินสง่า อันเป็นสถานที่ราชการซ่ึงเป็นสาธารณสถาน แม้ประชาชนที่ไปใช้
บริการในห้องตรวจคนไข้ท่ีเกิดเหตุจะต้องได้รับอนุญาต และผ่านการคัดกรองจากพยาบาล
หนา้ หอ้ งตรวจกอ่ น แตก่ เ็ ปน็ เพยี งระเบยี บขนั้ ตอนและวธิ ปี ฏบิ ตั ใิ นการใชบ้ รกิ ารของโรงพยาบาล
เท่าน้ัน หาทำ�ให้ห้องตรวจคนไข้ดังกล่าวซึ่งเป็นสาธารณสถานที่ประชาชนมีความชอบธรรม
จะเข้าไปได้ ต้องกลับกลายเป็นที่รโหฐานแต่อย่างใดไม่ ห้องตรวจคนไข้ท่ีเกิดเหตุจึงยังคง
เป็นสาธารณสถาน ดังนั้น การกระทำ�ของจำ�เลยจึงครบองค์ประกอบความผิดฐานกระทำ�
ดว้ ยประการใด ๆ อนั เปน็ การรงั แก หรอื ขม่ เหงผอู้ น่ื หรอื กระท�ำ ใหผ้ อู้ น่ื ไดร้ บั ความอบั อาย หรอื
เดอื ดรอ้ นรำ�คาญในทส่ี าธารณสถานตามมาตรา 397 วรรคสอง

คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 388/2505 (ท่ีประชุมใหญ่) ถ้อยคำ�ที่จำ�เลยร้องตะโกน
กล่าววาจาแก่ผู้เสียหายซ่ึงหน้าและต่อหน้าธารกำ�นัลในเวลากลางคืนว่า อ้ายช้ัน มึงหากู
ความอาญาหรือลกู กะโปกกูไมห่ ด กูลกู นางจักร์ โวย้ ไม่ใชล่ กู บ้านน้าํ เคม็ จะเอายงั ไงกเ็ อาชวี ะ
จะเอาอ้ายแจะติดคุกก็ได้ นั้น เป็นข้อความท่ีหยาบคายไม่สุภาพ แต่ไม่มีข้อความอันเป็นการ
ดูหม่ินนายชนั้ ผูเ้ สยี หาย จึงไมเ่ ป็นความผดิ ฐานดูหมิน่ ซ่ึงหนา้ ตามประมวลกฎหมายอาญา 393
แต่ถ้อยคำ�ที่จำ�เลยกล่าวประกอบกับวิธีกล่าวและเวลาท่ีจำ�เลยกล่าว ย่อมทำ�ให้ นายชั้น
ผเู้ สยี หายไดร้ บั ความเดอื ดรอ้ นร�ำ คาญ จงึ เปน็ ความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 397

คำ�พิพากษาศาลฎีกาข้างต้นย่อมสอดคล้องกับแนวความเห็นของนักกฎหมายท่ีว่า

23 คณิต ณ นคร, กฎหมายภาคความผดิ , อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 7, หนา้ 151.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  210  |

ธารกำ�นัลในประมวลกฎหมายอาญา

ผกู้ ระท�ำ ความผดิ จะรบั โทษหนกั ขนึ้ กต็ อ่ เมอื่ ผกู้ ระท�ำ ความผดิ ไดร้ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบ
ของความผิด และได้กระทำ�โดยมีเจตนาประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลให้ผู้อ่ืนได้รับความ
อับอายหรือเดือดร้อนรำ�คาญต่อหน้าธารกำ�นัล อันหมายถึง กระทำ�โดยประสงค์ต่อผลหรือ
เล็งเหน็ ผลวา่ ตนกระทำ�ความผิดดังกลา่ วในท่ที ป่ี ระชาชนอาจเหน็ ไดต้ ามมาตรา 59 วรรค 224

กล่าวโดยสรุป เม่ือได้พิจารณาคำ�พิพากษาศาลฎีกาและความเห็นของกฎหมาย
หลายทา่ นในแวดวงการนติ ศิ าสตรท์ ง้ั หมดดงั กลา่ วขา้ งตน้ แลว้ ส�ำ หรบั ความผดิ ตอ่ หนา้ ธารก�ำ นลั
สามารถสรุปได้อย่างชัดเจนว่า การปรับใช้ความผิดต่อหน้าธารกำ�นัลตามมาตรา 388 และ
397 มคี วามเหน็ ทสี่ อดคลอ้ งตอ้ งตรงไปในทางเดยี วกนั วา่ ผกู้ ระท�ำ ความผดิ ตอ้ งรขู้ อ้ เทจ็ จรงิ อนั
เป็นองค์ประกอบของความผิดและผู้ต้องกระทำ�ความผิดต้องประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็น
ผลวา่ การกระท�ำ ของตนเปน็ การกระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัล จึงจะมีความผิดดังกลา่ ว

แตส่ ำ�หรบั เหตุอนั ยอมความไม่ไดต้ ามมาตรา 281 พบว่า ได้มีความเห็นทแี่ ตกตา่ งกนั
ของนักกฎหมายแยกออกไดเ้ ป็น 2 ความเห็นดังน้ี ความเหน็ ในแนวทางแรกทเ่ี หน็ วา่ ความผดิ
ต่อหน้าธารกำ�นัลต้องเป็นการกระทำ�โดยผู้กระทำ�ต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของ
ความผิดและประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลว่า เป็นการกระทำ�ต่อหน้าธารกำ�นัล ในขณะที่
ความเห็นในแนวทางท่ีสองเห็นว่า ผู้กระทำ�ความผิดไม่จำ�เป็นต้องกระทำ�โดยมีเจตนาต่อหน้า
ธารกำ�นัล เน่ืองจาก ธารกำ�นัลไม่ใช่องค์ประกอบความผิด แต่เป็นเพียงเหตุท่ีทำ�ให้ความผิด
ดังกล่าวเปน็ ความผิดอันยอมความไม่ได้

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าตามมาตรา 281 จะยังเป็นบทบัญญัติท่ีมีความเห็นแตกต่างกัน
แต่เม่ือพิจารณาถึงเจตนารมณ์ท่ีแท้จริงของความเห็นท้ังสองฝ่ายจะพบว่า หากมองตามความ
เห็นในแนวทางแรกทผ่ี กู้ ระท�ำ ความผิดต้องกระท�ำ โดยมเี จตนา ย่อมแปลความไดว้ ่า เปน็ ความ
เห็นที่มุ่งคุ้มครองผู้กระทำ�ความผิดเป็นสำ�คัญอันสืบเน่ืองมาจากหลักการพื้นฐานทางอาญาท่ี
สำ�คัญพิจารณาความผิดตามองค์ประกอบภายในและองค์ประกอบภายนอกของความผิด
แตล่ ะความผิด ท่แี มค้ ำ�ว่า ธารก�ำ นัล ตามมาตรา 281 จะมใิ ช่ขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เป็นองคป์ ระกอบ
ของความผิดหรือข้อเท็จจริงท่ีทำ�ให้ผู้กระทำ�ต้องรับโทษหนักข้ึน แต่ก็ยังคงเป็นข้อเท็จจริงที่
มีผลในทางพิจารณาความอันส่งผลประการสำ�คัญในแง่ความผิดอันยอมความได้และความผิด
อนั ยอมความไมไ่ ด้ ยกตวั อยา่ งตามอทุ าหรณข์ า้ งตน้ ทแ่ี มน้ างสาวผกั บงุ้ ซง่ึ เปน็ ผทู้ อ่ี ยใู่ นเหตกุ ารณ์

24 หยดุ แสงอทุ ัย, กฎหมายอาญาภาค 2-3, อ้างแล้ว เชงิ อรรถท่ี 4, หน้า 384.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  211  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ได้เห็นนายสมศักดิ์กอดปล้ํานางสาวกีวี่ แต่เนื่องจากนายสมศักด์ิไม่ได้กระทำ�โดยมีเจตนาให้
นางสาวผักบุ้งเห็น แต่เป็นเรื่องท่ีนางสาวผักบุ้งเห็นได้โดยบังเอิญ จึงควรคุ้มครองนายสมศักดิ์
ที่เป็นผู้กระทำ�ความผิดเป็นสำ�คัญ เนื่องจากนายสมศักดิ์ไม่ได้มีเจตนาประสงค์ต่อผลหรือ
เลง็ เหน็ ผลใหน้ างสาวผกั บงุ้ เหน็ เพราะนายสมศกั ดไ์ิ ดส้ งั เกตการณม์ านานและทราบวา่ นางสาว
กีวี่พักอาศัยอยู่ห้องพักคนเดียวมาโดยตลอด อีกท้ังเมื่อนางสาวผักบุ้งซ่ึงเป็นบุคคลที่สามได้
เห็นเหตุการณ์ดังกล่าว นายสมศักด์ิก็ได้รีบวิ่งหนีออกจากห้องทันที อันเป็นพฤติการณ์ของ
นายสมศักดิ์ท่ีชัดเจนว่า นายสมศักด์ิเพียงแค่ต้องการกอดปล้ํานางสาวกีว่ี แต่ไม่ได้มีเจตนาให้
บุคคลอ่ืนทราบการกระทำ�ของตนอันจะทำ�ให้เรื่องดังกล่าวไม่เป็นเรื่องส่วนตัวและยิ่งเส่ือมเสีย
แก่ช่ือเสียงของนางสาวกีว่ี จึงควรพิจารณาข้อเท็จจริงและเจตนาของนายสมศักดิ์เป็นสำ�คัญ
เพื่อไม่ตีความให้การกระทำ�ความผิดของนายสมศักดิ์ซ่ึงควรเป็นความผิดอันยอมความได้กลาย
เปน็ ความผดิ อนั ยอมความไม่ได้

แต่อยา่ งไรกต็ าม หากมองความเหน็ ในแนวในทางที่สองท่ผี ู้กระท�ำ ความผิดไมจ่ ำ�ตอ้ ง
กระท�ำ โดยมเี จตนา ยอ่ มพบวา่ เปน็ ความเหน็ ทม่ี งุ่ คมุ้ ครองผเู้ สยี หายเปน็ ส�ำ คญั เพอื่ ใหป้ ระชาชน
มีความมั่นใจ ไร้ซึ่งความหวาดระแวงในการดำ�รงชีพอยู่ในสังคมร่วมกันอย่างปลอดภัยและ
สันติสุข อันเป็นเจตนารมณ์พ้ืนฐานของกฎหมายอาญาที่สำ�คัญประการหน่ึงเช่นเดียวกัน
เนอื่ งจากแมผ้ ู้กระทำ�ความผิดไมท่ ราบว่า มีผู้อ่นื เห็นการกระท�ำ ของตน แตเ่ มอ่ื มคี นใดคนหนึ่ง
มาเห็นการกระทำ�ความผิดดังกล่าว ย่อมส่งผลกระทบต่อช่ือเสียงและเกียรติยศของผู้เสียหาย
ยกตัวอย่างตามอุทาหรณ์ข้างต้นที่นางสาวผักบุ้งซึ่งเป็นผู้ท่ีอยู่ในเหตุการณ์และได้เห็น
นายสมศักดิ์กอดปล้ํานางสาวกีว่ี แม้นายสมศักด์ิไม่ได้กระทำ�โดยมีเจตนาให้นางสาวผักบุ้งเห็น
แต่เป็นเรื่องที่นางสาวผักบุ้งเห็นได้โดยบังเอิญก็ตาม ก็ทำ�ให้การกระทำ�อนาจารต่อนางสาวกีวี่
ดังกล่าวไม่ใช่เรื่องส่วนตัวระหว่างนายสมศักด์ิและนางสาวกีว่ีอีกต่อไป เพราะมีบุคคลท่ีสาม
ทราบเหตุการณ์แล้ว อันจะทำ�ให้นางสาวกีวี่นอกจากได้รับความเสียหายจากการกอดปล้ําแล้ว
ยังส่งผลให้นางสาวกีว่ีรู้สึกอับอายต่อผู้อื่น ด้วยเหตุนี้ การกระทำ�ของนายสมศักด์ิจึงควรเป็น
ความผิดอันยอมความไม่ได้

ดว้ ยเหตนุ ้ี ส�ำ หรบั อทุ าหรณข์ า้ งตน้ จงึ ขน้ึ อยกู่ บั วา่ นกั กฎหมายจะมองเหตอุ นั ยอมความ
ไม่ได้ตามมาตรา 281 ในมุมที่มุ่งคุ้มครองฝ่ายผู้กระทำ�ความผิดหรือผู้เสียหายมากน้อย
ต่างกันเพียงใด ท้ังนี้ ยังไม่มีแนวทางท่ีชัดเจนสำ�หรับความผิดดังกล่าว จึงต้องรอคำ�พิพากษา
ศาลฎกี าในอนาคตทจี่ ะเป็นบรรทดั ฐานทีช่ ัดเจนในเรื่องดังกล่าวตอ่ ไป

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  212  |

การสร้างหลักประกันเพ่อื รองรบั การปฏบิ ตั ิ
ตามอนสุ ัญญาต่อตา้ นการทรมาน และการประตบิ ัติ

หรอื การลงโทษอืน่ ทโ่ี หดร้าย ไร้มนษุ ยธรรม
หรือที่ย่ํายีศักด์ศิ รี และอนสุ ญั ญาระหวา่ งประเทศ

ว่าดว้ ยการคมุ้ ครองบคุ คลทกุ คน
จากการบังคบั ใหห้ ายสาบสูญ

นางสาวนรีลกั ษณ์ แพไชยภูมิ*
นางธญั สุดา หน่อแก้ว**

ความเป็นมา

ประเทศไทยไดเ้ ขา้ เปน็ ภาคอี นสุ ญั ญาตอ่ ตา้ นการทรมาน และการประตบิ ตั ิ หรอื การ
ลงโทษอ่ืนที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย่ํายีศักดิ์ศรี (Convention against Torture
and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment : CAT)
เม่ือวันที่ 2 ตุลาคม 2550 ส่งผลให้อนุสัญญาฯ มีผลใช้บังคับกับประเทศไทย ตั้งแต่วันท่ี
1 พฤศจิกายน 2550 เป็นต้นมา โดยอนุสัญญาฯ มีวัตถุประสงค์เพ่ือห้ามเจ้าหน้าท่ีรัฐ หรือ
บุคคลท่ปี ฏบิ ตั ิหนา้ ที่ในนามเจ้าหน้าที่รัฐ กระทำ�ทรมาน (ซอ้ มทรมาน) หรอื การประติบตั ิ หรอื
การลงโทษอื่นท่ีโหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย่ํายีศักดิ์ศรี เพื่อให้ได้มาซ่ึงข้อมูล ข้อสนเทศ
และคำ�รับสารภาพ ปัจจุบันมีประเทศท่ีเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แล้วจำ�นวน 162 ประเทศ
และลงนามแล้ว 83 ประเทศ (ข้อมูล ณ วันที่ 4 ธันวาคม 2560) ท้ังน้ี กระทรวงยุติธรรม

* ผู้อ�ำ นวยการกองสทิ ธิมนษุ ยชนระหว่างประเทศ กรมคุ้มครองสทิ ธิและเสรภี าพ กระทรวงยตุ ิธรรม
** นักวิชาการยุติธรรมชำ�นาญการ กองสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ กรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ
กระทรวงยตุ ิธรรม
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  213  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ได้รับมอบหมายตามมติคณะรัฐมนตรีเม่ือวันท่ี 7 สิงหาคม 2550 ให้เป็นหน่วยงานหลัก
รับผดิ ชอบด�ำ เนนิ การตามอนุสญั ญาฯ ดงั กล่าว

ประเทศไทยได้ลงนามรับรองอนสุ ญั ญาระหว่างประเทศวา่ ดว้ ยการคมุ้ ครองบุคคล
ทุกคนจากการบงั คับให้หายสาบสูญ (International Convention for the Protection
of all Persons from Enforced disappearance : ICPPED) เม่ือวันที่ 9 มกราคม
2555 และเม่ือวันที่ 10 มีนาคม 2560 สภานิติบัญญัติมีมติเห็นชอบให้ประเทศไทยเข้าเป็น
ภาคอี นสุ ญั ญาฯ ได้ เมอ่ื รา่ งพระราชบญั ญตั ฯิ มผี ลบงั คบั ใชแ้ ลว้ ทงั้ นี้ อนสุ ญั ญาฯ มวี ตั ถปุ ระสงค์
เพ่ือห้ามเจา้ หนา้ ที่รฐั หรอื บุคคลที่ปฏิบตั ิหน้าที่ในนามเจ้าหน้าที่รฐั กระท�ำ การบงั คบั ให้บุคคล
สูญหาย (อุ้มหาย) ในทุกกรณี ปัจจุบันมีประเทศท่ีเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ แล้วจำ�นวน 58
ประเทศ และลงนามแล้ว 97 ประเทศ (ข้อมูล ณ วันท่ี 4 ธันวาคม 2560) ทั้งน้ี กระทรวง
ยุติธรรม ได้รับมอบหมายตามมติท่ีประชุมคณะทำ�งานเพ่ือประสานงานด้านสิทธิมนุษยชน
ครง้ั ที่ 2/2550 เมื่อวนั ท่ี 20 เมษายน 2550 ใหเ้ ป็นหน่วยงานหลักรับผดิ ชอบด�ำ เนนิ การ ตาม
อนุสัญญาฯ ดังกล่าว

1. พนั ธกรณีที่ประเทศไทยต้องดำ�เนินการ

การเข้าเป็นภาคีและลงนามรับรองอนุสัญญาระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน
ทกุ ฉบบั ส่งผลให้รัฐบาลไทยต้องปฏิบตั ติ ามพนั ธกรณี 4 ประการ ดังนี้

1. การประกนั ให้เกดิ สทิ ธติ า่ ง ๆ ตามทร่ี ะบุไว้ในอนุสญั ญา
2. การปฏบิ ตั ิให้เกดิ สทิ ธติ า่ ง ๆ ตามท่รี บั รองไว้ในอนสุ ัญญาด้วยความก้าวหน้า
3. การเผยแพรห่ ลักการของสทิ ธติ ามอนสุ ญั ญาอย่างกว้างขวาง
4. การจัดทำ�รายงานผลการดำ�เนินงานและความก้าวหน้าของประเทศไทยใน
การปฏิบัติตามพันธกรณีท่ีกำ�หนดไว้ในอนุสัญญาเสนอต่อคณะกรรมการประจำ�อนุสัญญาฯ
ซึ่งองคก์ ารสหประชาชาตแิ ตง่ ตั้งข้นึ
ทั้งน้ี การปรบั ปรงุ แก้ไขกฎหมาย กฎ ระเบยี บ นโยบาย และมาตรการต่าง ๆ ถือเป็น
การสร้างหลักประกันให้เกิดสิทธิตามพันธกรณีข้อท่ี 1 จึงทำ�ให้รัฐภาคีทุกประเทศจะต้อง
พิจารณาทบทวนกฎหมาย กฎ ระเบียบ นโยบาย และมาตรการต่าง ๆ ภายในประเทศว่า
มีความสอดคล้องกับหลักการและสาระสำ�คัญของอนุสัญญาหรือไม่ และดำ�เนินการปรับปรุง
แกไ้ ขให้มคี วามเหมาะสมและสอดคล้องกบั บริบทภายในประเทศ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  214  |

การสร้างหลักประกันเพื่อรองรับการปฏิบัติตามอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ

2. เหตุผลความจำ�เป็นในการยกร่างพระราชบัญญัติป้องกันและ
ปราบปรามการทรมานและการกระท�ำ ให้บคุ คลสูญหาย พ.ศ. ....

การทรมานและการกระทำ�ให้บุคคลสูญหายซึ่งกระทำ�โดยเจ้าหน้าท่ีของรัฐเป็นการ
ละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรง และเป็นการกระทำ�ละเมิดสิทธิมนุษยชนที่ไม่อาจยกเว้นให้
กระท�ำ ไดไ้ มว่ า่ สถานการณใ์ ด ๆ แมป้ ระเทศไทยไดเ้ ขา้ เปน็ ภาคขี องอนสุ ญั ญาตอ่ ตา้ นการทรมาน
และการประติบัติ หรือการลงโทษอื่นท่ีโหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ยํ่ายีศักดิ์ศรี และร่วม
ลงนามในอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองบุคคลทุกคนจากการบังคับให้หาย
สาบสญู แตย่ งั ไมม่ บี ทบญั ญตั เิ ฉพาะทก่ี �ำ หนดฐานความผดิ ทงั้ 2 รปู แบบ รวมทง้ั ยงั ไมม่ มี าตรการ
เฉพาะในการปอ้ งกนั ปราบปราม ด�ำ เนนิ คดี เยยี วยาผเู้ สยี หาย ฯลฯ ทสี่ อดคลอ้ งและครอบคลมุ
พนั ธกรณที ง้ั หมดทก่ี �ำ หนดไวใ้ นอนสุ ญั ญาทง้ั 2 ฉบบั จงึ ไมส่ ามารถด�ำ เนนิ การไดส้ มดงั เจตนารมณ์
ของกฎหมายระหว่างประเทศโดยสมบูรณ์ ท้ังน้ี เน่ืองจากอนุสัญญาท้ัง 2 ฉบับ มีลักษณะ
รว่ มกนั หลายเรอื่ งทกี่ �ำ หนดให้รฐั ภาคีตอ้ งปฏบิ ตั ิ ดงั นน้ั การออกกฎหมายทเ่ี กยี่ วกบั การปอ้ งกนั
และปราบปรามการทรมานและการกระทำ�ให้บุคคลสูญหายให้รวมกันอยู่ในฉบับเดียว จึงเป็น
แนวทางเพิ่มประสิทธิภาพในการบังคับใช้กฎหมาย ยกระดับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน
ในประเทศไทยใหเ้ ทยี บเท่าสากลจึงจ�ำ เปน็ ตอ้ งตราพระราชบัญญัติน้ี

3. การด�ำ เนนิ งานของกระทรวงยตุ ธิ รรมในการจดั ท�ำ รา่ งพระราชบญั ญตั ิ
ป้องกันและปราบปรามการทรมานและการกระทำ�ให้บุคคลสูญหาย
พ.ศ. ....

กระทรวงยุติธรรม โดยกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ได้ร่วมกับคณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และคณะทำ�งานแก้ไขกฎหมายเพ่ืออนุวัติการตามอนุสัญญา
ซง่ึ ประกอบดว้ ยผแู้ ทนจากภาคสว่ นตา่ ง ๆ ทม่ี ภี ารกจิ เกย่ี วขอ้ งกบั อนสุ ญั ญาทง้ั 2 ฉบบั ด�ำ เนนิ การ
ศึกษาและยกร่าง “พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการทรมานและการกระทำ�
ใหบ้ คุ คลสญู หาย พ.ศ. ....” โดยไดม้ กี ารประชมุ รว่ มกนั หลายครง้ั รวมทง้ั ไดม้ กี ารน�ำ รา่ งพระราช
บัญญัติฯ ไปรับฟังความเห็นจากทุกภาคส่วนเป็นระยะ ๆ หลังจากนั้น กระทรวงยุติธรรม
โดยกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ได้นำ�เสนอร่างพระราชบัญญัติฯ เข้าสู่การพิจารณาของ
คณะรฐั มนตรี คณะกรรมการกฤษฎกี า ตามล�ำ ดบั โดยสาระส�ำ คญั ของรา่ งพระราชบญั ญตั ปิ อ้ งกนั
และปราบปรามการทรมานและการกระทำ�ใหบ้ ุคคลสูญหาย พ.ศ. ....ประกอบดว้ ย 5 หมวด 33
มาตรา ดงั น้ี

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  215  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

อารัมภบท (มาตรา 1 – 4) กำ�หนดคำ�นิยามที่สำ�คัญต่าง ๆ คือ การทรมาน
การกระทำ�ให้บุคคลสูญหาย เจ้าหน้าท่ีของรัฐ คณะกรรมการ และผู้ได้รับความเสียหาย
รวมท้งั กำ�หนดใหร้ ัฐมนตรวี า่ การกระทรวงยตุ ิธรรมเปน็ ผู้รักษาการตามพระราชบญั ญตั นิ ้ี

หมวด 1 บททัว่ ไป (มาตรา 5 – 12) ก�ำ หนดฐานความผดิ การกระทำ�ทรมานและ
การกระท�ำ ใหบ้ ุคคลสูญหาย การกำ�หนดใหไ้ ม่เป็นความผิดทางการเมือง กำ�หนดใหส้ ามี ภรยิ า
บุพการี ผู้สืบสันดานของผู้เสียหายในกรณีกระทำ�ให้บุคคลสูญหายเป็นผู้เสียหายท่ีสามารถ
ดำ�เนินการฟ้องร้องคดีได้ และกำ�หนดให้เป็นความผิดท่ีไม่สามารถยกเว้นได้ไม่ว่ากรณีใด ๆ
รวมถงึ การเคารพหลักการหา้ มผลกั ดนั กลับ

หมวด 2 คณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทรมานและการกระท�ำ ใหบ้ คุ คล
สูญหาย (มาตรา 13 – 20) จดั ต้ังคณะกรรมการ ซ่งึ มีรัฐมนตรกี ระทรวงยุติธรรมเป็นประธาน
ปลัดกระทรวงยุติธรรมเป็นรองประธาน และมีองค์การคลังสินค้าเป็นเลขานุการ อีกท้ังยัง
ประกอบด้วยสมาชิกจากหน่วยงานท่ีเก่ียวข้องพร้อมกับผู้ทรงคุณวุฒิทางด้านสิทธิมนุษยชน
แพทย์ และด้านจิตวิทยา รวมทั้งสิ้น 19 คน โดยมีอำ�นาจหน้าท่ีเชิงนโยบายเพื่อวางแผน
เก่ียวกับการป้องกันและการเยียวยาการทรมานและการกระทำ�ให้บุคคลสูญหาย นอกจากน้ี
ได้กำ�หนดใหก้ รมคมุ้ ครองสทิ ธแิ ละเสรีภาพ เป็นส�ำ นกั งานเลขานุการของคณะกรรมการ

หมวด 3 การปอ้ งกนั การทรมานและการกระท�ำ ใหบ้ คุ คลสญู หาย (มาตรา 21 – 25)
กำ�หนดให้ทุกหน่วยงานที่มีการจำ�กัดเสรีภาพบุคคลต้องจัดทำ�บันทึกข้อมูลเก่ียวกับผู้ถูกจำ�กัด
เสรีภาพ กำ�หนดเก่ียวกับเกณฑ์ในการเปิดเผยข้อมูลของผู้ถูกจำ�กัดเสรีภาพ และกำ�หนดให้
มมี าตรการระงับการทรมานและเยยี วยาความเสยี หายเบือ้ งตน้

หมวด 4 การดำ�เนินคดี (มาตรา 26 – 27) กำ�หนดให้ความผิดตามพระราชบัญญัติ
เปน็ คดพี เิ ศษตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการสอบสวนคดพี เิ ศษ และใหก้ รมสอบสวนคดพี เิ ศษมอี �ำ นาจ
หน้าที่สืบสวนสอบสวนเป็นหลัก ยกเว้นกรณีเจ้าหน้าที่กรมสอบสวนคดีพิเศษตกเป็นผู้ต้องหา
ให้ตำ�รวจเป็นผู้มีอำ�นาจสืบสวนสอบสวนแทน รวมท้ังกำ�หนดให้ศาลอาญาคดีทุจริตและ
ประพฤตมิ ิชอบเป็นศาลที่มีเขตอ�ำ นาจ

หมวด 5 บทก�ำ หนดโทษ (มาตรา 28 – 33) กำ�หนดระวางโทษความผิดฐานกระทำ�
ทรมาน และกระทำ�ให้บุคคลสูญหาย กำ�หนดเหตุบรรเทาโทษ กำ�หนดความผิดฐานสมคบคิด
และฐานผมู้ สี ว่ นรว่ มในการกระท�ำ ผดิ รวมทง้ั ก�ำ หนดโทษแตผ่ บู้ งั คบั บญั ชาตโิ ดยตรงทที่ ราบการ
กระท�ำ ความผดิ ของผใู้ ตบ้ งั คบั บญั ชาแลว้ ไมด่ �ำ เนนิ การปอ้ งกนั หรอื ระงบั การกระท�ำ ความผดิ นน้ั

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  216  |

การสร้างหลักประกันเพื่อรองรับการปฏิบัติตามอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ

จากนน้ั กระทรวงยตุ ธิ รรม ไดเ้ สนอรา่ งพระราชบญั ญตั ิ ดงั กลา่ วตามล�ำ ดบั จนกระทงั่
เข้าสู่การพิจารณาของคณะกรรมาธิการวิสามัญกิจการสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (วิป สนช.)
ซึ่งได้พิจารณาและมีมติให้แต่งต้ัง “คณะกรรมการพิจารณาศึกษาการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญา
ระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยการคมุ้ ครองบคุ คลทกุ คนจากการบงั คบั ใหห้ ายสาบสญู และรา่ งพระราช
บัญญัติป้องกันและปราบปรามการทรมานและการกระทำ�ให้บุคคลสูญหาย พ.ศ. .... สภา
นิติบัญญัติแห่งชาติ” เพื่อพิจารณา เหตุผล ความจำ�เป็น และผลกระทบในการเข้าเป็นภาคี
อนุสัญญาฯ และการตราร่างพระราชบัญญัติ ซึ่งที่ผ่านมาคณะกรรมการฯ ได้ประชุมร่วมกัน
หลายคร้ัง จนแล้วเสร็จเม่ือวันท่ี 17 กุมภาพันธ์ 2560 โดยได้มีการตั้งข้อสังเกตในเนื้อหา
ของร่างพระราชบัญญัติ รวม 5 ประเด็น คือ การกำ�หนดฐานความผิด (มาตรา 5 – 6)
การก�ำ หนดค�ำ นยิ าม (มาตรา 3) กรณสี ถานการณฉ์ กุ เฉนิ (มาตรา 11) หลกั การหา้ มผลกั ดนั กลบั
(มาตรา 12) ศาลทม่ี ีเขตอ�ำ นาจ ในการพิจารณาคดี (มาตรา 27)

ปจั จุบัน กระทรวงยตุ ิธรรม โดยกรมคุม้ ครองสิทธิและเสรภี าพ อยรู่ ะหว่างการหารอื
ร่วมกับหน่วยงานท่ีเกี่ยวข้องเพ่ือปรับแก้ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว เพ่ือให้สอดคล้องตามมติ
ของท่ีประชุมคณะกรรมาธิการวิสามัญกิจการสภานิติบัญญัติแห่งชาติ หลังจากน้ัน จะได้
ดำ�เนินการตามมาตรา 77 วรรคสอง ของรฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช 2560
ควบคไู่ ปกบั การปรบั ปรงุ ร่างพระราชบญั ญัตดิ งั กล่าวโดยเร็วต่อไป

4. การจัดต้ังคณะกรรมการจัดการเรื่องราวร้องทุกข์กรณีถูกกระทำ�
ทรมานและถกู บงั คับให้หายสาบสูญ

สบื เนื่องจากการทร่ี ่างพระราชบัญญัติ ยงั อย่ใู นระหว่างการปรับปรุง ซ่ึงจะต้องอาศยั
ระยะเวลาพอสมควรในการด�ำ เนนิ การ ดงั นนั้ เพอ่ื เปน็ การสรา้ งหลกั ประกนั ในการคมุ้ ครองและ
ให้ความช่วยเหลือประชาชน พลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี จึงได้มีข้อส่ังการ
ในการประชุมคณะรัฐมนตรี เม่ือวันท่ี 21 มีนาคม 2560 ให้กระทรวงยุติธรรมจัดต้ังกลไก
ในรูปแบบคณะกรรมการ ซ่ึงประกอบดว้ ยผู้แทนจากภาคสว่ นต่าง ๆ ที่เกีย่ วขอ้ ง เพือ่ ทำ�หนา้ ท่ี
เป็นกลไกกล่ันกรองเร่ืองราวร้องทุกข์กรณีทรมานและการบังคับบุคคลให้หายสาบสูญ
เพ่ือเป็นหลักประกันการคุ้มครองสิทธิให้กับประชาชนในขณะท่ียังไม่มีกฎหมายภายใน
ใช้บงั คับเปน็ การเฉพาะ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  217  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ด้วยเหตุดงั กล่าว นายกรฐั มนตรี จงึ มีคำ�สัง่ นายกรฐั มนตรที ี่ 131/2560 ลงวนั ท่ี 23

พฤษภาคม 2560 เรอ่ื ง แตง่ ตง้ั คณะกรรมการจดั การเรอ่ื งราวรอ้ งทกุ ขก์ รณถี กู กระท�ำ ทรมาน
และถูกบังคับให้หายสาบสูญ โดยมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมเป็นประธานกรรมการ
และมีผู้แทนจากหน่วยงานท่ีเก่ียวข้องร่วมเป็นกรรมการ โดยมีอำ�นาจหน้าท่ีกำ�หนดนโยบาย
แผนงาน มาตรการตา่ ง ๆ เพ่ือป้องกัน จดั การเร่อื งราวรอ้ งทกุ ข์ และช่วยเหลือเยยี วยา อำ�นวย
การประสานการปฏิบัติงาน รับเรื่องราวร้องทกุ ข์ ตรวจสอบ พิจารณา วินจิ ฉยั ติดตาม และช่วย
เหลือเยียวยา เชญิ บุคคลมาใหข้ ้อมูล หรอื จัดสง่ ขอ้ มูล จัดท�ำ รายงานผลการดำ�เนินงานเสนอ
คณะรัฐมนตรี แต่งตั้งคณะอนุกรรมการ คณะทำ�งาน หรือ มอบหมายบุคคลอ่ืนให้ดำ�เนินการ
ตามอ�ำ นาจหน้าทที่ ไี่ ด้รบั มอบหมาย

ทงั้ น้ี ทผี่ า่ นมาคณะกรรมการ ไดป้ ระชมุ รว่ มกนั เพอ่ื ก�ำ หนดแนวทางในการด�ำ เนนิ งาน
รวมทั้งได้มีการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการเพื่อช่วยในการดำ�เนินการดังน้ี (1) คณะอนุกรรมการ
ติดตามและตรวจสอบกรณีถูกกระทำ�ทรมานและถูกบังคับให้หายสาบสูญ โดยมีอธิบดี
กรมสอบสวนคดีพิเศษเป็นประธาน (2) คณะอนุกรรมการเยียวยากรณีถูกกระทำ�ทรมาน
และถูกบังคับให้หายสาบสูญ โดยมีอธิบดีกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพเป็นประธาน
(3) คณะอนุกรรมการป้องกันการกระทำ�ทรมานและบังคับให้หายสาบสูญ โดยมี
ศาสตราจารย์ณรงค์ ใจหาญเป็นประธาน ซึ่งการจัดต้ังคณะอนุกรรมการดังกล่าว จะช่วยให้
การทำ�งานเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และเกิดผลในการแก้ไขปัญหาได้อย่างเป็นรูปธรรม
มากย่ิงขึ้น อีกทั้งยังเป็นประโยชน์ในการทดลองขับเคล่ือนกลไกการป้องกันและปราบปราม
การทรมานฯ ตามท่ีกำ�หนดไว้ในร่างพระราชบัญญัติ ซ่ึงหากมีข้อขัดข้องจะได้นำ�ไปปรับปรุง
แก้ไขตอ่ ไป

จากทไี่ ดก้ ลา่ วมาขา้ งตน้ จะเหน็ ไดว้ า่ การด�ำ เนนิ งานของภาครฐั ในการยกรา่ งพระราช
บญั ญตั ิ ฉบบั นข้ี ึ้นนน้ั ไม่ใช่เพยี งแค่ต้องการปฏบิ ตั ิตามพนั ธกรณีระหว่างประเทศตามอนสุ ญั ญา
ต่อต้านการทรมานฯ และอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองบุคคลทุกคนจากการ
บงั คบั ใหห้ ายสาบสญู ฯ เทา่ นน้ั แตค่ วามมงุ่ หมายทสี่ �ำ คญั คอื การสรา้ งหลกั ประกนั สทิ ธิ เสรภี าพ
และสิทธิมนุษยชนแก่ประชาชน รวมท้ังอำ�นวยให้เกิดความเป็นธรรมแก่ผู้ได้รับความเสียหาย
ญาติ ผู้มสี ว่ นได้เสีย และปราบปรามผู้กระท�ำ ความผดิ อยา่ งแท้จริง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  218  |

หลักการใช้บงั คับทันที
ของกฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา



ปกปอ้ ง ศรีสนทิ 1



ผมไม่มีโอกาสเป็นนักศึกษาในวิชากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่บรรยายโดย
ศาสตราจารย์ณรงค์ ใจหาญ แต่ผมก็ขอนับตัวเองเป็นนักศึกษาคนหน่ึงจากตำ�รากฎหมาย
วธิ ีพิจารณาความอาญาของท่าน นอกจากนี้ ศาสตราจารยณ์ รงค์ ใจหาญ ยงั เปน็ อาจารย์ของ
ผมในการทำ�วิจัย ท่ีให้โอกาส คำ�แนะนำ� และประสบการณ์ที่ดีในการทำ�วิจัยให้กับผมและ
กบั อาจารยร์ นุ่ นอ้ งอกี หลายคน บทความนผ้ี มตง้ั ใจเขยี นขน้ึ เพอ่ื เปน็ สงิ่ หนง่ึ ทแี่ สดงการตอบแทน
คุณของศาสตราจารย์ณรงค์ ใจหาญ ผู้เป็นอาจารย์ของผม และเป็น “ผู้ใหญ่” ท่ีหนักแน่น
และมีเมตตา สมดงั ช่อื ของท่าน

บทนำ�

หลกั พน้ื ฐานประการหนง่ึ ของกฎหมายอาญา คอื “หลกั กฎหมายอาญาไมม่ ผี ลยอ้ นหลงั ”
(principe de non rétroactivité de la loi pénale)2 ซ่ึงหมายถึงกฎหมายอาญาจะไม่มี
ผลย้อนหลังไปใช้กับการกระทำ�ที่เกิดขึ้นก่อนที่กฎหมายมีผลใช้บังคับ3 ซ่ึงหลักการดังกล่าว
ได้รับการรับรองทั้งในระดับระหว่างประเทศและระดับภายในประเทศ โดยถือกำ�เนิดข้ึนจาก

1 รองศาสตราจารยป์ ระจ�ำ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
2 Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, 10ème édition, (Paris
: Economica, 2003), n° 325-332 ; Bernard bouloc, Droit Pénal Général, 21e édition, (Paris : Dalloz,
2009), n°149-159.
3 แนวคดิ ของหลกั การนี้มาจาก Montesquieu (L’esprit des lois, Livre XII, Ch. IV) และน�ำ มา
ต่อยอดพร้อมกบั พัฒนาข้นึ โดย Beccaria ใน Traité des délits et des peines, Ch.III ซึง่ กลา่ ววา่ “กฎหมายเทา่ นน้ั
ท่ีจะกำ�หนดโทษท่ีสอดคล้องกับการกระทำ�ความผิด อำ�นาจน้ีเป็นของฝ่ายนิติบัญญัติซ่ึงเป็นที่รวมกันของสังคมโดย
สัญญาประชาคม”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  219  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
คำ�ประกาศสิทธิมนุษยชนและสิทธิพลเมือง ค.ศ. 1789 (Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen de 1789) ข้อ 84 และปรากฏอยูใ่ นสนธิสัญญาระหวา่ งประเทศ
หลายฉบับ เช่น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 (Universal Declaration
of Human Rights) ข้อ 11 (2)5 กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิ
ทางการเมือง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights)
ข้อ 15 (1)6 อนุสญั ญาสทิ ธมิ นุษยชนยโุ รป ค.ศ. 1950 (European Convention on Human
Rights) ข้อ 7 (1)7 ซึ่งหลักการดังกล่าวที่ปรากฏในสนธิสัญญาทั้งสามดูเหมือนแทบจะ
คัดลอกถ้อยคำ�กันมา เว้นแต่ในส่วนของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและ
สิทธิทางการเมืองได้เพ่ิมเติมหลักที่ว่ากฎหมายอาญาสามารถย้อนหลังเป็นคุณกับผู้กระทำ�
ความผดิ ไว้ดว้ ย ในสว่ นกฎหมายภายในของประเทศไทย หลักการน้ไี ดถ้ กู บัญญตั ไิ วใ้ นประมวล
กฎหมายอาญาของไทยในมาตรา 2 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช
2560 มาตรา 29

4 ค�ำ ประกาศสิทธิมนุษยชนและสทิ ธิพลเมือง ค.ศ. 1789 ข้อ 8 บัญญตั ิวา่ “กฎหมายต้องกำ�หนดโทษที่
จำ�เป็นอยา่ งชดั แจ้งและเครง่ ครดั และไมม่ ใี ครจะถกู ลงโทษเวน้ แต่อาศยั อ�ำ นาจของกฎหมายที่ใช้บงั คบั โดยชอบก่อน
การกระท�ำ ความผิด” (La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires,
et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et
légalement appliquée.)
5 Universal Declaration of Human Rights 1948, Article 11 (2) “No one shall be held guilty
of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence,
under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty
be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed”.
6 International Covenant on Civil and Political Rights 1966, Article 15 (1) “No one shall
be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute
a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed.
Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the
criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is
made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby”.
7 European Convention on Human Rights 1950, Article 7 (1) “No one shall be held guilty
of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal
offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall
a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence
was committed”.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  220  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

อย่างไรก็ดี หลักกฎหมายอาญาไม่มีผลย้อนหลังมีข้อยกเว้นสองประการ คือ
ประการท่หี นึ่ง ในกรณีท่กี ฎหมายทีบ่ ญั ญัตภิ ายหลังเป็นคณุ กบั ผู้กระทำ�มากกวา่ ใหใ้ ชก้ ฎหมาย
ในส่วนที่เป็นคุณไม่ว่าในทางใด ซ่ึงกลายเป็นอีกหลักหนึ่งท่ีเรียกว่า “หลักกฎหมายอาญาย้อน
หลงั เปน็ คณุ ” (principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce)8 ตรงกับที่ได้
บญั ญตั ริ บั รองไวใ้ นประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 วรรค 2 และมาตรา 3 และ ประการทส่ี อง
หลกั การนใ้ี ชเ้ ฉพาะกฎหมายทีก่ ำ�หนดความผิดและโทษ ดงั น้ัน กฎหมายว่าด้วยเขตอ�ำ นาจศาล
และกฎหมายวิธีพิจารณาความ จึงไม่อยู่ในบังคับของหลักการดังกล่าว9 แต่จะเป็น
อีกหลักการหนึ่งท่ีจะกล่าวถึงในบทความน้ีท่ีเรียกว่า หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญา บทความน้ีจะกล่าวถึงหลักการบังคับใช้ทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณา
ความอาญา ขอ้ ยกเว้นของหลกั การดงั กล่าว และกรณีศึกษาในประเทศไทย 4 เรอื่ ง คือ กรณี
กฎหมายใหม่กำ�หนดอายุความฟ้องคดีกับอายุความบังคับโทษ กรณีกฎหมายใหม่กำ�หนดให้
จำ�เลยต้องแสดงตัวขณะอุทธรณ์หรือฎีกา กรณีกฎหมายใหม่กำ�หนดให้จำ�เลยมีสิทธิอุทธรณ์ได้
และกรณีกฎหมายใหม่ก�ำ หนดใหม้ ีการพิจารณาคดีอาญาโดยไม่มีตัวจำ�เลย

1. หลกั การใชบ้ ังคบั ทันทีของกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา

กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใช้บังคับในทันทีในเวลาที่กฎหมายมีผล เนื่องจาก
เหตผุ ลสองประการคอื ประการทหี่ นง่ึ หากพจิ ารณาจากนยิ าม กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา
เปน็ กฎหมายทวี่ า่ ดว้ ยหลกั เกณฑแ์ ละวธิ กี ารคน้ หาความจรงิ อนั เกย่ี วกบั การกระท�ำ ความผดิ และ
การน�ำ ตวั ผกู้ ระท�ำ ความผดิ ตอ่ กฎหมายอาญามาด�ำ เนนิ การพจิ ารณาและลงโทษตามบทบญั ญตั ิ
ของกฎหมาย10 เขตอำ�นาจของศาลและวิธีดำ�เนินการพิจารณา จึงเป็นกฎหมายเชิงรูปแบบ
(lois de forme) ท่ีใช้บังคับได้ทันที แม้การกระทำ�ที่ถูกพิจารณาน้ันจะเกิดขึ้นก่อนกฎหมาย
มผี ลใชบ้ งั คบั 11 ประการทส่ี อง กฎหมายวธิ พี จิ ารณาไมไ่ ดเ้ ปลยี่ นแปลงลกั ษณะของฐานความผดิ
อาญา ความรับผิดทางอาญาของผู้กระทำ� และการกำ�หนดโทษ12 จึงไม่ใช่กฎหมายที่กระทบ
เน้ือหาสาระของความรับผดิ ทางอาญาของบุคคล

8 Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, op.cit., n°333-343.
9 Bernard bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n°160.
10 ดู ณรงค์ ใจหาญ, หลักกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เล่ม 1, พิมพ์คร้ังที่ 10, (กรุงเทพฯ :
วิญญูชน, 2552), หน้า 15.
11 Bernard bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n°160.
12 Ibid.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  221  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ประมวลกฎหมายอาญาฝรงั่ เศส มาตรา 112-213 ไดบ้ ญั ญตั หิ ลกั การใชบ้ งั คบั ทนั ทขี อง
กฎหมายวิธพี ิจารณาความอาญาไวม้ สี าระส�ำ คญั ดงั น้ี

1.1 กฎหมายเกี่ยวกับเขตอำ�นาจศาลและการจัดองค์กรศาลให้ใช้บังคับ
ทนั ทกี บั การกระท�ำ ทเ่ี กดิ ขนึ้ กอ่ นกฎหมายมผี ลใชบ้ งั คบั เวน้ แตศ่ าลชน้ั ตน้ ไดว้ นิ จิ ฉยั
เสร็จเด็ดขาดในความผดิ ที่ฟ้อง

การกำ�หนดให้ศาลใดมีเขตอำ�นาจพิจารณาพิพากษาคดีอาญาเป็นเรื่องกฎหมาย
วิธีพิจารณา การกำ�หนดจัดต้ังศาลหรือกำ�หนดเขตอำ�นาจศาลใหม่จึงเป็นเรื่องท่ีใช้บังคับทันที
คดีเก่าจะถูกโอนมาที่ศาลที่มีเขตอำ�นาจใหม่ แม้การกระทำ�ท่ีถูกกล่าวหาว่าเป็นความผิด
จะเกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่มีผลใช้บังคับ เว้นแต่กรณีที่ศาลช้ันต้นมีคำ�พิพากษาเสร็จเด็ดขาด
ในความผิดที่ฟ้องแล้ว คดีเป็นอันยุติ ไม่มีคดีท่ีต้องถูกโอนมายังศาลท่ีมีเขตอำ�นาจใหม่อีก
อย่างไรกด็ ี ฝ่ายนิตบิ ัญญัตสิ ามารถออกกฎหมายพเิ ศษยกเวน้ หลักการดังกลา่ วก็ได1้ 4

ตัวอย่างท่ีแสดงให้เห็นว่ากฎหมายจัดต้ังศาลใช้บังคับได้ทันทีกับการกระทำ�ความผิด
ที่เกดิ ขน้ึ ก่อนกฎหมายนน้ั ประกาศใช้ เช่น ศาลฎกี าฝร่งั เศสเคยวินิจฉัยวา่ เมอื่ มกี ฎหมายจดั ตงั้
เขตอ�ำ นาจศาลเดก็ (tribunaux pour enfants) ใหศ้ าลเปดิ รบั ด�ำ เนนิ คดไี ดท้ นั ท1ี 5 เชน่ เดยี วกบั
กฎหมายใหมก่ �ำ หนดอ�ำ นาจของศาลไต่สวนให้มอี �ำ นาจส่ังให้ผู้เสยี หาย (partie civile) จา่ ยคา่
ปรบั ทางแพง่ (amende civile) ในกรณที ผ่ี เู้ สยี หายฟอ้ งคดแี พง่ เกย่ี วเนอ่ื งกบั คดอี าญาทศ่ี าลอาญา
โดยมชิ อบ กฎหมายดังกล่าวก็ใช้บังคบั ทันทกี ับค�ำ ฟ้องท่ีฟ้องก่อนกฎหมายดังกล่าวใช้บังคับ16

13 Code Pénal, Article 112-2, แกไ้ ขเพมิ่ เติมโดยกฎหมายฉบบั ลงวนั ที่ 9 มนี าคม ค.ศ. 2004
« Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant

leur entrée en vigueur :
1° Les lois de compétence et d'organisation judiciaire, tant qu'un jugement au fond
n'a pas été rendu en première instance ;
2° Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ;
3° Les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peines ; toutefois, ces
lois, lorsqu'elles auraient pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées par la déci-
sion de condamnation, ne sont applicables qu'aux condamnations prononcées pour des faits
commis postérieurement à leur entrée en vigueur ;
4° Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription
de l'action publique et à la prescription des peines ».
14 Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, op.cit., n°368.
15 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าฝร่งั เศส Cass.Crim. 20 juin 1946, JCP, 1947, II, 3391 ; note Hébraud,
cité par Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, op.cit., n°367.
16 ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าฝรงั่ เศส Cass.Crim. 8 oct.2002, Bull. Crim., n°180, cité par Frédéric
ดาวน์โหลDดeจsาpกoรrะtบeบs eTtUDFrCanโดcยisนLาeยอGรu่าnมeดhวeงจc,ันDทรro์ it Pénal Général, op.cit., n°367.

| 222 |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

อย่างไรก็ดี หากคดีใดศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยเสร็จเด็ดขาดไปแล้ว ก็ไม่มีกรณีท่ีจะให้
ศาลท่ีมีเขตอำ�นาจใหม่ต้องพิจารณาอีก ตัวอย่างเช่น กฎหมายฉบับลงวันท่ี 15 มิถุนายน
ค.ศ. 2000 กำ�หนดให้ศาลอาญาท่ีมีอำ�นาจพิจารณาคดีโทษระดับกลาง (tribunal
correctionnel)  มอี �ำ นาจพจิ ารณาพพิ ากษาคดคี วามผดิ ฐานปฏเิ สธไมใ่ หก้ ารเปน็ พยาน (refus
de témoigner) เพือ่ รักษาหลักความเที่ยงธรรม (impartiality) ไว1้ 7 โดยแต่เดมิ กฎหมายเก่า
ก�ำ หนดใหเ้ ปน็ อ�ำ นาจการพพิ ากษาลงโทษของศาลไตส่ วน (juge d’instruction) ทกี่ �ำ ลงั ไตส่ วน
คดีน้ัน ๆ ได้เลย18 ดังนั้น เม่ือศาลไต่สวนได้พิพากษาลงโทษพยานคนหน่ึงไปแล้วก่อนที่
กฎหมายฉบบั วนั ที่ 15 มถิ นุ ายน ค.ศ. 2000 ใชบ้ งั คบั คดอี ยรู่ ะหวา่ งการพจิ ารณาของศาลอทุ ธรณ์
(chambre d’intruction) ศาลอุทธรณ์ก็ไม่มีเหตุที่จะต้องโอนคดีท่ีพิพากษาเสร็จเด็ดขาด
ไปแล้วตามกฎหมายเก่าโดยศาลไต่สวน (juge d’instruction) ไปให้ศาลอาญาท่ีมีอำ�นาจ
พจิ ารณาคดโี ทษระดับกลาง (tribunal correctionnel)  พิจารณาอีก19

เมอื่ เปดิ ท�ำ การศาลอาญาคดที จุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบตามพระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาล
อาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 โดยหลักแล้ว บรรดาคดีที่ยังไม่มีคำ�พิพากษา
ของศาลชั้นต้นท่ีวินิจฉัยเสร็จเด็ดขาดในความผิดท่ีฟ้อง ไม่ว่าคดีนั้นยังไม่เร่ิมสอบสวน
อยู่ในระหว่างการสอบสวน อยู่ในระหว่างการสั่งคดี หรืออยู่ในระหว่างการพิจารณาก็ตาม
ก็จะต้องถูกโอนมาท่ีศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบทันที อย่างไรก็ตามบทเฉพาะกาล
ในมาตรา 19 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559
กลบั ให้โอนเฉพาะคดจี ากแผนกฯ ไมไ่ ด้ใหค้ ดีในศาลช้ันตน้ ทว่ั ไปโอนมาดว้ ย20

17 ลักษณะหน่ึงของหลักความเที่ยงธรรม (impartiality) คือ ผู้ฟ้องคดีและผู้ตัดสินคดีต้องเป็นคนละ
คนกัน
18 กฎหมายเก่าไม่สอดคล้องกับหลักความเท่ียงธรรม กล่าวคือ ให้ศาลไต่สวนสามารถพิพากษาลงโทษ
พยานคนใดทปี่ ฏเิ สธไมเ่ บกิ ความไดด้ ว้ ยตวั เอง ซง่ึ เทา่ กบั ศาลไตส่ วนเปน็ ผฟู้ อ้ งและเปน็ ผตู้ ดั สนิ พยานทไ่ี มเ่ บกิ ความเอง
19 ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าฝรัง่ เศส Cass. Crim. 14 nov.2001, Bull. Crim., n°236, cité par Frédéric
Desportes et Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, op.cit., n°368.
20 พระราชบญั ญัติจดั ต้งั ศาลอาญาคดีทจุ ริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 19 “เมอ่ื มกี ารเปิด
ทาํ การศาลอาญาคดที จุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบกลาง ใหศ้ าลอาญาคดที จุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบกลางมอี าํ นาจพจิ ารณา
พพิ ากษาคดขี องแผนกคดที จุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบของเจา้ หนา้ ทร่ี ฐั ในศาลอาญาทคี่ า้ งพจิ ารณาอยตู่ อ่ ไป และใหถ้ อื วา่
บรรดากระบวนพิจารณาที่แผนกคดีทุจริตและประพฤติมิชอบของเจ้าหน้าที่รัฐในศาลอาญาได้ดําเนินการไว้ก่อน
วันเปดิ ทาํ การเป็นกระบวนพจิ ารณาของศาลอาญาคดที ุจรติ และประพฤติมิชอบกลางนั้นดว้ ย
บรรดาคดีที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง ซึ่งค้าง
พิจารณาอยู่ในศาลชั้นต้นใดในวันเปิดทําการของศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง ให้ศาลช้ันต้นนั้นยัง
คงมีอาํ นาจพจิ ารณาพิพากษาคดีที่คา้ งอยูต่ อ่ ไปจนเสรจ็ ”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  223  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

1.2 กฎหมายทก่ี �ำ หนดรปู แบบของการฟอ้ งคดแี ละรปู แบบของวธิ พี จิ ารณา
คดใี ห้ใชบ้ งั คับทันทกี ับการกระท�ำ ที่เกิดข้ึนกอ่ นกฎหมายมีผลใช้บงั คบั

ศาลฎีกาฝร่ังเศสเคยวินิจฉัยว่า ในวันท่ี 8 ธันวาคม ค.ศ. 1897 ได้มีการออก
กฎหมายใหม่แก้ไขวิธีการไต่สวนมูลฟ้อง กฎหมายใหม่นี้ใช้บังคับทันทีกับคดีท้ังปวงที่ยังไม่มี
คำ�พิพากษาถึงที่สุด แม้คดีนั้นจะได้เร่ิมฟ้องคดีและเร่ิมไต่สวนมูลฟ้องไปบ้างแล้วก็ตาม21
หลักดังกล่าวยังคงเป็นบรรทดั ฐาน ในกรณีทีก่ ฎหมายใหม่ใชบ้ งั คับในวันที่ 17 กรกฎาคม 1970
และวันที่ 30 ธันวาคม 1996 ที่แก้ไขเพ่ิมเติมวิธีการขังระหว่างสอบสวนหรือพิจารณา
(détention provisoire) กฎหมายดังกล่าวก็ใช้บังคับทันที แม้ว่าวันท่ีกฎหมายใหม่มีผลใช้
บังคบั คดนี ้ันจะอยู่ในช่วงใดก็ตาม22 เชน่ เดียวกัน กฎหมายใหมไ่ ด้ก�ำ หนดใหศ้ าลท่ีจะพพิ ากษา
จำ�คุกจำ�เลยโดยไม่รอการลงโทษต้องให้เหตุผลของการไม่รอการลงโทษจำ�เลย กฎหมายใหม่
ดังกล่าวถือว่าเป็นกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาท่ีใช้บังคับทันทีในวันที่กฎหมายบังคับใช้
แม้การกระทำ�ที่ถูกกล่าวหา การฟ้องคดี รวมทั้งการพิจารณาจะได้เกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่
ใชบ้ งั คบั กต็ าม23

อยา่ งไรกด็ ี กฎหมายเกยี่ วกบั วธิ พี จิ ารณาคดที จุ รติ และคดคี า้ มนษุ ยข์ องไทยกลบั ไมใ่ ช้
หลักการดังกล่าว กล่าวคือ แนวคิดของฝ่ายนิติบัญญัติของไทยให้ดูวันฟ้องคดีเป็นสำ�คัญ
กลา่ วคือ ในวันทกี่ ฎหมายวธิ พี ิจารณาความใหมม่ ผี ลบงั คบั ใช้ หากเร่ิมฟ้องคดีใดไว้แลว้ ก็ให้ใช้
กฎหมายวิธีพจิ ารณาเกา่ ตอ่ ไป แตห่ ากยังไม่เรม่ิ ฟ้องคดี กใ็ หใ้ ชก้ ฎหมายวิธีพิจารณาคดีใหม2่ 4

21 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส Cass.Crim. 8 déc. 1899, S. 1902.1.101 cité par Bernard Bouloc,
Droit Pénal Général, op.cit., n° 161.
22 คำ�พิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศส Cass.Crim. 10 juin 1971D.1972.21 note Pradel ; Cass.crim.
19 aout 1997, Bull n 284, cité par Bernard Bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n° 161.
23 ค�ำ พิพากษาศาลฎีกาฝร่งั เศส Cass.Crim. 3 oct. 1994 ; Bull. Crim. n°312 obs. Bouloc, cité
par Bernard Bouloc, Droit Pénal Général, op.cit. n° 161.
24 ดหู ัวขอ้ 3.2 และ 3.4
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  224  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

1.3 กฎหมายทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั การบงั คบั โทษ ใหใ้ ชบ้ งั คบั ทนั ทกี บั การกระท�ำ
ทเ่ี กดิ ขน้ึ กอ่ นกฎหมายมผี ลใชบ้ งั คบั อยา่ งไรกด็ ี หากกฎหมายทเ่ี กย่ี วกบั การบงั คบั
โทษมีผลให้โทษตามกฎหมายใหม่รุนแรงกว่าโทษที่กำ�หนดโดยคำ�พิพากษา
กฎหมายใหมจ่ ะบงั คบั ใชไ้ ดเ้ ฉพาะการกระท�ำ ทเ่ี กดิ ขน้ึ หลงั จากทก่ี ฎหมายใหมม่ ผี ล
ใช้บังคบั แล้วเทา่ น้ัน

กฎหมายทเี่ กย่ี วกบั การบงั คบั โทษในประเทศฝรงั่ เศสจะบญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลกฎหมาย
วธิ ีพิจารณาความอาญา ในบรรพ 5 วา่ ด้วยเรือ่ งการบังคบั โทษ (Livre V : Des procédures
d’exécution) ตัง้ แตม่ าตรา 707 ถึง มาตรา 803-7 ในขณะทีป่ ระเทศไทยจะกำ�หนดเรื่องการ
บังคับโทษจำ�คุกไว้ในพระราชบัญญัติราชทัณฑ์ พ.ศ. 2560 ตัวอย่างเช่น หากมีกฎหมายใหม่
กำ�หนดรูปแบบวิธีการกับผู้ต้องขังแบบใหม่ ก็ใช้บังคับกฎหมายใหม่ทันทีโดยไม่มีประเด็นเรื่อง
กฎหมายยอ้ นหลงั ไปใชก้ บั การกระทำ�ทเี่ กิดขึน้ ก่อนหรอื ไม่

1.4 กฎหมายท่ีเก่ียวขอ้ งกับอายุความฟอ้ งคดี และกฎหมายท่เี กย่ี วขอ้ ง
กบั อายคุ วามบงั คบั โทษ ใหม้ ผี ลใชบ้ งั คบั ทนั ทกี บั การกระท�ำ ทเี่ กดิ ขน้ึ กอ่ นกฎหมาย
มีผลใชบ้ ังคับ เวน้ แตก่ รณที อ่ี ายคุ วามถึงก�ำ หนดแลว้

อายุความในกฎหมายอาญามอี ยูส่ องประเภท คอื อายุความฟอ้ งคดี (prescription
de l’action publique)25 และอายุความบังคับโทษ (prescription de la peine)26
ในกฎหมายฝรั่งเศสปจั จุบัน อายคุ วามฟอ้ งคดีปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความ
อาญา27 ส่วนเร่ืองอายุความบังคับโทษกลับปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา28 ในขณะท่ี
ประเทศไทยอายุความทั้งสองเร่อื งตา่ งบญั ญัตอิ ย่ใู นประมวลกฎหมายอาญาท้ังสิ้น

พัฒนาการในเร่อื งสถานะของกฎหมายว่าดว้ ยเรอื่ งอายุความ เริม่ ตง้ั แต่ปี ค.ศ. 1907
ศาลฎีกาฝร่ังเศสเห็นว่า อายุความฟ้องคดีเป็นกฎหมายสารบัญญัติที่สามารถปรับใช้กับ
การกระทำ�ท่ีเกิดขึ้นก่อนกฎหมายบังคับใช้ได้เฉพาะกรณีที่เป็นคุณกับผู้กระทำ�ความผิด เช่น
การลดอายคุ วามฟ้องคดลี ง29

25 เทยี บได้กบั ประมวลกฎหมายอาญาไทย มาตรา 95
26 เทยี บได้กบั ประมวลกฎหมายอาญาไทย มาตรา 98
27 ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญาฝร่งั เศส มาตรา 7 ถึง มาตรา 9
28 ประมวลกฎหมายอาญาฝร่ังเศสมาตรา 133-2 ถึง มาตรา 133-6
29 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส Cass. Crim. 21 déc 1907, S.1909.I.413, cité par Bernard Bouloc,
Droit Pénal Général, op.cit., n°163.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  225  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ตัง้ แต่ ปี ค.ศ. 1930 ศาลฎีกาฝรงั่ เศสเปลี่ยนแนวคิด โดยถอื วา่ อายุความฟอ้ งคดีเปน็
กฎหมายวิธีสบัญญัติ ดังน้ัน กฎหมายใหม่เร่ืองอายุความฟ้องคดีไม่ว่ากฎหมายใหม่นั้น
จะย่นหรือขยายอายุความจึงบังคับใช้ทันทีกับการกระทำ�ท่ีเกิดข้ึนก่อนกฎหมายใหม่ใช้บังคับ30
แต่หากเป็นอายุความบังคับโทษ ศาลฎีกาฝรั่งเศสยังคงเห็นว่าเป็นเร่ืองกฎหมายสารบัญญัติ
หากกฎหมายใหม่ได้ขยายอายุความบังคับโทษเป็นผลร้ายกับผู้กระทำ�ความผิด จะต้องใช้อายุ
ความในขณะทีไ่ ด้มีการกระทำ�ความผดิ เพราะกฎหมายใหม่น้นั ยอ่ มเป็นกฎหมายที่มีผลรา้ ยกับ
จำ�เลย31

เมื่อวันที่ 26 ธันวาคม 1964 รัฐสภาได้ออกกฎหมายท่ีกำ�หนดให้อาชญากรรม
ตอ่ มวลมนษุ ยชาติ (crimes contre l’humanité) ไมม่ อี ายคุ วาม โดยใหเ้ หตผุ ลวา่ อาชญากรรม
ประเภทน้ีเป็นอาชญากรรมท่ีไม่มีอายุความโดยตัวของมันเอง เพราะเป็นหนึ่งในอาชญากรรม
ร้ายแรงสูงสุดระหว่างประเทศ (most serious crimes)32 คดีได้ขึ้นสู่ศาลฎีกาฝร่ังเศสในปี
ค.ศ. 1984 ศาลฎีกาฝรงั่ เศสพิพากษาวา่ อาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติไมม่ ีอายคุ วามจากการ
อนุมานจากหลักทั่วไปของกฎหมายที่ยอมรับในประชาคมนานาชาติ (Principes généraux
du droit reconnus par l’ensemble des nations) และจากธรรมนูญจัดตั้งศาลทหาร
ระหว่างประเทศท่ีนูเรมเบิร์กท่ีมาจากข้อตกลงกรุงลอนดอนวันท่ี 8 สิงหาคม 1945
ดงั นั้นกฎหมายฉบบั วนั ที่ 26 ธันวาคม 1964 เปน็ กฎหมายท่ียนื ยนั หลกั การดังกล่าวทีไ่ ด้รับการ
ยอมรับในกฎหมายภายในประเทศฝร่ังเศสแล้วโดยผลของสนธิสัญญาระหว่างประเทศ
ท่ีประเทศฝร่ังเศสเข้าผูกพัน33 ซ่ึงจะเห็นได้ว่าคำ�พิพากษาดังกล่าวก็ยังไม่ถึงขนาดยืนยัน
อย่างหนักแน่นว่ากฎหมายในปี ค.ศ. 1964 ที่กำ�หนดให้อาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติ
ไม่มีอายุความน้ันย้อนหลังไปใช้กับการกระทำ�ที่เกิดขึ้นก่อนปี ค.ศ. 1964 ได้หรือไม่ เพียงแต่
คำ�พิพากษาดังกล่าวยืนยันหลักที่ว่าคดีอาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติไม่มีอายุความมาตั้งแต่

30 ค�ำ พิพากษาศาลฎกี าฝรัง่ เศส Cass. Crim. 16 mai 1931., Gaz. Pal., 1931.2.178. ; Cass. Crim.
25 oct. 1967, Bull. crim.n°268 ; Cass.Crim. 4 oct.1982, Bull. Crim. n°204, cité par Bernard Bouloc,
Droit Pénal Général, op.cit., n°163.
31 ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส Cass.Crim 26 dec 1956, D. 1957.126, cité par Barnard Bouloc,
Droit Pénal Général, op.cit., n°163.
32 ดู ปกป้อง ศรีสนิท, คำ�อธิบายกฎหมายอาญาระหว่างประเทศ, (กรุงเทพฯ : เดือนตุลา, 2556),
ย่อหน้าที่ 118-164.
33 ค�ำ พิพากษาศาลฎีกาฝรง่ั เศส Cass.Crim.26 jan.1984, aff. Barbie, Bull.Crim., n° 34, cité par
Barnard Bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n°163.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  226  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ปี ค.ศ. 1945 แล้ว โดยผลของกฎหมายระหว่างประเทศท่ีประเทศฝร่ังเศสเข้าไปผูกพัน
ดงั น้ันจึงไมใ่ ช่เรื่องกฎหมายปี ค.ศ. 1964 ย้อนหลงั เป็นผลรา้ ย หากแตเ่ ป็นเรอื่ งของกฎหมายปี
ค.ศ. 1964 ยนื ยันความไมม่ ีอายคุ วามในความผดิ ดงั กล่าวที่มมี าต้งั แตป่ ี ค.ศ. 1945 นัน่ เอง ซึง่
การให้เหตุผลดังกล่าวคล้ายกับการให้เหตุผลของศาลทหารระหว่างประเทศท่ีนูเริมเบิร์กและ
ท่ีโตเกียวเพื่อตอบข้อต่อสู้ของจำ�เลยท่ียกข้อต่อสู้เร่ืองกฎหมายไม่มีผลย้อนหลังมาลงโทษ
จำ�เลยท่ีศาลนเู รมิ เบิรก์ และทีโ่ ตเกยี ว34

ในปจั จบุ นั บทบญั ญตั ใิ นประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศส ถอื วา่ ไมว่ า่ จะเปน็ อายคุ วาม
ฟ้องคดีหรืออายุความบังคับโทษ ล้วนแต่มีผลใช้บังคับได้ทันทีตามที่บัญญัติไว้ในประมวล
กฎหมายอาญาฝรั่งเศสมาตรา 112-2, 4° ฉบับแก้ไข ปี ค.ศ. 2004 แต่อย่างไรก็ดี
หากวันบังคับใช้กฎหมายใหม่ อายุความได้ขาดไปแล้ว ถือว่าผู้กระทำ�ได้รับสิทธิท่ีได้รับไปแล้ว
(droit acquis)35 กฎหมายใหมจ่ ึงไมม่ ีผลใชบ้ งั คับกับกรณดี ังกล่าว ซ่งึ อาจกลา่ วไดว้ า่ ในปัจจุบัน
กฎหมายฝรง่ั เศสมองวา่ อายคุ วามฟอ้ งคดแี ละอายคุ วามบงั คบั โทษลว้ นเปน็ กฎหมายวธิ สี บญั ญตั ิ
ท้งั สนิ้ ซ่ึงใช้หลกั การบังคับใชท้ ันทขี องกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญาไดเ้ ลยน่ันเอง

2. ขอ้ ยกเวน้ ของหลกั การใชบ้ งั คบั ทนั ทขี องกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความ
อาญา

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาปรากฏข้อยกเว้น
อยู่ 2 ประการ คอื กฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญาใชบ้ ังคับทนั ที แตไ่ มก่ ระทบสิทธทิ จี่ ำ�เลย
ได้รับมาแล้ว และกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใช้บังคับทันทีแต่ไม่กระทบการกระทำ�
ท่ีสมบูรณ์ไปแล้วตามกฎหมายเดมิ

2.1 กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใช้บังคับทันทีแต่ไม่กระทบสิทธิท่ี
จำ�เลยไดร้ บั มาแลว้

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาฝรั่งเศสมาตรา 112-3 บัญญัติว่า
สิทธิการอุทธรณ์และกรณีที่สามารถอุทธรณ์ได้ รวมทั้ง ระยะเวลาอุทธรณ์ และคุณสมบัติ
ผอู้ ทุ ธรณใ์ หใ้ ชบ้ งั คบั กบั ค�ำ พพิ ากษาทเ่ี กดิ ขน้ึ ภายหลงั กฎหมายใชบ้ งั คบั แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม รปู แบบ

34 ดูรายละเอียดของเหตุผลดังกลา่ วจาก ปกป้อง ศรสี นทิ , คำ�อธบิ ายกฎหมายอาญาระหวา่ งประเทศ,
op.cit., ยอ่ หนา้ ท่ี 295.
35 ดูหวั ขอ้ 2.1
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  227  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ของการอทุ ธรณใ์ หเ้ ปน็ ไปตามกฎหมายทก่ี �ำ หนดรปู แบบในวนั ยน่ื อทุ ธรณ3์ 6 หลกั กฎหมายดงั กลา่ ว
แสดงใหเ้ หน็ ไดว้ ่า ในวันทศ่ี าลมคี �ำ พพิ ากษาคดีอาญา คู่ความยอ่ มมีสิทธิอทุ ธรณ์ และสิทธขิ อง
คู่ความรวมท้งั จ�ำ เลยก็เปน็ ไปตามกฎหมายในวันทศ่ี าลมคี �ำ พิพากษา หากต่อมามกี ฎหมายใหม่
แกไ้ ขสทิ ธอิ ทุ ธรณข์ องคคู่ วาม แมจ้ ะถกู มองวา่ เปน็ กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา แตก่ ฎหมาย
ใหมน่ น้ั กไ็ มม่ ผี ลไปกระทบถงึ สทิ ธติ ามค�ำ พพิ ากษาทค่ี คู่ วามมอี ยใู่ นวนั พพิ ากษา ซงึ่ ถอื วา่ สทิ ธนิ นั้
เป็นสิทธทิ ค่ี ู่ความไดร้ ับมาแลว้ (un droit acquis) กฎหมายใหมจ่ ะมผี ลอยา่ งเดียวคอื รูปแบบ
(forme) ของการอทุ ธรณ์ ใหม้ ผี ลใช้บังคบั ไดท้ ันที

ตวั อยา่ งเชน่ หากกฎหมายในวนั ทศ่ี าลมคี �ำ พพิ ากษาก�ำ หนดใหจ้ �ำ เลยสามารถอทุ ธรณ์
ไดภ้ ายใน 30 วนั นบั แตศ่ าลพพิ ากษา ในระหวา่ งทจ่ี �ำ เลยยงั ไมอ่ ทุ ธรณ์ ถา้ มกี ฎหมายใหมก่ �ำ หนด
ใหจ้ ำ�เลยมสี ทิ ธิอทุ ธรณไ์ ด้ภายใน 15 วันนบั แต่ศาลพพิ ากษา หลังจากนั้น จ�ำ เลยมายืน่ อทุ ธรณ์
ในวนั ท่ี 20 นับแตม่ ีค�ำ พพิ ากษา กรณีดงั กลา่ ว กฎหมายใหมจ่ ะใช้กบั จำ�เลยเฉพาะเร่ืองรปู แบบ
เชน่ แบบฟอรม์ ในการยนื่ อทุ ธรณเ์ ทา่ นนั้ สว่ นสทิ ธขิ องจ�ำ เลยในการอทุ ธรณไ์ ดภ้ ายใน 30 วนั เปน็
สิทธิท่ีจ�ำ เลยไดร้ ับมาแลว้ (un droit acquis) ตงั้ แตว่ ันมคี �ำ พิพากษา กฎหมายใหมจ่ ึงไม่มผี ลก
ระทบกบั สิทธทิ ่ีได้รบั ไปแลว้ ของจ�ำ เลย จำ�เลยจงึ มีสทิ ธอิ ทุ ธรณ์ภายใน 30 วันตามกฎหมายที่ใช้
บงั คบั ในวนั มคี �ำ พพิ ากษา37 อยา่ งไรกด็ ี หากวนั ทก่ี ฎหมายใหมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั ก�ำ หนดเวลาอทุ ธรณ์
30 วันตามกฎหมายทใี่ ชใ้ นวันมีค�ำ พพิ ากษาไดล้ ว่ งเลยไปแลว้ แมก้ ฎหมายใหม่จะขยายสิทธใิ ห้
อุทธรณ์ได้ยาวนานกว่าน้ัน จำ�เลยก็ไม่กลับมามีสิทธิอุทธรณ์ได้ เพราะสิทธิของจำ�เลยขาด
ไปแลว้ 38

36 Code Pénal, Article 112-3,
« Les lois relatives à la nature et aux cas d'ouverture des voies de recours ainsi qu'aux délais dans
lesquels elles doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir sont
applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après leur entrée en vigueur.
Les recours sont soumis aux règles de forme en vigueur au jour où ils sont exercés ».
37 เทยี บค�ำ พิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศส Cass.Crim. 24 oct. 1988, Bull.Crim., n°361 ; 27 juin 1989,
Bull.Crim., n°278, cité par Barnard Bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n°162. 
38 เทียบค�ำ พิพากษาศาลฎกี าฝรง่ั เศส Cass.Crim. 9 juin 1976, Bull. Crim. n°202, cité par Barnard
Bouloc, Droit Pénal Général, op.cit., n°162.
39 Code Pénal, Article 112-4, « L'application immédiate de la loi nouvelle est sans effet
sur la validité des actes accomplis conformément à la loi ancienne.
Toutefois, la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour
un fait qui, en vertu d'une loi postérieure au jugement, n'a plus le caractère d'une infraction
pénale ».
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

| 228 |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ในเร่ืองดังกล่าวเป็นประเด็นที่น่าวิเคราะห์ในประเทศไทย โดยเฉพาะในกรณีที่
กฎหมายใหม่กำ�หนดให้การอุทธรณ์ของจำ�เลยต้องปรากฏตัว หรือในกรณีท่ีกฎหมายใหม่
กำ�หนดให้สิทธิอุทธรณ์แก่จำ�เลยแต่ในขณะที่กฎหมายเก่าไม่ได้ให้สิทธิอุทธรณ์ ซ่ึงจะได้กล่าว
ต่อไปในหัวข้อท่ี 3

2.2 กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใช้บังคับทันทีแต่ไม่กระทบ
การกระท�ำ ท่สี มบูรณไ์ ปแล้วตามกฎหมายเดมิ

ประมวลกฎหมายอาญาฝร่ังเศสมาตรา 112-4 วรรคแรก39 บัญญัติว่า “การมผี ลใช้
บังคับทันทีของกฎหมายไม่กระทบกระเทือนความสมบูรณ์ของการกระทำ�ใด ๆ ท่ีชอบด้วย
กฎหมาย” ดังน้ันการใดท่ีได้กระทำ�การโดยชอบด้วยกฎหมายในขณะนั้นอย่างสมบูรณ์
ถูกต้องแล้ว แม้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากำ�หนดภายหลังว่าการกระทำ�ดังกล่าวมิชอบ
การที่สมบูรณไ์ ปแล้วก็ใชไ้ ด้ การบงั คบั ใช้กฎหมายใหมไ่ ม่กระทบถงึ ความสมบูรณ์ของสง่ิ ที่ไดท้ ำ�
โดยชอบมาแลว้

ตัวอย่างเช่น การช้ีมูลภาคบังคับในคดีฆาตกรรมโดยศาลช้ันอุทธรณ์ตามกฎหมาย
เดิมมีผลสมบูรณ์ แม้กฎหมายใหม่ในปี ค.ศ. 2000 จะกำ�หนดให้ศาลอุทธรณ์ไม่จำ�เป็นต้อง
ชม้ี ลู ในคดดี งั กลา่ วอกี ตอ่ ไป การชมี้ ลู โดยศาลชน้ั อทุ ธรณท์ ก่ี ระท�ำ ไปโดยชอบแลว้ กม็ ผี ลสมบรู ณ์
ไม่เสียไปแต่อย่างใด40 หลักดังกล่าวก็สอดคล้องกับคำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 931/2548
(ประชมุ ใหญ)่ 41 ทพ่ี พิ ากษาวา่ “แมป้ ระมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญามาตรา 84 วรรคทา้ ย
ท่ีแก้ไขในปี พ.ศ. 2547 ไม่ให้รับฟังคำ�รับสารภาพในชั้นจับกุม แต่คำ�รับสารภาพในชั้น
จับกุมที่เกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่ใช้บังคับก็รับฟังได้ ด้วยเหตุผลคือ เพราะเป็นพยานหลักฐาน
ท่ีเจ้าพนักงานผู้จับได้จัดทำ�ขึ้นโดยชอบด้วยกฎหมายก่อนวันท่ีกฎหมายท่ีแก้ไขใหม่มีผล
ใชบ้ งั คบั กฎหมายใหมไ่ มไ่ ดบ้ ญั ญตั ใิ หย้ อ้ นหลงั จงึ ตอ้ งใชก้ ฎหมายเกา่ ถา้ ไมร่ บั ฟงั ค�ำ รบั สารภาพ
ดังกล่าวจะเป็นผลร้ายกับจำ�เลย เพราะคำ�รับสารภาพหมดไป ก็ไม่มีเหตุบรรเทาโทษจำ�เลย
และถ้าไม่รับฟังคำ�รับสารภาพดังกล่าวก็อาจจะเป็นผลร้ายกับโจทก์ เพราะโจทก์คิดว่าพยาน

40 ค�ำ พิพากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส Cass.Crim. 9 mai 2001, https://www.legifrance.gouv.fr, สืบค้น
เมอื่ 4 ต.ค. 2560
41 ค�ำ พิพากษาศาลฎีกาท่ี 931/2548 (ประชุมใหญ)่ , http://deka.supremecourt.or.th, สบื คน้ เม่อื
4 ต.ค. 2560
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  229  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

หลักฐานมีครบถ้วนแล้วในขณะฟ้อง” ซ่ึงคำ�ตอบของคำ�พิพากษาฎีกาดังกล่าวสอดคล้องกับ
ข้อยกเว้นของการบังคับใช้ทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ คำ�รับสารภาพท่ีเคย
รับฟังได้ตามกฎหมายเก่าถือเป็นการกระทำ�ท่ีชอบด้วยกฎหมายไปแล้ว ยังคงมีผลสมบูรณ์
ตลอดเวลา กฎหมายใหมท่ ี่แก้ไขภายหลังจงึ ไมอ่ าจไปกระทบกระเทือนความสมบูรณ์ของค�ำ รบั
สารภาพดงั กลา่ วทีช่ อบดว้ ยกฎหมายในขณะนน้ั ได้

3. กรณศี กึ ษาของประเทศไทย

ปญั หาการตคี วามกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญามกั ถกู หยบิ ยกขน้ึ มาเมอ่ื มกี ารแกไ้ ข
กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาคร้ังใหม่ ขอยกประเด็นปัญหาเพ่ือเป็นกรณีศึกษาจาก
เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในประเทศไทย 4 เรอื่ ง คอื กรณอี ายคุ วามฟอ้ งคดกี ับอายคุ วามบังคับโทษ
ท่ีมีกฎหมายใหม่เปลี่ยนแปลงกฎหมายเก่า กรณีกฎหมายใหม่กำ�หนดให้จำ�เลยต้องแสดงตัว
ขณะอทุ ธรณห์ รอื ฎกี า กรณีกฎหมายใหมก่ ำ�หนดใหจ้ ำ�เลยมสี ทิ ธอิ ุทธรณไ์ ด้ และกรณกี ฎหมาย
ใหมก่ �ำ หนดใหม้ ีการพิจารณาคดอี าญาได้โดยไมม่ ตี วั จำ�เลย

3.1 กรณกี ฎหมายใหมก่ �ำ หนดอายคุ วามฟอ้ งคดหี รอื อายคุ วามบงั คบั โทษ

อายุความฟ้องคดีและอายุความบังคับโทษถูกบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา
ในมาตรา 95 และมาตรา 98 ตามลำ�ดับ ท้ังท่ีการกำ�หนดอายุความมีลักษณะเป็นกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญา เนื่องจากไม่ได้เก่ียวข้องกับการกำ�หนดความผิดและการกำ�หนดโทษ
หากกฎหมายใหม่กำ�หนดอายุความฟ้องคดีหรืออายุความบังคับโทษให้แตกต่างจากกฎหมาย
ที่ใช้ในขณะกระทำ�ความผดิ ศาลจะตอ้ งใชก้ ฎหมายใด

3.1.1 กรณอี ายคุ วามฟ้องคดี
ในกรณที กี่ ฎหมายก�ำ หนดอายคุ วามฟอ้ งคดใี นขณะทจี่ �ำ เลยกระท�ำ ความผดิ ไดก้ �ำ หนด
อายคุ วามไวแ้ บบหนึง่ ต่อมาในขณะท่ีคดยี งั ไมข่ าดอายคุ วามก็มีกฎหมายใหมก่ ำ�หนดอายุความ
ฟ้องคดีให้ยาวข้ึน หากต่อมาโจทก์ฟ้องจำ�เลยเป็นคดีอาญา ศาลจะถืออายุความตามกฎหมาย
เดิมในขณะที่จำ�เลยกระทำ�ความผิดหรืออายุความตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ หากถืออายุความ
ตามกฎหมายที่ใช้ขณะจำ�เลยกระทำ�ความผิด คดีก็จะขาดอายุความ แต่หากถืออายุความตาม
กฎหมายท่ีแก้ไขภายหลัง การฟ้องคดนี นั้ ก็จะไมข่ าดอายุความ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  230  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ในเร่ืองดังกล่าวมีคำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 17905/255742 ท่ี 9955/255843 และ
ท่ี 10166/255844 ได้พิพากษาไว้โดยใช้หลักท่ีว่ากฎหมายอาญาจะย้อนหลังเป็นผลร้ายไม่ได้
แนวศาลฎีกาไทยจึงถืออายุความตามกฎหมายที่จำ�เลยใช้ในขณะกระทำ�ความผิด โดยเฉพาะ
ในค�ำ พิพากษาศาลฎีกาท่ี 10166/2558 ได้แสดงขอ้ เท็จจริงและข้อกฎหมายอย่างละเอียดโดย
พพิ ากษาวา่ “มปี ญั หาวนิ จิ ฉยั ตามฎกี าโจทกว์ า่ คดขี าดอายคุ วามหรอื ไม่ โจทกฟ์ อ้ งและฎกี าวา่
เมื่อระหว่างวันที่ 12 กรกฎาคม 2539 ถึงวันท่ี 17 ธันวาคม 2539 จำ�เลยกับจำ�เลยทั้งห้า
ในคดีอาญาหมายเลขดำ�ท่ี 4552/ 2553 ของศาลช้ันต้น และพวกอีกหลายคนซ่ึงไม่ได้ฟ้อง
เน่ืองจากคดีขาดอายุความและบางคนถึงแก่ความตาย ร่วมกันกระทำ�ความผิดตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 วันท่ี 13 มกราคม 2543 ผู้ว่าราชการจังหวัดสระบุรี
มอบอำ�นาจใหร้ อ้ งทกุ ขด์ ำ�เนนิ คดแี กจ่ ำ�เลยกับพวก วนั ที่ 1 กันยายน 2543 พนักงานสอบสวน
ส่งเรื่องให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (คณะกรรมการ ป.ป.ช.)
วันท่ี 25 พฤษภาคม 2554 ศาลชั้นต้นออกหมายจับจำ�เลย วันท่ี 16 กรกฎาคม 2555
เจ้าพนักงานจับจำ�เลยได้ โจทก์ฟ้องวันที่ 16 สิงหาคม 2555 แต่ก่อนครบอายุความ 15 ปี
ในวันท่ี 17 ธันวาคม 2554 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและ
ปราบปรามการทจุ รติ (ฉบับท่ี 2) พ.ศ. 2554 เพ่มิ มาตรา 74/1 มผี ลใช้บังคบั วันที่ 19 เมษายน
2554 บัญญัติว่า “ถ้าผู้ถูกกล่าวหาหลบหนีไปในระหว่างถูกดำ�เนินคดี มิให้นับระยะเวลาที่
ผู้ถูกกล่าวหาหลบหนีรวมเป็นส่วนหนึ่งของอายุความ” โจทก์อ้างว่า เป็นบทบัญญัติเก่ียวกับ
การนบั อายคุ วามในกรณที ผ่ี ถู้ กู กลา่ วหาหลบหนี ไมเ่ ปน็ การใชก้ ฎหมายยอ้ นหลงั เปน็ โทษแกจ่ �ำ เลย
และไม่ใช่การขยายอายุความ แต่เป็นมาตรการไม่ให้เจ้าหน้าที่ของรัฐแสวงหาประโยชน์จาก
อายคุ วาม การตคี วามโดยเลอื กไมใ่ ชก้ ฎหมายในส่วนทอี่ า้ งวา่ เป็นโทษ เท่ากบั เปน็ การสนับสนนุ
ผู้กระทำ�ความผิดที่หลบหนีอันเป็นช่องว่างให้ไม่ต้องรับโทษ คดีจึงไม่ขาดอายุความ เห็นว่า
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 32 และรัฐธรรมนูญแห่ง
ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งใช้บังคับในวันฟ้องคดีน้ี มาตรา 39 วรรคหนึ่ง
บัญญัติเช่นเดียวกันว่า “บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำ�การอันกฎหมายที่ใช้อยู่
ในเวลาท่ีกระทำ�นั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำ�หนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะ

42 http://deka.supremecourt.or.th, สบื ค้นเมื่อ 4 ต.ค. 2560
43 http://deka.supremecourt.or.th, สืบคน้ เมอื่ 4 ต.ค. 2560
44 http://deka.supremecourt.or.th, สืบค้นเม่อื 4 ต.ค. 2560
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  231  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
หนกั กวา่ โทษทก่ี �ำ หนดไวใ้ นกฎหมายทใ่ี ชอ้ ยใู่ นเวลาทก่ี ระท�ำ ความผดิ มไิ ด้ “บทบญั ญตั เิ รอ่ื งอายคุ วาม
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 แม้ไม่ใช่บทบัญญัติที่เก่ียวกับโทษท่ีจะลงแก่ผู้กระทำ�
ความผิด แต่ก็เป็นบทบัญญัติเก่ียวกับระยะเวลาที่บุคคลอาจต้องรับโทษอาญาซึ่งเก่ียวพันกับ
บทกำ�หนดโทษ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการ
ทุจรติ พ.ศ. 2542 มาตรา 74/1 ทม่ี ิให้นับระยะเวลาท่ีผ้ถู ูกกล่าวหาหลบหนีรวมเป็นส่วนหนง่ึ
ของอายุความ ย่อมทำ�ให้ระยะเวลาท่ีบุคคลอาจต้องรับโทษอาญาเพิ่มขึ้นหรือหนักกว่าระยะ
เวลาทกี่ �ำ หนดไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 ซ่งึ มิได้มบี ทบญั ญัตเิ ชน่ มาตรา 74/1
แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว จึงต้องใช้บทบัญญัติเรื่องอายุความตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 95 ซงึ่ เปน็ กฎหมายทใ่ี ชอ้ ยใู่ นเวลาทก่ี ระท�ำ ความผดิ อนั เปน็ สทิ ธใิ นกระบวนการยตุ ธิ รรม
ของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ หาใช่เป็นการสนับสนุนผู้กระทำ�ความผิดให้ไม่ต้องรับโทษหรือ
เป็นช่องว่างดังที่โจทก์ฎีกา เพราะท้ังอัยการสูงสุดและคณะกรรมการ ป.ป.ช. ซ่ึงมีหน้าท่ีตาม
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542
มาตรา 97 รอู้ ยู่แลว้ วา่ ความผิดคดนี ี้มอี ายคุ วาม 15 ปี และได้ฟอ้ งบคุ คลผรู้ ่วมกระทำ�ความผดิ
กับจำ�เลยเมื่อปี 2553 แต่เพ่ิงขอออกหมายจับจำ�เลยเม่ือวันที่ 25 พฤษภาคม 2554
กอ่ นครบอายุความ 15 ปี เพยี ง 6 เดอื นเศษ ท้งั ท่ผี ้วู า่ ราชการจังหวัดสระบุรรี ้องทุกขด์ ำ�เนนิ คดี
แก่จำ�เลยกับพวกต้ังแต่วันท่ี 13 มกราคม 2543 และยังมีผู้ร่วมกระทำ�ความผิดอีกหลายคน
ท่ีไม่ได้ฟ้องเน่ืองจากคดีขาดอายุความและบางคนถึงแก่ความตายการใช้บทบัญญัติตาม
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542
มาตรา 74/1 บังคับแก่คดีน้ี จะเป็นการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรม
ที่รัฐธรรมนญู บัญญตั ริ ับรองและคมุ้ ครองดังกล่าว คดจี งึ ขาดอายคุ วาม”

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  232  |

12 กรกฎาคม หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
2539 ถึง 17 25
ธนั วาคม 2539
16
157 2554

2555

19 เมษายน 17 ธันวาคม 16
2554 2554 สงิ หาคม
2 2555
2554 ท่ี

ข้อเท็จจริงจากคำ�พิพากษาฎีกานี้ ในวันฟ้องคดี คือ วันที่ 16 สิงหาคม 2555
หากศาลใช้กฎหมายขณะจำ�เลยถูกกล่าวหาว่ากระทำ�ความผิด คดีจะขาดอายุความ 15 ปี
แตห่ ากศาลใชก้ ฎหมายใหม่ (พ.ร.บ. ป.ป.ช. ฉบับที่ 2 ปี พ.ศ. 2554) คดีจะไม่ขาดอายคุ วาม
เพราะจะไม่นับเวลาที่จำ�เลยหลบหนีเข้าเป็นส่วนหนึ่งของอายุความ คำ�พิพากษาดังกล่าว
อ้างถึงสิทธิตามรัฐธรรมนูญและประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2  มาอธิบายว่ากฎหมายใหม่
ในปี พ.ศ. 2554 ที่กำ�หนดอายุความใหม่ไม่อาจย้อนหลังเป็นผลร้ายกับผู้กระทำ�ความผิด
กล่าวอีกนัยหน่ึงคือ กฎหมายท่ีกำ�หนดอายุความใหม่จะใช้กับการกระทำ�ความผิดต้ังแต่
กฎหมายใหม่มผี ลใช้บังคับเทา่ นั้น

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  233  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
หากเปรียบเทียบคำ�พิพากษาฎีกาที่ 10166/2558 กับหลักการบังคับใช้ทันทีของ

กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่ปรากฏในกฎหมายฝร่ังเศสแล้วจะพบว่า ประการที่หนึ่ง
อายุความฟอ้ งคดเี ป็นกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา แมจ้ ะถกู บัญญัตไิ ว้ในประมวลกฎหมาย
อาญา เพราะเปน็ เรอื่ งกระบวนการน�ำ ตวั ผถู้ กู กลา่ วหามาพสิ จู นค์ วามจรงิ ในศาล อกี ทง้ั อายคุ วาม
ฟ้องคดีไม่ได้เก่ียวข้องกับการกำ�หนดความผิดและโทษ ประการที่สอง กฎหมายใหม่ในปี
พ.ศ. 2554 ที่กำ�หนดว่าการหลบหนีไม่ให้นับเป็นอายุความใช้บังคับได้ทันทีกับจำ�เลยตาม
หลกั การบงั คบั ใชท้ นั ทขี องกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา ประการทสี่ าม ในวนั ทก่ี ฎหมายใหม่
ในปี พ.ศ. 2554  ใช้บังคับ อายุความฟ้องคดีกับจำ�เลยในคดีนี้ก็ยังไม่ขาดอายุความ ดังน้ัน
ประการทส่ี ่ี จ�ำ เลยถกู ฟอ้ งคดใี นวนั ท่ี 16 สงิ หาคม 2555 คดจี งึ ยงั ไมข่ าดอายคุ วาม อยา่ งไรกด็ ี
หากในวันท่ี 19 เมษายน พ.ศ.2554 ซ่งึ เป็นวนั ทกี่ ฎหมายใหม่ใชบ้ งั คบั คดีใดไดข้ าดอายคุ วาม
ไปแล้ว กฎหมายฉบับดังกล่าวก็ไม่อาจไปปลุกคดีที่ขาดอายุความไปแล้วข้ึนมาดำ�เนินคดีใหม่
ได้เช่นเดียวกับที่มาตรา 112-2, 4° แห่งประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศส45 บัญญัติไว้ และ
ท่ี The Supreme Court แห่งสหรฐั อเมรกิ าได้วางแนวไวใ้ นคดี Stogner v. California46

นอกจากน้ี การตีความแนวคำ�พิพากษาของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (European
Court of Human Rights)  ในคดี Coëme and others v. Belgium, 200047 สอดคลอ้ งกับ
หลักการใช้บังคับทันทีกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในประเทศฝรั่งเศส แต่ดูเหมือน
จะไม่ตรงกับแนวค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาไทย ขอ้ เทจ็ จรงิ คอื นาย Coëme ถูกกล่าวหาว่ากระทำ�
ความผิดฐานปลอมเอกสาร (forgery) ตามกฎหมายเบลเย่ียมซึ่งมีอายุความฟ้องคดี 3 ปี
นับแต่วันกระทำ�ความผิด ต่อมาก่อน นาย Coëme ถูกฟ้องศาล รัฐสภาได้ออกกฎหมาย
ฉบับลงวันที่ 24 ธันวาคม 1993  ซ่ึงแก้ไขอายุความฟ้องคดีในความผิดดังกล่าวจากเดิม
อายุความ 3 ปี เปน็ อายุความ 5 ปี ต่อมานาย Coëme ถกู ฟอ้ งด�ำ เนนิ คดี ปัญหาคอื หากถือ
ตามกฎหมายขณะท่ีนาย Coëme กระทำ�ความผิด คดีของนาย Coëme จะขาดอายุความ
แตห่ ากถอื ตามกฎหมายทีแ่ กไ้ ขใหม่ซ่งึ ก�ำ หนดอายคุ วาม 5 ปี คดขี องนาย Coëme กจ็ ะไม่ขาด
อายุความ ศาลฎีกาเบลเยี่ยม (Court of Cassation) พิพากษาว่าคดีไม่ขาดอายุความ

45 ดหู ัวขอ้ 1.4
46 Stogner v. California 539 U.S. 607 (2003), https://supreme.justia.com/cases/federal/
us/539/607/case.html, สบื ค้นเมื่อ 6 ตลุ าคม 2560
47 European Court of Human Rights, Coëme and Others v. Belgium, 2000.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  234  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

นาย Coëme ไม่พอใจคำ�พิพากษาศาลฎีกาจึงฟ้องรัฐบาลเบลเย่ียมต่อศาลยุโรป ศาลยุโรป
พิพากษาวา่ คดีของนาย Coëme ไมข่ าดอายคุ วาม และการตคี วามของศาลฎกี าเบลเย่ยี มไมข่ ัด
ตอ่ หลกั การของขอ้ 7 เรอ่ื ง no punishment without law แหง่ อนสุ ญั ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนยโุ รป48
ซงึ่ กค็ อื หลกั กฎหมายอาญาไมม่ ผี ลยอ้ นหลงั เปน็ ผลรา้ ย โดยศาลสทิ ธมิ นษุ ยชนยโุ รปใหเ้ หตผุ ลวา่
ประการที่หน่ึง กฎหมายฉบับลงวันท่ี 24 ธันวาคม 1993 ที่ขยายอายุความฟ้องคดีไม่ได้
ละเมิดสิทธิที่ได้รับการรับรองในข้อ 7 เพราะเหตุว่าบทบัญญัติดังกล่าวไม่อาจถูกตีความว่า
เป็นการห้ามการขยายอายุความโดยการบังคับใช้ทันทีของกฎหมายดังกล่าว ในเม่ือความผิดที่
ถูกกล่าวหาไม่เคยขาดอายุความ49 ประการท่ีสอง ผู้ร้อง (นาย Coëme) ได้ตระหนักแล้วว่า
การกระทำ�ท่ีตนทำ�ข้ึนอาจถูกฟ้องดำ�เนินคดี โดยการกระทำ�ดังกล่าวได้มีกฎหมายบัญญัติ
ความผิดและกำ�หนดโทษไว้แล้วในเวลาที่ผู้ร้องลงมือกระทำ� และศาลก็ไม่ได้ลงโทษผู้ร้องด้วย
โทษที่หนักกว่าโทษท่ีกำ�หนดในกฎหมายที่ใช้ในขณะเวลากระทำ�ความผิด นอกจากนั้นผู้ร้อง
ก็ไม่ได้รับความเสียหายจากกฎหมายฉบับลงวันที่ 24 ธันวาคม 1993  มากขึ้นไปกว่า
ความเสยี หายท่ีผู้ร้องต้องพบจากกฎหมายในเวลาท่ีผรู้ ้องกระทำ�ความผดิ 50

3.1.2 กรณีอายคุ วามบงั คบั โทษ
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต

48 European Convention on Human Rights, Article 7 “No one shall be held guilty of any
criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence
under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty
be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed”.
49 European Court of Human Rights, Coëme and Others v. Belgium, paragraph 149.
“…this does not entail an infringement of the rights guaranteed by Article 7, since that provision
cannot be interpreted as prohibiting an extension of limitation periods through the immediate
application of a procedural law where the relevant offences have never become subject to limitation”.
50 European Court of Human Rights, Coëme and Others v. Belgium, paragraph 150. “The Court
notes that the applicants, who could not have been unaware that the conduct they were accused
of might make them liable to prosecution, were convicted of offences in respect of which prosecution
never became subject to limitation. The acts concerned constituted criminal offences at the time
when they were committed and the penalties imposed were not heavier than those applicable at
the material time. Nor did the applicants suffer, on account of the Law of 24 December 1993,
greater detriment than they would have faced at the time when the offences were committed…”.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  235  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

พ.ศ. 2542 มาตรา 74/151 ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติม ในปี พ.ศ. 2558 กำ�หนดว่าการที่ผู้กระทำ�
ความผิดหลบหนี ไม่ให้นับอายุความฟ้องคดี และอายุความบังคับโทษ ซึ่งตรงกับอนุสัญญา
สหประชาชาตวิ า่ ด้วยการต่อตา้ นการทุจริต (UNCAC) ข้อ 2952 ดังน้ันในวันที่ 10 กรกฎาคม
2558 ซึ่งเป็นวันที่มาตรา 74/1  ใหม่มีผลใช้บังคับ หากคดีใดยังไม่ขาดอายุความฟ้องคดี
หรืออายุความบังคับโทษ มาตรา 74/1  ท่ีแก้ไขใหม่ก็ใช้กับผู้ต้องหาหรือจำ�เลยทุกคน แม้การ
กระทำ�ท่ีถูกฟ้องจะเกิดข้ึนก่อนวันที่ 10 กรกฎาคม 2558 ก็ตาม เพราะกรณีไม่ใช่เรื่อง
กฎหมายอาญาย้อนหลัง หากแตเ่ ปน็ กฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญาใหใ้ ชบ้ งั คับทันที

ผู้เขยี นเห็นว่า ไม่วา่ จะเป็นอายุความฟ้องคดตี ามมาตรา 95 หรอื อายุความบงั คับโทษ
ตามมาตรา 98 แหง่ ประมวลกฎหมายอาญา ลว้ นเปน็ กฎหมายทไี่ มเ่ กย่ี วขอ้ งกบั การก�ำ หนดความ
ผิดและการกำ�หนดโทษ จึงไม่อยู่ในบังคับของหลักการของมาตรา 2 และมาตรา 3
แห่งประมวลกฎหมายอาญา แต่ควรอยู่ในบังคับของหลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญา ด้วยเหตุผลคือ ประการท่ีหนึ่ง ผู้กระทำ�ความผิดได้ทราบล่วงหน้าใน
ขณะกระท�ำ ความผดิ แลว้ วา่ การกระท�ำ ของตนเปน็ ความผดิ และตอ้ งไดร้ บั โทษเทา่ ใด กฎหมายใหม่
ท่ีแก้ไขอายุความฟ้องคดีและอายุความบังคับโทษ แม้จะทำ�ให้อายุความยาวขึ้น แต่ก็ไม่ได้
ไปกำ�หนดความผิดใหม่ ไม่ได้ขยายความผิดเดิม หรือไม่ได้ทำ�ให้ผู้กระทำ�ได้รับโทษเพ่ิมขึ้น
ประการที่สอง กฎหมายใหมท่ ีข่ ยายอายคุ วามกไ็ ม่ได้ทำ�ให้สถานะของจ�ำ เลยแย่ลงหรือเลวรา้ ย
ลงจากกฎหมายที่ใช้ขณะท่ีจำ�เลยกระทำ�ความผิด จำ�เลยก็ยังคงต้องรับผิดและรับโทษ
เหมือนเดิม ประการท่ีสาม ข้ออ้างของจำ�เลยท่ีว่ากฎหมายใหม่กระทบสิทธิจำ�เลยท่ีจะหนี
คงต้องพิจารณาว่า กฎหมายท่ีกำ�หนดอายุความไม่ได้กำ�หนดให้สิทธิจำ�เลยหนี แต่กำ�หนด
ระยะเวลาองค์กรในกระบวนการยุติธรรมต้องดำ�เนินคดีภายในระยะเวลาที่เหมาะสมเท่าน้ัน

51 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542
(ฉบบั ท่ี 3) พ.ศ. 2558 มาตรา 74/1 บัญญตั ิวา่ “ในการดำ�เนินคดีอาญาตามหมวดน้ี ถา้ ผ้ถู กู กลา่ วหาหรือจำ�เลยหลบ
หนไี ปในระหวา่ งถกู ด�ำ เนนิ คดหี รอื ระหวา่ งการพจิ ารณาของศาล มใิ หน้ บั ระยะเวลาทผี่ ถู้ กู กลา่ วหาหรอื จ�ำ เลยหลบหนี
รวมเปน็ สว่ นหนง่ึ ของอายุความ และเมอื่ ได้มีค�ำ พิพากษาถงึ ที่สดุ ให้ลงโทษจ�ำ เลย ถา้ จ�ำ เลยหลบหนีไปในระหว่างตอ้ ง
ค�ำ พิพากษาถงึ ทีส่ ุดใหล้ งโทษ มใิ ห้นำ�บทบัญญัตแิ หง่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 98 มาใช้บังคบั ”
52 United Nations Convention Against Corruption, Article 29 “Each State Party shall,
where appropriate, establish under its domestic law a long statute of limitations period in which
to commence proceedings for any offence established in accordance with this Convention and
establish a longer statute of limitations period or provide for the suspension of the statute of
limitations where the alleged offender has evaded the administration of justice”.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  236  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ประการที่ส่ี ข้ออ้างของจำ�เลยที่ว่า การท่ีรัฐไม่มีอำ�นาจดำ�เนินคดีกับจำ�เลยเมื่อขาดอายุความ
ก็น่าจะถูกมองอีกมุมหน่ึงได้ว่าเป็นสิทธิอย่างหนึ่งของจำ�เลย แต่ข้ออ้างดังกล่าวก็สามารถตอบ
โดยแยกพจิ ารณาไดว้ า่ หากในวนั ทก่ี ฎหมายก�ำ หนดอายคุ วามใหม่ รฐั ยงั คงมอี �ำ นาจด�ำ เนนิ คดอี ยู่
กฎหมายใหม่ก็ต้องใช้บังคบั ได้ทนั ที เพราะในวนั น้นั สิทธขิ องจ�ำ เลยท่จี ะไม่ถูกดำ�เนนิ คดยี ังไมไ่ ด้
เกิดข้ึนในทางตรงกันข้าม หากในวันที่กฎหมายใหม่ใช้บังคับ คดีใดได้ขาดอายุความไปแล้ว
รฐั กไ็ มอ่ าจไปรอ้ื ฟนื้ คดที ขี่ าดอายคุ วามไปแลว้ กลบั มาด�ำ เนนิ คดอี กี ได้ เพราะคดที ข่ี าดอายคุ วาม
แล้วยอ่ มเป็นสิทธทิ ่ีจ�ำ เลยไดร้ ับไปแล้ว (un droit acquis) ทีก่ ฎหมายใหมไ่ มอ่ าจยอ้ นหลังไป
กระทบสิทธิดงั กลา่ วได้นั่นเอง

3.2 กรณกี ฎหมายใหมก่ �ำ หนดใหจ้ �ำ เลยตอ้ งแสดงตวั ขณะอทุ ธรณห์ รอื ฎกี า

เม่ือวันท่ี 12 ธันวาคม พ.ศ. 255953 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
ได้ถูกแก้ไขเพิ่มเติมในมาตรา 19854 โดยกำ�หนดให้จำ�เลยในคดีอาญาต้องแสดงตัวในขณะยื่น
อุทธรณ์หรือย่ืนฎีกา มิเช่นน้ันศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกาจะไม่รับอุทธรณ์หรือฎีกาแล้วแต่กรณี
โดยผลแห่งมาตรา 555 ของพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำ�หนดให้คดีที่ได้ย่ืนอุทธรณ์ก่อนวันท่ี
12 ธันวาคม 2559  ไม่จำ�ต้องแสดงตัว แต่คดีท่ีได้ย่ืนอุทธรณ์ต้ังแต่วันที่ 12 ธันวาคม 2559
จ�ำ เลยจำ�ต้องแสดงตวั ขณะอุทธรณ์หรอื ฎีกา

53 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับท่ี 32) พ.ศ. 2559  ท่ี
แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ มาตรา 198 ใชบ้ งั คบั เมือ่ 12 ธนั วาคม พ.ศ. 2559 ซ่งึ เป็นวันหลงั จากประกาศในราชกจิ จานุเบกษา
54 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 198 บัญญัติว่า“การย่ืนอุทธรณ์ ให้ยื่นต่อ
ศาลช้นั ต้นในกำ�หนดหนง่ึ เดอื นนับแต่วนั อา่ น หรือถือวา่ ได้อ่านค�ำ พพิ ากษาหรอื คำ�สง่ั ให้คูค่ วามฝ่ายท่อี ุทธรณฟ์ ัง
ใหเ้ ป็นหนา้ ทศ่ี าลชัน้ ตน้ ตรวจอทุ ธรณ์ว่าควรจะรบั สง่ ขน้ึ ไปยงั ศาลอุทธรณ์หรือไม่ ตามบทบญั ญัตแิ ห่ง
ประมวลกฎหมายนี้ ถ้าเห็นว่าไม่ควรรับใหจ้ ดเหตุผลไวใ้ นคำ�ส่ังของศาลนั้นโดยชัดเจน
ในกรณีที่ตามคำ�พิพากษาจำ�เลยต้องรับโทษจำ�คุกหรือโทษสถานที่หนักกว่านั้นและจำ�เลยไม่ได้
ถูกคุมขัง จ�ำ เลยจะยื่นอุทธรณไ์ ดต้ ่อเมอ่ื แสดงตนต่อเจา้ พนักงานศาลในขณะยืน่ อุทธรณ์ มิฉะนน้ั ให้ศาลมคี ำ�ส่งั ไมร่ ับ
อุทธรณ์ ทั้งน้ี ประธานศาลฎกี าอาจออกข้อบงั คับก�ำ หนดหลกั เกณฑ์ วธิ กี าร และเง่ือนไขการแสดงตนของจำ�เลยกไ็ ด้
ขอ้ บังคบั น้ัน เมอื่ ประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วให้ใช้บงั คบั ได้
ความในวรรคสามมิให้ใช้บังคับแก่กรณีที่จำ�เลยได้รับการรอการลงโทษจำ�คุก หรือรับโทษจำ�คุกตาม
ค�ำ พพิ ากษาครบถ้วนแลว้ ”
55 พระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับท่ี 32) พ.ศ. 2559 
มาตรา 5 “บรรดาคดีท่ีได้ยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาไว้ก่อนวันที่พระราชบัญญัติน้ีใช้บังคับให้บังคับตามกฎหมายซ่ึงใช้อยู่
กอ่ นวันทีพ่ ระราชบญั ญตั ินใ้ี ชบ้ งั คบั ”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  237  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ผู้เขียนเห็นว่า หากเปรียบเทียบกับหลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณา
ความอาญาแล้วจะพบว่า จุดตัดของการใช้กฎหมายใหม่กับกฎหมายเก่าไม่น่าจะพิจารณาจาก
วันที่จำ�เลยยื่นอุทธรณ์หรือย่ืนฎีกาดังที่แนวทางของฝ่ายนิติบัญญัติของไทยกำ�หนด แต่ควร
พจิ ารณาวนั เกดิ สทิ ธใิ นการอทุ ธรณห์ รอื ฎกี าของจ�ำ เลยซง่ึ กค็ อื วนั ทศ่ี าลมคี �ำ พพิ ากษาเปน็ ส�ำ คญั
ดังนั้น ในวันท่ี 12 ธันวาคม 2559 ซึ่งเป็นวันที่กฎหมายใหม่กำ�หนดให้การอุทธรณ์ฎีกา
ต้องแสดงตัวจำ�เลยนั้น หากศาลมีคำ�พิพากษาก่อนวันท่ี 12 ธันวาคม 2559 จำ�เลยย่อม
มีสิทธิอุทธรณ์หรือฎีกาได้โดยไม่ต้องแสดงตัว เพราะแม้กฎหมายใหม่จะใช้บังคับทันทีในวันที่
12 ธันวาคม 2559 แต่ก็ไม่ไปกระทบสิทธิที่จำ�เลยได้รับมาแล้ว (un droit acquis) ก่อน
กฎหมายใหม่ใช้บังคับ และแม้ว่าจำ�เลยจะมาย่ืนอุทธรณ์หรือฎีกาหลังวันที่ 12 ธันวาคม
2559 จำ�เลยก็ยังคงมีสิทธิย่ืนอุทธรณ์โดยไม่ต้องแสดงตัวตามสิทธิเดิมที่เกิดขึ้นแล้ว ในทำ�นอง
กลับกัน หากศาลพพิ ากษาต้ังแต่วนั ที่ 12 ธนั วาคม 2559 หรือพพิ ากษาในวนั อน่ื หลงั จากนนั้
สทิ ธอิ ทุ ธรณฎ์ กี าของจ�ำ เลยเกดิ ขน้ึ หลงั จากกฎหมายใหมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั จ�ำ เลยจงึ จ�ำ ตอ้ งแสดงตวั
ในขณะอุทธรณ์หรือฎีกาตามกฎหมายที่ใช้อยู่ในวันท่ีก่อสิทธิของจำ�เลย หลักการดังกล่าว
ก็น่าจะนำ�ไปใช้กับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของ
ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ซ่ึงมีผลใช้บังคับในวันท่ี 29 กันยายน พ.ศ. 2560
โดยในมาตรา 6156 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว กำ�หนดให้จำ�เลยจะยื่นอุทธรณ์ได้
ต้องแสดงตัวต่อเจ้าพนักงานศาลในขณะยื่นอุทธรณ์ มิเช่นนั้นให้ศาลมีคำ�สั่งไม่รับอุทธรณ์
ดังน้ัน หากศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองมีคำ�พิพากษาก่อนวันที่
29 กนั ยายน พ.ศ. 2560 สิทธขิ องจำ�เลยในการอทุ ธรณ์กต็ ้องใช้ตามกฎหมายเดมิ เพราะเป็น
สทิ ธิอุทธรณ์ทีจ่ ำ�เลยไดร้ บั มาแล้ว (un droit acquis) โดยกฎหมายใหมท่ ี่ใหจ้ �ำ เลยต้องแสดงตัว
ขณะอุทธรณ์จะใช้กับจำ�เลยท่ีต้องคำ�พิพากษาลงโทษตั้งแต่วันท่ี 29 กันยายน พ.ศ. 2560
เปน็ ต้นไปเท่านนั้

3.3 กรณีกฎหมายใหมก่ �ำ หนดให้จำ�เลยมสี ิทธอิ ุทธรณไ์ ด้

ในคดอี าญาของผดู้ ำ�รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื ง จำ�เลยไมม่ สี ทิ ธอิ ทุ ธรณต์ ามรฐั ธรรมนญู
แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 แม้ต่อมารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พุทธศักราช 2550 มาตรา 278 วรรค 3 กำ�หนดให้จำ�เลยท่ีถูกศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของ

56 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมือง
พ.ศ. 2560 มาตรา 61 “ในกรณีท่ีจำ�เลยซ่ึงไม่ได้ถูกคุมขังเป็นผู้อุทธรณ์ จำ�เลยจะย่ืนอุทธรณ์ได้ต่อเม่ือแสดงตนต่อ
เจ้าพนักงานศาลในขณะย่นื อทุ ธรณ์ มฉิ ะนน้ั ใหศ้ าลมีคำ�สงั่ ไมร่ ับอทุ ธรณ์”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  238  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองพิพากษาลงโทษสามารถอุทธรณ์ต่อท่ีประชุมใหญ่ศาลฎีกาได้
ในกรณีที่มีพยานหลักฐานใหม่ แต่บทบัญญัติดังกล่าวก็ไม่ใช่สิทธิอุทธรณ์ (appeal) แต่เป็น
สทิ ธริ อ้ื ฟน้ื คดขี น้ึ พจิ ารณาใหม่ (revision) ความแตกตา่ งทส่ี �ำ คญั คอื สทิ ธอิ ทุ ธรณ์ คอื การขอให้
พพิ ากษาใหม่ดว้ ยพยานหลกั ฐานเดมิ แตส่ ทิ ธิร้อื ฟน้ื คดขี น้ึ พิจารณาใหม่ คอื การขอให้พพิ ากษา
ใหม่ด้วยพยานหลกั ฐานใหม่ ดังน้นั หากไม่มีพยานหลกั ฐานใหม่ จ�ำ เลยกไ็ ม่มสี ทิ ธิอุทธรณน์ นั่ เอง
จะเหน็ ไดว้ า่ บทบญั ญตั เิ รอื่ งสทิ ธอิ ทุ ธรณใ์ นการด�ำ เนนิ คดอี าญากบั ผดู้ �ำ รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื ง
ท้ังตามรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 ขัดต่อข้อ 14 วรรค 5 แห่งกติการะหว่างประเทศว่า
ด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR)57 ท่ีประเทศไทยเป็นภาคี ต่อมารัฐธรรมนูญ
แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560  มาตรา 195 วรรค 4 ได้แก้ปัญหาดังกล่าว
โดยบัญญัติให้สิทธิอุทธรณ์กับจำ�เลยในคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองท่ีจะย่ืนต่อ
ทปี่ ระชมุ ใหญศ่ าลฎกี าได5้ 8 เชน่ เดยี วกบั พระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณา
คดีอาญาของผดู้ �ำ รงตำ�แหนง่ ทางการเมือง พ.ศ. 2560 มาตรา 6059 ประเดน็ คือ กฎหมายเดิม
ไมใ่ หส้ ิทธิอทุ ธรณ์ แต่กฎหมายใหม่ใหส้ ทิ ธอิ ทุ ธรณ์ในคดอี าญาของผ้ดู �ำ รงต�ำ แหน่งทางการเมอื ง
จะใช้กฎหมายในเรอื่ งดังกลา่ วกับคดีใดบ้าง

คำ�ตอบในเรื่องนี้ คือ ในวันทีร่ ัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศักราช 2560
บังคับใช้60 จำ�เลยในคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองคนใดถูกศาลพิพากษาหลังจาก
วันน้ัน ย่อมมีสิทธิอุทธรณ์ตามสิทธิในรัฐธรรมนูญใหม่ได้ทันที61 เพราะวันท่ีศาลฎีกาแผนก

57 ข้อ 14 วรรค 5 ของ ICCPR บญั ญัติว่า “บุคคลทุกคนท่ถี ูกพิพากษาลงโทษทางอาญามสี ิทธทิ ่ีจะให้
คำ�พพิ ากษาและการลงโทษได้รบั การตรวจสอบโดยศาลทส่ี ูงกว่าตามบทบัญญตั ขิ องกฎหมาย”
58 รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช 2560 มาตรา 195 วรรค 4 “คาํ พพิ ากษาของศาลฎกี า
แผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ให้อุทธรณ์ต่อท่ีประชุมใหญ่ ศาลฎีกาได้ภายในสามสิบวันนับแต่
วันที่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดาํ รงตาํ แหน่งทางการเมืองมคี ําพิพากษา”
59 พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมือง
พ.ศ. 2560 มาตรา 60 “คำ�พิพากษาของศาลให้อุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาได้ภายในสามสิบวันนับแต่
วันทศ่ี าลมีคำ�พิพากษา”
60 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้ประกาศราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันท่ี
6 เมษายน 2560
61 สิทธิอุทธรณ์ของจำ�เลยในคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองเกิดข้ึนทันทีในวันที่รัฐธรรมนูญ
มผี ลใชบ้ งั คบั แมว้ า่ ในวนั นน้ั จะยงั ไมม่ กี ารก�ำ หนดหลกั เกณฑแ์ ละวธิ กี ารอทุ ธรณใ์ นพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู
วา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณาคดอี าญาของผดู้ ำ�รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื งกต็ าม เพราะตอ้ งถอื วา่ สทิ ธเิ สรภี าพทร่ี บั รองในรฐั ธรรมนญู
ใช้บังคับได้ทันทีตามความในมาตรา 25 วรรค 2 แห่งรัฐธรรมนูญปี 2560 ซึ่งบัญญัติว่า “สิทธิหรือเสรีภาพใด
ที่รฐั ธรรมนูญใหเ้ ป็นไปตามท่กี ฎหมายบญั ญัติ หรอื ใหเ้ ปน็ ไปตามหลกั เกณฑ์และวธิ ีการทกี่ ฎหมายบัญญตั ิ แมย้ ังไมม่ ี
การตรากฎหมายนน้ั ขน้ึ ใชบ้ งั คบั บคุ คลหรอื ชมุ ชนยอ่ มสามารถใชส้ ทิ ธหิ รอื เสรภี าพนน้ั ไดต้ ามเจตนารมณข์ องรฐั ธรรมนญู ”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  239  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

คดอี าญาของผดู้ �ำ รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื งพพิ ากษา เปน็ วนั ทเี่ กดิ สทิ ธใิ นการอทุ ธรณข์ องจ�ำ เลย62
และกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็ใช้บังคับได้ทันที อย่างไรก็ดี หากจำ�เลยรายใดถูก
ศาลฎกี าแผนกคดีอาญาของผดู้ �ำ รงตำ�แหนง่ ทางการเมอื งพิพากษาไปแล้วก่อนวันท่รี ฐั ธรรมนูญ
ปี 2560 บังคับใช้ จำ�เลยย่อมต้องใช้สิทธิอุทธรณ์ตามรัฐธรรมนูญ ปี 2550 และคดีใดก็ตาม
ทม่ี คี �ำ พพิ ากษาถงึ ทส่ี ดุ ไปแลว้ กอ่ นรฐั ธรรมนญู ปี 2560 ใชบ้ งั คบั จ�ำ เลยทถ่ี กู ลงโทษโดยศาลฎกี า
แผนกคดีอาญาของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการเมืองก็ไม่มีสิทธิอ้างรัฐธรรมนูญ ปี 2560
เพื่อขออุทธรณ์คดีท่ีถึงที่สุดไปแล้วได้ เพราะเป็นอำ�นาจศาลที่วินิจฉัยเสร็จเด็ดขาดไปแล้ว
(chose jugée)63

3.4 กรณีกฎหมายใหม่กำ�หนดให้มีการพิจารณาคดีอาญาโดยไม่มีตัว
จำ�เลย

การพิจารณาคดีอาญาโดยไมม่ ตี วั จำ�เลย (trial in absentia) เปน็ ขอ้ ยกเวน้ ของการ
พจิ ารณาตอ่ หนา้ จ�ำ เลยทก่ี อ่ ใหเ้ กดิ ประโยชนก์ บั สงั คม โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณที จ่ี �ำ เลยหลบหนี
การดำ�เนินคดีอย่างรวดเร็วแม้ไม่มีตัวจำ�เลยย่อมเป็นวิธีการคืนความสงบเรียบร้อยให้กับสังคม
อีกทั้งยังมีส่วนช่วยเยียวยาผู้เสียหายเพราะผู้เสียหายจะได้รับคำ�พิพากษาถึงท่ีสุดในคดีอาญา
ซ่ึงจะนำ�ไปเรียกร้องค่าเสียหายคดีแพ่งต่อได้64 อย่างไรก็ดีการพิจารณาคดีโดยไม่มีตัวจำ�เลย
ต้องใหห้ ลกั ประกนั กบั จำ�เลยในการขอพจิ ารณาใหม่ ในกรณีจ�ำ เลยกลับมา แตใ่ นกฎหมายไทย
ที่กำ�หนดการพิจารณาคดีโดยไม่มีตัวจำ�เลยท้ังในเร่ืองคดีทุจริตและคดีค้ามนุษย์กลับไม่มี
บทบัญญัติที่ให้โอกาสจำ�เลยขอพิจารณาคดีใหม่แต่อย่างใด ในประเด็นการบังคับใช้กฎหมาย

62 ดหู วั ขอ้ 2.1
63 ประมวลกฎหมายอาญาฝรัง่ เศส มาตรา 112-1
« Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils
ont été commis.
Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.
Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur
entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée
lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ».
64 ประมวลกฎหมายวิธพี ิจารณาความอาญา มาตรา 46

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  240  |

หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ดงั กลา่ ว พระราชบัญญตั วิ ธิ พี จิ ารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 3365 และพระราชบัญญตั ิ
วิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 2866 ได้กำ�หนดข้อยกเว้นว่า
ศาลที่พิจารณาคดีทุจริตหรือคดีค้ามนุษย์สามารถพิจารณาโดยไม่มีตัวจำ�เลยได้ โดยพระราช
บัญญตั วิ ิธพี จิ ารณาคดีคา้ มนุษย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 4867 และพระราชบัญญัติวธิ พี จิ ารณาคดี
ทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559  มาตรา 5268 กำ�หนดให้วันฟ้องคดีเป็นจุดตัดว่า

65 พระราชบัญญตั วิ ิธพี จิ ารณาคดีคา้ มนษุ ย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 33 “การพิจารณาและสบื พยานในศาล
ใหท้ �ำ โดยเปดิ เผยตอ่ หน้าจำ�เลย
เมื่อศาลเห็นเป็นการสมควร เพ่ือให้การพิจารณาเป็นไปโดยไม่ชักช้า ศาลมีอำ�นาจพิจารณาและ
สืบพยานลบั หลงั จำ�เลยได้ ในกรณดี ังต่อไปน้ี
(1) จ�ำ เลยไมอ่ าจมาฟงั การพจิ ารณาและการสบื พยานได้ เนอ่ื งจากความเจบ็ ปว่ ยหรอื มเี หตจุ �ำ เปน็ อน่ื
อันมอิ าจก้าวล่วงได้ เม่อื จ�ำ เลยมีทนายและจ�ำ เลยไดร้ บั อนุญาตจากศาลทจ่ี ะไม่มาฟังการพิจารณาและสบื พยาน
(2) จำ�เลยเป็นนิติบุคคล และศาลได้ออกหมายจับผู้จัดการหรือผู้แทนของนิติบุคคลนั้นแล้ว แต่ยัง
จบั ตัวมาไมไ่ ด้
(3) จำ�เลยอย่ใู นอ�ำ นาจศาลแล้ว แต่ได้หลบหนไี ปและศาลได้ออกหมายจับแลว้ แตย่ ังจบั ตวั มาไมไ่ ด้
(4) ในระหวา่ งพจิ ารณาหรือสบื พยาน ศาลมีคำ�สงั่ ใหจ้ ำ�เลยออกจากห้องพจิ ารณาเพราะเหตขุ ัดขวาง
การพิจารณา หรือจ�ำ เลยออกไปจากห้องพิจารณาโดยไมไ่ ด้รับอนุญาตจากศาล
ในกรณีดังกลา่ ว เม่อื ศาลพิจารณาคดีเสรจ็ สิ้นแลว้ ให้ศาลมคี ำ�พิพากษาในคดนี น้ั ต่อไป”
66 พระราชบญั ญัตวิ ิธพี จิ ารณาคดีทุจรติ และประพฤตมิ ชิ อบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28 “การพจิ ารณาและ
สบื พยานในศาล ใหท้ ำ�โดยเปดิ เผยต่อหน้าจำ�เลย
เม่ือศาลเห็นเป็นการสมควร เพื่อให้การพิจารณาเป็นไปโดยไม่ชักช้า ศาลมีอำ�นาจพิจารณาและ
สืบพยานลบั หลงั จ�ำ เลยได้ ในกรณีดังต่อไปน้ี
(1) จำ�เลยไม่อาจมาฟังการพิจารณาและการสืบพยานได้เนื่องจากความเจ็บป่วย หรือมีเหตุจำ�เป็น
อื่นอนั มิอาจกา้ วลว่ งได้ เมอื่ จ�ำ เลยมีทนายและจ�ำ เลยไดร้ บั อนุญาตจากศาลทจ่ี ะไมม่ าฟังการพจิ ารณาและสืบพยาน
(2) จ�ำ เลยเปน็ นติ บิ คุ คลและศาลไดอ้ อกหมายจบั ผจู้ ดั การหรอื ผแู้ ทนของนติ บิ คุ คลนนั้ แลว้ แตย่ งั จบั ตวั
มาไม่ได้
(3) จำ�เลยอยู่ในอ�ำ นาจศาลแล้วแต่ได้หลบหนีไปและศาลได้ออกหมายจับแล้วแตย่ งั จบั ตัวมาไมไ่ ด้
(4) ในระหว่างพจิ ารณาหรือสบื พยาน ศาลมคี ำ�สง่ั ให้จำ�เลยออกจากห้องพจิ ารณาเพราะเหตขุ ัดขวาง
การพิจารณา หรอื จ�ำ เลยออกไปจากหอ้ งพจิ ารณาโดยไมไ่ ด้รบั อนุญาตจากศาล
ในกรณดี ังกลา่ ว เมอ่ื ศาลพจิ ารณาคดีเสรจ็ ส้นิ แลว้ ให้ศาลมีคำ�พพิ ากษาในคดีนน้ั ตอ่ ไป”
67 พระราชบญั ญัตวิ ิธีพจิ ารณาคดคี ้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 48 “บรรดาคดคี ้ามนษุ ย์ทค่ี ้างพิจารณา
อยู่ในศาลใดในวันท่ีพระราชบัญญัติน้ีใช้บังคับ ให้ศาลซ่ึงคดีน้ันค้างพิจารณาอยู่คงมีอำ�นาจพิจารณาพิพากษาต่อไป
และให้น�ำ กฎหมายซ่งึ ใช้บังคับอย่ใู นวนั ก่อนวันทพี่ ระราชบญั ญัตินใี้ ชบ้ งั คบั มาใช้บงั คบั จนกวา่ คดนี ้ันจะถึงทสี่ ดุ ”
68 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 52 “บรรดาคดีทุจริต
และประพฤติมิชอบท่ไี ด้ย่ืนฟ้องไวก้ ่อนวันที่พระราชบัญญัติน้ใี ชบ้ ังคับ ให้บังคับตามกฎหมายซึ่งใช้อยู่ในวันก่อนวันที่
พระราชบัญญัตนิ ใี้ ชบ้ ังคับจนกว่าคดีน้นั จะถึงทส่ี ดุ ”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  241  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

จะพิจารณาลับหลังจำ�เลยได้หรือไม่ กล่าวคือ หากในวันท่ีกฎหมายท้ังสองมีผลใช้บังคับ คดีที่
ฟอ้ งไปแลว้ กจ็ ะตอ้ งพจิ ารณาตอ่ หนา้ จ�ำ เลยเทา่ นน้ั แตห่ ลงั จากทก่ี ฎหมายทง้ั สองมผี ลใชบ้ งั คบั แลว้
คดีท่ีฟ้องภายหลังจากน้ัน ศาลสามารถพิจารณาคดีโดยไม่มีตัวจำ�เลยได้ ซึ่งหากพิจารณาจาก
หลกั การใชบ้ งั คบั ทนั ทขี องกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาแลว้ ศาลนา่ จะพจิ ารณาลบั หลงั จ�ำ เลย
ได้เลยในทุกคดีในวันท่ีกฎหมายทง้ั สองมีผลใชบ้ ังคบั 69

บทสรปุ

กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ไม่ว่าจะเป็นส่วนของวิธีพิจารณาคดี การจัดตั้ง
องค์กรศาล หรอื การกำ�หนดเขตอ�ำ นาจศาล เปน็ กฎหมายท่บี งั คบั ใชไ้ ดท้ นั ทีต้งั แต่วนั ท่ีกฎหมาย
มีผลใช้บังคับ ไม่ใช่เร่ืองของกฎหมายอาญาย้อนหลังเป็นผลร้ายกับผู้กระทำ�ความผิด หากแต่
เป็นเร่ืองการใช้บังคับทันทีของกฎหมาย กล่าวโดยเฉพาะเรื่องอายุความซ่ึงเป็นกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญารูปแบบหนึ่ง หากกฎหมายใหม่กำ�หนดอายุความแบบใหม่ท่ีต่างจาก
กฎหมายที่ใช้ขณะที่จำ�เลยกระทำ�ความผิด ให้พิจารณาว่าในวันที่กฎหมายใหม่มีผลใช้บังคับ
อายคุ วามในคดนี น้ั ขาดไปแลว้ หรอื ไม่ หากอายคุ วามยงั ไมข่ าด กฎหมายใหมก่ ใ็ ชบ้ งั คบั อายคุ วาม
ใหมไ่ ดท้ ันที หากอายคุ วามขาดไปแล้ว กฎหมายใหมก่ ไ็ มส่ ามารถไปร้อื คดที ีข่ าดอายุความแล้ว
กลับข้ึนมาดำ�เนนิ คดอี ีกได้ อย่างไรกต็ าม หลกั การบังคับใช้ทันทีของกฎหมายวธิ ีพิจารณาความ
อาญามีข้อยกเวน้ อยสู่ องประการ คอื กฎหมายใหม่ไม่อาจไปกระทบสิทธทิ จ่ี �ำ เลยไดร้ ับมาแล้ว
และกฎหมายใหมไ่ มอ่ าจไปกระทบการกระท�ำ โดยชอบดว้ ยกฎหมายทด่ี �ำ เนนิ การมาแลว้ หลกั การ
ใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเมื่อถูกนำ�มาใช้อย่างสมบูรณ์ในประเทศไทย
จะช่วยนักกฎหมายในการตีความกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาให้สอดคล้องกับหลักการท่ี
ยอมรับในระดับสากล นอกจากน้ี หากจะมีการแก้ไขกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใหม่
ในอนาคต ไมว่ า่ จะเปน็ การแกไ้ ขในประมวลหรอื ในพระราชบญั ญตั ทิ ก่ี �ำ หนดวธิ พี จิ ารณาความอาญา
โดยเฉพาะ ผู้ยกร่างแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอาจไม่จำ�เป็นต้องระบุบทเฉพาะกาลว่ากฎหมาย
วิธพี ิจารณาความอาญาฉบับใหมจ่ ะใช้บงั คับกับคดีใด

69 ดหู วั ข้อ 1.2
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  242  |

ทางเลอื กการลงโทษ การลงโทษระดบั กลาง
และการแก้ไขผู้กระท�ำ ผดิ ในชมุ ชน

ประธาน วัฒนวาณชิ ย1์

ความน�ำ

ทางเลือกในการลงโทษหรือการลงโทษระดับกลาง หมายถึงการลงโทษประเภท
ต่าง ๆ ท่ีไม่รวมการลงโทษกักขังและจำ�คุกในทัณฑสถานหรือการรอการลงโทษโดยคุมความ
ประพฤติ กล่าวอีกนัยหนึ่งทางเลือกการลงโทษระดับกลางอยู่ระหว่างการรอการลงโทษและ
โทษจำ�คุก ขอ้ ดขี องการลงโทษระดับตา่ ง ๆ ดังกล่าวสามารถท�ำ ให้ศาลเลอื กท่จี ะใช้การลงโทษ
ให้เหมาะสมกบั ความผิด ผู้กระท�ำ ความผดิ และพฤตกิ ารณ์ในการกระทำ�ความผดิ รวมทง้ั ปัจจยั
ต่าง ๆ ทีท่ ำ�ใหก้ ารลงโทษมคี วามยืดหยุ่นและสามารถปอ้ งกันการกระทำ�ความผิดซํ้า2

การศึกษาการลงโทษในเยอรมัน ของ Axel Dressecker จากรายงานการสัมมนา
ของสมาคมอาชญาวิทยาระหว่างประเทศท่ีกรุงปารีส วันที่ 21 มีนาคม ค.ศ. 2008 กล่าวถึง
การลงโทษจำ�คุกระยะยาว การควบคมุ ตัว และวธิ ีการเพือ่ ความปลอดภยั ในเยอรมนั มปี ระเดน็
ที่น่าสนใจทางด้านการลงโทษผู้กระทำ�ความผิด การลงโทษจำ�คุกตลอดชีวิตเป็นโทษสูงสุด
การลงโทษประเภทนม้ี บี ทบาทไมม่ ากนกั ถา้ ยงั มโี ทษประหารชวี ติ การลงโทษโดยการคมุ ขงั และ
การสง่ั ใหไ้ ปรกั ษาตวั ในโรงพยาบาล เปน็ มาตรการเพอื่ ความปลอดภยั ซงึ่ ถอื เปน็ โทษในระดบั ตาํ่
และมีแนวโน้มที่ศาลจะออกคำ�สั่งให้ไปรักษาตัวหรือควบคุมตัวในโรงพยาบาลแทนโทษจำ�คุก
มากขึ้น การลงโทษในเยอรมันนิยมใช้สองวิธีได้แก่โทษจำ�คุกและโทษปรับ สำ�หรับโทษจำ�คุก
จะใช้ในความผิดทรี่ า้ ยแรงและผ้กู ระทำ�ความผดิ มอี นั ตราย โทษจำ�คุกมีกำ�หนดระยะเวลาสงู สดุ

1 อดีตรองศาสตราจารย์ประจำ�คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และกรรมการปรับปรุง
กฎหมายอาญา ส�ำ นักงานคณะกรรมการกฤษฎกี า
2 Michael Tonry and Mary Lynch, Intermediate Sanctions, 20 Crime & Just. 99 (1996),
edu/faculty_article 484
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  243  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

15 ปีหรือจำ�คุกตลอดชีวิต บทบัญญัติของกฎหมายอาญากล่าวถึงการปฏิบัติต่อผู้กระทำ�ผิด
ทเี่ ปน็ อนั ตรายไว้ในหลายมาตรา แตผ่ กู้ ระท�ำ ผิดทีเ่ ปน็ อันตรายไมอ่ ยู่ในประเภทของการลงโทษ
แต่เปน็ การใชม้ าตรการทางอาญา

แนวความคิดว่าด้วยผู้กระทำ�ความผิดท่ีเป็นอันตรายมีความหมายกว้างท่ีนำ�ไปใช้ได้
เกินกว่าข้อจำ�กัดตามกฎหมายอาญา ตามทฤษฎีผสมหมายถึงการลงโทษเป็นการป้องกัน
สงั คม ทอ่ี ยนู่ อกเหนอื การใชก้ ฎหมายอาญา อนั เปน็ มาตรการทางกฎหมายปกครองหรอื กฎหมาย
แพง่ ดว้ ย3

1. ผลการศึกษาทางเลือกการลงโทษ

นับต้ังแต่ทศวรรษ 1970 เป็นต้นมาการลงโทษผู้กระทำ�ความผิดทางอาญาได้รับ
การส่งเสริมให้ใช้เป็นเครื่องมือท่ีมีประสิทธิภาพในการป้องกันและปราบปรามอาชญากรรม
โดยเน้นการงลงโทษเป็นการป้องกันอาชญากรรมทั่วไปและการป้องกันพิเศษ (General and
Special Prevention) ตามแนวคิดของปรัชญาการลงโทษท่ีได้รับความนิยมในอเมริกาเหนือ
(สหรัฐฯ และแคนาดา) รูปแบบการลงโทษท่ีแพร่หลายและได้รับความนิยมมากที่สุดได้แก่
การลงโทษจำ�คกุ และการใช้การลงโทษทางเลอื กหรือการลงโทษระดบั กลาง

อย่างไรก็ตามการลงโทษการสองประการดังกล่าวข้างต้นมิได้มีผลการวิจัย
ทางวิทยาศาสตร์สนับสนุนทางด้านเหตุผลและยุทธศาสตร์ ในการนำ�วิธีลงโทษดังกล่าวมาใช้
แม้ว่าจะมีการวิจัยอย่างมากและแพร่หลายถึงวิธีการใช้โทษจำ�คุกและวิธีการใช้โทษระดับกลาง
แต่ละวิธี เช่นการใช้วิธีคุมประพฤติอย่างเข้มงวด การใช้เคร่ืองมืออิเล็กทรอนิกส์ติดตามตัว
การลงโทษควบคมุ ตวั ในท่ีพกั อาศัยและในชุมชน เปน็ ต้น

ต่อมาการศึกษาแลวิจยั การใช้วธิ กี ารลงโทษจำ�คุกและการลงโทษระดบั กลาง รวมทง้ั
การประเมินผลความสำ�เร็จหรือไม่สำ�เร็จของการใช้การลงโทษด้วยวิธีการต่าง ๆ ในหลาย
สาขาวชิ า ไดก้ ระทำ�อย่างวา้ งขวางในประเทศตะวันตกและประเทศตา่ ง ๆ โดยเฉพาะในสาขา
วิชาอาชญาวิทยา ทัณฑวิทยา นิติศาสตร์ สังคมวิทยา จิตวิทยา และจิตเวชศาสตร์ เป็นต้น
ผลการศึกษาที่กระทำ�มาโดยตลอดเวลากว่าย่ีสิบปีว่าด้วย การลงโทษจำ�คุกและการลงโทษ
ระดบั กลาง การวจิ ยั การใชม้ าตรการลงโทษทงั้ สองรปู แบบไดศ้ กึ ษาความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งการใช้

3 Axel Dressecker, Dangerousness, long prison terms, and preventive measures in
Germany, Vol. VI 2009 : Varia, pp. 1-20.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  244  |

ทางเลือกการลงโทษ การลงโทษระดับกลางและการแก้ไขผู้กระทำ�ผิดในชุมชน

วิธีการลงโทษดังกล่าวกับการป้องกันอาชญากรรม และการแก้ไขปัญหาผู้กระทำ�ความผิดซ้ํา
ท้ังสองประการเป็นประเด็นที่ได้รับความสนใจท้ังผู้บริหารงานยุติธรรม ผู้ประกอบวิชาชีพ
ในกระบวนการยุติธรรม นักศึกษาและบุคคลทั่วไป เช่นการลงโทษจำ�คุกระยะยาวมีผลต่อ
การกระท�ำ ความผิดซ้ําหรือไม่ เปน็ ตน้

การวิจัยและประเมินผลของคณะนักวิจัยในแคนาดาโดยใช้วิธีการวิจัยเชิงประจักษ์
(empirical research) ผู้วิจัยได้ทำ�การเก็บข้อมูลการวิจัยในเร่ืองน้ีจำ�นวน 117 เร่ืองตั้งแต่
ปี ค.ศ. 1958 เป็นต้นมาถึง ปี ค.ศ. 2000 จำ�นวนผู้กระทำ�ความผิด 442,471 คน ผู้วิจัย
ค้นพบสหสัมพันธ์ 504 ตัวแปร ระหว่าง (1) การกระทำ�ความผิดซ้ําและระยะเวลาต้องโทษ
จำ�คุก (2) การต้องโทษจำ�คุก กับการแก้ไขผู้กระทำ�ความผิดในชุมชน (3) การใช้ทางเลือก
การลงโทษระดบั กลาง

การวิเคราะห์สหสัมพันธ์ทั้งสามประการดังกล่าวจากข้อมูลสถิติที่ทำ�การศึกษา
หลายวิธี เชน่ Meta-analysis เพื่อตัดสินผลลัพธว์ า่ ดว้ ยการลงโทษจำ�คกุ ระยะเวลาต่าง ๆ กนั
กับการลงโทษในชุมชนและการลงโทษระดับกลาง จะมีผลต่อการกระทำ�ความผิดซ้ําภายหลัง
ผู้กระทำ�ผิดพ้นโทษจากเรือนจำ�แล้วอย่างไร ข้อสรุปท่ีสำ�คัญจากงานวิจัยนี้สอดคล้องกับ
การวิเคราะห์ดว้ ยวธิ ี Meta-analysis ข้างต้น

1. การจำ�คุกและการใช้โทษระดับกลางไม่ควรใช้โดยคาดคะเนว่าจะได้ผลลัพธ์ทำ�ให้
การกระทำ�ความผิดลดน้อยลง

2. ผลลพั ธจ์ ากขอ้ มลู พน้ื ฐานแสดงวา่ การใชโ้ ทษจ�ำ คกุ มากเกนิ ไปอาจท�ำ ใหง้ บประมาณ
รายจ่าย และคา่ ใชจ้ ่ายสูงขน้ึ อย่างมนี ัยส�ำ คญั

3. การใช้โทษจำ�คุกในเรือนจำ�ตามกำ�หนดระเวลาต้องโทษน้ัน อาจจะทำ�ให้เกิด
ผลลพั ธ์ในทางตรงกันขา้ ม อันเป็นเรอ่ื งท่ีผู้รับผิดชอบการบรหิ ารจัดการเรอื นจำ�ควรพจิ ารณาว่า
ควรนำ�วิธีการใดไปใช้กับผู้กระทำ�ผิดซํ้า โดยทำ�การประเมินผลทัศนคติของนักโทษอย่าง
รอบด้าน คา่ นิยม และพฤตกิ รรมของนกั โทษตลอดระยะเวลาการควบคุมในเรอื นจ�ำ โดยการหา
สหสัมพันธ์การเปล่ียนแปลงภายหลังพน้ โทษกบั การกระทำ�ความผดิ ซ้ํา

“ผลการศึกษาตามโครงการดังกล่าวได้แสดงนัยที่สำ�คัญ ได้แก่การแก้ไขผู้กระทำ�
ความผดิ เปน็ ตวั แปรทส่ี �ำ คญั ในการเปลย่ี นแปลงพฤตกิ รรมของผกู้ ระท�ำ ความผดิ ไมว่ า่
โครงการแก้ไขฟนื้ ฟูในเรอื นจำ�หรือการแก้ไขในชมุ ชน การลงโทษจำ�คกุ มคี า่ ใช้จา่ ยสูง
กว่าทางเลือกการลงโทษดว้ ยวธิ ีอน่ื ”

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  245  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
อยา่ งไรกต็ ามผลการศกึ ษานมี้ ไิ ดก้ ลา่ วถงึ ผลกระทบทางดา้ นวธิ กี ารลงโทษทมี่ ตี อ่ บคุ คล

ผ้กู ระทำ�ความผดิ ผู้เสยี หายและครอบครัว รวมทัง้ เศรษฐกิจ สงั คมและปจั จัยอน่ื ๆ ทเี่ กี่ยวขอ้ ง
กับบรบิ ททางการเมอื ง เศรษฐกิจ สังคมและวฒั นธรรมท่ีอย่นู อกขอบเขตงานวิจยั น้ี

2. การใชว้ ธิ กี ารลงโทษและมาตรการอย่างอน่ื แทนโทษจำ�คุก

ทางเลือกการลงโทษด้วยวิธีการต่าง ๆ หรือการลงโทษระดับกลางเป็นมาตรการใช้
แทนการลงโทษจำ�คุก ท่ีได้รับความสนใจและนิยมใช้มากที่สุดโดยมีเหตุผลสำ�คัญดังนี้
การลงโทษจำ�คุกไม่มีความจำ�เป็นสำ�หรับความผิดอาญาส่วนใหญ่ การลงโทษจำ�คุกมีแนวโน้ม
ใช้น้อยลงในประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยในสหภาพยุโรป สหราชอาณาจักร
แคนาดา สหรัฐฯ นิวซีแลนด์ และออสเตรเลีย ฯลฯ การศึกษาในประเทศต่าง ๆ ได้แสวงหา
ทางเลือกในการลงโทษผู้กระทำ�ผิดอาญาท่ีร้ายแรงและไม่ร้ายแรงมากมายหลายวิธีและใช้ทาง
เลอื กอนื่ ๆ แทนการลงโทษจำ�คกุ ในประเทศสหภาพยโุ รปการลงโทษประหารชวี ติ ไดย้ กเลกิ โดย
ส้ินเชิง โดยเปลี่ยนมาใช้การลงโทษจำ�คุกตลอดชีวิตและการลงโทษจำ�คุกมีกำ�หนดเวลาแทน
นอกจากนี้ทางเลือกการรอการลงโทษจำ�คุกและการแก้ไขผู้กระทำ�ความผิดในชุมชนเป็น
ทางเลอื กทใ่ี ชใ้ นประเทศต่าง ๆ มากข้นึ

ประเดน็ ทท่ี ำ�ให้ประเทศต่าง ๆ เปล่ยี นมาใช้ทางเลอื กแทนการลงโทษจำ�คุกมีสาเหตุ
มาจากการศึกษาวิจัยจำ�นวนมาก ท่ีแสดงว่าการลงโทษจำ�คุกมิได้มีประสิทธิภาพเท่าที่คาดไว้
การใช้ทางเลือกอ่ืน ๆ แม้จะไม่มีการพิสูจน์อย่างชัดเจนว่าประสิทธิภาพมากกว่าแต่มีข้อดี
ด้านต่าง ๆ มากกวา่ หลายประการ

นอกจากนี้การนำ�วิธีการลงโทษระดับกลางมาใช้ทำ�ให้การคุมความประพฤติ
แบบดั้งเดิมที่ใช้มาเป็นเวลานาน มีประสิทธิภาพมากขึ้น โดยเฉพาะผู้กระทำ�ความผิดที่มี
อตั ราโทษสงู การใชว้ ธิ กี ารสอดสอ่ งแบบดง้ั เดมิ เปน็ ภาระมากและจ�ำ นวนผถู้ กู คมุ ประพฤตมิ มี ากขน้ึ
ไม่ไดส้ ดั ส่วนกบั พนกั งานคุมประพฤติจนท�ำ ให้การสอดส่องควบคมุ ดแู ลกระทำ�ได้ไมท่ ั่วถงึ 4

4 Michael Tonry and Mary Lynch, Intermediate Sanctions, 20 Crime & Just. 99 (1996) .
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  246  |

ทางเลือกการลงโทษ การลงโทษระดับกลางและการแก้ไขผู้กระทำ�ผิดในชุมชน

3. ทางเลือกและแนวทางการใช้โทษอย่างอืน่ ในประเทศไทย

การพฒั นานโยบายและกฎหมายไดเ้ รม่ิ ตน้ อยา่ งจรงิ จงั เมอ่ื รฐั บาล พ.ต.ท. ทกั ษณิ ชนิ วตั ร
มีมติคณะรัฐมนตรี เรื่อง แนวทางรูปแบบการลดปริมาณคดีข้ึนสู่ศาลให้ความเห็นชอบกับ
ข้อเสนอของกระทรวงยุตธิ รรมกำ�หนดแนวทางลดปริมาณคดีขนึ้ สศู่ าล เมอ่ื วนั ที่ 10 กรกฎาคม
2544 และแต่งต้ังคณะกรรมการ 5 คณะ ศึกษาแนวทางต่าง ๆ โดยจัดทำ�รายงานการศึกษา
เสนอใหม้ กี ารปรบั ปรงุ กฎหมายและการบรหิ ารงานยตุ ธิ รรม รวมทง้ั จดั ตง้ั หนว่ ยงานและโครงการ
เพ่อื ปฏบิ ตั ิให้เปน็ ตามแนวทางดงั กล่าว

นโยบายและแนวทางดงั กลา่ วสว่ นหนง่ึ ทม่ี คี วามส�ำ คญั ไดแ้ กก่ ารใชม้ าตรการหลกี เลย่ี ง
การด�ำ เนินคดที างศาล การหาขอ้ ยุติและการระงบั ขอ้ พพิ าทดว้ ยวิธกี ารตา่ ง ๆ รวมทั้งการแก้ไข
ผู้กระทำ�ความผิดโดยไม่ใช้เรือนจำ� หรือการหลีกเล่ียงการลงโทษจำ�คุก อย่างไรก็ตาม
การปรับปรุงมาตรา 56 ประมวลกฎหมายอาญาในเวลาต่อมาก็เป็นแนวทางหน่ึงในการขยาย
ขอบเขตการหลกี เลี่ยงโทษจำ�คกุ เพ่มิ ข้ึน (โปรดดูการแก้ไขมาตรา 56 ประมวลกฎหมายอาญา)
และการปรบั ปรงุ หนว่ ยงานคมุ ประพฤตใิ หท้ �ำ หนา้ ทค่ี มุ ประพฤตเิ ดก็ และเยาวชน นกั โทษทไ่ี ดร้ บั
การลดวันต้องโทษและพักการลงโทษ รวมท้ังการแก้ไขบำ�บัดผู้ติดยาเสพติดโดยไม่ใช้เรือนจำ�
ในความหมายของ “ผู้เสพคือผปู้ ว่ ย” ตามแนวทางของสหประชาชาติและประเทศตา่ ง ๆ

การดำ�เนินงานของกรมประพฤติในเวลาต่อมาปรากฏว่ามีปัญหาอุปสรรคทางด้าน
งบประมาณและทรัพยากรต่าง ๆ อย่างมากในการบรรลุเป้าหมายการแก้ไขผู้กระทำ�ความผิด
ในชุมชน ข้อจำ�กัดทางด้านบุคลากร ทรัพยากรท่ีใช้ในการควบคุมสอดส่องดูแลผู้กระทำ�
ความผิดท่ีถูกคุมประพฤติทำ�ให้ไม่สามารถเปลี่ยนพฤติกรรมผู้กระทำ�ความผิดได้ตามแผนการ
ปฏบิ ัติและการใช้ชีวติ ของผู้ถูกคมุ ความประพฤติ

ดังนั้นการนำ�มาตรการลงโทษระดับกลางตามที่กฎหมายไทยบัญญัติไว้ในปัจจุบัน
(การปรับปรุงกฎหมายตั้งแต่ปี พ.ศ. 2544 เป็นต้นมาถึงปี พ.ศ. 2557) จึงเป็นทางเลือกที่
สมควรได้รับการพิจารณานำ�มาใช้ให้เต็มประสิทธิภาพและพัฒนาอย่างต่อเนื่อง รวมทั้ง
การปรบั ปรงุ กฎหมายและวธิ ปี ฏบิ ตั ขิ องหนว่ ยงานในกระบวนการยตุ ธิ รรมทกุ ระดบั เพอื่ รองรบั
แนวความคดิ ในการปรับปรงุ กฎหมายท่ีเกย่ี วขอ้ งไดแ้ ก่

 พระราชบญั ญัติแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบั ที่ 25) พ.ศ. 2559
 คำ�แนะนำ�ของประธานศาลฎีกาเกี่ยวกับวิธีการรอการกำ�หนดโทษ การรอการ
ลงโทษและการกำ�หนดเงื่อนไขเพื่อคุมความประพฤติ พ.ศ. 2559 ลงวันที่
14 ตุลาคม พ.ศ. 2559

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  247  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

 พระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
(ฉบับที่ 25) พ.ศ. 2550
 พระราชบัญญตั ิการคมุ ความประพฤติ พ.ศ. 2559
 กฎกระทรวงการใช้อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์หรืออุปกรณ์อ่ืนใดในการติดตามตัว
ผู้ถูกคุมความประพฤติตามเงื่อนไขท่ีศาลหรือเจ้าพนักงานผู้มีอำ�นาจสั่ง
พ.ศ. 2560
 พระราชบัญญัติราชทณั ฑ์ พ.ศ. 2559
กฎหมายต่าง ๆ ดังกล่าว เมื่อนำ�มาพิจารณาภาพรวมทั้งระบบงานยุติธรรมแล้ว
ทำ�ให้ศาล เจ้าหน้าที่ผู้เก่ียวข้องในกระบวนการยุติธรรมของส่วนราชการต่าง ๆ สามารถนำ�
มาตรการลงโทษระดบั กลางมาใชไ้ ดอ้ ยา่ งกวา้ งขวาง เพอื่ ท�ำ ใหร้ ะบบการลงโทษของไทยประสบ
ความสำ�เร็จและมีประสิทธิภาพมากข้ึน ได้แก่ ศาลมีทางเลือกในการใช้การลงโทษและ
มาตรการตา่ ง ๆ ไดม้ ากข้ึน เจา้ หน้าทใ่ี นหน่วยงานที่เกี่ยวขอ้ งในการบังคับโทษตามคำ�พิพากษา
ของศาลมีเครื่องมือในการปฏิบัติงานควบคุมสอดส่องและดูแลผู้กระทำ�ความผิดมากข้ึน เช่น
การควบคุม สอดส่องผู้ถูกคุมความประพฤติมีประสิทธิภาพในการป้องกันอาชญากรรมและ
ควบคุมผูก้ ระทำ�ความผดิ ได้มากย่งิ ขึน้
การจัดโครงการพิเศษต่าง ๆ ให้เหมาะสมตามความจำ�เป็นกับผู้กระทำ�ความผิด
แต่ละราย กล่าวโดยเฉพาะการท่ีศาลมีทางเลือกในการรอการกำ�หนดโทษ รอการลงโทษ
ก�ำ หนดมาตรการคมุ ความประพฤติ การน�ำ วธิ กี ารลงโทษระดบั กลางประเภทตา่ ง ๆ ทงั้ ทบี่ ญั ญตั ิ
ในมาตรา 56 ประมวลกฎหมายอาญา วธิ กี ารเพือ่ ความปลอดภัย ทั้งทางอาญา ปกครอง และ
การนำ�มาตรา 89/1 และมาตรา 89/2 มาบังคบั ใช้ใหเ้ หมาะสมกับผกู้ ระทำ�ความผดิ แต่ละราย
รวมท้ังสถานการณต์ ่าง ๆ ย่อมจะท�ำ ให้มที างเลือกในการใช้มาตรการตา่ ง ๆ ไดอ้ ยา่ งเหมาะสม
มากยิง่ ขึ้น
ความผิดประเภทต่าง ๆ ซึ่งกฎหมายท่ีบัญญัติโทษอาญาไว้มีจำ�นวนมาก กฎหมาย
เหล่านส้ี ่วนใหญก่ ำ�หนดโทษจ�ำ คุก และปรับ มากกว่าโทษอน่ื โดยเฉพาะโทษจำ�คุกอนั เปน็ โทษท่ี
กำ�หนดไว้อย่างแพร่หลายในประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติที่มีโทษทางอาญา
การมีทางเลือกในการลงโทษให้ศาลใช้ได้อย่างกว้างขวางทำ�ให้ทางเลือกการลงโทษจำ�คุกอาจมี
ความจ�ำ เปน็ นอ้ ยส�ำ หรบั ผกู้ ระท�ำ ผดิ สว่ นใหญท่ ไ่ี มม่ พี ฤตกิ รรมตอ่ ตา้ นสงั คม ไมม่ แี นวโนม้ กระทำ�
ความผดิ โดยใช้ความรุนแรง

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  248  |

ทางเลือกการลงโทษ การลงโทษระดับกลางและการแก้ไขผู้กระทำ�ผิดในชุมชน

แนวความคดิ ในการลงโทษทมี่ คี วามตอ่ เนอื่ งจากการใชม้ าตรการหลกี เลยี่ งการลงโทษ
จำ�คุก การใช้มาตรการที่มีขอบเขตกว้างขวาง ทำ�ให้การบริหารจัดการคดี การแก้ไขผู้กระทำ�
ความผิด มีระดับต้ังแต่น้อยไปถึงรุนแรงมาก ทำ�ให้การปฏิบัติงานของเจ้าหน้าท่ีในหน่วยงาน
คุมความประพฤติและงานควบคุมผู้กระทำ�ความผิดในเรือนจำ�มีทางเลือกมากข้ึนด้วย
โดยเจ้าหน้าที่สามารถจำ�แนกประเภทผู้กระทำ�ความผิดร้ายแรง ไม่ร้ายแรง ผู้กระทำ�ความผิด
ท่ีมีอันตรายมากหรือน้อย (high and low risk offenders) เพื่อนำ�ไปปฏิบัติได้อย่างมี
ประสทิ ธิภาพมากขนึ้

4. ข้อดขี องการมที างเลือกในการลงโทษ

การนำ�แนวความคิดทางเลือกการลงโทษท่ีมีความหลากหลายมากขึ้นมาใช้ในระบบ
งานยตุ ธิ รรมของไทย ในช้ันศาลยตุ ธิ รรม งานคมุ ประพฤติ รวมทง้ั การควบคมุ ผู้กระทำ�ความผิด
ด้วยวิธีการต่าง ๆ ดังได้กล่าวมาแล้ว นอกจากการลงโทษจำ�คุกทำ�ให้มีผลดีต่อการบริหาร
กระบวนการยตุ ธิ รรมอยา่ งเหน็ ไดช้ ดั เจน ทง้ั ทางดา้ นบคุ ลากร งบประมาณ การควบคมุ ผกู้ ระท�ำ
ความผิด การรว่ มมือกับชมุ ชน และความปลอดภัยของสังคม ฯลฯ

(1) ระบบงานแกไ้ ขผ้กู ระท�ำ ความผิดมีความยืดหย่นุ และมที างเลอื กมาก
ยง่ิ ขน้ึ

 ท�ำ ใหห้ นว่ ยงานบงั คบั โทษ และการแกไ้ ขผกู้ ระท�ำ ความผดิ สามารถตอบสนองตอ่

การพัฒนากฎหมายอาญาทีใ่ ช้โทษอาญาในการกระทำ�ความผิดรา้ ยแรงเท่าน้นั

(2) ตอบสนองตอ่ การบรหิ ารและจดั การงานคมุ ประพฤติ

 มคี า่ ใชจ้ ่ายนอ้ ยกว่าการใช้เรือนจ�ำ
 มีความยืดหยุ่นและความคล่องตัวในการบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงาน
ในกระบวนการยุตธิ รรมทกุ ระดับ
 มีแนวทางท่ีนำ�ไปสู่การปรับปรุงกฎหมายและการปฏิบัติงานของหน่วยงานท่ีมี
ความรับผดิ ชอบในการบงั คับโทษทางอาญา

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  249  |