ที่ระลึก 60ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ได้พิจารณาอย่างถี่ถ้วนแล้วว่าจะเป็นประโยชน์ยิ่งกว่าเท่านั้น (ข้อ 21) ด้วยเหตุนี้ หลักการ
ดังกล่าวจึงทำ�หน้าท่ีเป็นข้อยกเว้นของหลักการรักษาสถาบันครอบครัวด้วย ทั้งน้ี ตัวอย่าง
ของกรณที อ่ี าจแยกเดก็ ออกจากสถาบนั ครอบครวั ได้ ไดแ้ ก่ กรณีทีเ่ กดิ สถานการณ์ความรุนแรง
ในครอบครัว ไม่ว่าจะเป็นการกระทำ�ต่อเด็กโดยตรงหรือไม่ก็ตามย่อมส่งผลกระทบถึงเด็ก
อย่างไม่อาจหลกี เล่ียงได้ อาทิ เหตกุ ารณอ์ นั เป็นความรุนแรงในครอบครัวนัน้ อาจน�ำ ไปส่ภู าวะ
ล่มสลายของสถาบันครอบครัว8 ซ่ึงย่อมส่งผลกระทบต่อสภาพความเป็นอยู่ของเด็ก หรือ
เหตุการณ์นั้น อาจทำ�ให้ครอบครัวมีสภาพท่ีไม่เหมาะสมต่อการพัฒนาเติบโตของเด็กอีกต่อไป
ซ่ึงการท่ีจะให้เด็กอยู่ในสภาพดังกล่าวต่อไปย่อมก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตัวเด็กได้ เป็นต้น
ทั้งนี้ การจัดการเก่ียวกับความรุนแรงในครอบครัวจะต้องดำ�เนินการด้วยความรอบคอบและ
ด้วยทัศนคติท่ีถูกต้อง โดยเฉพาะในประเด็นท่ีว่า จะรักษาสภาพความเป็นครอบครัวอยู่ต่อไป
หรือจะต้องดำ�เนินการปรับปรุงแก้ไขความสัมพันธ์ของสมาชิกในครอบครัวอย่างไร หรือมี
ความจำ�เป็นต้องพรากเด็กออกจากสภาพความเป็นครอบครัวน้ันหรือไม่ โดยต้องคำ�นึงถึง
ประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นสำ�คัญ ซึ่งแนวทางการดำ�เนินการดังท่ีกล่าวมาน้ีบัญญัติไว้ใน
มาตรา 15 แหง่ พระราชบัญญัติคุ้มครองผถู้ ูกกระทำ�ดว้ ยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ. 2550
ซงึ่ มีสาระส�ำ คญั วา่

“ไม่ว่าการพิจารณาคดีการกระทำ�ความรุนแรงในครอบครัวจะได้ดำ�เนินไปแล้ว
เพียงใดให้ศาลพยายามเปรียบเทียบให้คู่ความได้ยอมความกันโดยมุ่งถึงความสงบสุขและการ
อยรู่ ว่ มกันในครอบครวั เป็นส�ำ คัญทงั้ น้ใี หค้ �ำ นึงถงึ หลักการดงั ตอ่ ไปน้ีประกอบด้วย

(1) การคุ้มครองสิทธิของผู้ถกู กระท�ำ ดว้ ยความรุนแรงในครอบครัว
(2) การสงวนและคุ้มครองสถานภาพของการสมรสในฐานะท่ีเป็นศูนย์รวมของ
ชายและหญิงท่ีสมัครใจเข้ามาอยู่กินฉันสามีภริยาหากไม่อาจรักษาสถานภาพของการสมรสได้
ก็ให้การหย่าเป็นไปด้วยความเป็นธรรมและเสียหายน้อยที่สุดโดยคำ�นึงถึงสวัสดิภาพและ
อนาคตของบุตรเป็นส�ำ คัญ
(3) การคุ้มครองและช่วยเหลือครอบครัวโดยเฉพาะอย่างยิ่งในขณะที่ครอบครัวนั้น
ต้องรบั ผดิ ชอบในการดูแลให้การศึกษาแก่สมาชกิ ทเี่ ป็นผู้เยาว์

8 เช่น กรณเี หตุหยา่ ตามมาตรา 1516 (3) สามหี รอื ภริยาทำ�รา้ ย หรอื ทรมานร่างกายหรอื จิตใจ หรอื
หม่ินประมาทหรือเหยียดหยามอีกฝ่ายหนึ่งหรือบุพการีของอีกฝ่ายหน่ึง ทั้งนี้ ถ้าเป็นการร้ายแรง อีกฝ่ายหนึ่งฟ้อง
หย่าได้
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  100  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

(4) มาตรการตา่ ง ๆ เพอ่ื ชว่ ยเหลอื สามภี รยิ าและบคุ คลในครอบครวั ใหป้ รองดองกนั
และปรับปรงุ ความสมั พนั ธร์ ะหว่างกันเองและกับบุตร”

อนึ่ง จากบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่า เนื้อหาในมาตรา 15 (2) และ (3) ได้
กำ�หนดให้นำ�เอาประโยชน์ของเด็กมาคำ�นึงถึงด้วย ไม่ว่าจะเป็นในส่วนของสวัสดิภาพและ
อนาคตของบตุ รในกรณที จ่ี ะคมุ้ ครองสถานภาพของการสมรสตอ่ ไป หรอื การใหค้ วามชว่ ยเหลอื
ครอบครวั โดยคำ�นงึ ถึงการใหก้ ารศึกษาแก่สมาชิกท่เี ป็นผู้เยาว์

นอกจากนี้ ในการดำ�เนินการตามมาตรา 229 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก
พ.ศ. 2546 ไดก้ ำ�หนดรายละเอยี ดเก่ียวกับแนวทางในการพจิ ารณาถึงประโยชนส์ งู สดุ ของเด็ก
ไวใ้ นกฎกระทรวง10 ซ่ึงสามารถสรุปสิง่ ที่ต้องค�ำ นึงถึงไดด้ งั นี้

(1) ลกั ษณะเฉพาะตัวของเด็กแต่ละคน
(2) ความเหมาะสมความต้องการและความจ�ำ เปน็ ของเด็ก
(3) ประโยชน์ที่เด็กจะได้รับในด้านร่างกายสุขภาพอนามัยการเจริญเติบโตการออก
กำ�ลังกายการส่งเสริมสุขภาพการป้องกันโรคการรักษาพยาบาลการฟื้นฟูสภาพอย่างเหมาะสม
การพักผ่อนและนนั ทนาการ
(4) ประโยชน์ที่เด็กจะได้รับในด้านการพัฒนาทางสติปัญญาโดยให้เด็กได้มีโอกาส
เรยี นรจู้ ากประสบการณจ์ รงิ การทดลองปฏบิ ตั ติ ามความเหมาะสมและการไดร้ บั ขอ้ มลู สารสนเทศ
ที่เหมาะสมจากแหลง่ ตา่ ง ๆ
(5) ประโยชน์ท่ีเด็กจะได้รับในด้านการพัฒนาทางจิตใจและอารมณ์โดยได้รับการ
อบรมเลย้ี งดดู ว้ ยความรกั ความเขา้ ใจความเอาใจใสใ่ หม้ คี วามรแู้ ละทกั ษะในการด�ำ รงชวี ติ มคี วาม
คดิ รเิ รมิ่ สรา้ งสรรคม์ เี จตคตทิ ด่ี ตี อ่ ครอบครวั สงั คมและการด�ำ เนนิ ชวี ติ มคี วามเขา้ ใจเกย่ี วกบั ตนเอง
อย่างถูกตอ้ ง
(6) ประโยชน์ที่เด็กจะได้รับในด้านสังคม และสภาพแวดล้อมท่ีไม่เป็นพิษภัยต่อ
สขุ ภาพกายสุขภาพจติ ทั้งน้ใี ห้เหมาะสมตามวยั และเอ้ือต่อการพฒั นาและการเรยี นรู้ของเด็ก
(7) ประโยชน์ที่เด็กจะได้รับในด้านการศึกษาโดยได้รับการศึกษาขั้นพ้ืนฐานอย่าง

9 มาตรา 22 พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546 “การปฏิบัติต่อเด็กไม่ว่าในกรณีใดให้คำ�นึงถึง
ประโยชนส์ ูงสดุ ของเด็กเปน็ ส�ำ คญั และไมใ่ ห้มีการเลอื กปฏบิ ตั ิโดยไม่เปน็ ธรรม”
10 กฎกระทรวงกำ�หนดแนวทางการพิจารณาว่าการกระทำ�ใดเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของเด็กหรือ
เป็นการเลือกปฏิบัตโิ ดยไม่เป็นธรรมต่อเดก็ พ.ศ. 2549
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  101  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ต่อเนอื่ งไมห่ ยุดชะงักและเป็นการศกึ ษาตามความสามารถของเดก็
(8) ประโยชน์ทเ่ี ด็กจะได้รับในด้านวฒั นธรรมศลี ธรรมและศาสนา
(9) ประโยชน์ท่เี ดก็ จะไดร้ ับในด้านการเตรียมความพร้อม เพื่อการประกอบอาชพี ที่

เหมาะสมกบั ความถนดั ความสามารถเพศและวยั
(10) การประสานงานกนั ระหวา่ งผเู้ กย่ี วขอ้ งเพอ่ื ใหเ้ ดก็ ไดร้ บั การคมุ้ ครองและชว่ ยเหลอื

อย่างรวดเรว็
(11) การคมุ้ ครองเดก็ ใหพ้ น้ จากการใชค้ วามรนุ แรงการถกู ท�ำ รา้ ยการลว่ งเกนิ ทางเพศ

การแสวงหาประโยชนท์ างเพศและการถกู ทอดทิ้ง
(12) การสงเคราะห์ช่วยเหลืออย่างเหมาะสมไม่ว่าจะเป็นเด็กผู้ด้อยโอกาสเด็กถูก

ทอดทิ้งเดก็ พิการหรือเด็กทอี่ ยูใ่ นสภาวะท่จี ะต้องได้รบั การสงเคราะห์
(13) การคุ้มครองเด็กให้พ้นจากการแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบในทางเศรษฐกิจ

และการทำ�งานหรือกิจการใดที่น่าจะเป็นการเส่ียงอันตรายเป็นอันตรายต่อสุขภาพหรือเป็น
การขัดขวางการศึกษาของเด็กหรือขัดขวางการพัฒนาทางร่างกายสมองจิตใจศีลธรรมและ
สังคมของเด็ก

(14) การคุ้มครองเด็กจากการโฆษณาเผยแพร่ทางสื่อมวลชนหรือสื่อสารสนเทศ
ในลักษณะท่ีน่าจะเกิดความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณหรือสิทธิประโยชน์อย่างหนึ่งอย่างใด
ของเดก็

(15) การให้เด็กได้รับโอกาสเข้าถึงบริการข้ันพ้ืนฐานต่าง ๆ ในสังคมท้ังภาครัฐและ
เอกชน

(16) การให้เด็กได้รับความคุ้มครองและพิทักษ์สิทธิและผลประโยชน์พื้นฐานรวมทั้ง
ได้รับความช่วยเหลือในเวลาท่ีประสบปัญหาทางด้านต่าง ๆ ให้สามารถแก้ปัญหาและอยู่ใน
สังคมไดโ้ ดยปกตสิ ขุ

(17) การเปิดโอกาสให้เด็กมีส่วนร่วมในการใช้อำ�นาจหน้าท่ี และการปฏิบัติท่ีมีผล
กระทบตอ่ เด็ก

ทั้งน้ีจะเห็นได้ว่า นักกฎหมายไทยได้แสดงถึงความพยายามในการให้ความสำ�คัญ
กบั การบัญญัตแิ นวทางในการปรับใช้หลกั ประโยชนส์ งู สุดไวอ้ ย่างชดั เจนเป็นลายลักษณ์อักษร

อย่างไรก็ตาม แนวทางดงั ท่กี ลา่ วมานยี้ งั ขาดรายละเอียดในการน�ำ ไปปรบั ใช้กับกรณี
ต่าง ๆ อยา่ งเปน็ รูปธรรม ไมว่ า่ จะเป็นการปรบั ใช้กับกรณที มี่ คี วามขัดกนั ระหว่างผลประโยชน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  102  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

ของเด็กด้วยกันเอง หรือการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ของเด็กกับความสงบเรียบร้อยและ
ศีลธรรมอันดีของสังคม หรือความขัดแย้งกันระหว่างผลประโยชน์ของเด็กกับการใช้อำ�นาจ
ปกครอง ซึ่งปัญหาในการพิจารณาการใช้อำ�นาจปกครองน้ีเม่ือเปรียบเทียบกับแนวทางใน
กลุ่มประเทศตามระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า กลุ่มประเทศในระบบ
กฎหมายน้ีเร่ิมให้ความสำ�คัญกับประโยชน์ของบุตรมากขึ้นในศตวรรษท่ี 1611 โดยเฉพาะ
ประเทศอังกฤษ ที่ยอมรับว่าบุตรมีสิทธิของตนเองในฐานะบุคคลคนหน่ึง จนนำ�ไปสู่การ
ยอมรับเรื่อง “ความผาสุกของเด็ก” และมีการปรับเปล่ียนแนวคิดพ้ืนฐานเกี่ยวกับอำ�นาจ
ปกครองบุตรจากเดิมที่เป็นเรื่องสิทธิหน้าที่ท่ีบิดามารดามีต่อบุตร โดยบิดามีอำ�นาจเหนือ
ตวั บตุ รและทรพั ยส์ นิ ของบตุ ร มาเปน็ ความรบั ผดิ ชอบของบดิ ามารดาตอ่ บตุ ร12 โดยการปรากฏ
ในกฎหมายฉบบั ตา่ ง ๆ อาทิ

- Custody of Infant Act 1873 กำ�หนดว่าข้อตกลงของบิดามารดาเก่ียวกับ
อำ�นาจปกครองบตุ รไม่สามารถบงั คบั ไดถ้ า้ ศาลเห็นวา่ ไม่เป็นไปเพอ่ื ประโยชน์สุขของบตุ ร

- Guardianship of Infants Act 1886 ก�ำ หนดวา่ ศาลทจ่ี ะพจิ ารณาอ�ำ นาจปกครอง
บุตรตามคำ�ขอต้องคำ�นึงถึงความผาสุกของบุตรเท่ากับการพิจารณาความประพฤติและ
ความตอ้ งการของบดิ ามารดา

- Guardianship of Infants Act 1925 กำ�หนดว่าในการพิจารณาอำ�นาจปกครอง
บุตรหรือการเลี้ยงดูบุตร ศาลต้องพิจารณาความผาสุกของบุตรเป็นอันดับแรกและเป็นเร่ือง
ทส่ี ำ�คัญที่สุด ซ่ึงไดม้ กี ารกำ�หนดหลักการพิจารณาความผาสกุ ของเด็กไว้ใน Guardianship of
Minors Act 1971

ในขณะที่ศาลสหรัฐอเมริกาได้วางหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กไว้ในคดี Finlay v.
Finlay 1925 (148 NE624 (NY) ) โดยระบวุ า่ ในการพจิ ารณาใหฝ้ า่ ยใดเปน็ ผใู้ ชอ้ �ำ นาจปกครอง
ต้องพิจารณาว่าบิดาหรือมารดาฝ่ายใดเล้ียงดูบุตรได้ดีที่สุด ซ่ึงหลักการน้ีถูกโต้แย้งว่าไม่อาจ
ปฏบิ ัติไดจ้ ริง สง่ ผลให้ Goldstein et al ได้เสนอแนวคดิ เรือ่ ง “ทางเลือกทีอ่ ันตรายนอ้ ยที่สุด”
(least detrimental alternative) ซึ่งมีหลักการว่าการพิจารณาให้บิดาหรือมารดาเป็นผู้ใช้
อำ�นาจปกครองบุตรควรพิจารณาจากความต้องการความสัมพันธ์ที่ต่อเน่ืองของบุตร จึงเป็น

11 Ibid, p. 265.
12 P.M. Bromley and N.V. Lowe, Bromley’s Family Law, eighth edition (London :
Butterworths, 1992), p. 289.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  103  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
หน้าที่ของบิดามารดาในการตัดสินใจว่าใครต้องการเล้ียงดูบุตร ไม่ใช่หน้าที่ของศาลที่จะ
พิจารณาว่า ฝ่ายใดเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตร ท้ังน้ี หลักการนี้ทำ�ให้ฝ่ายท่ีไม่มีอำ�นาจ
ปกครองบตุ รไม่มีสทิ ธิตดิ ตอ่ เย่ียมเยยี นบตุ รอีกตอ่ ไป13

อย่างไรก็ตาม เม่ือเปรียบเทียบกับกลุ่มประเทศในระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์
อักษรจะพบว่า ประเทศฝร่ังเศส ซึ่งเดิมบิดาเป็นผู้มีอำ�นาจปกครองบุตรโดยเด็ดขาดเพียง
คนเดียว ได้มีการเปลี่ยนแปลงแนวคิดดังกล่าวในศตวรรษท่ี 19 โดยนำ�แนวคิดเรื่อง “ความ
ผาสกุ และประโยชนข์ องเดก็ ” มาใชเ้ พื่อปกป้องคุม้ ครองเด็กควบคู่ไปกบั ควบคมุ การใช้อ�ำ นาจ
ปกครอง ซึ่งในปี ค.ศ. 1889 กฎหมายกำ�หนดให้ศาลมีอำ�นาจเพิกถอนอำ�นาจปกครองได้
และในปี ค.ศ. 1970 กฎหมายกำ�หนดให้มารดามีอำ�นาจปกครองบุตรเท่าเทียมกับบิดาและ
ใหส้ ิทธปิ ยู่ า่ ติดต่อกบั หลานไดด้ ้วย14

ในขณะทปี่ ระเทศญป่ี นุ่ ซงึ่ ในยคุ กอ่ นสงครามโลกครงั้ ที่ 2 เคยใชห้ ลกั ระบบครอบครวั
(household) ที่มีผู้ชายเป็นหัวหน้าครอบครัว ซึ่งมีอำ�นาจปกป้องสมาชิกทุกคนในครอบครัว
มีอำ�นาจกำ�หนดท่ีอยู่ของสมาชิกในครอบครัว การเลือกคู่สมรสให้สมาชิก มีอำ�นาจขับไล่
สมาชิกให้ออกจากครอบครัวเม่ือจำ�เป็น รวมท้ังมีสิทธิเหนือทรัพย์สินของครอบครัว สมาชิก
ในครอบครัวที่เป็นผู้หญิงและบุตรอยู่ภายใต้การปกครองของบิดาซ่ึงเป็นผู้มีอำ�นาจปกครอง
สงู สุด แต่ตอ่ มาภายหลงั สงครามโลกคร้งั ที่ 2 ได้มกี ารบัญญตั หิ ลกั การของกฎหมายครอบครัว
ใหมโ่ ดยให้บิดามารดาใช้อ�ำ นาจปกครองบุตรรว่ มกนั

สำ�หรับประเทศไทย ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรตามจารีตประเพณี
โบราณของไทยเปน็ ความสัมพันธเ์ ชงิ อ�ำ นาจ บดิ ามารดามอี ำ�นาจเดด็ ขาดเหนอื ชวี ติ บุตร มีสิทธิ
ขายบุตรลงเป็นทาสได้ตามกฎหมายพระไอยการทาษ15 กล่าวคือ เดิมกฎหมายลักษณะผัวเมีย
กำ�หนดให้บิดาเป็นผู้ปกครอง ต่อมาในสมัยรัชกาลที่ 4 ได้กำ�หนดให้บุตรชายตกแก่มารดา
บุตรหญิงให้ได้แก่บิดา เว้นแต่กรณีที่ผัวเมียมีศักดินา 400 ไร่ข้ึนไป ให้บิดามีอำ�นาจในการ
เลือกก่อนและให้บุตรท่ีเหลือตกแก่มารดา แต่หากมารดามีศักด์ิสูงกว่าให้มารดามีอำ�นาจ
เลือกกอ่ น ซึง่ แสดงให้เหน็ วา่ เปน็ ช่วงริเรม่ิ ของแนวคิดที่ให้บตุ รอยูใ่ นอ�ำ นาจปกครองของฝา่ ยท่ี

13 Edracim J. Kermani, Supra note 37, p. 266.
14 ไพโรจน์ กัมพูสิริ, ค�ำ อธบิ ายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว, พิมพค์ รั้งที่ 4,
(กรงุ เทพมหานคร : ส�ำ นกั พมิ พ์นติ ธิ รรม, 2546), น. 347.
15 วัชรินทร์ ปัจเจกวิญญูสกุล, รายงานการวิจัยเรื่อง กฎหมายคุ้มครองเด็กถูกกระทำ�ทารุณกรรม
จากผปู้ กครอง, สำ�นกั งานคณะกรรมการวจิ ัยแห่งชาติ 2545, น. 81.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  104  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

มีฐานะทดี่ ีกวา่ ซึง่ ถกู สันนิษฐานวา่ จะสามารถดูแลบุตรได้ดกี ว่า
ตอ่ มา ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ พ.ศ. 2478 บรรพ 5 กำ�หนดให้ผ้ทู ชี่ นะคดี

ในกรณีท่ีมีการหย่าโดยคำ�พิพากษาเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครอง แต่หากปรากฏว่าผู้ชนะคดี
เป็นผู้ไม่เหมาะสมในการปกครองบุตร ศาลอาจต้ังผู้อ่ืนเป็นผู้ปกครองบุตรก็ได้ โดยไม่ได้
พิจารณาความผาสุกหรือประโยชน์ของบุตรแต่อย่างใด หลังจากน้ันได้มีการแก้ไขเป็นประมวล
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2519 ซ่ึงในเร่ืองการพิจารณาผู้ใช้อำ�นาจปกครองในคดีฟ้อง
หย่ายงั คงใช้หลกั การเดิม

ต่อมามีการแกไ้ ขเป็นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2533 จึงมีการบัญญัติ
มาตรา 1520 วรรคสองว่า “ในกรณีหย่าโดยคำ�พิพากษาของศาล ให้ศาลซ่ึงพิจารณาคดีฟ้อง
หย่าน้ันชี้ขาดด้วยว่าฝ่ายใดจะเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตรคนใด ในการพิจารณาช้ีขาด ถ้า
ศาลเห็นว่ามีเหตุท่ีจะถอนอำ�นาจปกครองของคู่สมรสน้ันได้ตามมาตรา 1582 ศาลจะถอน
อำ�นาจปกครองของคู่สมรสและส่ังให้บุคคลภายนอกเป็นผู้ปกครองก็ได้ ท้ังนี้ ให้ศาลคำ�นึง
ถึงความผาสกุ และประโยชนข์ องบตุ รนัน้ เป็นสำ�คัญ” ซ่งึ จากหลักการในมาตรา 1520 พบว่า ใน
การท่ีศาลจะกำ�หนดให้บิดาหรือมารดาเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตรภายหลังการหย่า ศาล
ต้องคำ�นึงถงึ ประโยชน์และความผาสกุ ของเดก็ เป็นส�ำ คัญ อย่างไรกต็ าม ประมวลกฎหมายแพง่
และพาณิชย์ไม่ได้ให้ความหมายหรือกำ�หนดหลักเกณฑ์การพิจารณา “ประโยชน์และความ
ผาสุกของเด็ก” ไว้แต่อย่างใด ดังนั้น ศาลจึงต้องใช้ความรู้ความเชี่ยวชาญ และแนวทางใน
การวินิจฉัยคดีครอบครัวที่ผ่านมาเป็นหลักในการใช้ดุลพินิจในการช้ีขาดให้บิดาหรือมารดา
เป็นผใู้ ช้อ�ำ นาจปกครอง ซ่ึงตอ่ มาพระราชบัญญัตคิ ้มุ ครองเดก็ พ.ศ. 2546 มาตรา 22 วรรคสอง
ได้บัญญัติว่า “การกระทำ�ใดเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของเด็ก หรือเป็นการเลือกปฏิบัติ
โดยไม่เป็นธรรมต่อเด็กหรือไม่ ให้พิจารณาตามแนวทางที่กำ�หนดในกฎกระทรวง” ซึ่งในปี
พ.ศ. 2549 ได้มีการออกกฎกระทรวงเพอื่ กำ�หนดแนวทางการพิจารณาว่า การกระทำ�ใดเปน็ ไป
เพอ่ื ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ หรอื เปน็ การเลอื กปฏบิ ตั โิ ดยไมเ่ ปน็ ธรรมตอ่ เดก็ ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ วไปแลว้
ซึ่งแนวทางดังท่ีกล่าวมานี้ยังประสบกับปัญหาและอุปสรรคในการใช้การตีความเพ่ือนำ�ไป
สู่การปฏิบัติให้เกิดผลบรรลุตามเจตนารมณ์และเป้าหมายสูงสุดของกฎหมาย ท้ังน้ี เน่ืองจาก
ผู้ปฏิบัติงานที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้กฎหมายยังขาดความรู้ความเข้าใจท่ีแท้จริงถึงแก่นใน
การปรบั ใช้หลักประโยชนส์ งู สุดของเดก็ จงึ จ�ำ เปน็ ต้องมีการกำ�หนดมาตรการพิเศษเพ่ือส่งเสริม
และเพม่ิ พนู ความรคู้ วามช�ำ นาญแกผ่ ปู้ ฏบิ ตั งิ านทต่ี อ้ งเกยี่ วขอ้ งกบั การจดั การกบั ปญั หาเกย่ี วกบั
เดก็ เยาวชนและสถาบนั ครอบครวั ต่อไป

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  105  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

อนึง่ มขี ้อสงั เกตวา่ แนวความคดิ เกีย่ วกับการใช้อ�ำ นาจปกครองบุตรของบิดามารดา
ในกฎหมายไทยได้เปลี่ยนแปลงไป โดยมีการบัญญัติรับรองถึงสิทธิของเด็กมากขึ้น โดยเฉพาะ
ในกรณีที่มีการฟ้องหย่าท่ีต้องมีการกำ�หนดเกี่ยวกับอำ�นาจปกครองบุตร ท่ีศาลอาจตัดสินให้
บิดาหรือมารดามีสิทธิหน้าที่ในการเล้ียงดูอบรมให้การศึกษาแก่บุตร และหากปรากฏว่าบิดา
มารดาปฏิบัติตนไม่เหมาะสมท่ีจะเลี้ยงดูบุตรก็อาจถูกเพิกถอนอำ�นาจปกครองบุตรหรืออาจ
ถูกศาลส่ังให้เปลี่ยนตัวผู้ใช้อำ�นาจปกครองซ่ึงผู้วิจัยจะได้กล่าวถึงรายละเอียดในการปรับใช้
หลักประโยชนส์ งู สดุ ของเด็กในกรณีดังกล่าวในส่วนตอ่ ไป

1.2 วิเคราะห์คำ�พิพากษาฎีกาในคดีเกี่ยวกับการใช้อำ�นาจปกครองกับ
หลกั ประโยชนส์ ูงสุดของเด็ก

สำ�หรับกฎหมายไทย เม่ือศาลพิพากษาให้หย่า ศาลต้องช้ีขาดด้วยว่าฝ่ายใดจะเป็น
ผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตรโดยกฎหมายไม่ได้กำ�หนดให้ต้องนำ�เหตุหย่ามาเป็นเง่ือนไขในการ
พิจารณาอำ�นาจปกครองบุตร อย่างไรก็ตาม มาตรา 1520 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมาย
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้บัญญัติให้ศาลต้องคำ�นึงถึงประโยชน์และความผาสุกของเด็กใน
คดีทีต่ อ้ งชขี้ าดวา่ ฝา่ ยใดจะเปน็ ผู้ใชอ้ �ำ นาจปกครองบตุ ร แตม่ ขี ้อนา่ สงั เกตว่า ประมวลกฎหมาย
แพง่ และพาณชิ ยข์ องไทยกลบั ไมไ่ ดใ้ หค้ วามหมาย หรอื ก�ำ หนดหลกั เกณฑป์ ระกอบการพจิ ารณา
วา่ “ประโยชนแ์ ละความผาสุกของเดก็ ” มคี วามหมายและขอบเขตเช่นใด ซ่งึ มเี พียงพระราช
บัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546 มาตรา 22 วรรคสอง ที่บัญญัติว่าให้พิจารณาตามแนวทาง
ทก่ี �ำ หนดไวใ้ นกฎกระทรวง ปี พ.ศ. 2549 ตามทไี่ ด้กล่าวมาแล้ว

อนง่ึ จากการศกึ ษาแนวค�ำ พพิ ากษาของศาลไทยผา่ นงานวชิ าการหลายฉบบั 16 พบวา่
ศาลไทยใช้เหตุหลายประการประกอบกันในการพิจารณาตัดสินให้บุตรอยู่ในความปกครอง
ของบิดาหรือมารดา โดยพิเคราะห์ถึงความผาสุกและประโยชน์ของบุตรผู้เยาว์เป็นสำ�คัญ ซึ่ง
เป็นไปในทำ�นองเดียวกับ Children Act 1989, Section 1 (3) ของอังกฤษ ซ่งึ สามารถสรปุ

16 โปรดดู ประสพสุข บุญเดช, คำ�อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วย
ครอบครวั , พมิ พ์ครงั้ ท่ี 19, (กรุงเทพมหานคร : ส�ำ นกั อบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนติบัณฑิตยสภา, 2554) และ อัญชลี
กัมทรทิพย์, “หลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตรภายหลังการหย่า : ศึกษาตามแนวคำ�พิพากษา
ของศาล,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547) และ วรพรรณ
ชงั พชิ ติ , “อ�ำ นาจปกครองบตุ รภายหลงั การหยา่ ,” (วทิ ยานพิ นธม์ หาบณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั ,
2533) .
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  106  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

หลักเกณฑ์ในการพิจารณาผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตรภายหลังการหย่าของศาลครอบครัวไทย17
ไดด้ งั น1ี้ 8

1) การพิจารณาเง่อื นไขทเี่ กย่ี วกบั ตวั เด็กโดยตรง
1.1) บตุ รทอ่ี อ่ นอายตุ อ้ งการมารดา (หลกั young children need mothers)
คำ�พิพากษาฎีกาท่ี 303/2488 วางหลักว่า ฐานะไม่ใช่สาระสำ�คัญของ
ผู้ปกครองบุตร บุตรซ่งึ เปน็ ผู้ไม่รูเ้ ดียงสาสมควรอยูก่ บั มารดามากกวา่ บิดาซ่งึ มภี รยิ าใหม่
คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1616/2518 ตัดสินว่า เมื่อได้ความว่าเด็กหญิง ป. บุตร
มีอายุเพียง 2 ปี ยังไร้เดียงสาและอยู่กับจำ�เลยด้วยดีตลอดมา ไม่ปรากฏข้อบกพร่องเสียหาย
การให้บุตรอยู่กับจำ�เลยระยะน้ีบุตรจะได้รับความอบอุ่นมากกว่าอยู่กับโจทก์ และจำ�เลยก็รับ
ว่าไม่รังเกียจที่จะให้โจทก์เยี่ยมเยียน จึงควรให้บุตรอยู่ในอำ�นาจปกครองของจำ�เลยผู้เป็น
มารดาไปกอ่ น หากมพี ฤตกิ ารณ์เปลย่ี นแปลงไป โจทกก์ ช็ อบท่จี ะเรียกร้องเอาบุตรคืนได้
คำ�พิพากษาศาลฎีกา 3035/2533 วินิจฉัยว่า แม้โจทก์มีฐานะดีกว่าจำ�เลย
มากก็ตาม แต่โจทก์อาศัยอยู่บ้านพักครูกลางวันต้องไปสอนวันเสาร์-อาทิตย์จึงได้กลับบ้าน
การทจ่ี ะให้เดก็ ชาย ก. ผู้เยาวซ์ ่งึ มีอายุ 3 ขวบ อยู่กบั โจทกย์ ่อมไม่สะดวก แม้ว่าจะหาผมู้ าเล้ยี ง
หรือส่งบุตรผู้เยาว์อยู่ในโรงเรียนอนุบาลก็ตาม ความอบอุ่นท่ีบุตรผู้เยาว์ได้รับจากมารดามี
มากกว่า เพราะมารดาอยู่ใกล้ชิดบุตรผู้เยาว์ตลอดเวลานับแต่คลอด จำ�เลยก็มิได้ยากจนถึง
ขนาดทจี่ ะเลย้ี งดแู ละใหก้ ารศกึ ษาบตุ รผเู้ ยาวไ์ มไ่ ดห้ ากโจทกป์ ระสงคท์ จ่ี ะใหบ้ ตุ รไดร้ บั การศกึ ษา
จนจบการศึกษาช้ันปริญญาตรีก็ทำ�ได้ เพราะแม้อำ�นาจการปกครองจะตกแก่จำ�เลยก็ตาม
โจทกย์ ังมสี ทิ ธทิ จี่ ะติดตอ่ กับบุตรของตนไดต้ ามสมควรแลว้ แตพ่ ฤติการณ์
1.2) พี่น้องควรอยู่รวมในครอบครัวเดียวกัน (keeping the children
together)19
คำ�พิพากษาฎีกาท่ี 9130/2539 วินิจฉัยว่า โจทก์และจำ�เลยมีบุตรด้วยกัน

17 อัญชลี กมั ทรทพิ ย,์ เพิง่ อา้ ง, น. 111.
18 ประสพสุข บุญเดช, อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 15, น. 452–456.
19 ประสพสุข บุญเดช, อ้างแลว้ เชงิ อรรถท่ี 15, น. 453.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  107  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
2 คนเม่ือหย่าขาดจากกัน โจทก์ในฐานะมารดาของบุตรซึ่งอายุเพียง 2 ปี ยังไร้เดียงสาและ
ได้อยู่กับโจทก์ด้วยดีตลอดมา ไม่ปรากฏข้อบกพร่องเสียหาย การให้บุตรอยู่กับโจทก์ระยะนี้
บุตรจะได้รับความอบอุ่นมากกว่าอยู่กับจำ�เลย ประกอบกับโจทก์เป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครอง
บตุ รคนโตอยแู่ ลว้ และไดค้ วามวา่ บตุ รทง้ั สองอยใู่ นวยั ไลเ่ ลยี่ กนั การทเี่ ดก็ ชายทงั้ สองอยดู่ ว้ ยกนั
ก็จะได้เป็นเพ่ือนเล่นกันทำ�ให้เกิดความสัมพันธ์รักใคร่กันฉันพี่น้องสร้างความอบอุ่นและความ
สุขซ่ึงจะมีผลดีต่อสุขภาพจิตของเด็กท้ังสอง ท้ังโจทก์ประกอบอาชีพม่ันคงเพียงพอที่จะเลี้ยงดู
เด็กทงั้ สองได้ การใหบ้ ุตรชายคนเล็กอย่ใู นความปกครองของโจทก์จึงชอบแล้ว

1.3) เด็กต้องได้รับความผาสุกความอบอุ่นความรักใคร่เอ็นดู (love and
affection) และความรู้สึกผูกพันทางจิตใจ (emotionalities) ระหว่างบุตรกับบิดาหรือ
มารดา20, 21

คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 5890/2537 ตัดสินว่า หลังเกิดเหตุฟ้องหย่าแล้ว
จำ�เลยที่ 1 เดินทางไปทำ�งานที่กรุงเทพมหานคร ส่วนบุตรสาวอายุ 4 ปี ให้มารดาโจทก์เป็น
ผู้ดูแล แสดงว่าจำ�เลยท่ี 1 ไม่ได้ห่วงใยบุตรตามสมควรจำ�เลยที่ 1 ผู้เป็นมารดาจึงไม่สมควร
เป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองบุตร ส่วนโจทก์เป็นบิดามีอาชีพหลักฐานมั่นคง ท้ังยังมีมารดาคอย
ชว่ ยเหลอื ในการเลยี้ งดบู ตุ รทศี่ าลลา่ งพพิ ากษาใหโ้ จทกเ์ ปน็ ผใู้ ชอ้ �ำ นาจปกครองบตุ รหลงั การหยา่
จงึ ชอบแลว้

1.4) ตอ้ งค�ำ นงึ ถงึ ความตอ้ งการของบตุ รความประสงคแ์ ละความรสู้ กึ ของบตุ ร
(wishes and feelings of the child)22 โดยเฉพาะบตุ รทโี่ ตพอทีจ่ ะมคี วามรู้สกึ ผิดชอบ
ไดแ้ ลว้

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 2795/2539 วางหลักไว้ว่า ศาลต้องพิจารณาอำ�นาจ
ปกครองบตุ รโดยค�ำ นงึ ถึง ความผาสกุ สุขภาพจิตของผู้เยาว์ อาชพี ความผกู พัน คำ�เบิกความ
ของจำ�เลยที่ว่า ขณะบุตรทั้งสองอยู่ท่ีบ้านมารดาโจทก์ในประเทศสหรัฐอเมริกา โจทก์ไม่สนใจ
ใยดีต่อบุตรทั้งสองปล่อยให้บุตรทั้งสองหาอาหารรับประทานเอง และโจทก์ยังได้ทำ�โทษบุตร
ท้ังสองโดยให้นอนท่ีระเบียงบ้านนอกห้องนอน ทำ�ให้หนาวเย็นจนเกิดความกลัว เพื่อบ่งช้ีว่า
โจทกไ์ มม่ คี วามรกั ความหว่ งใยในตวั บตุ รทง้ั สอง และโจทกเ์ ปน็ คนมจี ติ ใจโหดรา้ ยตอ่ บตุ รทงั้ สอง

20 เพ่ิงอา้ ง, น. 96.
21 เพงิ่ อา้ ง, น. 457.
22 เพ่งิ อ้าง, น. 454.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  108  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

ไมเ่ หมาะสมท่ีจะเป็นผใู้ ชอ้ �ำ นาจบุตรทงั้ สองได้
ค�ำ พพิ ากษาศาลฎีกาที่ 1454/2545 ตัดสนิ ว่า กอ่ นฟอ้ งคดี บตุ รทง้ั สองอยใู่ น

ความดูแลของโจทก์ ภายหลังฟ้องคดี จำ�เลยเอาบุตรทั้งสองไปอยู่ด้วยทำ�ให้สภาพจิตใจ
ของบุตรเสื่อมลง และจำ�เลยใส่ร้ายโจทก์ทำ�ให้บุตรทั้งสองเกลียดชังโจทก์ ขณะสืบเสาะ
ขอ้ เท็จจริง ด.ญ. น. ใหถ้ ้อยค�ำ วา่ โจทกจ์ �ำ เลยเคยทะเลาะกนั ต่อหนา้ ด.ญ. น. เร่ืองจ�ำ เลยไป
เกยี่ วขอ้ งกบั หญงิ อน่ื จนจ�ำ เลยออกจากบา้ นไป การกระท�ำ ของจ�ำ เลยท�ำ ให้ ด.ญ. น. มคี วามรสู้ กึ
ไม่ดีต่อจำ�เลย และให้ถ้อยคำ�ต่อไปว่า หากโจทก์จำ�เลยหย่าขาดจากกัน ต้องการอยู่ในความ
ปกครองดูแลของโจทก์เพราะโจทก์รักใคร่ด้วยดีตลอดมา ขณะให้ถ้อยคำ� ด.ญ. น. 14 ปีเศษ
นับว่าโตมากพอท่ีจะตัดสินใจได้ว่าระหว่างโจทก์กับจำ�เลยใครควรเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองตน
เมือ่ ตนประสงค์ที่จะอย่กู บั โจทก์มารดา และโจทกไ์ ม่มขี ้อเสยี หายประการใด เมอ่ื คำ�นงึ ถึงความ
ผาสุกและประโยชน์ของบตุ รแลว้ จงึ ให้บุตรทัง้ สองอยู่ในความปกครองของโจทก์

2) การพิจารณาเงอื่ นไขท่เี กย่ี วกบั ตัวบิดาหรอื มารดา
2.1) ต้องมีความสามารถในการจัดการศึกษาอบรม (education) ด้าน
วชิ าการ วชิ าชพี ศาสนา (religion) ศีลธรรม และการพัฒนาทางสตปิ ัญญา (intellectual
development) ใหแ้ ก่บตุ รทงั้ ในโรงเรยี นและท่บี ้าน23
คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 5484/2537 วินิจฉัยว่า โจทก์ซ่ึงเป็นมารดามีความ
ประพฤติเรียบร้อย มีอุปนิสัยประหยัดมัธยัสถ์ จึงอาจฝึกหัดอบรมบุตรให้มีระเบียบวินัยท่ีดี
นอกจากนี้ โจทก์ยังสำ�เร็จการศึกษาครุศาสตร์บัณฑิต วิชาเอกการศึกษาปฐมวัย ก็น่าจะเป็น
เหตุให้บุตรได้รับการศึกษาท่ีดีในโรงเรียนเดียวกับท่ีโจทก์สอนได้ รวมทั้งโจทก์ซึ่งเป็นมารดา
เปน็ สตรีเพศเช่นเดียวกับบุตร โจทกย์ ่อมอปุ การะเล้ยี งดูใหค้ วามอบอนุ่ แก่บุตรได้ดกี วา่ จ�ำ เลย
2.2) ต้องมีความสามารถในการหาที่พัก (accommodation) และให้การ
รกั ษาพยาบาลแกบ่ ตุ ร (medical care)24
ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 819/2546 ตัดสนิ ว่า จ�ำ เลยตงั้ ครรภก์ ่อนจดทะเบยี น
สมรส ภายหลังมีการเจรจากันโดยให้โจทก์จดทะเบียนสมรสกับจำ�เลยแล้วโจทก์ได้ย้ายไปอยู่
ท่ีบา้ นจำ�เลยซึง่ มีบดิ ามารดาจ�ำ เลยอยดู่ ้วย จนกระทง่ั คลอดมีบตุ ร 1 คน คือ เด็กชาย อ. อายุ

23 เพ่งิ อา้ ง, น. 455.
24 เพิง่ อา้ ง, น. 456.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  109  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
6 เดือน ระหว่างอยู่กินด้วยกันจำ�เลยชอบเที่ยวเตร่และด่ืมสุราเป็นอาจิณส่วนบิดามารดา
ของจำ�เลยไม่ชอบโจทก์ ประมาณปลายเดอื นมีนาคม 2542 โจทกจ์ ำ�เลยทะเลาะกนั รงุ่ ข้ึนโจทก์
จึงนำ�บุตรผู้เยาว์กลับไปพักอยู่กับบิดามารดาโจทก์ หลังจากนั้น 3 วัน บิดาจำ�เลยมาขอรับ
บุตรผู้เยาว์ไปน่ังรถเท่ียวแล้วไม่นำ�มาส่งคืนโจทก์ ทั้งยังกีดกันไม่ให้โจทก์พบกับบุตรผู้เยาว์
โจทก์ยังมิได้ละความพยายามแต่อย่างใดโดยเพียรพยายามมาขอพบบุตรผู้เยาว์ และยอม
อะลมุ้ อล่วยทกุ วถิ ีทางเพยี งเพือ่ ไดด้ ูแลบตุ รผเู้ ยาวเ์ ทา่ น้ัน บง่ แสดงถงึ ความรกั อนั ยง่ิ ใหญ่ทโี่ จทก์
มีต่อบุตรผเู้ ยาวโ์ จทก์ตอ้ งการจะเล้ยี งดูบุตรผูเ้ ยาว์เทา่ นนั้ โดยไม่หวังความสขุ ในชีวติ สมรสโจทก์
มีรายได้สามารถอุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์ได้ด้วยตนเอง ซ่ึงต่างไปจากพฤติการณ์ของจำ�เลย
อยา่ งยง่ิ โดยจ�ำ เลยรบั วา่ เมอ่ื บดิ าจ�ำ เลยน�ำ บตุ รผเู้ ยาวก์ ลบั มา จำ�เลยและบดิ ามารดาไมอ่ าจเลยี้ ง
ดูบุตรผู้เยาว์ได้เพราะต้องไปทำ�งานทุกคน จึงให้ญาติฝ่ายบิดาเล้ียงบุตรผู้เยาว์ตลอดมาจนถึง
วัยเรียน อีกทั้งจำ�เลยก็ยอมรับว่าจำ�เลยมีรายได้น้อยยังต้องพึ่งพาบิดามารดาอยู่ไม่อาจเลี้ยงดู
บตุ รภรยิ าได้ ซง่ึ เทา่ กบั วา่ จ�ำ เลยไมม่ คี วามสามารถยนื หยดั ไดด้ ว้ ยล�ำ แขง้ ของตนเองโดยปราศจาก
ความช่วยเหลือทางด้านการเงินจากบิดามารดาของจำ�เลย ดังนั้น เม่ือจำ�เลยเองยังไม่สามารถ
ชว่ ยเหลอื ปกครองดแู ลชวี ติ ของตนเองไดเ้ ชน่ นจ้ี �ำ เลยจะใชอ้ �ำ นาจปกครองบตุ รผเู้ ยาวไ์ ดอ้ ยา่ งไร
ให้โจทก์เป็นผูใ้ ชอ้ �ำ นาจปกครองบุตรผู้เยาวแ์ ตเ่ พยี งผ้เู ดยี ว

2.3) บิดาหรือมารดาต้องมีความความประพฤติที่เหมาะสมในการเป็น
ผอู้ ำ�นาจปกครอง25

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 4323/2540 วางหลักไว้ว่า ในขณะผู้ร้องย่ืนคำ�ร้อง
ผู้ร้องยังมิได้เป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้เยาว์ก็ตาม แต่เม่ือความปรากฏต่อศาลว่า
มารดาของผู้เยาว์ย้ายไปอยู่ท่ีอื่นและสมรสใหม่ต้ังแต่ผู้เยาว์อายุได้เพียงปีเศษและไม่เคยกลับ
มาดูแลผู้เยาว์อีกเลย กรณีจึงเป็นการที่มารดาผู้เยาว์ใช้อำ�นาจปกครองแก่ตัวผู้เยาว์โดยมิชอบ
ศาลจงึ มีอ�ำ นาจพพิ ากษาถอนอำ�นาจปกครองจากมารดาผเู้ ยาว์ และเม่ือปรากฏว่าผู้เยาวอ์ ย่ใู น
ความอุปการะเล้ียงดูของผู้ร้องมาโดยตลอดการให้ผู้ร้องเป็นผู้ใช้อำ�นาจปกครองผู้เยาว์ย่อม
เหมาะสมกว่า

25 อญั ชลี กัมทรทิพย์, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ 15, น. 102.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  110  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

2.4) บุตรอยู่ในความดูแลของฝ่ายใดอยู่แล้ว ควรให้ฝ่ายน้ันดูแลต่อไปตาม
เดมิ (continuity of care)26

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6948/2550 ตัดสินว่าโจทก์และจำ�เลยเป็นสามีภริยา
โดยชอบด้วยกฎหมาย มบี ตุ รด้วยกัน 2 คน จ�ำ เลยไปทำ�งานต่างประเทศ ในชว่ งแรกแม้โจทก์
จะคัดค้านแต่ภายหลังมิได้โต้แย้งจำ�เลยอีก ผ่านไป 2 ปี โจทก์พยายามขอให้จำ�เลยกลับ
ประเทศไทย เพราะโจทก์และบุตรลำ�บากมาก จำ�เลยยืนกรานจะไม่กลับ หลังจากนั้นจำ�เลย
ไม่ติดต่อกับโจทกอ์ ีกและโจทกไ์ ม่สามารถตดิ ตอ่ กับจ�ำ เลยไดเ้ พราะจ�ำ เลยเปล่ียนสถานท่ีท�ำ งาน
เกี่ยวกับร้านอาหารอยู่เสมอถือว่าจำ�เลยจงใจละท้ิงร้างโจทก์ไปเกินกว่า 1 ปี นับแต่ปี 2542
โจทก์จึงฟ้องหย่าจำ�เลยได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1516 (4) ศาลฎีกาให้โจทก์และจำ�เลยหย่า
ขาดกัน บุตรทั้งสองของโจทก์กับจำ�เลยยังเป็นผู้เยาว์และอยู่ในความอุปการะของโจทก์มา
โดยตลอด โจทก์รับราชการอันเป็นอาชีพม่ันคง ส่วนจำ�เลยทำ�งานอยู่ประเทศญ่ีปุ่นทิ้งบุตรให้
อยู่ในความปกครองดูแลของโจทก์มากว่า 8 ปีแล้ว เม่ือคำ�นึงถึงประโยชน์สูงสุดอันจะเกิดแก่
ผเู้ ยาวท์ งั้ สองในปจั จบุ นั และในอนาคตจงึ เหน็ สมควรใหโ้ จทกเ์ ปน็ ผใู้ ชอ้ �ำ นาจปกครองบตุ รทง้ั สอง
แต่ผูเ้ ดยี ว

อน่ึง มีข้อพึงสังเกตว่า นอกจากศาลจะพิเคราะห์ถึงความผาสุกและประโยชน์ของ
บุตรผู้เยาวเ์ ปน็ ส�ำ คัญตามหลักเกณฑท์ ้งั 8 ประการข้างตน้ แลว้ ศาลไทยยงั ค�ำ นงึ ถงึ หลักเกณฑ์
บางประการเพื่อประกอบการพิจารณาเกี่ยวกับการกำ�หนดขอบเขตการใช้อำ�นาจปกครอง
ดังต่อไปน2ี้ 7

1) บตุ รควรอยภู่ ายใตอ้ �ำ นาจปกครองของบดิ าหรอื มารดา ซง่ึ มเี พศเดยี วกนั กบั บตุ ร
2) บตุ รควรอย่กู ับบดิ าหรอื มารดาท่ียงั ไม่มคี รอบครวั ใหม่
3) บุตรควรอยใู่ นสภาพแวดลอ้ มหรือประเทศเดิม ซง่ึ บตุ รมีความค้นุ เคย
โดยสรปุ จากการศกึ ษาค�ำ พพิ ากษาฎกี าขา้ งตน้ ดงั ทก่ี ลา่ วมานี้ อาจกลา่ วไดว้ า่ ศาลไทย
ไดน้ �ำ หลกั เกณฑห์ ลายประการมาประกอบการพจิ ารณาเพอื่ เปน็ แนวทางในการชขี้ าดผใู้ ชอ้ �ำ นาจ
ปกครองบุตรตามหลกั “ประโยชน์และความผาสกุ ของเดก็ ” อย่แู ลว้
อยา่ งไรกต็ าม มขี อ้ พงึ สงั เกตวา่ ศาลไทยไมม่ ขี อ้ ก�ำ หนดวา่ จะตอ้ งพจิ ารณาหลกั เกณฑ์
ในเร่ืองใดเป็นลำ�ดับก่อนหลัง ยิ่งกว่าน้ัน ในการดำ�เนินคดีฟ้องหย่าและดูแลบุตร ศาลไทยยัง

26 ประสพสขุ บญุ เดช, อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี 15, น. 452.
27 มาตาลักษณ์ ออรุ่งโรจน์, อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี 1.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  111  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ไม่มีการกำ�หนดแนวทางที่ชัดเจนเก่ียวกับส่ิงที่ศาลต้องพิจารณาเหมือนกับศาลคดีครอบครัว
ในต่างประเทศตามท่ีได้ศึกษามา28 ซ่ึงจากการวิเคราะห์เชิงลึกซึ้งจะพบว่า การปรับใช้หลัก
ประโยชน์สูงสุดกับการคุ้มครองเด็กในสถาบันครอบครัวไทย ยังมีข้อจำ�กัด 2 การท่ีเป็น
อปุ สรรคต่อการเพิ่มประสิทธิภาพในการคุ้มครองเดก็ คือ

ประการแรก ขอ้ จ�ำ กดั เกี่ยวกบั การใชก้ ารตีความหลกั ประโยชนส์ งู สุดของเดก็ กล่าว
คือ แม้จะมีบทบัญญัติกฎหมายที่กำ�หนดข้อพิจารณาในการคำ�นึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็ก
ไว้ในกฎกระทรวงอย่างชัดเจน หากแต่ถ้อยคำ�ท่ีเขียนไว้ยังมีลักษณะที่คลุมเครือ และมี
ความหมายค่อนข้างกว้างมาก ส่งผลให้ผู้บังคับใช้กฎหมายประสบกับความยากลำ�บากใน
การปรับใช้หลักการสำ�คัญดังกล่าว นอกจากนี้ การขาดองค์ความรู้เก่ียวกับแนวทางของ
หลักประโยชน์สูงสุดของเด็ก เนื่องจากไม่ปรากฏคำ�อธิบายในเรื่องดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม
และแพร่หลาย ย่อมส่งผลให้การใช้การตีความหลักประโยชน์สูงสุดนี้ขาดความเป็นเอกภาพ
อย่างไม่อาจหลกี เลยี่ งได้

ประการท่ีสอง ข้อจำ�กัดเก่ียวกับความรู้ความเช่ียวชาญของผู้บังคับใช้กฎหมาย ซ่ึง
จากการศึกษาจะพบว่า การท่ีศาลเยาวชนและครอบครัวไทยยังขาดผู้พิพากษาชำ�นาญการ
พิเศษในศาลที่มีลักษณะเฉพาะดังกล่าวย่อมทำ�ให้การบังคับใช้ขาดประสิทธิภาพสูงสุด ยิ่งเม่ือ
พิจารณาประกอบกับปัญหาของความละเอียดอ่อนในประเด็นการใช้การตีความกฎหมายให้
สอดคล้องหลักหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กแล้วย่อมกลายเป็นปัญหาท่ีซับซ้อนมากข้ึน เน่ือง
จาก การทำ�ความเข้าใจถึงแก่นแท้ของหลักการดังกล่าวต้องอาศัยประสบการณ์และมุมมอง
ของผปู้ ฏบิ ตั งิ านทมี่ พี นื้ ฐานความรใู้ นเรอื่ งเกยี่ วกบั “ความเปน็ สถาบนั ครอบครวั ” และ “ความ
เปน็ เดก็ ” ที่ถกู ต้องเหมาะสม ซงึ่ เมื่อต้องพิจารณาประกอบกบั องคค์ วามรูท้ เ่ี กยี่ วกบั บรบิ ทของ
สังคมไทยที่มีความเป็นเอกลักษณ์ในทางความคิด ความเช่ือ วัฒนธรรม ประเพณีและวิถีชีวิต
ด้วยแล้ว การแสดงหาแนวทางในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์
ทแ่ี ทจ้ ริงของอนุสญั ญาวา่ ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ ย่ิงทวคี วามซับซอ้ นมากย่ิงขน้ึ

ดว้ ยเหตนุ ี้ ผเู้ ขยี นจงึ ด�ำ เนนิ การศกึ ษาขอบเขต ความหมายและแนวทางในการปรบั ใช้
หลกั ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ ผา่ นกรณคี ดตี วั อยา่ งในตา่ งประเทศ เพอื่ ใหเ้ กดิ ความเขา้ ใจทถี่ กู ตอ้ ง
ชัดเจน อนั จะนำ�ไปสู่การเพ่ิมประสทิ ธิภาพในการคมุ้ ครองเดก็ ในดา้ นตา่ ง ๆ ต่อไป

28 เพิง่ อ้าง.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  112  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

2. วิเคราะห์การคมุ้ ครองเด็กที่กระท�ำ ผดิ ทางอาญาในประเทศไทย29

ประเทศไทยรบั เอาอทิ ธพิ ลของแนวคดิ ทง้ั ใน “รปู แบบความยตุ ธิ รรมตามกฎหมาย”
และ “รูปแบบสังคมสงเคราะห์”30 มาใช้กับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาสำ�หรับเด็ก
และเยาวชน โดยคำ�นึงถึงหลักประโยชน์สงู สุดของเดก็ เป็นส�ำ คัญ

อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่มีเดก็ เปน็ ผ้กู ระทำ�ความผดิ ทางอาญานัน้ ประเทศไทยจะให้
ความสำ�คัญกับแนวคิดในรูปแบบสังคมสงเคราะห์มากกว่าแนวคิดเร่ืองความยุติธรรมตาม
กฎหมาย เน่ืองจากมุ่งเน้นการใช้วิธีการสำ�หรับเด็กและเยาวชนเพ่ือการแก้ไขฟื้นฟูเด็กและ
เยาวชนมากกว่าการลงโทษ โดยพบว่า ผลของคำ�พิพากษาเป็นคุมประพฤติมากที่สุดคือ
16,795 คดี หรือคดิ เป็นร้อยละ 59.70 ของจำ�นวนคดเี ดก็ และเยาวชนท่ศี าลพิพากษา ทัง้ หมด
จํานวน28,133 คดใี นขณะที่การลงโทษปรับมเี พยี งจำ�นวน 1,181 คดี คิดเปน็ ร้อยละ 4.20 และ
โทษจำ�คกุ มเี พียง 134 คดี คดิ เป็นรอ้ ยละ 0.48 เท่านัน้ 31

ท้ังนี้ จากการศึกษาพบว่า “ทฤษฎีพัฒนาการ”32 ได้อธิบายว่า เด็กและเยาวชนใน
แต่ละช่วงอายมุ ีพฒั นาการทางความคดิ สติปัญญา และจรยิ ธรรมอยา่ งไร เพื่อใหเ้ หน็ ถึงระดบั
ความรู้สึกผิดชอบชั่วดี และความสามารถในการรับรู้ถึงผลของการกระทำ�ของเด็กและเยาวชน
ทก่ี ระท�ำ ความผดิ อาญานนั้ ๆ อยา่ งไรกต็ าม เดก็ จะสามารถเรยี นรคู้ ณุ คา่ หรอื จรยิ ธรรมและความ
รผู้ ดิ ชอบชว่ั ดไี ดใ้ นระดบั ใดนน้ั ขนึ้ อยกู่ บั ระดบั ความเจรญิ ของสมอง และความสามารถในการคดิ
ซ่ึงมกั จะพฒั นาจากการคิดแบบรปู ธรรม (concrete) ไปเปน็ การคดิ แบบนามธรรม (abstract)
พัฒนาการจากความคิดท่ีไม่ซับซ้อนไปเป็นความคิดท่ีซับซ้อน จากพฤติกรรมที่ถูกกำ�หนด
และควบคมุ โดยส่ิงเร้าภายนอกกลายเป็นพฤตกิ รรมท่ถี กู ควบคมุ โดยแรงควบคมุ ภายใน

29 โปรดดู นงลักษณ์ อานี, “แนวทางใหมใ่ นการกำ�หนดความรบั ผดิ ทางอาญาและการดำ�เนินคดี กรณี
ผูก้ ระท�ำ ความผดิ เป็นเดก็ และเยาวชน,” (ดุษฎีนิพนธ์ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2558) .
30 Jane Pickford, “The development of youth justice philosophies,laws and polices,”
In Youth justice and social work, Series Editors : Jonathan Parker and Greta Bradley, (The United
Kingdom : Learning Matters Ltd., 2006), p.6.
31 ศูนย์เทคโนโลยีสารสนเทศ กรมพินิจและคุ้มครองเด็กและเยาวชน, “รายงานสถิติคดีประจำ�ปี พ.ศ.
2555,” พฤษภาคม พ.ศ. 2556, น.29.
32 ขัตติยา รัตนดิลก และคณะ, การศึกษาลักษณะการกระทำ�ผิดและสภาพจิต-สังคมของเด็กอายุ
ไม่เกิน 12 ปี ที่เข้าสู่กระบวนการยุติธรรม, รายงานวิจัยกรมพินิจและคุ้มครองเด็กและเยาวชน, สนับสนุนโดย
องค์การทุนเพอื่ เด็กแห่งสหประชาชาติ ประจ�ำ ประเทศไทย (UNICEF), 2550, น. 1.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  113  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
สำ�หรับประเทศไทย การกระทำ�ความผิดอาญาของเด็กและเยาวชนจำ�นวนมากเกิด

จากทฤษฎีพฤตกิ รรมการเลยี นแบบเป็นส่วนใหญ่ ไม่ว่าจะเป็นการเลียนแบบเพื่อน บิดามารดา
หรอื จากสือ่ สารมวลชนต่าง ๆ เชน่ สิ่งพิมพ์ วิทยุ โทรทศั น์หรอื วดี ีโอเกมส์ เปน็ ต้น นอกจากน้ี
งานวิจัยที่ศึกษาเก่ียวกับปัจจัยท่ีมีอิทธิพลต่อการโจรกรรมรถจักรยานยนต์ของเด็กและ
เยาวชน33 กไ็ ด้อธบิ ายวา่ การกระท�ำ ความผดิ เดก็ และเยาวชนมกั มตี วั แบบการกระทำ�ความผิด
มาจากเพ่ือนเพราะตอ้ งการใหเ้ กิดการยอมรับในกลุม่ เพ่ือนเปน็ สำ�คัญ

อนง่ึ ในรฐั ธรรมนญู ไทย ฉบบั ปจั จบุ นั ไดก้ ลา่ วถงึ การคมุ้ ครองสทิ ธเิ ดก็ ในกระบวนการ
ยตุ ิธรรมทส่ี ำ�คัญไวใ้ นมาตรา 40 (6) ความวา่ “เดก็ เยาวชน...ยอ่ มมีสิทธไิ ด้รบั ความคมุ้ ครองใน
การดำ�เนนิ กระบวนพิจารณาคดีอย่างเหมาะสม...” กลา่ วคือ34

-  กรณีทเ่ี ดก็ เปน็ พยาน เด็กและเยาวชนจะตอ้ งไดร้ บั ความคมุ้ ครอง โดยเฉพาะการ
ใชภ้ าษาในการสอื่ สารอนั อาจสง่ ผลกระทบตอ่ สภาพจติ ใจของเดก็ และสง่ ผลใหก้ ารสบื พยานคลาด
เคล่อื น นอกจากน้ี การที่เดก็ จะตอ้ งเผชิญหน้ากบั จำ�เลยในห้องพจิ ารณาและตอบคำ�ถามซํ้า ๆ
ในกระบวนพิจารณาอาจทำ�ให้เด็กรู้สึกเสมือนถูกกระทำ�ซ้ํา รัฐจึงต้องมีมาตรการทางกฎหมาย
เพื่อคุ้มครองเดก็ ในกรณีทต่ี อ้ งสบื พยานในศาล อาทิ ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา
จดั ใหม้ มี าตรการทเ่ี หมาะสมเพอ่ื คมุ้ ครองเดก็ ในการสบื พยานในชน้ั ศาล ดงั จะเหน็ ไดจ้ ากมาตรา
172 ตรี แหง่ ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาทกี่ �ำ หนดวา่ การสบื พยานเดก็ อายไุ มเ่ กนิ
18 ปี ให้ศาลจัดให้พยานอยู่ในสถานทที่ ่เี หมาะสมสำ�หรับเดก็ และศาลอาจเป็นผ้ถู ามพยานเอง
โดยแจ้งให้พยานนั้นทราบประเด็นและข้อเท็จจริงซึ่งต้องการสืบแล้วให้พยานเบิกความในข้อ
นนั้ ๆ หรอื ศาลจะถามผา่ นนกั จติ วทิ ยาหรอื นกั สงั คมสงเคราะหก์ ไ็ ดห้ รอื ใหค้ คู่ วามถาม ถามคา้ น
หรือถามติงผ่านนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ เป็นต้น นอกจากนี้ ประธานศาลฎีกาได้
ออกระเบยี บราชการฝา่ ยตลุ าการศาลยตุ ธิ รรมวา่ ดว้ ยแนวทางในการปฏบิ ตั ติ อ่ พยาน พ.ศ. 2548
โดยกำ�หนดว่า ถ้ามีความจ�ำ เป็นต้องใชน้ กั จิตวิทยา หรอื นักสังคมสงเคราะหช์ ่วยเหลือในการสบื
พยาน ก็ให้รีบดำ�เนินการเสียแต่เน่ิน ๆ และในกรณีที่พยานเป็นเด็กหรือเยาวชนอายุไม่เกิน

33 วันทินีย์ เอ่ียมกระสินธิ์, “ปัจจัยที่มีอิทธิพลต่อการโจรกรรมรถจักรยานยนต์ของเด็กและเยาวชน :
ศกึ ษาเชงิ ทฤษฎกี ารเรยี นรแู้ ละการคบหาสมาคมทแ่ี ตกตา่ ง,” (ศลิ ปศาสตรมหาบณั ฑติ (อาชญาวทิ ยาและงานยตุ ธิ รรม),
บัณฑติ วิทยาลยั มหาวทิ ยาลยั มหดิ ล, 2553), บทคดั ยอ่ .
34 สราวธุ เบญจกลุ , “การคุม้ ครองสิทธเิ ด็กในศาลยุตธิ รรม,” สบื ค้นเมอ่ื วนั ท่ี 2 มกราคม 2558, จาก
http://www.manager.co.th/Daily/ViewNews.aspx?NewsID=9530000002610.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  114  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

18 ปี ซง่ึ การซกั ถามพยานจะตอ้ งท�ำ ผา่ นนกั จติ วทิ ยาหรอื นกั สงั คมสงเคราะห์ เจา้ หนา้ ทศี่ าลควร
จดั ให้พยานเหล่านน้ั พบกับบุคคลดังกล่าวกอ่ นเขา้ เบิกความตอ่ ศาล นอกจากนี้ การจดั เวลาให้
พยานเบิกความควรพิจารณาให้เหมาะสมแก่สุขภาพและวัยของพยานด้วย เพ่ือไม่ให้เกิดการ
เหนอื่ ยลา้ เกินสมควร

-  กรณีที่เด็กตกเป็นผู้ต้องหาในคดีที่เด็กมีอายุไม่เกิน 18 ปีประมวลกฎหมายวิธี
พิจารณาความอาญา ได้กำ�หนดวา่ ก่อนเริ่มพจิ ารณาให้ศาลถามจำ�เลยวา่ มที นายความหรือไม่
ถ้าไม่มกี ใ็ ห้ศาลต้ังทนายความให้

-  กรณีที่เด็กถูกฟ้องเป็นจำ�เลย พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและ
วิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัวได้กำ�หนดบทบัญญัติในหลายมาตรา อาทิ มาตรา 8635
ท่ีเปิดช่องทางในการหันเหเด็กออกจากการดำ�เนินกระบวนพิจารณา เพื่อหลีกเล่ียงการสร้าง
“ตราบาป” ให้แกเ่ ด็ก

-  กรณีที่เด็กเป็นผู้กระทำ�ผิดการกำ�หนดโทษและการบังคับโทษนั้น เมื่อศาลได้
ดำ�เนินกระบวนพจิ ารณาเสร็จสน้ิ แลว้ หากปรากฏข้อเทจ็ จรงิ ต่อศาลว่าเดก็ หรอื เยาวชนผู้นัน้ ได้
กระทำ�ความผิดจริงและเป็นความผิดที่มีโทษประหารชีวิตหรือโทษจำ�คุกตลอดชีวิต ประมวล
กฎหมายอาญามาตรา 18 บัญญตั หิ ้ามมิใหน้ �ำ เอาโทษประหารชวี ิตหรอื โทษจำ�คุกตลอดชวี ิตมา
ใช้บังคบั แก่ผซู้ ึง่ กระทำ�ความผดิ ในขณะที่มีอายุตาํ่ กว่า 18 ปี และใหถ้ อื ว่าระวางโทษดังกล่าว
ไดเ้ ปลีย่ นเป็นระวางโทษจ�ำ คกุ 50 ปี

โดยสรปุ การดําเนินกระบวนพิจารณาคดอี ย่างเหมาะสม หมายถงึ เด็กและเยาวชน
มสี ทิ ธิไดร้ บั ความคุม้ ครองในการดําเนินกระบวนพิจารณาคดอี ย่างเหมาะสมตามสภาพร่างกาย
จติ ใจ สติปัญญาและวฒุ ิภาวะที่ผู้น้นั เปน็ เด็กและเยาวชน โดยค�ำ นึงถึงประโยชนส์ งู สุดของเด็ก
เปน็ สำ�คัญ

3. วเิ คราะหแ์ นวทางทเ่ี หมาะสมในการน�ำ หลกั ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็
มาปรบั ใชใ้ นกฎหมายไทย

จากการศกึ ษาพบวา่ ปญั หาการปรบั ใชห้ ลักประโยชนส์ งู สุดของเดก็ นั้นแท้ที่จริง คอื

35 โปรดดู พ.ร.บ. ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาความในศาลเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.
2553
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  115  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
การพจิ ารณาวา่ เมอ่ื ใดจงึ จะตอ้ งคำ�นงึ ถงึ ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ “ในฐานะเปน็ สง่ิ สำ�คญั ทสี่ ดุ ”
(Paramount Consideration) และเม่อื ใดจะต้องคำ�นงึ ถงึ ประโยชน์สงู สุดของเดก็ “ในฐานะ
เปน็ ส่ิงที่สำ�คญั ล�ำ ดับแรก” (Primary Consideration) โดยมีขอ้ นา่ สงั เกตวา่ หลักพิจารณาวา่
ประโยชนส์ ูงสดุ ของเดก็ “เปน็ สง่ิ สำ�คัญท่ีสุด” (Paramount Consideration) นัน้ มีท่ีมาจาก
ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. 1959 ในขณะที่หลักพิจารณาว่าประโยชน์สูงสุดของเด็ก
“เป็นสิ่งสำ�คัญลำ�ดับแรก” (Primary Consideration) มีท่ีมาจากอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก
ค.ศ. 1989 และในปัจจุบัน ยังคงมีการนำ�ท้ังสองแนวทางไปปรับใช้ในการประเมินคุณค่า
ตามหลกั ประโยชนส์ งู สุดของเดก็ อยู่ในสถานการณ์ที่แตกตา่ งกัน

ซ่ึงเม่ือได้ทำ�การศึกษาวิเคราะห์แนวคำ�พิพากษาในเชิงลึกซ้ึงแล้ว ทำ�ให้พบว่าเกือบ
ทุกประเทศท่ีเป็นกรณีศึกษาล้วนมีแนวทางในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กภายใต้
กรอบความคิดทคี่ ลา้ ยคลึงกนั ในหลกั การทสี่ ำ�คญั 4 ประการ คือ

1. การขดั กนั ของผลประโยชน์ (Conflict of Interest)
2. สถานการณ์ทเี่ ด็กอาจตกอยูใ่ นภยันตราย (Dangerous Situation)
3. บุคคลท่จี ะได้รับผลกระทบอนั เปน็ ความเสยี หายนน้ั (Effect of Danger) และ
4. ระยะเวลาที่ภยนั ตรายหรือความเสียหายนนั้ อาจเกิดขน้ึ ได้ (Period of Danger
or Damage)
ซ่งึ สามารถแสดงเปน็ แผนภาพได้ดังนี้

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  116  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

ท้ังน้ี ผู้เขียนยังพบอีกว่า การพิจารณาหลักการสำ�คัญทั้งสี่ประการดังที่กล่าวมา
ข้างต้นน้ัน ล้วนมีรายละเอียดประกอบการพิจารณาท่ีน่าสนใจอีกหลายประการ ซึ่งผู้วิจัย
ได้ดำ�เนินการประมวลผลและสงั เคราะหแ์ ยกแยะโดยจ�ำ แนกรายละเอยี ดตา่ ง ๆ ไดด้ งั นี้

(1) การพจิ ารณาสถานการณ์ทีม่ คี วามขัดกนั ของผลประโยชน์ (Conflict of
Interest)

ในทน่ี ผี้ ้เู ขยี นขอแทนดว้ ยสญั ลกั ษณต์ ัวอักษร “C” โดยสถานการณท์ ่ีมีความขดั
กันของผลประโยชน์น้ัน หมายถึง สถานการณ์ที่ปรากฏถึงความขัดแย้งกันของข้อเท็จจริงหรือ
หลกั กฎหมายทมี่ คี วามเกีย่ วข้องกบั การคุ้มครองประโยชนส์ งู สุดของเดก็ อาทิ ความขัดแย้งกัน
ระหว่าง “การใช้อำ�นาจปกครอง” กับ “สิทธิในการเข้ารับบริการทางการแพทย์ของเด็กด้วย
ตนเอง”36 หรือ“การใช้อำ�นาจปกครอง” กบั “สทิ ธิในการมชี วี ิตรอดของเด็ก”37 หรอื “อ�ำ นาจ
ปกครองของบิดามาราดา” กับ “สิทธิในความเป็นครอบครัวของเด็กและตายาย”38 หรือ
ข้อโต้แย้งระหว่าง “บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย” กับ “บิดาตามความเป็นจริง” ซึ่งถือได้ว่า
เปน็ การขัดกันของผลประโยชน์ (Conflict of Interest) ระหว่าง “สทิ ธใิ นการทจี่ ะไมถ่ กู แยก
ออกจากบิดามารดา” กับ “สิทธิในความเป็นครอบครัว”39 หรือ“สิทธิในการอยู่ร่วมกับ
ครอบครัว” กบั “สิทธใิ นการไมถ่ ูกแยกออกจากบิดามารดาและพ่ีน้อง”40 หรือ “สิทธใิ นการอยู่
ร่วมกบั ครอบครวั ” กับ “การรักษาประโยชน์สาธารณะ”41 เปน็ ต้น

36 NSPCC, “A Child’s Legal Rights,” Gillick competency and Fraser guidelines, available
at https://www.nspcc.org.uk/preventing-abuse/child-protection-system/legal-definition-child-rights-
law/gillick-competency-fraser-guidelines/, retrieved on 31 January 2017.
37 Law Teacher, “Children And Their Welfare,” available at https://www.lawteacher.net/
cases/family-law/children-and-their-welfare.php, retrieved on 31 January 2017.
38 530 U.S. 57 (2000)
39 543 U.S. 551 (2005)
40 David Smith and Kiyoko Sueda, “The killing of children by children as a symptom of
national crisis : Reactions in Britain and Japan,” Criminology and Criminal Justice, 8; 5, p.7 (2008),
see also Nobuhito Yoshinaka,supra note 161, p.27-32.
41 CASE OF MENNESSON v. FRANCE (Application no. 65192/11), European Court of Human
Rights, available at http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"languageisocode”:[“ENG”],“appno”:[“65192/
11”],“documentcollectionid2”:[“CHAMBER”],“itemid”:[“001-145389”]}, retrieved on 31 January 2017.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  117  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ทง้ั น้ี สถานการณ์ดงั กล่าวนสี้ ามารถแยกพจิ ารณาได้เป็น 2 กรณี คือ กรณที ี่เกดิ
ความขัดแย้งกันขึ้น (Conflict of Interest เรียกย่อว่า “C”) และกรณีที่ไม่ก่อให้เกิดความ
ขัดแยง้ กบั ประโยชน์ของผู้หน่ึงผใู้ ด (Non- Conflict of Interest เรยี กย่อวา่ “NC”)

(2) การพิจารณาสถานการณ์ที่อาจเป็นอันตรายต่อเด็ก (Dangerous
Situation)

ในท่ีนี้ผู้เขียนขอแทนด้วยสัญลักษณ์ตัวอักษร “D” โดยสถานการณ์ที่อาจเป็น
อนั ตรายตอ่ เดก็ นนั้ หมายถงึ ทงั้ กรณที เี่ ดก็ “ก�ำ ลงั ตกอยใู่ นภยนั ตราย” และกรณที ่ี “นา่ จะท�ำ ให้
เด็กตกอยูใ่ นภยนั ตราย” ด้วย

ทั้งน้ี ข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ท่ีถือว่ามีภยันตรายน้ันจะแยกออกได้เป็น 2
กรณี คือ กรณีทเ่ี ป็นอนั ตราย (Dangerous Situation เรยี กยอ่ ว่า “D”) ซ่ึงเป็นการปรับใชใ้ น
ความหมายอยา่ งแคบ คอื อนั ตรายตอ่ ชีวติ รา่ งกาย และเพศเทา่ นัน้ และกรณีที่ไม่เปน็ อนั ตราย
(Non-Dangerous Situation เรียกย่อว่า “ND”)

(3) การพจิ ารณาบคุ คลทจี่ ะไดร้ บั ผลกระทบอนั เปน็ ความเสยี หายนน้ั (Effect
of Danger)

ในท่ีนผ้ี ู้เขียนขอแทนด้วยสญั ลักษณต์ ัวอกั ษร “E” ซง่ึ ผลกระทบที่จะเกดิ ขึ้นน้นั
สามารถแยกออกเป็น 2 กรณี คือ กรณที ม่ี ผี ลกระทบโดยตรงตอ่ เดก็ (Direct Effect เรียกย่อวา่
“Di”) และกรณที ไี่ มม่ ผี ลกระทบโดยตรงตอ่ เดก็ (Non-Direct Effect เรยี กยอ่ วา่ “NDi”) หรอื
เรยี กอีกอย่างไดว้ ่าเป็นผลกระทบโดยออ้ มต่อเด็ก

(4) การพิจารณาระยะเวลาท่ภี ยันตรายหรือความเสียหายน้นั อาจเกิดข้นึ ได้
(Period of Danger or Damage)

ในทน่ี ี้ผูเ้ ขียนขอแทนด้วยสัญลกั ษณต์ ัวอักษร “E” โดยการพจิ ารณาในประเดน็
นีส้ ามารถแยกระยะเวลาของผลที่จะเกิดข้นึ ไดเ้ ป็น 2 กรณี คือ กรณผี ลนัน้ เป็นท่ีประจักษ์ หรือ
ผลน้ันสามารถเห็นได้ในทันทีทันใด (Actuality เรียกย่อว่า “A”) ซึ่งเทียบได้กับกรณีฉุกเฉิน
หรือเร่งด่วน และกรณีท่ีผลนั้นอาจเกิดข้ึนในอนาคตอันใกล้ (Potential เรียกย่อว่า “Po”)
ซึ่งการพิจารณาในกรณีน้ีเทียบเคียงได้กับ “หลักการเกิดความเสียหาย” หรือ “หลักการเกิด
ผลรา้ ย” ในทางกฎหมายอาญา

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  118  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

อน่ึง เมื่อนำ�แนวทางดังกล่าวมาปรับใช้อย่างเป็นลำ�ดับและข้ันตอนแล้ว ผู้เขียนใคร่
นำ�เสนอแนวทางในการพิจารณาเพ่ือปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กภายใต้กรอบความคิด
ว่า “ควรปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดของเด็กในฐานะเป็นสิ่งสำ�คัญที่สุด (Paramount
Consideration) อย่างเครง่ ครัด” เพ่ือ “รกั ษาสมดุลในการอยรู่ ว่ มกันของประชากรกล่มุ ต่าง ๆ
ในสังคม” โดยค�ำ นงึ ถึงประโยชน์สูงสุดของเดก็ ค�ำ นึงตามแนวทางพิจารณาดงั น้ี

(1) กำ�หนดกระบวนการซึ่งเป็นประกันในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุด
ของเด็ก กล่าวคือ เพื่อท่ีจะประกันการอนุวัติการหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กได้อย่างถูกต้อง
รัฐควรดำ�เนินการเพื่อ “กำ�หนดตัวบุคคล” ท่ีมีอำ�นาจตัดสินใจเก่ียวกับเด็กในเรื่องต่าง ๆ ให้
เกิดความชัดเจน โดยรัฐต้อง “กำ�หนดขั้นตอนอย่างเป็นทางการ” (formal processes)
โดยมกี ระบวนการค้มุ ครองทเี่ ครง่ ครดั

นอกจากนี้ รัฐต้อง “พัฒนาความโปร่งใส” และวัตถุประสงค์ในแต่ละข้ันตอน
ส�ำ หรบั การใชด้ ลุ พนิ จิ ของบคุ คลดงั กลา่ วไวอ้ ยา่ งเปน็ ระบบและชดั เจน โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณี
ท่กี ารใชด้ ุลพินจิ นน้ั อาจสง่ ผลกระทบโดยตรงต่อเดก็ รัฐตอ้ ง “กำ�หนดหลกั ในการถว่ งดลุ อ�ำ นาจ
ในการตดั สนิ ใจ”ไวเ้ พอ่ื ชว่ ยในการคดั กรองและตรวจสอบซา้ํ (Re-check) ถงึ ความถกู ตอ้ งในการ
ตัดสินใจนนั้

ยง่ิ ไปกวา่ นน้ั หากเดก็ มวี ฒุ ภิ าวะในการตดั สนิ ใจไดด้ ว้ ยตนเองในกรณดี งั กลา่ วรฐั
ต้อง “จดั ให้เด็กไดใ้ ช้สิทธิของเด็กเองในการแสดงออกถงึ มุมมองของตนหรอื แสดงความคิดเห็น

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  119  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ใด ๆ เพ่ือประโยชนข์ องตนเองได้” (Right of the child to express his or her own views)
โดยรฐั ตอ้ งด�ำ เนนิ การในทกุ ทางเพอ่ื อ�ำ นวยความสะดวกใหแ้ กก่ ารมสี ว่ นรว่ มของเดก็ เพอ่ื สอื่ สาร
กับเด็กถึงความคิดเห็นในเรื่องดังกล่าว รวมถึงให้คำ�ปรึกษาเพื่อหาทางออกที่เป็นประโยชน์ต่อ
มมุ มองของเดก็ ตลอดจนการให้ขอ้ มูลทีถ่ ูกต้องแกเ่ ดก็ ในการคน้ หามมุ มองของตนเองด้วย

สำ�หรับกรณีที่เด็กมีความต้องการที่จะแสดงความคิดเห็นผ่านผู้แทน (right is
fulfilled through a representative) ในกรณนี ้ี “ผแู้ ทนของเดก็ ” (The latter’s obligation)
มหี นา้ ทท่ี ี่จะต้องสื่อสารถึงมุมมองหรือความคิดเห็นของเด็กให้ถูกต้องตรงกับข้อเท็จจริงให้มาก
ท่ีสุด และในสถานการณ์ท่ีความคิดเห็นของเด็กน้ันขัดกับความคิดเห็นของผู้แทนเด็ก รัฐ
ควรอนญุ าตใหเ้ ดก็ นน้ั สามารถแตง่ ตงั้ บคุ คลอนื่ ขนึ้ มาเพอื่ ท�ำ หนา้ ทแ่ี ทนผแู้ ทนของเดก็ คนดงั กลา่ ว
ได้ด้วย

นอกจากน้ี ผเู้ ขยี นใครใ่ หข้ อ้ สงั เกตเพม่ิ เตมิ วา่ รฐั ภาคคี วรสรา้ งกลไกภายใตร้ ะบบ
กฎหมายในเร่ืองการอุทธรณ์หรือแก้ไขการตัดสินใจหรือการใช้ดุลพินิจท่ีเก่ียวข้องกับเด็ก
(Mechanisms to review or revise decisions) ไว้ดว้ ย โดยเฉพาะในกรณีที่การตัดสินใจน้นั
อาจไมส่ อดคลอ้ งหรอื ไมเ่ หมาะสมกบั กระบวนการประเมนิ และการก�ำ หนดคณุ คา่ ของประโยชน์
สงู สดุ ส�ำ หรบั เดก็ ทงั้ น้ี กลไกดงั กลา่ วควรทจ่ี ะสามารถรอ้ งขอใหด้ �ำ เนนิ การทบทวนหรอื ยน่ื อทุ ธรณ์
การตดั สนิ ใจในระดับชาติ (national level) ไดเ้ สมอดว้ ย

(2) กำ�หนดแนวทางในการประเมินและกำ�หนดคุณค่าตามหลักประโยชน์
สูงสุดของเด็ก กล่าวคือนอกเหนือจากการกำ�หนดกระบวนการซึ่งเป็นประกันในการปรับใช้
หลักประโยชน์สูงสุดของเด็ก แล้ว การออกแบบการประเมินและการกำ�หนดคุณค่าของ
ประโยชน์สูงสุดของเด็กเพ่ือรองรับการตัดสินใจท่ีอาจส่งผลกระทบต่อเด็ก รวมถึงการเร่ง
สรา้ งกลไกส�ำ หรบั การประเมนิ ผลนั้นก็เป็นสิง่ ทสี่ �ำ คัญด้วยเชน่ กนั

ทั้งน้ี ในการพิจารณาว่าเม่ือใดจึงจะต้องคำ�นึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็ก “ในฐานะ
เปน็ สง่ิ ส�ำ คญั ทสี่ ดุ ” (Paramount Consideration) และเมอ่ื ใดจะตอ้ งค�ำ นงึ ถงึ ประโยชนส์ งู สดุ
ของเด็ก “ในฐานะเปน็ ส่งิ ทีส่ ำ�คญั ลำ�ดบั แรก” (Primary Consideration) นั้น ผ้เู ขียนเสนอว่า
รัฐควรกำ�หนดแนวทางในการคัดกรองความเป็นไปได้ที่จะนำ�หลักใดหลักหน่ึงในสองประการ
มาปรับใช้ให้เกิดความถูกต้องและเหมาะสมกับแต่ละสถานการณ์ เพ่ือช่วยลดปัญหาความไม่
เป็นเอกภาพในการนำ�หลักประโยชน์สูงสุดมาบังคับใช้ ด้วยเหตุน้ี ผู้วิจัยจึงนำ�เสนอข้ันตอน
และเงือ่ นไขท่ีใช้ในการตรวจสอบและคดั กรองเป็น 4 กรณี ดงั น้ี

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  120  |

แนวทางเบื้องต้นในการปรับใช้หลักประโยชน์สูงสุดในประเทศไทย

(1) หากข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ดังกล่าวไม่มีลักษณะของการขัดกันซึ่ง
ผลประโยชน์ (Non-Conflicts of Interest) และสถานการณ์ดังกล่าวไม่มีภยันตรายต่อชีวิต
ร่างกายหรือเพศของเด็ก (Non-Dangerous Situation) ไม่มีผลกระทบต่อเด็กท้ังทางตรง
หรอื ทางออ้ ม (Effect of Danger) รวมถงึ ไมอ่ าจเกดิ อนั ตรายหรอื ความเสยี หายแกเ่ ดก็ นนั้ ทง้ั วา่
ในปัจจุบัน อนั เปน็ ทีป่ ระจกั ษ์หรอื ในอนาคตอนั ใกล้ (Period of danger or Damage) ผวู้ ิจยั
เห็นว่าควรนำ�หลักประโยชน์สูงสุดของเด็ก “ในฐานะเป็นส่ิงท่ีสำ�คัญลำ�ดับแรก” (Primary
Consideration) มาปรับใช้

(2) หากข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ดังกล่าวไม่มีลักษณะของการขัดกันซึ่งผล
ประโยชน์ (Non-Conflicts of Interest) แต่สถานการณด์ ังกลา่ วมภี ยนั ตรายตอ่ ชีวิตร่างกาย
หรือเพศของเด็ก (Dangerous Situation) ไม่ว่าจะมีผลกระทบต่อเด็กโดยตรงหรือโดยอ้อม
(Effect of Danger) และอาจเกิดอนั ตรายหรอื ความเสียหายแก่เดก็ น้ันไมว่ า่ ในปัจจบุ ันอันเปน็
ท่ีประจกั ษ์หรอื ในอนาคตอันใกล้ (Period of danger or Damage) ผู้วิจัยเหน็ ว่าในกรณนี ้คี วร
นำ�หลักประโยชน์สงู สุดของเดก็ “ในฐานะเป็นสิ่งส�ำ คัญท่ีสดุ ” (Paramount Consideration)
มาปรับใช้

(3) หากข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ดังกล่าวมีลักษณะของการขัดกันซึ่งผล
ประโยชน์ (Conflicts of Interest) แตส่ ถานการณ์ดังกลา่ วไมม่ ีภยันตรายตอ่ ชวี ิตร่างกายหรือ
เพศของเดก็ (Non-Dangerous Situation) และไม่มีผลกระทบตอ่ เด็กทง้ั ทางตรงหรือทางออ้ ม
(Effect of Danger) รวมถึงไม่อาจเกดิ อนั ตรายหรือความเสียหายแก่เดก็ นน้ั ทัง้ ว่าในปจั จุบนั อนั
เปน็ ท่ีประจกั ษห์ รอื ในอนาคตอันใกล้ (Period of danger or Damage) ผวู้ จิ ยั เหน็ ว่าควรน�ำ
หลักประโยชนส์ ูงสุดของเดก็ “ในฐานะเป็นสงิ่ ทสี่ ำ�คญั ล�ำ ดบั แรก” (Primary Consideration)
มาปรับใช้

(4) หากข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ดังกล่าวมีลักษณะของการขัดกันซ่ึงผล
ประโยชน์ (Conflicts of Interest) และสถานการณด์ ังกลา่ วมีภยันตรายต่อชีวิตร่างกายหรือ
เพศของเดก็ (Dangerous Situation) ไม่ว่าจะมีผลกระทบตอ่ เดก็ โดยตรงหรอื โดยออ้ ม (Effect
of Danger) ซึ่งอันตรายหรือความเสียหายนั้นอาจเกิดแก่เด็กนั้นไม่ว่าในปัจจุบันอันเป็นที่
ประจักษ์หรือในอนาคตอันใกล้ (Period of danger or Damage) ผู้วิจยั เห็นว่า ในกรณนี ีค้ วร
นำ�หลกั ประโยชน์สงู สุดของเด็ก “ในฐานะเปน็ สิ่งส�ำ คัญท่สี ุด” (Paramount Consideration)
มาปรับใช้

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  121  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
จากแนวทางทง้ั สกี่ รณขี า้ งตน้ น้ี มขี อ้ นา่ สงั เกตวา่ การปรบั ใชห้ ลกั ประโยชนส์ งู สดุ ของ

เดก็ “ในฐานะเป็นสิ่งส�ำ คัญท่ีสุด” (Paramount Consideration) และ “ในฐานะเป็นสิ่งที่
สำ�คัญล�ำ ดับแรก” (Primary Consideration) ในทุกกรณนี นั้ เปน็ การปรับใช้หลกั การดังกลา่ ว
ภายใต้กรอบความคิดท่คี ลา้ ยคลงึ กันในสาระส�ำ คัญ 4 ประการ คอื

1. การขัดกนั ของผลประโยชน์ (Conflict of Interest)
2. สถานการณท์ เี่ ด็กอาจตกอยูใ่ นภยันตราย (Dangerous Situation)
3. บุคคลท่จี ะไดร้ บั ผลกระทบอันเปน็ ความเสยี หายน้ัน (Effect of Danger) และ
4. ระยะเวลาทภ่ี ยนั ตรายหรอื ความเสียหายนั้นอาจเกิดขน้ึ ได้ (Period of Danger
or Damage)
ซ่งึ จะเหน็ ไดว้ ่า ล�ำ ดับการพจิ ารณาในประเด็นต่าง ๆ ข้างต้นทั้งสก่ี รณดี งั ท่กี ล่าวมานี้
เปน็ เพยี ง “แนวทางเบอื้ งตน้ ” เพอื่ การปรบั ใชห้ ลกั ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ ใหเ้ กดิ ประสทิ ธภิ าพ
ในการคุ้มครองเด็กอย่างเหมาะสมและสอดคล้องกับอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. 1989
และเน้น “สมดลุ ในการอยูร่ ่วมกัน” ของประชากรกลุ่มตา่ ง ๆ ในสงั คม โดย “ปราศจากการ
เลือกปฏิบตั ”ิ อย่างแทจ้ ริงโดยถอื วา่ การปรับใชห้ ลักประโยชนส์ ูงสุดของเดก็ “ในฐานะเปน็
ส่ิงท่ีสำ�คัญลำ�ดับแรก” เป็นเสมือนหลักในการคุ้มครองเด็ก ส่วนการปรับใช้หลักประโยชน์
สงู สุดของเดก็ “ในฐานะเป็นสิ่งสำ�คัญทีส่ ดุ ” เปน็ เพยี งขอ้ ยกเวน้
นอกจากน้ี มีข้อน่าสังเกตว่าในกรณีท่ีมีความขัดกันระหว่าง “ประโยชน์สูงสุดของ
เดก็ ” กบั “ประโยชน์สาธารณะ” ผู้วิจัยเสนอว่า ควรให้ถอื ว่าประโยชน์สงู สุดของเดก็ เป็นเพยี ง
สง่ิ ทตี่ อ้ งคำ�นงึ ถงึ เป็นล�ำ ดับแรกเท่านั้น แตไ่ มใ่ ชส่ ิง่ ทม่ี ีค่าสูงสุด
ทั้งน้ี แนวทางดังท่ีกล่าวมานี้ถือเป็นหลักเกณฑ์เบ้ืองต้นท่ีสมควรนำ�มาปรับใช้กับ
การประเมินคุณค่าในหลักประโยชน์สูงสุดของเด็กในทุกสถานการณ์และทุกกรณี โดยสามารถ
เพ่ิมรายละเอียดบางประการท่ีจำ�เป็นสำ�หรับใช้ประกอบการพิจารณาเฉพาะกรณีได้ตามที่เห็น
สามควร อย่างไรก็ตาม การกำ�หนดรายละเอียดเกี่ยวกับแนวทางในการปรับใช้หลักประโยชน์
สงู สดุ ของเดก็ ในแตข่ อบเขตของการคมุ้ ครองเดก็ นน้ั จ�ำ เปน็ ทจ่ี ะตอ้ งด�ำ เนนิ การศกึ ษาวจิ ยั เชงิ ลกึ
ซง้ึ ในแต่ละประเดน็ ในโอกาสต่อไป


ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  122  |

ข้อพิจารณาบางประการเกย่ี วกบั สทิ ธิ
ในการยนื่ ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ตามมาตรา 213

รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560

สุรศกั ด์ิ บญุ ญานกุ ลู กจิ *

บทนำ�

การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลโดยองค์กรตุลาการเป็นหลักประกันสิทธิ
ขั้นพ้ืนฐานท่ีสำ�คัญประการหน่ึงในรัฐเสรีประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พ.ศ. 2560 ไดม้ ีกลไกหลายประการเพ่อื ให้หลกั ประกนั ดังกล่าวบรรลุวัตถุประสงค์ โดยเฉพาะ
อยา่ งยง่ิ การเพมิ่ บทบาทและอ�ำ นาจหนา้ ทข่ี องศาลรฐั ธรรมนญู ใหม้ สี ถานะเปน็ องคก์ รพทิ กั ษส์ ทิ ธิ
และเสรีภาพของประชาชนมากยิ่งขึ้น โดยมีกลไกให้บุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตาม
รัฐธรรมนูญสามารถย่ืนคำ�ร้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้มีการตรวจสอบการกระทำ�น้ันได้
กลไกนปี้ รากฏตามมาตรา 213 ทบ่ี ญั ญตั วิ า่ “บคุ คลซงึ่ ถกู ละเมดิ สทิ ธหิ รอื เสรภี าพทร่ี ฐั ธรรมนญู
คุ้มครองไว้มีสิทธิยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพ่ือมีคำ�วินิจฉัยว่าการกระทำ�นั้นขัดหรือแย้งต่อ
รัฐธรรมนูญ ท้ังนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเง่ือนไขที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบ
รัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ” กลไกตามบทบัญญัติดังกล่าวมีลักษณะ
ทำ�นองเดียวกันกับการร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญในระบบกฎหมายต่างประเทศหลายประเทศ
ซึ่งยอมรับให้บุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญสามารถยื่นคำ�ร้องโดยตรงต่อ
ศาลรัฐธรรมนญู เพ่ือแกไ้ ขหรอื เยียวยาสทิ ธแิ ละเสรภี าพของตนได้ ทง้ั น้ี สภานติ บิ ญั ญตั ิแหง่ ชาติ
ได้ให้ความเห็นชอบร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล
รฐั ธรรมนญู พ.ศ. .... เปน็ ทเี่ รยี บรอ้ ยแลว้ และอยรู่ ะหวา่ งด�ำ เนนิ การเพอ่ื ประกาศใชเ้ ปน็ กฎหมาย1

* อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
1 ขณะทผี่ เู้ ขยี นไดจ้ ดั ท�ำ บทความฉบบั นส้ี ภานติ บิ ญั ญตั แิ หง่ ชาตไิ ดเ้ หน็ ชอบรา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบ
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  123  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ซ่ึงร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำ�หนด หลักเกณฑ์ วิธีการ และเง่ือนไขในการย่ืนคำ�ร้อง
ตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญเพ่ือบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม
ด้วยกลไกดังกล่าวเป็นเร่ืองใหม่ในระบบกฎหมายของไทย หลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้นตามร่าง
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ตั้งแต่แนวคิดในการกำ�หนดขอบเขตวัตถุแห่งคดี เหตุ
ทฟี่ ้องคดี เงอ่ื นไขในการฟอ้ งคดี ผู้มสี ิทธิในการฟ้องคดี รวมทง้ั มาตรการคุ้มครองชวั่ คราวและ
คำ�บังคบั จงึ มีประเด็นทนี่ า่ พจิ ารณาหลายประการ เชน่ ความหมายและขอบเขตของการกระทำ�
ที่จะเป็นวัตถุแห่งคดีในการยื่นคำ�ร้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ เน่ืองจากถ้อยคำ�ดังกล่าวมีความ
หมายกวา้ ง และอาจหมายรวมไดถ้ งึ ทกุ การกระทำ�ทปี่ รากฏในระบบกฎหมาย เปน็ ตน้ บทความ
น้ีจึงจะได้นำ�หลักเกณฑ์ดังกล่าวมาพิจารณาและวิเคราะห์ในเบื้องต้น เพ่ือสะท้อนให้เห็นถึง
อนาคตของกลไกดังกล่าวในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนว่าจะสามารถบรรลุ
เจตนารมณไ์ ดห้ รือไม่

1. แนวคิดการให้สิทธบิ ุคคลฟ้องตรงตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู

การให้สิทธิบุคคลฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญเป็นกลไกท่ีหลายประเทศท่ีปรากฏข้ึน
ในระบบกฎหมายของหลายประเทศ รวมท้ังในระบบกฎหมายไทย ฉะนน้ั ก่อนท่จี ะได้พิจารณา
ถึงหลักเกณฑ์และรายละเอียดของไทย จึงควรจะได้พิจารณาถึงหลักการพื้นฐานของการสร้าง
กลไกดงั กลา่ วทงั้ ระดบั สากล และการปรากฏในรฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย

1.1 แนวคิดพนื้ ฐาน

ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่มีบทบาทและอำ�นาจหน้าท่ีสำ�คัญในการคุ้มครอง
ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หรือเรียกได้ว่าเป็นองค์กรท่ีมีอำ�นาจหน้าท่ีพิทักษ์
รัฐธรรมนูญ (guardian of constitution)2  นอกจากนี้ในหลายประเทศโดยเฉพาะประเทศ
ภาคพ้ืนยุโรปยังได้ขยายเขตอำ�นาจศาลรัฐธรรมนูญในการให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ
ของบุคคลอีกด้วย กลไกสำ�คัญประการหน่ึง คือ การให้สิทธิบุคคลร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญวา่ ดว้ ยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... ในการประชมุ ครั้งท่ี 66/2560 เมอื่ วันที่ 23 พฤศจกิ ายน
พ.ศ. 2560 และกำ�ลังอยู่ระหว่างดำ�เนินการเพ่ือประกาศใช้เป็นกฎหมายต่อไป สืบค้นออนไลน์จาก http://www.
senate.go.th/bill/bk_data/340-3.pdf เมื่อวนั ท่ี 20 ธันวาคม 2560
2 โปรดดู ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์, ใครควรเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ข้อโต้แย้งทางวิชาการระหว่าง
คาร์ล ชมิตต์ และฮันส์ เคลเซน่ , วารสารนติ ศิ าสตร์ ปีที่ 42, ฉบบั ที่ 2 (2556), น. 254-272.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  124  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

(constitutional complaint) ซ่ึงเป็นการให้สิทธิบุคคลในการนำ�การกระทำ�ของรัฐที่มีปัญหา
ละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพมาฟอ้ งรอ้ งโดยตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู เพอื่ เปน็ การปกปอ้ งคมุ้ ครองสทิ ธิ
ของตน3 อาจกลา่ วไดว้ า่ กลไกดงั กลา่ วเปน็ การสถาปนาศาลรฐั ธรรมนญู ใหเ้ ปน็ องคก์ รทม่ี อี �ำ นาจ
หน้าที่ในการพิทักษ์สิทธิข้ันพ้ืนฐานของบุคคล ตัวอย่างประเทศที่มีกลไกรับรองการร้องทุกข์
ทางรัฐธรรมนูญ เชน่ เยอรมนี สเปน ฮงั การี เปน็ ตน้

หากพิจารณาถึงลักษณะร่วมกันของกลไกการให้สิทธิบุคคลในการร้องทุกข์ทาง
รฐั ธรรมนูญ อาจพจิ ารณาจากลักษณะพนื้ ฐานได้ดงั นี้4

(1) การให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำ�นาจตรวจสอบตรวจสอบการกระทำ�ของรัฐที่
เปน็ การละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู กลา่ วคอื ศาลรฐั ธรรมนญู มอี �ำ นาจตรวจสอบ
ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแบบรูปธรรม โดยวัตถุแห่งคดีมาจากการกระทำ�ของรัฐที่ละเมิด
สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลโดยตรง ซึ่งเป็นกรณีที่บุคคลน้ันเป็นเป้าหมาย
โดยตรงแห่งการกระทำ�ของรัฐ และการกระทำ�น้ันมีลักษณะเป็นการละเมิดต่อสิทธิและ
เสรีภาพตามรัฐธรรมนญู ท้ังนี้ ขอบเขตของการกระทำ�ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะมีอำ�นาจตรวจสอบ
และเง่ือนไขในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญอาจมีความแตกต่างกันอยู่บ้าง เช่น ประเทศ
เยอรมนีรับรองให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำ�นาจในการตรวจสอบการกระทำ�ของรัฐท้ังปวงไม่ว่าจะ
เปน็ การกระทำ�ทางนิตบิ ัญญัติ ทางบริหาร และทางตลุ าการ5 แตป่ ระเทศโปรตเุ กสจะใหก้ ลไกนี้
เป็นช่องทางในการทบทวนคำ�พิพากษาของศาลอ่ืนท่ีมีการใช้กฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญมา
ประกอบการพจิ ารณาวินิจฉยั 6 เปน็ ต้น

3 Maartje de Visser, Constitutional review in Europe : a comparative analysis, (Oxford,
United Kingdom : Hart Publishing, 2014), p. 142.
4 Gerhard Dannemann, Constitutional Complaints : The European Perspective,
International and Comparative Law Quarterly, 43 (1), pp. 142-153 (1994) .
5 Article 93 (1) 4a, Basic Law
“The Federal Constitutional Court shall rule : on constitutional complaints, which
may be led by any person alleging that one of his basic rights or one of his rights under paragraph
(4) of Article 20 or under Article 33, 38, 101, 103 or 104 has been infringed by public authority”
6 โปรดดู ส�ำ นกั งานศาลรฐั ธรรมนญู , รายงานการวจิ ยั เรอื่ ง การใหส้ ทิ ธปิ ระชาชนฟอ้ งศาลรฐั ธรรมนญู
กรณีละเมิดสทิ ธเิ สรภี าพตามรฐั ธรรมนญู (กรงุ เทพฯ : สำ�นักงานศาลรฐั ธรรมนญู , 2548), น. 249–294.
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  125  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

(2) เปน็ กระบวนการตรวจสอบทแ่ี ยกจากการตรวจสอบความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู
ของกฎหมาย กลไกการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเป็นกลไกท่ีระบบ
กฎหมายสว่ นใหญ่กำ�หนดไว้เพื่อประกันความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และการร้อง
ทุกข์ทางรัฐธรรมนูญนั้นเป็นกลไกที่แยกต่างหากจากกลไกดังกล่าว ท้ังเป็นการตรวจสอบการ
กระทำ�ของรัฐที่กว้างกว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายทั่วไป เน่ืองจากเป็นการตรวจสอบที่เป็น
รูปธรรม และบุคคลสามารถเสนอเร่ืองให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบได้โดยตรง อย่างไรก็ตาม
กลไกในการตรวจสอบน้ันอาจสว่ นท่ที ับซ้อนกันอยบู่ ้าง

(3) ใหส้ ทิ ธบิ คุ คลทถ่ี กู ละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู ในการเสนอเรอ่ื งให้
ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาได้โดยตรง กลไกการเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญโดยทั่วไปจะให้
องคก์ รของรฐั เปน็ ผดู้ �ำ เนนิ การเสนอเรอ่ื ง แมว้ า่ อาจเปน็ กรณที บ่ี คุ คลเปน็ ผไู้ ดร้ บั ความเดอื ดรอ้ น
เสียหายก็ตาม กลไกการร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญเป็นการเปิดช่องทางให้บุคคลสามารถนำ�
ความเดือดร้อนเสียหายจากการถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เสนอต่อศาล
รฐั ธรรมนญู ไดโ้ ดยตรง อยา่ งไรกต็ าม สทิ ธขิ องบคุ คลในการยน่ื ค�ำ รอ้ งตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู นนั้
อาจจะไม่เกิดข้ึนในทันที กล่าวคือ ก่อนการใช้สิทธิย่ืนคำ�ร้องดังกล่าวกฎหมายมักจะเรียกร้อง
ให้บุคคลต้องเยียวยาสิทธิของตนตามกลไกต่าง ๆ ให้เรียบร้อยเสียก่อนจึงจะมาย่ืนคำ�ร้องตรง
ตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ได้ ศาลรฐั ธรรมนญู จงึ เปรยี บเสมอื นปราการดา่ นสดุ ทา้ ยในการคมุ้ ครองสทิ ธิ
และเสรีภาพของบคุ คล

(4) ศาลรัฐธรรมนูญมีอำ�นาจในการคุ้มครองเยียวยาสิทธิและเสรีภาพตาม
รฐั ธรรมนญู การรอ้ งทกุ ขท์ างรฐั ธรรมนญู จะมกี ลไกใหศ้ าลรฐั ธรรมนญู มอี �ำ นาจก�ำ หนดค�ำ บงั คบั
อยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ เพอื่ เปน็ การแกไ้ ขหรอื คมุ้ ครองสทิ ธแิ ละเสรภี าพของบคุ คลทถี่ กู กระท�ำ ละเมดิ

1.2 จุดเร่มิ ต้นการใหส้ ทิ ธบิ ุคคลฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนญู ของไทย

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 นับเป็นจุดเร่ิมต้นของการสถาปนา
ศาลรัฐธรรมนญู เป็นองค์กรตุลาการในการคมุ้ ครองความเป็นสูงสดุ ของรฐั ธรรมนญู โดยอำ�นาจ
ที่สำ�คัญของศาลรัฐธรรมนูญประการหน่ึง คือ การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมาย กลไกในการนำ�ไปสู่การตรวจสอบนั้นบุคคลจะไม่สามารถนำ�ปัญหาดังกล่าวไปฟ้อง
ตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ไดเ้ อง แตต่ อ้ งอาศยั กลไกหรอื องคก์ รอนื่ ในการเสนอเรอื่ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู
ซ่ึงรฐั ธรรมนูญฉบับปัจจบุ ันกย็ งั คงใช้กลไกน้ี

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  126  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

(1) กรณอี ยรู่ ะหวา่ งการพจิ ารณาพพิ ากษาคดี คคู่ วามในคดโี ตแ้ ยง้ หรอื ศาลทพ่ี จิ ารณา
คดีเห็นเองว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายท่ีจะใช้บังคับในคดีมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
ศาลน้นั อาจเสนอความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนญู เพอื่ ให้มคี �ำ วนิ จิ ฉัยต่อไป7

(2) กรณบี คุ คลเสนอเร่ืองผา่ นองคก์ รอสิ ระตามรัฐธรรมนูญ และหากองค์กรดงั กลา่ ว
เห็นว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอาจเสนอเร่ืองเพ่ือให้ศาล
รัฐธรรมนูญมีคำ�วินิจฉัยได้ ปัจจุบันรัฐธรรมนูญกำ�หนดให้เฉพาะผู้ตรวจการแผ่นดินมีอำ�นาจ
หนา้ ทดี่ ังกล่าว8 ซึ่งกลไกนมี้ ีการกำ�หนดมาตง้ั แตร่ ัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550

ทั้งนี้ บทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่รับรองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเป็นหนึ่งในมาตรา
ทส่ี �ำ คญั ประการหนง่ึ ในการตรวจสอบความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู ของกฎหมายวา่ เปน็ บทบญั ญตั ิ
ทมี่ ปี ญั หาขดั หรือแยง้ กบั สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญหรือไม่

การให้สิทธิบุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญสามารถฟ้องคดีต่อ
ศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรงน้ัน มีการรับรองคร้ังแรกในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พ.ศ. 2550 แต่กำ�หนดวัตถุแห่งคดีเฉพาะบทบัญญัติแห่งกฎหมายเท่าน้ัน และการใช้สิทธิ
ดงั กลา่ วตอ้ งเปน็ กรณที ไี่ มอ่ าจใชส้ ทิ ธโิ ดยวธิ กี ารอนื่ ไดแ้ ลว้ 9 โดยมเี จตนารมณเ์ พอื่ เปน็ การคมุ้ ครอง
สิทธิบุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพสามารถยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรง แต่
จำ�กัดเฉพาะในกรณีที่บุคคลผู้ถูกกระทบสิทธิเห็นว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อ
รัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ สิทธิในการเสนอเรื่องจำ�ต้องมีข้อจำ�กัดเพ่ือป้องกันไม่ให้มีคดีขึ้นสู่ศาล
รัฐธรรมนูญมากเกินไป จงึ กำ�หนดใหเ้ สนอเร่ืองไดเ้ ฉพาะเมอ่ื ไมอ่ าจใช้วธิ ีการอน่ื ตามทีก่ ฎหมาย
กำ�หนดไว้แล้วเท่าน้ัน10 กล่าวคือ เม่ือบุคคลใช้สิทธิทางศาลท่ีพิจารณาคดีแล้วศาลไม่ส่งเรื่อง
รวมท้ังได้ส่งเรื่องทางผู้ตรวจการแผ่นดิน และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแล้วองค์กรดังกล่าว

7 มาตรา 212 รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560
8 มาตรา 231 รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560
9 รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2550
มาตรา 212 บุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญน้ีรับรองไว้มีสิทธิยื่นคำ�ร้องต่อศาล
รัฐธรรมนูญเพ่ือมีค�ำ วนิ ิจฉัยวา่ บทบญั ญัติแหง่ กฎหมายขดั หรือแยง้ ต่อรัฐธรรมนญู ได้
การใช้สิทธิตามวรรคหน่ึงต้องเป็นกรณีที่ไม่อาจใช้สิทธิโดยวิธีการอื่นได้แล้ว ท้ังนี้ ตามที่บัญญัติไว้ใน
พระราชบญั ญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนูญวา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ
10 โปรดดู รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 33/2550 วันจันทร์ที่ 25 มิถุนายน พ.ศ.
2550
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  127  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ไม่ส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา11

1.3 การให้สิทธิบุคคลฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญฉบับ
ปจั จบุ นั

รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันยังคงมีกลไกให้บุคคลสามารถยื่นคำ�ร้องผ่านศาลท่ีพิจารณา
พพิ ากษาคดี หรอื ผตู้ รวจการแผน่ ดนิ เพอื่ ใหศ้ าลรฐั ธรรมนญู ไดว้ นิ จิ ฉยั ความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู
ของบทบัญญัติแห่งกฎหมายได้เช่นเดิม แต่ความเปล่ียนแปลงตามรัฐธรรมนูญท่ีน่าสนใจ คือ
การให้สิทธิบุคคลสามารถฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ท้ังในกรณีที่มีการกระทำ�ละเมิดสิทธิ
และเสรภี าพของบคุ คล (มาตรา 213 รฐั ธรรมนญู ) และกรณหี นว่ ยงานของรฐั ไมป่ ฏบิ ตั ติ ามหนา้ ท่ี
ของรฐั ที่รัฐธรรมนญู กำ�หนดไว้ (มาตรา 51 รัฐธรรมนูญ)

1.3.1 สทิ ธขิ องบุคคลตามมาตรา 213 ของรฐั ธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มีเจตนารมณ์ประการหน่ึง
ปรากฏตามค�ำ ปรารภวา่ “...การรับรอง ปกป้อง และค้มุ ครองสทิ ธเิ สรภี าพของปวงชนชาวไทย
ให้ชัดเจนและครอบคลุมอย่างกว้างขวางย่ิงข้ึน...” ซ่ึงรัฐธรรมนูญได้มีบทบัญญัติในการรับรอง
และคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพเป็นหลักการของรัฐธรรมนูญหลายประการ โดยเฉพาะการ
คุ้มครองโดยองค์กรตุลาการรัฐธรรมนูญมีหลักประกันให้บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่
ไดร้ บั ความคุม้ ครองตามรฐั ธรรมนญู สามารถยกบทบัญญตั แิ หง่ รัฐธรรมนูญเพื่อใช้สิทธทิ างศาล
หรือยกข้ึนเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้12 ท้ังนี้ สิทธิและเสรีภาพถูกรับรองในรัฐธรรมนูญซ่ึงเป็น
กฎหมายสงู สดุ ของประเทศ และรฐั ธรรมนญู ไดป้ ระกนั ความเปน็ กฎหมายสงู สดุ ไมใ่ หบ้ ทบญั ญตั ิ
ใดของกฎหมาย กฎหรอื ข้อบังคับ หรือการกระทำ�ใด ขัดหรอื แยง้ ตอ่ รัฐธรรมนญู หากมีกรณี
เช่นว่าน้ันบทบัญญัติหรือการกระทำ�น้ันเป็นอันใช้บังคับไม่ได้ ซึ่งมีข้อสังเกตว่า รัฐธรรมนูญได้
ขยายถ้อยค�ำ ของวัตถทุ หี่ ้ามขัดหรือแย้งกบั รฐั ธรรมนูญถงึ ค�ำ ว่า “การกระทำ�” ดว้ ย ซงึ่ แตกต่าง
จากรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านมา จึงเป็นเร่ืองท่ีน่าสนใจต่อไปว่ากลไกใดจะเข้ามาสอดรับกับ
หลกั ประกันดังกลา่ ว

11 คณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุ และตรวจรายงานการประชุม สภา
ร่างรัฐธรรมนูญ, เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, (กรุงเทพฯ : สำ�นักงาน
เลขาธิการสภาผแู้ ทนราษฎร, 2550), น. 205.
12 มาตรา 25 วรรคสาม รัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  128  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

จากเจตนารมณน์ หี้ ากพจิ ารณาถงึ กลไกและองคก์ รทจี่ ะเขา้ มามบี ทบาทอยา่ งยงิ่
ในการคมุ้ ครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน คือ กลไกการใหส้ ทิ ธิของบุคคลท่ีถกู ละเมิดสิทธิ
และเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู ในการยืน่ คำ�รอ้ งตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู เพอ่ื ใหศ้ าลรฐั ธรรมนญู ให้
ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของตน ท้ังนี้ ได้มีการปรับเปลี่ยนหลักการในเร่ืองดังกล่าวโดย
ขยายวัตถุแห่งคดีท่ีบุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญสามารถย่ืนคำ�ร้อง
ตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ จากเดิมสามารถฟ้องได้เฉพาะ “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” เท่านั้น
แต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้ เปล่ียนเป็นคำ�ว่า “การกระทำ�” ซ่ึงเป็นถ้อยคำ�ที่มีขอบ
ความหมายกว้าง และเป็นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่มุ่งให้การคุ้มครองสิทธิและ
เสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลให้มากข้ึน และไม่จำ�กัดเฉพาะบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
ซง่ึ เปน็ การกระทำ�ทางนติ บิ ญั ญตั เิ ทา่ น้นั 13

หากพิจารณาบทบาทศาลรัฐธรรมนูญตั้งแต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พ.ศ. 2540 ถึง พ.ศ. 2550 ศาลรัฐธรรมนูญจะมีบทบาทหลักในฐานะเป็นองค์กรพิทักษ์
รฐั ธรรมนญู   แมว้ า่ บคุ คลผถู้ กู ละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู จะมสี ทิ ธใิ นการยนื่ ค�ำ รอ้ ง
ตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ ผ่านช่องทางตามมาตรา 212 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พ.ศ. 2550 แต่กลไกดังกล่าวยังเป็นเพียงวิธีการหน่ึงในการเสนอเรื่องเพ่ือให้มีการตรวจสอบ
ความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู ของกฎหมายเท่านน้ั

กลไกตามมาตรา 213 ของรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560 จึง
เปน็ การเพม่ิ บทบาทการเปน็ องคก์ รพทิ กั ษส์ ทิ ธแิ ละเสรภี าพของประชาชนใหก้ บั ศาลรฐั ธรรมนญู
โดยศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีอำ�นาจจำ�กัดเฉพาะการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมายเท่านั้น แต่ยังสามารถตรวจสอบการกระทำ�อ่ืนที่มีปัญหาละเมิดสิทธิและเสรีภาพ
ตามรัฐธรรมนญู ได้อกี ดว้ ย

1.3.2 สิทธิของบุคคลตามมาตรา 51 ของรัฐธรรมนูญ
นอกจากการรับรองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลแล้ว รัฐธรรมนูญแห่งราช
อาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ได้มีการกำ�หนดหมวดหน้าที่ของรัฐ ซึ่งเป็นการให้รัฐมีหน้าท่ีต้อง
กระทำ�การในเรื่องที่กำ�หนดไว้ให้กับประชาชน โดยที่ประชาชนไม่ต้องใช้สิทธิร้องขอต่อไป14

13 มาตรา 213 รัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560
14 คณะกรรมการรา่ งรัฐธรรมนูญ, ค�ำ อธบิ ายสาระส�ำ คญั ของรา่ งรัฐธรรมนญู เล่มที่ 1, น. 8, สืบค้น
ออนไลนจ์ าก http://cdc.parliament.go.th/draftconstitution2/ewt_dl_link.php?nid=440&filename=index
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  129  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

จากเน้ือหาที่รัฐธรรมนูญกำ�หนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐน้ันมีข้อสังเกตว่าหลายเรื่องแต่เดิมมีการ
รับรองเป็นสิทธิของประชาชน โดยเป็นสิทธิประเภทที่รัฐมีหน้าท่ีต้องกระทำ�การอย่างใดอย่าง
หนง่ึ แตค่ ณะกรรมการรา่ งรฐั ธรรมนญู เหน็ วา่ การทกี่ �ำ หนดเรอื่ งหลา่ นเี้ ปน็ สทิ ธิ รฐั มกั จะไมด่ �ำ เนนิ
การในทันทีและต้องรอให้ประชาชนเรียกร้องก่อนจึงมีการดำ�เนินการ ฉะน้ัน การกำ�หนดเป็น
หน้าที่ของรัฐน่าจะเกิดกับประชาชนมากกว่า อย่างไรก็ตาม การบัญญัติเร่ืองเหล่านี้เป็นหน้าที่
ของรฐั แทนทีจ่ ะรับรองเป็นสิทธิก็มีขอ้ ถกเถยี งทางวิชาการในอกี หลายแง่มุม

หน้าที่ของรัฐตามหมวดนี้ยังได้มีกลไกให้กับประชาชนเพ่ือบังคับให้เป็นไปตาม
รฐั ธรรมนญู คอื หากการใดทรี่ ฐั ธรรมนญู ก�ำ หนดใหเ้ ปน็ หนา้ ทข่ี องรฐั แลว้ การนนั้ เปน็ การท�ำ เพอ่ื
ใหเ้ กดิ ประโยชน์แกป่ ระชาชนโดยตรง รัฐธรรมนูญไดก้ ำ�หนดให้สิทธขิ องประชาชนและชุมชนท่ี
จะตดิ ตามและเรง่ รดั ใหร้ ฐั ด�ำ เนนิ การ รวมตลอดทง้ั ฟอ้ งรอ้ งหนว่ ยงานของรฐั ทเ่ี กยี่ วขอ้ ง เพอ่ื จดั
ให้ประชาชนหรือชุมชนได้รับประโยชน์น้ัน15 ซึ่งจากรัฐธรรมนูญไม่ได้กำ�หนดว่าคดีดังกล่าวจะ
อย่ใู นเขตอำ�นาจของศาลใด

เมอื่ พจิ ารณารา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ดว้ ยวธิ พี จิ ารณาของศาล
รัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... ได้มีการอนุวัติหลักการดังกล่าวของรัฐธรรมนูญ โดยให้สิทธิบุคคลหรือ
ชุมชนในฐานะผไู้ ดร้ บั ประโยชนโ์ ดยตรงสามารถยืน่ ค�ำ ร้องตรงต่อศาลรฐั ธรรมนญู เพอ่ื ให้ศาลมี
ค�ำ วินิจฉยั ใหห้ นว่ ยงานทเี่ กี่ยวข้องปฏิบตั ิตามรฐั ธรรมนญู ต่อไป ทัง้ นี้ กลไกดงั กลา่ วมีเง่อื นไขวา่
จะต้องเป็นกรณีที่บุคคลหรือชุมชนท่ีจะได้รับประโยชน์โดยตรง และได้รับความเสียหายจาก
การไม่ปฏิบัติหน้าที่ของรัฐ หรือการปฏิบัติหน้าที่ไม่ถูกต้องครบถ้วน หรือล่าช้าเกินสมควร
รวมทั้งบุคคลหรือชุมชนได้ดำ�เนินการร้องขอต่อหน่วยงานของรัฐที่เก่ียวข้อง ยื่นคำ�ร้องต่อ
ผู้ตรวจการแผ่นดินเพื่อให้มีข้อเสนอไปยังคณะรัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรียังปฏิบัติไม่ถูกต้อง
ตามรฐั ธรรมนูญ บุคคลหรอื ชมุ ชนจงึ มสี ิทธยิ ืน่ ค�ำ รอ้ งตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู 16

2. ข้อพิจารณาบางประการเก่ียวกับสิทธิในการย่ืนคำ�ร้องตรงต่อศาล
รฐั ธรรมนูญตามมาตรา 213 ของรัฐธรรมนูญ

แม้ว่ามาตรา 213 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ได้กำ�หนด
กลไกการร้องต่อศาลรัฐธรรมมนูญในกรณีบุคคลถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญไว้

15 มาตรา 51 รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560
16 มาตรา 45 รา่ งพระราชบัญญตั ิประกอบรัฐธรรมนูญว่าดว้ ยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู พ.ศ. ....
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  130  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

แตใ่ นการใชส้ ทิ ธดิ งั กลา่ วจะตอ้ งพจิ ารณาไปตามหลกั เกณฑห์ รอื เงอ่ื นไขตามกฎหมายทเี่ กยี่ วขอ้ ง
ต่อไป ซ่ึงสภานิติบัญญัติแห่งชาติได้ดำ�เนินการตราร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่า
ด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... เสร็จส้ินแล้ว ร่างพระราชบัญญัติประกอบ
รัฐธรรมนูญดังกล่าวจึงเป็นวัตถุแห่งการศึกษาท่ีน่าสนใจในการพิจารณาถึงกลไกการใช้สิทธิ
ตามมาตรา 213 ของรัฐธรรมนูญ โดยมีประเด็นท่ีน่าพิจารณาเป็น 5 ประการ กล่าวคือ
วัตถุแห่งคดี เหตุแห่งการฟ้องคดี ผู้มีสิทธิฟ้องคดี เงื่อนไขในการฟ้องคดี และคำ�วินิจฉัยและ
คำ�บงั คับของศาลรัฐธรรมนญู ซ่ึงสามารถพิจารณารายละเอียดและข้อสงั เกตได้ดังน้ี

2.1 วตั ถแุ ห่งคดี

การทร่ี ฐั ธรรมนญู ขยายวตั ถแุ หง่ คดใี หบ้ คุ คลสามารถยนื่ ค�ำ รอ้ งตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู
ได้โดยใช้คำ�ว่า “การกระทำ�” ย่อมทำ�ให้มีประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อไปว่า ความหมายและ
ขอบเขตของ “การกระทำ�” ท่ีเป็นการละเมิดสทิ ธิและเสรีภาพตามรฐั ธรรมนญู อันกอ่ ให้บคุ คล
มีสิทธิท่ีจะนำ�การกระทำ�น้ันไปฟอ้ งตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญมีอยอู่ ย่างไร

2.1.1 ความหมายของการกระท�ำ
ตามมาตรา 213 ของรัฐธรรมนูญ ไม่ได้มีการกำ�หนดขอบเขตของคำ�ว่า “การ
กระทำ�” หากพจิ ารณาเฉพาะมาตราดงั กลา่ วอาจทำ�ใหเ้ ขา้ ใจไดว้ า่ หมายถงึ ทงั้ การกระทำ�ของรฐั
และเอกชน เนือ่ งจากบทบญั ญตั ไิ ม่ได้มีการระบถุ งึ ผู้กระทำ�ละเมดิ ไวเ้ ป็นการเฉพาะเจาะจง แต่
เมอ่ื พจิ ารณาสทิ ธแิ ละเสรภี าพทศ่ี าลรฐั ธรรมนญู จะเขา้ มาใหค้ วามคมุ้ ครองตามบทบญั ญตั นิ เ้ี ปน็
เฉพาะกรณสี ิทธแิ ละเสรีภาพทร่ี ฐั ธรรมนูญคุม้ ครอง ซงึ่ ในระบบกฎหมายทว่ั ไปยอมรบั วา่ สทิ ธิ
และเสรภี าพดงั กลา่ วจะมผี ลผกู พนั โดยตรงเฉพาะการกระท�ำ ของรฐั เทา่ นน้ั แตใ่ นกรณกี ารกระท�ำ
ของเอกชนสทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู อาจมผี ลผกู พนั โดยออ้ มผา่ นการใชแ้ ละการตคี วาม
บทบัญญตั ิแหง่ กฎหมาย ฉะน้ัน การกระทำ�ท่ีเปน็ การละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ
และเป็นวัตถุแห่งคดีในการยื่นคำ�ร้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญจึงจำ�กัดเฉพาะการกระทำ�ของรัฐ
เท่าน้นั
ทั้งน้ี รา่ งพระราชบัญญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนญู ฯ ได้บัญญตั ิยืนยันอย่างชัดเจนว่า
เฉพาะการละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพของบคุ คลจะตอ้ งมาจากการใชอ้ ำ�นาจรฐั เทา่ นนั้ 17 ผเู้ สยี หาย

17 มาตรา 47 วรรคหนึ่ง “การใช้สิทธิย่ืนคำ�ร้องตามมาตรา 46 ต้องเป็นการกระทำ�ที่เป็นการละเมิด
สทิ ธิหรือเสรีภาพอันเกดิ จากการกระท�ำ ของหนว่ ยงานของรัฐ เจา้ หน้าท่ีของรัฐ หรือหน่วยงานซ่งึ ใช้อำ�นาจรฐั ...”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  131  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

จงึ จะสามารถย่ืนคำ�ร้องตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ได้ โดยการกระทำ�ของรฐั หากพจิ ารณาโดยแบ่งตาม
องค์กรหรือลักษณะการใช้อำ�นาจ สามารถแบ่งได้เป็น 3 ประการ คือ (1) การกระทำ�ทาง
นิติบัญญัติ เป็นการใช้อำ�นาจในการตรากฎหมายเพื่อใช้บังคับ (2) การกระทำ�ทางบริหาร
เป็นการใชอ้ ำ�นาจเพ่อื กระทำ�การทางนโยบาย หรือการใชบ้ ังคับกฎหมาย ทัง้ นี้ การกระทำ�ทาง
บริหารหากพิจารณาตามแหล่งที่มาของอำ�นาจกระทำ�การแล้วจะแบ่งเป็นประเภทย่อยได้อีก
2 ประการ กล่าวคือ การกระทำ�ที่เป็นการใช้อำ�นาจทางรัฐธรรมนูญหรือเรียกว่าการกระทำ�
ทางรัฐบาล กับการกระทำ�ท่ีเป็นการใช้อำ�นาจตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือเรียกว่า
การกระท�ำ ทางปกครอง และ (3) การกระท�ำ ทางตลุ าการ เปน็ การใชอ้ �ำ นาจพจิ ารณาพพิ ากษา
คดีเพ่ือระงบั ขอ้ พิพาททางกฎหมาย

นอกจากนี้ในระบบกฎหมายไทยยังมีการกระทำ�ของรฐั อกี รปู แบบหน่ึง คอื การ
ใช้อำ�นาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีลักษณะที่รัฐธรรมนูญ
ใหอ้ �ำ นาจวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดปัญหาหรือข้อโตแ้ ย้ง รวมถงึ ก�ำ หนดเง่อื นไขและผลทางกฎหมายในการ
ใช้อำ�นาจไว้ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญน้ัน18 เช่น อำ�นาจของคณะกรรมการการเลือกตั้งในการ
ส่ังให้มีการเลือกตั้งหรือการเลือกใหม่ในหน่วยเลือกต้ังหรือเขตเลือกตั้งท่ีมีหลักฐานอันควรเช่ือ
ได้วา่ การเลือกต้งั หรือการเลือกน้ันมไิ ด้เป็นไปโดยสจุ รติ หรอื เท่ียงธรรม และถ้าผูก้ ระทำ�การนน้ั
เป็นผู้สมัครรับเลือกต้ัง หรือรู้เห็นกับการกระทำ�ของบุคคลอื่น คณะกรรมการการเลือกต้ังมี
อำ�นาจในการสงั่ ระงับสทิ ธิสมคั รรับเลอื กต้ังของผ้นู ้นั ไว้เปน็ การช่วั คราว19 เปน็ ต้น

การกระทำ�ของรัฐที่อาจถูกโต้แย้งว่าเป็นการละเมิดต่อสิทธิและเสรีภาพตาม
รฐั ธรรมนูญจึงไมถ่ ูกจำ�กัดเฉพาะบทบญั ญตั แิ ห่งกฎหมายเท่าน้ัน ซึง่ การขยายหลักการดังกล่าว
ในรัฐธรรมนูญมีความสอดคล้องกับปัญหาสภาพบังคับของสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ
เช่น ในหลายกรณบี ทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นอาจไมไ่ ดม้ ปี ัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนญู แต่
ในการใช้บังคับกฎหมายของฝ่ายปกครอง หรือฝ่ายตุลาการ อาจมีการปรับใช้กฎหมายไม่
สอดคล้องหรือละเมดิ ตอ่ สิทธิและเสรีภาพตามรฐั ธรรมนูญ เปน็ ตน้

2.1.2 ขอบเขตและขอ้ จำ�กัดของการกระทำ�
รา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู ฯ ไดก้ �ำ หนดใหก้ ารกระท�ำ บางประการ

18 โปรดดู คำ�ส่ังศาลปกครองสูงสุดที่ 378/2559 คำ�ส่ังศาลปกครองสูงสุดท่ี 359/2558 คำ�สั่ง
ศาลปกครองสูงสดุ ที่ 172/2558 คำ�สั่งท่ี 55/2557
19 มาตรา 225 รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  132  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

แม้จะมีปัญหาว่าเป็นการกระทำ�ท่ีละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ แต่ก็จะเป็นการ
กระทำ�ท่ีต้องห้ามไม่ให้บุคคลนำ�มาย่ืนคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งการกระทำ�ที่ถูกจำ�กัดมิให้
น�ำ มาเปน็ วตั ถุแห่งคดีเพื่อย่ืนค�ำ รอ้ งต่อศาลรัฐธรรมนญู สามารถพิจารณาไดด้ งั น2้ี 0

(1) การกระทำ�ของรัฐบาล
(2) เรื่องที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลอื่น หรือเร่ืองที่ศาลอ่ืนมีคำ�
พิพากษาหรือค�ำ สง่ั ถงึ ทสี่ ุดแล้ว
(3) การกระทำ�ของคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอำ�นาจหน้าท่ีระหว่างศาลตาม
มาตรา 192 ของรฐั ธรรมนูญ
(4) การกระทำ�ทเี่ กยี่ วของกบั การบรหิ ารงานบคุ คลของคณะกรรมการตลุ าการ
ทง้ั ศาลยตุ ิธรรม ศาลปกครอง และศาลทหาร การใชอ้ ำ�นาจของคณะกรรมการตุลาการในการ
บรหิ ารงานบคุ คลจะเปน็ การกระท�ำ ทอ่ี าศยั ฐานอ�ำ นาจมาจากกฎหมายในระดบั พระราชบญั ญตั ิ
ในการก่อนิติสัมพันธ์กับบุคคลจึงมีลักษณะเป็นการกระทำ�ทางปกครอง เช่น การบรรจุแต่งตั้ง
ตลุ าการ การลงโทษทางวนิ ัย เป็นต้น
(5) การดำ�เนินการเกี่ยวกับวินัยทหาร เป็นการกระทำ�เกี่ยวกับประพฤติตาม
แบบธรรมเนียมของทหารตามพระราชบัญญัติวา่ ดว้ ยวินัยทหาร พุทธศกั ราช 2476
กล่าวโดยสรุป การกระทำ�ที่ต้องห้ามชัดแจ้งในการเป็นวัตถุแห่งคดี ได้แก่ การ
กระท�ำ ทางบรหิ าร ในกรณที เ่ี ปน็ การกระท�ำ ทางรฐั บาล และการกระท�ำ ทางปกครองบางประการ
เช่น การดำ�เนินการวินัยทหาร หรือการกระทำ�ท่ีเก่ียวกับการบริหารงานบุคคลขององค์กร
ตุลาการ และคำ�พิพากษาหรือคำ�ส่ังของศาลอ่ืนซึ่งเป็นการกระทำ�ทางตุลาการ ฉะนั้น การ

20 มาตรา 47 การใชส้ ทิ ธยิ น่ื ค�ำ รอ้ งตามมาตรา 46 .... และตอ้ งมใิ ชเ่ ปน็ กรณอี ยา่ งหนง่ึ อยา่ งใดดงั ตอ่ ไปน้ี
(1) การกระท�ำ ของรัฐบาล
(2) รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้กำ�หนดกระบวนการร้องหรือผู้มีสิทธิขอให้ศาล
พิจารณาวนิ จิ ฉัยไวเ้ ป็นการเฉพาะแลว้
(3) กฎหมายบัญญัติขั้นตอนและวิธีการไว้เป็นการเฉพาะ และยังมิได้ดำ�เนินการตามขั้นตอนหรือ
วธิ กี ารนนั้ ครบถ้วน
(4) เร่ืองที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาพิพากษาของศาลอื่น หรือเรื่องที่ศาลอื่นมีคำ�พิพากษาหรือ
คำ�ส่งั ถึงทส่ี ดุ แล้ว
(5) การกระท�ำ ของคณะกรรมการตามรฐั ธรรมนูญ มาตรา 192
(6) การกระท�ำ ทเี่ กยี่ วกบั การบรหิ ารงานบคุ คลของคณะกรรมการตลุ าการศาลยตุ ธิ รรม คณะกรรมการ
ตลุ าการศาลปกครอง คณะกรรมการตลุ าการทหาร รวมถงึ การด�ำ เนินการเกีย่ วกับวินัยทหาร
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  133  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

กระทำ�เหล่านี้แม้จะมีปัญหาว่าเป็นการกระทำ�ท่ีละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ
บุคคลผูถ้ ูกละเมดิ สทิ ธิและเสรีภาพกไ็ ม่สามารถนำ�มารอ้ งตอ่ ศาลรัฐธรรมนูญได้

จากข้อจำ�กัดการกระทำ�ท้ังหมดท่ีได้กล่าวข้างต้น การกระทำ�ท่ีละเมิดสิทธิและ
เสรีภาพของบุคคลและสามารถเป็นวัตถุแห่งคดีได้อย่างแจ้งชัด คือ การกระทำ�ทางนิติบัญญัติ
ซงึ่ มผี ลลพั ธจ์ ากการใชอ้ �ำ นาจ ปรากฏในรปู ของกฎหมายอนั หมายถงึ ทง้ั พระราชบญั ญตั ปิ ระกอบ
รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ หรือกฎหมายในลำ�ดับช้ันเดียวกันที่เรียกชื่ออย่างอ่ืน หากบุคคล
ผู้ถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเห็นว่าการถูกละเมิดดังกล่าวเป็นผลมาจาก
บทบัญญัติแห่งกฎหมายท่ีขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ บุคคลน้ันย่อมสามารถนำ� “บทบัญญัติ
แหง่ กฎหมาย” ดงั กลา่ วเปน็ วตั ถแุ หง่ คดที จี่ ะรอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ไดโ้ ดยตรง ทง้ั นี้ มขี อ้ สงั เกต
ว่า ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ได้กำ�หนดกลไกให้บุคคลนำ�บทบัญญัติแห่ง
กฎหมายที่กอ่ ใหบ้ คุ คลถกู ละเมดิ สทิ ธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู มารอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ได้
เปน็ การเฉพาะ21

สำ�หรับประเด็นว่าการกระทำ�ทางปกครองหรือการกระทำ�ท่ีใช้อำ�นาจตาม
กฎหมายกรณีอื่นนอกเหนือจากที่เป็นข้อยกเว้นโดยชัดแจ้งแล้ว และการกระทำ�ที่เป็นการใช้
อำ�นาจตามรฐั ธรรมนูญขององค์กรอสิ ระตามรัฐธรรมนญู จะสามารถเป็นวตั ถุแห่งคดีได้หรือไม่
จ�ำ เปน็ ตอ้ งวนิ จิ ฉยั จากขอ้ ยกเวน้ ตามรา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู ฯ ทง้ั ในสว่ นเงอื่ นไข
ที่ต้องดำ�เนินการตามขั้นตอนและวิธีการที่กฎหมายกำ�หนดไว้เป็นการเฉพาะ ประกอบกับข้อ
จำ�กัดท่ีเกี่ยวพันกับการเป็นเรื่องท่ีอยู่ระหว่างการพิจารณาพิพากษาหรือเป็นเร่ืองที่ศาลมีคำ�
พพิ ากษาหรือคำ�ส่ังถงึ ที่สุดแลว้ ซึง่ ประเดน็ นจ้ี ะได้พจิ ารณาต่อไป

2.2 เหตแุ ห่งการฟอ้ งคดี

เหตทุ ผี่ รู้ อ้ งจะใชก้ ลา่ วอา้ งเพอ่ื ยน่ื คำ�รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ตามกลไกมาตรา 213 ของ
รฐั ธรรมนูญน้นั จะตอ้ งประกอบดว้ ยเหตุ 2 ประการ22 กล่าวคอื

ประการท่ี 1 ผรู้ ้องตอ้ งกล่าวอ้างว่ามกี ารกระทำ�เป็นการละเมิดสิทธิและเสรภี าพ
ตามรฐั ธรรมนญู ของตนโดยตรง บคุ คลทจ่ี ะกลา่ วอา้ งวา่ มกี ารกระท�ำ ทล่ี ะเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพ

21 มาตรา 48 ร่างพระราชบญั ญัติประกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ด้วยวธิ ีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู พ.ศ. ....
22 มาตรา 46 รา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ดว้ ยวิธพี จิ ารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ พ.ศ. ....
“บุคคลซ่ึงถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพโดยตรงและได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะ
เดือดร้อนหรือเสยี หายโดยมอิ าจหลีกเล่ยี งได้อนั เน่ืองจากการถกู ละเมิดสิทธิหรือเสรภี าพนั้น”
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  134  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

ตามรัฐธรรมนูญของตน จะต้องแสดงให้เห็นว่ามีการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของตนโดยตรง
โดยทั่วไปการถูกละเมิดโดยตรงจะต้องมีลักษณะท่ีบุคคลนั้นเป็นเป้าหมายของมาตรการหรือ
การกระทำ�ของรัฐที่เป็นการละเมดิ สทิ ธิและเสรีภาพตามรฐั ธรรมนูญ ท้งั นี้ รา่ งพระราชบญั ญตั ิ
ประกอบรัฐธรรมนูญฯ ไดก้ ำ�หนดให้สิทธิในการยนื่ ค�ำ ร้องตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู หมายรวมถงึ
การถูกละเมิดสิทธิและเสรีภาพที่เป็นผลมาจากบทบัญญัติแห่งกฎหมายซ่ึงเป็นการกระทำ�ทาง
นติ บิ ญั ญัติดว้ ย23

ในการยน่ื ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ผรู้ อ้ งซง่ึ ถกู ละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู
จึงจะต้องระบุถึงการกระทำ�ท่ีเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของตนให้ชัดเจนว่าเป็นการการ
กระทำ�ใด และการกระทำ�นั้นเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของตนอย่างไร24 พร้อมท้ังต้อง
ระบถุ ึงสทิ ธแิ ละเสรภี าพท่ถี กู ละเมดิ ว่าเปน็ เรอ่ื งใดและมาตราของรัฐธรรมนญู ทร่ี บั รองสิทธแิ ละ
เสรีภาพน้ันประกอบดว้ ย25

ท้งั นี้มขี ้อสังเกตว่า สทิ ธิและเสรีภาพตามรฐั ธรรมนญู ท่ีจะกลา่ วอา้ งวา่ มีการกระทำ�ที่
ละเมิดต่อสิทธิและเสรีภาพมีความหมายและขอบเขตเพียงใด เนื่องจากรัฐธรรมนูญแห่งราช
อาณาจกั รไทย พ.ศ. 2560 ไดร้ ับรองและคุ้มครองสทิ ธิและเสรภี าพของประชาชนโดยสามารถ
แบ่งได้เป็น 2 ประเภท26 คือ สิทธิและเสรีภาพท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้เป็นการเฉพาะเจาะจง
ปรากฏตามหมวด 3 ว่าดว้ ยสทิ ธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย รวมท้งั ทป่ี รากฏในบทบญั ญตั ิ
อ่ืน ๆ ของรัฐธรรมนูญ และสิทธิและเสรีภาพที่ไม่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญโดยตรง และมิได้
หา้ มหรอื จ�ำ กดั ไวใ้ นรฐั ธรรมนญู หรอื ในกฎหมายอน่ื จงึ มปี ระเดน็ ทต่ี อ้ งพจิ ารณาวา่ การคมุ้ ครอง
สิทธิและเสรีภาพที่ไม่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญโดยตรง ซ่ึงบุคคลสามารถกล่าวอ้างว่ามีการ
กระทำ�ท่ีเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของตนได้น้ัน ฐานท่ีมาของสิทธิและเสรีภาพดังกล่าว
จะมีท่ีมาจากแหล่งใดได้บ้าง เช่น สิทธิและเสรีภาพท่ีได้รับรองตามกฎหมายระหว่างประเทศ
และประเทศไทยมีพนั ธะกรณตี ่อกฎหมายนั้น บุคคลจะสามารถกล่าวอา้ งได้หรอื ไม่ เปน็ ต้น

23 มาตรา 48 วรรคหนงึ่ ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนญู ว่าดว้ ยวธิ ีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู
พ.ศ. ....
24 มาตรา 46 วรรคสอง ร่างพระราชบญั ญัตปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ด้วยวิธีพิจารณาของศาลรฐั ธรรมนญู
พ.ศ. ....
25 มาตรา 42 วรรคหนึ่ง (3) ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล
รฐั ธรรมนูญ พ.ศ. ....
26 มาตรา 25 รัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  135  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ประการท่ี 2 ผรู้ ้องมคี วามเดือดร้อนหรอื เสียหายจากการกระทำ�นน้ั การกระทำ�ที่
เปน็ การละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพนนั้ จะตอ้ งเปน็ การกระท�ำ ทสี่ ง่ ผลตอ่ ผรู้ อ้ งไดร้ บั ความเดอื ดรอ้ น
หรือเสียหาย หรอื อาจจะไดร้ บั ความเดอื ดร้อนหรอื เสยี หายโดยไม่อาจหลีกเลย่ี งได้

2.3 ผู้มสี ิทธิฟ้องคดี

ผู้มีสิทธิยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญจะต้องเป็นบุคคลผู้ได้ถูกละเมิดต่อสิทธิและ
เสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู โดยตรง และไดร้ ับความเดือดร้อนหรือเสยี หาย หรืออาจจะไดร้ ับความ
เดือดร้อนหรือเสียหายโดยไม่อาจหลีกเล่ียงได้จากการกระทำ�น้ัน27 ด้วยเงื่อนไขดังกล่าวเป็น
การแสดงใหเ้ หน็ วา่ กฎหมายมงุ่ ใหก้ ลไกการยน่ื ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู เปน็ กลไกการคมุ้ ครอง
สิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยตรงเท่านั้น ฉะนั้น กลไกน้ี
จึงไม่เปิดให้มีการฟ้องคดีโดยประชาชน (actio popularis) ที่ประชาชนทั่วไปจะสามารถย่ืน
คำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่ามีการกระทำ�ของรัฐท่ีมีปัญหาการละเมิดสิทธิและเสรีภาพตาม
รฐั ธรรมนูญ แมต้ นจะไมไ่ ดเ้ ป็นผู้ถกู ละเมิดและได้รบั ความเสยี หายโดยตรงกต็ าม28

2.4 เงอ่ื นไขในการฟ้องคดี

ก่อนเสนอคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ได้
กำ�หนดขนั้ ตอนวิธกี ารใหผ้ ้รู อ้ งตอ้ งดำ�เนินการกอ่ นฟอ้ งคดหี ลายประการ รวมท้ังมีเงื่อนเวลาทีผ่ ู้
ร้องจะต้องดำ�เนินการ ซึ่งหากดำ�เนินการไม่ครบถ้วนหรือไม่ถูกต้องตามเงื่อนเวลาอาจทำ�ให้
ค�ำ รอ้ งนัน้ ไม่อยใู่ นหลกั เกณฑท์ ศ่ี าลรัฐธรรมนญู จะพิจารณาวนิ จิ ฉยั ได้

2.4.1 การด�ำ เนนิ การกอ่ นฟอ้ งคดี
รา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู ฯ ไดก้ �ำ หนดขนั้ ตอนวธิ กี ารกอ่ นการยนื่
ค�ำ ร้องต่อศาลรฐั ธรรมนญู เปน็ 2 ประการ คือ ดำ�เนินการเพ่อื เยียวยาสทิ ธิของตนตามขั้นตอน
และวิธีการที่กฎหมายกำ�หนดไว้เป็นการเฉพาะ รวมทั้งจะต้องมีการเสนอเรื่องต่อผู้ตรวจการ
แผน่ ดนิ ก่อนจึงจะท�ำ ใหม้ สี ทิ ธิยื่นคำ�ร้องตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู โดยสามารถพิจารณาไดด้ งั น้ี

27 มาตรา 46 วรรคหน่ึง ร่างพระราชบญั ญตั ิประกอบรัฐธรรมนญู ว่าดว้ ยวธิ ีพิจารณาของศาลรฐั ธรรมนญู
พ.ศ. .... 28 Gerhard Dannemann, supra note 4, p. 147.


ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  136  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

(1) การด�ำ เนนิ การเพอื่ เยยี วยาสทิ ธขิ องตนตามขน้ั ตอนและวธิ กี ารทกี่ ฎหมาย
ก�ำ หนดไว้เป็นการเฉพาะ

เรอ่ื งทบ่ี คุ คลกลา่ วอา้ งวา่ เปน็ การกระท�ำ ทล่ี ะเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพตามรฐั ธรรมนญู
นั้น ผู้จะใช้สิทธิย่ืนคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญจำ�ต้องดำ�เนินการเยียวยาสิทธิและเสรีภาพของ
ตนตามข้ันตอนและวิธีการที่กฎหมายเฉพาะกำ�หนดไว้ให้เสร็จส้ินเสียก่อน29 มิเช่นนั้นการใช้
สิทธิย่ืนคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญจะถูกต้องห้ามตามกฎหมาย โดยทั่วไปการกระทำ�ของรัฐใน
เรอื่ งตา่ ง ๆ จะมฐี านอ�ำ นาจตามกฎหมายรองรบั ซงึ่ กฎหมายเหลา่ นนั้ มกั จะมกี ารก�ำ หนดขน้ั ตอน
วิธีการในการเยียวยาสิทธิของบุคคลจากการใช้อำ�นาจไว้เป็นการเฉพาะ รวมท้ังอาจมีกรณีที่มี
กฎหมายกลางท่ใี ชบ้ ังคับในการเยียวยาสิทธิของบุคคลในเรอื่ งนน้ั ๆ เชน่ การอทุ ธรณ์ตอ่ ค�ำ สง่ั
ทางปกครองต่อผู้มีอำ�นาจพิจารณาอุทธรณ์ เป็นต้น ทั้งน้ีมีข้อสังเกตว่าถ้อยค�ำ ตามมาตรา 47
วรรคหนึ่ง (3) ของร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนญู ฯ มลี ักษณะถ้อยคำ�ท�ำ นองเดียวกับ
มาตรา 42 วรรคสอง ของพระราชบัญญัติจดั ตงั้ ศาลปกครองและวิธพี จิ ารณาคดปี กครอง พ.ศ.
254230 ซ่ึงเปน็ บทบญั ญัติเกย่ี วกบั เงอ่ื นไขการฟอ้ งคดีปกครอง โดยผูร้ ่างน่าจะใช้ตน้ แบบในการ
บัญญัติมาจากพระราชบัญญตั ิดังกลา่ ว

ประเด็นท่ีต้องพิจารณา คือ ขั้นตอนหรือวิธีการตามท่ีกฎหมายบัญญัติไว้เป็น
การเฉพาะตามรา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรัฐธรรมนูญว่าดว้ ยวิธพี ิจารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ
พ.ศ. ... หมายรวมถงึ การใชส้ ทิ ธิฟอ้ งเปน็ คดตี อ่ ศาลอ่นื ทม่ี อี �ำ นาจในการพิจารณาพิพากษาคดี
ดว้ ยหรือไม่

ในการพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องเข้าใจด้วยว่า โดยท่ัวไปแล้วระบบ
กฎหมายยอ่ มมกี ลไกในการคมุ้ ครองสทิ ธเิ สรภี าพอยแู่ ลว้ แตก่ ลไกการใหบ้ คุ คลสามารถยนื่ ค�ำ รอ้ ง
ตรงตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู เพอื่ ใหศ้ าลคมุ้ ครองสทิ ธเิ สรภี าพของตนนน้ั เปน็ กลไกทเี่ กดิ ขนึ้ เพอ่ื เยยี วยา
สทิ ธขิ องบคุ คลหากด�ำ เนนิ การตามกฎหมายตา่ ง ๆ แลว้ ยงั ไมไ่ ดร้ บั การเยยี วยาหรอื การคมุ้ ครอง31

29 มาตรา 47 วรรคหน่ึง (3) บัญญัติว่า “กฎหมายบัญญัติข้ันตอนและวิธีการไว้เป็นการเฉพาะ และ
ยงั มิไดด้ �ำ เนินการตามขนั้ ตอนหรอื วธิ กี ารนั้นครบถ้วน”
30 มาตรา 42 วรรคสอง บัญญัติว่า “ในกรณีท่ีมีกฎหมายกำ�หนดขั้นตอนหรือวิธีการสำ�หรับการแก้ไข
ความเดือดร้อนหรือเสียหายในเร่ืองใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำ�ได้ต่อเมื่อมีการดำ�เนิน
การตามข้ันตอนและวธิ ีการดงั กล่าว และไดม้ กี ารส่งั การตามกฎหมายนนั้ หรือมิไดม้ กี ารสงั่ การภายในเวลาอันสมควร
หรอื ภายในเวลาทก่ี ฎหมายนัน้ ก�ำ หนด”
31 Gerhard Dannemann, supra note 4, p. 149.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  137  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ
ฉะน้ัน ข้ันตอนหรือวิธีการที่กฎหมายกำ�หนดไว้เป็นการเฉพาะย่อมหมายถึง กระบวนการตาม
กฎหมายท้งั ปวงท่กี ำ�หนดขนึ้ เพ่ือเยยี วยาสทิ ธิของตน และหมายรวมถงึ การใชส้ ทิ ธิทางศาลดว้ ย
เมื่อบุคคลใชส้ ทิ ธิในช่องทางต่าง ๆ และไมอ าจใชสิทธิโดยวธิ ีการอ่นื ไดแ ลว จึงจะมีสทิ ธทิ ีจ่ ะยนื่
คำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้ศาลมีคำ�วินิจฉัยว่าการกระทำ�น้ันไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้
ทง้ั น้ี แมร้ า่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู ฯ จะยงั ไมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั แตศ่ าลรฐั ธรรมนญู กไ็ ด้
พิจารณาการเปน็ ผมู้ สี ทิ ธยิ ่นื ค�ำ รอ้ งตามมาตรา 213 ของรฐั ธรรมนูญ โดยพิจารณาวา่ ผ้รู อ้ งไดใ้ ช้
สิทธิตามกฎหมายต่าง ๆ ครบถว้ นแล้วหรือไม่ เช่น การใช้สทิ ธิฟอ้ งร้องต่อศาลทมี่ ีเขตอำ�นาจใน
เรอื่ งน้ัน และการใช้สิทธิทางผตู้ รวจการแผ่นดิน เปน็ ต้น32

อยา่ งไรกต็ าม เงอ่ื นไขดงั กลา่ วจะสง่ ผลกระทบใหก้ ารยน่ื ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู
ของไทยเป็นไปได้ยากมาก เนื่องจากระบบกฎหมายไทยมีการกำ�หนดเขตอำ�นาจศาลในการ
พิจารณาพิพากษาคดีไว้ครอบคลุมทุกกรณี โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลยุติธรรมที่มีเขตอำ�นาจ
ทวั่ ไปในการพจิ ารณาพพิ ากษาคดีทง้ั ปวง เวน้ แตค่ ดที ีร่ ัฐธรรมนูญหรอื กฎหมายบัญญัตใิ หอ้ ย่ใู น
อ�ำ นาจของศาลอนื่ 33 ฉะนัน้ บคุ คลท่ีถกู ละเมิดสิทธิและเสรภี าพยอ่ มสามารถใชส้ ิทธิทางศาลอ่นื
ได้ก่อนที่จะยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเสมอ และถูกบังคับให้ต้องดำ�เนินการก่อนด้วยจึงจะ
สามารถใชส้ ทิ ธยิ น่ื ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู แตก่ ารพจิ ารณาพพิ ากษาโดยองคก์ รตลุ าการอนื่ ไม่
ไดห้ มายความว่าสิทธแิ ละเสรภี าพของบุคคลจะไดร้ บั การเยียวยาแลว้ ในทุกกรณี เช่น ศาลอาจ
มคี ำ�พพิ ากษายกฟอ้ งหรือค�ำ สั่งไมร่ บั ไวพ้ ิจารณา เป็นตน้

เมอ่ื พจิ ารณาประกอบกบั รา่ งพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู ฯ ทไี่ ดก้ �ำ หนด
หา้ มนำ�เรอื่ งที่อย่ใู นระหว่างการพิจารณาพิพากษาของศาลอ่นื หรอื เรอ่ื งทีศ่ าลอน่ื มีค�ำ พพิ ากษา
หรือคำ�ส่ังถึงท่ีสุดแล้ว34 มาเป็นวัตถุแห่งคดีเพ่ือยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งบทบัญญัติ

32 คำ�สั่งศาลรัฐธรรมนูญที่ 46/2560 “...กรณีท่ีผู้ร้องขอให้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ
กฎท่ีออกโดยกระทรวงยุติธรรมซ่ึงรัฐธรรมนูญได้บัญญัติให้สิทธิในการยื่นคำ�ร้องเก่ียวกับการตรวจสอบความชอบ
ดว้ ยรัฐธรรมนูญของกฎไวเ้ ปน็ การเฉพาะแลว้ ซ่ึงผู้ร้องเปน็ ผูต้ อ้ งขงั ท่ีอ้างว่าตนถกู ระทบสทิ ธิจากกฎดังกล่าวสามารถ
ใช้สิทธิฟ้องศาลปกครองภายใต้เงื่อนไขการฟ้องคดีต่อศาลปกครอง หรือโดยการใช้สิทธิทางผู้ตรวจการแผ่นดิน
ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 231 (2) ผู้ร้องจึงไม่อาจยื่นคำ�ร้องดังกล่าวโดยอาศัยช่องทางตามรัฐธรรมนูญ มาตรา
213 ได้...”
33 มาตรา 194 รฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560
34 มาตรา 47 วรรคหน่ึง (4) ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล
รฐั ธรรมนูญ พ.ศ. ....
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  138  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

ดังกล่าวเป็นการพิจารณาว่า “เรื่อง” ที่เป็นประเด็นปัญหาน้ัน หากผ่านการพิจารณาโดย
องค์กรตุลาการอื่นแล้วจะเป็นกรณียกเว้นไม่ให้ย่ืนคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ข้อจำ�กัดดังกล่าว
เป็นการแสดงให้เห็นว่าร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ มีความพยายามที่จะขีดเส้น
การใช้อำ�นาจของศาลรัฐธรรมนูญไม่ให้ก้าวล่วงเขตแดนการพิจารณาพิพากษาของศาลอ่ืนเป็น
อย่างมาก แต่การกำ�หนดดังกล่าวอาจส่งผลในทางตรงกันข้ามให้กลไกการย่ืนคำ�ร้องต่อศาล
รฐั ธรรมนูญไม่มีผลใชบ้ งั คบั ไดเ้ ช่นกนั

(2) การยนื่ ค�ำ ร้องตอ่ ผตู้ รวจการแผน่ ดิน
กลไกตามร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ได้กำ�หนดให้ผู้ตรวจการ
แผ่นดินมีบทบาทในการกลั่นกรองคำ�ร้องของบุคคลก่อนคำ�ร้องน้ันจะมาถึงศาลรัฐธรรมนูญ
บคุ คลทป่ี ระสงคจ์ ะยนื่ ค�ำ รอ้ งตอ่ ศาลรฐั ธรรมนญู ใหว้ นิ จิ ฉยั วา่ มกี ารกระท�ำ ทเ่ี ปน็ การละเมดิ สทิ ธิ
และเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ จะตอ้ งนำ�ค�ำ รอ้ งมาย่นื ต่อผู้ตรวจการแผน่ ดนิ กอ่ น เพอ่ื ให้ผตู้ รวจ
การแผน่ ดนิ ไดด้ ำ�เนนิ การกล่ันกรองและจดั ทำ�ความเห็นเกย่ี วกบั คำ�ร้องนัน้ พรอ้ มทง้ั ยนื่ คำ�รอ้ ง
ใหศ้ าลรฐั ธรรมนญู วนิ จิ ฉยั ตอ่ ไป โดยผู้ตรวจการแผ่นดนิ มีระยะเวลาในการทำ�ความเหน็ 60 วัน
นับแต่วันท่ีรับคำ�ร้องจากผู้ร้อง และต้องแจ้งผลให้ผู้ร้องทราบภายใน 10 วันนับแต่วันที่ครบ
ก�ำ หนดดังกล่าว35
ทงั้ น้ี มขี อ้ สงั เกตวา่ สทิ ธทิ บี่ คุ คลจะยน่ื ค�ำ รอ้ งใหศ้ าลรฐั ธรรมนญู วนิ จิ ฉยั ไดโ้ ดยตรง
นั้นจะเกิดขึ้นเม่ือผู้ตรวจการแผ่นดินมีความเห็นไม่ย่ืนคำ�ร้องของบุคคลต่อศาลรัฐธรรมนูญ
หรือไม่ด�ำ เนนิ การย่นื คำ�รอ้ งภายในระยะเวลาทก่ี ำ�หนด36 หากผูต้ รวจการแผ่นดนิ มคี วามเหน็ วา่
ควรเสนอเร่ืองให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็จะกลายเป็นกรณีท่ีมีองค์กรอ่ืนเป็นผู้ยื่นคำ�ร้องแทน
บุคคลน่ันเอง
2.4.2 ระยะเวลาฟอ้ งคดี
ระยะเวลาการยื่นคำ�ร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินเพ่ือกล่ันกรองก่อนเสนอให้ศาล
รัฐธรรมนูญวินิจฉัยนั้นจะพิจารณาจากความดำ�รงคงอยู่ของการกระทำ�ละเมิดเป็นสำ�คัญ
กล่าวคอื หากการละเมดิ ไดผ้ า่ นพน้ ไปแลว้ ตอ้ งยนื่ ค�ำ ร้องภายใน 90 วันนับแต่วันทรี่ หู้ รือควรรู้

35 มาตรา 46 วรรคหน่ึง และมาตรา 48 วรรคหนึ่ง ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
วธิ พี ิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู พ.ศ. ...
36 มาตรา 46 วรรคหน่งึ ประกอบมาตรา 48 วรรคสอง รา่ งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าดว้ ย
วิธพี ิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ....
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  139  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ถงึ การถกู ละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพ อยา่ งไรกต็ าม หากเปน็ กรณที ก่ี ารละเมดิ สทิ ธแิ ละเสรภี าพนนั้
ยังคงมอี ย่รู ะยะเวลาการย่ืนค�ำ ร้องจะมอี ยตู่ ราบเทา่ ทก่ี ารละเมิดสทิ ธิและเสรภี าพที่มีอยู่

นอกจากนี้ การใช้สิทธิยื่นคำ�ร้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญในกรณีท่ีผู้ตรวจการ
แผ่นดินมีความเห็นไม่ย่ืนคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ หรือไม่ดำ�เนินการย่ืนคำ�ร้องภายในระยะ
เวลาทกี่ ฎหมายก�ำ หนด ผ้รู อ้ งจะตอ้ งยนื่ ต่อศาลรฐั ธรรมนญู ภายใน 90 วันนับแต่วันที่ไดร้ บั แจ้ง
ความเห็นจากผู้ตรวจการแผ่นดิน หรือวันท่ีพ้นกำ�หนดระยะเวลาย่ืนคำ�ร้องของผู้ตรวจการ
แผน่ ดิน อย่างไรกต็ ามมีขอ้ สงั เกตว่า สทิ ธิในการยืน่ ค�ำ ร้องตรงต่อศาลรฐั ธรรมนญู กรณีเสนอให้
ศาลวนิ จิ ฉัยว่าบทบญั ญัติแห่งกฎหมายขดั หรือแยง้ กับรฐั ธรรมนญู กลับไมป่ รากฎระยะเวลาทีผ่ ู้
ร้องจะยน่ื คำ�รอ้ งต่อศาลรัฐธรรมนูญ37

2.5 มาตรการชวั่ คราวและค�ำ บงั คับ

การพจิ ารณาวนิ จิ ฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะคดที ี่มกี ารยน่ื คำ�รอ้ งวา่ มกี าร
กระทำ�ท่ีเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ซึ่งเป้าประสงค์ของการย่ืนคำ�ร้องต่อศาล
รัฐธรรมนูญมขี ึน้ เพ่ือใหส้ ิทธิและเสรภี าพของตนไดร้ ับความคมุ้ ครอง ฉะนน้ั มาตรการชวั่ คราว
และคำ�บังคับของศาลท่ีจะมีต่อผู้ร้องและต่อการกระทำ�ที่เป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพจึงมี
ความส�ำ คัญอยา่ งยง่ิ เนอ่ื งจากเฉพาะการประกาศความไม่ชอบดว้ ยรฐั ธรรมนูญของการกระทำ�
เท่านั้นอาจไม่เพียงพอต่อการเยียวยาหรือให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของผู้ร้อง ตาม
ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ มีการกำ�หนดให้อำ�นาจศาลรัฐธรรมนูญในการมี
มาตรการหรือวิธีการช่ัวคราวก่อนการวินิจฉัย เพื่อเป็นการคุ้มครองคู่กรณีจากความเสียหาย
ร้ายแรงท่ีอาจเกิดขึ้นระหว่างการพิจารณาของศาล รวมท้ังมีการให้อำ�นาจศาลรัฐธรรมนูญใน
การก�ำ หนดค�ำ บังคบั ให้เปน็ ตามค�ำ วนิ ิจฉยั ได้มากยง่ิ ขน้ึ

2.5.1 มาตรการชั่วคราว
ในระหว่างการพิจารณาคดีที่มีการกล่าวอ้างว่ามีการกระทำ�ของรัฐท่ีเป็นการ
ละเมิดสิทธิและเสรีภาพ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำ�นาจในการกำ�หนดมาตรการหรือวิธีการช่ัวคราว
ก่อนการวินิจฉัย โดยมีคำ�ส่ังไปยังหน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง
ใหป้ ฏิบตั ไิ ด้ ทัง้ นี้เงอื่ นไขในการพจิ ารณากำ�หนดมาตรการชวั่ คราว ผรู้ ้องหรอื ค่กู รณีจะต้องย่นื
คำ�ร้องขอต่อศาล โดยต้องปรากฏว่ามีความจำ�เป็นเพ่ือป้องกันความเสียหายที่จะเกิดข้ึนอย่าง

37 มาตรา 48 ร่างพระราชบญั ญัติประกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ด้วยวธิ พี จิ ารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ พ.ศ. ....
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

|  140  |

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับสิทธิในการยื่นคำ�ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 213

ร้ายแรงและยากแก่การแก้ไขเยียวยาในภายหลัง หรือเพื่อป้องกันความรุนแรงอันใกล้จะถึง
ซึ่งศาลต้องพิจารณาว่าคำ�ร้องดังกล่าวมีน้ําหนักเพียงพอหรือไม่ที่จะกำ�หนดมาตรการหรือ
วิธีการช่ัวคราวก่อนการวินิจฉัย อย่างไรก็ตาม ระยะเวลาของมาตรการหรือวิธีการช่ัวคราวน้ัน
ถกู จ�ำ กัดใหม้ ีผลใชบ้ ังคับไมเ่ กิน 60 วนั นับแตว่ นั ที่ศาลมีค�ำ ส่งั 38

2.5.2 ค�ำ วินจิ ฉัยและคำ�บังคบั
การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย แม้จะเป็นกรณีท่ีเป็น
การตรวจสอบแบบรูปธรรมท่ีบุคคลได้รับผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพด้วยเหตุว่ากฎหมาย
ทใ่ี ชบ้ งั คบั นนั้ มปี ญั หาความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู ค�ำ วนิ จิ ฉยั ของศาลรฐั ธรรมนญู ในการประกาศ
ความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และทำ�ให้บทบัญญัติแห่งกฎหมายน้ันไม่มีผลใช้บังคับต่อไปอาจ
มคี วามเหมาะสมและเพยี งพอทจ่ี ะท�ำ ใหส้ ทิ ธแิ ละเสรภี าพของบคุ คลในกรณดี งั กลา่ วไดร้ บั ความ
คุม้ ครองแล้ว
อย่างไรก็ตาม การกระทำ�ของรัฐที่เป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพ โดยเฉพาะ
การกระทำ�อย่างอ่ืนท่ีไม่ใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมาย หากมีปัญหาว่าละเมิดสิทธิและเสรีภาพ
ตามรัฐธรรมนูญเฉพาะการประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ความเสียหายหรือผลร้าย
ที่บุคคลได้รับอาจมีกรณีท่ีความเสียหายยังไม่ได้รับการแก้ไขได้ การกำ�หนดคำ�บังคับให้ผู้มี
ส่วนเก่ียวข้องต้องดำ�เนินการอย่างใดอย่างหน่ึงเพ่ือคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในคดี
ประเภทดังกล่าวจึงมีความสำ�คัญอย่างย่ิง ซึ่งต้องพิจารณาตามข้อเท็จจริงแห่งคดีเป็นสำ�คัญ
ตามร่างพระราชบญั ญัตปิ ระกอบรฐั ธรรมนูญฯ ไดใ้ ห้อ�ำ นาจศาลรัฐธรรมนญู กำ�หนดคำ�บงั คบั ไป
ในค�ำ วินจิ ฉยั ได้หากมคี วามจำ�เป็น โดยศาลอาจก�ำ หนดเงอ่ื นไขหรอื มาตรการอยา่ งใดอยา่ งหนง่ึ
เพ่ือบังคับให้เป็นไปตามคำ�วินิจฉัยในประเภทคดีดังกล่าวเพื่อคุ้มครองหรือเยียวยาสิทธิและ
เสรีภาพ คำ�บังคับดังกล่าวจำ�ต้องกำ�หนดตามความจำ�เป็นหรือสมควรและคำ�นึงถึงความเป็น
ธรรมแหง่ กรณี เพ่อื ใหผ้ ู้เกย่ี วข้องต้องด�ำ เนนิ การตอ่ ไป ท้งั นี้ ผู้เกยี่ วข้องจำ�ตอ้ งรายงานผลการ
ปฏบิ ตั หิ รอื ขอ้ ขัดข้องในการปฏบิ ตั ติ ามค�ำ บงั คบั ของศาลตามระยะเวลาท่ศี าลก�ำ หนดด้วย39

38 มาตรา 71 วรรคสอง ร่างพระราชบญั ญัตปิ ระกอบรฐั ธรรมนูญว่าดว้ ยวธิ ีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู
พ.ศ. .... 39 มาตรา 74 ร่างพระราชบัญญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ด้วยวธิ ีพจิ ารณาของศาลรัฐธรรมนญู พ.ศ. ....


ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  141  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

บทสรปุ

การใหส้ ิทธปิ ระชาชนยน่ื ค�ำ ร้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนญู เพ่อื วินิจฉัยการกระทำ�ของรฐั
ท่ีเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เป็นกลไกท่ีจะทำ�ให้สิทธิและเสรีภาพของ
ประชาชนได้รับความคุ้มครองมากยิ่งข้ึน หากพิจารณารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
ฉบับพ.ศ. 2550 จนถึงฉบับ พ.ศ. 2560 จะพบว่ามีการขยายขอบเขตของการกระทำ�ที่
สามารถเปน็ วตั ถแุ หง่ คดใี นศาลรฐั ธรรมนญู ไดก้ วา้ งขน้ึ แตใ่ นทางตรงกนั ขา้ มรา่ งพระราชบญั ญตั ิ
ประกอบรัฐธรรมนญู วา่ ดว้ ยวิธีพิจารณาของศาลรฐั ธรรมนูญ พ.ศ. .... ไดม้ ีการกำ�หนดขอบเขต
ของเร่ืองดังกล่าวให้แคบลงอย่างมากจนแทบไม่มีกรณีที่จะเสนอเร่ืองถึงศาลรัฐธรรมนูญได้
รวมท้ังมีการกำ�หนดข้ันตอนในการกลั่นกรองคดีท่ีทำ�ให้บุคคลสามารถยื่นคำ�ร้องถึงศาล
รัฐธรรมนูญโดยตรงได้อย่างจำ�กัดอย่างยิ่ง ซ่ึงข้อจำ�กัดต่าง ๆ นั้นคงจะเป็นการสะท้อนให้เห็น
ถึงความกังวลของผู้มีส่วนเก่ียวข้อง ทั้งดุลยภาพแห่งอำ�นาจของศาลรัฐธรรมนูญกับองค์กร
ของรัฐอน่ื ๆ จงึ มีการจ�ำ กดั อำ�นาจศาลรฐั ธรรมนูญไมใ่ หเ้ ข้าไปกา้ วลว่ งอำ�นาจอ่ืนจนมากเกนิ ไป
และความกังวลตอ่ ปริมาณคดีที่อาจเข้าสกู่ ารพิจารณาของศาล จึงไดม้ ขี ั้นตอนวิธกี ารกลั่นกรอง
คดเี พอื่ ไมใ่ หเ้ กดิ ภาวะคดลี น้ ศาล แตส่ งิ่ ทไี่ มอ่ าจละเลยไปไดเ้ ชน่ กนั คอื เจตนารมณข์ องรฐั ธรรมนญู
ในการสร้างกลไกดังกล่าวเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ฉะนั้น หลังจากการใช้
บังคบั ของรา่ งพระราชบญั ญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนญู ฯ ไปแล้วคงจะต้องมีการพจิ ารณาถึงผลของ
การใช้บังคับกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้อง และจำ�เป็นต้องทบทวนเพื่อให้กลไกนี้บรรลุวัตถุประสงค์ใน
การคมุ้ ครองสทิ ธิและเสรภี าพอยา่ งแทจ้ รงิ ต่อไป

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  142  |

อำ�นาจของผทู้ รงสิทธยิ ึดหน่วง

สุรศักด์ิ มณีศร1

คำ�นำ�

สิทธิยึดหน่วงมีวัตถุประสงค์ในการบังคับชำ�ระหนี้โดยทางอ้อม เมื่อเจ้าหนี้มีหนี้อัน
เป็นคุณแก่ตัวทรัพย์ที่ตนได้ครอบครองไว้ ย่อมมีสิทธิยึดหน่วงทรัพย์ไว้จนกว่าเจ้าหนี้จะได้รับ
ชำ�ระหน้ีส้ินเชิงตามมาตรา 241 และมาตรา 2442 ลูกหนี้มีหน้าที่ชำ�ระหน้ี หากละเลย
เจ้าหน้ีมีสิทธิเรียกให้ลูกหน้ีปฏิบัติการชำ�ระหน้ีตามมาตรา 194 ถ้าลูกหน้ียังคงเพิกเฉลย
เจ้าหนี้ยอ่ มมีสทิ ธฟิ ้องศาลเพ่อื ให้บงั คับตามสทิ ธเิ รยี กรอ้ งตามมาตรา 213 และมาตรา 214 ซ่งึ
มีค่าใช้จ่ายสูงต้ังแต่ค่าธรรมเนียมศาลและค่าจ้างทนายความ อีกท้ังอาจต้องใช้เวลานาน
หลาย ๆ ปีเปน็ 10-20 ปีกไ็ ด้ และเมอ่ื คดถี ึงทสี่ ดุ อาจบงั คบั คดไี ม่ไดเ้ พราะลกู หนไ้ี ม่มีทรัพย์สินที่
จะถูกยึดให้นำ�มาบังคับชำ�ระหนี้ สิทธิยึดหน่วงจึงเป็นกลไกช่วยให้เจ้าหน้ีได้รับชำ�ระหนี้ได้ง่าย
ข้ึน3 และไม่ต้องเสียค่าใช้จ่ายใด ๆ เพียงแต่มีภาระท่ีอาจต้องจ่ายในการดูแลรักษาทรัพย์ที่ยึด
หนว่ งไวต้ ามมาตรา 246 แต่ย่อมมสี ทิ ธเิ รยี กคืนจากเจ้าทรัพยไ์ ดต้ ามมาตรา 247 ปัญหาทเ่ี กดิ
ข้ึนคือ ในกรณีที่หน้ีท่ีเป็นเหตุให้ใช้สิทธิยึดหน่วงมีมูลหน้ีมาจากนิติกรรม แต่ลูกหนี้มิใช่เป็น
ผู้ถือกรรมสิทธิ์ในทรัพย์ เจ้าหนี้มีสิทธิใช้สิทธิยึดหน่วงข้ึนยันกับผู้ถือกรรมสิทธิ์ได้หรือไม่ ใน

1 ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร., อาจารยเ์ กษยี ณอายรุ าชการของคณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
2 ในกรณที ป่ี รากฏหมายเลขมาตรา แตไ่ มร่ ะบชุ อ่ื กฎหมาย ใหห้ มายถงึ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์
3 จ๊ดิ เศรษฐบุตร, หลักกฎหมายแพ่งลักษณะหน,ี้ พมิ พ์ครง้ั ที่ 21 แกไ้ ขเพมิ่ เติมโดย ดาราพร ถิระวัฒน์,
(กรุงเทพมหานคร : โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,
2556), หนา้ 162.; จรญั ภกั ดธี นากลุ , ค�ำ อธบิ ายกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยว์ า่ ดว้ ยผลและความระงบั แหง่ หน,ี้ พมิ พ์
คร้งั ท่ี 2 (กรุงเทพมหานคร : กรุงสยาม พบั ลิชชงิ่ , 2558), หน้า 160. ; ศนันทก์ รณ์ โสตถิพันธ์,ุ คำ�อธิบายกฎหมาย
ลกั ษณะหน้ี (ผลแหง่ หนี)้ , พมิ พ์ครง้ั ท่ี 3, (กรงุ เทพมหานคร : วิญญูชน, 2560), หนา้ 429.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  143  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

เรอื่ งนม้ี คี �ำ พพิ ากษาศาลฎกี ายอมรบั และไมย่ อมรบั สทิ ธขิ องเจา้ หน4้ี จงึ เกดิ ปญั หาวา่ สทิ ธยิ ดึ หนว่ ง
ในลกั ษณะเชน่ นเี้ ปน็ บคุ คลสทิ ธิ หรอื เปน็ ทรพั ยส์ ทิ ธ5ิ เพราะถา้ เปน็ เพยี งบคุ คลสทิ ธยิ อ่ มใชย้ นั กบั
คู่สัญญาได้เท่าน้ัน ย่อมไม่สามารถใช้ยันกับผู้ถือกรรมสิทธิ์ที่มิใช่คู่สัญญา ปัญหาน้ีเกิดข้ึนได้ใน
กรณีผู้เช่าซ้ือนำ�ทรัพย์ท่ีเช่าซื้อไปซ่อม เม่ือไม่จ่ายค่าซ่อม ผู้ซ่อมย่อมสามารถใช้สิทธิยึดหน่วง
ทรัพย์ไว้ ผู้ว่าจ้างย่อมเสียประโยชน์ในการใช้สอยทรัพย์ ต่อมามีการเลิกสัญญาเช่าซ้ือเพราะ
ผู้เช่าซ้ือผิดสัญญา ผู้เช่าซื้อไม่มีทรัพย์ท่ีจะส่งคืน ผู้ให้เช่าซื้อซ่ึงเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ใช้สิทธิ
ตดิ ตามเอาทรพั ยค์ นื ตามมาตรา 1336 จากผทู้ รงสทิ ธยิ ดึ หนว่ ง แตก่ จ็ ะถกู ปฏเิ สธจนกวา่ จะช�ำ ระ
หนท้ี ค่ี า้ งไวจ้ นครบ ผใู้ หเ้ ชา่ ซอ้ื กจ็ ะยกขอ้ ตอ่ สวู้ า่ เจา้ หนไ้ี มม่ สี ทิ ธใิ ชส้ ทิ ธยิ ดึ หนว่ งขน้ึ ยนั กบั ตน หาก
ใช้ยนั ต่อคูส่ ัญญาของเจ้าหนี้ไดเ้ ท่านั้นเพราะเป็นเพยี งบคุ คลสิทธิ ตนเปน็ ผู้ถือกรรมสทิ ธิ์ซึ่งเป็น
ทรัพย์สทิ ธยิ อ่ มมีอ�ำ นาจเหนอื กว่าและมีสิทธติ ิดตามเอาทรพั ยค์ ืนได้ งานเขียนต่อไปนี้เปน็ ความ
พยายามทจ่ี ะแสวงหาค�ำ ตอบวา่ ผทู้ รงสทิ ธยิ ดึ หนว่ งสามารถใชส้ ทิ ธยิ นั ตอ่ ผถู้ อื กรรมสทิ ธใ์ิ นทรพั ย์
ทม่ี ิใช่เปน็ คู่สัญญาได้หรือไม่

1. หลักกฎหมายว่าด้วยสิทธยิ ึดหนว่ ง

มาตราหลักของการใช้สทิ ธิยดึ หนว่ งปรากฏดงั น้ี
มาตรา 241 “ผู้ใดเป็นผู้ครองทรัพย์สินของผู้อื่น และมีหนี้อันเป็นคุณ
ประโยชน์แก่ตนเกี่ยวด้วยทรัพย์สินซึ่งครองน้ันไซร้ ท่านว่าผู้น้ันจะยึดหน่วงทรัพย์สินนั้นไว้
จนกว่าจะได้ชำ�ระหนีก้ ไ็ ด้ แตค่ วามทก่ี ล่าวนท้ี า่ นมิใหใ้ ช้บงั คับ เมอ่ื หน้นี ้ันยังไมถ่ ึงกำ�หนด
อน่ึงบทบัญญัติในวรรคก่อนนี้ ท่านมิให้ใช้บังคับ ถ้าการท่ีเข้าครอบครอง
นั้นเริม่ มาแต่ทำ�การอันใดอันหน่งึ ซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย”
ในตัวบทประโยคแรกใชค้ �ำ วา่ “ทรพั ยข์ องผ้อู นื่ ” ย่อมหมายถึงทรพั ย์ของใครก็ไดท้ ่มี ี
การส่งมอบการครอบครองให้แก่เจ้าหนี้ แน่นอนผู้ส่งมอบคือคู่สัญญาและถ้าถือกรรมสิทธ์ิใน

4 คำ�พิพากษาศาลฎีกาท่ี 1767/2527 ปฏิเสธสิทธิของเจ้าหนี้ผู้ทรงสิทธิยึดหน่วงที่จะใช้ยันต่อผู้ถือ
กรรมสทิ ธ์ิในทรพั ยท์ ยี่ ึดหน่วงเอาไวซ้ ง่ึ มใิ ชค่ สู่ ัญญา แต่ต่อมามคี �ำ พพิ ากษารับรองสทิ ธิของเจา้ หนี้คอื คำ�พิพากษาศาล
ฎีกาที่ 2157/2530 ; 1789/2559
5 ประเด็นนี้เป็นท่ีมาของการจัดการประชุมทางวิชาการเรื่อง “สิทธิยึดหน่วงเป็นบุคคลสิทธิหรือทรัพย
สิทธ”ิ โครงการงานวิชาการร�ำ ลกึ ปาฐกถานติ ศิ าสตร์ ธรรมศาสตร์ ชุด ศาสตราจารย์ ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย์ (ครงั้ ท่ี 5)
วันพุธที่ 15 พฤศจกิ ายน พ.ศ. 2560 ณ อาคารเรยี นรวมสงั คมศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ศูนยร์ ังสติ
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  144  |

อำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วง

ทรัพย์อยู่ด้วย ย่อมไม่มีปัญหา หรือคู่สัญญาที่มิได้ถือกรรมสิทธิ์ในทรัพย์และได้รับมอบอำ�นาจ
จากผถู้ อื กรรมสทิ ธิ์ใหส้ ง่ มอบการครอบครอง ยอ่ มไม่มีประเด็นถกเถียงเชน่ กนั แต่หากบุคคลน้ี
ไม่ได้รับมอบอำ�นาจจากผู้ถือกรรมสิทธิ์ ผลจะเป็นเช่นไร การพิจารณาแค่ตัวอักษรของตัวบท
เพยี งพอหรือไมท่ จ่ี ะตอบว่า สิทธิยดึ หนว่ งใชย้ ันต่อใครกไ็ ด้ ต่อผู้ถือกรรมสิทธิ์ทม่ี ิใชเ่ ป็นคู่สญั ญา
กไ็ ด้ การใช้กฎหมายเช่นน้ยี อ่ มมคี �ำ ถามตอ่ ไปวา่ สิทธิยึดหนว่ งที่มมี ลู หนี้มาจากสัญญา ทำ�ไมจงึ
สามาถใชย้ นั กบั บคุ คลอนื่ ทมี่ ใิ ชค่ สู่ ญั ญาซง่ึ ถอื กรรมสทิ ธใ์ิ นทรพั ย์ จงึ ท�ำ ใหด้ เู หมอื นวา่ บคุ คลสทิ ธิ
มีอ�ำ นาจเหนือทรัพยสทิ ธิ เป็นไปเชน่ นจี้ ริงหรอื

2. ค�ำ พิพากษาศาลฎกี า

ศาลฎีกาได้มีคำ�พิพากษาออกมาสองทาง ในครั้งแรกไม่รับรองอำ�นาจของผู้ทรงสิทธิ
ยึดหนว่ งท่ีใชย้ ันกับผถู้ ือกรรมสทิ ธ์ิท่มี ใิ ชค่ ่สู ญั ญา หลังจากน้ันกลับตดั สินในทางตรงขา้ ม

คำ�พพิ ากษาศาลฎีกาท่ี 1767/2527 ผเู้ ชา่ ซอ้ื ไดน้ �ำ รถยนตท์ ่ีเช่าซอ้ื ไปซ่อมและ คา้ ง
ชำ�ระค่าซ่อม ช่างซ่อมจึงใช้สิทธิยึดหน่วงรถยนต์ไว้ ต่อมาผู้เช่าซื้อผิดสัญญาเช่าซื้อ ผู้ให้เช่าซ้ือ
เลิกสัญญาและได้ฟ้องต่อศาล ศาลมีคำ�พิพากษาให้เลิกสัญญาและผู้เช่าซ้ือต้องคืนรถยนต์
ผใู้ หเ้ ชา่ ซอ้ื น�ำ เจา้ พนกั งานบงั คบั คดไี ปยดึ รถคนื จากชา่ งซอ่ มได้ เปน็ การตดิ ตามเอาทรพั ยค์ นื ของ
ผู้ถือกรรมสิทธิ์ ช่างซ่อมไมม่ ีสิทธิอ้างสทิ ธิยึดหน่วงขนึ้ ต่อสู้

ค�ำ พพิ ากษาศาลฎกี าที่ 2157/2530 เมอ่ื ไดท้ �ำ สัญญาซอ้ื ขายผ้ากรรมสิทธใ์ิ นทรัพย์
ทีซ่ ้อื ขายไดโ้ อนไปยังผูซ้ ื้อนบั แตเ่ กดิ สัญญา แม้ว่ายังมไิ ด้สง่ มอบทรัพยต์ ามมาตรา 458 สัญญา
ก�ำ หนดหนา้ ทใี่ หผ้ ขู้ ายน�ำ ผา้ ผนื ดงั กลา่ วไปยอ้ มกอ่ นสง่ มอบโดยผขู้ ายรบั ภาระในคา่ ยอ้ มผา้ ผขู้ าย
ค้างชำ�ระค่าย้อมผ้า ผู้รับจ้างย้อมผ้าใช้สิทธิยึดหน่วง ผู้ซื้อไม่มีสิทธิอ้างหลักกรรมสิทธิ์เพื่อ
ตดิ ตามเอาทรพั ย์คืนโดยท่ผี ู้รับจา้ งยงั ไม่ไดร้ บั สนิ จ้างเต็มจ�ำ นวน

คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 1789/2559 ผู้เช่าซื้อนำ�รถยนต์ท่ีเช่าซ้ือไปซ่อม ไม่ชำ�ระ
ค่าซ่อม ช่างซ่อมจึงใช้สิทธิยึดหน่วงรถยนต์ไว้ ต่อมาผู้เช่าซ้ือผิดนัดชำ�ระค่าเช่าซ้ือ ผู้ให้เช่าซื้อ
จึงเลกิ สัญญาและนำ�คดมี าสู่ศาล ศาลมคี �ำ พพิ ากษาให้เลกิ สญั ญาและผเู้ ชา่ ซอื้ มหี นา้ ทคี่ ืนทรพั ย์
แต่ทรัพย์อยู่ในความครอบครองของช่างซ่อมรถยนต์ด้วยอำ�นาจของสิทธิยึดหน่วง หากยังไม่มี
การช�ำ ระคา่ ซอ่ มจนเตม็ จ�ำ นวน ผใู้ หเ้ ชา่ ซอื้ ในฐานะผถู้ อื กรรมสทิ ธไ์ิ มม่ อี �ำ นาจใชส้ ทิ ธติ ดิ ตาม
เอาทรพั ยข์ องตนคืน

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  145  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ข้อสังเกต เดิมศาลไม่รับรองอำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วงในการใช้ยันต่อผู้ถือ
กรรมสทิ ธิท์ ่มี ิได้เป็นคู่สญั ญาที่ส่งมอบการครอบครองทรพั ย์ให้แกเ่ จา้ หนี้ แต่ในสองคดหี ลังศาล
ไดร้ ับรองสิทธิของผู้ทรงสทิ ธิยดึ หนว่ ง จึงท�ำ ให้เหน็ ว่าสทิ ธิยดึ หน่วงมอี �ำ นาจมากกว่าบคุ คลสิทธิ
ไปแล้ว เร่อื งนีเ้ ปน็ ปญั หาของความเปน็ ธรรม หากผู้ถือกรรมสิทธไิ์ ดป้ ระโยชนจ์ ากหน้ที ี่อ้างเพ่อื
ใช้สิทธิยึดหน่วง เขาควรยอมรับอำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วง ในสองคดีหลังเห็นได้ชัดว่า
ผถู้ อื กรรมสทิ ธไ์ิ ดป้ ระโยชนจ์ ากมลู หนเ้ี ชน่ นน้ั อกี ดา้ นหนง่ึ หากผถู้ อื กรรมสทิ ธไ์ิ มไ่ ดป้ ระโยชนจ์ าก
มูลหน้ีเช่นนนั้ เลย ผลในทางกฎหมายจะออกมาในท�ำ นองเดยี วกนั หรอื ไม่

3. ความเหน็ ท่ีตรงข้ามกัน

ในเรื่องนี้มีความเห็นอยู่สองทาง ความเห็นแรก ถือว่าสิทธิยึดหน่วงเป็นเพียงบุคคล
สิทธิ ใช้ยันกบั คสู่ ัญญาท่สี ง่ มอบทรัพยใ์ หแ้ กเ่ จ้าหน้ีเทา่ นน้ั เพราะผสู้ ง่ มอบทรพั ยเ์ ทา่ นั้นมหี น้าที่
ช�ำ ระหนี้ สทิ ธยิ ดึ หน่วงเปน็ มาตรการบังคบั โดยทางออ้ มใหล้ ูกหน้ีช�ำ ระหน้ีเพราะตอ้ งเดอื ดรอ้ น
ทไ่ี มไ่ ดใ้ ชท้ รพั ย์ ถา้ ทรพั ยน์ นั้ เปน็ ของผอู้ น่ื และยอมใหใ้ ชย้ นั กบั เขาได้ ยอ่ มไมเ่ ปน็ ธรรมเพราะเขา
ยอ่ มไมร่ เู้ หน็ ดว้ ยกบั การกระท�ำ ของลกู หนี้ และถงึ แมย้ อมใหเ้ จา้ หนค้ี นื ทรพั ยแ์ กเ่ จา้ ของทรพั ยไ์ ป
หน้ีก็ยังไม่ระงับ เจ้าหน้ีมิได้เสียหายเพราะยังคงสามารถบังคับชำ�ระหน้ีเอากับลูกหนี้ต่อไปได้
ความเหน็ ท่สี อง ถือว่าสิทธยิ ดึ หนว่ งมีอ�ำ นาจเหนือคูส่ ญั ญาและเหนือผถู้ อื กรรมสทิ ธิใ์ นทรพั ยท์ ี่
มใิ ช่คสู่ ัญญา คือมีอ�ำ นาจมากกวา่ บคุ คลสิทธิ6 เพราะตัวบทเปิดช่องใหต้ คี วามเชน่ นัน้ ได้ รวมถงึ
การใช้กฎหมายเช่นนนั้ ยอ่ มสอดคล้องกับวตั ถปุ ระสงคข์ องการสรา้ งสทิ ธยิ ดึ หน่วง

4. ข้อเสนอแนะ

ผู้เขียนเห็นว่าอำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วงสามารถยกขึ้นยันต่อคู่สัญญาที่ส่งมอบ
การครอบครองทรัพยใ์ ห้แกเ่ จ้าหน้ี และใชย้ นั กับผู้ถือกรรมสิทธิ์ในทรพั ย์แม้วา่ มไิ ดเ้ ปน็ ผ้สู ง่ มอบ
การครอบครองทรัพย์ให้แก่เจ้าหนี้ ดว้ ยเหตผุ ลดงั น้ี

6 เป็นความเห็นของวิทยากรส่วนมาก มีเพียงหนึ่งความเห็นท่ียืนยันการปฏิเสธอำ�นาจการใช้ยันต่อ
ผูถ้ อื กรรมสิทธ์ิท่มี ิใช่คู่สญั ญา (การประชุมทางวิชาการเรื่อง “สทิ ธยิ ดึ หน่วงเปน็ บุคคลสทิ ธิหรอื ทรพั ยสิทธิ” โครงการ
งานวิชาการรำ�ลึก ปาฐกถานิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ชุด ศาสตราจารย์ ดร. ปรีดี เกษมทรัพย์ (ครั้งที่ 5) วันพุธที่
15 พฤศจกิ ายน พ.ศ. 2560 ณ อาคารเรียนรวมสงั คมศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ ศูนยร์ ังสติ )
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  146  |

อำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วง

ประการแรก วัตถุประสงค์ของสิทธิยึดหน่วง มุ่งท่ีจะให้เจ้าหน้ีได้รับชำ�ระหน้ีได้ง่าย
ไม่ต้องฟ้องบังคับชำ�ระหน้ีตามมาตรา 213 และมาตรา 214 ซึ่งมีค่าใช้จ่ายและใช้เวลา บาง
คร้งั ไมค่ ุ้มกบั จ�ำ นวนหน้ี โดยเฉพาะหนจ้ี ำ�นวนนอ้ ย ๆ ขณะใชร้ ถทเี่ ช่ามา ขับไปท่องเท่ยี วในปา่
ไดนาโมหมดอายุ รถไม่สามารถขับเคลอื่ นได้ จึงลากไปท่ีอ่ซู อ่ ม ค่าซ่อม 15,000 บาท เมื่อไม่
ช�ำ ระ ช่างซอ่ มย่อมใชส้ ทิ ธยิ ดึ หนว่ ง ถา้ ยอมใหผ้ ูใ้ หเ้ ช่าในฐานะผู้ถอื กรรมสิทธมิ์ ีสทิ ธติ ดิ ตามเอา
รถของตนคืนได้ตามมาตรา 1336 ช่างซ่อมย่อมเสียโอกาสอย่างมากที่จะได้รับชำ�ระหน้ี การ
ฟ้องบงั คบั คดียอ่ มไม่คมุ้ กับค่าใช้จ่าย ในท่สี ดุ กจ็ ะกลายเป็นหน้สี ูญ ยอ่ มไม่เป็นธรรมต่อเจ้าหน้ี

ประการทส่ี อง การสง่ เสรมิ ระบบธุรกจิ การค้า ประเดน็ สว่ นมากทีจ่ ะใชส้ ทิ ธิยึดหน่วง
มกั มมี ูลหน้มี าจากสัญญาจ้างท�ำ ของ การทผ่ี ูป้ ระกอบธุรกจิ ในฐานะผรู้ บั จ้างตกลงเขา้ ท�ำ สญั ญา
ก็เพราะเช่ือม่ันว่าคู่สัญญาจะชำ�ระสินจ้างและเช่ือว่าถ้าอีกฝ่ายผิดสัญญา เจ้าหน้ีก็ยังคงมีสิทธิ
ยดึ หนว่ งทรพั ย์เอาไวก้ ่อน เป็นสงิ่ ทีป่ ฏบิ ัตติ ามปกตใิ นธรุ กิจการค้า การยืนยันสิทธขิ องเขาที่จะ
ยกขึ้นต่อสู้กับผู้ถือกรรมสิทธ์ิที่มิใช่เป็นคู่สัญญา ย่อมทำ�ให้การตัดสินใจเข้าทำ�สัญญารวดเร็ว
และง่ายขึ้น มีการทำ�สัญญา มีการจ้าง มีการเคลื่อนไหวทางเศรษฐกจิ ย่อมเปน็ ผลดีตอ่ ทกุ ฝ่าย

ประการท่สี าม ผูถ้ อื กรรมสิทธไิ์ ดป้ ระโยชน์ โดยปกติมูลหนี้จากสัญญาจ้างทำ�ของมัก
เป็นการทำ�ให้ของที่เสียหายมีสภาพดีขึ้น ในบางกรณีเป็นการทำ�หน้าที่แทนผู้ถือกรรมสิทธิ์
เป็นการปลดเปลื้องภาระของผู้ถือกรรมสิทธ์ิไป เครื่องรถยนต์เสียไม่สามารถขับเคลื่อนได้ ถือ
เป็นการซ่อมแซมใหญ่ซ่ึงเป็นหน้าที่ของผู้ให้เช่าตามมาตรา 550 หากมีความจำ�เป็นผู้เช่านำ�ไป
ใหช้ า่ งซ่อมเองและออกคา่ ใช้จา่ ยไปก่อน ผู้เชา่ ย่อมเรยี กคืนจากผู้ให้เชา่ ไดต้ ามมาตรา 547 หาก
ผู้เช่าไม่ชำ�ระค่าซ่อม ช่างซ่อมย่อมใช้สิทธิยึดหน่วงและมีเหตุผลเพียงพอที่จะให้ยันต่อผู้ถือ
กรรมสิทธไิ์ ด้

ประการทส่ี ี่ สทิ ธเิ รยี กเงนิ คนื หากผถู้ อื กรรมสทิ ธติ์ อ้ งช�ำ ระหนใี้ หแ้ กผ่ ทู้ รงสทิ ธยิ ดึ หนว่ ง
ในบางกรณีอาจเรียกเงินคืนจากคู่สัญญาของตนได้ ผู้เช่าทรัพย์ท่ีนำ�ทรัพย์ท่ีเช่าไปซ่อมแซมอัน
เปน็ การซอ่ มแซมเล็กน้อยซง่ึ เป็นหนา้ ที่ของผูเ้ ชา่ ตามมาตรา 553 เมอ่ื ไมช่ ำ�ระค่าซอ่ ม จึงถกู ใช้
สทิ ธยิ ึดหนว่ ง ผเู้ ช่าย่อมขาดประโยชนใ์ นการใชส้ อยทรัพย์ และเมือ่ ถงึ กำ�หนดส่งมอบทรพั ยค์ นื
ผเู้ ชา่ ยอ่ มไมส่ ามารถปฏบิ ตั กิ ารช�ำ ระหนไ้ี ด้ ผใู้ หเ้ ชา่ ในฐานะเจา้ ของทรพั ยจ์ �ำ ตอ้ งเขา้ ช�ำ ระหนแ้ี ทน
สง่ ผลใหห้ นร้ี ะงบั ตามมาตรา 314 และสทิ ธยิ ดึ หนว่ งยอ่ มระงบั ตามไปดว้ ยและผใู้ หเ้ ชา่ ยอ่ มไดร้ บั
ทรัพย์คืนมา สำ�หรับเงินที่จ่ายไปถือว่าเป็นความเสียหายท่ีเกิดจากความผิดของคู่สัญญา

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

|  147  |

ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ

ผู้ให้เช่าย่อมเรียกให้ผู้เช่ารับผิดในส่วนนี้ได้ตามมาตรา 204 มาตรา 215 และมาตรา 222
ฉะนั้นแม้การใช้สิทธิยึดหน่วงขึ้นยันต่อผู้ถือกรรมสิทธิ์ท่ีมิใช่คู่สัญญา ดังน้ี หากผู้ถือกรรมสิทธิ์
ผรู้ ับภาระช�ำ ระหน้ไี ป กฎหมายกย็ งั มชี ่องทางท่ีจะใหก้ ารเยียวยาแกเ่ ขาได้

ประการที่ห้า การใช้ยันต่อผู้ถือกรรมสิทธิ์ในมูลหน้ีจากนิติเหตุ การใช้สิทธิยึดหน่วง
ตาม ม.241 อาจมีมูลหนี้มาจากนิติกรรมหรือนิติเหตุก็ได้ ในส่วนมูลหน้ีจากนิติเหตุนั้นผู้ทรง
สทิ ธยิ ึดหนว่ งโดยปกตใิ ช้สิทธิขนึ้ ยันต่อผูถ้ อื กรรมสทิ ธทิ์ ี่มิได้ส่งมอบทรัพยใ์ หแ้ ก่เจา้ หนี้ สุนัขหลง
ทางกับเจ้าของและมีผู้ใจดีรับเลี้ยงไว้ โดยท่ีในระหว่างน้ันมีค่าใช้จ่ายกับค่าอาหารตามความ
จำ�เป็น ต่อมาผู้ใจดีรับเลี้ยงสุนัขไว้ได้ติดตามหาเจ้าของจนพบตามมาตรา 1323 เจ้าของสุนัข
ยอ่ มมหี น้าทีช่ �ำ ระค่าใชจ้ ่ายท่ีผรู้ บั เลยี้ งได้เสยี ไปตามมาตรา 401 ดังนั้นผรู้ บั เลย้ี งย่อมใชส้ ิทธยิ ดึ
หน่วงทรพั ยไ์ วไ้ ด้

ประการที่หก ส่งเสริมไม่ให้คดลี น้ ศาล เมอ่ื มกี ารใชส้ ิทธิยดึ หนว่ ง ผู้ที่เดือดรอ้ นทไ่ี ม่ได้
ใข้ทรพั ยค์ อื คู่สญั ญาและรวมไปถึงผ้ถู อื กรรมสทิ ธิ์ ยงิ่ ใหก้ ารรบั รองสทิ ธยิ ดึ หน่วงใหใ้ ช้ยันต่อผูถ้ อื
กรรมสิทธ์ทิ ีม่ ใิ ชค่ สู่ ัญญา จึงเปน็ การบงั คับในทางอ้อมท่ีจะท�ำ ใหผ้ ทู้ ่ีเกยี่ วข้องเสยี ประโยชน์และ
รบี ช�ำ ระหนเี้ พอ่ื จะไดท้ รพั ยค์ นื ไป เจา้ หนกี้ ไ็ มจ่ �ำ ตอ้ งน�ำ คดมี าสศู่ าล ซงึ่ ปจั จบุ นั คดตี า่ งลน้ ศาลสง่
ผลให้แต่ละคดีใช้เวลานับปี ถ้าต้องอุทธรณ์และฎีกา อาจใช้เวลาถึงสิบปี กลไกท่ีทำ�ให้คดีมาสู่
ศาลนอ้ ยลงยอ่ มเป็นผลดีตอ่ ทุกฝา่ ย

ประการท่ีเจ็ด เจ้าหน้ีในหนี้จำ�นวนน้อยมีโอกาสได้รับชำ�ระหน้ีแน่นอน เจ้าหน้ีที่ใช้
สิทธิยึดหน่วงมักมีสิทธิในหน้ีจำ�นวนน้อยเมื่อเทียบกับมูลค่าของทรัพย์ที่ยึดหน่วงไว้ การท่ีจะ
ด�ำ เนนิ การบงั คับคดีในทางศาลยอ่ มไมค่ ุม้ คา่ ถ้ายอมให้ผูถ้ อื กรรมสิทธ์ใิ นทรพั ยท์ ่มี ิไดค้ ่สู ญั ญาท่ี
ส่งมอบการครอบครองให้แก่เจ้าหน้ีมีสิทธิปฏิเสธสิทธิยึดหน่วงได้ ย่อมไม่เป็นธรรมต่อเจ้าหน้ี
การน�ำ คดีไปส่ศู าลยอ่ มไมค่ มุ้ และในทางปฏบิ ตั ิอาจไม่ได้รบั ช�ำ ระหนเ้ี ลย

ประการทแี่ ปด ค�ำ ตอบสำ�หรบั เจ้าของทรพั ยท์ ่ีไม่ได้รบั ประโยชน์ อกี ด้านหน่งึ เปน็ ไป
ได้ทเ่ี จา้ ของทรัพยท์ ี่มไิ ด้ส่งมอบการครอบครองทรพั ย์ใหแ้ ก่เจ้าหนี้มิไดร้ บั ประโยชน์ใด ๆ ในหนี้
ท่ีเป็นคุณแก่ทรัพย์ท่ีเจ้าหน้ีใช้สิทธิยึดหน่วง อีกทั้งอาจได้รับความเสียหายจากการกระทำ�ของ
เจ้าหน้ีกไ็ ด้ คนรา้ ยลกั กางเกง น�ำ มาขายให้แก่พ่อค้าในตลาด ต่อมามผี ู้ซือ้ จากพอ่ ค้าโดยสุจรติ
ผูซ้ อ้ื น�ำ ไปใหช้ ่างตัดขากางเกงจากขายาวเป็นขาสัน้ เมอื่ ไมช่ �ำ ระสินจา้ ง ช่างจึงใชส้ ทิ ธยิ ึดหน่วง
เจ้าของเดมิ ติดตามเอาทรัพย์ของตนคนื ม.1332 ม.1336 ยอ่ มตอ้ งชำ�ระสินจ้างใหแ้ กช่ ่างกอ่ น

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

|  148  |

อำ�นาจของผู้ทรงสิทธิยึดหน่วง

ท้ังที่ตนไม่ได้ประโยชน์ในการกระทำ�ของช่างเลย การใช้กฎหมายไปทางใดทางหนึ่ง ย่อมอาจ
มีผู้เสียประโยชน์ได้ ในกรณีเช่นนี้เป็นการใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองระบบสิทธิยึดหน่วงซึ่งก่อให้
เกดิ ประโยชนห์ ลายประการ และยงั เปน็ การคมุ้ ครองระบบตลาดในการท�ำ สญั ญาจา้ งท�ำ ของอนั
เป็นการประกันการชำ�ระหนี้รูปแบบหน่ึง พ่อค้าท่ีเข้าทำ�สัญญาย่อมเข้าทำ�สัญญาได้ง่ายข้ึน มี
การเคลื่อนไหวทางเศรษฐกิจ ในด้านผู้ถือกรรมสิทธิ์เดิมที่เสียหายย่อมได้รับการเยียวยาตาม
กฎหมายละเมดิ คอื เรียกให้คนรา้ ยทล่ี กั ทรพั ยร์ บั ผดิ ตอ่ ไป

สรปุ

ประเด็นท่ีถกเถียงกันในเรื่องน้ีคือสิทธิยึดหน่วงสามารถยกข้ึนยันต่อผู้ถือกรรมสิทธ์ิท่ี
มิใช่เป็นผู้ส่งมอบการครอบครองทรัพย์ให้แก่เจ้าหน้ีหรือไม่ มาตรา 241 มิได้เขียนไว้ชัดเจน
แตเ่ ปดิ ชอ่ งให้ตคี วามในทางใหส้ ทิ ธแิ ก่เจา้ หนี้ได้ ส่วนศาลฎีกาเดมิ ปฏเิ สธสิทธนิ ้ี ต่อมาไดร้ บั รอง
สิทธิของเจ้าหนี้ การใช้การตีความกฎหมายในการให้อำ�นาจแก่เจ้าหนี้เช่นน้ีดูจะมีนํ้าหนักและ
เหตุผลมากกว่า คือสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของหลักสิทธิยึดหน่วงซ่ึงเป็นมาตรการบังคับให้
เจ้าหน้ีได้รับชำ�ระหน้ีโดยง่าย โดยเฉพาะหน้ีรายเล็ก ๆซึ่งไม่คุ้มกับการบังคับคดีโดยศาล และ
ช่วยใหล้ ดคดีที่มาสูศ่ าล ในดา้ นฝา่ ยผู้ถือกรรมสทิ ธปิ์ กติยอ่ มไดร้ บั ประโยชน์จากการกระทำ�ของ
เจา้ หน้ี และเมื่อไดช้ ำ�ระหน้ไี ปแลว้ ยอ่ มเรยี กใหล้ กู หนีข้ องตนรบั ผดิ ชดใชค้ นื ได้ และแม้ในบาง
ครงั้ ผถู้ อื กรรมสิทธ์ิมไิ ดร้ ับประโยชน์จากการกระทำ�ของเจ้าหนี้ก็ตาม กค็ วรจำ�เปน็ ต้องรับภาระ
ในส่วนนี้เพ่ือประโยชน์ของการใช้กฎหมายในทางส่วนรวมซ่ึงก็ยังมีสิทธิได้รับการเยียวยาโดย
เรียกคืนจากลูกหน้ี ส่วนมูลหนี้ในการใช้สิทธิยึดหน่วงท่ีเกิดจากนิติเหตุมักเป็นกรณีท่ีใช้ยันกับ
ผถู้ อื กรรมสทิ ธท์ิ ม่ี ไิ ดส้ ง่ มอบทรพั ยใ์ หแ้ กเ่ จา้ หน้ี ยอ่ มยนื ยนั ชดั ขน้ึ วา่ ผทู้ รงสทิ ธยิ ดึ หนว่ งไดร้ บั การ
ยอมรับให้ใช้ยันต่อผู้ถือกรรมสิทธ์ิที่เป็นคู่สัญญาที่ส่งมอบการครอบครองทรัพย์ให้แก่เจ้าหนี้
และมิใช่คู่สัญญาด้วย การคุ้มครองเจ้าหนี้ในเรื่องน้ีที่สำ�คัญเป็นการส่งเสริมระบบธุรกิจช่วยให้
เจา้ หนที้ ี่เปน็ ค่สู ญั ญาตดั สินใจงา่ ยขึน้ ในการเขา้ ท�ำ สญั ญา เพราะถ้าลูกหน้ีไม่ชำ�ระหน้ี กฎหมาย
ไดใ้ ห้ใช้สิทธิยึดหนว่ งซงึ่ สามารถใช้ยันกบั ใคร ๆ ก็ไดม้ ใิ ชเ่ ฉพาะค่สู ัญญาเท่านัน้

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

|  149  |