60 ปี สเุ มธาจารย์
2. ค่าใช้จ่าย
การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยระบบศาลนนั้ เปน็ รปู แบบการระงบั ขอ้ พพิ าททรี่ ฐั อธปิ ไตยทกุ
รฐั จกั ตอ้ งจดั ตง้ั ขน้ึ เพอื่ รกั ษาไวซ้ งึ่ ความสงบสขุ ในสงั คม และเปน็ บรกิ ารทรี่ ฐั จดั หาใหแ้ กพ่ ลเมอื ง
ของตน ซง่ึ ในการฟอ้ งคดตี อ่ ศาลนน้ั คู่ความต้องชำ�ระค่าธรรมเนียมศาล เช่น คา่ ขน้ึ ศาล ค่านำ�
สง่ หมายแก่ค่คู วามอีกฝ่าย ค่าปว่ ยการพยาน คา่ พาหนะ เปน็ ตน้ ซงึ่ เปน็ คา่ ใชจ้ ่ายไม่สงู มากนกั
สำ�หรับค่าใช้จ่ายในกระบวนการอนุญาโตตุลาการคู่พิพาทต้องเสียค่าธรรมเนียม
สำ�นกั งานสภาอนญุ าโตตุลาการ เงนิ ประกนั ค่าใช้จ่ายอื่น ๆ ค่าจดั การ (Handling charge) และ
คา่ ตอบแทนอนญุ าโตตลุ าการ ตลอดจนคา่ ใชจ้ า่ ยอน่ื ๆ ทเ่ี กยี่ วขอ้ งในอตั ราทสี่ งู กวา่ คา่ ธรรมเนยี ม
ศาลอย่างมาก
3. ความรคู้ วามเช่ยี วชาญเฉพาะทางของเจ้าหนา้ ท่ีหรือผู้ชี้ขาดข้อพพิ าท
การระงับข้อพิพาทโดยระบบศาลยุติธรรมน้ัน หากเป็นคดีพิพาททางอาญาหรือ
ทางแพ่งคู่ความไม่สามารถเลือกผู้พิพากษาที่จะพิจารณาคดีให้ตนได้ เว้นแต่ในกรณีท่ีเป็นคดีที่
อยู่ในขอบเขตของศาลช�ำ นัญพเิ ศษกจ็ ะมผี พู้ ิพากษาทีไ่ ด้รบั คัดเลือกมาเป็นผูพ้ ิพากษาที่ชำ�นาญ
งานในศาลนนั้ เปน็ การเฉพาะ แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม การจดั สรรผพู้ พิ ากษาทปี่ ฏบิ ตั งิ านในศาลช�ำ นญั
พเิ ศษกย็ งั มกี ารคดั เลอื กตามระบบอาวโุ สประกอบไปดว้ ย และมรี ะยะเวลาก�ำ หนดใหผ้ พู้ พิ ากษา
แตล่ ะทา่ นปฏิบตั งิ านในแตล่ ะศาลไม่เกนิ ระยะเวลา 5 หรอื 7 ปี แล้วแตก่ รณี ท�ำ ให้ในบางครั้ง
ผูพ้ พิ ากษาอาจขาดความเชี่ยวชาญในด้านนัน้ ๆ เน่อื งจากมีระยะเวลาในการปฏบิ ัติหน้าทอ่ี ยา่ ง
จ�ำ กดั
ส�ำ หรบั กระบวนการอนญุ าโตตลุ าการผทู้ ท่ี �ำ หนา้ ทชี่ ข้ี าดขอ้ พพิ าทจะเปน็ ผทู้ รงคณุ วฒุ ิ
ในสาขาวิชาชีพต่าง ๆ เฉพาะทางกับข้อพิพาท และอนุญาโตตุลาการที่คู่กรณีเลือกมักจะเป็น
ผู้ท่ีมีความรู้มีความเชี่ยวชาญในเรื่องท่ีพิพาทเป็นอย่างดีและทำ�งานในสาขาวิชาชีพน้ันมานาน
ท�ำ ใหเ้ ขา้ ใจเรอ่ื งทพ่ี พิ าทและพยานหลกั ฐานตา่ ง ๆ ไดร้ วดเรว็ ซงึ่ คพู่ พิ าทสามารถเลอื กจากบญั ชี
รายชื่ออนุญาโตตุลาการท่ีขึ้นทะเบียนไว้กับสถาบันอนุญาโตตุลาการ เช่น สำ�นักงานสภา
อนญุ าโตตลุ าการ สภาหอการคา้ แหง่ รฐั ไทย หรอื จะคดั เลอื กจากบคุ คลภายนอกตามความพอใจ
ของคพู่ ิพาทก็ได้
4. กระบวนพิจารณา
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TใUนDกCาโรดพย ิจนาายรอณรา่ มาคดวดงีขจันอทงรศ์ าลนั้นโดยหลักแล้วจะเป็นการพิจารณาคดีโดยเปิดเผย
200
การบงั คับใชอ้ นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นเกีย่ วกบั การระงบั ขอ้ พิพาททางภาษรี ะหวา่ งรัฐสมาชกิ อาเซยี นฯ
ประชาชนท่ัวไปสามารถเข้าฟังการพิจารณาของศาลได้รวมท้ังคดีภาษีอากร เว้นแต่คดีบาง
ประเภทเท่านั้นที่ให้มีการพิจารณาคดีลับ เช่น คดีความผิดเกี่ยวกับเพศ เป็นต้น นอกจากน้ี
กระบวนพิจารณาคดีในศาลจะเข้มงวดและเคร่งครัดมากเนื่องจากว่าถูกกำ�หนดกรอบไว้ใน
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความซึ่งบัญญัติขั้นตอนและกระบวนพิจารณาต่าง ๆ ไว้ชัดเจน
มีการกำ�หนดให้คู่ความท้ังสองมาฝ่ายต้องมาเผชิญหน้ากันเพ่ือให้โอกาสคู่ความอีกฝ่ายต่อสู้คดี
ไดอ้ ยา่ งเตม็ ทดี่ ว้ ยการคน้ หาและพสิ จู นข์ อ้ เทจ็ จรงิ ในคดตี อ่ ศาลโดยผา่ นการซกั ถาม ถามคา้ นและ
ถามติง อันเป็นการโต้แย้งเพื่อเอาแพ้เอาชนะกันทางข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายซ่ึงอาจทำ�ให้
การประนปี ระนอมกนั เปน็ ไปไดย้ าก นอกจากนี้ สอ่ื สารมวลชนกอ็ าจเขา้ ฟงั และเสนอขา่ วไดง้ า่ ย
ซึ่งอาจส่งผลเสียต่อภาพพจน์หรือผลประโยชนท์ างธรุ กิจ
ส�ำ หรบั อนญุ าโตตลุ าการจะด�ำ เนนิ กระบวนการพจิ ารณาคดเี ปน็ การลบั เฉพาะคกู่ รณี
และผูท้ ี่เกย่ี วขอ้ งเท่านน้ั ที่มสี ิทธเิ ข้ารว่ มรบั ฟังการพิจารณา บคุ คลภายนอกไมม่ ีโอกาสร้ขู อ้ เทจ็
จริงโดยตรง คู่พิพาทท่ีเป็นคู่ค้ากันสามารถยุติข้อพิพาท สามารถรักษาชื่อเสียงและความลับ
ระหวา่ งกนั ได้ อกี ทง้ั สามารถรกั ษาความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งกนั ไวไ้ ดต้ อ่ ไปเพราะคพู่ พิ าทไมต่ อ้ งเผชญิ
หน้าตอ่ สูก้ นั เพ่อื ผลแพช้ นะทางคดี นอกจากน้ี บรรยากาศในการพจิ ารณามีลกั ษณะเปน็ กันเอง
ไม่เคร่งเครียดอีกทั้งไม่มีระบบท่ีให้คู่กรณีโต้แย้งเอาแพ้ชนะกัน จึงสามารถรักษาความสัมพันธ์
ระหวา่ งคพู่ พิ าทซง่ึ อยใู่ นวงการธรุ กจิ ทส่ี ว่ นใหญจ่ ะตอ้ งคบคา้ และประกอบธรุ กจิ กนั ตอ่ ไปไดอ้ กี
ในอนาคต
เมอ่ื เปรยี บเทยี บกนั การพจิ ารณาคดโี ดยศาลยตุ ธิ รรมและอนญุ าโตตลุ าการแลว้ แมว้ า่
การพิจารณาคดีโดยศาลจะทำ�ให้คู่พิพาทได้เปรียบในเร่ืองค่าใช้จ่ายในการดำ�เนินกระบวน
พิจารณาในศาลเน่ืองจากค่าธรรมเนียมศาลหรือค่าป่วยการต่าง ๆ ไม่สูงมากเพราะเป็นการให้
บรกิ ารของหนว่ ยงานราชการ แตห่ ากเปรยี บเทยี บในเรอื่ งระยะเวลาและกระบวนพจิ ารณาอาจ
จะท�ำ ใหก้ ารพจิ ารณาคดโี ดยศาลออ่ นดอ้ ยลงไปเนอ่ื งจากความเขม้ งวดและเครง่ ครดั ในกระบวน
พิจารณาอาจท�ำ ใหค้ ู่พิพาทรสู้ ึกไมส่ บายใจหรือเปน็ กงั วลใจทจ่ี ะตอ้ งเดินทางมาศาล นอกจากนี้
การพิจารณาคดีท่ีมีหลายลำ�ดับช้ันศาลอาจเป็นอุปสรรคต่อการค้าและการลงทุนที่ต้องการ
ด�ำ เนนิ การและสมั ฤทธผิ์ ลในระยะเวลาอนั สนั้ และรวดเรว็ ซงึ่ หากพจิ ารณาในประเดน็ นแ้ี นน่ อน
ว่ากระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการย่อมตอบโจทย์แก่คู่พิพาทได้มากกว่า นอกจากนี้
กระบวนการอนุญาโตตุลาการยังได้เปรียบเกี่ยวกับความรู้ความเช่ียวชาญเฉพาะทางเน่ืองจาก
ดาวนโ์ หลวดา่ จผาเู้กประน็ บอบนTญุUDาCโตโดตยลุ นาากยาอรรา่สมว่ ดนวใงหจนัญทจ่ร์ะเปน็ ผทู้ ม่ี คี วามรแู้ ละความเชย่ี วชาญในสาขาวชิ าชพี นนั้ อกี
201
60 ปี สเุ มธาจารย์
ท้ังคู่พิพาทก็สามารถคัดเลือกผู้ท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการฝ่ายตนเองได้อีกด้วย แต่ทว่ากระบวน
พิจารณาของอนุญาโตตุลาการก็มีค่าธรรมเนียมและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ ที่ค่อนข้างสูงหากเปรียบ
เทียบกบั การพจิ ารณาคดโี ดยศาลยุติธรรม
7. บทสรุป
กลไกการระงบั ขอ้ พพิ าทของอาเซยี นทม่ี ใี นปจั จบุ นั นน้ั สว่ นใหญม่ งุ่ เนน้ ทกี่ ารระงบั ขอ้
พิพาทในทางการเมอื งหรือความสัมพันธใ์ นระดับรัฐหรือรฐั บาลเทา่ นน้ั ดงั เชน่ ทไ่ี ดก้ �ำ หนดไว้ใน
พธิ สี ารของกฎบตั รอาเซียนว่าดว้ ยกลไกระงบั ขอ้ พิพาท (Protocol to the ASEAN Charter
on Dispute Settlement Mechanisms – DSMP) และสนธสิ ัญญามติ รภาพและความร่วม
มือแห่งเอเชยี ตะวันออกเฉียงใต้ (Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia
– TAC) สว่ นทางดา้ นเศรษฐกจิ การระงบั ขอ้ พพิ าทกเ็ ปน็ ไปตามพธิ สี ารวา่ ดว้ ยกลไกระงบั ขอ้ พพิ าท
ของอาเซียนดา้ นเศรษฐกิจ (ASEAN Protocol on Enhanced ASEAN Dispute Settlement
Mechanism – EDSM) ซ่งึ มงุ่ เนน้ ไปในทางการระงับข้อพิพาทตามแนวขององคก์ ารการคา้ โลก
หรือ WTO ซงึ่ ส่วนมากเก่ียวขอ้ งกบั ภาษศี ลุ กากรเสียเป็นส่วนใหญ่ และภาษดี งั กล่าวน้ไี ม่อยู่ใน
ข่ายบังคับของอนุสัญญาภาษีซ้อนซ่ึงใช้บังคับเฉพาะแต่ภาษีที่เก็บจากเงินได้เท่าน้ันตามมาตรา
2 (1) ว่าด้วยภาษีท่อี ยูใ่ นข่ายบงั คบั
และแม้ว่าการรวมกลุ่มของอาเซียนจะไม่ได้มีจุดมุ่งหมายอย่างเดียวกับสหภาพยุโรป
ในฐานะทเี่ ปน็ องคก์ ารเหนอื รฐั (Supranational) กต็ าม แตก่ ารศกึ ษาเปรยี บเทยี บแนวคดิ ทมี่ า
และกลไกการระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษขี องกลมุ่ รฐั สมาชกิ สหภาพยโุ รปซง่ึ ในปจั จบุ นั มที งั้ ในระบบ
ศาลยุตธิ รรมแห่งยุโรป (The European Court of Justice หรือ ECJ) ซึ่งเปน็ ผ้คู วบคุม ตรวจ
สอบและดแู ลการบงั คบั ใชก้ ฎหมายของสหภาพยโุ รป นอกเหนอื จากการระงบั ขอ้ พพิ าทโดยศาล
ของแตล่ ะรฐั สมาชกิ นอกจากนขี้ อ้ พพิ าททางภาษอี ากรระหวา่ งประเทศในเรอ่ื งการก�ำ หนดราคา
โอนก็มีสนธิสัญญาเฉพาะกำ�หนดขั้นตอนและวิธีการในการระงับข้อพิพาททางภาษีไว้เป็นการ
เฉพาะ โดยการอ้างอิงและปรับปรุงจากบทบัญญัติและแนวปฏิบัติของอนุสัญญาภาษีซ้อนตาม
แบบร่าง OECD ก็อาจส่งผลดีต่อการกำ�หนดรูปแบบและแนวทางการระงับข้อพิพาททางภาษี
ของอาเซยี นซ่ึงมีลกั ษณะการรวมกลุม่ ทใี่ กลเ้ คยี งกับสหภาพยโุ รปได้ในอนาคต
สำ�หรับมาตรการการระงับข้อพิพาทตามมาตราว่าด้วยวิธีการเพื่อดำ�เนินการตกลง
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
202
การบงั คบั ใชอ้ นุสัญญาภาษีซอ้ นเกีย่ วกบั การระงับข้อพพิ าททางภาษีระหว่างรัฐสมาชิกอาเซยี นฯ
รว่ มกนั ในอนุสัญญาภาษซี อ้ นระหว่างรัฐสมาชกิ อาเซยี นอันเป็นมาตรการในการระงบั ข้อพพิ าท
ทางภาษีอากรระหว่างประเทศทางหน่ึง จะเห็นไดว้ ่าแมว้ า่ ในอนุสญั ญาภาษีซอ้ นทุกฉบบั ตา่ งให้
ความสำ�คัญกับการดำ�เนินการแก้ไขปัญหาร่วมกันของเจ้าหน้าที่ผู้อำ�นาจก็ตาม แต่ทว่าก็ไม่มี
อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นฉบบั ใดกลา่ วถงึ มาตรการหรอื ขนั้ ตอนทเี่ จา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี ำ�นาจของรฐั คสู่ ญั ญา
ทงั้ สองฝา่ ยจะตอ้ งหาขอ้ ยตุ ภิ ายในระยะเวลาเทา่ ใด มรี ะยะเวลาเรมิ่ ตน้ และระยะเวลาสน้ิ สดุ เมอ่ื
ใด รวมถึงการบังคับตามคำ�วนิ ิจฉยั หรอื ค�ำ ตัดสนิ ทงั้ ยังไม่มกี ารกำ�หนดถึงขัน้ ตอนภายหลังจาก
ที่เจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจของรัฐคู่สัญญาไม่สามารถหาข้อยุติได้ว่าจะต้องดำ�เนินการต่อไปอย่างไร
ให้ชัดเจนเพ่ือเป็นการควบคุมตรวจสอบแนวปฏิบัติให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน และเพ่ือเป็น
หลกั ประกนั แกผ่ มู้ หี นา้ ทเ่ี สยี ภาษใี นการไดร้ บั การเยยี วยาตามบทบญั ญตั อิ นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นนอก
เหนือไปจากการฟ้องคดีต่อศาลแห่งรัฐที่จัดเก็บเงินได้ซึ่งอาจจะต้องใช้เวลานานกว่าจะมีคำ�
พิพากษาถงึ ท่สี ุด
สำ�หรับอาเซียนแล้วแน่นอนว่ากระบวนการระงับข้อพิพาททางภาษีโดยอนุญาโต
ตลุ าการหรอื ทางเลอื กอน่ื ยอ่ มเปน็ เรอ่ื งใหมท่ ร่ี ฐั สมาชกิ ตอ้ งน�ำ ไปพจิ ารณาอยา่ งละเอยี ดรอบคอบ
อกี ครง้ั หน่ึง เน่ืองจากว่า ประการทหี่ นึ่ง กระบวนการดงั กลา่ วจะเขา้ มามบี ทบาทในการจ�ำ กัด
เขตอำ�นาจ (Jurisdiction) ของศาลภายในของรัฐสมาชิกหากว่าผู้มีหน้าท่ีเสียภาษียินยอมให้
นำ�คดีสู่การพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ และประการท่ีสอง เป็นเรื่องท่ีเก่ียวด้วยกฎหมาย
ระหวา่ งประเทศเนอ่ื งจากวา่ หากผมู้ หี นา้ ทเ่ี สยี ภาษที งั้ สองฝา่ ยขอใหส้ ง่ คดไี ปสอู่ นญุ าโตตลุ าการ
ยอ่ มส่งผลตอ่ อ�ำ นาจอธปิ ไตยของรัฐเจา้ ของสญั ชาติ (Host country) ในการค้มุ ครองสทิ ธขิ อง
ผู้เสียภาษีที่เป็นพลเมืองของรัฐนั้น แต่หากพิจารณาถึงลักษณะเฉพาะของพิพาททางภาษีที่
ตอ้ งการแนวทางการตคี วามทชี่ ดั เจน การพจิ ารณาและวนิ จิ ฉยั ขอ้ พพิ าททร่ี วดเรว็ และเปน็ ธรรม
โดยคนกลางที่เป็นเอกชน (Private Sector) ไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคลากรของรัฐที่อาจ
มีความคลางแคลงใจแก่ผู้เสียภาษีเกี่ยวกับความโปร่งใส เป็นกลางและมีประสิทธิภาพ
(Transparency neutral and efficiency) เพ่ือส่งเสริมและสนับสนุนให้มีการค้าการลงทุน
ระหวา่ งประเทศอย่างกว้างขวางมากย่ิงขึน้ ตอ่ ไป อีกทง้ั ยังเปน็ การยกระดบั มาตรฐานกลไกการ
ระงับข้อพิพาทของอาเซียนให้ได้รับความเช่ือถือจากนานาอารยประเทศต่อไปอีกด้วย และ
กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการหรือทางเลือกอ่ืนก็ดูคล้ายเป็นทางออกหน่ึงท่ี
ยากจะปฏเิ สธและควรคา่ แก่การวจิ ัยใหล้ กึ ซึ้งยิง่ ข้ึนไปด้วยเพอ่ื ปอ้ งกันผลเสียท่ีอาจเกดิ ขน้ึ
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
203
การเก็บภาษีเงินได้
ตามหลักแหลง่ เงนิ ได้แก่คา่ เสียหาย
ที่เกดิ จากการละเมิดทรพั ย์สินทางปญั ญา
สรายุทธ์ วุฒยาภรณ1์
1. ความนำ�
ทรัพย์สินทางปัญญาเป็นสิทธิในทรัพย์สินท่ีไม่มีรูปร่างที่เป็นผลิตผลมาจากความคิด
สรา้ งสรรและความเฉลยี วฉลาดของมนษุ ย์ เมอื่ มกี ารละเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา กฎหมาย
จะเยียวยาความเสียหายของผู้เป็นเจ้าของหรือผู้ทรงสิทธิผ่านมาตรการที่ให้ผู้ละเมิดสิทธิชดใช้
ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรหรือค่าเสียหายท่ีเป็นค่าสิทธิท่ีสมเหตุผลแก่ผู้ทรงสิทธิ หรือให้
ผลู้ ะเมดิ สทิ ธสิ ง่ มอบก�ำ ไรทไ่ี ดร้ บั จากการน�ำ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของผทู้ รงสทิ ธไิ ปใชโ้ ดยไมช่ อบ
ด้วยกฎหมาย หรือส่งมอบหรือทำ�ลายสินค้าท่ีผลิดจากการใช้ทรัพย์สินทางปัญญาโดยไม่ชอบ
ด้วยกฎหมาย รวมถึงวิธีการคุ้มครองช่ัวคราวก่อนศาลมีคำ�พิพากษา ซึ่งมาตรการเหล่านี้โดย
เฉพาะมาตรการทใี่ หผ้ ลู้ ะเมดิ สทิ ธชิ ดใชค้ า่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไรหรอื คา่ เสยี หายทเ่ี ปน็ คา่ สทิ ธิ
ท่ีสมเหตุผลแก่ผู้ทรงสิทธิ หรือส่งมอบกำ�ไรนั้นมีผลทางภาษีเงินได้ท่ีแตกต่างกัน นอกจากนั้น
ผทู้ รงสทิ ธกิ บั ผลู้ ะเมดิ สทิ ธอิ าจตกลงใชว้ ธิ รี ะงบั ขอ้ พพิ าททางเลอื กเพอ่ื ระงบั ขอ้ พพิ าทโดยไมต่ อ้ ง
ให้ศาลพิจารณาพิพากษาคดีซึ่งกระบวนการดังกล่าวอาจมีการตกลงให้ผู้ทรงสิทธิโอนสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาให้แก่ผู้ละเมิดสิทธิ หรืออนุญาตให้ผู้ละเมิดสิทธิใช้สิทธิในทรัพย์สินทาง
ปญั ญาทพ่ี พิ าทกนั โดยมคี า่ ตอบแทน ซง่ึ กจ็ ะมผี ลทางภาษเี งนิ ไดท้ แ่ี ตกตา่ งกนั อกี เชน่ กนั บทความ
นี้นำ�เสนอส่วนท่ีบรรจบกันระหว่างกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญากับกฎหมายภาษีอากรเฉพาะ
1 รองอธิบดผี ูพ้ พิ ากษาศาลทรพั ยส์ ินทางปัญญาและการค้าระหวา่ งประเทศกลาง
นิติศาสตรบัณฑิต (ธรรมศาสตร์) เนติบัณฑิต (สำ�นักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา)
ดาวน์โหลMดaจsาtกeรrะoบfบTTaUxD(CMโeดlยboนuายrnอeร)า่ .ม ดวงจนั ทร์
204
การเกบ็ ภาษีเงนิ ไดต้ ามหลักแหลง่ เงนิ ได้แก่ค่าเสยี หายที่เกิดจากการละเมิดทรัพย์สนิ ทางปญั ญา
สว่ นทเี่ ปน็ การเกบ็ ภาษเี งนิ ไดต้ ามหลกั แหลง่ เงนิ ไดจ้ ากคา่ เสยี หายจากการละเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ
ทางปญั ญาทผี่ ทู้ ไี่ มม่ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศไดร้ บั เฉพาะคา่ เสยี หายแกช่ อ่ื เสยี งทางการคา้ คา่ เสยี หาย
จากการขาดก�ำ ไร คา่ สทิ ธอิ นั สมควรและก�ำ ไรทผ่ี ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั รวมทงั้ การปรบั ใชห้ ลกั แหลง่
เงนิ ไดก้ บั การโอนสทิ ธแิ ละการใหใ้ ชส้ ทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาซง่ึ มสี ว่ นเกยี่ วขอ้ งในกระบวนการ
ระงับข้อพิพาททางเลือก2 เหตุผลที่เลือกวิเคราะห์ในเร่ืองดังกล่าวเน่ืองจากเป็นการเก็บภาษี
เงินได้ท่ีเกี่ยวข้องกับผู้มีเงินได้ที่ไม่มีถิ่นที่อยู่โดยประเทศแหล่งเงินได้ ซึ่งผู้มีเงินได้หรือผู้จ่าย
เงินได้อาจเป็นผู้มีหน้าที่เสียภาษีผันแปรไปตามประเภทของเงินได้ หากผู้ที่มีหน้าที่เสียภาษี
เงนิ ไดไ้ ม่ทราบถึงหน้าที่ของตน ก็อาจมีความรบั ผิดตอ้ งเสยี ภาษเี งนิ ได้ใหถ้ ูกตอ้ งรวมท้ังเงินเพม่ิ
และยังอาจทำ�ให้ประเทศแหล่งเงินได้สูญเสียรายรับทางภาษีอากรหรือการบังคับหนี้ภาษีอากร
เปน็ การยาก เชน่ กรณที ผ่ี จู้ ่ายมหี นา้ ทีห่ ักภาษี ณ ท่จี ่าย แต่ไมไ่ ดห้ ักภาษี แมก้ ฎหมายภาษีอากร
จะใหอ้ ำ�นาจรฐั ในการบังคบั หนี้ภาษีอากรจากผูท้ ีม่ ีหนา้ ท่หี กั ภาษี ณ ทจ่ี ่ายก็ตาม แตผ่ ู้ทม่ี หี น้า
ที่หักภาษี ณ ท่ีจ่ายอาจไม่มีความพร้อมในการเสียภาษีเท่ากับผู้ทรงสิทธิที่อยู่ต่างประเทศ
นอกจากนั้น ประเทศแหล่งเงินได้อาจถูกริดรอนอำ�นาจรัฐในการเก็บภาษีเงินได้จากเงินได้
ประเภทธรุ กจิ หรอื ถกู ลดทอนอ�ำ นาจการจดั เกบ็ ภาษเี งนิ ไดจ้ ากเงนิ ไดป้ ระเภทการลงทนุ ตามขอ้
ตกลงอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ น
2. คา่ เสียหายทีเ่ กดิ จากการละเมดิ ทรพั ย์สนิ ทางปัญญา
เม่ือมีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา ผู้ทรงสิทธิท่ีได้รับความเสียหายอาจดำ�เนินคดี
เพ่ือระงับข้อพิพาททางทรัพย์สินทางปัญญาเพ่ือป้องกันและเยียวยาความเสียหายท่ีได้รับ โดย
มาตรการป้องกันและเยียวยาความเสียหายในช้ันศาลมีหลายวิธี เช่น การขอคุ้มครองช่ัวคราว
ก่อนศาลมีคำ�พิพากษา (Interim injunctions) การขอให้ศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ละเมิดสิทธิ
ชดใช้ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไร (Lost profits) หรือค่าสิทธิอันสมสมควร (Reasonable
2 การศึกษาเกี่ยวกบั การบรรจบกนั ของกฎหมายทรัพยส์ นิ ทางปัญญาและกฎหมายภาษอี ากรนอกจาก
เรอื่ งทศ่ี กึ ษาในบทความนแ้ี ลว้ ยงั มเี รอ่ื งอน่ื เชน่ การเกบ็ ภาษเี งนิ ไดจ้ ากผมู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยจู่ ากเงนิ ไดจ้ ากทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
ท่มี แี หล่งเงินไดใ้ นตา่ งประเทศ ภาษีเงินไดท้ ี่เกยี่ วกบั คา่ สิทธิ สิทธิประโยชนท์ างภาษเี งินได้สำ�หรับการวิจัยและพัฒนา
การตง้ั ราคาโอนที่เก่ยี วกบั ทรัพย์สินทางปัญญา ภาษเี งนิ ได้ทเ่ี กีย่ วกับการตัดคา่ สญู สน้ิ ของทรัพย์สินทางปัญญาทใ่ี ช้ใน
ดาวนโ์ หลกดาจราปกรระะกบอบบTกUิจDกCารโดภยาษนามี ยลู อครา่ ่าเมพ่ิมดวทง่ีเจกัน่ยี ทวรก์ ับทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา เป็นต้น
205
60 ปี สุเมธาจารย์
royalty) หรือกำ�ไรที่ผู้ละเมิดสิทธิได้รับจากการนำ�ทรัพย์สินทางปัญญาไปใช้ (Infringer’s
profits or account of profits) และอาจขอให้ศาลมีคำ�พิพากษาหรือคำ�ส่ังให้ผู้ละเมิดสิทธิ
สง่ มอบหรอื ท�ำ ลายสนิ คา้ ทล่ี ะเมดิ สทิ ธิ (Deliver up) ซง่ึ มาตรการเยยี วยาความเสยี หายดงั กลา่ ว
อาจน�ำ มาใชใ้ นการระงบั ขอ้ พพิ าททางเลอื กไดด้ ว้ ยเชน่ กนั และกระบวนการระงบั ขอ้ พพิ าททาง
เลือกนั้นอาจมีการเจรจากันเพ่ือให้ผู้ทรงสิทธิทำ�การโอนสิทธิ (Assignment) ในทรัพย์สินทาง
ปัญญา หรืออนุญาตให้ผู้ละเมิดสิทธิใช้สิทธิ (License) อย่างถูกต้องโดยแลกเปลี่ยนกับค่า
ตอบแทนจากผู้ละเมิดสิทธิ ซึ่งการโอนสิทธิและการอนุญาตให้ใช้สิทธินั้นไม่ใช่เป็นมาตรการ
เยียวยาความเสียหาย แต่จะกล่าวถึงเน่ืองจากมีส่วนสำ�คัญในกระบวนการระงับข้อพิพาททาง
ทรพั ย์สินทางปัญญา
2.1 การโอนสทิ ธิ (Assignment)
การโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นการขายทรัพย์สินทางปัญญาโดยผู้โอนสิทธิ
โอนความเปน็ เจา้ ของทรัพยส์ นิ ทางปญั ญาใหแ้ กผ่ ูร้ ับโอน เหตผุ ลที่ผู้โอนสิทธเิ ลือกทีจ่ ะโอนสิทธิ
แทนท่ีจะอนุญาตให้ใช้สิทธิเนื่องจากต้องการได้รับค่าตอบแทนที่เป็นเงินก้อนล่วงหน้าในคราว
เดยี วแทนทจ่ี ะไดร้ บั คา่ ตอบแทนเปน็ คา่ สทิ ธทิ มี่ จี �ำ นวนนอ้ ยกวา่ ตลอดระยะเวลาตามสญั ญา เมอื่
เจา้ ของสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาใหแ้ กผ่ รู้ บั โอน เจา้ ของจะไม่
สามารถกำ�หนดหนา้ ท่ที ีเ่ กีย่ วกบั ทรพั ย์สนิ ทางปัญญาน้นั ให้แกเ่ จา้ ของใหมท่ ่ีเปน็ ผรู้ บั โอนได3้
คู่กรณจี ะตกลงจำ�นวนค่าตอบแทนการโอนโดยคำ�นงึ ถึงข้อเท็จจริงดงั น4ี้
1. คา่ ใชจ้ า่ ยทงั้ หมดซงึ่ รวมถงึ คา่ ใชจ้ า่ ยทง้ั ทางตรงและทางออ้ มในการวจิ ยั และพฒั นา
ทรพั ยส์ ินทางปัญญา ค่าวสั ดุอุปกรณ์ และค่าใชจ้ ่ายในการปกป้องทรพั ย์สินทางปัญญา
2. ก�ำ ไรทผ่ี โู้ อนตอ้ งการไดร้ บั
3. มูลคา่ ตลาดของเทคโนโลยีหรอื ทรพั ย์สนิ ทางปัญญา
ผรู้ บั โอนสทิ ธอิ าจจา่ ยคา่ ตอบแทนการโอนในรปู ของคา่ สทิ ธแิ ทนทจ่ี ะจา่ ยเปน็ เงนิ กอ้ น
ซ่ึงค่าตอบแทนที่เป็นค่าสิทธิดังกล่าวจะอิงกับผลผลิตท่ีจะได้รับจากการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา
3 IP Australia, Licensing, Available from < http://www.ipaustralia.gov.au/understanding-
intellectual-property/commercialise-your-ip/licensing > [4 May 2015].
ดาวน์โหลดจากระบบ T4 UDIbCidโด. ย นายอร่าม ดวงจันทร์
206
การเก็บภาษีเงนิ ได้ตามหลักแหลง่ เงินได้แกค่ า่ เสยี หายทเี่ กิดจากการละเมดิ ทรัพย์สินทางปัญญา
ซ่งึ หากไม่ประสบความส�ำ เรจ็ ทางการตลาด ผู้โอนอาจไม่ได้รับคา่ สิทธ5ิ
2.2 การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธิ (License)
การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเปน็ กรณที เ่ี จา้ ของสทิ ธอิ นญุ าตใหบ้ คุ คล
หนงึ่ บคุ คลใดใชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญาตามขอ้ ตกลงและเงอ่ื นไขตามทร่ี ะบไุ วโ้ ดยมคี า่ ตอบแทนเปน็
คา่ สทิ ธิ การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธจิ ะอนญุ าตใหผ้ ไู้ ดร้ บั อนญุ าตมสี ทิ ธใิ ชล้ ขิ สทิ ธิ์ สทิ ธบิ ตั ร เครอ่ื งหมาย
การค้า การออกแบบ เทคโนโลยี ความรูเ้ ชิงข้นั ตอนทางเทคนคิ (Technical know-how) หรือ
ทกั ษะทางการตลาดทเี่ ปน็ การเฉพาะ ซงึ่ ผทู้ ไี่ ดร้ บั อนญุ าตอาจใชส้ ทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาตาม
วัตถปุ ระสงค์ ตามพ้นื ที่ หรอื ระยะเวลาทร่ี ะบไุ ว6้
ประเภทของการอนุญาตให้ใช้สทิ ธิมี 3 ประเภท คอื
1. การอนญุ าตใหใ้ ช้สทิ ธอิ ย่างเดด็ ขาด (Exclusive license)7
การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธอิ ยา่ งเดด็ ขาดเปน็ กรณผี ไู้ ดร้ บั อนญุ าตไดร้ บั สทิ ธทิ จ่ี ะใชท้ รพั ยส์ นิ
ทางปัญญาโดยบุคคลอ่ืนรวมถึงผู้เป็นเจ้าของสิทธิไม่มีสิทธิท่ีจะใช้ทรัพย์สินทางปัญญาตามที่
ใหก้ ารอนญุ าตนนั้ ไดอ้ กี ทง้ั ผเู้ ปน็ เจา้ ของสทิ ธแิ ละผไู้ ดร้ บั อนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธติ า่ งกไ็ ดร้ บั ประโยชน์
จากการอนุญาตให้ใช้สิทธิอย่างเด็ดขาด คือ เจ้าของสิทธิได้รับค่าตอบแทนท่ีเป็นค่าสิทธิซ่ึง
ค�ำ นวณจากการสญู เสยี รายไดใ้ นอนาคตของผเู้ ปน็ เจา้ ของสทิ ธิ และหลกี เลยี่ งความเสยี่ งหากการ
ผลติ ทใี่ ชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญาไมป่ ระสบความส�ำ เรจ็ ทางการตลาด สว่ นผไู้ ดร้ บั อนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธิ
ก็จะได้รับประโยชน์จากการใช้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาโดยปราศจากคู่แข่ง และสามารถ
ประมาณการลงทนุ ท่ีจะน�ำ สินค่าเข้าสู่ตลาด
การอนุญาตให้ใชส้ ทิ ธิอาจมกี ารจำ�กัดขอบเขตไว้ดังน8ี้
ก. การจำ�กัดการใช้ทรัพย์สินทางปัญญาของผู้ท่ีได้รับอนุญาตให้ใช้สิทธิเฉพาะ
ประเภทของผลิตภณั ฑ์
5 Ibid.
6 Ibid.
7 IP Australia, Type of License, Available from < http://www.ipaustralia.gov.au/under-
standing-intellectual-property/commercialise-your-ip/licensing/types-of-licences>, [4 May 2015].
ดาวน์โหลดจากระบบ T8 UDIbCidโด. ย นายอร่าม ดวงจันทร์
207
60 ปี สุเมธาจารย์
ข. การจำ�กดั สาขาการใชท้ รัพย์สนิ ทางปัญญา
ค. การจำ�กดั พืน้ ทีภ่ ูมิศาสตรส์ ำ�หรับการใช้
2. การอนุญาตใหใ้ ช้สิทธิแต่เพียงผู้เดยี ว (Sole license)9
การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธแิ ตเ่ พยี งผเู้ ดยี วเปน็ การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธแิ บบเดด็ ขาดชนดิ หนงึ่
ทผ่ี ู้อนุญาตใหใ้ ชส้ ิทธิยังคงมสี ทิ ธใิ ชท้ รัพย์สนิ ทางปญั ญาในพ้นื ที่ที่อนุญาตให้ใช้สิทธิ
3. การอนญุ าตให้ใชส้ ิทธิแบบไม่เดด็ ขาด (Non-exclusive license)10
การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธแิ บบไมเ่ ดด็ ขาดเปน็ การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
แก่บคุ คลหลายคน
2.3 ค่าเสียหายจากการขาดก�ำ ไร (Lost profits)
ค่าเสียหายที่กำ�หนดให้เมื่อมีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญานั้นมีวัตถุประสงค์เพื่อ
เยียวยาความเสียหายเช่นเดียวกับการเยียวยาความเสียหายจากการละเมิดทั่วไป กล่าวคือ มี
ความมงุ่ หมายทจี่ ะท�ำ ใหผ้ ทู้ รงสทิ ธทิ ถ่ี กู ละเมดิ สทิ ธกิ ลบั คนื สฐู่ านะเดมิ ทเี่ คยเปน็ อยหู่ ากไมม่ กี าร
ละเมิดสิทธิในทรัพยส์ ินทางปัญญา ซ่งึ การเยยี วยาดังกลา่ วไมไ่ ด้มีวตั ถปุ ระสงคใ์ นการลงโทษผทู้ ี่
ละเมดิ สทิ ธ1ิ 1
คา่ เสยี หายจากการขาดกำ�ไรนน้ั เปน็ คา่ เสยี หายทค่ี ำ�นวณจากก�ำ ไรของผทู้ รงสทิ ธทิ ส่ี ญู
เสียไปซึ่งเป็นผลมาจากการที่ผู้ละเมิดสิทธิขายสินค้าหรือให้บริการแข่งขันกับผู้ทรงสิทธ1ิ 2 ใน
ประเทศสหรฐั อเมรกิ า ผทู้ รงสทิ ธติ อ้ งพสิ จู นใ์ หเ้ ขา้ เงอ่ื นไข 4 ประการ ตามหลกั ของคดี Panduit
เพือ่ ใหศ้ าลกำ�หนดค่าเสียหายจากการขาดก�ำ ไร คอื 13
9 Meeker H., 2010, Technology Licensing : A practitioner’s Guide, American Bar
Association, Illinois, p. 49.
10 Ladas s., 1975, Patents, Trademarks, and Related Rights : National and International
Protection, Harvard University Press, p. 439.
11 Bently L. and Sherman B., 2009, Intellectual Property Law, 3rd Ed., Oxford Univer-
sity Press, Oxford, pp. 1100-1125.
12 Ibid., p. 1118.
13 Janicke P., ‘Contemporary Issue in Patent Damages’, The American University Law
ดาวน์โหลRดeจvาiกeรwะ,บVบoTl.U4D2C, โpด.ย7น0า0ย.อร่าม ดวงจนั ทร์
208
การเก็บภาษีเงนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงนิ ได้แก่ค่าเสยี หายทเี่ กดิ จากการละเมิดทรพั ยส์ ินทางปัญญา
1. ความต้องการสินคา้ ของผ้ทู รงสทิ ธิในตลาด
2. ความมอี ยูข่ องสินคา้ ทไี่ ม่ไดล้ ะเมิดสทิ ธทิ ี่สามารถทดแทนสินค้าทีล่ ะเมดิ สิทธิ
3. ความสามารถของผู้ทรงสทิ ธิท่ีจะท�ำ การผลิตไดต้ ามความตอ้ งการของตลาด
4. กำ�ไรท่ีผูท้ รงสทิ ธิจะได้รับหากท�ำ การขายสนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ สิทธิ
คา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไรนน้ั จะถกู ก�ำ หนดใหเ้ ฉพาะในกรณที ผี่ ทู้ รงสทิ ธนิ �ำ ทรพั ยส์ นิ
ทางปญั ญาไปใชเ้ พอ่ื ทำ�การผลติ ใหบ้ รกิ าร หรอื ขายสนิ คา้ ดว้ ยตนเอง และจะกำ�หนดใหก้ ต็ อ่ เมอื่
ผทู้ รงสทิ ธสิ ามารถพสิ จู นค์ วามสมั พนั ธร์ ะหวา่ งการกระท�ำ และผล (Causation) ซง่ึ คอ่ นขา้ งยาก
ทจี่ ะพสิ จู น์ เชน่ หากผู้ละเมิดสทิ ธขิ ายสนิ คา้ ท่ลี ะเมิดทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาในราคาท่ีตาํ่ กวา่ ราคา
ที่ผู้ทรงสิทธิขาย ผู้ทรงสิทธิยากที่จะพิสูจน์ว่ายอดขายสินค้าของผู้ละเมิดสิทธิได้มาจากยอด
ขายสนิ ค้าของผทู้ รงสทิ ธทิ ่ลี ดลงหากไมไ่ ด้มีการท�ำ ละเมดิ 14
2.4 คา่ สทิ ธอิ ันสมควร (Reasonable royalty)
ค่าสิทธิอันสมควร คือ จำ�นวนเงินที่บุคคลท่ีประสงค์จะทำ�การผลิตและขายสินค้า
ที่ใช้ทรัพย์สินทางปัญญาในการประกอบธุรกิจพึงจ่ายในฐานะท่ีเป็นค่าสิทธิเพื่อที่จะสามารถ
ผลิตและขายสินค้าท่ีใช้ทรัพย์สินทางปัญญาในตลาดด้วยความคาดหมายว่าจะมีกำ�ไรอย่าง
สมเหตุผล15 การที่ศาลจะกำ�หนดค่าเสียหายท่ีเป็นค่าสิทธิอันสมควรให้แก่ผู้ทรงสิทธินั้น
ในประเทศสหรัฐอเมริกา ผู้ทรงสิทธิต้องพิจารณาข้อเท็จจริง 15 ประการ ตามคดี Georgia-
Pacific16 คอื
1. ค่าสทิ ธทิ ผ่ี ทู้ รงสิทธิได้รับจากการอนุญาตให้ใชส้ ทิ ธบิ ตั รท่เี ปน็ ปญั หาในคดี
2. ค่าสิทธิที่ผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้สิทธิจ่ายในการขออนุญาตให้ใช้สิทธิในสิทธิบัตรที่
เทยี บเคียงได้กับสทิ ธทิ ่ีเปน็ ปญั หาในคดี
3. ลักษณะและขอบเขตของการอนุญาตให้ใช้สิทธิในแง่ของการให้ใช้สิทธิแต่ผู้เดียว
หรือพ้ืนทที่ ไ่ี ดร้ ับอนุญาตให้ใชส้ ทิ ธิ ขอ้ จำ�กัดเก่ยี วกับกล่มุ ลกู ค้า
14 Benly L, above, pp. 1100-1125.
15 Johnson B., 2005, ‘Public Standards and Patent Damages’, 14 J. Mashall Rev. Intell.
Prop. L. 199, p. 213.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T16U DGCeoโดrgยiaน-าPยaอcรif่าiมc cดoวงrpจนั. ทvรU์ nited States Plywood Corp., 318 F Supp. 1116, 1119-20.
209
60 ปี สุเมธาจารย์
4. นโยบายและแผนการตลาดของผทู้ รงสทิ ธทิ ตี่ อ้ งการผกู ขาดการใชส้ ทิ ธบิ ตั รโดยไม่
อนญุ าตให้ผูอ้ ่ืนใชส้ ิทธติ ามสิทธบิ ัตร
5. ความสมั พนั ธท์ างการคา้ ระหวา่ งผทู้ รงสทิ ธกิ บั ผขู้ ออนญุ าตใชส้ ทิ ธิ เชน่ เปน็ คแู่ ขง่
ทางธุรกจิ เป็นผู้ประดิษฐ์คดิ ค้นหรือเปน็ ผู้ส่งเสรมิ ให้มีการคดิ ค้น
6. ผลของการขายสนิ คา้ ทไ่ี ดร้ บั สทิ ธบิ ตั รทมี่ แี กก่ ารขายสนิ คา้ อน่ื ของผไู้ ดร้ บั อนญุ าต
ให้ใช้สทิ ธิ มลู ค่าของการประดิษฐท์ ่ีมีแกผ่ ้อู นุญาตใหใ้ ชส้ ทิ ธิสว่ นที่เก่ยี วกับการขายสนิ ค้าท่ไี ม่ได้
รบั สทิ ธิบัตร
7. อายคุ มุ้ ครองสิทธบิ ัตร และข้อตกลงในสญั ญาอนญุ าตใหใ้ ชส้ ิทธิ
8. ความสามารถในการทำ�กำ�ไรท่ีเกิดขึ้นจริงของผลิตภัณฑ์ภายใต้สิทธิบัตร การ
ประสบความส�ำ เรจ็ ทางการค้า และความนยิ มในปัจจบุ นั ของผลิตภัณฑ์
9. ประโยชนแ์ ละขอ้ ได้เปรยี บของสิทธบิ ตั รเมอื่ เปรยี บเทียบกับวธิ ีการด้งั เดิม
10. ลกั ษณะของการประดษิ ฐท์ ไี่ ดร้ บั สทิ ธบิ ตั ร ลกั ษณะทางการคา้ ของสทิ ธบิ ตั รทผ่ี ทู้ รง
สิทธิเป็นเจา้ ของและผลิตสินคา้ และประโยชน์ท่ผี ู้เคยใชก้ ารประดิษฐไ์ ด้รับ
11. ขอบเขตทผ่ี ้ลู ะเมดิ สิทธใิ ชก้ ารประดิษฐ์ และมูลคา่ ของการใช้
12. กำ�ไรหรือราคาขายทต่ี ามปกตจิ ะเกดิ จากการใชก้ ารประดิษฐ์นั้น
13. สว่ นของกำ�ไรท่ีถูกถอื ว่าเปน็ ส่วนที่เกดิ จากการประดิษฐท์ ่แี ยกตา่ งหากจากส่วนที่
ไม่ไดร้ ับสทิ ธิบตั ร ลกั ษณะหรือการปรับปรุงส�ำ คญั ทผี่ ู้ท่ลี ะเมดิ สิทธเิ พิ่มเติมไปจากการประดิษฐ์
ตามสทิ ธิบัตร กระบวนการผลติ และความเสย่ี งทางธุรกิจ
14. ถอ้ ยคำ�ความเห็นของผเู้ ชี่ยวชาญ
15. ค่าสทิ ธิที่เกดิ จากการเจรจาต่อรองกันโดยคู่สัญญาที่มีความเปน็ อิสระ
ค่าสิทธิอันสมควรเป็นค่าเสียหายท่ีศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ที่ละเมิดสิทธิชดใช้ให้แก่
ผ้ทู รงสทิ ธิกรณที ผ่ี ทู้ รงสิทธิไม่อาจพสิ ูจน์ความเสยี หายจากการขาดก�ำ ไรได้ หรอื ผู้ทรงสิทธิไมไ่ ด้
ใช้สทิ ธิในทรพั ย์สนิ ทางปญั ญาของตนในการประกอบธรุ กจิ ค่าสิทธอิ ันสมควรเปน็ ค่าเสยี หายที่
สะท้อนถึงค่าตอบแทนท่ีผู้ท่ีละเมิดสิทธิต้องจ่ายเพื่อขออนุญาตใช้สิทธิจากผู้ทรงสิทธิ ซ่ึงหาก
ผทู้ รงสทิ ธอิ นญุ าตใหใ้ ช้สิทธอิ ย่เู ป็นปกติอยแู่ ล้ว ผู้ทรงสทิ ธิเพยี งแตพ่ ิสูจน์วา่ ค่าสิทธิจำ�นวนดงั
กล่าวถูกจ่ายโดยผู้ขออนุญาตใช้สิทธิรายอ่ืนในสถานการณ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับสถานการณ์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
210
การเกบ็ ภาษีเงนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงินได้แกค่ า่ เสียหายท่ีเกดิ จากการละเมิดทรพั ย์สินทางปญั ญา
ของผู้ทรงสิทธิกับผู้ละเมิดสิทธิ แต่หากผู้ทรงสิทธิไม่ได้อนุญาตให้ใช้สิทธิในทางปฏิบัติ ค่าสิทธิ
จะถูกกำ�หนดโดยพิจารณาจากกิจการค้าที่คล้ายกันหรือเก่ียวข้องกัน ความสามารถในการทำ�
ก�ำ ไรของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาและปจั จยั อนื่ ทศ่ี าลเหน็ สมควรในการก�ำ หนดคา่ เสยี หาย17 คา่ สทิ ธิ
อนั สมควรนนั้ เปน็ การพจิ ารณามลู คา่ ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทางฝา่ ยของผลู้ ะเมดิ สทิ ธิ ซง่ึ แตก
ต่างจากการให้ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรท่ีจะพิสูจน์ความเสียหายที่ฝ่ายผู้ทรงสิทธิได้รับและ
ชดเชยความเสยี หายนน้ั ตามปกตคิ า่ สทิ ธอิ นั สมควรจะนอ้ ยกวา่ คา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไร แต่
กอ็ าจมกี รณที ค่ี า่ สทิ ธอิ นั สมควรอาจมากกวา่ คา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไร เชน่ กรณที ผี่ ทู้ รงสทิ ธิ
เป็นบรษิ ัทท่ีเรมิ่ ดำ�เนนิ กจิ การและมฐี านลูกคา้ ไม่มาก หากถูกละเมดิ สทิ ธิโดยบรษิ ทั ท่มี ีช่อื เสียง
ค่าสิทธิท่ีสมเหตุผลจะมากกว่าค่าเสียหายจากการขาดก�ำ ไรของผู้ทรงสิทธ1ิ 8 ค่าสิทธิอันสมควร
แตกต่างจากค่าสิทธิตามอัตราที่มีอยู่จริง (Established royalty) เช่น ผู้ทรงสิทธิเคยเรียกค่า
สิทธริ อ้ ยละ 1 จากยอดขาย จากการอนญุ าตใหค้ แู่ ขง่ ขนั รายเล็กในตลาดใชส้ ิทธิ และเคยตกลง
กอ่ นฟอ้ งคดวี า่ จะใหจ้ �ำ เลยใชส้ ทิ ธิ โดยเรยี กคา่ สทิ ธอิ ตั ราเดยี วกนั กไ็ มเ่ ปน็ การตดั สทิ ธทิ จี่ ะพสิ จู น์
วา่ ค่าสทิ ธอิ นั สมควรคืออตั ราร้อยละ 1519
2.5 กำ�ไรท่ีผู้ละเมิดสทิ ธไิ ดร้ ับ (Infringer’s profits or account of
profits)
การให้ผู้ละเมิดสิทธิใช้เงินให้ผู้ทรงสิทธิเท่ากับกำ�ไรที่ผู้ละเมิดสิทธิได้รับจากการขาย
สินค้าที่ละเมิดสิทธินั้นมีจุดประสงค์เพ่ือเยียวยาความเสียหายเฉพาะส่วนท่ีเป็นลาภมิควรได้
(Unjust enrichment) แก่ผู้ละเมิดสิทธิ20 ในประเทศสหรัฐอเมริกา ผู้ทรงสิทธิต้องพิสูจน์ถึง
รายไดท้ ผี่ ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดจ้ ากการขายสนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ สทิ ธิ สว่ นผลู้ ะเมดิ สทิ ธมิ หี นา้ ทพ่ี สิ จู นร์ ายจา่ ย
ทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั รายไดเ้ พอ่ื นำ�ไปหกั ออก ซง่ึ รายจา่ ยทไ่ี ดร้ บั การอนญุ าตใหห้ กั ไดน้ น้ั รวมถงึ ภาษเี งนิ
ได้ที่ผู้ละเมิดสิทธิโดยไม่ทราบถึงการละเมิด (Innocent infringer) มีภาระต้องจ่ายให้กรม
สรรพากร แตผ่ ลู้ ะเมดิ สทิ ธโิ ดยจงใจจะไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตใหห้ กั ภาษเี งนิ ไดเ้ ปน็ รายจา่ ยเพอ่ื หาก�ำ ไร
17 Bently L., above, p. 1119.
18 Janicki P., above, p. 717-718.
19 Ibid., pp. 714-715.
20 Colston C. and Middleton K., 2005, Modern Intellectual Property Law, 2nd Ed.,
ดาวนโ์ หลCดaจvาeกnรdะiบsบh TPUuDbClisโhดiยngนาLยimอรit่าeมdด,วpง.จ6ัน7ท8ร.์
211
60 ปี สุเมธาจารย์
ทผ่ี ลู้ ะเมิดสิทธิไดร้ บั 21
เหตผุ ลทกี่ �ำ หนดใหผ้ ทู้ รงสทิ ธมิ สี ทิ ธไิ ดร้ บั ก�ำ ไรทผี่ ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั จากการขายสนิ คา้
ทลี่ ะเมิดสทิ ธิ คอื 22
1. การใหผ้ ลู้ ะเมดิ สทิ ธจิ า่ ยก�ำ ไรทผี่ ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั ใหผ้ ทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ การทดแทนยอด
ขายสนิ ค้าท่ีผทู้ รงสทิ ธิเสียไปให้แกผ่ ้ลู ะเมิดสิทธิ
2. ผลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดน้ �ำ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของผทู้ รงสทิ ธไิ ปใชเ้ พอ่ื หาก�ำ ไรโดยมชิ อบ
ลาภมิควรได้ทีผ่ ู้ละเมดิ สิทธไิ ด้รบั จงึ ตอ้ งเป็นของผ้ทู รงสทิ ธิ
3. การใหผ้ ลู้ ะเมดิ สทิ ธสิ ง่ มอบก�ำ ไรทไ่ี ดร้ บั ใหแ้ กผ่ ทู้ รงสทิ ธจิ ะเปน็ การยบั ยงั้ การละเมดิ
สิทธิในอนาคต
การให้ผู้ละเมิดสิทธิใช้กำ�ไรที่ได้รับให้แก่ผู้ทรงสิทธิน้ัน กำ�ไรดังกล่าวอาจไม่สามารถ
ทดแทนความเสยี หายทผี่ ทู้ รงสทิ ธิไดร้ ับท้ังหมด เนื่องจากการเยยี วยาดังกล่าวมจี ดุ ประสงค์เพอ่ื
เรยี กลาภมคิ วรไดจ้ ากผลู้ ะเมดิ สทิ ธใิ หม้ าเปน็ ของผทู้ รงสทิ ธเิ ทา่ นนั้ หากความเสยี หายทเ่ี กดิ จาก
การละเมิดสทิ ธเิ กนิ กวา่ ก�ำ ไรที่ผู้ละเมิดสทิ ธิได้รับ ผทู้ รงสทิ ธติ ้องเรียกค่าเสียหายเพม่ิ เติม23
คา่ เสยี หายจากการละเมิดสิทธิในทรพั ยส์ ินทางปัญญาในประเทศไทย
เมื่อมีการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาท่ีได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายไทย
กฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของประเทศไทยไมไ่ ดบ้ ญั ญัติรายละเอียดของค่าเสียหายไว้ เพยี ง
แตบ่ ัญญตั ิไว้อยา่ งกวา้ ง ๆ เชน่
พระราชบญั ญัติลขิ สทิ ธ์ิ พ.ศ. 2537 มาตรา 64 และพระราชบัญญตั ิสิทธิบตั ร พ.ศ.
2522 มาตรา 77 ตรี บญั ญัติใหศ้ าลมอี ำ�นาจสงั่ ใหผ้ ู้ละเมดิ ชดใช้คา่ เสยี หายแกเ่ จ้าของสิทธิตาม
จำ�นวนที่ศาลเห็นสมควร โดยคำ�นึงถึงความร้ายแรงของความเสียหายรวมถึงการสูญเสีย
ประโยชน์ และคา่ ใชจ้ า่ ยอนั จ�ำ เปน็ ในการบงั คบั ตามสทิ ธขิ องผทู้ รงสทิ ธิ ซงึ่ คา่ เสยี หายทศี่ าลอาจ
21 Burdon K., ‘Accounting for Profits in a Copyright Infringement Action : A Restitutionary
Perspective’, Boston University Law Review, Vol. 87, pp. 257-258.
22 Wise R., Quantification of Infringement Damages, Available from < http:www.
wiseblackman.com/english/pdf/FederatedPress-Sept97.pdf> [16 April 2015], p. 22.
ดาวน์โหลดจากระบบ T23U DIbCidโด. ย นายอร่าม ดวงจันทร์
212
การเก็บภาษเี งินไดต้ ามหลกั แหล่งเงนิ ได้แก่ค่าเสยี หายทเ่ี กดิ จากการละเมดิ ทรพั ย์สินทางปญั ญา
กำ�หนดใหผ้ ้ทู รงสิทธิไดร้ ับหากถกู ละเมดิ สทิ ธติ ามกฎหมายทงั้ 2 ฉบับ ดังกลา่ วมีส่วนคล้ายกบั
ค่าสินไหมทดแทนความเสียหายฐานละเมิดที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
มาตรา 438 วา่ ค่าสนิ ไหมทดแทนจะพงึ ใช้โดยสถานใด เพยี งใดนน้ั ให้ศาลวินิจฉยั ตามควรแก่
พฤตกิ ารณแ์ ละความรา้ ยแรงแหง่ ละเมดิ แตก่ ม็ สี ว่ นแตกตา่ งกนั คอื หากเปน็ กรณที มี่ กี ารละเมดิ
สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาโดยผลู้ ะเมดิ ไมท่ ราบถงึ การละเมดิ (Innocent infringement) อาจ
ไม่เป็นการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 ทผ่ี ู้กระทำ�ต้องจงใจหรือ
ประมาทเลนิ เลอ่ การทพี่ ระราชบญั ญตั ทิ ง้ั สองฉบบั ดงั กลา่ วบญั ญตั ใิ หอ้ �ำ นาจศาลในการก�ำ หนด
คา่ เสยี หายไวอ้ ยา่ งกวา้ งนนั้ ศาลจงึ อาจก�ำ หนดคา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไร (Lost profits) หรอื
ค่าสิทธิอันสมควร (Reasonable royalty) ให้แก่ผู้ทรงสิทธิได้ ส่วนการให้ผู้ละเมิดสิทธิชดใช้
กำ�ไรทไ่ี ด้รบั จากการขายสินค้าหรือให้บริการทีล่ ะเมดิ สิทธิ (Infringer’s profits) แก่ผทู้ รงสทิ ธิ
นน้ั นา่ จะไมอ่ ยใู่ นหลกั เกณฑก์ ารเยยี วยาความเสยี หายตามพระราชบญั ญตั ทิ ง้ั สองฉบบั ดงั กลา่ ว
จึงน่าจะปรบั ใชบ้ ทบญั ญตั เิ ร่อื งลาภมคิ วรไดต้ ามมาตรา 406 ดงั นั้น ศาลจงึ น่าจะส่งั ให้ผู้ละเมิด
สทิ ธชิ ดใชก้ ำ�ไรทผ่ี ้ลู ะเมิดสทิ ธิได้รบั ดงั กล่าวใหแ้ ก่ผทู้ รงสทิ ธไิ ดเ้ ชน่ เดยี วกบั ต่างประเทศ
ส่วนพระราชบัญญัตเิ ครือ่ งหมายการคา้ พ.ศ. 2534 นั้น พระราชบัญญัติดังกลา่ วไม่
ได้บัญญัติว่าการกระทำ�ใดถือเป็นการละเมิดเครื่องหมายการค้า เพียงแต่บัญญัติถึงสิทธิของ
เจา้ ของเครอื่ งหมายการคา้ ทจ่ี ดทะเบยี นตามมาตรา 44 และสทิ ธขิ องเจา้ ของเครอ่ื งหมายการคา้
ท่ีไม่ไดจ้ ดทะเบียนทจ่ี ะฟ้องคดบี ุคคลอนื่ ซึง่ นำ�สนิ ค้าของตนไปลวงขายตามมาตรา 46 วรรค 2
ซึ่งศาลจะปรับใชป้ ระมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์ มาตรา 420 ในการก�ำ หนดค่าเสยี หายคดี
ละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้ 24
3. ทฤษฎภี าษเี งินได้ท่เี ก่ยี วกบั คา่ เสียหายทางทรัพยส์ ินทางปญั ญา
การปรบั ใชห้ ลกั แหลง่ เงนิ ไดแ้ กค่ า่ เสยี หายทไ่ี ดร้ บั จากการละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
กรณีที่ผู้ทรงสิทธิไม่ใช่ผู้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศไทยน้ัน มีทฤษฎีทางภาษีเงินได้ที่เกี่ยวข้องหลาย
ประการ คอื
24 Atcharawongchai W., 2012, ‘Trademark Damages : The Comparative Study on Trademark
Damages in Thailand and U.S.’, The International Property and International Trade Law Journal,
ดาวน์โหลBดaจnาgกkรoะkบ,บp.TU32D3C. โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
213
60 ปี สเุ มธาจารย์
3.1 หลกั ความแตกตา่ งทางภาษเี งนิ ไดร้ ะหวา่ งสว่ นเกนิ ทางเงนิ ไดก้ บั สว่ น
เกนิ ทุน
สว่ นเกนิ ทางเงนิ ได้ (Income gains) คอื ก�ำ ไรทเ่ี กดิ จากการจา้ งแรงงาน จากทรพั ยส์ นิ
หรือจากการประกอบธุรกิจ ส่วนเกินทุน (Capital gains) คือ กำ�ไรท่ีเกิดจากการจำ�หน่าย
จ่ายโอนทรัพยส์ นิ บทบัญญัตกิ ฎหมายภาษเี งินได้ของประเทศต่าง ๆ มักจะบญั ญัติให้มีการเก็บ
ภาษีเงินได้แบบฐานกว้าง (Comprehensive tax base) ท่ีให้เก็บภาษีเงินได้จากเงินได้ทุก
ประเภทของผู้เสียภาษี แต่ประเทศเหล่าน้ันก็ปฏิบัติแก่ส่วนเกินทางเงินได้ให้แตกต่างจากส่วน
เกินทุน เช่น
ประเทศสหรัฐอเมรกิ า เงนิ ได้รวม (Gross income) หมายถึง เงนิ ได้ท้ังปวงท่ีได้รับ
จากแหลง่ ใด ๆ25 แต่ก็มบี ทบัญญตั ใิ หส้ ่วนเกนิ ทนุ ระยะยาว (Long term capital gains) ถูกเกบ็
ภาษีเงนิ ได้ในอตั ราท่ตี ่าํ กวา่ เงนิ ได้อืน่ 26 และผลขาดทุนฝ่ายทุนสทุ ธิ (Net capital losses) ของ
บคุ คลธรรมดาทค่ี �ำ นวณไดใ้ นแตล่ ะปภี าษสี ามารถน�ำ ไปหกั ออกจากเงนิ ไดอ้ นื่ ทไี่ มใ่ ชส่ ว่ นเกนิ ทนุ
เพยี ง 3,000 ดอลลาร์ ตอ่ ปี ทเ่ี หลอื นอกจากนน้ั จะถกู ยกยอดไปหกั ออกจากสว่ นเกนิ ทนุ ในปถี ดั ไป27
ประเทศออสเตรเลยี เงินไดพ้ งึ ประเมนิ (Assessable income) รวมถงึ เงินได้ที่ได้รบั
ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมจากแหล่งเงินได้ทั้งปวง28 แต่ส่วนเกินทุนระยะยาวที่เกิดจากการ
จำ�หน่ายจา่ ยโอนทรัพย์สนิ ท่ถี อื ครองตง้ั แต่ 1 ปี จะถกู ลดลงรอ้ ยละ 50 ถา้ ผู้เสียภาษเี ป็นบุคคล
ธรรมดา29 ผลขาดทนุ ฝา่ ยทนุ ทเ่ี หลอื จากการหกั จากสว่ นเกนิ ทนุ ในแตล่ ะปภี าษจี ะถกู กนั ไว้ และ
หา้ มมใิ หน้ �ำ ไปหกั จากเงินไดอ้ ืน่ แต่ให้ยกยอดไปหกั จากส่วนเกนิ ทุนในปถี ดั ไป30
สว่ นประเทศไทย ตามประมวลรษั ฎากร มาตรา 40 การเกบ็ ภาษเี งนิ ไดบ้ คุ คลธรรมดา
ส�ำ หรบั สว่ นเกนิ ทางรายไดก้ บั สว่ นเกนิ ทนุ ถกู บญั ญตั ไิ วแ้ ตกตา่ งกนั กลา่ วคอื สว่ นเกนิ ทางรายได้
เปน็ เงนิ ไดพ้ ึงประเมินตาม มาตรา 40 (1) (2) (3) (4) (ยกเวน้ (ฉ) และ (ช)) (5) (6) (7) และ (8)
25 Internal Revenue Code (IRC) s. 61.
26 IRC s. 1 (h).
27 IRC s. 1212.
28 Income Tax Assessment Act 1997 (ITAA 1997) ss. 6-5 (2) (3), 6-10 (4) (5).
29 ITAA 1997 s. 115-25.
ดาวน์โหลดจากระบบ T30U DITCAโAดย19น9า7ยอsร.่า1ม0ด2ว-1งจ5นั . ทร์
214
การเกบ็ ภาษีเงนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงินได้แกค่ ่าเสยี หายที่เกิดจากการละเมดิ ทรัพยส์ นิ ทางปัญญา
แตส่ ว่ นเกนิ ทนุ ทไ่ี มใ่ ชส่ ว่ นเกนิ ทนุ ทเ่ี ปน็ ผลประโยชนท์ ไ่ี ดจ้ ากการทบ่ี รษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คล
ควบเข้ากันหรอื รบั ชว่ งกนั หรอื เลกิ กันซง่ึ ตรี าคาเป็นเงนิ ไดเ้ กนิ กวา่ เงินทนุ ตามมาตรา 40 (4) (ฉ)
และผลประโยชนท์ ไ่ี ดจ้ ากการโอนการเปน็ หนุ้ สว่ น โอนหนุ้ หนุ้ กู้ พนั ธบตั ร ตว๋ั เงนิ หรอื ตราสารแสดง
สทิ ธใิ นหนี้ เฉพาะท่ีตีราคาเป็นเงนิ ได้เกนิ กว่าทลี่ งทนุ ตามมาตรา 40 (4) (ช) ถอื เป็นเงนิ ไดท้ ีไ่ ม่
ถกู จดั เขา้ ประเภทเงนิ ไดต้ ามมาตรา 40 (1) ถงึ (7) จงึ ถอื เปน็ เงนิ ไดจ้ ากการอน่ื ตามมาตรา 40 (8)
ประเทศไทยไม่ได้ให้ส่วนลดในการเสียภาษีเงินได้สำ�หรับส่วนเกินทุนเป็นการท่ัวไป
เหมอื นตา่ งประเทศ แตป่ ฏบิ ตั แิ กส่ ว่ นเกนิ ทนุ บางชนดิ ในทางทเ่ี ปน็ คณุ กวา่ เงนิ ไดท้ ว่ั ไป เชน่ สว่ น
เกินทุนท่ีเกิดจากการขายอสังหาริมทรัพย์อันเป็นมรดกหรืออสังหาริมทรัพย์ท่ีได้มาโดยมิได้มุ่ง
ในทางการคา้ หรอื หาก�ำ ไร หากค�ำ นวณเสยี ภาษีตามวธิ ีการของมาตรา 48 (4) แลว้ ผมู้ เี งนิ ได้ก็
ไม่ต้องนำ�ไปรวมคำ�นวณกับเงินได้อ่ืนเพ่ือเสียภาษีเงินได้อีก หรือส่วนเกินทุนท่ีเป็นเงินได้ท่ีเกิด
จากการขายหลักทรัพย์ในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยได้รับยกเว้นภาษีเงินได้ตามมาตรา
42 (17) และกฎกระทรวง ฉบบั ที่ 126 ข้อ 2 (23) หรอื สว่ นเกินทนุ ทเ่ี ปน็ เงนิ ได้จากการโอน
กรรมสิทธิหรือสิทธิครอบครองในอสังหาริมทรัพย์ให้แก่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายโดยไม่มีค่า
ตอบแทน ได้รับยกเวน้ ภาษีเงินได้ตามมาตรา 42 (17) และกฎกระทรวง ฉบบั ท่ี 126 ข้อ 2 (18)
เป็นตน้
ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาน้ัน ค่าสิทธิ (Royalty) ถือเป็นส่วนเกินทาง
รายได้ (Revenue gains) เน่ืองจากค่าสิทธิเกิดจากการอนุญาตให้ผู้อื่นใช้สิทธิทางทรัพย์สิน
ทางปัญญาโดยมิได้มีการจำ�หน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินทางปัญญา จึงถือเป็นเงินได้พึงประเมิน
ตามมาตรา 40 (3) ทบี่ ญั ญตั ิว่า ค่าแหง่ ก๊ดู วิลล์ ค่าแห่งสทิ ธิหรอื สิทธอิ ยา่ งอืน่ 31 แต่ส่วนเกินที่
ได้จากการจำ�หน่ายจ่ายโอนสิทธิทางทรัพย์สินทางปัญญาน้ันถือเป็นเงินได้จากการอื่นตาม
มาตรา 40 (8)
31 เหตุผลท่คี ำ�วา่ คา่ สทิ ธิหรือคา่ แห่งสิทธิตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40 (3) ไมร่ วมส่วนเกินทุนจาก
การจ�ำ หน่ายจ่ายโอนทรพั ย์สนิ ทางปัญญาเน่ืองจากเงินไดร้ ายการอื่นตามมาตรา 40 (3) คือ เงนิ ปี (Annuity) ที่เกดิ
จากพินัยกรรมหรอื นิติกรรม เช่น เงนิ ปีทจี่ า่ ยใหแ้ กผ่ ้ปู ระกันชีวติ แบบเงินปี (Annuity policy) โดยบริษทั ประกันชวี ิต
เปน็ เงนิ ไดท้ ่ีเปน็ ดอกผลของเงินทนุ ทลี่ งทุนไป โดยไม่ไดเ้ กิดจากการจ�ำ หน่ายจา่ ยโอนทรพั ย์สนิ เพ่ือให้ได้รับประโยชน์
ในทันที การตีความค�ำ ว่า คา่ สทิ ธิหรือค่าแหง่ สิทธิ จึงตอ้ งพิจารณาจากถ้อยค�ำ ในบริบทของมาตรา 40 (3) ทงั้ หาก
ประมวลรัษฎากรประสงค์จะให้ค่าสิทธิมีความหมายกว้างโดยให้รวมถึงค่าตอบแทนจากการจำ�หน่ายจ่ายโอนด้วย
ดาวน์โหลกด็นจ่าาจกะรใะหบ้คบำ�นTUิยDามCหโรดอืยบนญั ายญอตั ริใา่ หม้คดรวองบจคนั ลทุมร์ถึงกรณดี ังกลา่ วไว้อย่างชดั แจง้
215
60 ปี สุเมธาจารย์
3.2 หลกั การแทนทห่ี รือหลักการถือตามข้อเรียกร้องเดมิ (“In Lieu of”
or “Origin of Claims” Principle)
ประเทศสหรฐั อเมรกิ าใชห้ ลกั การแทนท่ี โดยคา่ เสยี หายทไี่ ดร้ บั เพอ่ื ทดแทนความสญู
หรอื เสียหายทางธรุ กจิ จะมภี าระภาษีตามลกั ษณะของความสญู หรือเสยี หาย หากคา่ เสยี หายได้
รับเพื่อทดแทนการขาดกำ�ไร (Lost profits) ค่าเสียหายดังกล่าวจะถูกเก็บภาษีในฐานะท่ีเป็น
เงินได้ แตห่ ากคา่ เสยี หายท่ีไดร้ บั เพือ่ ทดแทนความเสียหายของทรพั ยส์ ินทนุ (Capital assets)
ค่าเสียหายดงั กลา่ วอยู่ในบังคบั การเกบ็ ภาษสี ว่ นเกนิ ทนุ 32
นอกจากน้ัน ประเทศสหรัฐอเมริกายังใช้หลักการถือตามข้อเรียกร้องเดิมกับค่า
เสียหายหรือเงินได้ที่ได้รับจากสัญญาประนีประนอมยอมความหรือตามคำ�พิพากษาของศาล
ซึ่งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาในคำ�ฟ้องจะเป็นเคร่ืองบ่งช้ีสถานะทางภาษีเงินได้ของ
คา่ เสยี หายทไ่ี ดร้ บั 33 หากขอ้ อา้ งในค�ำ ฟอ้ งเกย่ี วขอ้ งกบั ความเสยี หายแกท่ รพั ยส์ นิ ของบรษิ ทั เชน่
ชอื่ เสยี งทางการคา้ (Goodwill) ผเู้ สยี ภาษตี อ้ งพสิ จู นใ์ หไ้ ดถ้ งึ ความมอี ยขู่ องทรพั ยส์ นิ และความ
เสยี หายทไี่ ดร้ ับ มิฉะนนั้ จะถือวา่ คา่ เสียหายท่รี ับเปน็ เงินได้ มใิ ชส่ ่วนเกินทุน34
คดี Raytheon Production Corporation v Commissioner
โจทก์ฟ้อง RCA ตามกฎหมายต่อต้านการผูกขาดท่ีเกี่ยวข้องกับการละเมิดสิทธิ
บัตรการผลิตของโจทก์ ทำ�ให้ธุรกิจของโจทก์เสียหาย และเสียหายแก่ชื่อเสียงทางการค้า
(Goodwill) โจทกไ์ ด้รบั ค่าเสียหายจาก RCA 410,000 ดอลลาร์ แต่โจทกน์ ำ�เงินเพียง 60,000
ดอลลาร์ ไปเสียภาษใี นฐานะทเี่ ป็นเงินได้ สว่ นค่าเสียหายสว่ นที่เหลือไม่ได้น�ำ ไปเสยี ภาษีเงนิ ได้
กรมสรรพากรจงึ ประเมินภาษีแก่โจทก์ ศาลอุทธรณส์ หรฐั อเมรกิ าวนิ จิ ฉยั วา่ การทีจ่ ะพจิ ารณา
วา่ คา่ เสยี หาย 350,000 ดอลลาร์ ตอ้ งเสยี ภาษเี งนิ ไดห้ รอื ไม่ ตอ้ งพจิ ารณาวา่ คา่ เสยี หายดงั กลา่ ว
แทนทคี่ วามเสยี หายใด ถา้ ความเสยี หายดงั กลา่ วเปน็ ความเสยี หายจากการขาดก�ำ ไร คา่ เสยี หาย
ดังกล่าวจึงทดแทนกำ�ไรที่สูญเสีย จึงต้องเสียภาษีในฐานะที่เป็นเงินได้ แต่ถ้าความเสียหายดัง
32 Joseph Bankman, Thomas Griffith et al., 2008, Federal Income Tax : Examples &
Explanations, Aspen Publishers, New York, p. 102.
33 David Shechtman, Tax Aspects of Litigation Awards and Settlements, p. 2.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T34U DIbCidโด. ย นายอร่าม ดวงจันทร์
216
การเก็บภาษเี งนิ ไดต้ ามหลักแหล่งเงนิ ไดแ้ กค่ ่าเสยี หายทเ่ี กิดจากการละเมดิ ทรพั ย์สินทางปัญญา
กล่าวเป็นความเสียหายทีเ่ กดิ แก่ทรพั ยส์ นิ ทนุ ค่าเสียหายดังกลา่ วจงึ ทดแทนทรัพย์สินทนุ และ
ไมต่ อ้ งเสยี ภาษีในฐานะทีเ่ ป็นเงินได้ RCA ใชค้ า่ เสียหายใหโ้ จทก์สำ�หรับการเสยี หายแกธ่ รุ กจิ ซงึ่
เท่ากับ RCA ซ้ือธรุ กิจของโจทก์ และโจทก์ขายธรุ กิจให้ RCA โจทก์จึงต้องเสยี ภาษสี ่วนเกนิ ทุน
ทีค่ ำ�นวณจากค่าเสียหายท่ีไดร้ บั หักต้นทุนของธุรกิจดังกล่าว35
ประเทศออสเตรเลีย ค่าเสียหายโดยปกติจะมีคุณลักษณะเดียวกับส่ิงที่ถูกทดแทน
ค่าเสียหายที่ทดแทนจำ�นวนท่ีถูกถือเป็นเงินได้ธรรมดา (Ordinary income) หรือเงินได้ตาม
พระราชบญั ญตั ิ (Statutory income) จะถกู ถอื เปน็ เงนิ ไดธ้ รรมดาหรอื เงนิ ไดต้ ามพระราชบญั ญตั ิ
ตามลำ�ดับ ส่วนค่าเสียหายท่ีทดแทนจำ�นวนท่ีเป็นทรัพย์สิน (Capital) จะถูกประเมินภาษีใน
ฐานะทเ่ี ป็นสว่ นเกินทุน36
คดี Sydney Refractive Surgery Centre Pty. Ltd. V FCT
โจทกซ์ ง่ึ เปน็ บรษิ ทั ทผ่ี า่ ตดั ตาดว้ ยแสงเลเซอรไ์ ดร้ บั คา่ เสยี หาย 812,726 ดอลลาร์
เพื่อทดแทนความเสียหายท่ีสถานีโทรทัศน์แห่งหน่ึงกล่าวหาว่าโจทก์ไปเกี่ยวข้องกับกิจกรรมท่ี
ผดิ จรยิ ธรรม แมว้ า่ โจทกจ์ ะเรยี กรอ้ งคา่ เสยี หายในฐานะทข่ี าดรายไดจ้ ากการใหบ้ รกิ าร แตก่ เ็ ปน็
คา่ เสยี หายทีท่ ดแทนความเสียหายแก่ชื่อเสียงของโจทก์ จงึ ไม่ใชเ่ งินไดพ้ ึงประเมนิ 37
สำ�หรับประเทศไทย ส่วนท่ีเก่ียวกับภาษีเงินได้บุคคลธรรมดา ค่าเสียหายที่บุคคล
ธรรมดาไดร้ บั เพอ่ื ทดแทนความเสยี หายถอื เปน็ เงนิ ไดพ้ งึ ประเมนิ ตามประมวลรษั ฎากร มาตรา 39
เนอ่ื งจากเปน็ เงินได้ ทรพั ย์สนิ หรอื ประโยชนท์ ไ่ี ด้รับซึ่งอาจคดิ คำ�นวณได้เปน็ เงนิ แต่คา่ สนิ ไหม
ทดแทนเพือ่ ละเมิดได้รบั ยกเว้นภาษีเงินได้ตามมาตรา 42 (13) ซงึ่ การยกเวน้ ภาษเี งนิ ไดส้ �ำ หรับ
ค่าสินไหมทดแทนเพ่ือละเมิดนั้นเป็นการยกเว้นอย่างกว้าง กล่าวคือ ไม่คำ�นึงว่าค่าสินไหม
ทดแทนเพ่ือละเมิดนั้นเป็นการทดแทนความเสียหายแก่บุคคล (Personal injury) เหมือนใน
ต่างประเทศเท่าน้ัน แต่ยกเว้นรวมถึงค่าสินไหมทดแทนความเสียหายจากการขาดกำ�ไรธุรกิจ
ของบคุ คลธรรมดาด้วย
35 Raytheon Production Corporation v Commissioner, 144 F. 2d 110 (1944).
36 Woellner R., Barkozy S. et al.,2012, Australian Taxation Law, 22nd Ed., CCH Australia
Limited, Sydney, p. 292.
ดาวน์โหลดจากระบบ T37U DIbCidโด. ย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์
217
60 ปี สุเมธาจารย์
ส่วนภาษีเงินได้นิติบุคคล การคำ�นวณภาษีเงินได้นิติบุคคลน้ัน ประมวลรัษฎากร
มาตรา 65 วรรค 1 บัญญัติว่า เงินได้ท่ีต้องเสียภาษีคือกำ�ไรสุทธิท่ีคำ�นวณได้จากรายได้จาก
กิจการหรือเน่ืองจากกิจการที่กระทำ�ในรอบระยะเวลาบัญชีหักด้วยรายจ่ายตามเงื่อนไขที่ระบุ
ไว้ในมาตรา 65 ทวิ และ 65 ตรี ดงั นน้ั คา่ เสยี หายทไ่ี ดร้ ับเพือ่ ทดแทนความเสยี หายจงึ ถือเปน็
รายไดจ้ ากกจิ การหรอื เนอ่ื งจากกจิ การทต่ี อ้ งน�ำ มารวมค�ำ นวณภาษเี งนิ ได้ โดยไมย่ กเวน้ ภาษเี งนิ
ได้ให้แกค่ า่ สินไหมทดแทนเพ่อื ละเมดิ เช่นเดียวกับผเู้ สียภาษที ี่เปน็ บคุ คลธรรมดา
3.3 หลกั แหลง่ เงินได้ (Source rule) สำ�หรับเงนิ ไดค้ ่าสทิ ธิ (Royalty)
การเก็บภาษเี งินไดต้ ามหลักแหลง่ เงนิ ได้ (Source rule) เปน็ การเกบ็ ภาษโี ดยค�ำ นงึ
ถงึ ความเกย่ี วพนั ทางเศรษฐกจิ (Economic connection) ระหวา่ งเงนิ ไดก้ บั ประเทศทเ่ี กบ็ ภาษี
เงินได้ การเก็บภาษีเงินได้ตามหลักแหล่งเงินได้ใช้วิธีการท่ีแตกต่างกันตามประเภทของเงินได้
กล่าวคอื เงินได้ประเภทธรุ กิจ (Business-type income) จะถกู เกบ็ ภาษเี งนิ ไดจ้ ากกำ�ไรสทุ ธิ
(Net profits) ทค่ี ำ�นวณจากรายไดห้ กั ดว้ ยรายจา่ ย สว่ นเงนิ ไดป้ ระเภทการลงทนุ (Investment-
type income) จะถกู เก็บภาษเี งินไดจ้ ากรายรับโดยไมใ่ หห้ ักรายจ่าย (Gross income) โดยวิธี
หกั ภาษี ณ ทจี่ า่ ย (Withholding tax) ซง่ึ การเกบ็ ภาษีเงินได้ประเภทธุรกจิ นนั้ ประเทศแหล่ง
เงนิ ไดจ้ ะเกบ็ ภาษเี งนิ ไดโ้ ดยอาศยั ความสมั พนั ธท์ างเศรษฐกจิ (Economic connection) ระหวา่ ง
เงนิ ไดก้ บั ประเทศนนั้ ซงึ่ ลกั ษณะความสมั พนั ธท์ างเศรษฐกจิ ทปี่ ระเทศตา่ ง ๆ ใชม้ คี วามแนน่ แฟน้
กบั ประเทศเหล่านนั้ ไมเ่ ท่ากัน บางประเทศเพียงผู้เสยี ภาษีประกอบกิจกรรมทางธุรกจิ ใด ๆ ใน
ประเทศนั้นก็เพียงพอแล้ว ส่วนประเทศอ่ืน ๆ อาจกำ�หนดความสัมพันธ์อย่างแน่นแฟ้นถึงกับ
ต้องมีสถานประกอบการถาวร (Permanent establishment) ในการประกอบธรุ กิจประเทศ
น้ัน ๆ ซ่งึ สถานประกอบการถาวรตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศก็อาจมคี วามแตกตา่ ง
จากสถานประกอบการถาวรทกี่ ำ�หนดไวต้ ามอนสุ ญั ญาภาษซี ้อน38 สว่ นการเกบ็ ภาษีจากเงนิ ได้
ประเภทการลงทนุ โดยการเก็บภาษีเงินไดห้ ัก ณ ทีจ่ ่ายนนั้ หากผมู้ ีเงนิ ได้เปน็ ผูท้ ไี่ ม่มีถ่นิ ท่ีอยใู่ น
ประเทศแหลง่ เงนิ ได้ (Nonresident) ภาษเี งนิ ไดห้ กั ณ ทจ่ี า่ ยดงั กลา่ วจะเปน็ ภาษสี ดุ ทา้ ย (Final
tax)39 แต่อย่างไรก็ตามบางประเทศอาจถือเงินได้ท้ังหมดไม่ว่าจะเป็นเงินได้ประเภทการลงทุน
38 Ault H. (Ed.),1997, Comparative Income Taxation : a Structural Analysis, Kluwer Law
International, Den hag, p. 431-432.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T39U DIbCidโด.,ยpน. า4ย3อ1ร.่าม ดวงจนั ทร์
218
การเก็บภาษเี งินได้ตามหลักแหลง่ เงินไดแ้ ก่คา่ เสียหายทเี่ กิดจากการละเมดิ ทรัพยส์ นิ ทางปัญญา
หรือไม่เป็นเงินได้ของสถานประกอบการถาวรในประเทศแหล่งเงินได้ และรวมคำ�นวณเป็น
กำ�ไรสุทธิของสถานประกอบการถาวรเพื่อเสียภาษีเงินได้โดยไม่คำ�นึงถึงความเก่ียวพันทาง
เศรษฐกิจระหวา่ งเงนิ ไดป้ ระเภทการลงทุนกับประเทศท่เี กบ็ ภาษตี ามหลกั แรงดึงดดู (Force of
attraction)40
ค่าสทิ ธถิ ูกให้ค�ำ นิยามตามกฎหมายภายใน (Domestic law) ของแต่ละประเทศ โดย
ทั่วไป “ค่าสิทธิ” หมายถึง ค่าตอบแทนสำ�หรับการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา รวมถึง ลิขสิทธ์ิ
สทิ ธบิ ตั ร และกระบวนการผลติ ท่ีเป็นความลบั 41 ซ่งึ คา่ สทิ ธิจะถกู ค�ำ นวณโดยองิ กับผลผลิตทไี่ ด้
จากการใชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญา42 ประเทศทใี่ หค้ �ำ นยิ ามคา่ สทิ ธวิ า่ เปน็ คา่ ตอบแทนส�ำ หรบั การใช้
ทรัพย์สินทางปัญญา อาจป้องกันการเล่ียงกฎหมายโดยการตกแต่งธุรกรรมให้เป็นการโอน
ทรพั ยส์ ินทางปัญญาโดยการให้ค�ำ นิยามคำ�วา่ “ค่าสิทธิ” ให้รวมถึง สว่ นเกินทนุ ทีเ่ กิดจากการ
จำ�หน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินทางปัญญา หรือในกรณีที่ค่าตอบแทนการโอนทรัพย์สินทางปัญญา
องิ กบั การใช้ทรพั ย์สนิ ทางปัญญานนั้ ใหถ้ ือว่า ค่าตอบแทนดังกลา่ วเป็นค่าสิทธิแม้ว่าธุรกรรมดัง
กลา่ วจะเปน็ การโอนทรพั ยส์ ินทางปญั ญากต็ าม43
3.3.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา
โดยทั่วไปผู้ท่ีไม่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกา (Nonresident aliens and
foreign corporations) ถูกเก็บภาษีเงินได้เฉพาะเงินได้ที่เกิดจากแหล่งเงินได้ในประเทศ
สหรัฐอเมริกา (U.S. source income) ซึ่งเงินได้ประเภทธุรกิจ (Business-type income)
รวมถงึ เงนิ ไดป้ ระเภทการลงทนุ (Investment-type income) และสว่ นเกนิ ทนุ (Capital gains)
ที่เกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญ (Effectively connected) กับการประกอบการค้าหรือธุรกิจใน
ประเทศสหรัฐอเมริกาจะถกู เก็บภาษเี งินได้จากก�ำ ไรสุทธิ (Net profits)44
เงนิ ไดป้ ระเภทธรุ กจิ เชน่ เงนิ ไดจ้ ากการขายสนิ คา้ จะถกู ถอื วา่ มคี วามเกยี่ วขอ้ งอยา่ ง
40 Ibid., p. 434.
41 Thuronyi V. (Ed.), 1998, Tax Law Design and Drafting, Vol. 2, IMF, Washington D.C.,
p. 740.
42 Ibid., p. 615.
43 Ibid., pp. 615, 742.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T44U DIRCCโดsย. 8น6า4ยอ(cร)่าม(2ด0ว),งจ8นั 7ท1ร(์ b) (1), 882 (a) (1).
219
60 ปี สเุ มธาจารย์
มีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาโดยไม่ต้องคำ�นึงถึงความ
สมั พนั ธ์ทางเศรษฐกิจระหวา่ งเงนิ ไดก้ บั ประเทศสหรฐั อเมริกาอย่างแท้จริง45 เช่น ผู้ที่มีถิน่ ท่อี ยู่
ในต่างประเทศทำ�การขายสินค้าผ่านทางไปรษณีย์ระหว่างประเทศไปให้ผู้ซื้อสินค้าในประเทศ
สหรัฐอเมริกาโดยที่ไม่ได้เข้ามาประกอบกิจการค้าในประเทศสหรัฐอเมริกา ถ้าผู้นั้นเข้ามา
ตั้งสาขาในประเทศสหรัฐอเมริกาเพ่ือประกอบธุรกิจอ่ืนท่ีไม่เก่ียวข้องกับการขายสินค้าทาง
ไปรษณยี ร์ ะหวา่ งประเทศ เงนิ ไดจ้ ากการขายสนิ คา้ ทางไปรษณยี ร์ ะหวา่ งประเทศใหแ้ กผ่ ซู้ อื้ สนิ คา้
ในประเทศสหรัฐอเมริกาท้ังหมดจะถูกถือว่าเป็นเงินได้ท่ีเก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการ
ประกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า และผนู้ น้ั จะตอ้ งน�ำ เงนิ ไดจ้ ากการขายสนิ คา้
ดังกล่าวไปรวมกับเงินได้จากธรุ กจิ เพ่อื เสียภาษีเงนิ ได้46
เงนิ ไดป้ ระเภทการลงทนุ และสว่ นเกนิ ทนุ ทเี่ ปน็ จ�ำ นวนคงทแ่ี ละสามารถก�ำ หนดจ�ำ นวน
ท่ีแนน่ อนได้ (Fixed and determinable income and capital gains) ทเี่ ก่ยี วข้องอยา่ งมี
นัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาต้องถูกนำ�ไปรวมกับเงินได้
จากธุรกิจเพื่อเสียภาษีเงินได้จากกำ�ไรสุทธ4ิ 7 ซึ่งการพิจารณาว่าเงินได้ประเภทการลงทุนและ
ส่วนเกินทุนมีความเกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าและธุรกิจในประเทศ
สหรฐั อเมรกิ าหรือไมใ่ ช้หลกั เกณฑ์ 2 ประการ คือ48
1. หลักการใชท้ รพั ยส์ นิ (Asset-use test)
หากการใชท้ รัพยส์ ินถือเป็นการประกอบธรุ กจิ ในประเทศสหรัฐอเมริกา เงินได้ที่เกดิ
จากการใช้ทรัพย์สินนั้นถูกถือว่าเก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจ
ในประเทศสหรัฐอเมริกา เช่น ผู้ประกอบกิจการให้เช่าทรัพย์สินในประเทศสหรัฐอเมริกามี
เงนิ ไดค้ า่ เชา่ คา่ เชา่ ดงั กลา่ วถอื วา่ เกย่ี วขอ้ งอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั การประกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ใน
ประเทศสหรฐั อเมรกิ า
45 IRC s. 864 (c) (2).
46 Isenbergh J., 2000, International Taxation, Foundation Press, New York, p. 98.
47 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1) and Mc Daniel P., 2005, Ault H. et al., Introduction to
United States International Taxation, 5th Ed., Kluwer Law International, Hague, p. 187.
ดาวน์โหลดจากระบบ T48U DIsCenโดbยerนgาhยอJร.,า่ aมbดoวvงeจ,นั pทpร์. 96-97.
220
การเกบ็ ภาษีเงินไดต้ ามหลกั แหล่งเงินไดแ้ ก่คา่ เสียหายท่เี กิดจากการละเมิดทรพั ย์สินทางปัญญา
2. หลกั กจิ กรรม (Activity test)
เงนิ ไดห้ รอื สว่ นเกนิ ทนุ ถกู ถอื วา่ เกย่ี วขอ้ งอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั การประกอบการคา้ หรอื
ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ าหากกจิ กรรมทางธรุ กจิ เปน็ ปจั จยั ส�ำ คญั ในการกอ่ ใหเ้ กดิ เงนิ ไดห้ รอื
สว่ นเกินทุนดงั กลา่ ว เชน่ ผ้ทู ่ปี ระกอบธรุ กิจการอนุญาตให้ใช้สิทธิ (Licensing business) ไดร้ บั
ค่าสิทธิจากกจิ การดงั กลา่ ว หรือผทู้ ่ีประกอบธรุ กิจการขายทรัพย์สนิ คา่ สิทธิหรอื ส่วนเกนิ ทุนที่
ไดร้ บั ถอื วา่ เกย่ี วขอ้ งอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั การประกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า
สว่ นเงนิ ไดป้ ระเภทการลงทนุ ทเ่ี ปน็ จ�ำ นวนคงทแ่ี ละสามารถก�ำ หนดจ�ำ นวนไดแ้ นน่ อน
แต่ไม่เกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาจะ
ถกู เกบ็ ภาษหี ัก ณ ทีจ่ ่าย หากเงินไดด้ ังกลา่ วมแี หลง่ เงินไดใ้ นประเทศสหรฐั อเมริกา โดยผูจ้ ่าย
มหี นา้ ทหี่ กั ภาษี ณ ทจี่ า่ ยอตั รารอ้ ยละ 30 จากเงนิ ไดโ้ ดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตใหห้ กั รายจา่ ย49 ส�ำ หรบั
ส่วนเกินทุนท่ีเกิดจากการจำ�หน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินที่ไม่เก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการ
ประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรฐั อเมริกาไม่อยู่ในบังคบั ต้องหักภาษี ณ ทจี่ า่ ย
สว่ นเงนิ ได้คา่ สทิ ธิ (Royalty) นัน้ ถอื เปน็ เงนิ ไดป้ ระเภทการลงทุนชนิดหน่ึง ค่าสิทธิ
เป็นค่าตอบแทนการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา เนื่องจากทรัพย์สินทางปัญญาเป็นที่รวมแห่ง
สิทธิหลายชนิด หากมีการโอนสิทธิท้ังปวงท่ีมีอยู่ในทรัพย์สินทางปัญญานั้นจะถือเป็นการโอน
(Assignment) ทรัพยส์ ินทางปัญญา ไม่ใชก่ ารอนญุ าตให้ใช้สิทธิ (License) การอนญุ าตให้ใช้
สิทธิเป็นการโอนสิ่งที่น้อยกว่าสิทธิทั้งปวงท่ีมีอยู่ในทรัพย์สินทางปัญญา เพราะสิทธิในการใช้
ทรพั ยส์ นิ เปน็ เพยี งสทิ ธหิ นง่ึ ในสทิ ธทิ ง้ั ปวงทมี่ อี ยใู่ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา หรอื เปน็ การโอนสทิ ธทิ ี่
จะใช้ทรัพย์สินทางปัญญาน้อยกว่าอายุคุ้มครองสิทธิท่ีเหลืออย5ู่ 0 ค่าสิทธิท่ีได้รับจากการให้ใช้
ทรพั ย์สินท่ไี ม่มีรูปรา่ ง (Intangible assets) เช่น สิทธบิ ตั ร ลขิ สทิ ธิ์ หรอื กระบวนการผลิตท่เี ปน็
ความลบั ถอื วา่ มแี หลง่ เงนิ ไดใ้ นประเทศสหรฐั อเมรกิ าหากมกี ารใชท้ รพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งดงั กลา่ ว
ในประเทศสหรัฐอเมรกิ า51
การพิจารณาความแตกต่างดังกล่าวเป็นเรื่องสำ�คัญ กล่าวคือ ผู้ที่ไม่มีถิ่นท่ีอยู่ใน
49 IRC s. 871 (a) (1), 881 (a).
50 Guruli E., ‘International Taxation : Application of Source Rules to Income from Intangible
Property’, Houston Business and Tax Journal, Vol. v, 2005, Available from < http://www.hbtlj.
org/v05/v05Guruliar.pdf > [16 April 2015], p. 212.
ดาวน์โหลดจากระบบ T51U DIRCCโดs.ย8น6า1ยอ(aร)า่ ม(4ด)วaงnจdันทMร์c Daniel P. and Ault H,. above., p. 40.
221
60 ปี สเุ มธาจารย์
ประเทศสหรฐั อเมรกิ าทไ่ี ดร้ บั คา่ สทิ ธจิ ากการอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาในประเทศ
สหรฐั อเมริกา ค่าสทิ ธิจะถกู หักภาษี ณ ทีจ่ ่าย อตั ราร้อยละ 30 ซ่งึ อาจถกู ลดอตั ราหรือยกเว้น
โดยอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ น แตถ่ า้ ผทู้ ไี่ มม่ ถี น่ิ ทอี่ ยไู่ ดร้ บั คา่ ตอบแทนจากการโอนทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
ค่าตอบแทนท่ีได้รับจะมีแหล่งเงินได้นอกประเทศสหรัฐอเมริกา จึงไม่ต้องเสียภาษีเงินได้ให้แก่
ประเทศสหรัฐอเมริกา52
คดี Pickren v United States53
เจ้าของรวมของสูตรลับและช่ือทางการค้าได้ทำ�สัญญาโอนสูตรลับและชื่อทาง
การค้าให้บุคคลที่สาม สัญญาดังกล่าวเป็นการให้สิทธิบุคคลท่ีสามแต่เพียงผู้เดียวในการผลิต
ใช้ และขายสินค้าที่ผลิตจากการใช้สูตรลับและชื่อทางการค้าในประเทศสหรัฐอเมริกาและ
ในตา่ งประเทศ แตส่ ิทธดิ ังกลา่ วจำ�กัดเพยี ง 25 ปี ซึ่งสตู รลบั มอี ายคุ มุ้ ครองเกนิ 25 ปี สญั ญา
ดังกล่าวจึงเป็นการโอนสูตรลับสำ�หรับช่วงเวลาท่ีน้อยกว่าอายุคุ้มครองตามกฎหมายที่เหลืออยู่
จึงเป็นการอนุญาตให้ใชส้ ทิ ธิ ไม่ใชก่ ารขายสทิ ธิ
3.3.2 ประเทศออสเตรเลีย
ประเทศออสเตรเลยี เกบ็ ภาษเี งนิ ไดจ้ ากผทู้ ไี่ มม่ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศจากเงนิ ไดธ้ รรมดา
(Ordinary income) และเงนิ ไดต้ ามทก่ี ฎหมายกำ�หนด (Statutory income) ทเ่ี กดิ ในประเทศ
ออสเตรเลีย54 โดยเงินได้ทางตรง (Active income) เช่น เงินได้จากธุรกิจจะถูกเก็บภาษีโดย
ยื่นแบบแสดงรายการค�ำ นวณภาษเี งินได้จากการนำ�เงนิ ไดม้ าหักรายจา่ ยทก่ี อ่ ใหเ้ กดิ เงนิ ได้ ส่วน
เงนิ ได้ทางออ้ ม (Passive income) ยกเว้น เงินปี (Annuity) และคา่ เช่า จะเกบ็ ภาษีโดยผู้จา่ ย
หกั ภาษี ณ ทจี่ า่ ย55
ศาลในประเทศออสเตรเลียได้วางหลักเกีย่ วกบั แหลง่ เงินได้ของประเภทตา่ ง เชน่ 56
1. เงนิ ไดจ้ ากการขายสนิ คา้ มแี หลง่ เงนิ ไดท้ ส่ี ถานทที่ ท่ี �ำ สญั ญา ในกรณที ก่ี ารประกอบ
52 Guruli, above, p. 212.
53 Pickren v United States, 378 F2d 595.
54 ITAA 1997 s. 6-5 (3) (a), 6-10 (5) (a).
55 Woellner, above, pp. 1,542-1,543.
ดาวน์โหลดจากระบบ T56U DWCoโeดlยlnนeาrย, อaรb่าoมvดeว,งpจpนั .ท1ร์,472-1,480.
222
การเก็บภาษเี งินได้ตามหลกั แหล่งเงนิ ไดแ้ ก่คา่ เสียหายทเ่ี กิดจากการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา
ธุรกิจของผู้เสียภาษีประกอบด้วยกิจกรรมหลายอย่าง เช่น ขุดเจาะ ผลิต และขาย ให้ปัน
ส่วนเงินได้ไปตามแหลง่ ของกจิ กรรมดงั กล่าว
2. การขายสนิ คา้ อื่นนอกจากสนิ คา้ มีแหล่งเงินไดท้ ี่สถานท่ีทำ�สญั ญา
3. คา่ สทิ ธทิ เี่ ก่ยี วกบั ทรพั ย์สนิ ทางปัญญา เช่น สิทธิบตั ร เคร่อื งหมายการค้า มีแหลง่
เงนิ ไดท้ สี่ ถานทที่ รัพยส์ นิ ทางปัญญาตงั้ อยู่ เชน่ สถานทีจ่ ดทะเบยี น หากต้องมกี ารจดทะเบียน
ประเทศออสเตรเลยี มบี ทบญั ญตั หิ ลกั แหลง่ เงนิ ไดท้ อ่ี งิ กบั แหลง่ ก�ำ เนดิ (Origin-based
source rule)57 ที่บัญญัติวา่ เงินได้ท่ีได้รับโดยผู้ทไ่ี มม่ ีถิ่นที่อยู่ และเงินได้ดังกลา่ วเปน็ ค่าสทิ ธทิ ี่
จา่ ยให้แก่ผู้ที่ไม่มีถิ่นท่อี ยู่ดงั กลา่ วโดย
1. ผู้มีถิ่นท่ีอยู่นอกจากกรณีที่ค่าสิทธิดังกล่าวเป็นรายจ่ายท่ีเกิดท้ังหมดในการ
ประกอบธรุ กิจผา่ นสถานประกอบการถาวรนอกประเทศออสเตรเลยี
2. ผู้ที่ไม่มีถ่ินท่ีอยู่ ในกรณีที่ค่าสิทธิดังกล่าวเป็นรายจ่ายท่ีเกิดขึ้นในการประกอบ
ธุรกิจผ่านสถานประกอบการถาวรในประเทศออสเตรเลีย ซึ่งหากหลักเกณฑ์ดังกล่าวใช้บังคับ
ถือวา่ คา่ สิทธดิ ังกล่าวมแี หลง่ เงินได้ในประเทศออสเตรเลยี
สำ�หรบั สว่ นเกินทุน (Capital gains) ท่ีถือเปน็ เงินได้ตามพระราชบญั ญตั นิ ั้น ถอื ว่ามี
แหล่งเงินได้ในประเทศออสเตรเลียเฉพาะส่วนเกินทุนท่ีเกิดจากการจำ�หน่ายจ่ายโอนทรัพย์สิน
ออสเตรเลยี ทพ่ี ึงเสยี ภาษี (Taxable Australian property) ซึง่ คอื ประโยชน์ไม่วา่ ทางตรงหรอื
ทางอ้อมในอสังหาริมทรัพย์ที่ตั้งอยู่ในประเทศออสเตรเลีย และทรัพย์สินอื่นนอกเหนือจาก
อสงั หาริมทรพั ย์ของสถานประกอบการถาวรในประเทศออสเตรเลีย58
เมื่อผู้ที่ไม่มีถ่ินท่ีอยู่อนุญาตให้ผู้มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศออสเตรเลียใช้สิทธิในทรัพย์สิน
ทางปัญญา ค่าสิทธิที่จ่ายตอบแทนการอนุญาตให้ใช้สิทธิจะอยู่ในบังคับของการเก็บภาษีหัก
ณ ทจ่ี า่ ย (Withholding tax) และการเกบ็ ภาษหี กั ณ ทจ่ี า่ ยยงั ขยายขอบเขตไปถงึ คา่ สทิ ธทิ จี่ า่ ย
โดยผไู้ มม่ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ หแ้ กผ่ ทู้ ไี่ มม่ ถี นิ่ ทอี่ ยดู่ ว้ ยกนั เมอ่ื คา่ สทิ ธนิ น้ั เปน็ ภาระของผจู้ า่ ยทง้ั หมดหรอื บาง
ส่วนในการประกอบธุรกิจในประเทศออสเตรเลียหรือผ่านสถานประกอบการถาวรในประเทศ
ออสเตรเลีย59
57 Income Tax Assessment Act 1936 (ITAA 1936) s. 6C.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T58U DWCoโeดlยlnนeาrย, อaรbา่ oมvดeว.,งจpนั pท. ร1์ ,540-1,541.
223
60 ปี สเุ มธาจารย์
ค�ำ วา่ “คา่ สทิ ธ”ิ มคี วามหมายกวา้ งตามพระราชบญั ญตั กิ ารประเมนิ ภาษเี งนิ ได้ ค.ศ.
1936 มาตรา 6 (1) คือ รวมถึงจ�ำ นวนท่ีจา่ ยใด ๆ เพ่ือเปน็ ค่าตอบแทนสำ�หรบั
1. การใช้หรือสิทธิที่จะใช้ลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร การออกแบบ แผนผัง แบบจำ�ลอง
สตู รลบั ทางการค้า กระบวนการผลติ ทเี่ ป็นความลบั เคร่ืองหมายการคา้ และสทิ ธหิ รอื ทรัพย์สิน
อน่ื ที่คล้ายคลึงกนั
2. การใช้หรือสิทธิที่จะใช้อุปกรณ์ทางวิทยาศาสตร์ ทางการพาณิชย์หรือทาง
อตุ สาหกรรม
3. การใหค้ วามรหู้ รอื ข้อสนเทศทางการพาณชิ ย์ อุตสาหกรรม หรือทางเทคนิค
4. การให้ความชว่ ยเหลือใด ๆ ที่ส่งเสรมิ หรอื สนับสนุนกิจกรรมทก่ี ลา่ วมาแล้ว
5. การรับสัญญาณหรือสิทธิในการรับสัญญาณภาพเคลื่อนที่หรือเสียงหรือทั้งสอง
ประการทถ่ี า่ ยทอดสสู่ าธารณะผา่ นดาวเทยี ม เคเบลิ้ ใยแกว้ นำ�แสง หรอื เทคโนโลยอี น่ื ทคี่ ลา้ ยคลงึ
กนั และการใชห้ รอื สทิ ธทิ จ่ี ะใชภ้ าพเคลอื่ นทห่ี รอื เสยี งทเ่ี กยี่ วกบั การถา่ ยทอด การแพรภ่ าพผา่ น
โทรทัศนห์ รอื วิทยซุ ึง่ เทคโนโลยดี ังกลา่ ว
6. การใช้หรือสิทธิท่ีจะใช้ภาพยนตร์ วิดีทัศน์ สำ�หรับการใช้แพร่ภาพผ่านโทรทัศน์
หรือวทิ ยุ
7. การได้รับสทิ ธทิ ่จี ะใช้ทรัพย์สนิ โดยไม่ใหบ้ คุ คลอืน่ ได้ใช้สิทธิอีก
ส�ำ นกั งานภาษอี ากรประเทศออสเตรเลยี ไดอ้ อกค�ำ สง่ั เกยี่ วกบั การใหเ้ ชา่ เครอื่ งมอื หรอื
ทรัพย์สินข้ามประเทศ (Cross-border leasing of equipment and property) ว่า ต้อง
แยกความแตกตา่ งระหวา่ งการจา่ ยคา่ ตอบแทนเพอื่ การใชเ้ ครอื่ งมอื ซงึ่ เปน็ คา่ สทิ ธทิ ตี่ อ้ งหกั ภาษี
ณ ทจี่ ่าย กับค่าตอบแทนการขายอุปกรณซ์ ่ึงไมใ่ ชค่ ่าสทิ ธิ60
หากมีการจ่ายคา่ สทิ ธิไปให้ผ้ทู ่ไี มม่ ีถน่ิ ทอี่ ยู่ในประเทศออสเตรเลีย ผจู้ า่ ยตอ้ งหักภาษี
ณ ที่จ่ายอตั รารอ้ ยละ 30 แตถ่ า้ ค่าสทิ ธจิ ่ายให้แก่ผู้ทม่ี ถี ่ินทอ่ี ยใู่ นประเทศท่ปี ระเทศออสเตรเลีย
ทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อน อัตราภาษีหัก ณ ท่ีจ่ายโดยปกติจะลดลงเหลืออัตราร้อยละ 10 ซ่ึง
59 Mann G., 1997, Expenditure on the Development and Acquisition of IP, Taxation
Institute of Australia, p. 7.
ดาวน์โหลดจากระบบ T60U DACTOโด,ยTนaxายaอtiรoา่ nมRดuวlงiจnันgทTรR์ 98/21, paras. 7-10.
224
การเก็บภาษเี งินไดต้ ามหลกั แหลง่ เงนิ ไดแ้ ก่คา่ เสยี หายที่เกดิ จากการละเมิดทรัพย์สนิ ทางปัญญา
คำ�นิยามคำ�ว่า “ค่าสิทธิ” ตามอนุสัญญาภาษีซ้อนแตกต่างจากคำ�นิยามตามพระราชบัญญัติ
การประเมินภาษเี งนิ ได้ ค.ศ. 1936 มาตรา 6 (1) ดังน้นั หากค่าตอบแทนที่จา่ ยไมใ่ ช่ค่าสิทธิ
ตามคำ�นิยามของอนุสัญญาภาษีซ้อน ก็จะไม่ได้รับการลดอัตราภาษีเงินได้หัก ณ ที่จ่าย61
ประเทศออสเตรเลียมบี ทบัญญตั ลิ งโทษผู้จ่ายท่มี หี น้าที่หักภาษี ณ ท่ีจ่าย แต่ไมไ่ ด้หกั ภาษี โดย
ไมใ่ หผ้ จู้ า่ ยมสี ทิ ธหิ กั คา่ สทิ ธทิ จ่ี า่ ยเปน็ รายจา่ ยในการค�ำ นวณภาษเี งนิ ไดต้ ราบใดทยี่ งั ไมไ่ ดห้ กั ภาษี
ณ ที่จา่ ย62
3.3.3 ประเทศไทย
ประมวลรษั ฎากรไมไ่ ดบ้ ญั ญตั ใิ หร้ ายละเอยี ดไวอ้ ยา่ งชดั แจง้ ถงึ แหลง่ เงนิ ไดข้ องเงนิ ได้
ประเภทตา่ ง ๆ เพียงแต่บัญญตั ไิ วใ้ นมาตรา 41 ว่า “ผู้มีเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 ในปี
ภาษที ลี่ ว่ งมาแลว้ เนอื่ งจากหนา้ ทง่ี าน หรอื กจิ การทที่ ำ�ในประเทศไทย หรอื เนอ่ื งจากกจิ การของ
นายจา้ งในประเทศไทย หรอื เนอ่ื งจากทรพั ยส์ นิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศไทย ตอ้ งเสยี ภาษตี ามบทบญั ญตั ิ
ในสว่ นนไ้ี มว่ า่ เงินไดน้ ั้นจะจา่ ยในหรอื นอกประเทศ” และมาตรา 66 วรรค 2 บัญญัตวิ า่ “บรษิ ัท
หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลท่ีตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศ และกระทำ�กิจการในท่ีอื่น ๆ
รวมทั้งในประเทศไทย ให้เสียภาษีในกำ�ไรสุทธิจากกิจการ หรือเน่ืองจากกิจการท่ีได้กระทำ�ใน
ประเทศไทย”
ส�ำ หรบั เงนิ ไดต้ ามประมวลรัษฎากร มาตรา 40 (2) (3) (4) (5) และ (6) นนั้ มาตรา
50 และ 70 แห่งประมวลรัษฎากรใช้หลักแหล่งเงินได้ที่อิงกับแหล่งกำ�เนิด (Origin-based
source rule) ทำ�นองเดียวกบั ประเทศออสเตรเลยี แม้วา่ จะไม่ได้ใช้ข้อความชัดแจง้ วา่ ใหถ้ ือว่า
เงินได้ตามมาตรา 50 และ 70 ที่จ่ายให้ผู้ท่ีไม่มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศไทยมีแหล่งเงินได้ใน
ประเทศไทยกต็ าม ดงั นัน้ คา่ สิทธซิ ึ่งเปน็ เงนิ ได้ตามมาตรา 40 (3) ทจี่ ่ายจากหรือในประเทศไทย
ไปให้บุคคลธรรมดาหรือบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ไม่ใช่ผู้มีถ่ินที่อยู่ในประเทศไทย
และไม่ได้ประกอบกิจการในประเทศไทยจึงถือว่ามีแหล่งเงินได้ในประเทศไทย ซ่ึงผู้จ่ายเงินได้
มีหน้าท่ีต้องหักภาษี ณ ท่ีจ่าย และประเทศไทยยังนำ�หลักแหล่งเงินได้โดยการสันนิษฐาน
(Deemed source rule) มาใช้ในอนุสัญญาภาษีซ้อนข้อบทว่าดว้ ยคา่ สิทธิ เชน่ อนสุ ญั ญาภาษี
ซ้อนระหว่างประเทศไทยกบั เบลเยยี ม ข้อ 13 วรรค 4 คา่ สิทธิถอื ว่าเกิดในรัฐทีผ่ ู้จ่ายเปน็ ผู้มีถนิ่
61 Mann G., above, p. 7.
ดาวน์โหลดจากระบบ T62U DITCAโAดย19น9า7ยอ, รs่า. ม26ด-ว2ง5จ.นั ทร์
225
60 ปี สเุ มธาจารย์
ท่อี ยู่ในรัฐน้นั ซ่งึ บทบัญญัตมิ าตรา 50 และ 70 กับอนสุ ัญญาภาษซี ้อนดงั กล่าวชว่ ยขจดั ปัญหา
ความไม่ชดั แจง้ ของแหล่งเงนิ ได้ โดยเฉพาะแหล่งเงนิ ไดค้ า่ สิทธทิ เ่ี กิดจากการให้ใช้ทรพั ยส์ นิ ทาง
ปญั ญาที่ยากจะก�ำ หนดแหลง่ เงินได้
4. การปรับใชห้ ลักแหลง่ เงินได้แกค่ ่าเสียหายทางทรพั ย์สนิ ทางปญั ญาใน
ตา่ งประเทศ
การดำ�เนินคดีท่ีเกี่ยวข้องกับทรัพย์สินทางปัญญาอาจมีการเรียกร้องค่าเสียหายซ่ึง
ศาลจะใช้ดุลพินิจกำ�หนดค่าเสียหายในรูปแบบต่าง ๆ เช่น ค่าเสียหายแก่ชื่อเสียงทางการค้า
ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไร ค่าสิทธิอันสมควร กำ�ไรที่ผู้ที่ละเมิดสิทธิได้รับ หรือขอให้ศาลมี
คำ�สั่งยึดสินค้าที่ละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา แต่คู่กรณีอาจใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือก
(Alternative dispute resolution) โดยเจรจาตกลงและทำ�สัญญาประนีประนอมยอมความ
กัน ซง่ึ หากตกลงกนั ได้ กอ็ าจจะกำ�หนดให้ผทู้ ล่ี ะเมิดสทิ ธใิ ช้ค่าเสียหายหรือคา่ สทิ ธิตามท่ตี กลง
กัน หรืออาจตกลงให้ผู้ทรงสิทธิทำ�การโอนทรัพย์สินทางปัญญาให้แก่ผู้ละเมิดสิทธิ โดยมีค่า
ตอบแทนตามท่ีตกลงกัน หรืออนุญาตให้ผู้ละเมิดสิทธิใช้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่พิพาท
โดยมคี า่ ตอบแทน ซึ่งธรุ กรรมเหลา่ นม้ี ผี ลเก่ียวกับการปรับใช้หลกั แหลง่ เงินได้ทางภาษีเงินได้ที่
แตกต่างกัน ซึ่งจะพิจารณามาตรการทางภาษีเงินได้ของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศ
ออสเตรเลยี ตามล�ำ ดับ ดังน้ี
4.1 ประเทศสหรัฐอเมริกา
4.1.1 การโอนสิทธิ (Assignment)
เมอ่ื มกี ารโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเพอื่ แลกเปลยี่ นกบั คา่ ตอบแทนในกระบวน
การระงับขอ้ พิพาท หากการโอนสทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ การโอนสิทธแิ บบเดด็ ขาด กล่าวคอื เป็นการ
โอนตลอดอายุการคุ้มครองสิทธิท่ีเหลืออยู่ของทรัพย์สินทางปัญญาในพ้ืนท่ีใดพ้ืนท่ีหน่ึง ถือ
เปน็ การโอนทรพั ยส์ นิ 63 คา่ ตอบแทนทไี่ ดร้ บั ถอื เปน็ สว่ นเกนิ ทนุ (Capital gains) หากผโู้ อนไมใ่ ช่
ผู้มีถ่ินที่อยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกา แต่ได้ประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา
ดาวน์โหลดจากระบบ T63U DGCurโuดยli นE.า,ยaอbรoา่ มveด,วpงจpัน. ท2ร2์ 6-227.
226
การเกบ็ ภาษีเงนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงินได้แกค่ า่ เสยี หายท่เี กดิ จากการละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
หากสว่ นเกนิ ทนุ ดงั กลา่ วเกย่ี วขอ้ งอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั การคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า
ของผู้โอน ผู้โอนต้องเสียภาษีเงินได้โดยนำ�ส่วนเกินทุนดังกล่าวไปรวมคำ�นวณกำ�ไรสุทธิเพ่ือ
เสยี ภาษ6ี 4 หากผโู้ อนไมไ่ ดป้ ระกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า หรอื ประกอบการ
คา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า แตส่ ว่ นเกนิ ทนุ ดงั กลา่ วไมไ่ ดเ้ กยี่ วขอ้ งอยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั
การคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า แหลง่ เงนิ ไดข้ องคา่ ตอบแทนทไี่ ดร้ บั จากการโอนสทิ ธิ
ในทรัพย์สินทางปัญญาแบบเด็ดขาดดังกล่าวเกิดข้ึนในประเทศถิ่นท่ีอยู่ของผู้โอน65 เมื่อผู้โอน
ไม่ใช่ผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกา ผู้จ่ายเงินค่าตอบแทนก็ไม่มีหน้าท่ีหักภาษี ณ ที่จ่าย
สำ�หรับเงนิ ค่าตอบแทนท่จี ่าย
สว่ นการโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาแบบมเี งอื่ นไข คอื การโอนทม่ี รี ะยะเวลานอ้ ย
กวา่ อายุคมุ้ ครองสิทธิในทรัพยส์ นิ ทางปญั ญา หรอื การโอนสิ่งทน่ี ้อยกวา่ สทิ ธิท้งั ปวงทเ่ี ป็นสาระ
สำ�คัญที่มอี ยู่ (Less than substantial all of the bundle of rights) ในทรัพยส์ นิ ทางปัญญา
หรือการโอนที่มีค่าตอบแทนที่อิงกับผลผลิตท่ีได้จากการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา ไม่ถือเป็นการ
โอนทรัพย์สินทางปัญญา แต่เป็นการอนุญาตให้ใช้สิทธิ66 หากผู้โอนเป็นผู้ท่ีไม่มีถิ่นที่อยู่ใน
ประเทศสหรัฐอเมรกิ า แตป่ ระกอบการค้าหรอื ธรุ กิจในประเทศสหรฐั อเมริกา และค่าตอบแทน
ดังกล่าวเก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา ผู้โอนต้องนำ�
ค่าตอบแทนดังกล่าวไปรวมคำ�นวณเพ่ือเสียภาษีเงินได้จากกำ�ไรสุทธิ67 แต่หากผู้โอนไม่ได้
ประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาหรือประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศ
สหรัฐอเมริกา แต่ค่าตอบแทนดังกล่าวไม่เก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการค้าหรือธุรกิจใน
ประเทศสหรฐั อเมรกิ า เงนิ คา่ ตอบแทนดงั กลา่ วถอื วา่ มแี หลง่ เงนิ ไดใ้ นประเทศทมี่ กี ารใช้ (Place
of use) ทรัพย์สินทางปัญญานั้น หากมีการใช้ทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศสหรัฐอเมริกา
ผู้จ่ายค่าตอบแทนมีหนา้ ทห่ี ักภาษี ณ ที่จ่าย68 แต่หากมีการใชท้ รัพย์สนิ ทางปญั ญานอกประเทศ
สหรัฐอเมริกา ผ้จู ่ายไม่มีหนา้ ทห่ี ักภาษี ณ ที่จา่ ย
64 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1).
65 Guruli E., above, p. 228.
66 Ibid, p. 229.
67 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1).
ดาวน์โหลดจากระบบ T68U DIRCCโดs.ย8น7า1ยอ(aร)่าม(1ด),ว8งจ8นั1ท(รa์ ).
227
60 ปี สเุ มธาจารย์
4.1.2 การอนญุ าตให้ใช้สิทธิ (License)
หากมีการอนุญาตให้ผู้ท่ีละเมิดสิทธิใช้ทรัพย์สินทางปัญญาเพ่ือแลกเปลี่ยนกับค่า
ตอบแทนในกระบวนการระงับขอ้ พพิ าท หากการอนุญาตให้ใชส้ ิทธดิ ังกลา่ วเปน็ การอนญุ าตให้
ใชส้ ทิ ธเิ ปน็ ระยะเวลาทน่ี อ้ ยกวา่ อายคุ มุ้ ครองสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทเี่ หลอื อยตู่ ามกฎหมาย
หรือการอนุญาตให้ใช้สิทธิที่น้อยกว่าสิทธิท้ังปวงที่มีอยู่ในทรัพย์สินทางปัญญา จะถือเป็นการ
อนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธ6ิ 9 หากผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผทู้ ไี่ มม่ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ า แตป่ ระกอบการ
ค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา หากค่าตอบแทนดังกล่าวเก่ียวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับ
การคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า ผทู้ รงสทิ ธติ อ้ งน�ำ คา่ ตอบแทนดงั กลา่ วไปรวมค�ำ นวณ
เพื่อเสยี ภาษเี งินได้จากกำ�ไรสุทธ7ิ 0 แตห่ ากผู้ทรงสทิ ธิไม่ไดป้ ระกอบการคา้ หรือธุรกิจในประเทศ
สหรัฐอเมริกาหรือประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา แต่ค่าตอบแทนดังกล่าว
ไม่เกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา เงินค่าตอบแทน
ดังกล่าวถือว่ามีแหล่งเงินได้ในประเทศที่มีการใช้ (Place of use) ทรัพย์สินทางปัญญาน้ัน
หากมีการใช้ทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศสหรัฐอเมริกา ผู้จ่ายค่าตอบแทนมีหน้าท่ีหักภาษี
ณ ทจี่ า่ ย71 แต่หากมีการใชท้ รัพยส์ ินทางปัญญานอกประเทศสหรฐั อเมรกิ า ผ้จู า่ ยไมม่ หี น้าทห่ี กั
ภาษี ณ ทีจ่ า่ ย
สว่ นกรณกี ารอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธเิ ดด็ ขาด (Exclusive license) ตลอดอายกุ ารคมุ้ ครอง
ทเี่ หลอื อยขู่ องทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา จะถอื เปน็ การโอนสทิ ธทิ จ่ี ะมผี ลทางภาษเี งนิ ไดเ้ ชน่ เดยี วกบั
การโอนสิทธิ คือ หากผู้ทรงสิทธิไม่ใช่ผ้มู ถี น่ิ ท่ีอยใู่ นประเทศสหรฐั อเมริกา แตไ่ ด้ประกอบการค้า
หรือธรุ กิจในประเทศสหรฐั อเมริกา หากค่าตอบแทนดังกล่าวเกย่ี วข้องอยา่ งมีนยั สำ�คัญกับการ
ค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาของผู้ทรงสิทธิ ผู้ทรงสิทธิต้องเสียภาษีเงินได้โดยนำ�
ค่าตอบแทนดังกล่าวไปรวมคำ�นวณกำ�ไรสุทธิเพื่อเสียภาษี72 หากผู้โอนไม่ได้ประกอบการค้า
หรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาหรือประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา
แต่ค่าตอบแทนดังกล่าวไม่เก่ียวข้องกับการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา แหล่งเงินได้
69 Guruli E., above, pp. 217-218.
70 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1).
71 IRC s. 871 (a) (1), 881 (a).
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T72U DIRCCโดs.ย8น7า1ยอ(bรา่)ม(1ด),วง8จ8ัน2ท(รa์ ) (1).
228
การเก็บภาษเี งินได้ตามหลักแหลง่ เงนิ ไดแ้ กค่ า่ เสียหายทเ่ี กิดจากการละเมิดทรัพย์สนิ ทางปญั ญา
ของคา่ ตอบแทนทไ่ี ดร้ บั ทถี่ อื เปน็ การโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ ในประเทศ
ถ่นิ ทีอ่ ยขู่ องผ้โู อน73 เมอ่ื ผโู้ อนไมใ่ ช่ผ้มู ถี นิ่ ท่ีอย่ใู นประเทศสหรัฐอเมรกิ า ผู้จา่ ยเงินคา่ ตอบแทนก็
ไม่มหี น้าทห่ี กั ภาษี ณ ท่จี ่ายส�ำ หรบั เงนิ คา่ ตอบแทนที่จ่าย
4.1.3 คา่ เสยี หายแกช่ อื่ เสยี งทางทางการคา้ (Goodwill)
หากผทู้ รงสิทธิได้รบั คา่ เสยี หายแกช่ ่อื เสยี งทางการคา้ (Goodwill) ค่าเสยี หายส่วนที่
ไมเ่ กินกว่าตน้ ทนุ (Basis) ของชอื่ เสยี งทางการคา้ ถอื เปน็ การคืนทุน (Return of capital) ที่ให้
แก่ผู้ทรงสิทธิ จึงไม่มีภาระภาษีเงินได้ ค่าเสียหายส่วนที่เกินกว่าต้นทุนถือเป็นส่วนเกินทุน
(Capital gains)74 หากผโู้ อนไมใ่ ชผ่ มู้ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ า แตไ่ ดป้ ระกอบการคา้ หรอื
ธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา หากค่าเสียหายดังกล่าวเกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการค้า
หรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาของผู้ทรงสิทธิ ผู้ทรงสิทธิต้องเสียภาษีเงินได้โดยนำ�ค่า
เสียหายดังกล่าวไปรวมคำ�นวณกำ�ไรสุทธิเพื่อเสียภาษี75 หากผู้ทรงสิทธิไม่ได้ประกอบการค้า
หรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมรกิ าหรือประกอบการค้าหรอื ธุรกจิ ในประเทศสหรฐั อเมริกา แต่
ค่าเสียหายดังกล่าวไม่เกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกา
แหล่งเงินได้ของค่าเสียหายท่ีเป็นส่วนเกินทุนดังกล่าวเกิดข้ึนในประเทศถิ่นที่อยู่ของผู้ทรงสิทธิ
ทถี่ กู ถอื เปน็ ผโู้ อน76 เมอื่ ผทู้ รงสทิ ธไิ มใ่ ชผ่ มู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ า ผจู้ า่ ยเงนิ คา่ ตอบแทน
ก็ไม่มีหน้าท่หี กั ภาษี ณ ทจ่ี ่ายส�ำ หรบั เงนิ คา่ ตอบแทนทีจ่ า่ ย
4.1.4 คา่ เสยี หายจากการขาดกำ�ไร (Lost profits)
หากมกี ารช�ำ ระคา่ เสยี หายใหแ้ กผ่ ทู้ รงสทิ ธเิ พอื่ ทดแทนการขาดก�ำ ไรของผทู้ รงสทิ ธไิ ม่
ว่าโดยคำ�พิพากษาของศาลหรือตามข้อตกลงตามสัญญาประนีประนอมยอมความ ค่าเสียหาย
จากการขาดก�ำ ไรไปแทนท่ีกำ�ไรท่ผี ้ทู รงสิทธพิ ึงไดร้ ับจากการประกอบธรุ กจิ หากไม่มีการละเมดิ
สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาของผู้ทรงสิทธิ77 หากผู้ทรงสิทธิไม่ใช่ผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศ
สหรัฐอเมริกา ค่าเสียหายที่เกี่ยวข้องกับการขาดกำ�ไรในประเทศสหรัฐอเมริกาถือว่าเก่ียวข้อง
73 Guruli E., above, p. 228.
74 CCH, 2008, U.S. Master Tax Guide 2009, CCH, Chicago, p. 263.
75 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1).
76 Guruli E., above, p. 228.
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T77U DWCisโeดยR.น,าaยbอoร่าvมe,ดpว.งจ7ัน9ท. ร์
229
60 ปี สุเมธาจารย์
อย่างมีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาของผู้ทรงสิทธิ
ผ้ทู รงสิทธติ ้องเสยี ภาษใี ห้แกป่ ระเทศสหรฐั อเมริกาโดยคำ�นวณภาษีจากกำ�ไรสุทธ7ิ 8
4.1.5 คา่ สทิ ธิอันสมควร (Reasonable royalty)
หากศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ที่ละเมิดสิทธิชำ�ระค่าสิทธิอันสมควรแก่ผู้ทรงสิทธิ หรือ
ผทู้ รงสทิ ธกิ บั ผลู้ ะเมดิ สทิ ธทิ �ำ ความตกลงตามสญั ญาประนปี ระนอมยอมความกนั ใหผ้ ลู้ ะเมดิ สทิ ธิ
ใช้ค่าสิทธิให้แก่ผู้ทรงสิทธิ ค่าสิทธิอันสมควรหรือค่าสิทธิดังกล่าวเป็นสิ่งท่ีนำ�มาทดแทนกำ�ไรท่ี
ขาดไปของผทู้ รงสทิ ธ7ิ 9 หากผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผทู้ ไ่ี มม่ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ า แตป่ ระกอบ
การค้าหรือธุรกจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า หากคา่ สิทธิอนั สมควรหรือค่าสิทธดิ งั กล่าวเก่ยี วขอ้ ง
อยา่ งมนี ยั ส�ำ คญั กบั การคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า ผทู้ รงสทิ ธติ อ้ งน�ำ คา่ สทิ ธอิ นั สมควร
หรือค่าสิทธิดังกล่าวไปรวมคำ�นวณเพื่อเสียภาษีเงินได้จากกำ�ไรสุทธ8ิ 0 แต่หากผู้ทรงสิทธิไม่ได้
ประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาหรือประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศ
สหรัฐอเมริกา แตค่ ่าสิทธิอันสมควรหรือค่าสทิ ธดิ งั กลา่ วไมเ่ ก่ยี วข้องกับการคา้ หรอื ธุรกจิ ในประ
เทสสหรฐั อเมริกา ค่าสิทธิอันสมควรหรอื ค่าสิทธดิ งั กลา่ วถือว่ามแี หลง่ เงนิ ได้ในประเทศที่มกี าร
ใช้ (Place of use) ทรัพย์สินทางปัญญานั้น หากมีการใช้ทรัพย์สินหรือการละเมิดสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาดังกล่าวเกิดในประเทศสหรัฐอเมริกา ถือว่าค่าสิทธิอันสมควรหรือค่าสิทธิ
ดังกล่าวมีแหล่งเงินได้ในประเทศสหรัฐอเมริกา ซ่ึงผู้จ่ายเงินได้ต้องหักภาษี ณ ที่จ่าย ส่งกรม
สรรพากรสหรัฐอเมรกิ า81
4.1.6 กำ�ไรที่ผ้ลู ะเมดิ สทิ ธิไดร้ ับ (Infringer’s profits)
หากศาลพพิ ากษาใหผ้ ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาใชก้ �ำ ไรทผี่ ทู้ ลี่ ะเมดิ สทิ ธไิ ด้
รบั จากการขายสนิ คา้ หรอื ใหบ้ รกิ ารทลี่ ะเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาใหแ้ กผ่ ทู้ รงสทิ ธิ หากผทู้ รงสทิ ธิ
ไมใ่ ชผ่ มู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศสหรฐั อเมรกิ า แตป่ ระกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า
การละเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาดงั กลา่ วเกดิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า ถอื วา่ ก�ำ ไรทผ่ี ลู้ ะเมดิ
78 IRC s. 864 (c) (3).
79 Mathey v Commissioner, 10 T.C. 1099.
80 IRC s. 871 (b) (1), 882 (a) (1).
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T81U DIRCCโดs.ย8น7า1ยอ(aร)่าม(1ด),ว8งจ8ัน1ท(รa์ ) and IRS, Rev. Rul. 1964-206.
230
การเกบ็ ภาษเี งินได้ตามหลักแหล่งเงนิ ไดแ้ ก่คา่ เสยี หายทเี่ กิดจากการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา
สิทธิได้รับดังกล่าวเกี่ยวข้องอย่างมีนัยสำ�คัญกับการประกอบการค้าหรือธุรกิจในประเทศ
สหรฐั อเมริกา ผูท้ รงสิทธิต้องน�ำ ก�ำ ไรดังกลา่ วไปรวมค�ำ นวณเพอื่ เสียภาษเี งินไดโ้ ดยค�ำ นวณจาก
ก�ำ ไรสทุ ธ8ิ 2 หากผทู้ รงสทิ ธไิ มไ่ ดป้ ระกอบการคา้ หรอื ธรุ กจิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า ก�ำ ไรดงั กลา่ ว
ไม่น่าจะต้องเสียภาษีเงินได้ให้ประเทศสหรัฐอเมริกา เน่ืองจากไม่ใช่เงินได้ที่เป็นจำ�นวนคงท่ี
และสามารถกำ�หนดจำ�นวนได้แน่นอน แต่กรมสรรพากรสหรัฐอเมริกากลับถือว่ากำ�ไรดังกล่าว
เป็นค่าสิทธิซ่ึงผู้จ่ายมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย หากผู้ทรงสิทธิไม่ใช่ผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีมี
อนสุ ัญญาภาษีซอ้ นตาม Rev. Rul. 1964-206
Rev. Rul. 1964-206
ผู้ที่มีถ่ินที่อยู่ในประเทศสวิตเซอร์แลนด์ที่ไม่ได้มีสถานประกอบการในประเทศสหรัฐ
อเมริกาหรือประกอบธุรกิจผ่านสถานประกอบการถาวรในประเทศสหรัฐอเมริกา เป็นเจ้าของ
สิทธิบัตรในประเทศสหรฐั อเมริกา ได้ร่วมกับผ้ทู ไี่ ดร้ บั อนญุ าตใหใ้ ชส้ ิทธิฟอ้ งเรยี กค่าเสยี หายแก่
ผูท้ ล่ี ะเมิดสทิ ธิบตั รต่อศาลแขวงสหรัฐอเมรกิ า ศาลพพิ ากษาใหผ้ ู้ที่ละเมดิ สิทธิบัตรช�ำ ระค่าสทิ ธิ
อันสมควรตามจำ�นวนช้ินของสินค้าท่ีผลิตโดยละเมิดสิทธิบัตรโดยผู้ท่ีละเมิดสิทธิ รวมท้ังค่า
ทนายความ เจา้ ของสทิ ธอิ ุทธรณ์ ศาลอทุ ธรณพ์ พิ ากษาให้ใชค้ า่ เสียหายทเ่ี ป็นกำ�ไรที่ผู้ทล่ี ะเมดิ
ได้รับจากการผลิตและขายสินค้าท่ีละเมิดสิทธิบัตร กรมสรรพากรสหรัฐอเมริกามีความเห็นว่า
ค่าเสียหายเพื่อละเมิดสิทธิบัตรท่ีคำ�นวณโดยอาศัยค่าสิทธิอันสมควรสำ�หรับการใช้สิทธิบัตร
โดยผู้ที่ละเมิดสิทธิ หรือกำ�ไรที่ได้รับโดยผู้ท่ีละเมิดสิทธิ ถือเป็นเงินได้รวมของผู้ทรงสิทธิ ซึ่ง
ค่าเสียหายดังกล่าวเป็นเงินที่ได้รับเป็นประจำ�หรือรายปี สามารถกำ�หนดจำ�นวนได้หรือเป็น
จำ�นวนคงท่ีตามความหมายของมาตรา 871 (a) และค่าตอบแทนดังกล่าวเป็นเงินท่ีได้รับเพ่ือ
เป็นค่าตอบแทนสำ�หรับสิทธิท่ีจะใช้สิทธิบัตรโดยผู้มีถ่ินที่อยู่ในประเทศสวิตเซอร์แลนด์ซ่ึงไม่มี
สถานประกอบการถาวรในประเทศสหรัฐอเมริกา คา่ เสียหายดงั กล่าวจึงได้รบั ยกเวน้ ไมต่ ้องเสีย
ภาษีให้แก่ประเทศสหรัฐอเมริกาตามอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างประเทศสหรัฐอเมริกาและ
สวิตเซอร์แลนด์ ขอ้ 8
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T82U DIRCCโดsย. 8น6า4ยอ(cร)่าม(3ด).วงจนั ทร์
231
60 ปี สุเมธาจารย์
4.2 ประเทศออสเตรเลยี
4.2.1 การโอนสทิ ธิ (Assignment)
กรมสรรพากรประเทศออสเตรเลยี ถอื วา่ การโอนทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาถอื เปน็ การขาย
สิทธใิ นทรัพยส์ นิ ทางปญั ญา (Outright sale) หากสิทธิท่ีเป็นสาระส�ำ คัญท้งั หมดของทรพั ยส์ ิน
ทางปัญญาถูกโอนให้แก่ผู้รับโอน แต่การโอนทรัพย์สินทางปัญญาที่ถือเป็นการขายสิทธิใน
ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญานนั้ ไมจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งโอนสทิ ธติ ามกฎหมายทกุ ชนดิ ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ให้
พิจารณาโดยรวมว่าการจำ�กัดขอบเขตการโอนสิทธิไม่มีความสำ�คัญถึงขนาดทำ�ให้ลักษณะของ
การโอนไม่ใช่เป็นการขายสิทธใิ นทรัพย์สินทางปัญญา83 โดยการโอนทรพั ย์สนิ ทางปญั ญาต้องมี
เง่อื นไขดังน้ี84
1. เป็นการโอนสทิ ธใิ นทรัพยส์ ินทางปัญญาตลอดอายกุ ารคุ้มครองสทิ ธทิ ีเ่ หลอื
2. เป็นการโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่ให้สิทธิผู้โอนตลอดอายุคุ้มครองสิทธิ
ทเี่ หลือ
3. เปน็ การโอนท่ีไม่มขี อ้ จ�ำ กดั การใช้สิทธขิ องผรู้ บั โอน
4. ค่าตอบแทนการโอนไมข่ ึน้ อยู่กบั การใช้ทรพั ยส์ ินทางปญั ญาของผ้รู ับโอน
การโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา หากผโู้ อนไมใ่ ชผ่ มู้ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศออสเตรเลยี
ผโู้ อนจะเสยี ภาษสี ว่ นเกนิ ทนุ กต็ อ่ เมอ่ื ทรพั ยส์ นิ ทโ่ี อนเปน็ ทรพั ยส์ นิ ตง้ั อยใู่ นประเทศออสเตรเลยี
ท่ีพึงเสียภาษี (Taxable Australian property)85 ซ่ึงคือ ประโยชน์ทางตรงหรือทางอ้อมใน
อสงั หารมิ ทรพั ยท์ ต่ี ง้ั อยใู่ นประเทศออสเตรเลยี หรอื ทรพั ยส์ นิ ของธรุ กจิ ทป่ี ระกอบการผา่ นสถาน
ประกอบการถาวรในประเทศออสเตรเลยี ซง่ึ ผโู้ อนตอ้ งน�ำ สว่ นเกนิ ทนุ สทุ ธิ (Net capital gains)
ที่เกิดข้ึนในปีภาษีไปรวมคำ�นวณกับกำ�ไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้ให้แก่ประเทศออสเตรเลีย ซ่ึง
ในกรณนี ้ีผจู้ า่ ยคา่ ตอบแทนการโอนไม่มีภาระหักภาษี ณ ทจี่ า่ ยแต่อย่างใด
เมอื่ มกี ารโอนทรพั ยส์ นิ ตงั้ อยใู่ นประเทศออสเตรเลยี ทพี่ งึ เสยี ภาษี ภาระภาษสี ว่ นเกนิ
ทนุ สามารถแยกไดด้ ังนื้
83 ATO, TR 2008/7 Income tax : royalty withholding tax and the assignment of copyright,
para 90.
84 Ibid, para. 14.
ดาวน์โหลดจากระบบ T85U DITCAโAดย19น9า7ยอsร.า่ 8ม5ด5ว-1งจ0ัน(ท1ร).์
232
การเกบ็ ภาษเี งินไดต้ ามหลักแหลง่ เงนิ ไดแ้ กค่ า่ เสยี หายทีเ่ กดิ จากการละเมดิ ทรัพยส์ ินทางปญั ญา
หากสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่ถูกโอนเป็นทรัพย์สินที่ใช้ในการประกอบธุรกิจซึ่ง
เปน็ ทรพั ย์สินท่เี ส่ือมราคาได้ (Depreciating assets) ถอื ว่าเหตุการณภ์ าษสี ว่ นเกนิ ทุน K7 เกิด
ข้นึ หากผลทไี่ ด้จากการโอน (Capital proceed) เกนิ กวา่ ราคาทนุ (Cost base) ที่เหลืออยู่
หลงั หกั คา่ เสอื่ มราคา ผโู้ อนตอ้ งนำ�สว่ นตา่ งไปถอื เปน็ สว่ นเกนิ ทนุ ในการคำ�นวณภาษสี ว่ นเกนิ ทนุ
กลับกันหากผลที่ได้จากการโอนน้อยกว่าราคาทุนท่ีเหลืออยู่หลังหักค่าเสื่อมราคา ส่วนต่างถือ
เป็นผลขาดทนุ ฝา่ ยทุนทนี่ ำ�ไปคำ�นวณภาษสี ว่ นเกนิ ทนุ 86
หากสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทถี่ กู โอนเปน็ ทรพั ยส์ นิ ทไ่ี มไ่ ดใ้ ชใ้ นการประกอบธรุ กจิ
ถอื ว่าเหตุการณ์ภาษีส่วนเกินทุน A1 เกดิ ขน้ึ หากผลท่ไี ด้จากการโอน (Capital proceed) เกนิ
กวา่ ราคาทุน (Cost base) ผโู้ อนตอ้ งน�ำ สว่ นต่างไปถือเปน็ ส่วนเกนิ ทุนในการค�ำ นวณภาษสี ่วน
เกินทุน กลับกนั หากผลที่ไดจ้ ากการโอนนอ้ ยกวา่ ราคาทนุ สว่ นต่างถือเป็นผลขาดทนุ ฝ่ายทนุ ที่
น�ำ ไปคำ�นวณภาษสี ่วนเกนิ ทนุ 87
ดงั นนั้ หากผโู้ อนใชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญาในการประกอบธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบการ
ถาวรของผู้โอนในประเทศออสเตรเลีย เม่ือมีการโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาให้แก่
ผู้รับโอน ส่วนเกินทุนหรือส่วนขาดทุนที่ได้จากการโอนย่อมต้องถูกนำ�ไปคำ�นวณส่วนเกินทุน
สทุ ธิแล้วน�ำ ไปรวมคำ�นวณภาษีเงินได้
กรณที ผ่ี โู้ อนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเปน็ ผมู้ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศทท่ี �ำ อนสุ ญั ญาภาษี
ซ้อนกับประเทศออสเตรเลีย หากผู้โอนทำ�การโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่ใช้ในการ
ประกอบธุรกิจผ่านสถานประกอบการถาวรในประเทศออสเตรเลีย ประเทศออสเตรเลียมีสิทธิ
เก็บภาษเี งนิ ไดต้ ามข้อบทท่ีวา่ ดว้ ยกำ�ไรธรุ กิจหรือการจ�ำ หน่ายจ่ายโอนทรัพยส์ ิน88
4.2.2 การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธิ (License)
การอนุญาตใหใ้ ชส้ ทิ ธิท่ีมีค่าตอบแทนเป็นค่าสทิ ธิ (Royalty) นน้ั เป็นการโอนสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาท่ีน้อยกว่าสิทธิท่ีเป็นสาระสำ�คัญทั้งหมด และไม่เข้าหลักเกณฑ์การโอนท่ี
86 Woellner, above, p. 356.
87 Woellner, above, pp. 323-324.
88 International Law Office, Taxing Non-residents for Capital Gains, Available from <
http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=dcdc6682-4b09-4090-a670-
ดาวนโ์ หล0ด1จfcา5ก8ระ2บdบ9eT0U6D>C[โ4ดยMนayาย2อ0ร1า่ ม5]ด. วงจันทร์
233
60 ปี สเุ มธาจารย์
ถอื เปน็ การขายสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ประเทศออสเตรเลยี ถอื หลกั วา่ คา่ สทิ ธทิ เี่ กดิ จากการ
ใหใ้ ช้ทรัพย์สนิ ทางปัญญามแี หลง่ เงินได้ตามสถานทต่ี ง้ั ของทรัพยส์ นิ ทางปญั ญา89 แต่หลกั แหลง่
เงินได้ของค่าสิทธิดังกล่าวถูกลดทอนบทบาทโดยผลของบทบัญญัติหลักเกณฑ์ถิ่นท่ีอยู่ที่อิงกับ
แหล่งกำ�เนิด (Origin-based source rule)90 ท่ีบัญญัติว่า เงินได้ที่ได้รับโดยผู้ที่ไม่มีถ่ินท่ีอยู่
และเงนิ ได้ดังกล่าวเป็นค่าสทิ ธิทจ่ี า่ ยใหแ้ กผ่ ทู้ ่ีไมม่ ีถนิ่ ท่อี ยู่ดังกล่าวโดย
1. ผมู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยนู่ อกจากกรณที ค่ี า่ สทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ รายจา่ ยทเ่ี กดิ ทง้ั หมดในการประกอบ
ธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบการถาวรนอกประเทศออสเตรเลยี
2. ผู้ท่ีไม่มีถ่ินที่อยู่ ในกรณีท่ีค่าสิทธิดังกล่าวเป็นรายจ่ายที่เกิดขึ้นในการประกอบ
ธุรกิจผา่ นสถานประกอบการถาวรในประเทศออสเตรเลีย
ซง่ึ หากเขา้ หลกั เกณฑด์ งั กลา่ ว ถอื วา่ คา่ สทิ ธดิ งั กลา่ วมแี หลง่ เงนิ ไดใ้ นประเทศออสเตรเลยี
โดยไมต่ ้องพิสจู น์ความสมั พันธท์ างเศรษฐกจิ ระหวา่ งค่าสทิ ธกิ บั ประเทศออสเตรเลียอกี
เมอ่ื คา่ สทิ ธถิ กู สนั นษิ ฐานวา่ มแี หลง่ เงนิ ไดใ้ นประเทศออสเตรเลยี แลว้ หากผทู้ รงสทิ ธิ
ไมใ่ ช่ผู้มีถ่นิ ทีอ่ ยใู่ นประเทศออสเตรเลีย และผูท้ ไี่ มม่ ีถิ่นท่ีอยดู่ งั กล่าวได้รับคา่ สทิ ธิ
1. ทจ่ี า่ ยโดยผมู้ ถี นิ่ ทอ่ี ยู่ และคา่ สทิ ธดิ งั กลา่ วไมใ่ ชร่ ายจา่ ยทเ่ี กดิ ขน้ึ ทง้ั หมดโดยผจู้ า่ ย
ในการประกอบธรุ กจิ ผ่านสถานประกอบการถาวรนอกประเทศออสเตรเลีย
2. ที่จ่ายโดยผู้ที่ไม่มีถิ่นที่อยู่ และค่าสิทธิไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นรายจ่ายใน
การประกอบธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบการถาวรในประเทศ
ผู้จา่ ยตอ้ งหกั ภาษี ณ ทจี่ ่ายสำ�หรับค่าสทิ ธทิ ีจ่ ่าย91 และประเทศออสเตรเลยี ได้ขยาย
ขอบเขตการเกบ็ ภาษหี ัก ณ ท่จี า่ ยสำ�หรบั คา่ สทิ ธิทีจ่ า่ ยให้ผู้มถี ิน่ ท่อี ยู่ในบางกรณ9ี 2
หากผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผมู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศทท่ี �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศออสเตรเลยี
อาจได้รับการลดอัตราภาษีจากอัตราร้อยละ 30 เหลืออัตราไม่เกินตามท่รี ะบุไว้ในอนุสัญญา
ภาษซี อ้ น
89 Woellner, above, p. 1,479.
90 ITAA 1936 s. 6C.
91 ITAA 1936 s. 128B (2B).
ดาวน์โหลดจากระบบ T92U DITCAโAดย19น3า6ยอsร.า่ 1ม2ด8วBงจ(2นั Cท)ร.์
234
การเกบ็ ภาษเี งนิ ไดต้ ามหลักแหล่งเงินไดแ้ ก่ค่าเสียหายท่เี กดิ จากการละเมิดทรัพยส์ ินทางปญั ญา
4.2.3 ค่าเสยี หายแก่ช่อื เสยี งทางการค้า (Goodwill)
ชื่อเสยี งทางการคา้ (Goodwill) ถือเป็นทรัพย์สนิ ชนดิ หนึง่ หากผทู้ รงสทิ ธิทป่ี ระกอบ
ธุรกิจได้รับความเสียหายแก่ธุรกิจ และได้รับค่าเสียหาย ค่าเสียหายบางส่วนอาจเกี่ยวข้องกับ
ชื่อเสียงทางการค้า ซึ่งหากผู้ทรงสิทธิได้รับความเสียหายอย่างถาวร (Permanent damage)
แก่ช่อื เสียงทางการคา้ กรมสรรพากรประเทศออสเตรเลียถือวา่ คา่ เสยี หายดงั กล่าวถูกนำ�ไปลด
ราคาทุน (Cost base) ของชื่อเสียงทางการค้า โดยยังไม่มภี าระภาษสี ่วนเกนิ ทุนตราบใดทีย่ ัง
ไม่มีการขายธุรกจิ ท่ีจะกอ่ ให้เกดิ เหตุการณ์ภาษสี ว่ นเกนิ ทนุ (CGT event)93
4.2.4 ค่าเสียหายจากการขาดก�ำ ไร (Lost profits)
ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรไปแทนท่ีกำ�ไรที่ขาดไป เช่น ยอดรายรับจากการขาย
สนิ คา้ จะถกู ถอื วา่ เปน็ เงนิ ไดแ้ ละถกู เกบ็ ภาษี94 ซงึ่ หากก�ำ ไรทถี่ กู ทดแทนเปน็ ก�ำ ไรทเ่ี กดิ จากการ
ขายสินค้าหรือให้บริการในประเทศออสเตรเลีย น่าจะถือว่าค่าเสียหายดังกล่าวมีแหล่งเงินได้
ในประเทศออสเตรเลยี และผู้ทรงสิทธิต้องเสียภาษีเงินได้จากค่าเสยี หายทไี่ ด้รับ95
แตอ่ �ำ นาจรฐั ในการเกบ็ ภาษขี องประเทศออสเตรเลยี อาจถกู รดิ รอนหากผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็
ผมู้ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศออสเตรเลยี และผทู้ รงสทิ ธไิ มม่ สี ถาน
ประกอบการถาวรตามคำ�นิยามของอนสุ ัญญาภาษีซอ้ น96
4.2.5 ค่าสิทธอิ นั สมควร (Reasonable royalty)
หากศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ทรงสิทธิได้รับค่าสิทธิอันสมควร ค่าสิทธิอันสมควรจะไป
แทนทค่ี า่ สทิ ธทิ ผ่ี ทู้ รงสทิ ธมิ สี ทิ ธไิ ดร้ บั ตามหลกั การแทนที่ ซง่ึ คา่ สทิ ธทิ เ่ี กดิ จากการใหใ้ ชท้ รพั ยส์ นิ
ทางปญั ญามแี หลง่ เงนิ ไดท้ สี่ ถานทตี่ ง้ั ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา97 แตห่ ลกั แหลง่ เงนิ ไดข้ องคา่ สทิ ธิ
93 Hines M., Taxation of damages and Compensation, Available from < http://www.
deverslist.com.au/Taxation%20of%20Payments%20of%20Damages%20and%20Compensation.pdf>
[27 April 2015], p. 9.
94 Sadiq, K., "Judicial and Legislative Considerations in the Taxation of Compensation
Receipts : An International Comparison" [2001] JlATax 4; (2001) 4 (1) Journal of Australian Taxation 98.
95 ITAA 1997 s. 6-5 (3) (a).
96 Woellner, above, p. 1543.
ดาวน์โหลดจากระบบ T97U DWCoโeดlยlnนeาrย,อaรbา่ oมvดeว,งpจ.ัน1ท,ร4์ 79.
235
60 ปี สุเมธาจารย์
ดังกล่าวถูกลดทอนบทบาทโดยผลของบทบัญญัติหลักเกณฑ์ถิ่นท่ีอยู่ที่อิงกับแหล่งกำ�เนิด
(Origin-based source rule)98 ทสี่ นั นษิ ฐานวา่ คา่ สทิ ธมิ แี หลง่ เงนิ ไดใ้ นประเทศออสเตรเลยี หาก
เขา้ เงอื่ นไขตามทร่ี ะบไุ วด้ งั กลา่ วมาแลว้ โดยไมต่ อ้ งพสิ จู นค์ วามสมั พนั ธท์ างเศรษฐกจิ ระหวา่ งคา่
สิทธกิ บั ประเทศออสเตรเลียอีก
ดงั น้นั ผูท้ รงสิทธิไม่ใช่ผมู้ ีถิ่นทีอ่ ย่ใู นประเทศออสเตรเลีย และได้รับค่าสทิ ธิอันสมควร
1. ทจ่ี า่ ยโดยผมู้ ถี นิ่ ทอ่ี ยู่ และคา่ สทิ ธดิ งั กลา่ วไมใ่ ชร่ ายจา่ ยทเี่ กดิ ขนึ้ ทงั้ หมดโดยผจู้ า่ ย
ในการประกอบธุรกจิ ผา่ นสถานประกอบการถาวรนอกประเทศออสเตรเลีย
2. ท่ีจ่ายโดยผู้ท่ีไม่มีถิ่นที่อยู่ และค่าสิทธิไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นรายจ่ายใน
การประกอบธุรกิจผ่านสถานประกอบการถาวรในประเทศ
ผจู้ า่ ยต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายส�ำ หรับค่าสทิ ธทิ ีจ่ ่าย99
หากผู้ทรงสิทธิเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศ
ออสเตรเลยี อาจไดร้ ับการลดอัตราภาษีจากอตั ราร้อยละ 30 เหลืออัตราไมเ่ กินตามทีร่ ะบไุ ว้ใน
อนุสญั ญา
4.2.6 กำ�ไรทผี่ ลู้ ะเมดิ ไดร้ บั (Infringer’s profits)
หากศาลพพิ ากษาใหผ้ ลู้ ะเมดิ สทิ ธจิ า่ ยกำ�ไรทผ่ี ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั จากการขายสนิ คา้ หรอื
ให้บริการท่ีละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาให้ผู้ทรงสิทธิ หากผู้ทรงสิทธิไม่ใช่ผู้มีถิ่นท่ีอยู่ใน
ประเทศออสเตรเลยี ก�ำ ไรดงั กลา่ วไมอ่ ยใู่ นบงั คบั ของการหกั ภาษี ณ ทจ่ี า่ ยเนอื่ งจากไมใ่ ชค่ า่ สทิ ธิ
ดอกเบยี้ หรอื เงนิ ปนั ผล เมอ่ื ก�ำ ไรดงั กลา่ วเกดิ เกย่ี วขอ้ งกบั การละเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
ของผู้ทรงสทิ ธใิ นประเทศออสเตรเลยี หากผทู้ รงสิทธปิ ระกอบธุรกจิ กำ�ไรดังกล่าวนา่ จะถือเปน็
กำ�ไรธุรกิจและมีแหล่งเงินได้ในประเทศออสเตรเลีย ซ่ึงผู้ทรงสิทธิต้องนำ�กำ�ไรดังกล่าวไปรวม
คำ�นวณก�ำ ไรสทุ ธิเพือ่ เสยี ภาษเี งนิ ได้100
หากผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผมู้ ถี น่ิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศทท่ี �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศออสเตรเลยี
และไม่มีสถานประกอบการถาวรตามคำ�นิยามของอนุสัญญาภาษีซ้อนในประเทศออสเตรเลีย
98 ITAA 1936 s. 6C.
99 ITAA 1936 s. 128B (2B).
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T10U0 DITCAโAดย19น9า7ยอsร.่า6ม-5ดว(ง3จ)นั (aท)ร.์
236
การเก็บภาษีเงินไดต้ ามหลกั แหลง่ เงินได้แก่ค่าเสยี หายทเี่ กดิ จากการละเมดิ ทรัพยส์ ินทางปญั ญา
ผู้ทรงสทิ ธิไมต่ ้องเสียภาษเี งินไดจ้ ากกำ�ไรดงั กลา่ ว
5. การปรบั ใชห้ ลกั แหลง่ เงนิ ไดแ้ กค่ า่ เสยี หายทางทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาตาม
ประมวลรัษฎากร
คา่ เสยี หายทางทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา เชน่ คา่ เสยี หายแกช่ อ่ื เสยี งทางการคา้ คา่ เสยี หาย
จากการขาดกำ�ไร คา่ สิทธิอันสมควร หรือกำ�ไรทผี่ ู้ละเมิดได้รบั รวมทั้งการโอนสทิ ธใิ นทรัพยส์ นิ
ทางปัญญา และการอนญุ าตให้ใชส้ ทิ ธิมผี ลในการปรับใชห้ ลักแหล่งเงนิ ไดท้ แ่ี ตกตา่ งกนั ดงั น้ี
5.1 การโอนสิทธิ (Assignment)
หากมีข้อพิพาทเป็นคดีทรัพย์สินทางปัญญาท่ีศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหว่างประเทศ และคู่กรณีทำ�สัญญาประนีประนอมยอมความกัน โดยผู้ทรงสิทธิโอนสิทธิใน
ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาใหแ้ กผ่ ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธโิ ดยไดร้ บั คา่ ตอบแทน เงนิ คา่ ตอบแทนทไี่ ดร้ บั จากการ
โอนสิทธิดังกล่าวเปน็ เงินได้พึงประเมนิ ตามประมวลรษั ฎากร มาตรา 40 (8) เนอื่ งจากไมใ่ ชค่ า่
แห่งก๊ดู วลิ ล์ ค่าแห่งลขิ สิทธ์ิ หรอื สิทธิอย่างอนื่ ตามมาตรา 40 (3) ซึง่ ผลในการรบั ร้เู งินได้ และ
การหกั ภาษี ณ ท่ีจ่ายแบ่งไดด้ ังนี้
5.1.1 กรณีท่ีผ้โู อนเป็นบุคคลธรรมดา
ผโู้ อนสิทธใิ นทรัพยส์ นิ ทางปัญญาทม่ี ีเงินไดพ้ งึ ประเมินตามประมวลรัษฎากร มาตรา
40 (8) หากผโู้ อนไมใ่ ชผ่ อู้ ยใู่ นประเทศไทยเนอื่ งจากไมไ่ ดอ้ ยใู่ นประเทศไทยถงึ 180 วนั ในปภี าษี
ท่ีมีเงินได้ หากทรัพย์สินทางปัญญาต้ังอยู่ในประเทศไทย หรือผู้โอนประกอบกิจการใน
ประเทศไทยโดยใชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญาดงั กลา่ วในประเทศไทย เงนิ ไดท้ เี่ ปน็ คา่ ตอบแทนการโอน
สทิ ธทิ ไี่ ดร้ บั ถอื เปน็ เงนิ ไดจ้ ากทรพั ยส์ นิ หรอื เงนิ ไดเ้ นอื่ งจากกจิ การในประเทศไทยตามมาตรา 41
วรรค 1 ผู้โอนจึงต้องนำ�เงินได้ดังกล่าวไปยื่นแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้โดยคำ�นวณ
จากเงินได้หกั ดว้ ยคา่ ใช้จ่าย
ในกรณีที่ผู้โอนเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย
อนุสญั ญาภาษซี ้อนบางอนุสญั ญา มีขอ้ บทท่ีวา่ ด้วยคา่ สทิ ธิ ทีใ่ หค้ ำ�นิยามคำ�ว่า “คา่ สิทธ”ิ อย่าง
กวา้ ง เชน่ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นระหวา่ งประเทศไทยกบั ประเทศสหรฐั อเมรกิ า ขอ้ 12 ใหค้ �ำ นยิ าม
ดาวน์โหลคด�ำ จวาก่าร“ะบคบ่าTสUิทDธCิ”โดใยหนร้ าวยมอรถา่ ึงมผดลวงไจดนั ้ททไี่รด์ ้รบั จากการจ�ำ หน่ายสิทธิทอ่ี าจเกดิ ขน้ึ กับการผลติ หรือการ
237
60 ปี สเุ มธาจารย์
ใช้ ซึ่งน่าจะเป็นการเปลี่ยนแปลงผลทางภาษีเงินได้จากการเสียภาษีเงินได้แบบยื่นแบบแสดง
รายการโดยคำ�นวณภาษีจากเงินได้สุทธิมาเป็นวิธีการเสียภาษีหัก ณ ที่จ่าย โดยผู้จ่ายมีหน้าท่ี
หกั ภาษี ณ ทจ่ี า่ ยตามอตั ราทรี่ ะบไุ วใ้ นอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นหากอตั ราดงั กลา่ วตาํ่ กวา่ อตั ราทบ่ี ญั ญตั ิ
ไว้ในประมวลรัษฎากร ส่วนการโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญากรณีอ่ืนคงเป็นไปตามข้อบทท่ี
ว่าด้วยผลได้จากทุน (Alienation of property) หากผู้โอนเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�
อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย แตข่ อ้ บททวี่ า่ ดว้ ยคา่ สทิ ธไิ มม่ กี ารใหค้ �ำ นยิ ามความหมายไว้
อยา่ งกวา้ งดงั กลา่ วแลว้ เงนิ คา่ ตอบแทนทไ่ี ดร้ บั จากการโอนสทิ ธเิ ปน็ ผลไดจ้ ากทนุ ทใ่ี หป้ ระเทศ
ทผ่ี ู้โอนมถี ่นิ ทีอ่ ยูเ่ ป็นผู้มีอ�ำ นาจเก็บภาษเี งนิ ได้ ซงึ่ เทา่ กับเปน็ การตัดอ�ำ นาจประเทศไทยในการ
เกบ็ ภาษีเงนิ ไดต้ ามประมวลรัษฎากร
หากผูโ้ อนประกอบธุรกจิ ผา่ นสถานประกอบการถาวรตามค�ำ นยิ ามในอนุสญั ญาภาษี
ซ้อนท่ีประเทศไทยทำ�กับประเทศอื่น ประเทศไทยอาจเก็บภาษีเงินได้จากส่วนเกินทุนที่ได้จาก
การโอนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทใ่ี ชใ้ นการประกอบธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบการถาวร เชน่
อนสุ ัญญาภาษซี ้อนระหวา่ งประเทศไทยกบั สวีเดน ข้อ 13
5.1.2 กรณีทผ่ี โู้ อนเป็นบริษัทหรือหา้ งหุ้นสว่ นนติ บิ คุ คล
ผโู้ อนสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาซงึ่ เปน็ บรษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คลทต่ี ง้ั ขน้ึ ตาม
กฎหมายต่างประเทศ หากทรัพยส์ ินทางปัญญาต้ังอยใู่ นประเทศไทยหรือผ้โู อนใช้ทรัพย์สินทาง
ปัญญาในการประกอบธุรกิจในประเทศไทย ผู้โอนสิทธิต้องเสียภาษีเงินได้จากกำ�ไรสุทธิจาก
กิจการหรือเนอื่ งจากกจิ การท่กี ระท�ำ ในประเทศไทย ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 66 วรรค 2
หากผู้โอนเปน็ ผู้มถี น่ิ ทอี่ ยู่ในประเทศที่ท�ำ อนสุ ญั ญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย ผลทางภาษเี งนิ ได้
ก็เป็นเช่นเดียวกบั กรณีท่ผี ู้โอนเปน็ บคุ คลธรรมดาดังกลา่ วมาแล้ว
5.2 การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ิทธิ (License)
หากมีข้อพิพาทเป็นคดีทรัพย์สินทางปัญญาท่ีศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหว่างประเทศ และคู่กรณีทำ�สัญญาประนีประนอมยอมความกัน โดยผู้ทรงสิทธิอนุญาตให้
ผู้ทล่ี ะเมดิ สทิ ธิใช้สทิ ธใิ นทรพั ยส์ ินทางปัญญาโดยได้รบั ค่าตอบแทน เงินคา่ ตอบแทนท่ไี ด้รับจาก
การอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ คา่ แหง่ กดู๊ วลิ ล์ คา่ แหง่ ลขิ สทิ ธิ์ หรอื สทิ ธอิ ยา่ งอนื่ ตามประมวล
รัษฎากร มาตรา 40 (3) ซ่ึงผลในการรบั รู้เงินได้ และการหกั ภาษี ณ ที่จ่ายแบง่ ไดด้ งั นี้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
238
การเก็บภาษเี งินได้ตามหลกั แหลง่ เงนิ ได้แก่คา่ เสยี หายทเี่ กิดจากการละเมดิ ทรัพย์สนิ ทางปัญญา
5.2.1 กรณีท่ผี ทู้ รงสทิ ธเิ ป็นบุคคลธรรมดา
ผูท้ รงสทิ ธทิ ม่ี ีเงินได้ค่าสิทธติ ามประมวลรษั ฎากร มาตรา 40 (3) หากผทู้ รงสิทธิไม่ใช่
ผู้อยใู่ นประเทศไทยเนื่องจากไมไ่ ดอ้ ยใู่ นประเทศไทยถงึ 180 วัน ในปภี าษีท่ีมเี งนิ ได้ และมีเงิน
ไดค้ า่ สทิ ธทิ เ่ี ปน็ เงนิ ไดเ้ นอ่ื งจากทรพั ยส์ นิ ทอ่ี ยใู่ นประเทศไทย ผจู้ า่ ยเงนิ ไดค้ า่ สทิ ธมิ หี นา้ ทห่ี กั ภาษี
ณ ท่จี ่ายอตั รารอ้ ยละ 15 ของเงนิ ได้ ตามมาตรา 50 (2) (ก)
ในกรณที ผ่ี ทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผมู้ ถี นิ่ ทอ่ี ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย
ผู้จ่ายมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามอัตราท่ีระบุไว้ในอนุสัญญาภาษีซ้อนหากอัตราดังกล่าวต่ํา
กวา่ อตั ราทบ่ี ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลรษั ฎากร และหากผทู้ รงสทิ ธปิ ระกอบธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบ
การถาวรตามคำ�นิยามของอนุสัญญาภาษีซ้อน ผู้ทรงสิทธิอาจต้องนำ�ค่าสิทธิที่ได้รับไปรวมกับ
ก�ำ ไรธรุ กจิ เพอ่ื เสยี ภาษเี งนิ ไดใ้ หแ้ กป่ ระเทศไทยหากอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นฉบบั นน้ั น�ำ หลกั การดงึ ดดู
(Force of attraction) มาใช้ เช่น อนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างประเทศไทยกับประเทศ
สหรัฐอเมริกา ข้อ 13 วรรค 4
5.2.2 กรณที ่ผี ทู้ รงสิทธิเป็นบริษัทหรอื ห้างหุ้นส่วนนิตบิ ุคคล
ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาซ่ึงเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่มีรายได้
ค่าสทิ ธิ หากผ้ทู รงสทิ ธิเปน็ บรษิ ัทหรือห้างหนุ้ สว่ นนติ ิบุคคลทตี่ งั้ ข้นึ ตามกฎหมายตา่ งประเทศที่
มิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย เมื่อมีการจ่ายเงินได้ค่าสิทธิที่เป็นเงินได้พึงประเมินตาม
มาตรา 40 (3) จากหรือในประเทศไทย ผู้ทรงสิทธติ ้องเสยี ภาษีเงนิ ได้ โดยผจู้ า่ ยมีหน้าท่ีหกั ภาษี
ณ ทีจ่ า่ ยอัตราร้อยละ 15 ของเงนิ ไดส้ ่งกรมสรรพากรภายใน 7 วัน นบั แต่วนั สิ้นเดอื นของเดือน
ทีม่ ีการจ่ายเงนิ ได้พึงประเมินตามมาตรา 70 ประกอบกับบญั ชีอตั ราภาษีเงนิ ได้ ข้อ 2 (ข) ใน
กรณที ผี่ ทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผมู้ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย ผจู้ า่ ยมหี นา้
ท่ีหักภาษี ณ ท่ีจ่ายตามอัตราที่ระบุไว้ในอนุสัญญาภาษีซ้อนหากอัตราดังกล่าวตํ่ากว่าอัตราที่
บัญญัติไว้ในประมวลรัษฎากร และหากผู้ทรงสิทธิประกอบธุรกิจผ่านสถานประกอบการถาวร
ตามค�ำ นิยามของอนุสญั ญาภาษซี อ้ น ผู้ทรงสิทธิอาจต้องน�ำ ค่าสิทธทิ ี่ได้รับไปรวมกบั ก�ำ ไรธรุ กิจ
เพ่อื เสียภาษเี งนิ ได้ใหแ้ ก่ประเทศไทยหากอนุสญั ญาภาษซี ้อนฉบับน้นั น�ำ หลักการดึงดดู (Force
of attraction) มาใช้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
239
60 ปี สุเมธาจารย์
5.3 คา่ เสยี หายแกช่ ่ือเสยี งทางการคา้ (Goodwill)
หากมกี ารละเมิดทรพั ย์สนิ ทางปัญญาเป็นเหตใุ หผ้ ทู้ รงสทิ ธไิ ด้รบั ความเสียหายแก่ชอ่ื
เสียงทางการค้า (Goodwill) และศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีคำ�
พพิ ากษาใหผ้ ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธใิ ชค้ า่ เสยี หาย สถานะของคา่ เสยี หายทางภาษเี งนิ ไดท้ ผ่ี ทู้ รงสทิ ธไิ ดร้ บั
มดี ังน้ี
5.3.1 กรณที ี่ผทู้ รงสิทธเิ ปน็ บุคคลธรรมดา
ค่าเสียหายที่บุคคลธรรมดาได้รับเพื่อทดแทนความเสียหายแก่ชื่อเสียงทางการค้าไม่
เข้าลักษณะเป็นเงินได้พึงประเมินประเภทต่าง ๆ ตามท่ีบัญญัติไว้ในประมวลรัษฎากร มาตรา
40 (1) ถึง (7) จงึ ถือเปน็ เงนิ ไดจ้ ากการอ่นื ตามมาตรา 40 (8) แตเ่ นอื่ งจากคา่ เสียหายดงั กลา่ ว
เกิดจากการละเมิด จงึ เปน็ ค่าสินไหมทดแทนเพอื่ การละเมดิ ได้รบั ยกเว้นภาษีเงินได้ตามมาตรา
42 (13) โดยไมค่ ำ�นึงวา่ ผ้ทู รงสิทธเิ ปน็ ผู้อยใู่ นประเทศไทยหรือไม่
5.3.2 กรณีที่ผู้ทรงสทิ ธิเป็นบรษิ ทั หรือหา้ งหุ้นสว่ นนติ บิ คุ คล
ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาซึ่งเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลท่ีได้รับค่า
เสยี หายแก่ชอื่ เสยี งทางการค้า หากผทู้ รงสิทธเิ ปน็ บรษิ ทั หรอื ห้างหนุ้ สว่ นนติ บิ ุคคลที่ตงั้ ขึ้นตาม
กฎหมายตา่ งประเทศ และไดร้ บั ความเสยี หายแกช่ อ่ื เสยี งทางการคา้ ในประเทศไทย คา่ เสยี หาย
แกช่ อ่ื เสยี งทางการคา้ ทไ่ี ดร้ บั ถอื เปน็ รายไดจ้ ากกจิ การหรอื เนอ่ื งจากกจิ การในประเทศไทย ตาม
มาตรา 66 วรรค 2 ผู้ทรงสิทธิต้องเสียภาษีเงินได้ให้แก่ประเทศไทยโดยนำ�รายได้ดังกล่าวไป
รวมคำ�นวณเป็นเงินได้เพ่ือเสียภาษีตามมาตรา 65 ถ้าผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน
นติ บิ คุ คลทม่ี ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย เนอื่ งจากคา่ เสยี หายแก่
ชือ่ เสยี งการคา้ อาจถกู เกบ็ ภาษีโดยถอื เป็นก�ำ ไรธุรกิจ (Business profits) ตามข้อบทท่วี ่าดว้ ย
ก�ำ ไรธรุ กจิ หรอื การจ�ำ หนา่ ยจา่ ยโอนทรัพยส์ นิ (Alienation of property) ตามอนุสญั ญาภาษี
ซอ้ น ซงึ่ อาจมีผลเปลยี่ นแปลงอ�ำ นาจประเทศไทยในการเก็บภาษเี งินได้
5.4 ค่าเสียหายการขาดกำ�ไร (Lost profits)
หากมกี ารละเมดิ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเปน็ เหตใุ หผ้ ทู้ รงสทิ ธไิ ดร้ บั ความเสยี หายจากการ
ขาดกำ�ไร และศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีคำ�พิพากษาให้ผู้ที่ละเมิด
สทิ ธใิ ชค้ า่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไร สถานะของคา่ เสยี หายทางภาษเี งนิ ไดท้ ผ่ี ทู้ รงสทิ ธไิ ดร้ บั มดี งั น้ี
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
240
การเกบ็ ภาษีเงินไดต้ ามหลกั แหล่งเงินได้แก่คา่ เสียหายทเ่ี กิดจากการละเมิดทรพั ย์สินทางปัญญา
5.4.1 กรณีทีผ่ ู้ทรงสิทธเิ ปน็ บคุ คลธรรมดา
คา่ เสยี หายทบ่ี คุ คลธรรมดาไดร้ บั เพอื่ ทดแทนความเสยี หายจากการขาดก�ำ ไรเปน็ เงนิ
ได้จากการอื่นตามมาตรา 40 (8) แต่เน่ืองจากค่าเสียหายดังกล่าวเกิดจากการละเมิด จึงเป็น
คา่ สนิ ไหมทดแทนเพือ่ การละเมดิ ได้รบั ยกเว้นภาษเี งินได้ตามมาตรา 42 (13) โดยไม่ค�ำ นงึ ว่า
ผู้ทรงสทิ ธเิ ปน็ ผูอ้ ยูใ่ นประเทศไทยหรือไม่
5.4.2 กรณีที่ผ้ทู รงสิทธิเป็นบรษิ ัทหรอื ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล
ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาซึ่งเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ได้รับค่า
เสียหายจากการขาดกำ�ไร หากผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตาม
กฎหมายต่างประเทศที่ท�ำ กิจการในที่อน่ื ๆ รวมทง้ั ประเทศไทย ไดร้ ับคา่ เสียหายจากการขาด
กำ�ไรจากการประกอบกิจการในประเทศโดยผลของการละเมดิ ของผู้ละเมดิ สทิ ธิ ค่าเสียหายดงั
กล่าวน่าจะเป็นเงินได้จากกิจการหรือเน่ืองจากกิจการที่ทำ�ในประเทศไทยตามมาตรา 66
วรรค 2 ผทู้ รงสทิ ธติ อ้ งเสยี ภาษเี งนิ ไดใ้ หแ้ กป่ ระเทศไทยโดยน�ำ รายไดด้ งั กลา่ วไปรวมค�ำ นวณเปน็
เงนิ ไดเ้ พ่ือเสียภาษีตามมาตรา 65
ถา้ ผทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ บรษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คลทม่ี ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญา
ภาษีซ้อนกับประเทศไทย เน่ืองจากค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรถือเป็นกำ�ไรธุรกิจ (Business
profits) ตามขอ้ บททว่ี า่ ดว้ ยก�ำ ไรธรุ กจิ ตามอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ น หากผทู้ รงสทิ ธไิ มม่ สี ถานประกอบ
การถาวรในประเทศไทย ก็เป็นการตดั อำ�นาจประเทศไทยในการเก็บภาษีเงินได้
5.5 ค่าสิทธอิ นั สมควร (Reasonable royalty)
หากมีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา และศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหว่างประเทศมีคำ�พิพากษาให้ผู้ท่ีละเมิดสิทธิใช้ค่าสิทธิอันสมควร สถานะของค่าเสียหาย
ทางภาษเี งนิ ไดท้ ่ผี ทู้ รงสิทธิไดร้ บั มีดงั นี้
5.5.1 กรณีทผ่ี ู้ทรงสิทธเิ ป็นบุคคลธรรมดา
คา่ เสยี หายทเ่ี ปน็ คา่ สทิ ธอิ นั สมควรทบี่ คุ คลธรรมดาไดร้ บั ค�ำ นวณจากการน�ำ ทรพั ยส์ นิ
ทางปัญญาไปใช้ จึงเปน็ เงนิ ได้ค่าสิทธติ ามมาตรา 40 (3) แตเ่ น่อื งจากคา่ เสียหายดงั กล่าว ผ้ทู รง
สิทธิได้รับเนื่องจากมีการทำ�ละเมิด จึงเป็นค่าสินไหมทดแทนเพ่ือการละเมิด ได้รับยกเว้นภาษี
ดาวน์โหลเงดินจาไกดร้ตะบาบมTมUาDตCรโาดย4น2าย(1อร3า่ )มโดดวยงจไันมทค่ ร�ำ์ นึงว่าผู้ทรงสิทธเิ ปน็ ผอู้ ยู่ในประเทศไทยหรอื ไม่
241
60 ปี สเุ มธาจารย์
5.5.2 กรณที ่ีผู้ทรงสิทธเิ ป็นบริษัทหรือหา้ งหนุ้ ส่วนนิตบิ ุคคล
ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาซ่ึงเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ได้รับค่า
เสียหายท่ีเป็นค่าสิทธิอันสมควร หากผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ต้ังข้ึน
ตามกฎหมายตา่ งประเทศทีม่ ิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย คา่ เสียหายดังกล่าวเปน็ คา่ สิทธิ
ตามประมวลรษั ฎากร มาตรา 40 (3) ผ้ทู รงสิทธติ ้องเสียภาษเี งนิ ได้ โดยผจู้ ่ายมีหนา้ ทหี่ กั ภาษี
ณ ทีจ่ า่ ยอัตราร้อยละ 15 ของเงนิ ไดส้ ่งกรมสรรพากรภายใน 7 วนั นบั แตว่ นั สน้ิ เดือนของเดือน
ท่มี กี ารจา่ ยเงินไดพ้ งึ ประเมินตามมาตรา 70 ประกอบกับบัญชีอัตราภาษเี งินได้ ข้อ 2 (ข)
ในกรณที ผี่ ทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ ผมู้ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศทท่ี �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย
ผู้จ่ายมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายตามอัตราที่ระบุไว้ในอนุสัญญาภาษีซ้อนหากอัตราดังกล่าวต่ํา
กวา่ อตั ราทบี่ ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลรษั ฎากร และหากผทู้ รงสทิ ธปิ ระกอบธรุ กจิ ผา่ นสถานประกอบ
การถาวรตามคำ�นิยามของอนุสัญญาภาษีซ้อน ผู้ทรงสิทธิอาจต้องนำ�ค่าสิทธิที่ได้รับไปรวมกับ
ก�ำ ไรธรุ กจิ เพอ่ื เสยี ภาษเี งนิ ไดใ้ หแ้ กป่ ระเทศไทยหากอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นฉบบั นน้ั น�ำ หลกั การดงึ ดดู
(Force of attraction) มาใช้
5.6 กำ�ไรทีผ่ ทู้ ่ลี ะเมิดสทิ ธไิ ด้รับ (Infringer’s profits)
หากมีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา และศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหวา่ งประเทศมคี �ำ พพิ ากษาใหผ้ ทู้ ลี่ ะเมดิ สทิ ธใิ ชก้ �ำ ไรทผ่ี ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั จากการขายสนิ คา้
หรอื ใหบ้ รกิ ารทลี่ ะเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา สถานะของคา่ เสยี หายทางภาษเี งนิ ไดท้ ผี่ ทู้ รง
สิทธไิ ดร้ ับมดี งั น้ี
5.6.1 กรณที ผ่ี ู้ทรงสทิ ธิเป็นบคุ คลธรรมดา
การใหผ้ ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธใิ ชก้ ำ�ไรทไี่ ดร้ บั จากการขายสนิ คา้ หรอื บรกิ ารทล่ี ะเมดิ สทิ ธใิ หแ้ ก่
ผทู้ รงสทิ ธนิ น้ั เปน็ การเรยี กคนื ประโยชนท์ ผ่ี ทู้ ลี่ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายตามหลกั
เร่ืองลาภมคิ วรได้ (Unjust enrichment) ก�ำ ไรดังกลา่ วทผ่ี ู้ทรงสิทธทิ ี่เป็นบุคคลธรรมดาได้รบั
จงึ ไม่เป็นคา่ สินไหมทดแทนเพือ่ การละเมดิ ตามมาตรา 42 (13) และไม่ได้รบั ยกเว้นภาษเี งนิ ได้
แตเ่ ปน็ เงนิ ไดพ้ งึ ประเมนิ ตามมาตรา 40 (8) หากผทู้ รงสทิ ธไิ มใ่ ชผ่ อู้ ยใู่ นประเทศไทยเนอื่ งจากไม่
ได้อย่ใู นประเทศไทยถงึ 180 วนั ในปภี าษที มี่ ีเงินได้ และกำ�ไรดงั กล่าวเก่ียวข้องกบั การละเมดิ
ทรัพย์สินทางปัญญาของผู้ทรงสิทธิท่ีเกี่ยวกับประเทศไทย กำ�ไรดังกล่าวที่ได้รับถือเป็นเงินได้
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
242
การเกบ็ ภาษเี งนิ ไดต้ ามหลกั แหลง่ เงินได้แกค่ ่าเสยี หายทเ่ี กดิ จากการละเมดิ ทรพั ยส์ ินทางปัญญา
เน่ืองจากกจิ การในประเทศไทยตามมาตรา 41 วรรค 1 ผทู้ รงสทิ ธิจงึ ต้องน�ำ เงินไดด้ ังกลา่ วไป
ย่ืนแบบแสดงรายการเพื่อเสียภาษีเงินได้โดยคำ�นวณจากเงินได้หักด้วยค่าใช้จ่าย เว้นแต่ผู้ทรง
สิทธิเป็นผู้มีถิ่นท่ีอยู่ในประเทศที่ทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย กำ�ไรที่ผู้ทรงสิทธิได้รับ
ถอื เปน็ ก�ำ ไรธรุ กจิ หากผทู้ รงสทิ ธไิ มม่ สี ถานประกอบการถาวรในประเทศไทย ประเทศไทยกไ็ มม่ ี
สิทธิเกบ็ ภาษีเงินไดต้ ามข้อบททว่ี ่าด้วยก�ำ ไรธุรกิจ
5.6.2 กรณที ่ผี ทู้ รงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหนุ้ ส่วนนติ ิบคุ คล
ผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลท่ีต้ังข้ึนตามกฎหมายต่างประเทศที่
ประกอบกิจการในประเทศไทย กำ�ไรดังกล่าวน่าจะเป็นเงินได้จากกิจการหรือเนื่องจากกิจการ
ท่ที ำ�ในประเทศไทยตามมาตรา 66 วรรค 2 ผูท้ รงสิทธติ ้องเสียภาษีเงนิ ได้ให้แก่ประเทศไทยโดย
นำ�กำ�ไรดังกล่าวไปรวมคำ�นวณเป็นเงินได้เพื่อเสียภาษีตามมาตรา 65 เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิท่ีเป็น
บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่มีถิ่นที่อยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย
เนื่องจากกำ�ไรดังกล่าวเป็นกำ�ไรธุรกิจ ตามข้อบทที่ว่าด้วยกำ�ไรธุรกิจตามอนุสัญญาภาษีซ้อน
หากการประกอบกิจการของผู้ทรงสิทธิไม่ถึงขนาดมีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย
ผู้ทรงสทิ ธกิ ไ็ มม่ หี นา้ ท่ีเสยี ภาษี
กรณที ผ่ี ทู้ รงสทิ ธเิ ปน็ บรษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คลทต่ี ง้ั ขน้ึ ตามกฎหมายตา่ งประเทศ
ที่มิไดป้ ระกอบกิจการในประเทศไทย ก�ำ ไรดงั กลา่ วเปน็ เงนิ ได้พงึ ประเมนิ ตามประมวลรัษฎากร
มาตรา 40 (8) ผ้จู า่ ยไม่มีหน้าที่หกั ภาษี ณ ท่จี า่ ยตามมาตรา 70
6. ปญั หาและขอ้ เสนอแนะ
6.1 ปญั หาการยดึ ถอื รปู แบบมากกวา่ สาระของสญั ญาโอนสทิ ธกิ บั สญั ญา
อนญุ าตให้ใช้สิทธิ
ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศออสเตรเลียให้ความสำ�คัญแก่สาระของสัญญา
มากกว่ารูปแบบ (Substance over form) กล่าวคือ ประเทศสหรัฐอเมริกา หากทำ�สัญญา
โอนสิทธิ (Assignment) แบบมีเง่ือนไข คือ การโอนสิทธิท่ีมีระยะเวลาน้อยกว่าอายุคุ้มครอง
สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาท่ีเหลืออยู่ หรือโอนสิทธิท่ีน้อยกว่าสิทธิท้ังปวงท่ีมีอยู่ในทรัพย์สิน
ทางปญั ญา หรอื การโอนสทิ ธทิ ไี่ มไ่ ดใ้ หส้ ทิ ธแิ กผ่ รู้ บั โอนตลอดทง้ั พน้ื ท่ี หรอื การโอนสทิ ธทิ ก่ี �ำ หนด
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
243
60 ปี สเุ มธาจารย์
ค่าตอบแทนการโอนโดยอิงกับผลผลิตท่ีจะได้จากการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา จะถือว่าไม่ใช่
การโอนสิทธิ แต่เป็นการอนญุ าตใหใ้ ชส้ ิทธิ (License) ส่วนการอนุญาตให้ใช้สิทธแิ บบเด็ดขาด
(Exclusive license) ทีใ่ หส้ ิทธิเพยี งผเู้ ดยี วแกผ่ ไู้ ด้รบั อนุญาตใหใ้ ชส้ ทิ ธิตลอดพ้นื ท่ีใดพ้ืนทห่ี น่ึง
ถือเป็นการโอนสิทธิ ไม่ใช่อนุญาตให้ใช้สิทธิ ส่วนประเทศออสเตรลีย การโอนทรัพย์สินทาง
ปญั ญาทถี่ อื เปน็ การขายสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา (Outright sale) หากสทิ ธทิ เี่ ปน็ สาระส�ำ คญั
ท้ังหมดของทรัพย์สินทางปัญญาถูกโอนให้แก่ผู้รับโอน แต่การโอนทรัพย์สินทางปัญญาที่ถือ
เป็นการขายสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาน้ันไม่จำ�เป็นต้องโอนสิทธิตามกฎหมายทุกชนิด
ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ใหพ้ จิ ารณาโดยรวมวา่ การจ�ำ กดั ขอบเขตการโอนสทิ ธไิ มม่ คี วามส�ำ คญั
ถึงขนาดทำ�ให้ลักษณะของการโอนไม่ใช่เป็นการขายสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา101 จะเห็น
ได้ว่า ทั้งสองประเทศดังกล่าวไม่ได้ยึดถือรูปแบบหรือชื่อของสัญญา แต่จะพิจารณาสาระทาง
เศรษฐกิจของสัญญาว่าเป็นการโอนสิทธิหรืออนุญาตให้ใช้สิทธิ และมีผลทางภาษีเงินได้ตาม
สาระของสัญญา
ส่วนประเทศไทย ประมวลรัษฎากรไม่ได้ให้คำ�นิยามคำ�ว่า “ค่าแห่งสิทธิ” ตาม
มาตรา 40 (3) ไว้ ซง่ึ คา่ แหง่ สทิ ธหิ รอื คา่ สทิ ธนิ า่ จะมคี วามหมายวา่ เปน็ คา่ ตอบแทนการใชท้ รพั ยส์ นิ
ทางปัญญาเน่ืองจากบัญญัติไว้ใกล้เคียงกับเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 (4) และ (5) ซ่ึง
ส่วนใหญ่เป็นเงินได้จากทรัพย์สิน และมาตรา 40 (3) ยังบัญญัติถึงเงินปีท่ีได้ตามพินัยกรรม
หรือนิติกรรมไว้ด้วย เงินปีที่ได้จากนิติกรรมนั้นเป็นเงินปีตามกรมธรรม์เงินปี ซึ่งมีลักษณะเป็น
เงนิ ไดจ้ ากทรพั ย์สนิ ดังน้นั ค่าสิทธิตามมาตรา 40 (3) จงึ เปน็ เงนิ ได้จากทรัพยส์ นิ ไม่รวมถึงสว่ น
เกินทุน (Capital gains) ที่ได้จากการจำ�หน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินท่ีเป็นเงินได้พึงประเมินตาม
มาตรา 40 (8) แต่บทบัญญัติดังกล่าวก็ยังไม่มีความชัดเจน และไม่เอื้อแก่การนำ�หลักสาระ
ส�ำ คญั กวา่ รปู แบบมาใช้ ซง่ึ หากตคี วามโดยยดึ ถอื รปู แบบหรอื ชอ่ื ของสญั ญามากกวา่ สาระ กอ็ าจ
ตคี วามว่า ค่าตอบแทนการโอนสิทธิเป็นเงนิ ไดพ้ ึงประเมนิ ตามมาตรา 40 (8) สว่ นค่าตอบแทน
การอนุญาตให้ใช้สิทธิเป็นค่าสิทธิโดยไม่พิจารณาถึงรายละเอียดแห่งสัญญาซึ่งจะก่อให้เกิดการ
วางแผนภาษีอากรเพ่อื เล่ยี งการเสยี ภาษีเงนิ ได้ เชน่
บริษัทเอ เป็นบริษัทท่ีต้ังข้ึนตามกฎหมายต่างประเทศที่ไม่ได้ทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อน
101 ATO, TR 2008/7 Income tax : royalty withholding tax and the assignment of copyright,
ดาวน์โหลpดaจraาก. ร9ะ0บ.บ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
244
การเกบ็ ภาษเี งนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงนิ ไดแ้ กค่ า่ เสยี หายทเี่ กดิ จากการละเมดิ ทรพั ย์สินทางปญั ญา
กับประเทศไทย บริษัทเอทำ�สัญญาโอนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาให้แก่บีซึ่งเป็นบุคคลท่ีมีถิ่น
ที่อย่ใู นประเทศไทย สญั ญาโอนสิทธริ ะบุวา่ มรี ะยะเวลาการโอนเพยี ง 10 ปี ท้งั ทอี่ ายุค้มุ ครอง
สิทธเิ หลอื อกี 15 ปี และมคี า่ ตอบแทนคำ�นวณเปน็ รอ้ ยละของยอดขาย หากพจิ ารณารูปแบบ
ของสัญญา สญั ญาดังกลา่ วเป็นการโอนสทิ ธติ ามประมวลรษั ฎากร มาตรา 40 (8) หากบริษทั เอ
ไม่ได้ประกอบกิจการในประเทศไทย และไม่มีลูกจ้าง ผู้ทำ�การแทน หรือผู้ทำ�การติดต่อใน
ประเทศไทยตามมาตรา 66 และ 76 ทวิ ประเทศไทยไม่มีสิทธเิ ก็บภาษีเงินได้จากคา่ ตอบแทน
การโอนดงั กลา่ ว ซง่ึ หากพจิ ารณาสาระของสญั ญาแลว้ สญั ญาดงั กลา่ วมวี ตั ถปุ ระสงคใ์ หบ้ ใี ชส้ ทิ ธิ
ในทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเพยี งชว่ งระยะเวลาหนงึ่ โดยมคี า่ ตอบแทนเทยี บเคยี งกบั คา่ สทิ ธิ ซงึ่ นา่ จะ
เปน็ การอนุญาตให้ใช้สิทธิ ประเทศไทยจงึ นา่ จะเก็บภาษเี งินได้ โดยผูจ้ า่ ยเงินได้มหี น้าท่ีหักภาษี
ณ ที่จา่ ยตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70
ขอ้ เสนอแนะที่ 1
ใหเ้ พม่ิ ค�ำ นยิ ามค�ำ วา่ “คา่ สทิ ธ”ิ ตามมาตรา 40 (3) คอื คา่ ตอบแทนการใชป้ ระโยชน์
ในทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาไมว่ า่ สญั ญาทเี่ ปน็ ทม่ี าของคา่ ตอบแทนดงั กลา่ วจะเปน็ สญั ญาอนญุ าตให้
ใช้สิทธิหรือไม่ หรืออาจให้คำ�นิยามว่าให้รวมถึง ค่าตอบแทนตามสัญญาโอนสิทธิในทรัพย์สิน
ทางปัญญาท่ีมีเง่ือนไขด้านระยะเวลาท่ีมีข้อตกลงในการโอนสิทธิเป็นระยะเวลาต่ํากว่าอายุ
คุ้มครองที่เหลืออยู่ของทรัพย์สินทางปัญญา หรือสัญญาโอนสิทธิที่กำ�หนดให้มีการโอนสิทธิ
น้อยกว่าสิทธิทั้งปวงท่ีมีอยู่ในทรัพย์สินทางปัญญา หรือสัญญาโอนสิทธิท่ีกำ�หนดค่าตอบแทน
โดยองิ กบั ผลผลติ ทจี่ ะไดจ้ ากการใชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญา สว่ นคา่ ตอบแทนอน่ื ทเี่ กยี่ วกบั ทรพั ยส์ นิ
ทางปัญญาที่ไมเ่ ข้าลักษณะเป็นค่าสิทธใิ หถ้ ือเป็นเงนิ ได้ตามมาตรา 40 (8)
6.2. ปัญหาการปรับใช้หลักแหล่งเงินได้ในการเก็บภาษีเงินได้จากค่า
เสียหายจากการขาดก�ำ ไร
คา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไรเปน็ การทดแทนความเสยี หายทผี่ ทู้ รงสทิ ธไิ ดร้ บั จากการ
ละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาของผู้ทรงสิทธิ เพ่ือให้ผู้ทรงสิทธิกลับคืนสู่ฐานะเดิมท่ีเป็น
อยู่ก่อนมีการละเมิดสิทธิ หากผู้ทรงสิทธิสามารถพิสูจน์ความเสียหายได้ว่าเกิดจากการละเมิด
สิทธิตามหลักความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำ�และผล และศาลพิพากษาให้ผู้ละเมิดสิทธิชดใช้
คา่ เสยี หายจากการขาดกำ�ไรใหผ้ ทู้ รงสทิ ธิ หรอื คกู่ รณอี าจทำ�สญั ญาประนปี ระนอมยอมความกนั
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
245
60 ปี สุเมธาจารย์
โดยผู้ละเมดิ สทิ ธิยินยอมชดใช้ค่าเสียหายจากการขาดก�ำ ไรให้ผทู้ รงสิทธิ มปี ญั หาวา่ คา่ เสียหาย
ดงั กล่าวถือเป็นเงนิ ได้จากธรุ กจิ หรอื มีสว่ นหนง่ึ ส่วนใดเป็นเงินได้คา่ สทิ ธหิ รือไม่ หากค่าเสียหาย
ดงั กลา่ วเปน็ เงนิ ไดจ้ ากธรุ กจิ ทงั้ หมด ผทู้ รงสทิ ธซิ ง่ึ เปน็ บรษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คลทไ่ี มม่ ถี นิ่
ที่อยูใ่ นประเทศไทย แต่มีเงนิ ไดจ้ ากการประกอบกจิ การในประเทศไทย มีหน้าที่เสียภาษเี งนิ ได้
จากกำ�ไรสุทธิท่ีได้จากการประกอบกิจการ เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิท่ีเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศที่ทำ�
อนสุ ญั ญาภาษีซ้อนกบั ประเทศไทย และผทู้ รงสทิ ธิไม่มสี ถานประกอบการถาวรในประเทศไทย
กไ็ มต่ อ้ งเสยี ภาษเี งนิ ไดใ้ หแ้ กป่ ระเทศไทย แตถ่ า้ คา่ เสยี หายดงั กลา่ วมสี ว่ นหนง่ึ สว่ นใดเปน็ คา่ สทิ ธิ
ผทู้ รงสทิ ธทิ เี่ ปน็ บรษิ ทั หรอื หา้ งหนุ้ สว่ นนติ บิ คุ คลทไ่ี มม่ ถี นิ่ ทอี่ ยใู่ นประเทศไทย และไมไ่ ดป้ ระกอบ
กิจการในประเทศไทยต้องเสียภาษีเงินได้ที่เป็นส่วนของค่าสิทธินั้นโดยผู้จ่ายมีหน้าท่ีหักภาษี
ณ ที่จา่ ยอตั ราร้อยละ 15 ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 70 เว้นแตผ่ ้ทู รงสิทธจิ ะเปน็ ผู้มีถิน่ ทอ่ี ยู่
ในประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย และอตั ราภาษตี ามทรี่ ะบไุ วต้ า่ํ กวา่ อตั ราตาม
ประมวลรษั ฎากร ผู้จ่ายจึงมหี นา้ ท่หี ักภาษี ณ ทจ่ี า่ ยตามอัตราตามอนสุ ัญญาภาษีซ้อน เหน็ ว่า
การคำ�นวณค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรนั้นเป็นวิธีการคำ�นวณความเสียหายโดยท่ีผู้ทรงสิทธิ
ต้องพิสูจน์ความเสียหายจากการขาดกำ�ไรที่เกิดจากการกระทำ�ของผู้ที่ละเมิดสิทธิ มิใช่พิสูจน์
เพ่ือเรียกร้องค่าสิทธิจากผู้ละเมิดสิทธิ จึงมีลักษณะเป็นการเยียวยาความเสียหายฐานละเมิด
ซึ่งเป็นคนละส่วนกันกับค่าสิทธิที่ผู้ทรงสิทธิควรจะได้รับหากมีการขออนุญาตให้ใช้สิทธิ และ
คา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไรถอื วา่ ไปทดแทนก�ำ ไรจากการประกอบธรุ กจิ ทขี่ าดไปของผทู้ รงสทิ ธิ
ตามหลักการแทนท่ี ค่าเสียหายดังกล่าวจึงเป็นเงินได้จากธุรกิจท้ังหมด ไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใด
เปน็ ค่าสิทธิ ดังน้ัน ผู้ทรงสทิ ธจิ ึงมหี นา้ ทเ่ี สียภาษีเงินไดโ้ ดยน�ำ คา่ เสยี หายที่ได้รบั ไปรวมคำ�นวณ
กำ�ไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 65 เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิจะเป็นผู้มีถิ่น
ที่อยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย และไม่มีสถานประกอบการถาวรใน
ประเทศไทย ผู้ทรงสทิ ธิก็ไมต่ อ้ งเสยี ภาษีเงินได้ใหแ้ ก่ประเทศไทย
ส่วนที่คำ�อธิบายต้นแบบอนุสัญญาภาษีซ้อนของ OECD และ UN ข้อ 12 ท่ีได้ให้
ความหมายของค�ำ ว่า “ค่าสทิ ธ”ิ (Royalty) ให้รวมถึง การจา่ ยเงนิ คา่ ตอบแทนการอนญุ าตให้
102 OECD, 2010, Commentary on Model tax Convention on Income and on Capital, Art.
12 para. 8. and United Nation, 2011, Model Double Tax Convention between Developed and
ดาวน์โหลDดeจvาeกlรoะpบiบngTUCDoCuโnดtยriนeาsย, อUรnา่ iมteดdวงnจaันtทioรn์ , New York, p.212.
246
การเก็บภาษเี งินไดต้ ามหลักแหลง่ เงินไดแ้ กค่ า่ เสียหายท่เี กดิ จากการละเมิดทรัพย์สินทางปญั ญา
ใชส้ ทิ ธิ และคา่ เสยี หายทตี่ อ้ งช�ำ ระกรณลี ะเมดิ สทิ ธ1ิ 02 แตก่ น็ า่ จะมคี วามหมายเฉพาะคา่ เสยี หาย
ส่วนที่เก่ียวข้องกับหรือเทียบเคียงกับค่าตอบแทนสำ�หรับการใช้หรือสิทธิที่จะใช้ทรัพย์สินทาง
ปัญญาเท่าน้ัน ไม่น่าจะรวมถึงค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไรด้วย ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไร
จึงไม่ใช่ค่าสิทธิ แต่เป็นกำ�ไรธุรกิจตามอนุสัญญาภาษีซ้อน ซึ่งหากผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือ
ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลท่ีมีถิ่นที่อยู่ในประเทศที่ทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย และไม่มี
สถานประกอบการถาวรในประเทศไทย ผู้ทรงสิทธกิ ไ็ มต่ อ้ งเสียภาษเี งนิ ได้ให้แก่ประเทศไทยดงั
ทีก่ ล่าวมาแลว้
แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม หากโจทกเ์ รยี กรอ้ งขอคา่ เสยี หายจากการขาดกำ�ไร แตพ่ สิ จู นค์ วาม
เสยี หายไมไ่ ด้ ศาลจงึ ก�ำ หนดคา่ เสยี หายทค่ี �ำ นวณจากการใชป้ ระโยชนท์ �ำ นองเดยี วกบั คา่ สทิ ธใิ ห้
โจทก์ ค่าเสียหายดังกล่าวไม่ใช่ค่าเสียหายจากการขาดกำ�ไร แต่มีผลเช่นเดียวกับค่าสิทธิอัน
สมควร
6.3. ปญั หาการปรบั ใชห้ ลกั แหลง่ เงนิ ไดใ้ นการเกบ็ ภาษเี งนิ ไดจ้ ากคา่ สทิ ธิ
อนั สมควรและค่าสทิ ธิ
การฟ้องคดีแพ่งเก่ียวกับการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ผู้ทรงสิทธิอาจเรียก
ร้องใหผ้ ทู้ ีล่ ะเมดิ สทิ ธชิ ดใช้คา่ สทิ ธิทผี่ ู้ทรงสิทธิควรจะได้รับหากมกี ารขออนุญาตให้ใช้สทิ ธอิ ยา่ ง
ถูกต้อง หรอื หากผู้ทรงสิทธิขอคา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไรหรอื ก�ำ ไรทผ่ี ทู้ ี่ละเมดิ สทิ ธไิ ดร้ ับ แต่
ผทู้ รงสทิ ธพิ สิ จู นค์ วามเสยี หายหรอื ก�ำ ไรดงั กลา่ วไมไ่ ด้ ศาลกม็ อี �ำ นาจก�ำ หนดคา่ เสยี หายใหผ้ ทู้ รง
สิทธิเพื่อเป็นค่าสิทธิท่ีผู้ทรงสิทธิมีสิทธิได้รับมีปัญหาว่าค่าสิทธิอันสมควรดังกล่าวเป็นค่าสิทธิ
หรอื เงนิ ได้จากธุรกิจ มเี หตุผลโต้แย้งเปน็ 2 ทาง คือ
1. ค่าสิทธอิ ันสมควรถือเป็นสว่ นหน่งึ ของคา่ เสยี หายจากการขาดก�ำ ไร ซ่ึงหากยึดถอื
ตามแนวทางนี้ ค่าสทิ ธิอันสมควรถอื เป็นเงินไดจ้ ากธรุ กิจ หากผูท้ รงสทิ ธิเปน็ บรษิ ัทหรือห้างหนุ้
สว่ นนิตบิ ุคคลทต่ี ้งั ขึ้นตามกฎหมายตา่ งประเทศ และมิไดป้ ระกอบกจิ การในประเทศไทย หรือ
ไม่มีลูกจ้าง ผู้ทำ�การแทน ผู้ทำ�การติดต่อในการประกอบกิจการในประเทศไทย ซึ่งจะถือว่า
เปน็ การประกอบกิจการในประเทศไทยตามมาตรา 66 และ 76 ทวิ ผูท้ รงสิทธิกไ็ มต่ อ้ งเสยี ภาษี
เงนิ ไดใ้ ห้แก่ประเทศไทย และผจู้ า่ ยก็ไม่ต้องหกั ภาษี ณ ทจี่ า่ ยสำ�หรบั คา่ เสียหายที่เป็นคา่ สทิ ธิท่ี
สมเหตุผลท่ีจา่ ยไปใหผ้ ทู้ รงสทิ ธิ
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T2U. DคC่าโดสยิทนธาิอยอันรส่ามมดคววงจรนั ถทือร์เป็นค่าสิทธิตามความหมายแห่งประมวลรัษฎากร มาตรา
247
60 ปี สเุ มธาจารย์
40 (3) ซ่ึงหากยึดถือตามแนวทางนี้ หากผู้ทรงสิทธิเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลท่ีตั้ง
ข้ึนตามกฎหมายต่างประเทศ และมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย ผู้จ่ายมีหน้าที่หักภาษี
ณ ทจ่ี า่ ยอตั รารอ้ ยละ 15 ตามมาตรา 70 เพื่อนำ�ส่งกรมสรรพากร และหากผ้ทู รงสทิ ธเิ ป็นผมู้ ี
ถิ่นท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย ผู้จ่ายมีหน้าที่หักภาษี ณ ท่ีจ่าย
ตามอนสุ ัญญาภาษีซอ้ นหากอัตราดังกลา่ วตํา่ กว่าอตั ราภาษตี ามประมวลรัษฎากร
เห็นว่า ค่าสิทธิอันสมควรน่าจะเป็นค่าสิทธิตามแนวทางที่ 2 เน่ืองจากการคำ�นวณ
ค่าสิทธิอันสมควรเป็นการคำ�นวณโดยคำ�นึงถึงข้อเท็จจริงเกี่ยวกับประโยชน์การใช้งานของ
ทรัพย์สินทางปัญญาโดยมีข้อสันนิษฐานว่า ผู้ทรงสิทธิกับผู้ที่ละเมิดสิทธิไม่มีความเกี่ยวพันกัน
และค่าสิทธิอันสมควรท่ีศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ท่ีละเมิดสิทธิชดใช้ให้แก่ผู้ทรงสิทธิน้ันไปแทน
ที่ค่าสิทธิท่ีผู้ทรงสิทธิมีสิทธิได้รับหากมีการขออนุญาตให้ใช้สิทธิอย่างถูกต้องตามหลักการแทน
ท่ี และหากไม่ถือว่าค่าสิทธิอันสมควรเป็นค่าสิทธิ ก็จะเป็นการปฏิบัติแก่ผู้ที่อนุญาตให้ใช้สิทธิ
อยา่ งถกู ตอ้ งกบั ผทู้ ถ่ี กู น�ำ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาไปใชโ้ ดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตไมเ่ ทา่ เทยี มกนั ดงั นน้ั คา่
สิทธิอันสมควรที่ศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ท่ีละเมิดสิทธิชดใช้ให้แก่ผู้ทรงสิทธิจึงเป็นค่าสิทธิและ
มีผลทางภาษเี งนิ ได้เหมอื นคา่ สิทธิทัว่ ไป
ส่วนค่าสิทธิท่ีคู่กรณีตกลงชำ�ระตามสัญญาประนีประนอมยอมความน้ัน หากผู้ทรง
สิทธิและผู้ที่ละเมิดสิทธิระบุอย่างชัดแจ้งในสัญญาว่าเป็นค่าสิทธิ หรือระบุว่าเป็นค่าตอบแทน
การทผ่ี ทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธใิ ชท้ รพั ยส์ นิ ทางปญั ญา และเปน็ คา่ สทิ ธทิ เ่ี ปน็ ไปตามหลกั ทค่ี สู่ ญั ญาทไ่ี มม่ คี วาม
เกี่ยวขอ้ งกนั พึงตกลงกัน (Arm’s length principle) กจ็ ะเป็นคา่ สิทธิท่ีเป็นเงินไดพ้ งึ ประเมิน
ตามมาตรา 40 (3) และมผี ลทางภาษเี งนิ ไดเ้ ชน่ เดยี วกบั คา่ สทิ ธทิ ว่ั ไปตามสญั ญาอนญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธิ
ข้อเสนอแนะท่ี 2
ให้เพ่มิ ค�ำ นยิ ามคำ�ว่า “คา่ สิทธิ” ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 40 (3) ใหร้ วมถึงค่า
เสยี หายทเ่ี ปน็ คา่ สทิ ธอิ นั สมควรหรอื คา่ สทิ ธติ ามสญั ญาประนปี ระนอมยอมความทม่ี กี ารค�ำ นวณ
โดยองิ กบั การใช้งานของทรัพยส์ ินทางปัญญา
6.4. ปัญหาการปรับใช้หลักแหล่งเงินได้ในการเก็บภาษีเงินได้จากกำ�ไร
ของผลู้ ะเมิดสทิ ธทิ ่ผี ทู้ รงสทิ ธิไดร้ ับ
กำ�ไรของผู้ละเมิดสิทธิท่ีศาลอาจมีคำ�พิพากษาให้ผู้ละเมิดสิทธิชดใช้ให้แก่ผู้ทรงสิทธิ
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
248
การเก็บภาษเี งนิ ได้ตามหลกั แหลง่ เงนิ ได้แกค่ า่ เสียหายท่เี กดิ จากการละเมิดทรัพย์สนิ ทางปัญญา
นนั้ ค�ำ นวณจากการน�ำ รายรบั ทเี่ กยี่ วกบั การละเมดิ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของผลู้ ะเมดิ สทิ ธิ
มาหักรายจ่ายท่ีเกี่ยวกับการหารายได้ดังกล่าวเพ่ือหาก�ำ ไรสุทธิท่ีเก่ียวกับการละเมิดสิทธิของ
ผู้ละเมิดสิทธิ และกำ�หนดให้ผู้ทรงสิทธิได้รับกำ�ไรดังกล่าวตามหลักลาภมิควรได้ ปัญหามีว่า
กำ�ไรที่ผู้ละเมิดสิทธิได้รับที่จะกำ�หนดให้ผู้ทรงสิทธินั้นมีส่วนหนึ่งส่วนใดเป็นค่าสิทธิหรือไม่
หากก�ำ ไรทผี่ ลู้ ะเมดิ สทิ ธไิ ดร้ บั ไมม่ สี ว่ นหนง่ึ สว่ นใดเปน็ คา่ สทิ ธิ กจ็ ะถกู ถอื วา่ เปน็ เงนิ ไดจ้ ากธรุ กจิ
ตามหลักแทนท่ี ซึ่งผู้ทรงสิทธิไม่ว่าจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล
ท่ีไม่มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศไทยที่ได้รับกำ�ไรดังกล่าวเน่ืองจากการประกอบกิจการในประเทศไทย
ต้องเสียภาษีเงินได้ให้แก่ประเทศไทยตามมาตรา 41 และ 66 วรรค 2 เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิเป็น
ผมู้ ถี น่ิ ทอี่ ยใู่ นประเทศทที่ �ำ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั ประเทศไทย หากไมม่ สี ถานประกอบการถาวร
ในประเทศไทย กไ็ ม่ตอ้ งเสยี ภาษเี งินไดใ้ ห้แก่ประเทศไทย แตห่ ากกำ�ไรดงั กลา่ วมีสว่ นหนง่ึ ส่วน
ใดเปน็ ค่าสทิ ธิ ส่วนนน้ั ก็ตอ้ งถกู หักภาษี ณ ทจ่ี า่ ย อัตรารอ้ ยละ 15 ตามมาตรา 50 และ 70
เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิจะเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย และ
อตั ราภาษตี ามอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นตาํ่ กวา่ อตั ราตามประมวลรษั ฎากร กใ็ หห้ กั ภาษอี ตั ราดงั กลา่ ว
เห็นว่า รายรับของผู้ท่ีละเมิดสิทธิท่ีถูกนำ�มาคำ�นวณกำ�ไรนั้น คือ รายรับจากการนำ�ทรัพย์สิน
ทางปัญญาไปใช้ในการขายสินค้าหรือให้บริการ ไม่รวมถึงรายรับที่เป็นค่าสิทธิท่ีผู้ที่ละเมิดสิทธิ
อาจไดร้ บั จากการน�ำ สทิ ธิในทรพั ยส์ ินทางปญั ญาไปใหบ้ ุคคลอืน่ ใช้อย่างไม่ถกู ตอ้ งตามกฎหมาย
ซง่ึ หากผทู้ ล่ี ะเมดิ สทิ ธอิ นญุ าตใหใ้ ชส้ ทิ ธอิ ยา่ งไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย ผทู้ ลี่ ะเมดิ สทิ ธอิ าจตอ้ งรบั ผดิ
แก่ผู้ทรงสิทธิสำ�หรับค่าสิทธิที่สมเหตุผลท่ีผู้ทรงสิทธิมีสิทธิได้รับเป็นอีกส่วนหน่ึงต่างหาก และ
หากผู้ทรงสิทธิพิสูจน์ความเสียหายจากการขาดกำ�ไรไม่ได้ และศาลกำ�หนดค่าเสียหายที่เป็น
ค่าสิทธิที่สมเหตุผลให้ แต่ค่าสิทธิอันสมควรอาจไม่เพียงพอ จึงขอเรียกกำ�ไรของผู้ละเมิดสิทธิ
อีก ค่าสิทธิอันสมควรที่ผู้ทรงสิทธิได้รับมีผลเช่นเดียวกับค่าสิทธิดังกล่าวแล้ว ส่วนกำ�ไรของ
ผู้ละเมิดสิทธิที่ศาลมีคำ�พิพากษาให้ผู้ทรงสิทธิได้รับนั้น ถือเป็นเงินได้จากธุรกิจของผู้ทรงสิทธิ
ไม่มีส่วนหนึ่งส่วนใดเป็นค่าสิทธิ และเป็นเงินได้จากธุรกิจท่ีเกิดจากการประกอบกิจการใน
ประเทศไทย จึงต้องเสียภาษีเงินได้ให้แก่ประเทศไทยตามมาตรา 41 และ 66 วรรค 2
เว้นแต่ผู้ทรงสิทธิเป็นผู้มีถ่ินท่ีอยู่ในประเทศท่ีทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศไทย หาก
ผู้ทรงสิทธิไม่มีสถานประกอบการถาวรในประเทศไทย ผู้ทรงสิทธิก็ไม่ต้องเสียภาษีเงินได้ให้แก่
ประเทศไทย
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
249
The words you are searching are inside this book. To get more targeted content, please make full-text search by clicking here.
60ปี สุเมธาจารย์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
Discover the best professional documents and content resources in AnyFlip Document Base.
Search