60ปี สุเมธาจารย์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธ์ิทีด่ ิน
และการใชป้ ระโยชน์ท่ีดนิ

ในประเทศสาธารณประชาชนจนี

Land ownership and land use rights
in the People's Republic of China

วิธวินห์ โตเกยี รติรงุ่ เรือง1

บทคัดยอ่

ท่ีดินนั้นมีความสำ�คัญต้ังแต่เกิดสังคมมนุษย์ เน่ืองจากท่ีดินเป็นปัจจัยพ้ืนฐานในการ
ดำ�รงชีวิต การอยู่อาศัย การทำ�ไร่ทำ�นา การผลิตต่าง ๆ ล้วนแล้วแต่มีที่ดินเป็นพ้ืนฐานท้ังส้ิน
เมอื่ สังคมมนุษย์ไดพ้ ัฒนาขึน้ เป็นสังคมขนาดใหญ่ มกี ารก่อร่างสรา้ งแดนเปน็ แว่นแคว้น กอ่ ตั้ง
สถาปนาข้ึนเป็นประเทศ แต่ละสังคม แต่ละประเทศก็มีระบบการปกครองที่ไม่เหมือนกันและ
มวี ิธีแบ่งสรรปันเขตที่ดิน มรี ะบบกรรมสทิ ธิ์ท่ดี นิ ที่แตกต่างกนั ออกไป ทัง้ นี้ ตงั้ แตอ่ ดีตจวบจน
ปัจจุบันสามารถแบ่งประเภทระบบกรรมสิทธิ์ในท่ีดินออกเป็นประเภทใหญ่ ๆ ได้สองประเภท
คือ ระบบกรรมสิทธิ์ในที่ดินโดยส่วนบุคคลซ่ึงกรรมสิทธ์ในที่ดินเป็นของปัจเจกบุคคลกับระบบ
กรรมสทิ ธ์ใิ นทด่ี นิ โดยสว่ นรวมซ่ึงกรรมสทิ ธิ์ในท่ดี นิ เปน็ ของประชาชนทุกคน

1 นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, อดีตที่ปรึกษากฎหมายภาษี
สาํ นกั ภาษเี คพเี อม็ จภี มู ไิ ชยจาํ กดั , ทป่ี รกึ ษากฎหมายประจ�ำ คลนิ กิ กฎหมายไทยจนี , ผชู้ ว่ ยนกั วจิ ยั สถาบนั China Rule
of Law Research Institute, ปัจจุบันได้รับทุนรัฐบาลจีนเพื่อศึกษาหลักสูตรนิติศาสตร์มหาบัณฑิต มหาวิทยาลัย
เจ้อเจยี ง ประเทศสาธารณรัฐประชาชนจนี

บทความฉบบั นผี้ เู้ ขยี นไดเ้ ขยี นขนึ้ เพอื่ เปน็ อาจารยิ บชู าในวาระครบรอบ 60 ปศี าสตราจารย์ ดร. สเุ มธ
ศิริคุณโชติ ซ่ึงเป็นครูผู้ประสิทธ์ิประสาทวิชากฎหมายภาษีอากรให้แก่ผู้เขียนในระดับปริญญาตรี ครูชีวิตผู้แนะนำ�
ผเู้ ขยี นในการใชช้ วี ติ สว่ นตวั และชวี ติ การท�ำ งาน อกี ทง้ั ยงั เปน็ ครผู คู้ อยสนบั สนนุ ผเู้ ขยี นในดา้ นตา่ ง ๆ ตลอดมา ผเู้ ขยี น
จงึ ขอยกประโยชนใ์ ดอนั เกดิ แตบ่ ทความนแี้ ดท่ า่ นศาสตราจารยส์ เุ มธ ศริ คิ ณุ โชติ หากบทความฉบบั นยี้ งั มขี อ้ บกพรอ่ ง
ดาวนโ์ หลปดรจะากการระใบดบผTเู้ ขUยีDนCกโ็ขดอยนนอ้ ามยรอับรา่ไมปเดพว่ืองพจันฒั ทนรา์ ความคดิ ทางด้านกฎหมายต่อไป

150

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธ์ิทีด่ นิ และการใชป้ ระโยชน์ท่ดี นิ ในประเทศสาธารณประชาชนจีน

ระบบกรรมสิทธ์ิในที่ดินน้ันมีความสำ�คัญและเป็นหน่ึงในปัจจัยหลักที่กำ�หนดระบบ
เศรษฐกิจพื้นฐานของประเทศ กล่าวคือ ระบบกรรมสิทธิ์ในที่ดินโดยส่วนรวมน้ันเป็นหนึ่งใน
คุณลักษณะพิเศษที่ปรากฏในแนวคิดแบบสังคมนิยมซ่ึงให้ความสำ�คัญแก่กรรมสิทธ์ิส่วนรวม
(Commune) ในขณะทแี่ นวคดิ แบบทนุ นยิ มนนั้ ใหค้ วามส�ำ คญั แกก่ รรมสทิ ธใ์ิ นทรพั ยส์ นิ สว่ นตวั
ของปัจเจกชน

ประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนในปัจจุบันเป็นประเทศท่ีถูกพัฒนาและหล่อหลอม
ดว้ ยแนวความคดิ แบบสังคมนิยม ดงั นน้ั พ้นื ฐานความคดิ ทางสังคม ระบบเศรษฐกจิ และแนวคดิ
ทางกฎหมายต่าง ๆ นั้นจึงได้สะท้อนแนวความคิดแบบสังคมนิยม ซึ่งลักษณะพิเศษของแนว
ความคิดแบบสังคมนิยมของประเทศจีนท่ียังคงปรากฏชัดในปัจจุบันก็คือ ระบบกรรมสิทธิ์ใน
ทดี่ นิ โดยส่วนรวม โดยไม่มกี ารอนญุ าตให้เอกชนถือครองกรรมสิทธิใ์ นท่ดี นิ แตอ่ ย่างใด

บทความนี้ทำ�การศึกษาการใช้ประโยชน์ท่ีดินในเขตเมืองและการใช้ท่ีดินเพ่ือ
การเกษตรในชนบทและนำ�เสนอภาพรวมระบบกฎหมายท่ดี นิ ท่ีใชบ้ ังคับในประเทศสาธารณรฐั
ประชาชนจีนในปัจจุบัน ความเป็นมาของระบบกฎหมายที่ดินแบบกรรมสิทธิ์รวม การแบ่ง
ประเภททดี่ ิน รวมไปถึงระบบการใชป้ ระโยชน์ในทีด่ นิ ของประเทศจนี และปญั หาทเ่ี กดิ ขึ้นจาก
ระบบที่ดนิ กรรมสทิ ธส์ิ ว่ นรวมทีเ่ กิดขึน้ ในปัจจบุ ัน

พัฒนาการของระบบทดี่ นิ ในประเทศจีน

ในอดีตต้ังแต่สมัยราชวงศ์ต่าง ๆ น้ัน ประเทศจีนได้ยอมรับระบบกรรมสิทธ์ิในท่ีดิน
โดยสว่ นตวั และยอมรบั วา่ ปจั เจกชนสามารถมกี รรมสทิ ธใ์ิ นทด่ี นิ ได้ ซง่ึ ระบบดงั้ เดมิ นตี้ อ่ มาท�ำ ให้
เกดิ ปญั หาทด่ี นิ จ�ำ นวนมหาศาลตกอยใู่ นมอื ของคนสว่ นนอ้ ยจ�ำ นวนหนง่ึ ในขณะทชี่ าวนานนั้ ไมม่ ี
ที่ดินทำ�กิน จำ�เป็นต้องเช่าท่ีดินจากนายทุนเพื่อทำ�การเกษตร ต้องเสียค่าเช่าต่อปีเป็นจำ�นวน
มาก เกดิ ความเหลอื่ มลา้ํ และความไมเ่ ป็นธรรมอยา่ งมากในสงั คม ดงั นน้ั เมอื่ พรรคคอมมิวนสิ ต์
จีนซึ่งให้ความสำ�คัญกับชาวนาได้ข้ึนครองอำ�นาจจึงเกิดปฏิรูประบบท่ีดินหลายครั้ง เกิดการ
เปลย่ี นแปลงครง้ั ใหญใ่ นระบบทด่ี นิ การเกษตร โดยการเปลย่ี นแปลงทส่ี �ำ คญั อาจแบง่ ออกไดเ้ ปน็
สองช่วงระยะเวลาดังน้ี

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

151

60 ปี สเุ มธาจารย์

1.1 สมยั การเกษตรแบบคอมมูน

เม่ือได้มกี ารก่อตงั้ สาธารณรฐั ประชาชนจนี ในปี 1949 ภายใต้การนำ�ของเหมาเจอ๋ ตงุ
และพรรคคอมมิวนิสต์จีน รัฐบาลจีนได้ยึดที่ดินจากเอกชนท้ังหลายและได้นำ�ที่ดินเหล่านั้นได้
ออกแบ่งสรรปันส่วนให้แก่ชาวนา โดยการรวบรวมท่ีดินของรัฐบาลน้ันได้ใช้ระยะเวลานานนับ
30 ปี ในระยะแรกน้ันที่ดินบางสว่ นได้มาจากการยึดทดี่ นิ จากกลุม่ “ศตั รู” ของรัฐบาลมาเปน็
ของประเทศ บางสว่ นกไ็ ดจ้ ากการขอซอื้ หรอื ขอคนื ทดี่ นิ จากกลมุ่ นายทนุ ทงั้ หลาย และจนตอ่ มา
ในปี 1982 รัฐธรรมนูญจีนได้ประกาศให้ท่ีดินทั้งหมดในประเทศจีนตกเป็นของประเทศ มีผล
เป็นการทำ�ลายระบบกรรมสิทธท์ิ ่ดี ินโดยส่วนตัวของเอกชนทัง้ ประเทศโดยส้นิ เชงิ

ในช่วงเริ่มกอ่ ตงั้ สาธารณรัฐประชาชนจีน ประเทศจีนชอกชาํ้ จากสงครามต่าง ๆ มา
เปน็ เวลานาน ประชาชนประสบปัญหาความยากจน แมร้ ฐั บาลได้แก้ปญั หาการขาดแคลนท่ีดิน
ของเกษตรกรโดยการนำ�ทีด่ ินออกแบ่งสนั ปันส่วนใหแ้ กเ่ กษตรกรแล้วก็ยังคงมีปญั หาอืน่ ๆ เช่น
เกษตรกรครัวเรือนไม่มีทุนรอนมากพอที่จะลงทุนทำ�การเกษตรหรือขาดแรงงานในการทำ�การ
เกษตรขนาดใหญ่ ดังนั้นรัฐบาลจึงสนับสนุนให้เกษตรกรนำ�ท่ีดินทั้งหมดมารวมกันและทำ�การ
ผลติ ในระบบคอมมนู (Commune system)2 เพอื่ ใหช้ าวนารวมตวั กนั เปน็ กลมุ่ เกษตรกรท�ำ การ
เกษตรรวมกันบนทดี่ ินผนื ใหญ่ ทง้ั น้ีเพ่ือใหเ้ กษตรกรชว่ ยเหลอื กนั ในดา้ นต่าง ๆ เมื่อกลุม่ ชาวนา
ที่ยากจนมารวมตัวกันกส็ ามารถรวมทนุ รวมแรงร่วมกันทำ�การเกษตรตอ่ ไปได้

1.2 สมัยการเกษตรภายใต้ระบบสญั ญา

การเกษตรระบบคอมมนู นัน้ แมจ้ ะมขี อ้ ดี แตก่ ็มขี อ้ บกพรอ่ งหลายประการ ทำ�ให้ต่อ
มาในช่วงปี 1980 ได้มีการปฏิรูปทางการเกษตรจากระบบคอมมูนมาเป็นระบบ “สังคมนิยม
เศรษฐกิจการตลาด” (Socialist market economy)3 ได้มีการริเริ่มใช้ระบบสัญญาใช้ท่ีดิน
ครัวเรือน (家庭承包经营制度) ซึ่งเป็นระบบที่ท่ีดินเป็นกรรมสิทธ์ิของชุมชนและ
เกษตรกรสามารถครอบครองใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ เพอ่ื ท�ำ การเกษตรไดโ้ ดยการท�ำ สญั ญากบั องคก์ ร
เศรษฐกิจชุมชนเกษตรกรซึ่งเป็นหน่วยงานท้องถ่ินที่มีอำ�นาจหน้าท่ีในการบริหารจัดการที่ดิน
ในเขตของตน โดยเกษตรกรสามารถใช้ที่ดินได้โดยมีเวลาจำ�กัดตามสัญญาและต้องเสียค่า

2 กลุม่ วเิ คราะหร์ ายสนิ ค้า ส�ำ นกั เจรจาสนิ ค้า, “การปฏริ ูปทางการเกษตรของจีน”, 2552, หน้า 1
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T3 UDกCลมุ่โดวยเิ คนราายะอหร์รา่ ามยดสวินงคจา้ันทสร�ำ ์นกั เจรจาสนิ ค้า, “การปฏิรูปทางการเกษตรของจีน”, 2552, หน้า 1

152

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธิท์ ด่ี นิ และการใช้ประโยชนท์ ่ดี นิ ในประเทศสาธารณประชาชนจนี

ตอบแทนให้แก่องค์กรเศรษฐกิจชุมชนเกษตรกร ระบบนี้ทำ�ให้เกษตรกรรายย่อยมีที่ดินใน
ความครอบครองและมีผลผลิตของตนเองทำ�ให้มีการทำ�การเกษตรโดยระบบครัวเรือนมากข้ึน
เกิดแรงจูงใจให้เกษตรกรต้ังใจทำ�การเกษตร เป็นการกระตุ้นผลผลิตทางการเกษตร และ
ส่งผลใหม้ ลู ค่าผลผลติ ทางการเกษตรเติบโตขึ้นอย่างตอ่ เน่อื งมาจนถึงปจั จบุ ัน

2. ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธ์ทิ ดี่ ินในกฎหมายจีนในปจั จบุ ัน

ประเทศจีนน้ันเป็นประเทศที่สังคมสมัยใหม่เติบโตมาจากแนวคิดสังคมนิยมซ่ึงมี
รฐั ธรรมนญู เปน็ กฎหมายทมี่ ศี กั ดส์ิ งู สดุ กฎหมายอนื่ จะขดั หรอื แยง้ กบั รฐั ธรรมนญู มไิ ด้ หลกั การ
น้ีมิได้แตกต่างไปจากหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญของประเทศประชาธิปไตย
อน่ื ๆ หากแตส่ ง่ิ ทม่ี คี วามแตกตา่ งอยา่ งเหน็ ไดช้ ดั คอื แนวคดิ เรอ่ื งกรรมสทิ ธใ์ิ นทด่ี นิ ซง่ึ มาตรา 10
ของรฐั ธรรมนญู จนี ก�ำ หนดใหก้ รรมสทิ ธใ์ิ นทด่ี นิ นน้ั เปน็ ของรฐั และชมุ ชน (集体) โดยก�ำ หนดวา่

“ท่ีดินในบริเวณเขตเมืองเป็นกรรมสิทธิ์ของรัฐ ท่ีดินในเขตชนบทและเขตชานเมือง
เปน็ กรรมสทิ ธ์ขิ องชุมชนเว้นแต่ในกรณที ่ีกฎหมายก�ำ หนดให้เป็นกรรมสทิ ธขิ์ องรฐั ”

จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญจีนได้แบ่งที่ดินออกเป็นสองประเภทโดยกำ�หนดให้เป็น
กรรมสิทธิ์ของรัฐประเภทหน่ึงและเป็นกรรมสิทธ์ิของชุมชนประเภทหนึ่ง การบัญญัติกฎหมาย
เช่นน้ีเป็นการตัดโอกาสท่ีเอกชนจะเป็นเจ้าของกรรมสิทธ์ิในท่ีดินได้โดยส้ินเชิงและมีผลให้
กรรมสิทธิ์ที่ดินท่ีอยู่ในมือเอกชนอยู่แต่ด้ังเดิมตกกลายเป็นของรัฐหรือชุมชนทันที และเม่ือ
รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายฉบับอื่นไม่สามารถขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญได้ จึง
ไมม่ โี อกาสใหก้ ฎหมายอื่นใดเปิดชอ่ งให้เอกชนเปน็ เจา้ ของกรรมสทิ ธิ์ในทด่ี นิ ได้เลย

ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญจีนจะมิได้ยอมรับนับถือให้เอกชนมีกรรมสิทธ์ิในที่ดินและยัง
กำ�หนดใหท้ ่ีดินเป็นกรรมสิทธิข์ องรัฐหรือชุมชน แต่ก็ไม่ได้กีดกนั ประชาชนจากการใช้ประโยชน์
ในที่ดิน ประชาชนสามารถใช้ประโยชน์ในที่ดินได้ในฐานะผู้ได้รับสิทธิในการใช้ประโยชน์ท่ีดิน
จากรัฐหรือชุมชน มิใช่เป็นการใช้ประโยชน์ในฐานะเจ้าของกรรมสิทธิ์ รัฐธรรมนูญจีนจึงเป็น
เคร่ืองมือของรัฐบาลในการดึงกรรมสิทธ์ิในท่ีดินออกมาจากมือของประชาชนและนำ�กลับท่ีดิน
กลับไปให้ประชาชนใช้ในฐานะผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้ เพื่อประโยชน์ของรัฐบาลในการบริหาร
จัดการที่ดนิ ให้เป็นไปตามทีร่ ฐั บาลต้องการ นอกจากนี้ รัฐธรรมนญู จีน มาตรา 10 ยังรบั รองให้
ดาวน์โหลมดีกจาากรรโะอบนบถTU่าDยCสิโทดธยิในนายกอารร่ามใชด้ปวงรจะนั ทโยร์ชน์ที่ดินได้ตามเง่ือนไขที่กฎหมายกำ�หนด ดังน้ันถึงแม้ว่า

153

60 ปี สเุ มธาจารย์

ประชาชนจะไมใ่ ชเ่ จ้าของกรรมสิทธิ์ในทีด่ นิ แตก่ ย็ งั สามารถโอนถา่ ยทีด่ ินใหผ้ ้อู ่ืนใชป้ ระโยชนไ์ ด้
ตามเงอื่ นไขที่กฎหมายก�ำ หนด

การท่ีรัฐธรรมนูญจีนได้แบ่งท่ีดินออกเป็นที่ดินในเขตชนบทและที่ดินในเขตเมืองนั้น
เปน็ การแบง่ ทด่ี นิ ออกตามลกั ษณะการใชป้ ระโยชนต์ ามสภาพความเปน็ จรงิ ซง่ึ มกี ารใชป้ ระโยชน์
ที่แตกต่างกันระหว่างพ้ืนที่ท้ังสอง รัฐธรรมนูญจีนนั้นได้กำ�หนดประเภทท่ีดินออกเป็นสอง
ประเภท แตไ่ มไ่ ด้กำ�หนดรายละเอียดและเง่ือนไขตา่ ง ๆ ในการใช้ประโยชน์ โดยรายละเอยี ด
เหล่านั้นปรากฏอยู่ในกฎหมายเฉพาะต่าง ๆ ซึ่งระบบการบริหารจัดการที่ดินของจีนน้ันมี
กฎหมายต่าง ๆ ท่ีเก่ียวข้องเป็นจำ�นวนมาก แต่กฎหมายหลักท่ีมีความสำ�คัญพิเศษนั้นอาจ
พจิ ารณาตามผถู้ อื กรรมสทิ ธ์ใิ นทด่ี นิ ได้

2.1 ท่ีดินอันเปน็ กรรมสทิ ธิ์ของชุมชน

ในการพิจารณาถงึ ระบบกฎหมายทค่ี วบคมุ ที่ดนิ ทถ่ี ือกรรมสิทธิโ์ ดยชมุ ชนน้ัน ควรจะ
ตอ้ งพิจารณาเสยี กอ่ นว่าชุมชนน้ันถอื กรรมสทิ ธิใ์ นทดี่ ินใดบา้ ง รัฐธรรมนญู จีนไดก้ ำ�หนดใหท้ ี่ดิน
ทีถ่ อื กรรมสิทธ์ิโดยชุมชนได้แก่ ท่ดี นิ ในเขตชนบทและนอกเขตเมืองท้งั หมดรวมไปถึงบ้านเรอื น
ทว่ี า่ ง หรอื ทเี่ ชงิ เขา ยกเวน้ ทด่ี นิ สว่ นทก่ี ฎหมายก�ำ หนดใหเ้ ปน็ ทด่ี นิ ทถี่ อื กรรมสทิ ธโ์ิ ดยรฐั จงึ อาจ
สรุปเพ่ือความเข้าใจได้ว่าท่ีดินในชนบทซ่ึงเป็นพื้นที่หลักในการทำ�การเกษตรกรรมนั้นเป็น
กรรมสิทธ์ิของชมุ ชน

ในขณะทรี่ ฐั ธรรมนญู ไดก้ �ำ หนดใหท้ ด่ี นิ ในเขตชานเมอื งและชนบทเปน็ กรรมสทิ ธขิ์ อง
ชุมชน กฎหมายการบริหารจัดการที่ดิน4 ได้ให้อำ�นาจแก่ชุมชนในการนำ�ที่ดินเหล่าน้ันออกให้
ประชาชนหรือหนว่ ยงานตา่ ง ๆ ใชป้ ระโยชนโ์ ดยมาตรา 9 ของกฎหมายฉบับนไี้ ด้กำ�หนดวา่

“ที่ดินอันเป็นกรรมสิทธ์ิของรัฐหรือชุมชนสามารถนำ�ออกให้หน่วยงานหรือบุคคลใช้
ประโยชนไ์ ด้ตามท่ีกฎหมายกำ�หนด หนว่ ยงานหรอื บุคคลผ้ใู ช้ประโยชนใ์ นที่ดินน้ันมหี นา้ ท่ีตอ้ ง
ปกปอ้ งดแู ล บริหารจัดการและใชป้ ระโยชนโ์ ดยสมควร”

4 กฎหมายการบริหารจดั การที่ดิน（中华人民共和国土地管理法）เป็นกฎหมายที่ได้ถูก
บัญญตั ขิ ึน้ ในปี 1986 เพอ่ื ยกระดบั การบริหารจัดการท่ีดิน เนน้ ย้าํ อดุ มการณ์กรรมสิทธิ์ท่ีดินเป็นของส่วนรวม รกั ษา
และพัฒนาทรัพยากรธรรมชาติ ส่งเสริมการใช้ที่ดินอย่างถูกต้องและพัฒนาระบบที่ดินอย่างย่ังยืนภายใต้ระบบ
ดาวนโ์ หลสดงั จคามกนริยะมบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

154

ระบบกฎหมายกรรมสิทธทิ์ ด่ี นิ และการใช้ประโยชน์ทดี่ นิ ในประเทศสาธารณประชาชนจีน

ในการนกี้ ฎหมายการบรหิ ารจดั การทด่ี นิ ไดก้ �ำ หนดใหอ้ งคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกร
(集体经济组织) ทำ�หน้าทีเ่ ปน็ ตัวแทนของชุมชน เปน็ หน่วยงานที่มอี �ำ นาจในการบรหิ าร
จัดการท่ีดินและเป็นผู้จัดสรรสิทธิการใช้ประโยชน์ที่ดินให้แก่เกษตรกร โดยกำ�หนดให้ความ
สัมพันธ์ระหว่างองค์กรเศรษฐกิจชุมชนเกษตรกรกับเกษตรกรน้ันเป็นไปโดยอิสระในฐานะ
คู่สญั ญา

กฎหมายยังได้กำ�หนดให้สัญญาให้ใช้ประโยชน์ที่ดินระหว่างองค์กรเศรษฐกิจชุมชน
เกษตรกรกบั เกษตรกรนน้ั จะตอ้ งท�ำ เปน็ หนงั สอื โดยมรี ายละเอยี ดเนอ้ื หาตามทก่ี ฎหมายก�ำ หนด
ซ่ึงวัตถุประสงค์ในการใช้ประโยชน์ท่ีดินของเกษตรกรน้ัน จะต้องใช้ท่ีดินเพื่อการเกษตรกรรม
ตา่ ง ๆ ตามทร่ี ะบไุ ว้ในสญั ญา เช่น การเพาะปลกู การป่าไม้ การเลี้ยงสตั ว์ การประมงเท่านั้น
ไมส่ ามารถใชท้ ดี่ นิ เพอื่ ประโยชนอ์ น่ื ได้ และไมว่ า่ เกษตรกรจะท�ำ การเกษตรชนดิ ใดกต็ าม สญั ญา
น้ันจะมอี ายเุ กินกว่า 30 ปี ไม่ได5้

นอกจากน้ี ถงึ แมว้ า่ สญั ญาใหใ้ ชป้ ระโยชนใ์ นทดี่ นิ นนั้ จะเปน็ นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งองคก์ ร
เศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรกบั เกษตรกร แตเ่ พอื่ ประโยชนก์ ารคมุ้ ครองระบบการเกษตร กฎหมาย
ฉบับน้ียังได้กำ�หนดต่อไปว่าการแก้ไขสัญญาในระหว่างที่สัญญานั้นมีผลน้ัน ไม่สามารถตกลง
แกไ้ ขนติ สิ มั พนั ธก์ นั เองระหวา่ งคสู่ ญั ญาได้ หากแตจ่ ะตอ้ งทำ�การขน้ั ตอนพเิ ศษทกี่ ฎหมายกำ�หนด
และจะตอ้ งไดร้ บั ความยนิ ยอมจากสภาหมบู่ า้ นดว้ ยการลงคะแนนเสยี งโดยจะตอ้ งไดร้ บั คะแนน
เสยี งไมน่ อ้ ยกวา่ สองในสามของสมาชกิ ทงั้ หมดและจะตอ้ งไดร้ บั อนญุ าตจากส�ำ นกั งานการบรหิ าร
ท่ีดินระดับตำ�บล (乡) และระดบั เทศบาลมณฑล (县) อกี ด้วย6

นอกจากกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายการบริหารจัดการท่ีดินแล้ว กฎหมาย
สัญญาเกี่ยวกับท่ีดินในเขตชนบท7 นั้นมีบทบาทสำ�คัญในการกำ�หนดวิธีการนำ�ท่ีดินออกให้
ประชาชนใชป้ ระโยชน์ โดยกฎหมายสัญญาเกยี่ วกบั ที่ดนิ ในเขตชนบทไดแ้ บง่ พ้นื ท่อี อกเป็นสอง
ประเภทใหญ่ตามสภาพภูมิศาสตร์และความเหมาะสมในการทำ�การเกษตร และได้กำ�หนดวิธี

5 มาตรา 14 แหง่ กฎหมายการบริหารจัดการที่ดิน
6 มาตรา 14 แห่งกฎหมายการบรหิ ารจัดการท่ีดนิ
7 กฎหมายสญั ญาเกยี่ วกบั ทด่ี นิ ในเขตชนบท （中华人民共和国农村土地承包法） เปน็
กฎหมายทไี่ ด้ถูกบญั ญัตขิ ้ึนในปี 2002 เปน็ กฎหมายสำ�คญั ทก่ี �ำ หนดรายละเอียดต่าง ๆเกยี่ วกบั การทำ�สัญญาใหส้ ิทธิ
ดาวนโ์ หลใชด้ปจารกะรโะยบชบนท์ T่ดีUินDใCนโเดขยตชนนายบอทรา่ ม ดวงจนั ทร์

155

60 ปี สเุ มธาจารย์

การในการให้ใช้ประโยชน์ในพื้นท่ที ั้งสองนน้ั แตกต่างกนั ดงั นี้

วิธีการท�ำ สัญญากบั ครัวเรอื น8

วธิ นี เี้ ปน็ วธิ หี ลกั ทอ่ี งคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรใหส้ ทิ ธใิ ชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ เพอื่ ทำ�การ
เกษตรใหแ้ กเ่ กษตรกรในการใชท้ ดี่ นิ ในเขตทเ่ี หมาะสมแกก่ ารท�ำ การเพาะปลกู เพอื่ ท�ำ การเกษตร
โดยปกตแิ ลว้ เปน็ นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งองคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรกบั เกษตรกรซงึ่ เปน็ สมาชกิ
ในชุมชนนั้น บุคคลภายนอกชุมชนนั้นโดยหลักแล้วจะไม่มีสิทธิในการทำ�สัญญาครัวเรือนนี้ได้
ซ่ึงการทำ�สัญญาครัวเรือนนี้อาศัยหลักความเสมอภาค ความเท่าเทียมเป็นรากฐานในการทำ�
สัญญาและแบ่งสรรพ้ืนที่ในการทำ�การเกษตร เห็นได้จากการจัดสรรพ้ืนท่ีให้แต่ละครัวเรือนได้
ใช้ประโยชน์น้ันอาศัยการคำ�นวณพื้นท่ีโดยอาศัยจำ�นวนสมาชิกในครัวเรือนเป็นตัวกำ�หนด
ครัวเรอื นท่มี สี มาชกิ มากยอ่ มมสี ิทธิใช้ท่ดี ินทมี่ ากกวา่ ครวั เรอื นทมี่ ีสมาชิกนอ้ ย นอกจากน้ียงั ถอื
หลักว่าทุกคนในชุมชนมีสิทธิเท่าเทียมกันในการใช้ประโยชน์ที่ดินของชุมชน หากเกษตรกร
มีความประสงค์ในการใช้ประโยชน์ที่ดินและปฏิบัติตามเงื่อนไขต่าง ๆ ครบถ้วนแล้ว องค์กร
เศรษฐกิจชุมชนเกษตรกรจะต้องเข้าทำ�สัญญากับเกษตรกรน้ันเสมอ องค์กรเศรษฐกิจชุมชน
เกษตรกรนนั้ ไม่สามารถปฏิเสธในการจดั สรรทีด่ ินให้แกเ่ กษตรกรคนใดคนหน่งึ ได้ แตกตา่ งจาก
ระบบกฎหมายแพง่ ทวั่ ๆ ไปทเ่ี จา้ ของกรรมสทิ ธมิ์ สี ทิ ธทิ จี่ ะเขา้ ท�ำ สญั ญาหรอื ไมเ่ ขา้ ท�ำ สญั ญากบั
กบั ใครก็ได้

วธิ กี ารอน่ื ในการท�ำ สัญญา

วิธีการอนื่ ในการท�ำ สญั ญา ไดแ้ ก่ การเชญิ ให้ทำ�สัญญา การประมูลหรือวธิ กี ารอืน่ ๆ
วิธีการน้ีเหล่านี้เป็นวิธีท่ีองค์กรเศรษฐกิจชุมชนเกษตรกรนำ�ที่ดินซึ่งไม่มีความเหมาะสมแก่การ
ทำ�การเกษตร เช่น พื้นท่ีแห้งแล้งในบริเวณเนินเขา ภูเขาหรือชายฝั่ง ออกให้แก่บุคคลหรือ
หนว่ ยงานตา่ ง ๆ ใชป้ ระโยชน์ ซง่ึ ผทู้ ตี่ อ้ งการขอรบั สทิ ธโิ ดยวธิ กี ารอนื่ ในการท�ำ สญั ญานไ้ี มจ่ �ำ เปน็
ต้องเป็นสมาชกิ ในชมุ ชน และไมไ่ ด้ถอื หลักวา่ ทุก ๆ คนจะตอ้ งมสี ทิ ธิในการเขา้ ทำ�สัญญาเชน่
เดยี วกบั การท�ำ สญั ญากบั ครวั เรอื นขา้ งตน้ องคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรมสี ทิ ธใิ นการคดั เลอื ก

ดาวนโ์ หลดจากระบบ T8 UDภCาษโดายจีนนเารยยี อกรวา่ า่ม 家ดวง庭จนั 承ทร์包

156

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธ์ิที่ดนิ และการใชป้ ระโยชนท์ ี่ดินในประเทศสาธารณประชาชนจีน

ผูร้ บั สทิ ธิที่เหมาะสมตามหลกั เกณฑ์ที่กำ�หนด โดยอาจพิจารณาจากจ�ำ นวนคา่ ตอบแทนทเ่ี สนอ
ใหแ้ ก่องคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรหรอื พจิ ารณาจากศกั ยภาพในการประกอบกจิ การก็ได9้

นอกจากก�ำ หนดวิธีการเขา้ ทำ�สญั ญาแลว้ กฎหมายสัญญาเกย่ี วกบั ทีด่ ินในเขตชนบท
นี้ยังเป็นกฎหมายท่ีเพ่ิมเติมรายละเอียด เพ่ิมมาตรการคุ้มครองสิทธิต่าง ๆ และเร่ืองสำ�คัญซ่ึง
เพม่ิ เตมิ จากกฎหมายการบรหิ ารจดั การทดี่ นิ คอื การเพมิ่ สทิ ธขิ องเกษตรกรในการกอ่ นติ สิ มั พนั ธ์
ตา่ ง ๆ เชน่ การน�ำ สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ มารวมกนั แลว้ แบง่ ออกเปน็ หนุ้ และรว่ มกนั ท�ำ การ
เกษตรและน�ำ ผลตอบแทนทีไ่ ดร้ ับมาแบ่งกันตามสัดสว่ น การแบง่ สทิ ธิในการใชป้ ระโยชนท์ ่ดี นิ
ทั้งหมดหรือบางส่วนแบ่งให้สมาชิกที่อยู่ในชุมชนเดียวกันใช้ประโยชน์ได้ในระยะเวลาจำ�กัด
การนำ�สิทธิในการใช้ประโยชน์ในท่ีดินที่ตนได้รับท้ังหมดหรือบางส่วนนำ�ออกให้ผู้อื่นเช่าเพ่ือ
ท�ำ การเกษตร การแลกเปลยี่ นสทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ การโอนสทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ
ทงั้ หมดหรือบางส่วนให้แกเ่ กษตรกรอ่ืนและการจ�ำ นองสิทธิในการใช้ประโยชนท์ ีด่ ิน10

การกอ่ นติ สิ มั พนั ธต์ า่ ง ๆ ขา้ งตน้ นน้ั เกษตรกรทไ่ี ดร้ บั สทิ ธจิ ากการท�ำ สญั ญาครวั เรอื น
กับเกษตรกรท่ไี ด้รบั สทิ ธโิ ดยวิธกี ารอน่ื ๆ อาจมีขน้ั ตอนและเง่ือนไขในการก่อนิตสิ มั พนั ธท์ ีแ่ ตก
ตา่ งกนั โดยหลกั แลว้ การแบง่ สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ใหส้ มาชกิ อนื่ ใชป้ ระโยชน์ แลกเปลยี่ น
สทิ ธิ ใหเ้ ชา่ สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ นน้ั ผไู้ ดร้ บั สทิ ธจิ ะตอ้ งรายงานใหอ้ งคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชน
เกษตรกรทราบ ส่วนการโอนสิทธิในการใช้ประโยชน์ที่ดินทั้งหมดหรือบางส่วนให้แก่เกษตรกร
อื่นนน้ั จะตอ้ งได้รับความยนิ ยอมจากองค์กรเศรษฐกจิ ชุมชนเกษตรกรก่อนเสมอ

2.2 ที่ดินอนั เปน็ กรรมสิทธขิ์ องรฐั

กฎหมายฉบบั แรกทพ่ี งึ พจิ ารณาเพอื่ ความเขา้ ใจระบบกรรมสทิ ธแ์ิ ละการใชป้ ระโยชน์
ที่ดินอันเป็นกรรมสิทธิ์ของรัฐคือข้อกำ�หนดเพิ่มเติมแห่งกฎหมายการบริหารจัดการที่ดิน11 ซ่ึง

9 http://yl.xjkunlun.cn/ncsyzs/syjstb/2014/4201683.htm เข้าถึงข้อมูลครั้งสุดท้ายวันที่ 29
มกราคม 2558

10 刘胜红，“论家庭承包取得的土地承包经营权抵押”，贵州警官职业
学院学报，2007

11 ขอ้ กำ�หนดเพ่มิ เตมิ แห่งกฎหมายการบรหิ ารจดั การที่ดิน （中华人民共和国土地管理法
实施条例） เปน็ กฎหมายทบ่ี งั คบั ใชใ้ นปี 1999 เปน็ กฎหมายทอ่ี อกตามความในกฎหมายการบรหิ ารจดั การทดี่ นิ
ดาวน์โหลเพดจอ่ื ากกำ�รหะนบดบรTาUยลDะCเอโดียยดเนพาิม่ยเอตริม่ามจาดกวกงฎจันหทมรา์ ยการบรหิ ารจดั การทดี่ นิ

157

60 ปี สุเมธาจารย์

มาตรา 2 ของกฎหมายฉบับน้ีกำ�หนดให้ ท่ีดนิ อนั เปน็ กรรมสทิ ธ์ขิ องรฐั ไดแ้ ก่ (1) ทดี่ ินในเขต
เมอื ง (2) ทด่ี ินในชนบทและทด่ี ินนอกเขตเมืองในส่วนที่รฐั ได้ท�ำ การยึด ได้รับ รวบรวมมาเป็น
ท่ดี ินของรฐั (3) ท่ีดนิ ซึง่ รัฐได้รับกรรมสทิ ธม์ิ าตามกฎหมาย (4) ที่ดนิ ปา่ เขา ทุ่งหญา้ ทร่ี กรา้ งว่าง
เปลา่ ทรี่ าบชายฝง่ั ในสว่ นทม่ี ใิ ชเ่ ปน็ กรรมสทิ ธข์ิ องชมุ ชน (5) ทด่ี นิ ทถ่ี อื กรรมสทิ ธโ์ิ ดยชมุ ชนและ
เม่ือต่อมาสมาชิกในองค์กรเศรษฐกิจชุมชนเกษตรกรน้ันทั้งหมดได้แปรสถานะเป็นพลเมืองใน
เขตเมือง (6) ท่ีดินอนั ถกู ทิง้ ร้างเนอ่ื งจากอพยพซ่งึ จัดขนึ้ โดยรฐั หรือเหตุภัยพิบตั ิ

นอกจากข้อกำ�หนดเพิ่มเติมแห่งกฎหมายการบริหารจัดการท่ีดินข้างต้นแล้ว ข้อ
กำ�หนดชั่วคราวว่าด้วยการอนุญาตให้ใช้และการโอนสิทธิในการใช้ประโยชน์ที่ดินของรัฐในเขต
เมอื งของประเทศสาธารณรัฐประชาชนจนี 12 และกฎหมายการบริหารอาคารในเขตเมือง13 ยงั มี
บทบาทสำ�คัญต่อระบบการใช้ประโยชน์ที่ดินในเขตเมือง เมื่อพิจารณากฎหมายทั้งสองฉบับ
ประกอบกนั แลว้ สามารถสรปุ ไดว้ า่ สทิ ธกิ ารใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ ในเขตเมอื งนน้ั สามารถแบง่ ออกได้
เปน็ สองประเภท คือ

สทิ ธิจากการไดร้ ับอนุญาตจากรฐั

สิทธิการใช้ประโยชน์ท่ีดินจากการได้รับอนุญาตจากรัฐ14 หมายถึง สิทธิในการใช้
ประโยชน์ท่ีดินที่รัฐอนุญาตให้ผู้รับสิทธินำ�ไปใช้ประโยชน์โดยมีระยะเวลาจำ�กัดและที่ผู้รับสิทธิ
นน้ั จะตอ้ งเสียค่าตอบแทนใหแ้ ก่รัฐตามอัตราทกี่ �ำ หนด

ขอ้ กำ�หนดชัว่ คราวว่าด้วยการอนญุ าตใหใ้ ช้และการโอนสิทธใิ นการใชป้ ระโยชน์ที่ดิน
ของรฐั ในเขตเมอื ง มาตรา 12 ไดก้ �ำ หนดวา่ ในการทร่ี ฐั ไดใ้ หส้ ทิ ธกิ ารใชป้ ระโยชนใ์ นทดี่ นิ ดงั กลา่ ว
นน้ั ผใู้ ชป้ ระโยชนใ์ นทด่ี นิ จะตอ้ งจา่ ยคา่ ธรรมเนยี มใหแ้ กร่ ฐั เปน็ การตอบแทน และกฎหมายฉบบั
น้ียังได้กำ�หนดระยะเวลาในการให้สิทธิประโยชน์ในท่ีดินน้ันมีเวลาจำ�กัดตามประเภทของการ
ใช้งานได้แก่

12 ขอ้ ก�ำ หนดชวั่ คราววา่ ดว้ ยการอนญุ าตใหใ้ ชแ้ ละการโอนสทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ ของรฐั ในเขตเมอื ง
ของประเทศสาธารณรฐั ประชาชนจนี （中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行
条例）เป็นกฎหมายท่ีบังคบั ใช้ในปี 1990 เพอื่ กำ�หนดหลกั เกณฑ์ตา่ ง ๆ ในการอนุญาตให้ใชแ้ ละการโอนสทิ ธิการ
ใช้ประโยชนท์ ี่ดนิ ในเขตเมอื งใหม้ ีความสมบูรณ์มากยิ่งขึ้น

13 กฎหมายการบรหิ ารอาคารในเขตเมอื ง （中华人民共和国城市产地房管理法） เปน็
กฎหมายท่ีบังคับใชใ้ นปี 1994 เน้ือหาว่าด้วยการไดร้ บั สทิ ธแิ ละการบรหิ ารจัดการที่ดนิ และอาคารในเขตเมอื ง
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T14U DภCาษโดายจนี นเารยียอกรว่าา่ม 土ดวง地จนั 使ทร์用权出让

158

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธท์ิ ีด่ ินและการใช้ประโยชน์ทด่ี นิ ในประเทศสาธารณประชาชนจีน

ระยะเวลา 70 ปสี �ำ หรับการใชป้ ระโยชนเ์ พ่ือการอยู่อาศัย
ระยะเวลา 50 ปีเพ่ือประโยชน์ในการอตุ สาหกรรม
ระยะเวลา 50 ปเี พ่อื การศกึ ษา เทคโนโลยี วัฒนธรรม สาธารณสุข การกีฬา
ระยะเวลา 40 ปีสำ�หรับการใช้ประโยชน์ที่ดินเพ่ือการค้า การท่องเที่ยว การ
สันทนาการ
ระยะเวลา 50 ปีส�ำ หรบั การใชป้ ระโยชน์ในท่ีดินเพอื่ การอน่ื
ในกรณีที่ผู้ได้รับสิทธิได้รับสิทธิในการใช้ประโยชน์ที่ดินแล้วแต่กลับเพิกเฉยในการ
ลงมอื กอ่ สรา้ งหรอื ใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ ตามสญั ญา ปลอ่ ยเวลาใหล้ ว่ งเลยไปจนครบสองปแี ลว้ ไมไ่ ด้
มกี ารเรม่ิ ตน้ กอ่ สรา้ งเพอ่ื ประโยชนต์ ามทไ่ี ดร้ ะบไุ วใ้ นสญั ญา รฐั สามารถเรยี กคนื สทิ ธดิ งั กลา่ วได้
โดยไม่มีคา่ ชดเชยใด ๆ15
เมอื่ สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ซง่ึ ไดร้ บั จากการโอนจากรฐั ครบก�ำ หนดทร่ี ะบไุ วต้ าม
สัญญา หากผไู้ ด้รับสิทธติ อ้ งตอ่ อายสุ ญั ญา ต้องยน่ื ค�ำ ขอต่ออายสุ ัญญาล่วงหน้าอย่างน้อย 1 ปี
กอ่ นสญั ญานน้ั จะครบก�ำ หนด16 ซงึ่ รฐั จะตอ้ งอนญุ าตใหต้ อ่ อายสุ ญั ญาเวน้ แตก่ รณที ม่ี คี วามจ�ำ เปน็
ตอ้ งเรยี กคนื ทดี่ นิ เพอ่ื ประโยชนส์ าธารณะ เมอื่ ผไู้ ดร้ บั สทิ ธนิ น้ั ไดร้ บั อนญุ าตใหต้ อ่ อายสุ ญั ญาแลว้
จะตอ้ งท�ำ สญั ญาฉบบั ใหมแ่ ละจา่ ยคา่ ตอบแทนใหแ้ กร่ ฐั ตามอตั ราทก่ี �ำ หนด ในกรณที ผ่ี ไู้ ดร้ บั สทิ ธิ
ไม่ได้ย่ืนคำ�ร้องขอต่ออายุสัญญาหรือยื่นคำ�ร้องขอต่ออายุสัญญาแล้วแต่ถูกปฏิเสธ เม่ือครบ
กำ�หนดระยะเวลาตามสัญญาผู้ได้รับสิทธิจะต้องส่งมอบท่ีดินคืนให้แก่รัฐโดยไม่ได้รับค่าชดเชย
ใด ๆ และสงิ่ ปลกู สรา้ งอนั ยดึ ตดิ กบั ทดี่ นิ เปน็ การถาวรนน้ั ยอ่ มตกเปน็ ของรฐั โดยไมม่ คี า่ ตอบแทน
เชน่ กนั 17
ในแงข่ องการกอ่ นติ สิ มั พนั ธน์ นั้ ผไู้ ดร้ บั สทิ ธกิ ารใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ในเขตเมอื งกส็ ามารถ
น�ำ สทิ ธดิ งั กลา่ วไปกอ่ นติ สิ มั พนั ธต์ า่ ง ๆ ไดต้ ามทกี่ ฎหมายก�ำ หนด ขอ้ ก�ำ หนดชว่ั คราววา่ ดว้ ยการ
อนญุ าตใหใ้ ช้และการโอนสิทธใิ นการใช้ประโยชน์ทด่ี นิ ของรัฐในเขตเมือง มาตรา 4 ได้กำ�หนด
ใหใ้ นชว่ งระยะเวลาทผ่ี ทู้ ไ่ี ดร้ บั สทิ ธกิ ารใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ ในเขตเมอื งนไ้ี ดร้ บั ประโยชนต์ ามสญั ญา

15 กฎหมายการบริหารอาคารในเขตเมอื ง มาตรา 26
16 กฎหมายการบรหิ ารอาคารในเขตเมอื ง มาตรา 22
17 ขอ้ ก�ำ หนดชว่ั คราววา่ ดว้ ยการอนญุ าตใหใ้ ชแ้ ละการโอนสทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ของรฐั ในเขตเมอื ง
ดาวนโ์ หลมดาจตารการะ4บ0บ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

159

60 ปี สเุ มธาจารย์

ผู้ได้รับสิทธิใช้ประโยชน์ท่ีดินดังกล่าวสามารถนำ�สิทธิใช้ประโยชน์ท่ีดินดังกล่าวออกโอน ขาย
แลกเปลี่ยน ให้ ใหเ้ ช่า นำ�ไปประกนั การชำ�ระหน้หี รือใช้ประโยชน์ทางเศรษฐกิจอื่นได้โดยไดร้ ับ
ความคุ้มครองจากกฎหมายอย่างเต็มที่ โดยการการทำ�นิติสัมพันธ์ดังกล่าวนั้นจะต้องทำ�เป็น
หนงั สอื มขี อ้ สงั เกตวา่ การกอ่ นิตสิ มั พนั ธ์ตา่ ง ๆ ข้างตน้ นนั้ เป็นการเคลอ่ื นยา้ ยสทิ ธิท่ผี ทู้ รงสิทธิ
มไี ปใหแ้ กผ่ ้อู ืน่ ดังนั้นระยะเวลาท่ผี ้รู ับสทิ ธิจะพึงได้รบั การจากเคลื่อนยา้ ยดังกลา่ วน้ันจึงมีเท่าท่ี
ผู้ทรงสิทธิเดิมมีเท่านั้น ระยะเวลาในการใช้ประโยชน์ที่ดินแปลงเดิมจะไม่มีการขยายออกจาก
การเปลี่ยนมอื ผ้ใู ช้ประโยชนแ์ ตอ่ ยา่ งใด

สทิ ธิทีไ่ ด้รบั การจัดสรรจากรฐั

สิทธิใช้ประโยชน์ที่ดินจากการจัดสรร18 หมายถึง สิทธิอันผู้ได้รับสิทธิได้รับสิทธิใช้
ประโยชน์ท่ีดินจากรัฐเพ่ือใช้ประโยชน์ในกิจการบางอย่างซึ่งเป็นประโยชน์ต่อประเทศโดยไม่มี
กำ�หนดเวลาจำ�กัด ซ่ึงผู้รับสิทธิจากการจัดสรรนี้อาจไม่ต้องเสียค่าตอบแทนให้รัฐในกรณีที่
เป็นการใช้ที่ดินเพ่ือกิจการท่ีรัฐให้การสนับสนุนเป็นกรณีพิเศษ เช่น กิจการพลังงาน กิจการ
คมนาคม กิจการขนส่งมวลชน เป็นต้น ในขณะที่การใชป้ ระโยชน์อน่ื ทไี่ มใ่ ช่เป็นกจิ การทีร่ ัฐบาล
สนับสนุนเป็นกรณีพิเศษ แต่เป็นการใช้ประโยชน์ที่ดินเพ่ือการอื่นอันครบตามตามเง่ือนไขท่ี
กฎหมายก�ำ หนดกส็ ามารถขอรบั ทด่ี นิ จดั สรรไดเ้ ชน่ กนั แตจ่ ะตอ้ งเสยี คา่ ตอบแทนในการใชท้ ด่ี นิ
ใหแ้ กร่ ฐั เช่น การใช้ประโยชน์ท่ีดนิ เพอื่ การสาธารณปู โภค สถานศึกษา สถาบนั วิจัย หอ้ งสมดุ
พพิ ิธภณั ฑ์ โรงพยาบาล เปน็ ต้น

ดังท่ีได้กล่าวข้างต้นว่าในช่วงระยะเวลาท่ีผู้ท่ีได้รับสิทธิการใช้ประโยชน์ที่ดินในเขต
เมืองนี้ได้รับประโยชน์ตามสัญญา ผู้ได้รับสิทธิดังกล่าวสามารถนำ�สิทธิดังกล่าวออกโอน ขาย
แลกเปลยี่ น ให้ ใหเ้ ช่า น�ำ ไปประกนั การช�ำ ระหนห้ี รอื ใช้ประโยชน์ทางเศรษฐกจิ อนื่ ไดโ้ ดยได้รบั
ความคุ้มครองจากกฎหมายอย่างเต็มท่ี สิทธิการใช้ประโยชน์ที่ดินในเขตเมืองซ่ึงได้มาโดยการ
จัดสรรนี้ก็สามารถนำ�ไปก่อนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้เช่นเดียวกันกับสิทธิการใช้ประโยชน์ที่ดินใน
เขตเมืองท่ีได้มาจากการโอนจากรัฐ อย่างไรก็ตาม เน่ืองจากสิทธิการใช้ประโยชน์ท่ีดินในเขต
เมืองซ่ึงได้มาโดยการจัดสรรนั้นอาจได้มาโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนให้แก่รัฐหรือเสียค่าตอบ
แทนทตี่ า่ํ กวา่ สทิ ธทิ ไี่ ดร้ บั จากการอนญุ าต ดงั นนั้ ขอ้ ก�ำ หนดชว่ั คราววา่ ดว้ ยการอนญุ าตใหใ้ ชแ้ ละ

ดาวน์โหลดจากระบบ T18U DภCาษโดายจีนนเารยียอกรวา่ ่าม土ดวง地จนั 使ทร์用权划拨

160

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธิ์ท่ีดนิ และการใชป้ ระโยชน์ท่ดี ินในประเทศสาธารณประชาชนจนี

การโอนสทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ของรฐั ในเขตเมอื ง มาตรา 44 และ 45 จงึ ไดก้ �ำ หนดเงอ่ื นไข
พเิ ศษไวเ้ พอ่ื ประโยชนข์ องรฐั วา่ สทิ ธใิ ชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ จากการจดั สรรของรฐั นนั้ ไมส่ ามารถน�ำ ไป
ออกโอน ขาย แลกเปล่ยี น ให้ ใหเ้ ช่าหรือน�ำ ไปประกนั การชำ�ระหนไ้ี ด้ เว้นแตผ่ ูไ้ ดร้ บั สิทธินั้นจะ
เป็นบคุ คลธรรมดา บริษทั วิสาหกจิ หรอื องค์กรเศรษฐกิจซ่งึ มีใบอนญุ าตจากรัฐ มเี อกสารสำ�คัญ
ยืนยันความเป็นผู้มีสิทธิในบรรดาสิ่งก่อสร้างทั้งหลายบนท่ีดินและได้จ่ายค่าตอบแทนการใช้
ประโยชน์ในท่ีดินให้แก่รัฐเสมือนกับได้รับสิทธิใช้ประโยชน์ที่ดินจากการได้รับอนุญาตจากรัฐ
และบรรดานติ สิ ัมพนั ธท์ ง้ั หลายน้ันให้บังคบั เสมอื นกบั เปน็ สทิ ธจิ ากการไดร้ ับอนุญาต

ปญั หาทเ่ี กิดข้ึนจากระบบกฎหมายทีด่ นิ ของประเทศจีนในปจั จบุ นั

เม่ือพิจารณาในแง่ของระบบกฎหมายพบว่ากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้
ประโยชนใ์ นทีด่ นิ นั้นมเี ป็นจ�ำ นวนมากหลากหลายระดบั เชน่ รฐั ธรรมนูญ กฎหมายที่ออกโดย
รัฐสภา กฎหมายลำ�ดับรองที่ออกโดยหน่วยงานของรัฐ ระเบียบของหน่วยงานและกฎหมาย
ระดับท้องถิ่น ซ่ึงกฎหมายเหล่าน้ีมีเป็นจำ�นวนมากมหาศาล กฎหมายเหล่านี้นอกจากจะสร้าง
ความสบั สนให้แกป่ ระชาชนแล้ว ดูเหมอื นว่าหน่วยงานตา่ ง ๆ ทอ่ี อกกฎหมายเหล่านีเ้ องกอ็ าจ
จะไม่สามารถทำ�ความเข้าใจได้อย่างถ่องแท้อีกด้วย เน่ืองจากกฎหมายต่าง ๆ ที่ได้ถูกนำ�มา
ประกาศใช้โดยหน่วยงานเหล่าน้ี บางส่วนก็มีความขัดแย้งหรือไม่สอดรับกัน ไม่มีความเป็น
เอกภาพ ท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หาในการบงั คบั ใช้กฎหมายข้นึ หลายคร้ัง19

ระบบกรรมสทิ ธท์ิ ดี่ นิ สว่ นรวมแมจ้ ะมจี ดุ แขง็ หลายประการ แตก่ ม็ จี ดุ ออ่ นทก่ี อ่ ใหเ้ กดิ
ปัญหาขึน้ เป็นจำ�นวนมากเชน่ กนั การแบง่ แยกท่ดี ินออกเปน็ สองประเภทใหญ่ คือ ทด่ี ินในเขต
ชนบทและเขตเมืองโดยมีการกำ�หนดเง่ือนไขการใช้ประโยชน์ท่ีมีความแตกต่างกันทำ�ให้
ประชาชนมีความร้สู กึ เหลือ่ มลา้ํ ไมเ่ สมอภาคกนั ระหวา่ งชาวเมืองกบั ชาวชนบท

นอกจากนี้ ในดา้ นการบรหิ ารจดั การทด่ี นิ ในเขตชนบทนน้ั เนอ่ื งจากทด่ี นิ ในเขตชนบท
เปน็ กรรมสทิ ธข์ิ องชมุ ชนและมอี งคก์ รเศรษฐกจิ ชมุ ชนเกษตรกรซงึ่ เปน็ องคก์ รทอ้ งถน่ิ เปน็ ผดู้ แู ล

19 凌寒芳，“国有土地使用权出让合同的法律问题研究”，复旦大学，

2009，页22
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

161

60 ปี สุเมธาจารย์

จัดการรักษาผลประโยชน์ ซ่ึงหน่วยงานส่วนกลางยังมีกระบวนการกำ�กับดูแลการทำ�งานของ
หนว่ ยงานทอ้ งถนิ่ ทยี่ งั ไมเ่ ขม้ แขง็ พอทจ่ี ะรกั ษาผลประโยชนข์ องชมุ ชนท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หาการทจุ รติ
ระดับท้องถ่ิน เช่น มีการแอบนำ�ท่ีดินจำ�นวนมากไปใช้ประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่ได้มีการจ่ายค่า
ตอบแทน มีการใช้อำ�นาจหน้าท่ีเพ่ือเอื้อประโยชน์ให้บุคคลท่ีมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดได้รับ
ประโยชน์ในการใช้ทีด่ ินโดยไมถ่ กู ต้อง มีการกดี กนั เกษตรกรจากการใชท้ ดี่ นิ โดยการก�ำ หนดคา่
ตอบแทนในการท�ำ สญั ญาไวเ้ ปน็ จ�ำ นวนสงู โดยไมส่ อดคลอ้ งกบั สภาพความเปน็ จรงิ และมกี รณที ี่
เกดิ การใช้ก�ำ ลงั บงั คบั ให้เกษตรกรยอมคนื สิทธิการใช้ประโยชนท์ ด่ี นิ อีกด้วย

นอกจากน้ี หนว่ ยงานทอ้ งถน่ิ ยงั ขาดมาตรฐานทด่ี ใี นการปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ี บคุ ลากรทอ้ งถน่ิ
ยงั ขาดความรคู้ วามเขา้ ใจในระบบตา่ ง ๆ ท�ำ ใหก้ ารท�ำ สญั ญายงั เกดิ ปญั หาอกี หลายประการ เชน่
สญั ญามาตรฐานทจี่ ดั ท�ำ โดยทอ้ งถน่ิ มเี นอ้ื หาทไ่ี มค่ รบถว้ น ขาดรายละเอยี ดส�ำ คญั หลายประการ
บางกรณีมีเนื้อหาในสัญญาที่ขัดแย้งกับกฎหมายและเกษตรกรจำ�นวนหนึ่งไม่รู้หนังสือทำ�ให้ไม่
เขา้ ใจสทิ ธแิ ละหนา้ ทขี่ องตนเองตามสญั ญาท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หาขนึ้ ในภายหลงั นอกจากนเ้ี กษตรกร
สว่ นใหญย่ งั ขาดความรเู้ ขา้ ใจเกย่ี วกบั ระบบกรรมสทิ ธทิ์ ดี่ นิ เกษตรบางสว่ นเขา้ ใจวา่ ทดี่ นิ นนั้ เปน็
กรรมสทิ ธขิ์ องตน20 ไมเ่ ข้าใจสิทธิและหน้าท่ขี องตนเองในการใชป้ ระโยชน์ทดี่ ินท�ำ ให้เกดิ ปญั หา
ตา่ ง ๆ เชน่ เกษตรกรไดร้ ับสิทธแิ ล้วนำ�ท่ีดนิ ไปใชโ้ ดยไม่สอดคลอ้ งกบั วตั ถุประสงค์ที่ก�ำ หนดไว้
ในสัญญาเช่นการตักหน้าดินไปขาย นำ�ท่ีดินเพ่ือการเกษตรไปสร้างบ้าน สร้างตลาด ซ่ึงมีการ
ลาดปูนซีเมนตล์ งบนหน้าดินท�ำ ให้ท่ดี นิ เสียคุณสมบัตทิ ีเ่ หมาะสมแกก่ ารเพาะปลกู ตลอดไป21

ในด้านที่ดินในเขตเมืองน้ัน สิทธิการใช้ท่ีดินในเขตเมืองก็ยังสร้างความสับสนให้แก่
ประชาชนพอสมควร ถึงแม้ว่ากฎหมายจะกำ�หนดให้เมือ่ สทิ ธกิ ารใช้ประโยชน์ทด่ี ินครบกำ�หนด
ระยะเวลาแล้วผู้ได้รับสิทธิสามารถย่ืนคำ�ร้องขอต่ออายุได้โดยเสียค่าธรรมเนียมตามท่ีกำ�หนด
อยา่ งไรกต็ ามยงั ไมม่ คี วามชดั เจนวา่ คา่ ธรรมเนยี มนน้ั จะตอ้ งเสยี ทอี่ ตั ราเทา่ ไร และในกรณที ผ่ี ไู้ ด้
รบั สทิ ธไิ มไ่ ดม้ กี ารยน่ื ค�ำ รอ้ งขอตอ่ อายหุ รอื ยน่ื ค�ำ รอ้ งแลว้ แตถ่ กู ปฏเิ สธ สทิ ธใิ ชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ จะ
ตอ้ งคืนใหแ้ กร่ ฐั โดยไม่มีคา่ ตอบแทน แต่ส่ิงปลูกสร้างทยี่ ึดติดถาวรกับทีด่ นิ จะตกเป็นกรรมสทิ ธิ์
ของรัฐไปด้วยหรือไม่ ผู้รับสิทธิได้รับค่าชดเชยสำ�หรับส่ิงปลูกสร้างหรือไม่และจะคำ�นวณมูลค่า

20 陈小君，“农村土地法律制度研究-田野调查解读”，政法大学，

2004，页13
ดาวน์โหลดจากระบบ T21U D葛C 民โดย，นา“ยอร我า่ ม国ดว土งจัน地ทร使์ 用权问题研究”，黑龙江大学，2009，页13

162

ระบบกฎหมายกรรมสทิ ธท์ิ ดี่ ินและการใชป้ ระโยชนท์ ่ดี นิ ในประเทศสาธารณประชาชนจนี

อยา่ งไร ค�ำ ถามเหล่าน้ยี งั คงค้างคาใจชาวจนี ทอ่ี าศยั ในเขตเมอื งอยูไ่ มน่ อ้ ย

บทวเิ คราะห์

มขี อ้ นา่ พจิ ารณาวา่ สญั ญาใหใ้ ชส้ ทิ ธกิ ารใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ นนั้ โดยเนอ้ื แทแ้ ลว้ เปน็ ความ
สมั พนั ธร์ ะหวา่ งรฐั หรอื ชมุ ชนกบั ผไู้ ดร้ บั สทิ ธใิ นลกั ษณะใด มลี กั ษณะเปน็ สญั ญาทางปกครองหรอื
สัญญาทางแพง่ ทั่วไป ซ่ึงในวงการนิติศาสตร์จนี นนั้ มีความเห็นเปน็ สองฝ่าย ฝ่ายหนงึ่ เห็นว่าเป็น
สญั ญาทางปกครอง อกี ฝ่ายเหน็ ว่าเป็นความสมั พนั ธท์ างแพ่งทัว่ ไป

สญั ญาให้ใชป้ ระโยชนท์ ี่ดินนั้นมีองคป์ ระกอบทท่ี ำ�ให้สญั ญาน้มี ีความเอนเอยี งไปทาง
สัญญาปกครองอยู่ไม่น้อย เมื่อพิจารณาในแง่ของคู่สัญญาพบว่าฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทาง
ปกครองและอีกฝา่ ยหน่ึงเป็นผ้ใู ชป้ ระโยชน์ในทีด่ นิ ในแงข่ องวตั ถปุ ระสงคใ์ นการใหใ้ ชท้ ่ดี นิ เปน็
ไปเพอ่ื ท�ำ ใหก้ ารบรหิ ารจดั การทดี่ นิ ของหนว่ ยงานทางปกครองบรรลผุ ลและเปน็ ไปเพอ่ื ประโยชน์
ส่วนรวม เม่ือพิจารณาในแง่ของค่าตอบแทนจะพบได้ว่าค่าตอบแทนการใช้ประโยชน์ท่ีดินนั้น
เป็นอัตราท่ีกำ�หนดไว้โดยไม่ได้สะท้อนมูลค่าการใช้ประโยชน์ท่ีแท้จริงของท่ีดินซึ่งแตกต่างจาก
สัญญาแพ่งทั่วไปที่คู่สัญญาย่อมคิดราคาค่าตอบแทนโดยอาศัยมูลค่าของทรัพย์อันเป็นวัตถุ
แห่งสัญญาเป็นฐาน นอกจากนี้ในแง่ของขั้นตอนการเข้าทำ�สัญญา การทำ�สัญญาให้ใช้สิทธิน้ี
ยงั ถกู ก�ำ หนดดว้ ยเงอื่ นไขและขน้ั ตอนทางกฎหมายมากมายแตกตา่ งจากการท�ำ สญั ญาทางแพง่
ทว่ั ๆ ไป

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าสัญญาใหใ้ ช้ประโยชนท์ ีด่ ินนั้นมลี กั ษณะบางประการของสญั ญา
ปกครองอยู่ไม่น้อยแต่ว่าสัญญาดังกล่าวเองก็มีลักษณะของความสัมพันธ์ทางแพ่งอยู่หลาย
ประการ เช่น ในมมุ มองด้านคูส่ ัญญา แมว้ ่าคสู่ ัญญาฝ่ายหน่งึ จะเปน็ หนว่ ยงานทางปกครอง แต่
เม่ือเข้าทำ�สัญญาในฐานะคู่สัญญาและข้อกำ�หนดชั่วคราวว่าด้วยการอนุญาตให้ใช้และการโอน
สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ดี่ นิ ของรฐั ในเขตเมอื งของประเทศสาธารณรฐั ประชาชนจนี มาตรา 11
ก�ำ หนดใหใ้ นการท�ำ สญั ญาดงั กลา่ วนนั้ ใหเ้ ปน็ ไปตามหลกั ความเสมอภาค หลกั ความอสิ ระในการ
ทำ�สัญญา หลักการมีค่าตอบแทนในการทำ�สัญญา ซ่ึงหลักการเหล่าน้ีเป็นหลักการสำ�คัญของ
ความสมั พนั ธท์ างแพง่ ท่แี ตกตา่ งจากความสมั พนั ธ์ทางปกครอง นอกจากน้ใี นการท�ำ สญั ญาน้ัน
ฝ่ายรัฐเป็นคู่สัญญาในฐานะเจ้าของกรรมสิทธ์ิท่ีดิน มิใช่ในฐานะหน่วยงานรัฐผู้ถืออำ�นาจทาง
ดาวน์โหลปดกจาคกรรอะบงบจTงึ UพDจิ Cาโรดณย นาาไยดอว้ รา่า่ มรดฐั วเงขจา้ นั ททร�ำ ์สญั ญากบั ผรู้ บั สทิ ธโิ ดยไมไ่ ดม้ กี ารใชอ้ �ำ นาจทางปกครองแต่

163

60 ปี สุเมธาจารย์

อยา่ งใด ดังนัน้ การที่คสู่ ัญญาเปน็ รฐั ก็ไมไ่ ดต้ า่ งจากการทค่ี สู่ ัญญาเป็นประชาชนท่วั ๆ ไปทไ่ี ม่มี
อ�ำ นาจทางปกครอง และรฐั กม็ สี ทิ ธแิ ละหนา้ ทตี่ ามขอ้ ตกลงในสญั ญาในการทจ่ี ะตอ้ งใหค้ สู่ ญั ญา
อกี ฝา่ ยเขา้ ใชป้ ระโยชนใ์ นทด่ี นิ โดยทรี่ ฐั จะไดค้ า่ ตอบแทนเฉกเชน่ เดยี วกบั การกอ่ นติ สิ มั พนั ธท์ าง
แพง่ ทวั่ ไป ดงั นนั้ จงึ สามารถสรปุ ไดว้ า่ สญั ญาใหส้ ทิ ธใิ ชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ นน้ั เปน็ สญั ญาทรี่ ฐั เขา้ ท�ำ
สญั ญากบั ผู้รับสิทธใิ นฐานะเจ้าของกรรมสทิ ธิท์ ่ีดิน โดยสัญญาน้ันเป็นสัญญาตา่ งตอบแทนซง่ึ ใช้
หลกั การพนื้ ฐานของความสมั พนั ธท์ างแพง่ ในการกอ่ นติ สิ มั พนั ธ์ ดงั นน้ั ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ ความสมั พนั ธ์
ดังกล่าวควรจะจัดว่าเป็นความสัมพันธ์ทางแพ่งทั่วไปมากกว่าเป็นสัญญาทางปกครอง การที่
สัญญาดังกล่าวนั้นจะทำ�ให้สามารถบรรลุเป้าหมายของรัฐได้นั้นยังไม่เพียงพอท่ีจะทำ�ให้สัญญา
ดังกล่าวกลายเป็นสัญญาทางปกครอง การกำ�หนดราคาค่าตอบแทนที่ไม่สอดคล้องกับมูลค่า
ทรพั ยน์ น้ั กม็ ปี รากฏบอ่ ยครง้ั ในความสมั พนั ธท์ างแพง่ เชน่ สญั ญาซอื้ ขายอาจกำ�หนดราคาสงู หรอื
ตํ่าเกนิ กว่าราคาตลาดท่วั ไปแตก่ ไ็ ม่ท�ำ ให้สญั ญานนั้ กลายเป็นสัญญาทางปกครองแตป่ ระการใด

เมือ่ พจิ ารณาความเห็นของศาล พบวา่ ศาลเองกม็ ีแนวทางการตีความไว้ไมเ่ หมือนกนั
ดงั ปรากฏในคดที นี่ ครเซยี่ งไฮ2้ 2 เมอื่ คคู่ วามพพิ าทกนั ในเรอื่ งการท�ำ สญั ญาใหใ้ ชป้ ระโยชนใ์ นทด่ี นิ
ศาลพิจารณาว่าสัญญาดังกล่าวเป็นคดีแพ่ง ในขณะที่ข้อพิพาทกันในเรื่องการทำ�สัญญาให้ใช้
ประโยชน์ในท่ีดินซ่ึงเกิดขึ้นในเมืองชานตง23 ศาลพิจารณาว่าสัญญาให้ใช้ประโยชน์ในที่ดินน้ัน
เปน็ วธิ กี ารบรหิ ารจดั การทดี่ นิ ชนดิ หนง่ึ ของฝา่ ยปกครองจงึ เปน็ คดปี กครอง ใหถ้ อื วา่ เปน็ สญั ญา
ทางปกครองและใหใ้ ชก้ ฎหมายวิธีพจิ ารณาความปกครองในการด�ำ เนินคดี

บทสรปุ

ประเทศจนี ไดเ้ ขา้ สรู่ ะบบกรรมสทิ ธทิ์ ด่ี นิ สว่ นรวมในชว่ งสมยั ทพี่ รรคคอมมวิ นสิ ตไ์ ดข้ น้ึ
มามบี ทบาทในการบรหิ ารประเทศ โดยกฎหมายรฐั ธรรมนญู ของประเทศจีนนน้ั ก�ำ หนดให้ทด่ี นิ
ในประเทศจนี นนั้ เปน็ ของกรรมสทิ ธขิ์ องรฐั หรอื ชมุ ชน โดยหลกั แลว้ ทดี่ นิ ทเ่ี ปน็ กรรมสทิ ธข์ิ องรฐั

22 คดี 上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权

出让合同纠纷上诉案

23 คดี 山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地

行政处罚决定纠纷上诉案
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

164

ระบบกฎหมายกรรมสิทธ์ิทดี่ นิ และการใช้ประโยชน์ทด่ี ินในประเทศสาธารณประชาชนจนี

จะได้แกท่ ่ีดนิ ในเขตเมอื งในขณะทชี่ มุ ชนเป็นเจ้าของกรรมสทิ ธทิ์ ดี่ ินในเขตชนบท การแบ่งทีด่ ิน
ออกเปน็ สองประเภทนนั้ เปน็ ไปเพอื่ ก�ำ หนดหนว่ ยงานทบ่ี รหิ ารพนื้ ทใ่ี หเ้ หมาะสมกบั สภาพความ
เปน็ จริง ซึ่งรัฐสามารถบรหิ ารที่ดนิ ในเขตเมืองได้อย่างมีประสิทธภิ าพมากกว่าชุมชน ในขณะที่
ชุมชนย่อมมีความสามารถในการบรหิ ารท่ีดินในพ้ืนท่ีหา่ งไกลในเขตชนบทไดด้ ีกว่ารัฐ การแบง่
ประเภทท่ีดินออกเป็นสองประเภทน้ียังเป็นตัวแปรหลักในการกำ�หนดการใช้ประโยชน์ที่ดินที่
แตกต่างกัน กล่าวคือ ท่ีดินในเขตเมืองส่วนใหญ่มีวัตถุประสงค์ในการพัฒนาพื้นที่ให้กลายเป็น
เมอื ง กฎหมายมกี ารสนบั สนนุ ใหก้ อ่ สรา้ งอาคารบา้ นเรอื นมากกวา่ พนื้ ทใี่ นเขตชนบทซง่ึ กฎหมาย
ก�ำ หนดใหเ้ ปน็ พน้ื ทใี่ นการท�ำ การเกษตร นอกจากนท้ี ดี่ นิ ในเขตเมอื งในเขตชนบทยงั มรี ะบบการ
ได้มาซึ่งสิทธิการใช้ประโยชน์ในท่ีดินที่แตกต่างกัน มีระยะเวลาในการใช้สิทธิที่แตกต่างกัน มี
เง่ือนไขและขั้นตอนในการนำ�สิทธิการใช้ท่ีดินที่ได้รับไปก่อนิติสัมพันธ์ท่ีแตกต่างกันอีกด้วย
อย่างไรก็ตามการกระจายอำ�นาจการบริหารจัดการที่ดินในชนบทให้แก่หน่วยงานท้องถ่ินดูแล
โดยไมม่ รี ะบบการตรวจสอบการท�ำ งานทเ่ี ขม้ งวดท�ำ ใหร้ ะบบทดี่ นิ จนี เกดิ ปญั หาขน้ึ หลายประการ
ทำ�ให้ประชาชนในเขตเมืองและเขตชนบทเกิดความเหล่ือมลํ้าในการใช้ประโยชน์ท่ีดิน ความ
ไมแ่ นน่ อนเมอ่ื สทิ ธใิ นการใชป้ ระโยชนท์ ด่ี นิ นน้ั ครบก�ำ หนดระยะเวลาการใชป้ ระโยชนต์ ามสญั ญา
ซ่ึงปัญหาเหล่าน้ียังคงเป็นโจทย์สำ�คัญที่รัฐบาลจีนกำ�ลังพยายามแก้ปัญหาเพ่ือทำ�ให้ระบบ
กฎหมายท่ีดินของจีนเกิดความเป็นธรรมและมีประสิทธิภาพมากข้ึนโดยมีประชาชนชาวจีนทั้ง
ประเทศเฝ้าติดตามการเปลีย่ นแปลงอย่างใกลช้ ดิ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

165

การบังคับใช้อนสุ ัญญาภาษซี ้อน
เกีย่ วกับการระงบั ข้อพพิ าททางภาษี
ระหว่างรัฐสมาชิกอาเซยี นในกรอบหน้าที่

ของประชาคมเศรษฐกิจอาเซยี น

The enforcing of double taxation agreement
concerning tax dispute settlement among ASEAN states

in the framework of the ASEAN Economic Community

สวุ ณัญฐ์ ไมส้ ูงด1ี

1. บทน�ำ

ทา่ มกลางบริบททางเศรษฐกิจ การค้าและการลงทุนระหว่างประเทศทมี่ กี ารแข่งขัน
สูง อันส่งผลให้ประเทศต่าง ๆ ต้องปรับตัวเองเพ่ือให้ได้รับประโยชน์จากความเจริญเติบโต
ทางเศรษฐกิจ อาเซียนหรือสมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Association of
Southeast Asian Nations หรือ ASEAN) ซงึ่ เปน็ การรวมกลมุ่ ของ 10 ประเทศสมาชิก อนั
ได้แก่ อินโดนีเซีย มาเลเซีย ฟิลิปปินส์ สิงคโปร์ บูรไนดารุสซาราม สาธารณรัฐสังคมคมนิยม

1 นติ ศิ าสตรบัณฑิต ธรรมศาสตร,์ เนตบิ ณั ฑติ ไทย, นติ ิศาสตรมหาบัณฑิต ธรรมศาสตร์ (สาขากฎหมาย
ภาษี), LL.M (U.S., International & Transnational Law), Illinois Institute of Technology Chicago – Kent
College of Law, U.S.A., นักศึกษาปริญญาเอก มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ผู้พิพากษาศาลแขวงสมุทรปราการ.
บทความน้ีเป็นส่วนหนึ่งของวิทยานิพนธ์ในระดับปรญิ ญาเอกทผี่ ้เู ขยี นก�ำ ลังศึกษาอยู่ ณ มหาลัยธรรมศาสตร์

[หากบทความนมี้ คี ณุ ปู การอยบู่ า้ ง ผเู้ ขยี นขอมอบคณุ ความดใี หแ้ ดศ่ าสตราจารย์ ดร.สเุ มธ ศริ คิ ณุ โชติ
ซึ่งเป็นท้ังครูและผู้โอกาสแก่ผู้เขียนนับตั้งแต่ศึกษาในระดับช้ันปริญญาโท สาขากฎหมายภาษี ณ มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร์ โดยในครัง้ นน้ั ทา่ นกรณุ ารับเป็นอาจารย์ทปี่ รึกษา คอยดแู ล ขดั เกลาและช้แี นะในทุก ๆ ดา้ นทงั้ ในเร่อื ง
การเรยี นและชวี ติ สว่ นตวั อกี ทง้ั ยงั ชว่ ยผลกั ดนั จนประสบความส�ำ เรจ็ ในการเรยี นและการงาน และในการศกึ ษาระดบั
ปริญญาเอกนี้ท่านก็ยังเมตตารับเป็นอาจารย์ที่ปรึกษาให้แก่ผู้เขียนอีกครั้ง ผู้เขียนขอขอบพระคุณคณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์เปน็ อยา่ งยิง่ ท่มี อบโอกาสดี ๆ ใหแ้ กผ่ เู้ ขียนในการเขยี นบทความวชิ าการเพอื่ เป็นทรี่ ะลึกถึง
ดาวนโ์ หลชดีวจิตาแกลระะงบาบนTขUองDทC่าโนดศยานสาตยรอารจา่ ามรยด์วดงรจ.ันสทเุ มร์ธ ศริ ิคุณโชต]ิ

166

การบงั คับใช้อนสุ ญั ญาภาษีซ้อนเก่ียวกบั การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษีระหวา่ งรัฐสมาชิกอาเซยี นฯ

เวยี ดนาม สาธารณรฐั ประชาธปิ ไตยประชาชนลาว สหภาพเมยี นมาร์ ราชอาณาจกั รกมั พชู าและ
ประเทศไทย เพื่อเสริมสร้างศักยภาพของรัฐสมาชิกและสร้างอำ�นาจต่อรองต่อรัฐหรือองค์การ
ระหวา่ งประเทศอ่ืน ๆ ซ่งึ การรวมกลมุ่ ของรัฐสมาชิกอาเซียนในปี 2558 มคี วามมุ่งหมายที่จะ
กา้ วไปสู่ประชาคมอาเซยี นและประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น

แมว้ า่ ประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี นจะมชี อ่ื การรวมตวั คลา้ ยคลงึ กบั ประชาคมเศรษฐกจิ
ยุโรป แต่ทวา่ ในความเหมอื นกันในทางชื่อกย็ ังมีความแตกต่างกนั ในรูปแบบและความมุ่งหมาย
ของการรวมกลุ่มสมาชิก กล่าวคือ การรวมตัวของประชาคมเศรษฐกิจยุโรปมีความมุ่งหมาย
ในท้ายที่สุดเป็นการรวมตัวในลักษณะองค์กรเหนือรัฐ (Supranational) จนต่อมาจัดตั้งเป็น
สหภาพยโุ รป โดยมกี ารบรหิ ารงานโดยมอบอ�ำ นาจใหส้ ถาบนั กลางที่เป็นตวั แทนจากรัฐสมาชิก
มาร่วมกันในการดำ�เนินการแทนในนามของรัฐสมาชิก เช่น คณะมนตรีแห่งสหภาพยุโรป
(European Council) คณะกรรมาธกิ ารยโุ รป (European Commission) สภายโุ รป (European
Parliament)

ส�ำ หรบั อาเซยี นนนั้ กลบั แตกตา่ งกนั เนอ่ื งจากเปน็ การรวมตวั กนั เพอื่ ใหก้ ลมุ่ รฐั สมาชกิ
มอี �ำ นาจตอ่ รองกบั รฐั อนื่ ๆ และมงุ่ ยกระดบั ความเปน็ อยขู่ องพลเมอื งในแตล่ ะรฐั สมาชกิ ใหด้ ขี นึ้
ดงั นนั้ อาจกลา่ วไดว้ า่ การรวมกลมุ่ ของรฐั สมาชกิ อาเซยี นเปน็ ไปในลกั ษณะความรว่ มมอื ระหวา่ ง
รัฐ (International cooperation) เพื่อให้บรรลุเป้าหมายร่วมกันโดยการใช้หลักฉันทามติ
(consensus) และมีข้อตกลงไม่ก้าวก่ายกิจการภายในซ่ึงกันและกัน และประการสำ�คัญก็คือ
รฐั สมาชกิ อาเซยี นแตล่ ะรฐั ยงั ไมย่ นิ ยอมสละอ�ำ นาจอธปิ ไตยของตนเองเพอ่ื ใหจ้ ดั ตงั้ สถาบนั กลาง
หรือสถาบันส่วนรวมให้มีอำ�นาจตัดสินใจกำ�หนดนโยบายต่าง ๆ ร่วมกันได้ แต่อย่างไรก็ตาม
การจดั ตั้งประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี นกย็ ังมคี วามคล้ายคลึงกับประชาคมเศรษฐกจิ ยุโรป (The
European Economic Community) ในแง่ของการมุ่งที่จะให้มีการเคลื่อนย้ายทนุ แรงงาน
บริการและคนโดยเสรี (Free movement)

นอกจากน้ี ตามแผนการจดั ตงั้ ประชาคมอาเซยี น (Blueprints) ในสว่ นทเี่ กยี่ วกบั ภาษี
อากรมีการกำ�หนดให้รัฐสมาชิกบรรลุข้อตกลงเก่ียวกับกฎหมายภาษีที่มุ่งเน้นการหลีกเล่ียง
การจัดเกบ็ ภาษซี าํ้ ซอ้ น2 ดังน้ัน การจัดตั้งประชาคมเศรษฐกิจอาเซยี นดงั กล่าวน้ยี ่อมอาจสง่ ผล

2 B5 Taxation, 58 Actions: i. Complete the network of bilateral agreements on
ดาวน์โหลaดvจoาiกdรaะnบcบeToUfDdCoโดuยblนeายtอaรx่าaมtiดoวnงจaนั mทรo์ ng all Member countries by 2010, to the extent possible.

167

60 ปี สุเมธาจารย์

กระทบต่อระบบภาษีและการจัดเก็บภาษีของรัฐสมาชิกอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ แน่นอนว่าเม่ือ
การรวมกลุ่มกันของรัฐสมาชิกอาเซียนซึ่งมีความแตกต่างกันค่อนข้างมากทั้งในระบบเศรษฐกิจ
การเมือง การปกครองรวมถึงระบบกฎหมายย่อมเป็นการยากที่จะบังคับให้ทุกรัฐสมาชิกต้อง
ปฏิบัติภายใต้กฎหมายฉบับเดียวกัน แต่เพ่ือให้บรรลุถึงวัตถุประสงค์ในการรวมกลุ่มและเพ่ือ
ให้การบังคับใช้กฎหมายระหว่างกันมีผลผูกพันและบังคับใช้ได้จริง รัฐสมาชิกทุกฝ่ายจักต้อง
กระท�ำ การ ใหค้ วามเคารพและปฏบิ ตั ติ ามแนวทางรว่ มในฐานะทเ่ี ปน็ กฎหมายรว่ มกนั ไมใ่ ชเ่ ปน็
เพียงคำ�แนะนำ�หรือข้อเสนอแนะเท่าน้ัน และเพ่ือให้ความร่วมมือในส่วนท่ีเก่ียวกับภาษีอากร
บรรลุผลตามวตั ถปุ ระสงคท์ ่ีก�ำ หนดไว้ จ�ำ เป็นอยา่ งยงิ่ ท่รี ฐั สมาชิกจะต้องท�ำ ความตกลงร่วมกนั
เพ่ือกำ�หนดทิศทางและนโยบายให้เป็นไปในแนวทางเดียวกัน ซ่ึงหน่ึงในมาตรการท่ีจะทำ�ให้
สมั ฤทธผิ์ ลในทางปอ้ งกนั ภาษซี อ้ นและการหลกี เลย่ี งภาษซี อ้ นคอื ตอ้ งพจิ ารณาใหค้ รอบคลมุ ทกุ
ขนั้ ตอนรวมถงึ ขั้นตอนการระงับขอ้ พิพาททางภาษอี ากรดว้ ย

ดงั นน้ั บทความนผ้ี เู้ ขยี นจงึ ศกึ ษาคน้ ควา้ รปู แบบและแนวทางการระงบั ขอ้ พพิ าทของ
อาเซียนที่มีอยู่ในปัจจุบันว่ามีความสอดคล้องและเหมาะสมกับลักษณะข้อพิพาททางภาษี
ระหว่างประเทศหรือไม่ และมีเหตุอันควรประการใดหรือไม่ท่ีจะกำ�หนดรูปแบบและแนวทาง
การระงับข้อพิพาทเฉพาะในทางภาษี ซ่ึงการศึกษารูปแบบการระงับข้อพิพาทในทางระหว่าง
ประเทศทั้งในแง่มุมของรูปแบบองค์กรระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการท่ีมีลักษณะ
ทางตุลาการ และองค์กรท่ีไม่มีลักษณะทางตุลาการ รวมตลอดถึงศึกษาถึงข้อดีและข้อด้อย
ของการระงับข้อพิพาทในแต่ละรูปแบบถือเป็นข้อพิจารณาร่วมประการหน่ึงที่จักต้องให้ความ
สำ�คัญ ท้ังน้ีการศึกษาและเรียนรู้จากประสบการณ์ขององค์การระหว่างประเทศและสหภาพ
ยุโรปก็เป็นประโยชน์แก่รัฐสมาชิกอาเซียนอยู่ไม่น้อย อันเป็นการเตรียมความพร้อมรับมือกับ
สภาวการณ์หรือปัญหาข้อพิพาทในทางภาษีอากรระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนท่ีจะเกิดข้ึนใน
อนาคตภายหลังจัดตั้งเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน รวมถึงการเลือกปรับใช้กลไกระงับข้อ
พิพาทใหส้ อดคลอ้ งกบั ลกั ษณะเฉพาะของการรวมกลุม่ อาเซียนต่อไป

2. ประวตั ศิ าสตรแ์ ละความเป็นมาของอาเซียน3

อาเซียนหรือสมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Association of

3 กระทรวงการต่างประเทศ, “กรมอาเซยี น, เอกสารเรือ่ ง ความเปน็ มาของอาเซยี น”, http://www.
ดาวน์โหลmดfจaา.กgoระ.tบhบ/aTsUeDanC/โcดoยnนteายnอtsร/่าfมileดsว/งoจtันhทeรr์-20121128-163749-350622.pdf (สบื ค้นเมือ่ วันที่ 9 ตุลาคม 2557)

168

การบงั คบั ใชอ้ นสุ ัญญาภาษีซ้อนเกยี่ วกับการระงบั ขอ้ พิพาททางภาษรี ะหวา่ งรัฐสมาชิกอาเซยี นฯ

Southeast Asian Nations หรือ ASEAN)  ก่อต้ังขึ้นโดยปฏิญญากรุงเทพ (The Bangkok
Declaration) เม่ือวันที่ 8 สิงหาคม 2510 มีรัฐสมาชิกผู้ก่อต้ังได้แก่ อินโดนีเซีย มาเลเซีย
ฟิลิปปินส์ สิงคโปร์และประเทศไทย ทั้งนี้โดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือจัดต้ังสมาคมความร่วมมือใน
การเพม่ิ อตั ราการเจรญิ เตบิ โตทางเศรษฐกจิ สงั คมและวฒั นธรรมในกลมุ่ รฐั สมาชกิ สง่ เสรมิ ความ
รว่ มมอื ทางดา้ นการเมอื ง สนั ตภิ าพและความมน่ั คงในภมู ภิ าคเอเชยี ตะวนั ออกเฉยี งใต้ ซง่ึ ตอ่ มา
ภายหลังรัฐสมาชิกที่เหลืออันได้แก่ บูรไนดารุสซาราม4 สาธารณรัฐสังคมนิยมเวียดนาม5
สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว6 สหภาพพมา่ 7 และราชอาณาจกั รกมั พชู า8 ได้เขา้ รว่ ม
เปน็ สมาชกิ อาเซยี นตามล�ำ ดับ และตามแผนการด�ำ เนนิ งานของอาเซียนในปี 2558 อาเซยี นจะ
ก้าวเข้าสกู่ ารเปน็ ประชาคมอาเซียนและประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี นในลำ�ดบั ตอ่ ไป

2.1 สถานะทางกฎหมายของอาเซยี น

ดงั ท่ีกลา่ วข้างตน้ อาเซียนเปน็ การรวมกลมุ่ กนั ของ 10 รฐั สมาชิก ซง่ึ การรวมกลมุ่ ใน
ช่วงแรกนั้นยังไม่มีสถานะใด ๆ ในทางกฎหมายระหว่างประเทศเป็นแต่เพียงการรวมตัวแบบ
หลวม ๆ เพ่ือใหม้ ีแนวทางรว่ มกันโดยอาศัยหลกั ฉนั ทามตเิ ทา่ นัน้ แต่เมอื่ วันที่ 20 พฤศจิกายน
พ.ศ. 2550 อาเซียนได้จัดประชุมเพื่อกำ�หนดแนวทางร่วมกันและจัดทำ�กฎบัตรอาเซียน
(ASEAN Charter) ซงึ่ เปรยี บเสมอื นรฐั ธรรมนญู ของอาเซยี นขนึ้ โดยผนู้ �ำ อาเซยี นไดล้ งนามรบั รอง
กฎบตั รอาเซยี นในการประชมุ สดุ ยอดอาเซยี นครง้ั ที่ 13 ณ ประเทศสงิ คโปร์ โดยกฎบตั รอาเซยี น
ไดบ้ ญั ญตั ถิ งึ สถานะทางกฎหมายระหวา่ งประเทศของอาเซยี น (Legal Personality of ASEAN)
ท้ังนีต้ ามกฎบตั รอาเซียนในหมวดที่ 2 มาตรา 3 บัญญัติว่า “อาเซียนในฐานะองคก์ ารระหวา่ ง
ประเทศในระดับรัฐบาลได้รับสภาพบุคคลตามกฎหมาย9” โดยกำ�หนดให้เป็นหน้าท่ีของ
เลขาธิการอาเซียนจดทะเบียนกฎบัตรอาเซียนนี้กับสำ�นักเลขาธิการสหประชาชาติตามมาตรา

4 เขา้ เปน็ สมาชิกเม่อื วันท่ี 8 มกราคม 2527
5 เข้าเปน็ สมาชกิ เม่อื วนั ที่ 28 กรกฎาคม 2538
6 เขา้ เปน็ สมาชิกเมอ่ื วันท่ี 23 กรกฎาคม 2540
7 เข้าเปน็ สมาชกิ เมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2540
8 เขา้ เปน็ สมาชกิ เม่อื วันท่ี 30 เมษายน 2542
9 หมวดที่ 2 มาตรา 3 บัญญัติวา่ “ASEAN, as an inter-governmental organization, is hereby
conferred legal personality”
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

169

60 ปี สุเมธาจารย์

102 วรรค 1 ของกฎบตั รสหประชาชาติ10 นอกจากนี้ยงั กำ�หนดให้บรรดาสินทรพั ย์และกองทุน
ต่าง ๆ ขององคก์ ารระบุไว้ในนามของอาเซียนอีกด้วย11 ดังนน้ั อาเซียนในปจั จบุ ันจงึ มีสถานะ
เป็นองคก์ ารระหวา่ งประเทศแบบเดยี วกันกับองค์การสหประชาชาตแิ ละสหภาพยุโรป

2.2 อาเซยี นสกู่ ารเปน็ ประชาคมอาเซยี นและประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น

ตามปฏญิ ญาวา่ ดว้ ยความรว่ มมอื แหง่ อาเซียน (Declaration of ASEAN Concord
II หรอื Bali Concord II) รฐั สมาชกิ อาเซยี นเหน็ ชอบใหจ้ ดั ตงั้ ประชาคมอาเซยี น (ASEAN Com-
munity) ภายในปี พ.ศ. 2563 แต่ต่อมาภายหลงั รัฐสมาชกิ ไดท้ �ำ ความตกลงรว่ มกันให้ยน่ ระยะ
เวลาให้เร็วขึน้ โดยให้จดั ต้งั ประชาคมอาเซยี นภายในปี 2558

ประชาคมอาเซยี นประกอบไปประกอบดว้ ย 3 เสาหลัก (pillars)12 ได้แก่
1. ประชาคมความมน่ั คงอาเซียน (ASEAN Security Community–ASC)
มีวัตถุประสงค์ท่ีจะทำ�ให้รัฐในภูมิภาคอยู่ร่วมกันอย่างสันติสุข โดยการกำ�หนด
มาตรการแกไ้ ขปญั หาภายในภมู ภิ าคโดยสนั ตวิ ธิ ี ก�ำ หนดมาตรฐานการปอ้ งกนั การเกดิ ขอ้ พพิ าท
การแกไ้ ขขอ้ พพิ าท รวมถงึ การเพมิ่ ศกั ยภาพในการแกไ้ ขปญั หาขอ้ พพิ าทภายในภมู ภิ าคอาเซยี น
และการส่งเสริมสันติภาพภายหลังจากการเกิดข้อพิพาทอีกด้วย ซ่ึงถือได้ว่าเป็นความพยายาม
ท่ีจะจัดการข้อพิพาทให้ครบวงจร นอกจากน้ียังมีการกำ�หนดมาตรการต่อต้านการก่อการร้าย
การลักลอบค้ายาเสพติด การค้ามนุษย์และอาชญากรรมข้ามชาติอื่น ๆ รวมตลอดถึงการขจัด
อาวุธท่ีมีอานุภาพทำ�ลายล้างสูง นอกเหนือจากน้ีในรูปแบบของประชาคมความมั่นคงอาเซียน
ยังมีการส่งเสริมและริเร่ิมกลไกใหม่ ๆ ในการเสริมสร้างความม่ันคงและกำ�หนดรูปแบบใหม่
ส�ำ หรบั ความรว่ มมอื ระหวา่ งกนั แต่อยา่ งไรกต็ าม ความร่วมมอื ข้างต้นจะไมก่ ระทบต่อนโยบาย
ตา่ งประเทศและความร่วมมือทางทหารของรัฐสมาชกิ กบั รฐั นอกภมู ภิ าค

10 มาตรา 54 เรอ่ื งการจดทะเบยี นกฎบตั รอาเซยี นแหง่ กฎบตั รอาเซยี น บญั ญตั วิ า่ “This Charter shall
be registered by the Secretary-General of ASEAN with the Secretariat of the United Nations,
pursuant to Article 102, paragraph 1 of the Charter of the United Nations.”

11 มาตรา 55 เรอื่ งสินทรพั ยข์ องอาเซยี นแห่งกฎบัตรอาเซียน บัญญตั วิ า่ “The assets and funds of
the Organization shall be vested in the name of ASEAN.”

12 กระทรวงการตา่ งประเทศ, กรมอาเซียน, เอกสารเผยแพร่เรือ่ ง “ประชาคมอาเซียน” http://www.
mfa.go.th/asean/contents/files/asean-media-center-20121126-190330-788160.pdf. (สบื คน้ เมอื่ วนั ท่ี 9
ดาวน์โหลตดุลจาาคกมระ2บ5บ57T)UDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

170

การบังคับใช้อนสุ ัญญาภาษีซ้อนเก่ยี วกบั การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษรี ะหวา่ งรฐั สมาชิกอาเซยี นฯ

2. ประชาคมสังคมวฒั นธรรมอาเซียน (ASEAN Socio-Cultural Community-
ASCC)

มีวัตถุประสงค์ท่ีจะทำ�ให้ภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้อยู่ร่วมกันในสังคมท่ีเอ้ือ
อาทร ทำ�ใหป้ ระชากรมสี ภาพความเป็นอยทู่ ่ีดไี ด้รบั การพฒั นาในทุกดา้ นและมีความมน่ั คงทาง
สงั คม (Social security) โดยเนน้ การสง่ เสรมิ ความร่วมมอื ในด้านต่าง ๆ อาทิ การพัฒนาสังคม
โดยการยกระดบั ความเปน็ อยขู่ องผดู้ อ้ ยโอกาสและผทู้ อ่ี าศยั ในถน่ิ ทรุ กนั ดาร สง่ เสรมิ การมสี ว่ น
ร่วมอย่างแข็งขันของกลุ่มต่าง ๆ ในสังคม พัฒนาการฝึกอบรมการศึกษาระดับพ้ืนฐานและสูง
กวา่ การพฒั นาทางวทิ ยาศาสตรแ์ ละเทคโนโลยี การสรา้ งงานและการคมุ้ ครองทางสงั คม อกี ทง้ั
สง่ เสรมิ ความร่วมมอื ในด้านสาธารณสขุ การจดั การปญั หาดา้ นส่งิ แวดลอ้ มและการสง่ เสรมิ การ
ปฏสิ มั พันธ์ระหว่างนกั เขียน นกั คิดและศลิ ปินในภูมิภาค

3. ประชาคมเศรษฐกิจอาเซยี น13 (ASEAN Economic Community-AEC)
มีวัตถุประสงค์ที่จะให้ภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้มีความม่ันคง ม่ังค่ังและมีขีด
ความสามารถแขง่ ขนั กับภมู ิภาคอน่ื ๆ ได้ โดยมุ่งให้เกิดการไหลเวียนอย่างเสรขี องสนิ คา้ การ
บรกิ าร การเงินการลงทุน การพัฒนาทางเศรษฐกจิ ลดปัญหาความยากจนและความเหลอื่ มลํ้า
ทางสังคมและมุ่งจัดต้ังให้อาเซียนเป็นตลาดเดียวและเป็นฐานการผลิต โดยจะริเร่ิมกลไกและ
มาตรการใหม่ ๆ ในการปฏิบัตติ ามขอ้ ริเร่ิมทางเศรษฐกจิ ที่มอี ยู่แล้ว อีกทง้ั ให้ความชว่ ยเหลอื แก่
รฐั สมาชิกใหมข่ องอาเซยี น (กัมพูชา ลาว พมา่ และเวียดนาม หรือ CLMV) เพอื่ ลดชอ่ งว่างของ
ระดับการพัฒนาและช่วยให้รัฐสมาชิกเหล่าน้ีเข้าร่วมในกระบวนการรวมตัวทางเศรษฐกิจ
ของอาเซียนได้อย่างมั่นคง ท้ังยังส่งเสริมความร่วมมือด้านนโยบายการเงิน เศรษฐกิจมหภาค
ตลาดการเงินและทุน การประกันภัย ภาษีอากร การพัฒนาโครงสร้างพ้ืนฐาน การคมนาคม
กรอบความร่วมมือด้านกฎหมาย การพัฒนาความร่วมมือด้านการเกษตรและการท่องเท่ียว
อกี ทัง้ มุง่ เน้นพัฒนาทรัพยากรมนษุ ยโ์ ดยการยกระดับการศึกษาและการพฒั นาฝมี ือ
หากกล่าวเฉพาะกระบวนการจัดต้ังประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ซึ่งเป็นหนึ่งในสาม
เสาหลักในอันที่จะทำ�ให้อาเซียนบรรลุสู่การเป็น “ประชาคมอาเซียน” โดยมีรากฐานมาจาก

13 กระทรวงการตา่ งประเทศ, กรมอาเซยี น, เอกสารเผยแพรเ่ รอ่ื ง “ประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น” http://
www.mfa.go.th/asean/th/customize/30641 - ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน.html. (สืบคน้ เมือ่ วนั ที่ 9 ตลุ าคม
ดาวนโ์ หล2ด5จ5า7ก)ระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

171

60 ปี สุเมธาจารย์

การน�ำ ความรว่ มมอื และความตกลงทางเศรษฐกจิ ทอี่ าเซยี นไดด้ �ำ เนนิ การมาระยะหนง่ึ มาด�ำ เนนิ
การตอ่ ยอดใหม้ ผี ลเปน็ รปู ธรรมและมคี วามเปน็ แบบแผนมากยง่ิ ขน้ึ อาทิ ความตกลงวา่ ดว้ ยการ
จดั ตงั้ เขตการคา้ เสรอี าเซยี น ความตกลงดา้ นการสง่ เสรมิ การลงทนุ อาเซยี น ความตกลงดา้ นการ
ท่องเท่ียวของอาเซียนและความตกลงว่าด้วยความร่วมมือด้านอุตสาหกรรมอาเซียน เป็นต้น
นอกจากน้ี การเปน็ ประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี นจะชว่ ยใหร้ ฐั สมาชกิ มคี วามเปน็ ปกึ แผน่ และชว่ ย
สรา้ งอ�ำ นาจการตอ่ รองในทต่ี า่ ง ๆ มากขน้ึ รวมถงึ อ�ำ นวยความสะดวกทางการคา้ และการลงทนุ
ระหว่างกนั

ตามแผนของอาเซยี นในการจดั ตง้ั ประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น (ASEAN Blueprints)
ได้กำ�หนดวางกรอบทางกฎหมายและโครงสร้างขององค์กร รวมถึงภาษีอากรด้วยซ่ึงในมาตรา
B5 Taxation14, 58 Actions บญั ญัตวิ า่ :

“i. Complete the network of bilateral agreements on avoidance of
double taxation among all Member countries by 2010, to the extent possible.”

B5. ภาษอี ากร, 58. การด�ำ เนินงาน :
“1) ด�ำ เนนิ การใหม้ กี ารสรา้ งเครอื ขา่ ยของความตกลงวา่ ดว้ ยการหลกี เลยี่ งการจดั เกบ็
ภาษซี อ้ นระหว่างประเทศสมาชิกภายในปี 2010 เทา่ ท่ีจะสามารถด�ำ เนินการได”้
สำ�หรับความร่วมมือทางภาษีอากรในระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนนั้น มีการทำ�ความ
ตกลงรว่ มกนั อนั เปน็ การท�ำ ความตกลงระหวา่ งสองรฐั สมาชกิ (Bilateral agreements) ซง่ึ รจู้ กั
กันดีในนามของ “อนุสัญญาเพ่ือเว้นการเก็บภาษีซ้อน หรือ อนุสัญญาภาษีซ้อน” นั่นเอง
โดยวัตถุประสงค์ของความตกลงดังกล่าวก็เพื่อเว้นมิให้มีการจัดเก็บภาษีซ้ําซ้อนในระหว่างกัน
ซึ่งตรงกับช่ือของอนุสัญญา และโดยลักษณะของอนุสัญญาภาษีซ้อนแล้วถือเป็นสนธิสัญญา
ประเภทหนงึ่ เนอ่ื งจากเปน็ ขอ้ ตกลงทวภิ าครี ะหวา่ งรฐั สมาชกิ สองรฐั เพอ่ื ใหม้ ผี ลผกู พนั กนั ระหวา่ ง
รัฐคู่สัญญาและมีสถานะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ อย่างไรก็ดี บางรัฐสมาชิกอาเซียนก็ยัง
ไมม่ กี ารท�ำ ความตกลงระหวา่ งกนั แตอ่ ยา่ งใด เชน่ ประเทศไทยไมม่ อี นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั บรไู น
และกมั พูชา

14 Association of Southeast Asian Nation, “ASEAN ECONOMIC COMMUNITY BLUEPRINT”,
ดาวนโ์ หลhดttจpาก:/ร/ะwบwบwT.UasDeCaโnด.oยrนg/าaยrอcรh่าiมveด/ว5ง1จ8นั 7ท-ร1์ 0.pdf (accessed November 1, 2014)

172

การบังคับใช้อนุสัญญาภาษซี ้อนเกย่ี วกับการระงบั ข้อพพิ าททางภาษรี ะหว่างรัฐสมาชกิ อาเซียนฯ

3. ภาษซี ้อนและอนุสญั ญาเพื่อเวน้ การจัดเก็บภาษซี ้อน

เมอ่ื การลงทนุ ระหวา่ งประเทศในปจั จบุ นั ทเี่ รม่ิ มคี วามส�ำ คญั ตอ่ เศรษฐกจิ โลกเปน็ อยา่ ง
มากเนอ่ื งจากการขยายตวั ทางการคา้ และการลงทนุ ระหวา่ งประเทศทส่ี ามารถท�ำ ไดอ้ ยา่ งสะดวก
และรวดเรว็ มากยงิ่ ขนึ้ ดว้ ยเหตทุ มี่ กี ารลงทนุ อยา่ งกวา้ งขวางนเ้ี องท�ำ ใหค้ นตา่ งชาตเิ ขา้ มาลงทนุ
ในประเทศไทยเปน็ จำ�นวนมากและในขณะเดยี วกนั คนชาตไิ ทยเองกไ็ ปลงทนุ ยงั ตา่ งประเทศเปน็
จ�ำ นวนมากเชน่ เดยี วกนั นนั่ ยอ่ มสง่ ผลตอ่ การจดั เกบ็ ภาษแี ละมคี วามเกยี่ วขอ้ งกบั กฎหมายภาษี
อากรระหว่างประเทศอย่างหลกี เล่ยี งไมไ่ ด้

กฎหมายภาษีอากรระหว่างประเทศ คือ กฎหมายท่ีเก่ียวข้องกับธุรกรรมการโอน
ระหว่างประเทศและครอบคลุมส่ิงท่ีเป็นกฎหมายภาษีอากรระหว่างประเทศทั้งหมด15 ดังน้ัน
ยอ่ มสง่ ผลตอ่ การจดั เกบ็ ภาษแี ละภาระภาษอี ากรระหวา่ งประเทศของทง้ั นกั ลงทนุ ตา่ งชาตแิ ละ
นกั ลงทุนไทย และน�ำ ไปสู่ความซํ้าซ้อนทางภาษหี รอื ภาษซี อ้ นในที่สุด [Double Taxation]

ภาษีซ้อน [Double Taxation] หมายถึง สภาพการณ์ท่ีรัฐเรียกเก็บภาษีจากฐาน
เดียวกันมากกว่าหน่ึงคร้ัง หมายถึง สภาพการณ์ท่ีเงินได้จำ�นวนเดียวกันถูกใช้เป็นฐานในการ
ค�ำ นวณเรยี กเกบ็ ภาษโี ดยรฐั มากกวา่ หนงึ่ รฐั ความซาํ้ ซอ้ นทางภาษนี เี้ กดิ ขน้ึ ไดท้ ง้ั ในแงข่ องความ
ซ้ําซ้อนเชิงเศรษฐกิจและความซํ้าซ้อนเชิงอำ�นาจรัฐ กล่าวสำ�หรับภาษีซ้อนเชิงอำ�นาจรัฐที่เก็บ
ในรปู ภาษเี งินไดแ้ ละสามารถแยกพจิ ารณาในเชงิ ภาษีเงนิ ได้เป็น 2 ลักษณะดังนี้

1. ภาษีซ้อนเชิงเศรษฐกจิ [Economic Double Taxation] หมายถึง กรณที ่เี งนิ
ได้จำ�นวนเดียวกันถูกนำ�มาใช้เป็นฐานในการจัดเก็บภาษีโดยรัฐ รัฐหนึ่งมากกว่าหน่ึงคร้ัง เช่น
เงินได้ประเภทเงินปันผลท่ีจ่ายจากกำ�ไรของบริษัท ทั้งบริษัทและผู้ได้รับเงินปันผลต่างอาจถูก
เก็บภาษเี งนิ ได้จากฐานก�ำ ไรของบรษิ ทั และเงินปันผลทบ่ี ริษัทจ่ายให้ผู้ถือหนุ้

2. ภาษซี อ้ นเชงิ อ�ำ นาจรฐั [Juridical Double Taxation] หรอื ภาษซี อ้ นระหวา่ ง
รัฐ [International Double Taxation] หมายถึง กรณีที่เงนิ ไดจ้ ำ�นวนเดียวกันถกู น�ำ มาใช้
เป็นฐานในการจัดเก็บภาษจี ากบคุ คลเดยี วกัน โดยรัฐมากกว่าหน่ึงรฐั 16

15 สเุ มธ ศิริคุณโชติ, กฎหมายภาษีอากรระหวา่ งประเทศ, พมิ พค์ รั้งท่ี 3, (กรุงเทพมหานคร : บรษิ ัท
โรงพมิ พเ์ ดอื นตุลาจ�ำ กดั , 2554), น.7.

16 ธนพล (เพริศพิบูลย์) แก้วสถิตย์, คำ�อธิบายภาษีเงินได้ระหว่างประเทศและหลักการทั่วไปของ
ดาวนโ์ หลอดนจุสาัญกรญะบาบภาTษUซี Dอ้Cนโ,ดพยิมนพาย์คอรร้งั า่ทมี่ 2ด,ว(งกจรนั งุ ทเทร์พมหานคร : หา้ งห้นุ สว่ นจำ�กดั โรงพิมพ์ชวนพิมพ,์ 2546), น. 287-288

173

60 ปี สุเมธาจารย์

3.1 รูปแบบ เน้อื หาและขอบเขตของอนุสัญญาภาษีซ้อน

เพราะเหตแุ หง่ การทม่ี กี ารจดั เกบ็ ภาษจี ากรฐั สองรฐั ทม่ี คี วามเกยี่ วขอ้ งสมั พนั ธก์ บั เงนิ
ไดท้ เ่ี กดิ ขน้ึ และเกดิ มคี วามซา้ํ ซอ้ นทางภาษขี น้ึ หนงึ่ ในแนวทางแกไ้ ขสถานการณด์ งั กลา่ วคอื การ
จัดท�ำ อนสุ ญั ญาภาษีซ้อน [Double Taxation Agreement : DTA] ทัง้ นี้ อนุสญั ญาภาษีซอ้ น
แต่ละฉบับได้มีการบัญญัติมาตราต่าง ๆ ไว้ เพ่ือให้การจัดเก็บภาษีระหว่างรัฐคู่สัญญามีความ
ชัดเจนว่าจะขจดั ภาษีซ้อนอย่างไรในกรณีท่ีเกิดมภี าษซี ้อนเกดิ ขน้ึ เชน่

1. ขอบข่ายของอนุสัญญา เป็นมาตราท่ีว่าด้วยขอบเขตการบังคับใช้อนุสัญญาภาษี
ซอ้ นทงั้ ในแงข่ องบคุ คลทอ่ี ยใู่ นบงั คบั ของอนสุ ญั ญาและประเภทของภาษหี รอื เงนิ ไดท้ อ่ี ยใู่ นขา่ ย
บังคับใช้อนุสัญญาภาษีซ้อน ซึ่งโดยทั่วไปแล้วอนุสัญญาภาษีซ้อนจะใช้บังคับเฉพาะกับบุคคล
ผู้มีถิ่นท่ีอยู่ในรัฐผู้ทำ�สัญญารัฐหนึ่งหรือท้ังสองรัฐ และใช้บังคับกับเฉพาะภาษีเก็บจากเงินได้ที่
บงั คบั จดั เกบ็ ในนามของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาแตล่ ะรฐั ทงั้ นโี้ ดยไมจ่ �ำ ตอ้ งค�ำ นงึ วธิ กี ารเรยี กเกบ็ นอกจาก
นี้ยังรวมถึงภาษีทั้งปวงที่บังคับจัดเก็บจากเงินได้ท้ังสิ้นหรือจากองค์ประกอบของเงินได้รวม
ทั้งภาษีที่เก็บจากผลได้จากการจำ�หน่ายจ่ายโอนสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ ภาษีที่
เก็บจากยอดเงนิ ค่าจา้ งหรือเงนิ เดือนจา่ ยโดยวสิ าหกจิ

2. เงนิ ไดป้ ระเภทตา่ ง ๆ โดยทวั่ ไปแลว้ อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นเกอื บทกุ ฉบบั มกี ารก�ำ หนด
ช่ือหรือประเภทของเงินได้ที่อยู่ภายใต้บังคับของอนุสัญญาภาษีซ้อนซึ่งจะครอบคลุมท้ังเงินได้
ของบุคคลธรรมดาและนติ บิ คุ คล เช่น เงนิ ไดจ้ ากอสังหารมิ ทรพั ย์ กำ�ไรจากธุรกจิ การขนส่งทาง
เรอื และทางอากาศยานระหว่างประเทศ วสิ าหกจิ ในเครอื เดยี วกนั เงินปนั ผล ดอกเบย้ี ค่าสิทธิ
ผลไดจ้ ากทนุ บรกิ ารสว่ นบคุ คลอสิ ระ บรกิ ารสว่ นบคุ คลทไี่ มเ่ ปน็ อสิ ระ คา่ ปว่ ยการของกรรมการ
นกั แสดงและนักกีฬา เงินบำ�นาญ เป็นตน้

3. วธิ กี ารขจดั ภาษซี า้ํ ซอ้ น ในอนสุ ญั ญาภาษที กุ ฉบบั จะตอ้ งมกี ารบญั ญตั วิ ธิ กี ารหรอื
รูปแบบในการขจัดภาษีซ้ําซ้อนไว้อย่างชัดเจนและอาจกล่าวได้ว่าหัวใจของอนุสัญญาภาษีซ้อน
คือ วิธีการหรือรูปแบบในการขจัดภาษีซ้ําซ้อนน่ันเอง ท้ังนี้ วิธีการขจัดความซ้ําซ้อนรูปแบบ
ต่าง ๆ ตามที่ปรากฏในอนุสัญญาภาษีซ้อนที่ไทยทำ�ไว้กับประเทศต่าง ๆ ได้แก่ การเพิกถอน
สิทธิการเก็บภาษีของรัฐแหล่งเงินได้สำ�หรับเงินได้บางประเภท การเพิกถอนสิทธิการเก็บภาษี
ของรัฐถนิ่ ทีอ่ ยสู่ �ำ หรบั เงนิ ได้บางประเภท การยกเว้นภาษีในรัฐถ่นิ ท่อี ยขู่ องผูม้ เี งินได้กรณีทเี่ งนิ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

174

การบังคบั ใช้อนสุ ญั ญาภาษซี ้อนเกย่ี วกับการระงับข้อพพิ าททางภาษีระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนฯ

ไดเ้ ขา้ ขา่ ยเสยี ภาษใี นรฐั คสู่ ญั ญาทงั้ สองรฐั และการเครดติ ภาษใี นรฐั ถนิ่ ทอ่ี ยขู่ องผมู้ เี งนิ ไดก้ รณที ่ี
เงินได้เข้าข่ายเสียภาษีในรัฐคู่สัญญาทั้งสองรัฐ17 นอกจากนี้ยังรวมถึงกรณีที่กำ�หนดให้มีการลด
อตั ราภาษที เี่ รียกเก็บระหว่างรฐั คสู่ ัญญาอกี ด้วย

4. บทบัญญัติพิเศษ เป็นบทบัญญัติท่ีช่วยในการตีความและเป็นแนวปฏิบัติให้แก่
เจ้าหน้าที่รัฐคู่สัญญาท่ีเกี่ยวข้อง เช่น บทบัญญัติว่าด้วยวิธีการเพื่อความตกลงร่วมกัน การไม่
เลอื กปฏบิ ตั ิ การแลกเปลย่ี นขอ้ มลู ระหวา่ งรฐั คสู่ ญั ญาหรอื การแลกเปลยี่ นขอ้ สนเทศ การเรม่ิ ใช้
และการเลกิ ใช้อนสุ ัญญา เปน็ ต้น จะสงั เกตไดว้ า่ บทบัญญตั ใิ นหมวดนีจ้ ะไม่เก่ยี วข้องกบั เนอ้ื หา
ในประเภทของเงนิ ไดห้ รอื วธิ กี ารขจดั ภาษซี อ้ น แตห่ ากวา่ ขาดเสยี ซง่ึ บทบญั ญตั ใิ นสว่ นนแ้ี ลว้ ยอ่ ม
ทำ�ให้การบงั คบั ใชอ้ นุสญั ญาภาษีซ้อนระหว่างรัฐคู่สญั ญาไม่อาจบรรลตุ ามวัตถปุ ระสงค์ได้

5. การจัดทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อนและแบบร่างอนุสัญญาภาษีซ้อนท่ีนิยมใช้กันใน
ปัจจุบนั มี 3 ต้นแบบส�ำ คัญ คอื อนุสญั ญาภาษีซ้อนแบบ OECD แบบ UN และแบบ US ซง่ึ ใน
แต่ละต้นแบบของอนุสัญญาภาษีซ้อนจะมีลักษณะเป็นการช่วยเหลือหรือบรรเทาภาระภาษีท่ี
เกดิ ข้ึนจากธุรกรรมระหวา่ งประเทศ โดยมกี ารตกลงกนั วา่ ให้อำ�นาจในการจัดเกบ็ ภาษที ี่เกิดขึ้น
ซอ้ นกนั นน้ั จะใหร้ ฐั ใดเปน็ ผมู้ อี �ำ นาจจดั เกบ็ หรอื จะด�ำ เนนิ การอยา่ งไรตอ่ ไป อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ น
เหลา่ นจี้ ดั เปน็ สนธสิ ญั ญาประเภทหนง่ึ เนอื่ งจากเปน็ ขอ้ ตกลงระหวา่ งรฐั สองรฐั เพอ่ื ใหม้ ผี ลผกู พนั
กันระหวา่ งรฐั คูส่ ญั ญาและมีสถานะเป็นกฎหมายระหวา่ งประเทศ

3.2 อนุสัญญาภาษซี อ้ นระหวา่ งไทยกบั รัฐสมาชิกอาเซยี น

ประเทศไทยเป็นหนึ่งในรัฐสมาชิกโลกที่มีการจัดทำ�อนุสัญญาภาษีซ้อน โดยปัจจุบัน
ไทยมอี นสุ ญั ญาภาษีซอ้ นกบั 56 รฐั และ 2 เขตการปกครองพเิ ศษ18 อนุสญั ญาภาษีซอ้ นทไี่ ทย
จัดทำ�ต่อรัฐคู่สัญญาต่าง ๆ นับตั้งแต่ พ.ศ. 2511 จนถึงปัจจุบัน ส่วนมากประกอบไปด้วย
บทบัญญตั ติ า่ ง ๆ รวมประมาณ 28 ถงึ 30 มาตรา และแต่ละฉบับจะมหี ลกั การส�ำ คัญ ๆ ไม่ต่าง
กัน การแบ่งมาตรา การดำ�เนินการของมาตราแต่ละฉบับมีจำ�นวนและลำ�ดับมาตราตลอดจน
เนอื้ หาทไี่ มต่ า่ งกนั มากนกั แตใ่ นทางปฏบิ ตั แิ ลว้ จะมกี ารอา้ งองิ และบงั คบั ใชอ้ ยเู่ ปน็ ประจ�ำ เพยี ง

17 เร่อื งเดยี วกัน, น.599.
18 กรมสรรพากร, “ความร้เู ร่ืองภาษี : อนุสญั ญาภาษีซอ้ น”, http://www.rd.go.th/publish/765.0.
html (สืบคน้ เมอื่ วันที่ 2 พฤศจกิ ายน 2557)
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

175

60 ปี สุเมธาจารย์

ไมก่ ่ีมาตรา ทง้ั นี้ ขน้ึ อยู่กบั ขอ้ เท็จจริงทจ่ี ะน�ำ ไปสกู่ ารปรับใช้มาตราตา่ ง ๆ ว่าเป็นเรือ่ งใด19
หากกลา่ วเฉพาะในอาเซยี น ประเทศไทยมอี นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นกบั 7 รฐั สมาชกิ อาเซยี น

ได้แก่ อนิ โดนเี ซีย มาเลเซยี ฟลิ ปิ ปนิ ส์ สงิ คโปร์ ลาว เวียดนามและพม่าตามล�ำ ดับ สว่ นบรูไน
และกัมพูชา ไทยไม่มีอนุสัญญาภาษีซ้อนด้วยแต่อย่างใด และในระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียน
อนุสัญญาภาษีซ้อนท่ีจัดทำ�ขึ้นเป็นไปในรูปแบบของทวิภาคีเท่าน้ัน ซ่ึงเป็นที่น่าสังเกตว่าตาม
พิมพ์เขียวของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (ASEAN Blueprint) ในข้อ B5 ว่าด้วยเร่ืองภาษี
อากรดังกล่าวข้างต้น หากมกี ารด�ำ เนินการรว่ มกนั อย่างจริงจงั ดงั ว่าแล้ว มาตราดงั กล่าวนี้จะมี
ผลต่อการจัดทำ�หรือแก้ไขอนุสัญญาภาษีซ้อนท่ีมีการจัดทำ�ไปแล้วหรือที่จะมีขึ้นในอนาคตหรือ
ไม่ รวมถึงการสร้างเครือข่ายเกี่ยวกับสนธิสัญญาสองฝ่ายว่าด้วยการหลีกเลี่ยงการจัดเก็บภาษี
ซา้ํ ซอ้ นดงั กลา่ วนี้ จะน�ำ ไปใชก้ บั รฐั สมาชกิ ทไ่ี มม่ อี นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นระหวา่ งกนั ไดห้ รอื ไมอ่ ยา่ งไร
และการดำ�เนินการเพ่ือการบรรลุถึงวัตถุประสงค์และทำ�ให้สัมฤทธ์ิผลอย่างเป็นรูปธรรมของ
มาตรการดังกล่าวจะหมายรวมถึงการจัดต้ังหรือจัดให้มีกลไกระงับข้อพิพาททางภาษีอากรท่ี
เหมาะสมเพอื่ ให้ครอบคลมุ ทัง้ เครอื ข่ายรัฐสมาชกิ อาเซยี นหรอื ไม่

4. รปู แบบการระงบั ขอ้ พพิ าท

ความขัดแย้งในรูปแบบต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นภายในประเทศในปัจจุบันก็ดีหรือในระดับ
ระหวา่ งประเทศกด็ ี จ�ำ เปน็ อยา่ งยง่ิ ทจี่ ะตอ้ งมกี ระบวนการระงบั ขอ้ พพิ าทเขา้ มาเกย่ี วขอ้ ง ทง้ั ใน
รูปแบบท่ีเป็นการระงับโดยการใช้ความรุนแรงซ่ึงมักปรากฏออกมาในรูปของสงครามหรือการ
ขดั กันทางอาวุธและการระงบั ขอ้ พิพาทโดยสนั ติ แนน่ อนวา่ การระงับขอ้ พพิ าทโดยการใชค้ วาม
รุนแรงหรือสงครามต่างเปน็ ทปี่ ระจักษ์แก่สายตาของชาวโลกแลว้ ว่า การระงบั ขอ้ พิพาทดว้ ยวธิ ี
การน้ีย่อมหาจุดจบหรือหาทางออกของปัญหาได้ไม่ดีเท่าใดนัก ดังน้ัน การระงับข้อพิพาทโดย
สันติดูเหมือนจะเป็นทางเลือกหนึ่งในการนำ�มาใช้แก้ไขปัญหาความขัดแย้งในทางระหว่าง
ประเทศ ซ่งึ ในบทความนผี้ ้เู ขียนขอกล่าวถงึ เฉพาะการระงับขอ้ พิพาทระหวา่ งประเทศโดยสันติ
เทา่ นั้น

ดาวน์โหลดจากระบบ T19U DธCนพโดลย(นเพารยิศอพร่าิบมูลดยว์)งแจกนั ้วทสรถ์ ิตย,์ อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 16. น.309.

176

การบังคบั ใชอ้ นสุ ญั ญาภาษซี ้อนเกีย่ วกบั การระงบั ขอ้ พิพาททางภาษรี ะหวา่ งรัฐสมาชกิ อาเซียนฯ

โดยท่ัวไปการระงับข้อพิพาทโดยสันติปรากฏมีทั้งในรูปแบบของการระงับข้อพิพาท
ภายในประเทศ เช่น ศาลยตุ ิธรรมของแต่ละรฐั หรือการอนุญาโตตลุ าการ และนอกจากนใี้ นทาง
ระหวา่ งประเทศกม็ รี ปู แบบการระงบั ขอ้ พพิ าทโดยศาลยตุ ธิ รรมระหวา่ งประเทศเชน่ เดยี วกนั อกี
ทงั้ ยงั มกี ารระงบั ขอ้ พพิ าทโดยบคุ คลทส่ี ามทง้ั ในรปู แบบทเี่ ปน็ การไกลเ่ กลย่ี การประนปี ระนอม
การไตส่ วนขอ้ เทจ็ จรงิ หรอื การอนญุ าโตตลุ าการ กลา่ วเฉพาะอาเซยี นกม็ กี ารกำ�หนดรปู แบบและ
กลไกการระงับขอ้ พพิ าทไว้เป็นการเฉพาะด้วยเช่นกนั

4.1 กลไกการระงับข้อพิพาทของอาเซยี น

กลไกการระงับข้อพิพาทในอาเซียนได้บัญญัติไว้หมวด 8 แห่งกฎบัตรอาเซียน
(Chapter VIII: Settlement of Dispute of The ASEAN Charter) ซ่งึ ก�ำ หนดข้นั ตอนและ
วิธีการในการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนไว้ โดยได้บัญญัติหลักการทั่วไปว่า
“รัฐสมาชิกต้องพยายามท่ีจะระงับข้อพพิ าททัง้ ปวงอยา่ งสนั ตใิ ห้ทนั ท่วงที โดยผ่านการสนทนา
การปรกึ ษาหารอื และการเจรจา20” ซง่ึ รฐั สมาชกิ ทเี่ ปน็ คกู่ รณใี นขอ้ พพิ าทอาจจะตกลงกนั เมอื่ ใด
กไ็ ดท้ จี่ ะใชค้ นกลางทนี่ า่ เชอื่ ถอื (Good Offices) ชว่ ยเหลอื ในการประนปี ระนอม (Conciliation)
หรือการไกล่เกล่ีย (Mediation) เพื่อระงับข้อพิพาทภายในระยะเวลาที่ตกลงกัน นอกจากน้ี
ค่กู รณใี นข้อพิพาทอาจรอ้ งขอให้ประธานอาเซยี นหรือเลขาธิการอาเซยี นทำ�หน้าท่โี ดยต�ำ แหนง่
เปน็ คนกลางที่นา่ เช่ือถือหรอื เป็นผู้ประนีประนอมหรอื ผู้ไกล่เกลย่ี ให้กไ็ ด2้ 1

แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณที ข่ี อ้ พิพาทประเภทนั้น ๆ มกี ารกำ�หนดมาตรการหรือกลไก
ระงบั ขอ้ พพิ าทเปน็ การเฉพาะเจาะจงตามตราสารทรี่ ฐั สมาชกิ คพู่ พิ าทเปน็ ภาคอี ยกู่ ใ็ หด้ �ำ เนนิ การ
ไปตามท่ีได้กำ�หนดไว้ในตราสารนั้น ๆ ดังท่ีมาตรา 24 ว่าด้วยเร่ือง กลไกระงับข้อพิพาทตาม
ตราสารเฉพาะ (Dispute Settlement Mechanisms in Specific Instruments) แหง่ กฎบตั ร
อาเซียนไดก้ �ำ หนดไว้วา่

1. ใหร้ ะงบั ขอ้ พพิ าททเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั ตราสารเฉพาะของอาเซยี นโดยกลไกและขน้ั ตอน
การด�ำ เนินการที่กำ�หนดไวใ้ นตราสารนนั้ ๆ

20 มาตรา 22 หลกั การท่วั ไป แห่งกฎบัตรอาเซียน
ดาวน์โหลดจากระบบ T21U DมCาตโดรยา น23ายหอลรา่กั มกาดรวทงจ่วั ันไปทรแ์ หง่ กฎบตั รอาเซียน

177

60 ปี สเุ มธาจารย์

2. ใหร้ ะงบั ขอ้ พพิ าททไี่ มเ่ กยี่ วขอ้ งกบั การตคี วามหรอื การใชต้ ราสารอาเซยี นใด ๆ โดย
สันตติ ามสนธิสัญญาไมตรีและความร่วมมือแห่งเอเชยี ตะวนั ออกเฉียงใต้และตามกฎการด�ำ เนนิ
งานของสนธิสญั ญาดังกล่าว

3. ในกรณีท่ีมไิ ด้ก�ำ หนดไว้เปน็ อยา่ งอ่ืนเป็นการเฉพาะ ใหร้ ะงบั ขอ้ พพิ าทท่ีเกยี่ วข้อง
กบั การตคี วามหรอื การใชค้ วามตกลงทางเศรษฐกจิ ของอาเซยี นตามพธิ สี ารวา่ ดว้ ยกลไกระงบั ขอ้
พิพาทของอาเซยี น

สำ�หรับวิธีการหรือข้ันตอนการจัดต้ังกลไกระงับข้อพิพาทนั้นตามมาตรา 25
(Establishment of Dispute Settlement Mechanisms) ก�ำ หนดไวว้ า่ “ในกรณที มี่ ไิ ดก้ �ำ หนด
ไว้เป็นอย่างอื่นเป็นการเฉพาะให้อาเซียนจัดต้ังกลไกระงับข้อพิพาทที่เหมาะสมรวมถึงการ
อนุญาโตตุลาการ สำ�หรับข้อพิพาทท่ีเกี่ยวข้องกับการตีความหรือการใช้กฎบัตรน้ีและตราสาร
อาเซยี นอนื่ ๆ” แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม นบั ถงึ ปจั จบุ นั อาเซยี นยงั ไมเ่ คยจดั ตงั้ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทหรอื
จดั ตงั้ อนญุ าโตตลุ าการเพอ่ื ชข้ี าดตดั สนิ ขอ้ พพิ าท ทงั้ น้ี เนอื่ งจากวา่ ขอ้ พพิ าทสว่ นใหญย่ ตุ ลิ งตงั้ แต่
ในขนั้ ตอนของการประนปี ระนอมและการไกลเ่ กลยี่ และหากขอ้ พพิ าทใดรฐั คพู่ พิ าทสามารถหา
ข้อยตุ ิได้ รฐั คูพ่ พิ าทดังกล่าวก็จ�ำ ต้องปฏิบตั ติ ามความตกลงนั้น ๆ โดยมเี ลขาธกิ ารอาเซยี นเป็น
ผสู้ อดสอ่ งดแู ลอกี ชน้ั หนงึ่ เพอื่ ใหแ้ นใ่ จวา่ มกี ารปฏบิ ตั ติ ามขอ้ ตกลงจรงิ รวมถงึ เลขาธกิ ารอาเซยี น
อาจเสนอรายงานไปยังที่ประชุมสุดยอดอาเซียน และสำ�หรับรัฐสมาชิกท่ีได้รับผลกระทบจาก
การไม่ปฏิบัติตามผลการวินิจฉัย ข้อเสนอแนะ หรือข้อตัดสินใจ ซึ่งเป็นผลจากกลไกระงับข้อ
พพิ าทของอาเซียนกอ็ าจสง่ เรือ่ งใหท้ ี่ประชมุ สุดยอดอาเซียนเพื่อตัดสินได2้ 2

สำ�หรบั ขอ้ พิพาทท่ีมอิ าจระงับได้ (Unresolved Disputes) มาตรา 26 แห่งกฎบตั ร
อาเซยี นก�ำ หนดใหร้ ฐั สมาชกิ คพู่ พิ าทเสนอขอ้ พพิ าทนน้ั ไปยงั ทป่ี ระชมุ สดุ ยอดอาเซยี นเพอื่ ตดั สนิ
แต่ทั้งน้ีจะกระทำ�ได้ก็ต่อเม่ือภายหลังการใช้วิธีการประนีประนอมและการไกล่เกล่ียตาม
บทบัญญัติมาตรา 23 ถึงมาตรา 25 แล้ว และนอกจากนี้ในกรณีที่มิได้ระบุไว้เป็นอย่างอื่นใน
กฎบัตรอาเซียน รัฐสมาชิกยังคงไว้ซึ่งสิทธิที่จะใช้วิธีการระงับข้อพิพาทอย่างสันติท่ีระบุไว้ใน
มาตรา 33 (1) ของกฎบตั รสหประชาชาต2ิ 3 หรือตราสารกฎหมายระหวา่ งรัฐอน่ื ๆ ทรี่ ัฐสมาชิก

22 มาตรา 27 วา่ ดว้ ยหลักการทัว่ ไป แหง่ กฎบัตรอาเซียน
23 Charter of the United Nations,
ดาวน์โหลดจากระบบ T UDACrtiโcดlยeน3า3ยอ(ร1า่ )ม:ดTวhงจeนั ทpรa์ rties to any dispute, the continuance of which is likely to

178

การบงั คบั ใชอ้ นสุ ัญญาภาษีซ้อนเกีย่ วกับการระงบั ขอ้ พิพาททางภาษีระหวา่ งรัฐสมาชกิ อาเซยี นฯ

คพู่ ิพาทเป็นภาค2ี 4
เพราะฉะนนั้ จากบทบญั ญตั ใิ นหมวด 8 แหง่ กฎบตั รอาเซยี นดงั กลา่ วขา้ งตน้ อาจแบง่

หมวดหม่กู ลไกการระงบั ข้อพพิ าทของอาเซยี นออกไดเ้ ป็น 3 ประเภท ดังน้ี

1. การระงบั ขอ้ พิพาททางการเมอื ง

กลไกการระงับข้อพิพาทประเภทน้ีให้เป็นไปตามสนธิสัญญามิตรภาพและความร่วม
มอื แหง่ เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia
– TAC) ซึ่งเกดิ จากการที่ผนู้ ำ�อาเซยี นรว่ มลงนามเมื่อวันท่ี 24 กมุ ภาพนั ธ์ 2519 โดย TAC ถอื
เป็นสนธิสัญญาฉบบั แรกของอาเซยี นมเี ป้าหมายเพื่อให้รฐั ต่าง ๆ อยรู่ ว่ มกันโดยสันติ ซึ่งทุกรฐั ที่
เข้าร่วมเป็นสมาชิกอาเซียนต้องลงนามใน TAC นอกจากน้ียังมีรัฐสมาชิกอ่ืนที่ไม่ใช่สมาชิก
อาเซยี นเปน็ ภาคใี นสนธสิ ญั ญานด้ี ว้ ย ซงึ่ ในปจั จบุ นั สนธสิ ญั ญา TAC มภี าคี 29 รฐั กบั 1 องคก์ าร
ระหว่างรัฐ เรยี งตามการภาคยานวุ ัติประกอบดว้ ยอินโดนีเซีย ไทย ฟลิ ิปปินส์ มาเลเซีย สงิ คโปร์
บรไู นฯ เวยี ดนาม ลาว กมั พชู า เมยี นมาร์ ปาปวั นวิ กนี ี อนิ เดยี ญปี่ นุ่ ปากสี ถาน เกาหลใี ต้ รสั เซยี
มองโกเลีย นิวซีแลนด์ ออสเตรเลีย ฝรั่งเศส ติมอร์เลสเต ศรีลังกา บังคลาเทศ เกาหลีเหนือ
สหรฐั อเมริกา ตุรกี แคนาดา สหราชอาณาจกั ร และสหภาพยโุ รป25 ท้ังนี้ การภาคยานวุ ัติ TAC
ของรัฐนอกอาเซียนจะช่วยเสริมสร้างความไว้เน้ือเช่ือใจและส่งเสริมมาตรการการดำ�เนินความ
สมั พันธร์ ะหว่างอาเซยี นกับรฐั นัน้ ๆ ได้

วัตถุประสงค์ของสนธิสัญญา TAC ก็เพ่ือกำ�หนดหลักการดำ�เนินความสัมพันธ์ใน
ภมู ิภาค ได้แก่ การเคารพในอำ�นาจอธิปไตย ความเสมอภาคและบูรณภาพแห่งดินแดน การไม่
แทรกแซงกจิ การภายใน การแกไ้ ขปญั หาโดยสนั ตวิ ธิ ี การไม่ใช้หรือขูว่ า่ จะใชก้ �ำ ลงั และการส่ง
เสรมิ ความรว่ มมอื ระหวา่ งกนั โดยในสนธสิ ญั ญา TAC มกี ารระบถุ งึ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทไวใ้ นบท

endanger the maintenance of international peace and security, shall, first of all, seek a solution by
negotiation, enquiry, mediation, conciliation, arbitration, judicial settlement, resort to regional agen-
cies or arrangements, or other peaceful means of their own choice.

24 มาตรา 28 วา่ ด้วยหลักการทวั่ ไป แห่งกฎบัตรอาเซียน
25 กระทรวงการต่างประเทศ, “กรมอาเซียน : สนธิสัญญามิตรภาพและความร่วมมือในภูมิภาคเอเชีย
ตะวนั ออกเฉยี งใต”้ , http://www.mfa.go.th/asean/contents/files/asean-media-center-20121203-175739-
ดาวนโ์ หล2ด0จ0า2ก8ร8ะ.บpบdfT(UสDืบCคน้โดเมยือ่ นวานั ยทอร่ี 9า่ มตดุลวางคจมนั ท2ร5์ 57)

179

60 ปี สเุ มธาจารย์

ที่ 4 มาตรา 13 ถึงมาตรา 17 ซ่ึงได้ระบุให้มีการจัดต้ังคณะมนตรีของสภาสูงหรืออัครมนตรี
(High Council) ขน้ึ มาเพือ่ พิจารณามาตรการตา่ ง ๆ ในกรณที ร่ี ฐั คกู่ รณีไม่สามารถเจรจาตกลง
กันได้ แต่อย่างไรก็ตาม จนถึงปัจจุบันยังไม่เคยมีความขัดแย้งจนถึงกับต้องตั้งคณะมนตรีของ
สภาสูงหรอื อคั รมนตรดี งั กลา่ ว26

2. การระงับข้อพพิ าททางเศรษฐกจิ 27

กลไกการระงับข้อพิพาทประเภทน้ีให้เป็นไปตามพิธีสารว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท
ของอาเซยี น (ดา้ นเศรษฐกจิ ) (ASEAN Protocol on Enhanced ASEAN Dispute Settlement
Mechanism – EDSM) ใชร้ ปู แบบกลไกระงบั ขอ้ พพิ าทขององคก์ ารการคา้ โลกหรอื WTO เปน็ ตน้
แบบ ซึง่ จะมีการจัดตงั้ คณะพิจารณา (Panels) จำ�นวน 3 คน และองค์กรอุทธรณ์ (Appellate
Body) โดยมกี ารก�ำ หนดระยะเวลาแนน่ อนในแตล่ ะขน้ั ตอน และให้กลไกมีสภาพบังคับใช้ โดย
จะมีการตอบโตส้ มาชิกทีไ่ มป่ ฏิบัติตามพธิ ีสารด้วย

ขอบเขตและวตั ถปุ ระสงคข์ องพิธสี าร EDSM นั้นใหใ้ ชเ้ ฉพาะขอ้ พิพาทระหว่างรัฐกบั
รฐั ในอาเซยี นและใชเ้ ฉพาะขอ้ พพิ าทภายใตก้ รอบความตกลงวา่ ดว้ ยการเสรมิ สรา้ งความรว่ มมอื
ทางเศรษฐกิจ รวมถงึ ใหใ้ ช้กับความตกลงที่ระบใุ นส่วนแนบ 1 ของพิธีสาร และความตกลงดา้ น
ความรว่ มมอื ทางเศรษฐกจิ ของอาเซยี นทจี่ ะมขี น้ึ ในอนาคต โดยความตกลงแตล่ ะฉบบั ระบกุ ลไก
ระงับข้อพิพาทที่สามารถใช้ได้ไว้ แต่อย่างไรก็ตาม นับต้ังแต่การจัดต้ังเขตการค้าเสรีอาเซียน
(ASEAN Free Trade Area : AFTA) จนถงึ ปจั จบุ นั ยงั ไมเ่ คยมกี ารฟอ้ งคดอี ยา่ งเปน็ กจิ จะลกั ษณะ
ดงั นนั้ กลไกของพธิ ีสาร EDSM จึงยังไมเ่ คยทดลองใช้ ท�ำ ใหร้ ฐั ตา่ ง ๆ อาจพิจารณากลไกของ
WTO มากกว่าจะเปน็ กลไกระดับภูมภิ าคอยา่ งพธิ สี าร EDSM

3. การระงบั ขอ้ พพิ าทอนั เนอื่ งมาจากการใชแ้ ละการตคี วามกฎหมายของ
อาเซยี น28

กลไกการระงับข้อพิพาทประเภทนใ้ี หเ้ ป็นไปตามหมวด 8 แห่งกฎบัตรอาเซียน ซง่ึ ตอ่

26 กระทรวงการตา่ งประเทศ, กรมอาเซยี น: เอกสารงานสมั มนาเรอื่ ง “กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทของอาเซยี น
และกฎสำ�หรับการเสนอเรือ่ งการไมป่ ฏิบัติตามใหท้ ี่ประชมุ สดุ ยอดอาเซียนตัดสิน” ณ โรงแรมมริ าเคลิ แกรนดค์ อน
เวนช่ัน, 24 มกราคม 2555.

27 เรือ่ งเดียวกัน,
ดาวน์โหลดจากระบบ T28U DเรCื่อโงดเดยยี นวากยันอ,ร่าม ดวงจนั ทร์

180

การบงั คบั ใชอ้ นสุ ัญญาภาษีซอ้ นเกี่ยวกับการระงบั ข้อพพิ าททางภาษรี ะหวา่ งรัฐสมาชกิ อาเซยี นฯ

มารัฐสมาชิกได้อาศัยอ�ำ นาจตามบทบญั ญัตใิ นมาตรา 2529 จดั ทำ�พิธสี ารของกฎบัตรอาเซยี นว่า
ด้วยกลไกระงับข้อพิพาท (Protocol to the ASEAN Charter on Dispute Settlement
Mechanisms – DSMP) ขึ้นโดยระบุใหม้ กี ารระงับขอ้ พพิ าทโดยสนั ติ ใช้วธิ ปี รกึ ษาหารอื การ
ใช้คนกลางทน่ี ่าเช่อื ถอื การไกลเ่ กล่ีย การประนีประนอมและอนุญาโตตุลาการ บงั คับใชแ้ กข่ อ้
พิพาทต่าง ๆ ระหว่างรัฐกับรัฐ ทางด้านการเมือง ความมั่นคงและสังคมวัฒนธรรม โดยไม่
ครอบคลุมถึงข้อพิพาททางเศรษฐกิจ และหากรัฐคู่กรณีฝ่ายหนึ่งปฏิเสธไม่ยอมใช้วิธีอนุญาโต
ตุลาการ รัฐคู่พิพาทอีกฝ่ายสามารถย่ืนเร่ืองขอให้คณะมนตรีประสานงานอาเซียน (ASEAN
Coordinating Council - ACC) ซึ่งมีฐานะเป็นตัวกลาง ตัดสินว่าจะให้คู่กรณีใช้วิธีใดในการ
ระงับขอ้ พิพาท เช่น เสนอคนกลางในการไกล่เกลย่ี ทเ่ี หมาะสมให้คู่กรณีพจิ ารณา เปน็ ตน้

คกู่ รณสี ามารถยนื่ เรอ่ื งเสนอตอ่ ทปี่ ระชมุ สดุ ยอดอาเซยี นไดเ้ ชน่ เดยี วกบั กรณที ค่ี กู่ รณี
ฝา่ ยใดฝ่ายหนงึ่ ไม่ปฏิบัตติ ามคำ�ตดั สนิ อกี ฝ่ายกส็ ามารถยนื่ เร่ืองตอ่ ท่ปี ระชมุ สุดยอดอาเซยี นให้
พจิ ารณาตอ่ ไปไดเ้ ชน่ เดยี วกนั ทงั้ น้ี รฐั ทเ่ี ปน็ คกู่ รณสี ามารถถอนเรอื่ งออกไดท้ กุ เมอื่ โดยใหแ้ สดง
เจตจำ�นงเป็นลายลักษณ์อักษร ปัจจุบันพิธีสาร DSMP กำ�ลังอยู่ระหว่างรอให้รัฐสมาชิกให้
สัตยาบนั จนครบจึงจะมผี ลบงั คบั ใช้ นอกจากน้ี อาเซียนยังเปิดโอกาสให้มี “บุคคลทีส่ าม” เข้า
รว่ มในกระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ ซง่ึ บคุ คลทส่ี ามดงั กลา่ วตอ้ งมผี ลประโยชนส์ ำ�คญั เกย่ี วขอ้ ง
กบั ขอ้ พพิ าทนนั้ ๆ แตอ่ าเซยี นยงั ไมไ่ ดร้ ะบชุ ดั เจนวา่ ผลประโยชนด์ งั กลา่ วตอ้ งเปน็ อยา่ งไร เพยี ง
แต่เป็นการพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป

กลา่ วโดยสรุป กระบวนการระงบั ขอ้ พิพาทของอาเซียนแบง่ ออกเปน็ 3 ประเภท เพ่อื
ใหเ้ ข้าใจงา่ ยผเู้ ขยี นได้สรุปออกมาเปน็ แผนภาพ ดงั นี้

แผนภาพ 1 เรอื่ ง ประเภทของกลไกระงับขอ้ พิพาทอาเซยี น
แผนภาพ 2 เร่ือง ลักษณะเฉพาะกลไกระงับขอ้ พพิ าทของอาเซยี น

29 มาตรา 25 วา่ ดว้ ยการจดั ตงั้ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าท: “ในกรณที มี่ ไิ ดก้ �ำ หนดไวเ้ ปน็ อยา่ งอนื่ เปน็ การเฉพาะ
ใหม้ กี ารจดั ตงั้ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าททเี่ หมาะสม รวมถงึ การอนญุ าโตตลุ าการ ส�ำ หรบั ขอ้ พพิ าททเี่ กยี่ วขอ้ งกบั การตคี วาม
ดาวนโ์ หลหดรจือากการระใบชบ้กฎTUบDัตรCนโี้ดแยลนะตายรอารส่าามรอดาวเงซจียนั นทอรนื่์ ๆ”

181

60 ปี สุเมธาจารย์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

182

การบังคับใช้อนุสัญญาภาษีซอ้ นเกี่ยวกับการระงับขอ้ พพิ าททางภาษีระหว่างรฐั สมาชิกอาเซยี นฯ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

183

60 ปี สุเมธาจารย์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

184

การบังคับใชอ้ นสุ ญั ญาภาษีซอ้ นเกย่ี วกับการระงับขอ้ พพิ าททางภาษีระหวา่ งรฐั สมาชกิ อาเซยี นฯ

4.2 การระงบั ขอ้ พิพาทระหว่างประเทศโดยสันต3ิ 0

เมื่อกล่าวถึงการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศจะมีความหมายและขอบเขตท่ีกว้าง
ขวางกว่าการระงับข้อพิพาทตามกฎหมายภายใน กล่าวคอื การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ
นั้นจะไม่จำ�กัดว่าคู่พิพาทซ่ึงอาจจะเป็นรัฐหรือองค์การระหว่างประเทศน้ันจะพิพาทกันใน
ประเด็นข้อกฎหมายเท่าน้ัน แต่คู่พิพาทอาจจะพิพาทกันในประเด็นทางการเมือง การค้า
เศรษฐกจิ หรอื อน่ื ใดในระหวา่ งประเทศดว้ ยกนั ซง่ึ ไมว่ า่ จะเปน็ การพพิ าทในประเดน็ ขอ้ กฎหมาย
หรือประเด็นทางการเมืองหรือประเด็นอ่ืนใดก็ตาม หากไม่มีการระงับข้อพิพาทโดยสันติแล้วก็
อาจน�ำ ไปสกู่ ารขดั กนั ทางอาวธุ หรอื การทำ�สงครามระหวา่ งคพู่ พิ าทไดเ้ พราะในกฎหมายระหวา่ ง
ประเทศนน้ั รฐั ไมอ่ าจถกู บงั คบั ใหต้ อ้ งระงบั ขอ้ พพิ าทระหวา่ งประเทศโดยปราศจากความยนิ ยอม
ของตนได้

ข้อพิพาทระหว่างประเทศอาจมีท้ังข้อพิพาทที่มีลักษณะเป็นประเด็นข้อกฎหมาย
ประเด็นทางการเมืองหรือประเด็นอื่นใดก็ได้ ดังน้ัน การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศจึงไม่
จ�ำ เปน็ เสมอไปทจี่ ะตอ้ งเกยี่ วขอ้ งโดยตรงกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศ แตห่ ลกั กฎหมายระหวา่ ง
ประเทศดงั ท่ีปรากฏอยูใ่ นมาตรา 2 (3) และมาตรา 33 (1) แห่งกฎบตั รสหประชาชาตกิ ก็ ำ�หนด
ใหค้ พู่ พิ าทจะตอ้ งระงบั ขอ้ พพิ าทระหวา่ งกนั โดยสนั ตวิ ธิ ดี ว้ ยวธิ ใี ด ๆ กไ็ ด้ ทคี่ พู่ พิ าทตกลงยนิ ยอม
ร่วมกนั ไม่ว่าด้วยการเจรจากนั (Negotiation) โดยตรงระหว่างคู่พิพาท หรอื การตั้งคณะทำ�งาน
ร่วมกนั เพื่อสอบสวนขอ้ เทจ็ จริง (Inquiry) หรอื ในการชกั น�ำ ของบุคคลทสี่ ามในลกั ษณะที่เรียก
ว่า “Good Offices” หรอื โดยการเข้ารว่ มในการเจรจาของบุคคลท่สี ามในลกั ษณะท่ีเป็นการ
ไกลเ่ กลย่ี (Mediation) และการประนปี ระนอม (Conciliation) หรอื การเสนอขอ้ พพิ าทใหบ้ คุ คล
ท่สี ามซึ่งคพู่ พิ าทแต่งต้ังขึน้ เป็นการเฉพาะในลักษณะของ “อนุญาโตตลุ าการ” (Arbitration)
หรือบุคคลที่สามทีเ่ ปน็ องคก์ รตุลาการถาวร เชน่ ศาลยตุ ิธรรมระหว่างประเทศ (International
Court of Justice) ก็ได้ตามแตค่ พู่ ิพาทจะเลอื กและตกลงยินยอมรว่ มกัน

หากจำ�แนกรูปแบบองค์กรในการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยสันติแล้วอาจ
แบ่งออกไดเ้ ป็น 2 รปู แบบ กล่าวคอื

30 จุมพต สายสนุ ทร, กฎหมายระหว่างประเทศวา่ ด้วยการระงับขอ้ พิพาทระหวา่ งประเทศโดยสนั ติ,
ดาวนโ์ หลพดิมจพากค์ รระงั้ บแบรกT(UกDรCุงเทโดพยมนหาายนอคร่ารม: ดสว�ำ งนจกันั พทมิร์พน์ ิติธรรม, 2540), น.3–5.

185

60 ปี สเุ มธาจารย์

4.2.1 การระงับข้อพพิ าทโดยองค์กรตลุ าการ31
หมายถงึ การระงบั ขอ้ พพิ าทระหวา่ งประเทศโดยบคุ คลทสี่ ามคนเดยี วหรอื คณะบคุ คล
โดยบุคคลท่ีสามเช่นว่านั้นจะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศเป็นพื้นฐานในการทำ�คำ�วินิจฉัย
หรอื ค�ำ ชขี้ าดแลว้ แตก่ รณี ทง้ั นี้ ค�ำ วนิ จิ ฉยั หรอื ค�ำ ชข้ี าดเชน่ วา่ นน้ั ยอ่ มมผี ลผกู พนั คพู่ พิ าท ซง่ึ การ
ระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการท่ีมีลักษณะตุลาการอันเป็นท่ียอมรับของกฎหมาย
ระหวา่ งประเทศและถอื ปฏบิ ตั กิ ันโดยทัว่ ไป ไดแ้ ก่ อนุญาโตตลุ าการ และศาลยุติธรรมระหวา่ ง
ประเทศ
หากกล่าวเฉพาะการระงับขอ้ พพิ าทโดยอนญุ าโตตลุ าการ ถือเปน็ การระงับข้อพพิ าท
โดยบุคคลท่ีสามคนหน่ึงหรือหลายคนซึ่งได้รับการคัดเลือกจากคู่พิพาทเพ่ือให้ระงับข้อพิพาท
ระหวา่ งตนโดยคพู่ พิ าทตกลงยนิ ยอมทจี่ ะผกู พนั ตามค�ำ ชขี้ าดของบคุ คลทส่ี ามเชน่ วา่ นน้ั และถงึ
แม้ว่าคู่พิพาทจะสามารถเลือกบุคคลที่สามคนหนึ่งหรือหลายคนเพื่อทำ�หน้าท่ีเป็นอนุญาโต
ตุลาการก็ตาม แต่คู่พิพาทก็ไม่มีอำ�นาจสั่งการใด ๆ แก่อนุญาโตตุลาการเช่นว่านั้นและ
อนญุ าโตตุลาการก็ไมจ่ �ำ เปน็ ต้องเชอื่ ฟังคำ�สั่งใด ๆ ของค่พู ิพาทฝ่ายที่เลอื กตน
4.2.2 การระงับข้อพพิ าทโดยองค์กรทไี่ ม่มลี ักษณะทางตุลาการ32
หมายถงึ วธิ กี ารระงบั ขอ้ พพิ าทระหวา่ งประเทศทมี่ ลี กั ษณะทางการเมอื งหรอื การทตู
ระหวา่ งประเทศไมจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งอาศยั หลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศในการระงบั ขอ้ พพิ าทและจะ
ไม่มีข้อเสนอแนะหรือข้อวินิจฉัยใดที่ผูกพันคู่พิพาทซึ่งจะแตกต่างจากการระงับข้อพิพาทท่ีมี
ลักษณะทางตุลาการ ทั้งนี้ การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการที่ไม่มีลักษณะทาง
ตุลาการเป็นท่ียอมรับของกฎหมายระหว่างประเทศ อาจกระทำ�ได้โดยคู่พิพาททำ�การระงับ
ขอ้ พิพาทระหว่างกันเองโดยตรงโดยไม่มีบุคคลท่สี ามเขา้ มาเกย่ี วข้อง เช่น การเจรจา หรอื อาจ
จัดให้มีบุคคลที่สามเข้ามาเป็นคนกลางช่วยเหลือในการระงับข้อพิพาทก็ได้ เช่น การสอบสวน
การไกลเ่ กลี่ย การประนปี ระนอม เปน็ ตน้

31 เรอื่ งเดยี วกัน, น.22-26.
ดาวน์โหลดจากระบบ T32U DเรCื่อโงดเดยยี นวากยนั อ,รา่นม.5ด–ว6ง.จันทร์

186

การบังคับใช้อนสุ ัญญาภาษีซ้อนเกย่ี วกับการระงบั ข้อพพิ าททางภาษรี ะหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนฯ

5. การระงับขอ้ พพิ าททางภาษีอากร

5.1 การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษอี ากรระหวา่ งประเทศในอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ น

การระงับข้อพิพาทตามอนุสัญญาภาษีน้ันมีมาตราว่าด้วยวิธีการเพ่ือความตกลงร่วม
กัน (Mutual Agreement) บัญญัติรับรองในกรณีท่ีผู้มีหน้าที่เสียภาษีเห็นว่าการจัดเก็บภาษี
หรือการประเมินภาษีไมเ่ ปน็ ไปตามบทบัญญตั ใิ นอนุสญั ญาภาษซี อ้ น มีการเลอื กปฏิบัติหรอื ตน
ไม่ได้รับความเป็นธรรมจากรัฐคู่สัญญา ผู้มีหน้าที่เสียภาษีมีสิทธิตามอนุสัญญาภาษีซ้อนในการ
ร้องเรียนหรือโต้แย้งการกระทำ�ดังกล่าวต่อรัฐถิ่นท่ีอยู่ของตนได้ โดยร้องเรียนต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มี
อ�ำ นาจ (competent authority) ซง่ึ สว่ นใหญจ่ ะหมายถงึ รฐั มนตรวี า่ การกระทรวงการคลงั หรอื
ผทู้ ไ่ี ดร้ บั มอบหมาย เชน่ อธบิ ดกี รมสรรพากร แตท่ ง้ั นจ้ี กั ตอ้ งรอ้ งเรยี นภายในระยะเวลาทก่ี �ำ หนด
ไว้ในอนุสัญญาภาษีซ้อน ซึ่งแต่ละฉบับจะมีความแตกต่างกันไป แต่โดยส่วนใหญ่จะอยู่ในช่วง
เวลา 2 ถึง 3 ปี นับแต่ไดร้ ับแจง้ การประเมิน

ซ่ึงเมื่อเจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจได้รับคำ�ร้องภายในระยะเวลาที่กำ�หนดแล้วจะต้องติดต่อ
หารือกับเจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจของรัฐคู่สัญญาเพื่อแก้ไขปัญหาท่ีผู้เสียภาษีเห็นว่าไม่เป็นไปตาม
อนุสัญญาภาษีซ้อนซึ่งอาจมีการทำ�หนังสือช้ีแจงโต้ตอบกันหรือรัฐคู่สัญญาท้ังสองอาจแต่งต้ัง
คณะผแู้ ทนเพอ่ื เจรจาหายตุ กิ ไ็ ด้ ถา้ ทงั้ สองรฐั เหน็ ตรงกนั วา่ รฐั คสู่ ญั ญาทถี่ กู ผเู้ สยี ภาษกี ลา่ วหาได้
ปฏิบัติโดยชอบตามบทบัญญัติของอนุสัญญาแล้วก็ถือว่าได้ข้อยุติและหากผู้เสียภาษีไม่พอใจก็
ยังมีสิทธิฟ้องร้องต่อศาลต่อไปตามขั้นตอนปกติของกฎหมายตามข้ันตอนปกติของกฎหมาย
ภายในและก็ต้องให้เป็นไปตามคำ�พิพากษาของศาลทั้งนี้ ปัญหาที่ผู้มีหน้าที่เสียภาษีร้องขอต่อ
เจ้าหน้าที่รัฐผู้มีอำ�นาจมักเก่ียวกับการเลือกปฏิบัติ การตีความของกรมสรรพากรที่เป็นโทษ
แก่ผู้เสียภาษี การไม่ยอมหักรายจ่ายบางรายการที่ผู้เสียภาษีไม่เห็นด้วยหรือปัญหาเกี่ยวกับ
ขอ้ ก�ำ หนดหรอื ระเบยี บทย่ี งุ่ ยากท�ำ ใหผ้ เู้ สยี ภาษไี มส่ ะดวกหรอื กอ่ ภาระมากเกนิ ไปในการปฏบิ ตั ิ
ตาม เป็นตน้ 33

ดาวน์โหลดจากระบบ T33U DธCนพโดลย(นเพารยิศอรพา่ บิ มูลดยว์)งแจกนั ว้ทสร์ถิตย์, อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 16, น.643-647.

187

60 ปี สเุ มธาจารย์

5.2 การระงับข้อพิพาททางภาษีอากรเกี่ยวด้วยราคาโอน (Transfer
pricing) ของสหภาพยโุ รป

เมือ่ ปี ค.ศ. 1995 รฐั สมาชกิ ของประชาคมเศรษฐกจิ ยโุ รปในขณะนั้นไดจ้ ัดทำ�ความ
ตกลงเก่ียวด้วยการกำ�หนดราคาโอน (Transfer pricing) ในกลุ่มรัฐสมาชิกยุโรปเพื่อนำ�มาใช้
ระงบั ขอ้ พพิ าทภาษอี ากรระหวา่ งรฐั สมาชกิ โดยยอมรบั หลกั การน�ำ กระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ
มาปรับใช้เสริมจากวิธีการวา่ ด้วยความตกลงร่วมกัน (Mutual Agreement) ตามมาตรา 25 (5)
ของต้นแบบอนุสัญญาภาษีซ้อน OECD Model แต่จำ�กัดให้นำ�วิธีการระงับข้อพิพาทนี้มาใช้
เฉพาะกบั เร่อื งราคาโอนเท่าน้ัน

การระงบั ขอ้ พพิ าทดงั กลา่ วเปน็ ไปตามสนธสิ ญั ญาวา่ ดว้ ยการขจดั ภาษซี อ้ นเกย่ี วดว้ ย
การปรับปรุงกำ�ไรของวิสาหกิจในเครือเดียวกัน34 ขอบเขตของสนธิสัญญานี้ได้บัญญัติไว้ให้ใช้
บงั คบั แกก่ �ำ ไรของวสิ าหกจิ ในรฐั คสู่ ญั ญารฐั หนง่ึ ซง่ึ ถกู รวมอยกู่ ด็ หี รอื เสมอื นวา่ ถกู รวมอยใู่ นก�ำ ไร
ของวิสาหกิจก็ดีในวิสาหกิจของรัฐคู่สัญญาอีกรัฐหน่ึง และใช้บังคับไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม
หรือเพ่ือให้สอดคล้องกับบทบัญญัติในกฎหมายของรัฐท่ีเกี่ยวข้องโดยมิได้มีการต้ังข้อสงวนไว้
สำ�หรับวัตถุประสงค์ในทางภาษี โดยให้สถานประกอบการถาวรของวิสาหกิจของรัฐคู่สัญญาท่ี
ต้ังข้ึนในรัฐคู่สัญญาอีกรัฐหน่ึงถือเป็นวิสาหกิจของรัฐซ่ึงสถานประกอบการถาวรนั้นต้ังอยู่ และ
สนธิสัญญาฉบบั นีใ้ ห้ใช้บังคบั เฉพาะการจัดเกบ็ ภาษจี ากเงินไดเ้ ท่านน้ั 35

ในสว่ นกระบวนการความตกลงรว่ มกนั และการอนญุ าโตตลุ าการ (Mutual agreement
and arbitration procedure) มาตรา 6 และ มาตรา 7 ไดบ้ ัญญัตถิ ึงข้นั ตอนการน�ำ เสนอคดี
ของวิสาหกิจต่อเจ้าหน้าท่ีรัฐผู้มีอำ�นาจ โดยวิสาหกิจนั้นอาจเสนอคดีของตนไปยังเจ้าหน้าที่ผู้มี
อำ�นาจของรัฐคู่สัญญาซึ่งวิสาหกิจนั้นมีสถานประกอบการถาวรตั้งอยู่ก็ได้ ทั้งน้ีคดีพิพาทต้อง
ถกู นำ�เสนอภายใน 3 ปี นบั แต่ที่มีการแจ้งเตอื นครง้ั แรกซึ่งเปน็ ผลหรอื อาจจะเป็นผลให้มคี วาม

34 EUR – Lex, “90/436/EEC: Convention on the elimination of double taxation in con-
nection with the adjustment of profits of associated enterprises - Final Act – Joint Declarations –
Unilateral Declarations, Official Journal L 225, 20/08/1990 P. 0010 – 0024”, http://eur-lex.europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:41990A0436 (accessed November 1, 2014)

35 มาตรา 1 และมาตรา 2 แห่งสนธิสัญญาว่าด้วยการขจัดภาษีซ้อนเกี่ยวด้วยการปรับปรุงกำ�ไรของ
วสิ าหกิจ (Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of
ดาวนโ์ หลpดroจาfiกtsระoบfบaTssUoDcCiaโtดeยdนeาnยtอeรrา่pมrisดeวsง)จนั ทร์

188

การบงั คับใชอ้ นุสญั ญาภาษซี อ้ นเกยี่ วกบั การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษรี ะหว่างรฐั สมาชิกอาเซยี นฯ

ซํ้าซ้อนทางภาษี ซึ่งหากข้อกล่าวอ้างนั้นมีพื้นฐานที่น่าเช่ือถือเพียงพอ (well-founded)
เจา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจตอ้ งใชค้ วามพยายามทจี่ ะแกไ้ ขปญั หาโดยการตกลงรว่ มกนั ระหวา่ งเจา้ หนา้ ที่
ของรัฐคู่สัญญาที่เก่ียวข้องเพ่ือให้มีการขจัดความซํ้าซ้อนทางภาษี และความตกลงใด ๆ ท่ีได้
กระทำ�ข้ึนเพ่ือให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ดังกล่าวจะไม่ถูกจำ�กัดด้วยกฎหมายภายในของรัฐ
คู่สัญญาว่าด้วยเรื่องอายุความ และในกรณีท่ีเจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจท่ีเกี่ยวข้องไม่สามารถหาข้อ
ตกลงในการขจดั ภาษซี อ้ นไดภ้ ายใน 2 ปี นบั แตร่ บั คดเี ขา้ มาสกู่ ารพจิ ารณา เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจ
ตอ้ งจดั ตงั้ คณะกรรมการทปี่ รกึ ษา (the advisory commission) เพอื่ ท�ำ ความเหน็ เกยี่ วกบั การ
ขจัดภาษซี อ้ นทีเ่ ปน็ ปญั หาดงั กลา่ ว36

คณะกรรมการท่ีปรึกษา (Advisory commission) ประกอบไปด้วยตัวแทนจาก
เจ้าหน้าท่ีผมู้ ีอำ�นาจ (competent authorities) ของรัฐค่พู ิพาทฝ่ายละ 1 คน และผู้เช่ียวชาญ
กับบคุ คลภายนอกทไ่ี มม่ สี ว่ นไดเ้ สยี ที่เลอื กมาจากบญั ชีรายช่อื ของผ้เู ช่ียวชาญอกี จำ�นวน 2 คน
นอกจากนว้ี สิ าหกจิ ทเ่ี ปน็ ผยู้ นื่ ค�ำ รอ้ งเกยี่ วกบั เรอื่ งราคาโอนมสี ทิ ธทิ จ่ี ะยอมรบั หรอื ปรากฏตวั ใน
ระหวา่ งกระบวนพิจารณาอนุญาโตตุลาการได้

ในการทำ�และเสนอความเห็น (opinion) ของคณะกรรมการที่ปรึกษาน้ัน จะต้อง
ท�ำ ความเห็นและส่งความเห็นดงั กลา่ วไปยงั เจ้าหนา้ ที่ผู้มีอำ�นาจของรัฐค่พู ิพาทภายใน 6 เดอื น
นบั แต่วนั ที่คดีพิพาทได้ถูกส่งไปยังคณะกรรมการที่ปรกึ ษา และเมอื่ เจา้ หนา้ ที่ผ้มู อี ำ�นาจทงั้ สอง
ฝ่ายได้รับความเห็นดังกล่าวแล้วก็จะต้องทำ�คำ�วินิจฉัยไปในทางที่ขจัดภาษีซ้อนดังกล่าวภายใน
6 เดือน นับแต่วันที่ได้รับความเห็นของคณะกรรมการที่ปรึกษา ซ่ึงในการทำ�คำ�วินิจฉัยน้ัน
เจ้าหนา้ ทผ่ี ้มู อี �ำ นาจอาจจะท�ำ ค�ำ วนิ จิ ฉัยไปในทางที่แตกตา่ งจากความเหน็ ของคณะกรรมการท่ี
ปรกึ ษากไ็ ด้ แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม หากเจา้ หนา้ ทผ่ี เู้ กย่ี วขอ้ งไมส่ ามารถท�ำ ค�ำ วนิ จิ ฉยั ไดภ้ ายในก�ำ หนด
6 เดือน ก็ให้เจ้าหน้าที่รัฐท้ังสองฝ่ายผูกพันตามความเห็นของคณะกรรมการที่ปรึกษา37 โดย
เจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจจะจัดให้มีการจัดพิมพ์คำ�วินิจฉัยได้ก็ต่อเมื่อวิสาหกิจที่ได้รับผลกระทบให้

36 มาตรา 7 แหง่ สนธสิ ญั ญาวา่ ดว้ ยการขจดั ภาษซี อ้ นเกย่ี วดว้ ยการปรบั ปรงุ ก�ำ ไรของวสิ าหกจิ (Convention
on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of associated
enterprises)

37 มาตรา 11 และมาตรา 12 แห่งสนธิสัญญาวา่ ด้วยการขจดั ภาษซี อ้ นเกีย่ วด้วยการปรับปรุงก�ำ ไรของ
วิสาหกิจ (Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of
ดาวน์โหลpดroจาfiกtsระoบfบaTssUoDcCiaโtดeยd นeาnยtอeรr่าpมrisดeวsง)จันทร์

189

60 ปี สเุ มธาจารย์

ความยนิ ยอมในการจัดพิมพเ์ ทา่ นน้ั
โดยในชว่ งแรกของการบงั คบั ใชส้ นธสิ ญั ญารฐั สมาชกิ ทงั้ 12 รฐั ในขณะนน้ั 38 ไดก้ �ำ หนด

ในเบื้องต้นให้สนธิสัญญามีระยะเวลา 5 ปี โดยก่อนท่ีจะสิ้นสุดกำ�หนดเวลาดังกล่าวภายใน
6 เดือน ให้รัฐภาคีมาทำ�ความตกลงกันเพ่ือขยายระยะเวลาตามสนธิสัญญานี้หรือกำ�หนด
มาตรการอ่ืนที่เก่ียวข้องต่อไป39 และไม่ว่าเวลาใด ๆ รัฐภาคีแต่ละรัฐอาจจะร้องขอให้มีการ
ทบทวนสนธิสัญญาฉบับนี้ได้ และในกรณีท่ีมีการประชุมเพ่ือทบทวนสนธิสัญญาฉบับนี้จะต้อง
กระทำ�หรอื เรยี กประชุมโดยประธานคณะกรรมาธิการแหง่ ประชาคมยโุ รป (the President of
the Council of the European Communities)40

โดยกลไกการระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษอี ากรระหวา่ งรฐั สมาชกิ ประชาคมเศรษฐกจิ ยโุ รป
เกีย่ วดว้ ยราคาโอนนน้ั ผ้เู ขียนขอสรปุ เปน็ แผนภาพเพอื่ ง่ายแก่การทำ�ความเขา้ ใจ ดังนี้



38 ไดแ้ ก่ เบลเยย่ี ม เดนมารก์ เยอรมนั สาธารณรฐั เฮลลนี คิ สเปน ฝรง่ั เศส ไอรแ์ ลนด์ อติ าลี ลกั แซมเบอรก์
เนเธอรแ์ ลนด์ โปรตุเกส และ สหราชอาณาจกั ร

39 มาตรา 20 แห่งสนธิสัญญาว่าด้วยการขจัดภาษีซ้อนเกี่ยวด้วยการปรับปรุงกำ�ไรของวิสาหกิจ
(Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of
associated enterprises)

40 มาตรา 21 แห่งสนธิสัญญาว่าด้วยการขจัดภาษีซ้อนเก่ียวด้วยการปรับปรุงกำ�ไรของวิสาหกิจ
(Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of
ดาวนโ์ หลaดssจoากcรiaะtบeบd TeUnDteCrpโดriยseนsา)ยอร่าม ดวงจนั ทร์

190

การบังคับใช้อนุสัญญาภาษีซอ้ นเกี่ยวกับการระงับขอ้ พพิ าททางภาษีระหว่างรฐั สมาชิกอาเซยี นฯ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

191

60 ปี สเุ มธาจารย์

5.3 การระงบั ข้อพิพาททางภาษอี ากรของไทย

การระงับข้อพิพาททางภาษีอากรของไทยมีมาช้านานและมีพัฒนาการมาอย่างต่อ
เนอื่ ง โดยการระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษอี ากรของไทยมกี ระบวนวธิ กี ารระงบั ขอ้ พพิ าทซงึ่ สามารถ
แบ่งเป็นสองช่วง41

ช่วงแรก เป็นการระงับข้อพิพาททางภาษีอากรในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซ่ึงมี
กระบวนการระงบั ขอ้ พพิ าทโดยแบง่ ไดส้ องขน้ั ตอน คอื ขน้ั ตอนแรกเปน็ การระงบั ขอ้ พพิ าทดว้ ย
วธิ เี สนอค�ำ ฟอ้ งตอ่ ศาล โดยผเู้ สยี ภาษที ต่ี อ้ งการโตแ้ ยง้ การจดั เกบ็ ภาษขี องผมู้ หี นา้ ทจี่ ดั เกบ็ ภาษี
อากรตอ้ งเสนอคำ�ฟ้องตอ่ ศาลเพื่อวนิ ิจฉยั ชข้ี าดก่อน เม่ือศาลวินจิ ฉยั ชข้ี าดแล้ว หากผูเ้ สียภาษี
เห็นว่าตนไม่ได้รับความยุติธรรมก็สามารถกล่าวโทษผู้พิพากษาต่อพระมหากษัตริย์โดยวิธีการ
ทูลเกล้าฯ ถวายฎีกาเป็นลำ�ดับถัดมา อย่างไรก็ดี นับตั้งแต่รัชสมัยพระบาทสมเด็จพระ
จุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวเป็นต้นมา กระบวนการระงับข้อพิพาททางภาษีอากรโดยวิธีทูลเกล้าฯ
ถวายฎกี ามกี ารเปล่ียนแปลงไปจากเดิม กลา่ วคือ ผูเ้ สยี ภาษสี ามารถกล่าวโทษเจ้าพนักงานผู้จัด
เก็บภาษีอากรต่อพระมหากษัตริย์ได้ทันทีโดยผู้เสียภาษีไม่จำ�ต้องดำ�เนินการผ่านขั้นตอนฟ้อง
ร้องตอ่ ศาลกอ่ น42

ชว่ งทส่ี อง เปน็ การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษอี ากรในระบอบการปกครองแบบประชาธปิ ไตย
(นับต้ังแต่เปล่ียนแปลงการปกครอง) สามารถแบ่งขั้นตอนการระงับข้อพิพาทเป็นสองข้ันตอน
ได้แก่ ขั้นตอนการอุทธรณ์คำ�ส่ังประเมินภาษีอากรต่อองค์กรฝ่ายบริหาร เช่น การอุทธรณ์ต่อ
ผู้ว่าราชการจังหวัด หรืออธิบดีกรมสรรพากร หรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ซ่ึงเป็น
ข้ันตอนการคุ้มครองสิทธิผู้เสียภาษีในเชิงแก้ไขภายในฝ่ายบริหาร (ฝ่ายปกครอง) ภายหลัง
องค์กรฝ่ายบริหารมีคำ�วินิจฉัยอุทธรณ์แล้วหากผู้อุทธรณ์ไม่พอใจคำ�วินิจฉัยดังกล่าวสามารถ
อุทธรณ์คำ�วินิจฉยั ต่อองค์กรตลุ าการได้ ซง่ึ ในอดีตองคก์ รตลุ าการทม่ี ีอำ�นาจพจิ ารณาพพิ ากษา
คดภี าษีอากรได้แกศ่ าลยตุ ธิ รรมทว่ั ไป แต่ปัจจบุ นั ไดแ้ ก่ศาลภาษีอากรกลาง43

สำ�หรับเขตอำ�นาจของศาลภาษีอากรกลางนนั้ มาตรา 7 แห่งพระราชบัญญัติจัดตง้ั

41 ธวัชชยั วอ่ งพรรณงาม, “พฒั นาการการระงับข้อพพิ าทภาษอี ากร,” (วทิ ยานิพนธม์ หาบัณฑติ คณะ
นติ ิศาสตร์ จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , 2545), บทคดั ย่อ.

42 เรอื่ งเดียวกนั ,
ดาวน์โหลดจากระบบ T43U DเรC่ือโงดเดยยี นวากยนั อ,ร่าม ดวงจนั ทร์

192

การบงั คบั ใชอ้ นสุ ัญญาภาษซี ้อนเก่ยี วกบั การระงบั ขอ้ พิพาททางภาษีระหว่างรัฐสมาชิกอาเซยี นฯ

ศาลภาษีอากรและวิธพี ิจารณาคดีภาษอี ากร พ.ศ. 2528 บัญญตั วิ ่า
“ศาลภาษีอากรมอี �ำ นาจพจิ ารณาพพิ ากษาคดีแพง่ เฉพาะในเร่ืองต่อไปน้ี
1. คดีอุทธรณ์คำ�วินิจฉัยของเจ้าพนักงานหรือคณะกรรมการตามกฎหมายเกี่ยวกับ

ภาษอี ากร
2. คดพี ิพาทเกย่ี วกบั สิทธิเรียกรอ้ งของรัฐในหน้ีค่าภาษีอากร
3. คดพี พิ าทเก่ยี วกบั การขอคืนคา่ ภาษอี ากร
4. คดีพิพาทเก่ียวกับสิทธิหรือหน้าท่ีตามข้อผูกพันซึ่งได้ทำ�ขึ้นเพื่อประโยชน์แก่การ

จดั เกบ็ ภาษีอากร
5. คดีทมี่ ีกฎหมายบัญญัติระบุกรณีอ่ืนให้อยใู่ นอำ�นาจของศาลภาษีอากร”
ทง้ั นส้ี �ำ หรบั ขน้ั ตอน วธิ กี ารและการนำ�คดภี าษอี ากรเขา้ สกู่ ระบวนการระงบั ขอ้ พพิ าท

ของศาลภาษีอากรกลางเป็นไปตามที่บัญญัติไว้ประมวลรัษฎากร44 และพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ. 2528 ซ่ึงกำ�หนดให้ผู้มีหน้าที่เสียภาษีหรือ
ผู้ถูกประเมินท้ังผู้มีสัญชาติไทยหรือต่างชาติจะต้องอุทธรณ์การประเมินต่อเจ้าพนักงานหรือ
คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เสียก่อน เม่ือมีคำ�วินิจฉัยจากเจ้าพนักงานหรือคณะกรรมการ
พิจารณาอุทธรณ์แล้วจึงจะฟ้องคดีต่อศาลภาษีอากรได้45 เช่น การขอให้เพิกถอนการประเมิน
ของเจา้ พนกั งานตามประมวลรษั ฎากร เปน็ ตน้ และสำ�หรบั คดีพพิ าทเกยี่ วกบั การขอคนื คา่ ภาษี
อากร เช่น การฟอ้ งขอคืนภาษมี ลู ค่าเพ่มิ หรอื การฟอ้ งขอคนื ภาษอี ากรอ่นื ทีผ่ ู้เสียภาษเี ห็นวา่ ได้
เสยี ภาษอี ากรไปโดยไมม่ หี นา้ ทตี่ อ้ งเสยี เปน็ ตน้ แตท่ ง้ั นกี้ ารฟอ้ งขอคนื ภาษอี ากรนผ้ี ฟู้ อ้ งจะตอ้ ง
ยืน่ ขอคนื ภาษอี ากรจากหนว่ ยงานนน้ั ก่อน จึงจะมสี ิทธนิ �ำ คดีมาฟอ้ งตอ่ ศาลภาษอี ากรได4้ 6

ในกรณีที่คู่ความไม่พอใจในคำ�พิพากษาหรือคำ�ส่ังของศาลภาษีอากรก็มีสิทธิท่ีจะ
อทุ ธรณค์ ำ�พิพากษาตอ่ ไปได้ โดยให้อุทธรณ์ไปยงั ศาลฎกี าแผนกคดีภาษีอากรไดภ้ ายในกำ�หนด
หนงึ่ เดอื นนบั แตว่ นั ทไ่ี ดอ้ า่ นค�ำ พพิ ากษาหรอื ค�ำ สง่ั นน้ั แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม ในกรณที ค่ี ดที จี่ ะอทุ ธรณ์
ค�ำ พพิ ากษานน้ั มรี าคาทรพั ยส์ นิ หรอื จำ�นวนทนุ ทรพั ยท์ พี่ พิ าทไมเ่ กนิ หา้ หมน่ื บาท หา้ มมใิ หค้ คู่ วาม

44 หมวด 2 วิธกี ารเกีย่ วแก่ภาษีอากรประเมนิ ส่วน 2 การอุทธรณ์ แหง่ ประมวลรัษฎากร
45 มาตรา 8 แหง่ พระราชบญั ญัติจดั ตงั้ ศาลภาษอี ากรและวธิ ีพิจารณาคดภี าษีอากร พ.ศ. 2528
ดาวนโ์ หลดจากระบบ T46U DมCาตโดรยา น9าแยหอง่รพ่ามระดรวางชจบนั ทัญรญ์ ัตจิ ัดตงั้ ศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดภี าษีอากร พ.ศ. 2528

193

60 ปี สุเมธาจารย์

อุทธรณ์ในข้อเท็จจริง เว้นแต่ผู้พิพากษาท่ีนั่งพิจารณาคดีน้ันในศาลภาษีอากรได้ทำ�ความเห็น
แยง้ ไวห้ รอื ไดร้ บั รองวา่ มเี หตอุ นั ควรอทุ ธรณไ์ ด้ หรอื ถา้ ไมม่ คี วามเหน็ แยง้ หรอื ค�ำ รบั รองเชน่ วา่ นี้
ต้องไดร้ ับอนญุ าตใหอ้ ุทธรณ์เป็นหนงั สอื จากอธิบดผี พู้ พิ ากษาศาลภาษอี ากรกลาง47

6. การบังคับใช้อนุสัญญาภาษีซ้อนเก่ียวกับการระงับข้อพิพาททางภาษี
ระหว่างรัฐสมาชิกอาเซยี นในกรอบของประชาคมเศรษฐกิจอาเซยี น

6.1 การบงั คบั ใชอ้ นสุ ญั ญาภาษซี อ้ นเกยี่ วกบั การระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษี

หากกล่าวเฉพาะการระงับข้อพิพาททางภาษีอากรของรัฐสมาชิกอาเซียน แต่ละรัฐ
สมาชกิ ตา่ งมรี ปู แบบหรอื กลไกระงบั ขอ้ พพิ าททแ่ี ตกตา่ งกนั ออกไป ทงั้ ในรปู แบบของศาลยตุ ธิ รรม
ทั่วไป ศาลชำ�นัญพิเศษ หรือคณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ โดยกลไกระงับข้อพิพาททางภาษี
ของฟลิ ิปปนิ ส์ อินโดนเี ซยี และประเทศไทยมีการจัดต้ังศาลภาษีอากรเป็นหน่วยงานรับผิดชอบ
แต่ในรัฐสมาชิกอ่ืนของอาเซียนไม่มีการต้ังเป็นศาลชำ�นัญพิเศษ แต่ให้สิทธิคู่พิพาทยื่นฟ้องต่อ
ศาลยตุ ธิ รรมแหง่ รฐั และในสว่ นการระงบั ขอ้ พพิ าทอนั เกย่ี วดว้ ยภาษซี อ้ นผมู้ หี นา้ ทเี่ สยี ภาษที งั้ คน
ชาติแห่งรัฐที่มีการประเมินภาษีหรือคนต่างชาติแต่มีเงินได้เกิดขึ้นในรัฐที่มีการประเมินภาษีก็
สามารถฟอ้ งคดหี รอื อทุ ธรณก์ ารประเมนิ ตอ่ เจา้ พนกั งานหรอื ศาลยตุ ธิ รรมแหง่ รฐั สมาชกิ อาเซยี น
นัน้ ๆ ได้

ลักษณะของข้อพิพาททางภาษีไม่ว่าจะเป็นภาษีภายในประเทศหรือภาษีระหว่าง
ประเทศโดยสว่ นมากจะเรม่ิ ตน้ จากการทเ่ี จา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจของรฐั แหลง่ เงนิ ไดห้ รอื รฐั ถนิ่ ทอ่ี ยู่
แล้วแต่กรณี ประเมินภาษีให้เอกชนหรือวิสาหกิจผู้เสียภาษีต้องรับผิดชำ�ระภาษีอากรจากเงิน
ไดท้ เี่ กดิ ขนึ้ จากการด�ำ เนนิ ธรุ กจิ ระหวา่ งประเทศ แตผ่ เู้ สยี ภาษปี ฏเิ สธทจี่ ะเสยี ภาษดี งั กลา่ ว โดย
ลักษณะของขอ้ พพิ าทจะเก่ียวขอ้ งกับคพู่ ิพาท ดังน้ี

1. ระหว่างเอกชนกับรฐั บาล หรือ
2. ระหว่างรัฐบาลกับรฐั บาลในฐานะท่เี ปน็ รฐั แหลง่ เงินได้และรัฐถนิ่ ทีอ่ ยู่

47 มาตรา 24 และมาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร
ดาวน์โหลพด.ศจา. ก2ร5ะ2บ8บ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

194

การบงั คบั ใช้อนสุ ัญญาภาษซี อ้ นเกี่ยวกบั การระงับขอ้ พิพาททางภาษรี ะหว่างรฐั สมาชกิ อาเซยี นฯ

ดงั ทีก่ ลา่ วข้างต้นแลว้ วา่ ประเทศไทยมอี นุสัญญาภาษซี ้อนกับ 7 รัฐสมาชิกอาเซียน
ซงึ่ ในทุกฉบับล้วนแตม่ มี าตราว่าด้วยวิธกี ารเพ่ือความตกลงร่วมกนั (Mutual Agreement) ซึง่
ถอื เปน็ มาตราส�ำ คญั อกี มาตราหนงึ่ และเปน็ มาตราพน้ื ฐานทน่ี �ำ ไปสกู่ ารระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษี
ระหว่างประเทศตามอนุสัญญาภาษีซ้อน ซึ่งการระงับข้อพิพาททางภาษีในอนุสัญญาภาษีซ้อน
สว่ นใหญเ่ ปน็ การท�ำ สญั ญารว่ มกนั ของสองรฐั สมาชกิ หรอื ความตกลงสองฝา่ ยเทา่ นนั้ (Bilateral
agreement) ไมไ่ ดม้ ผี ลเปน็ การท่วั ไป

สาระส�ำ คญั ของมาตรานค้ี อื ใหเ้ จา้ หนา้ ทข่ี องรฐั คสู่ ญั ญาทเ่ี กย่ี วขอ้ งรว่ มกนั หาทางแกไ้ ข
ขอ้ ยงุ่ ยากหรอื ขอ้ สงสยั ใด ๆ อนั เกดิ ขนึ้ เกยี่ วกบั การตคี วามหรอื การใชบ้ งั คบั ความตกลงโดยความ
ตกลงร่วมกันซ่ึงเจ้าหน้าที่ดังกล่าวอาจปรึกษาหารือกันเพ่ือการขจัดการเก็บภาษีซ้อนในกรณี
ใด ๆ ท่มี ไิ ดบ้ ญั ญัตไิ ว้ในอนสุ ัญญาภาษซี ้อน แต่อยา่ งไรกต็ าม ในส่วนรายละเอยี ด ขัน้ ตอนและ
ก�ำ หนดเวลานน้ั อาจจะมคี วามแตกตา่ งกนั ไปบา้ งกเ็ ฉพาะแตใ่ นเรอ่ื งของก�ำ หนดระยะเวลาเรม่ิ ตน้
เพอ่ื น�ำ เสนอขอ้ พพิ าทตอ่ เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาทงั้ สองรฐั เทา่ นนั้ ยกตวั อยา่ งเชน่
อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นระหวา่ งไทยกบั อนิ โดนเี ซยี และอนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นระหวา่ งไทยกบั ฟลิ ปิ ปนิ ส์
ก�ำ หนดให้ผูม้ หี นา้ ทเี่ สียภาษตี อ้ งยน่ื ค�ำ รอ้ งภายในเวลา 2 ปี นบั จากทไ่ี ด้รับแจ้งครัง้ แรกถงึ การ
กระทำ�อันก่อให้เกิดการปฏิบัติทางภาษีอันไม่ธรรมหรือไม่เป็นไปตามบทบัญญัติของข้อตกลง
ดังใจความดงั นี้

อนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างไทย – อินโดนีเซีย และอนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่าง
ไทย - ฟลิ ิปปินส์ : วธิ ีการดำ�เนินการเพอื่ ความตกลงรว่ มกัน48

1. ในกรณีผู้มีถิ่นที่อยู่ในรัฐผู้ทำ�สัญญารัฐหน่ึงพิจารณา เห็นว่า การกระทำ�ของรัฐ
ผ้ทู ำ�สญั ญารัฐหนง่ึ หรือทั้งสองรฐั มีผลหรือจะมผี ลใหต้ นเองต้องเสียภาษอี ากรโดยไม่เป็นไปตาม
บทบัญญัติของความตกลงนี้ ผู้น้ันอาจยื่นเร่ืองราวของตนต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจของรัฐผู้ทำ�
สญั ญาซง่ึ ตนมีถ่ินท่ีอยู่ หรอื กรณขี องบคุ คลนน้ั อยูภ่ ายใต้บทบญั ญตั วิ รรค 1 ของขอ้ 24 กใ็ หย้ น่ื
ต่อรัฐผู้ทำ�สัญญาที่ตนเป็นคนชาติ โดยไม่ต้องคำ�นึงถึงทางแก้ไขท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายภายใน

48 กรมสรรพากร, “ความรเู้ รอื่ งภาษี : อนสุ ญั ญาภาษซี ้อน”, http://download.rd.go.th/fileadmin/
download/nation/indonesia_020354_t.pdf, http://download.rd.go.th/fileadmin/download/nation/
ดาวนโ์ หลpดhจilาiกpรpะinบeบsT_Ut.DpCdfโด(สยบื นคาน้ ยเอมร่ือา่ วมันดทวี่ง2จนัพทฤรศ์ จกิ ายน 2557)

195

60 ปี สุเมธาจารย์

ของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาทงั้ สองรฐั ค�ำ รอ้ งดงั กลา่ วตอ้ งยน่ื ภายในเวลา 2 ปี นบั จากทไี่ ดร้ บั แจง้ ครงั้ แรก
ทก่ี อ่ ให้เกิดการปฏิบัตทิ างภาษีอันไมเ่ ป็นไปตามบทบญั ญัติแห่งความตกลงนี้

2. ถ้าข้อคัดค้านนั้นปรากฏแก่เจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจว่า มีเหตุผลสมควรและถ้าตน
ไม่สามารถทจ่ี ะหาทางแกไ้ ขทนี่ ่าพอใจไดเ้ อง เจา้ หน้าท่ผี มู้ อี �ำ นาจจะต้องพยายามแก้ไขกรณีนั้น
โดยความตกลงรว่ มกนั กบั เจา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาอกี รฐั หนงึ่ เพอ่ื เวน้ การเกบ็ ภาษี
อันไม่เปน็ ไปตามความตกลงน้ี

3. เจ้าหนา้ ทผ่ี มู้ ีอำ�นาจของรฐั ผูท้ ำ�สญั ญาท้งั สองรฐั จะพยายามแก้ไขข้อยุ่งยากหรอื
ขอ้ สงสยั ใด ๆ อนั เกดิ ขนึ้ เกี่ยวกับการตีความหรือการใชบ้ ังคบั ความตกลง โดยความตกลงรว่ ม
กัน เจ้าหน้าทดี่ ังกลา่ วอาจปรึกษาหารอื กนั เพือ่ การขจดั การเกบ็ ภาษีซ้อนในกรณใี ด ๆ ท่มี ไิ ด้
บัญญัตไิ วใ้ นความตกลงน้ีดว้ ย

4. เจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจของรัฐผู้ทำ�สัญญาทั้งสองรัฐอาจติดต่อกันโดยตรงเพื่อความ
มงุ่ ประสงค์ให้มีการตกลงกันตามความหมายแห่งวรรคกอ่ น ๆ นั้น

สำ�หรบั อนุสัญญาภาษซี อ้ นทีป่ ระเทศไทยมตี อ่ เวียดนาม พมา่ และลาว ก�ำ หนดใหย้ น่ื
คำ�ร้องภายในเวลา 3 ปี นับจากที่ได้รับแจ้งคร้ังแรกท่กี ่อให้เกดิ การปฏิบัตทิ างภาษีอนั ไม่เป็นไป
ตามบทบัญญัติขอ้ ตกลง ดังใจความดังน้ี

อนสุ ญั ญาภาษีซอ้ นไทย – เวียดนาม, ไทย – พม่า และไทย - ลาว : วธิ ดี ำ�เนนิ การ
เพือ่ ความตกลงร่วมกนั 49

1. ในกรณีที่ผู้มีถิ่นที่อยู่ในรัฐผู้ทำ�สัญญารัฐหนึ่งพิจารณาเห็นว่าการกระทำ�ของ
เจา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญารฐั หนงึ่ รฐั ใดหรอื ทง้ั สองรฐั มผี ลหรอื จะมผี ลใหต้ นเองตอ้ ง
เสียภาษีอากรโดยไม่เป็นไปตามความตกลงน้ี บุคคลน้ันอาจย่ืนเร่ืองราวของตนต่อเจ้าหน้าที่
ผู้มอี ำ�นาจของรฐั ผูท้ ำ�สัญญาทต่ี นมีถน่ิ ทอ่ี ย่ไู ดโ้ ดยไมค่ ำ�นึงถึงทางแกไ้ ขดงั ทีก่ ฎหมายภายในของ
รฐั ผูท้ �ำ สัญญารัฐน้นั กต็ าม ค�ำ ร้องดังกล่าวต้องย่นื ภายในสามปนี บั จากทไ่ี ด้มกี ารแจ้งการกระท�ำ

49 กรมสรรพากร, “ความร้เู รื่องภาษี : อนสุ ัญญาภาษีซ้อน”, http://download.rd.go.th/fileadmin/
download/nation/vietnam_t_edit.pdf, http://download.rd.go.th/fileadmin/download/nation/
myanmar_t.pdf, http://download.rd.go.th/fileadmin/download/nation/lao_t.pdf (สืบค้นเม่ือวันที่
ดาวน์โหล2ดพจาฤกศรจะิกบาบยTนU2D5C57โด)ย นายอร่าม ดวงจันทร์

196

การบังคบั ใช้อนุสญั ญาภาษซี ้อนเก่ยี วกบั การระงบั ขอ้ พิพาททางภาษรี ะหวา่ งรฐั สมาชกิ อาเซยี นฯ

ท่กี ่อให้เกดิ การเรียกเกบ็ ภาษอี ันไม่เปน็ ไปตามบทบัญญตั แิ หง่ ความตกลงนเี้ ปน็ ครง้ั แรก
2. ถ้าข้อคัดค้านน้ันปรากฏแก่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจว่ามีเหตุผลสมควรและถ้าตนไม่

สามารถทีจ่ ะหาทางแก้ไขทเี่ หมาะสมได้เอง ใหเ้ จ้าหนา้ ท่ผี ู้มีอำ�นาจพยายามแกไ้ ขกรณนี ้นั โดย
ความตกลงรว่ มกนั กบั เจา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาอกี รฐั หนงึ่ เพอ่ื การเวน้ การเกบ็ ภาษี
ซ้อนอนั ไม่เป็นไปตามความตกลงน้ี

3. เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาจะพยายามแกไ้ ขความยงุ่ ยากหรอื ขอ้ สงสยั
ใด ๆ อันเกิดข้ึนเก่ียวกับการตีความหรือการใช้บังคับความตกลงนี้โดยความตกลงร่วมกัน
เจ้าหน้าท่ีดังกล่าวอาจปรึกษาหารือกันเพ่ือขจัดการเก็บภาษีซ้อนในกรณีใด ๆ ท่ีมิได้บัญญัติ
ตามขอ้ ตกลงน้ี

4. เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาทงั้ สองอาจตดิ ตอ่ กนั โดยตรงเพอ่ื ใหม้ คี วาม
มุ่งประสงคใ์ นการทจี่ ะใหม้ คี วามตกลงกนั ตามความหมายแหง่ วรรคกอ่ น ๆ นั้น

แตส่ �ำ หรบั อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นทป่ี ระเทศไทยมตี อ่ สงิ คโปรแ์ ละมาเลเซยี กลบั ไมป่ รากฏ
ว่าได้มีการกำ�หนดระยะเวลาให้ย่ืนคำ�ร้องว่าจะต้องกระทำ�ภายในระยะเวลาเท่าใด ดังใจความ
ดงั นี้

อนสุ ญั ญาภาษซี อ้ นระหวา่ งไทย – สงิ คโปร์ และไทย - มาเลเซยี : วธิ กี ารเพอ่ื ดำ�เนนิ
การตกลงร่วมกัน50

1. ในกรณีท่ีผู้มีถิ่นท่ีอยู่ในรัฐผู้ทำ�สัญญารัฐหน่ึงพิจารณาเห็นว่าการกระทำ�ของรัฐ
ผทู้ �ำ สญั ญารฐั หนง่ึ รฐั ใดหรอื ทง้ั สองรฐั มผี ลหรอื จะมผี ลใหต้ นเองตอ้ งเสยี ภาษอี ากรโดยไมเ่ ปน็ ไป
ตามความตกลงน้ี ผู้น้ันอาจย่ืนเร่ืองราวของตนต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจของรัฐผู้ทำ�สัญญาซึ่ง
ตนมีถิ่นที่อยู่ได้ แม้จะมีทางแก้ไขดังท่ีกฎหมายภาษีอากรของรัฐผู้ทำ�สัญญาเหล่าน้ันบัญญัติ
แลว้ กต็ าม

2. ถ้าข้อคัดค้านน้ันปรากฏแก่เจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจว่ามีเหตุผลสมควรและถ้าตนไม่

50 กรมสรรพากร, “ความรูเ้ รื่องภาษี : อนุสญั ญาภาษีซอ้ น”, http://download.rd.go.th/fileadmin/
download/nation/singapore_t.pdf, http://download.rd.go.th/fileadmin/download/nation/
ดาวนโ์ หลmดaจlาaกyรsะiบa2บ1T1U1D51C_โtด.pยdนfา(ยสอบื รคา่ มน้ เดมวื่องวจันนั ททร่ี 2์ พฤศจิกายน 2557)

197

60 ปี สุเมธาจารย์

สามารถท่ีจะหาทางแก้ไขทีเ่ หมาะสมได้เอง ให้เจ้าหนา้ ท่ีผูม้ อี �ำ นาจพยายามแก้ไขกรณีน้นั โดย
ความตกลงรว่ มกนั กบั เจา้ หนา้ ทผ่ี มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาอกี รฐั หนง่ึ เพอื่ การเวน้ การเกบ็ ภาษี
ซอ้ นอนั ไมเ่ ป็นไปตามความตกลงนี้

3. ให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำ�นาจของรัฐผู้ทำ�สัญญาท้ังสองรัฐพยายามแก้ไขซึ่งข้อยุ่งยาก
หรอื ข้อสงสัยใด ๆ อนั เกดิ ขึน้ เกีย่ วกบั การตคี วามหรอื การใช้บงั คบั ความตกลงร่วมกนั เจา้ หน้าท่ี
ดงั กล่าวยงั อาจหารือกนั เพอื่ ขจดั การเก็บภาษีซ้อนในบรรดากรณีท่มี ไิ ดบ้ ญั ญตั ิตามขอ้ ตกลงนี้

4. เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจของรฐั ผทู้ �ำ สญั ญาทงั้ สองอาจตดิ ตอ่ กนั โดยตรงเพอื่ ใหม้ คี วาม
ตกลงตามความแหง่ วรรคก่อน ๆ น้ัน

จากบทบญั ญตั ดิ งั กล่าวข้างต้นจะเห็นไดว้ า่ ในอนุสัญญาภาษีซ้อนทั้ง 7 ฉบับ ทุกฉบบั
ลว้ นแต่ใหค้ วามสำ�คัญแกก่ ารดำ�เนนิ การแก้ไขปัญหารว่ มกนั ของเจา้ หน้าที่ผู้มีอ�ำ นาจ คงมคี วาม
แตกต่างกันบ้างในส่วนกำ�หนดระยะเวลาเร่ิมต้นเพื่อนำ�เสนอข้อพิพาทต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจ
ของรัฐผทู้ �ำ สญั ญาทั้งสองรฐั ซงึ่ อาจถือว่าเปน็ ความแตกต่างเพยี งเล็กน้อย แตท่ วา่ ความแตกต่าง
นกี้ อ็ าจถอื ไดว้ า่ เปน็ การใหส้ ทิ ธหิ รอื จ�ำ กดั สทิ ธใิ นการน�ำ เสนอขอ้ พพิ าท และอาจเปน็ การไดเ้ ปรยี บ
หรอื เสยี เปรยี บในทางการคา้ การลงทนุ ไดท้ งั้ นเี้ นอื่ งจากวา่ ภาษอี ากรถอื เปน็ ตน้ ทนุ อยา่ งหนงึ่ ใน
การด�ำ เนินธรุ กจิ ของวิสาหกิจระหวา่ งประเทศ ดังนั้น หากมกี ารกำ�หนดกรอบเวลาและรูปแบบ
ที่เป็นไปในทิศทางเดียวกันอาจทำ�ให้การเช่ือมโยงเครือข่ายเก่ียวกับภาษีซ้อนสัมฤทธิ์ผลขึ้นได้
นอกจากนี้ อนุสญั ญาภาษีซ้อนทก่ี ลา่ วมาขา้ งต้นก็ไม่ปรากฏวา่ มฉี บบั ใดกล่าวถงึ มาตรการหรือ
ข้ันตอนที่เจ้าหน้าท่ีผู้มีอำ�นาจของรัฐคู่สัญญาทั้งสองรัฐจะต้องหาข้อยุติภายในระยะเวลาเท่าใด
มรี ะยะเวลาเรมิ่ ตน้ และระยะเวลาสน้ิ สดุ เมอื่ ใด รวมทงั้ ไมม่ กี ารก�ำ หนดถงึ ขนั้ ตอนภายหลงั จากท่ี
เจา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี �ำ นาจของรฐั คสู่ ญั ญาไมส่ ามารถหาขอ้ ยตุ ไิ ดด้ ว้ ยวา่ จะตอ้ งด�ำ เนนิ การตอ่ ไปอยา่ งไร
เพอ่ื เป็นการควบคุมตรวจสอบ (Check and Balance) แนวปฏบิ ัตใิ หเ้ ป็นไปในทิศทางเดยี วกัน
ซงึ่ แตกตา่ งจากสนธสิ ญั ญาวา่ ดว้ ยการขจดั ภาษซี อ้ นเกย่ี วดว้ ยการปรบั ปรงุ ก�ำ ไรของวสิ าหกจิ หรอื
ราคาโอนของประชาคมเศรษฐกจิ ยโุ รปซงึ่ ไดม้ กี ารกำ�หนดขน้ั ตอน วธิ กี ารและระยะเวลาไวอ้ ยา่ ง
ชัดเจน

6.2 กลไกระงับข้อพพิ าททางภาษอี ากรของอาเซียน

กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทของอาเซียนทม่ี อี ยใู่ นปจั จุบนั มุ่งเนน้ ไปในแนวทางแกไ้ ขปัญหา
ดาวนโ์ หลทดาจงากกราะรบเบมอืTUงDกCาโรดปยกนคายรออรง่ามแลดะวงกจานั รทลร์งทนุ ตามกรอบขององคก์ ารการคา้ โลก โดยมงุ่ ใชว้ ธิ กี ารระงบั

198

การบงั คับใชอ้ นสุ ญั ญาภาษซี ้อนเกย่ี วกับการระงับข้อพิพาททางภาษีระหวา่ งรัฐสมาชกิ อาเซยี นฯ

ขอ้ พพิ าทโดยสนั ตผิ า่ นคนกลางซงึ่ เปน็ บคุ คลภายนอกซง่ึ ถอื เปน็ การดแี ละสอดคลอ้ งกบั หลกั การ
สากลท่ีนานาอารยประเทศถือปฏิบัติ แต่อย่างไรก็ตาม กลไกระงับข้อพิพาทที่มีอยู่ก็ยังไม่มี
มาตรการหรอื ผลบงั คบั ทางกฎหมายทชี่ ดั เจนหรอื เปน็ รปู ธรรมในทางปฏบิ ตั เิ นอ่ื งจากรฐั สมาชกิ
อาเซยี นตา่ งมงุ่ ประสงคท์ จ่ี ะแกไ้ ขปญั หาหรอื ปฏบิ ตั ติ อ่ กนั แบบถอ้ ยทถี อ้ ยปฏบิ ตั แิ ละแปรเปลยี่ น
ไปตามสถานการณ์การเมืองของแต่ละรัฐสมาชิกมากไปกว่าการท่ีจะมุ่งเน้นหาหนทางแก้ไข
ภายในเวลาที่แน่นอนและรวดเร็วเพื่อให้ทันต่อการค้าการลงทุนระหว่างประเทศที่มีการขยาย
ตวั อยา่ งกวา้ งขวางและรวดเรว็ ดงั นน้ั กลไกระงบั ขอ้ พพิ าทของอาเซยี นทมี่ อี ยจู่ งึ ยงั ไมเ่ หมาะสม
หรอื สอดรับกับลักษณะเฉพาะของขอ้ พิพาททางภาษีอากรระหวา่ งประเทศ

ทงั้ นี้ กลไกระงบั ขอ้ พพิ าททางภาษอี ากรในอาเซยี นของแตล่ ะรฐั สมาชกิ กม็ คี วามแตก
ตา่ งกันออกไปข้นึ อย่กู ับประวตั ศิ าสตรแ์ ละรูปแบบการปกครองประเทศ แต่อย่างไรก็ตาม โดย
ส่วนใหญ่แล้วกลไกระงับข้อพิพาททางภาษีจะเป็นการระงับข้อพิพาทในระดับเจ้าหน้าท่ีผู้มี
อำ�นาจของรัฐหรือโดยศาลยุติธรรม ซึ่งหากเปรียบเทียบกลไกระงับข้อพิพาทที่อาเซียนมีอยู่ใน
ปจั จบุ นั กบั กลไกการระงบั ขอ้ พพิ าทตามสนธสิ ญั ญาวา่ ดว้ ยการขจดั ภาษซี อ้ นเกยี่ วดว้ ยราคาโอน
ซงึ่ มลี กั ษณะคลา้ ยคลงึ กบั การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยอนญุ าโตตลุ าการแลว้ กพ็ บวา่ ยงั มคี วามแตกตา่ ง
กนั พอสมควร เนือ่ งจากการระงบั ขอ้ พิพาททง้ั โดยระบบศาลยตุ ิธรรมและอนุญาโตตุลาการต่าง
กม็ ที ง้ั ขอ้ เดน่ และขอ้ ดอ้ ยทแี่ ตกตา่ งกนั ไป อาจจ�ำ แนกเปรยี บเทยี บเพอ่ื เปน็ แนวทางก�ำ หนดกลไก
ระงับข้อพพิ าททางภาษีอากรของอาเซียนในอนาคตไดด้ งั น้ี

1. ก�ำ หนดเวลาหรือระยะเวลา
การระงับข้อพิพาทโดยระบบศาลยุติธรรมนั้นจะไม่มีกำ�หนดเวลาแน่นอนว่า การ
ด�ำ เนินคดีและกระบวนพจิ ารณาจนเสรจ็ สิ้นกระบวนการจะสำ�เรจ็ ลงเมอื่ ใด เนอื่ งจากว่าในการ
พิจารณาคดีของศาลให้สิทธิคู่ความในการอุทธรณ์และฎีกาคำ�พิพากษาต่อไปได้ ซ่ึงอาจต้องใช้
เวลาที่ยาวนาน
ส�ำ หรบั กระบวนการอนญุ าโตตลุ าการนน้ั จะมกี �ำ หนดระยะเวลาในการพจิ ารณาอยา่ ง
แน่นอนนบั ตั้งแตแ่ ตง่ ตั้งอนญุ าโตตลุ าการจนเสร็จส้ินกระบวนการพจิ ารณาข้อพิพาท เชน่ การ
พจิ ารณาขอ้ พพิ าทโดยอนญุ าโตตลุ าการตามขอ้ บงั คบั ของสภาหอการคา้ แหง่ ประเทศไทยใชร้ ะยะ
เวลาพจิ ารณาไมเ่ กนิ 180 วนั เปน็ ตน้

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

199