60ปี ความมุ่งมั่นของคน ตัวตนของ อาจารย์วรพจน์

๖๐ ปี ความมุ่งมนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

มันไม่เป็นหรอก มันเป็นกระบวนการทำ�นิติกรรม เป็นกระบวนการทำ�สัญญา
ถามว่าเป็นการแสดงเจตนาไหม คำ�ตอบคือเป็น แต่องค์ประกอบของนิติกรรม
เน่ยี มันมากกวา่ การแสดงเจตนา แสดงเจตนาอย่างเดียวนี่ การทวงหน้ีก็เป็นการ
แสดงเจตนาแลว้ ใชไ่ หม หนที้ ไี่ มม่ กี �ำ หนดเวลาช�ำ ระแนน่ อนใหถ้ อื วา่ ถงึ ก�ำ หนดเมอ่ื
ทวงถาม พอทวงถามมนั ก็เกิดผลทางกฎหมายแล้ว แตม่ ันเปน็ นิตกิ รรมไหม มันก็
ไม่เป็นใช่ไหมครับ เพราะฉะนั้นในทางกฎหมายปกครองก็เหมือนกัน ผมว่าก็มี
ขอ้ ถกเถียง แต่วา่ รับไม่ได้ทบี่ อกว่านติ กิ รรมทางปกครอง คอื acte de volonté
ใชม่ ันเปน็ acte de volonté แต่ว่าเพียงแค่นน้ั มันไมท่ ำ�ใหก้ ารแสดงเจตนากลาย
เป็นนิติกรรมทางปกครอง คือ เป็นคำ�ส่ังทางปกครองหรือเป็นกฎข้ึนมาได้หรอก
มันต้องมีอะไรมากกว่านั้น เพราะฉะนั้นแยกออกมาอย่างไรก็คือมีคำ�นิยาม
แตค่ �ำ นยิ ามไมส่ ามารถครอบคลมุ เหตกุ ารณท์ ม่ี นั เกดิ ขนึ้ ในปจั จบุ นั หรอื ในอนาคต
ไดท้ ้ังหมด แมก้ ระทั่งทฤษฎี normativism ของ Kelsen กอ็ ธบิ ายได้ไมห่ มด

มนั กม็ ีกรณเี หมอื นทอี่ าจารยไ์ พโรจน์ (กัมพูสิร)ิ เคยถามผมวา่ การจด
ทะเบียนสมรสเป็นนิติกรรมหรือไม่ ท่านอาจารย์จิตติ (ติงศภัทิย์) ท่านว่าไม่เป็น
เพราะตวั ของมนั เอง คอื จดทะเบยี นสมรสเนย่ี มนั ไมก่ อ่ นติ สิ มั พนั ธ์ ไมม่ สี ภาพเปน็
norm ด้วย จริงไหม มันไม่ได้ก่อหนา้ ท่ีอะไรของมันเอง มันก่อใหเ้ กดิ สถานภาพ
เทา่ นน้ั เอง คือ เกดิ สถานภาพสามแี ละภรรยาขึ้น แตส่ ทิ ธแิ ละหน้าท่ีระหวา่ งสามี
และภรรยาแคไ่ หนเพยี งไรถกู ก�ำ หนดโดยกฎหมายหมดแลว้ ค�ำ สง่ั บรรจแุ ตง่ ตง้ั บคุ คล
เปน็ ขา้ ราชการไมไ่ ดเ้ ขยี นไวด้ ว้ ยวา่ มสี ทิ ธแิ ละหนา้ ทอ่ี ะไร ถกู ไหมครบั สทิ ธแิ ละหนา้ ท่ี
ของขา้ ราชการมแี คไ่ หนเพยี งไรกต็ อ้ งเปน็ ไปตามพระราชบญั ญตั ริ ะเบยี บขา้ ราชการ
พลเรอื น ระเบยี บข้าราชการตำ�รวจ ระเบยี บข้าราชการครู หรืออะไรกส็ ุดแล้วแต่

อนั นเ้ี นย่ี ถา้ เราพดู ถงึ Doguit แลว้ Duguit เรยี กวา่ acte-condition
มันก็เป็นนิติกรรมทางปกครองอย่างหนึ่ง เป็นคำ�ส่ังทางปกครอง และยอมรับว่า
เป็นค�ำ สั่งทางปกครอง แตใ่ ช้ทฤษฎี normativism มาอธิบาย มันก็ยาก เพราะ
ดาวมนนั์โหไลมดก่จาอ่ กใรหะบเ้ กบดิ TUnDoCrmโดยไมนาไ่ ยดอก้ ร่า�ำ มหดนวดงจวันา่ ทใรค์ รตอ้ งท�ำ อะไร คนไหนมสี ทิ ธทิ �ำ อะไร สทิ ธิ

50

ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ์ กับข้อความคิดวา่ ดว้ ยการกระทำ�ทางปกครอง

และหนา้ ทมี่ นั เปน็ ไปตามกฎหมาย ในกฎหมายเอกชนกเ็ หมอื นกนั แตใ่ นกฎหมาย
มหาชนเรายอมรับนับถือกันท่ัวไปว่าคำ�สั่งบรรจุแต่งต้ังข้าราชการเป็นคำ�สั่งทาง
ปกครอง แม้ทฤษฎี normativism จะอธิบายไมไ่ ด้ บทนยิ ามของค�ำ ว่านิติกรรม
ในประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 149 กอ็ ธบิ ายวา่ การจดทะเบยี นสมรส
เป็นนิติกรรมไม่ได้ ถ้าใช้พระราชบัญญัตวิ ิธีปฏบิ ัตริ าชการทางปกครอง มาตรา 5
ก็อธิบายคำ�สั่งบรรจุแต่งต้ังข้าราชการไม่ได้ มันก่อให้เกิดสิทธิอะไร พอแต่งต้ัง
กก็ อ่ ใหเ้ กดิ สถานภาพของขา้ ราชการ สถานภาพนเ้ี นยี่ สทิ ธหิ นา้ ทขี่ องผมู้ สี ถานภาพ
น้ีมันถูกกำ�หนดในกฎหมายหมด เพ่ิมเติมก็ไม่ได้อีกต่างหาก เพราะฉะน้ัน
มนั กม็ จี ดุ ทอ่ี ธบิ ายดว้ ยค�ำ นยิ ามกล็ �ำ บาก ในเยอรมนั กม็ ี มนั ไมไ่ ดก้ �ำ หนดสทิ ธหิ นา้ ที่
ของบุคคลอย่างเดียวนะคำ�สั่งทางปกครอง คำ�นิยามในเยอรมัน ซ่ึงของเราไปถึง
หรือเปลา่ ผมก็ไมแ่ น่ใจนะ อยา่ งเช่น กำ�หนดสถานภาพของทรัพย์ นี่เปน็ ทหี่ ลวง
น่ีสาธารณสมบัติของแผ่นดินประเภทพลเมืองใช้ร่วมกัน ซ่ึงรับรองโดยหนังสือ
ส�ำ คญั ส�ำ หรบั ทห่ี ลวง (นสล.) นเี่ ปน็ ทร่ี าชพสั ดุ มนั กเ็ ปน็ การก�ำ หนดสถานภาพของ
ทรพั ย์ แตว่ า่ ทรพั ยถ์ า้ มสี ถานภาพแบบนค้ี นทเ่ี กย่ี วขอ้ งกเ็ กดิ หนา้ ทต่ี ามมาเหมอื นกนั

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

51

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

เชน่ ออกโฉนดไมไ่ ด้ ทับท่ีหลวงไม่ได้ แต่จรงิ ๆ แลว้ นสล. ไมไ่ ดก้ �ำ หนดสทิ ธแิ ละ
หนา้ ทขี่ องใครโดยตรง มนั ก�ำ หนดวา่ รบั รองสถานภาพของทต่ี รงนวี้ า่ มนั เปน็ ทห่ี ลวง
เปน็ ทส่ี าธารณสมบตั ขิ องแผน่ ดนิ ประเภทพลเมอื งใชร้ ว่ มกนั พระราชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ิ
ราชการทางปกครองมาตรา 5 นิยามของคำ�สั่งทางปกครองของเราก็ไปไม่ถึง
ถ้ามองกันจริง ๆ แต่ผมคิดว่ามันก็ไม่ใช่เรื่องเสียหายอะไร ไม่มีคำ�นิยามอะไรที่
ครอบคลุมการกระทำ�ที่ได้รับการยอมรับนับถือว่าเป็นนิติกรรมหรือว่าปฏิเสธ
ไม่รับรองว่าการกระทำ�ใดไม่เป็นนิติกรรมอย่างเด็ดขาด มันต้องมี border line
case เกดิ ข้ึนแล้วก็ต้องวนิ จิ ฉยั กนั

อ.เอกบญุ ถ้าเป็นอย่างท่ีท่านอาจารย์อธิบาย เราสามารถท่ีจะไปกำ�หนด

ค�ำ สัง่ ทางปกครองเป็นประเภทเลยได้หรอื ไม่

อ.วรพจน์ การกำ�หนดเป็นประเภทกำ�หนดได้ แต่ต้องอยู่ในคำ�นิยามก่อน

พออยใู่ นค�ำ นยิ ามแลว้ กไ็ ปก�ำ หนดเปน็ ประเภท วา่ นเ่ี ปน็ ค�ำ สง่ั ทางปกครองทส่ี รา้ ง
ภาระ นเี่ ป็นค�ำ สงั่ ทางปกครองท่ใี หป้ ระโยชน์ นี่เปน็ ค�ำ ส่งั ทางปกครองที่เปน็ การ
รับรองสญั ชาติ อยา่ งบัตรประจ�ำ ตวั ประชาชน มองใหล้ ึกมันเปน็ การรบั รองว่าเรา
เป็นคนสัญชาติไทยนะ ถูกไหม ทำ�นองเดียวกันการให้สัญชาติไทยก็เป็นการก่อ
สถานภาพเท่านน้ั เอง สทิ ธิและหนา้ ที่ของผู้มีสัญชาติไทยก็ถูกกำ�หนดในกฎหมาย
ไมไ่ ดบ้ อกวา่ คณุ มสี ญั ชาตไิ ทยในหนงั สอื รบั รองหรอื ใหส้ ญั ชาตไิ ทยแกใ่ ครสกั หนอ่ ย
ในประเทศฝรั่งเศส Duguit เรียกว่า acte-condition อย่างที่ได้กล่าวแล้ว มัน
ไมไ่ ด้ create norm ไม่เหมอื นการสงั่ การ สั่งให้รือ้ ถอนอาคาร มันชดั มัน create
norm ก�ำ หนดหน้าทว่ี ่าคุณตอ้ งทำ�อะไร

อ.เอกบญุ ถา้ เปน็ อย่างนีค้ นทว่ั ไปก็เขา้ ใจยาก
ดาวอน์โ.หวลรดจพากจระนบบ์ TUDคCอื โดตยวั ผนามยเออรงา่ ผมมดควงดิจันวทา่ จร์ ะไปหวงั ใหค้ นทว่ั ไปซง่ึ ไมใ่ ชน่ กั กฎหมายมา

52

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.วรพจน์ วศิ รตุ พิชญ์ กับขอ้ ความคดิ วา่ ดว้ ยการกระท�ำ ทางปกครอง

เข้าใจข้อกฎหมายให้เหมือนกับนักกฎหมายมันเป็นเรื่องสร้างวิมานในอากาศ
มันเป็นไปไม่ได้หรอก เพราะว่านักกฎหมายยังมีมุมที่ต้องถกเถียงกันในบางเรื่อง
บางราว คนทว่ั ไปอยา่ ไปวา่ นเ่ี ปน็ อะไรเลย เปน็ นติ กิ รรมหรอื ไม่ เขากย็ งั เขา้ ใจยากเลย

อ.เอกบุญ ถ้าเป็นอย่างนี้ก็ต้องพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป มันมีมากเหมือน

กนั นะครบั

อ.วรพจน์ ใช่ มมี าก เหมอื นกบั บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายโดยทวั่ ไป ไมเ่ ฉพาะ

เรือ่ งนิยามหรอก บทบญั ญตั ินใี้ ช้บงั คับเร่ืองทีเ่ ข้าตรง ๆ กป็ ระมาณสกั รอ้ ยละ 80
หรอื รอ้ ยละ 90 พอมกี รณหี รอื คดที เ่ี กดิ ขน้ึ ประมาณรอ้ ยละ 10 ทอี่ ยตู่ รงชายแดน
วา่ เข้าหรอื ไมเ่ ข้า ตรงนัน้ มนั ตอ้ งฟันธงแล้ว

อ.อานนท ์ การใชค้ ำ�วา่ “นติ กิ รรมทางปกครอง” โดยสภาพมนั จงึ มีปญั หา

ให้ถกเถยี งได้

อ.วรพจน ์ ถูก เพราะว่าต้องยอมรับว่า

คำ�ว่านิติกรรมทางปกครอง มันก็เหมือนกับคำ�ว่า
ครอบครองปรปกั ษ์ มนั ไมใ่ ชค่ �ำ ในกฎหมาย เปน็ ค�ำ
ในวงวิชาการ นิติกรรมในทางกฎหมายเอกชน
ประมวลแพ่งและพาณิชยพ์ ูดถึงชัดเจนและนิยาม
ไว้ด้วย ในทางกฎหมายปกครองหรือแม้กระทั่ง
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองไม่ได้
นิยามคำ�ว่านิติกรรมไว้ แต่ก็ต้องยอมรับว่าใน
กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองก็มี
นิติกรรม อย่างน้อยในสนธิสัญญาหรือข้อตกลง
ดาวเนป์โห็นลดนจิตากิกระรบรบมTรUะDหC โวด่ายงนปายรอะรา่ เมทดศวงจมนั ทารถ์ ึงปัญหา

53

๖๐ ปี ความม่งุ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

resolution ขององคก์ ารระหวา่ งประเทศ เปน็ หรอื ไมเ่ ปน็ กม็ กี ารถกเถยี งกนั แลว้
การประกาศฝ่ายเดียว เขตน่านนํ้าเศรษฐกิจ เป็นหรือไม่เป็น หรืออย่าง joint
communiqué บางคนวา่ เป็นสนธสิ ญั ญา บางคนวา่ ไมเ่ ปน็ แตศ่ าลรฐั ธรรมนูญ
ไทยฟนั ธงว่าเป็น ซ่งึ กไ็ มไ่ ดห้ มายความว่าในวงวิชาการจะยอมรับกนั อย่างเป็นยตุ ิ
แน่นอนสำ�หรับคดีนี้บอกว่าเป็น เราก็ต้องยอมรับ แต่ว่าการยอมรับก็ไม่ได้
หมายความวา่ จะถกเถยี งหรอื วจิ ารณก์ นั ไมไ่ ด้ แตก่ ใ็ หถ้ กเถยี งใหว้ จิ ารณบ์ นพน้ื ฐาน
ของทฤษฎี มันก็จะงดงาม แตบ่ า้ นเราไมใ่ ชอ่ ยา่ งน้นั

ในคำ�วนิ จิ ฉัยของผมนะ ผมไมเ่ คยใชค้ ำ�วา่ นติ ิกรรมทางปกครอง คำ�ว่า
การกระทำ�ทางปกครองก็จะมีน้อยมากในคำ�วนิ ิจฉัยของผม เพราะผมกถ็ อื ว่าเปน็
ค�ำ ในทางวชิ าการทง้ั นั้น ผมก็จะตอบไปเลยวา่ น่ีเปน็ ค�ำ ส่งั ทางปกครอง นเี่ ป็นกฎ
นเ่ี ปน็ มาตรการภายในอาจมผี ลทางกฎหมาย กม็ ผี ลทางกฎหมายในความสมั พนั ธ์
ภายในหนว่ ยงานไม่มีผลออกมาสู่ภายนอก

อ.เอกบุญ ทีน้ีถ้ามันเป็นแบบน้ี ในกรณีที่เราดูจากนิยามมาตรา 5

พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง มันก็มุ่งไปในแง่ของการก่อ
นติ ิสมั พันธ์ มนั กค็ อื การก�ำ หนด norm อยา่ งหน่ึงใช่หรือไมค่ รับอาจารย์

อ.วรพจน ์ คือ ในตวั บทมันกก็ ่อให้เกิดแบบน้นั norm คืออะไร norm คือ

ขอ้ ก�ำ หนดความประพฤตขิ องบคุ คลในความสมั พนั ธก์ บั ผอู้ นื่ สญั ญากม็ ขี อ้ ก�ำ หนด
ความประพฤติ เรียกว่า regulation ก็คือ norm คุณอาจจะเรียกว่าปทัสถาน
ผมเรียกว่าข้อกำ�หนดความประพฤติของบุคคล ถ้ากำ�หนดความประพฤติของ
บคุ คลคนเดยี ว เราก�ำ หนดใหต้ วั เราเอง มนั กค็ อื moral principle แตถ่ า้ เราก�ำ หนด
ความประพฤติของเราในความสัมพันธ์กับบุคคลอ่ืน มันก็เป็น legal norm มี
ผลทางกฎหมาย ตวั บทกเ็ ขียนแบบนั้น คือ มุ่งโดยตรงต่อการสร้างนติ สิ มั พันธข์ ้นึ
ดาวรนะ์โหหลวดา่จงากบรคุะบคบลหTUรDอื Cกโรดะยทนบายตออ่ร่าสมทิ ดธวหิงจนนั า้ททร์ ขี่ องบคุ คล ไอต้ วั ทกี่ ระทบเนยี่ มนั คอื อะไร
อาจจะมองเหมอื นในประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 149 มงุ่ โดยตรง
54

ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รุตพิชญ์ กบั ข้อความคดิ ว่าด้วยการกระท�ำ ทางปกครอง

ตอ่ การผกู นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งบคุ คลเพอื่ จะกอ่ เปลยี่ นแปลง โอน สงวน หรอื ระงบั
ซึ่งสิทธิ มันก็คือกระทบ ทีน้ีผู้บัญญัติกฎหมายให้คำ�นิยามคำ�ส่ังทางปกครองใน
พระราชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทางปกครอง มาตรา 5 เขากต็ ระหนกั รวู้ า่ ค�ำ นยิ าม
ท่ีเขาบัญญัติไว้ก็ไม่สามารถขจัดปัญหาที่จะต้องตีความเหมือนกัน เพราะว่ามัน
ไมค่ อ่ ยจะเปน็ ทเ่ี ขา้ ใจกนั เทา่ ไร กเ็ ลยตอ้ งยกตวั อยา่ งไง มคี �ำ นยิ ามแลว้ มตี วั อยา่ งอกี
กฎก็เหมือนกัน มีการยกตัวอย่าง แต่ตัวคำ�นิยามจริง ๆ ของมันในเรื่องกฎ คือ
บทบญั ญตั ทิ ม่ี ผี ลบงั คบั เปน็ การทว่ั ไป โดยไมม่ คี วามมงุ่ หมายใหใ้ ชบ้ งั คบั แกก่ รณใี ด
หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ น่ันคือตัวนิยามท่ีแท้จริง ส่วนพระราชกฤษฎีกา
กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง พวกนี้เป็นตัวอย่างทั้งน้ัน บทบัญญัติคืออะไร
บทบัญญัติก็คือข้อความท่ีกำ�หนดให้บุคคลกระทำ�การ ห้ามบุคคลกระทำ�การ
อนุญาตใหบ้ คุ คลกระท�ำ การ นนั่ คือทีเ่ ราเรยี กวา่ บทบญั ญัติ คือ ขอ้ บงั คับ ขอ้ หา้ ม
ข้ออนุญาต

เพราะฉะน้ันคำ�นิยามของคำ�ส่ังทางปกครอง คำ�นิยามของคำ�ว่ากฎใน
หลาย ๆ มุมมนั เหมือนกนั คือ (1) มนั เปน็ ผลติ ผลของการใช้อ�ำ นาจทางปกครอง
มนั คอื การกระท�ำ ทางปกครองเหมอื นกนั (2) มนั create norm เหมอื นกนั แตว่ า่
แล้วมันต่างกันตรงไหน เขาถึงบอกว่าท่ัวไปกับเจาะจง ถ้ามีผลบังคับเป็นการ
ท่ัวไป ทั้งในแง่บุคคลและในแง่กรณีมันก็คือ กฎ ถ้ามีผลบังคับเป็นการเฉพาะ
ท้ังในแง่บุคคลและกรณี หรือแต่เฉพาะในแง่บุคคลหรือแต่เฉพาะในแง่กรณีมันก็
เป็นคำ�สั่งทางปกครอง และนำ�มาสู่การอธิบายคำ�ท่ีเขาใช้กันอยู่ในต่างประเทศ
ทงั้ ในเยอรมันและฝรงั่ เศสมเี หมือนกนั ทีเ่ ยอรมันเรยี กว่าคำ�สง่ั ทางปกครองท่วั ไป
ท่ีศาลปกครองเคยวินิจฉัยไว้ในหลายคดี ในเยอรมันพูดชัดเลย general order
เปน็ ค�ำ สง่ั ทางปกครองทว่ั ไป ในฝรง่ั เศสใชค้ �ำ กวา่ décision d’espèce สองอยา่ งน้ี
เหมือนกัน ตัวอย่างก็คือ ประกาศรับสมัครสอบคัดเลือกเพ่ือบรรจุแต่งตั้งเป็น
อัยการ เป็นข้าราชการ ประกาศประกวดราคา มันเป็นคำ�สั่งทางปกครองทั่วไป
ดาวถนา้์โหใลนดเจยาอกรระมบนับ บTUคุ DคCลโทดยอ่ี นยาใู่ ยนอบร่างัมคดบั วงขจอนั งทปร์ ระกาศเปน็ บคุ คลทว่ั ไปเนน้ ทบ่ี คุ คล ไมใ่ ช่
บุคคลโดยเฉพาะเจาะจง เป็นบุคคลทั่วไป แต่ฝร่ังเศสจะ espèce จะเน้นที่

55

๖๐ ปี ความมุ่งมน่ั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

เฉพาะกรณี แตจ่ รงิ ๆ แลว้ บุคคลท่ีอยใู่ นบงั คบั เปน็ บุคคลทัว่ ไป แตใ่ นกรณที บ่ี งั คบั
เปน็ กรณีเฉพาะเจาะจง ครงั้ นัน้ เลย ทเี ดยี วเลิก มันไม่ permanent

อ.เอกบญุ นยิ ามในพระราชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทางปกครอง มาตรา 5

ที่ใช้ข้อความตอนสุดท้ายของข้อกำ�หนดความสัมพันธ์ท่ีว่ากระทบต่อสถานภาพ
ของสทิ ธแิ ละหน้าที่ของบุคคล จริง ๆ แลว้ มนั เปน็ ไปได้ไหมวา่ มนั หมายถึงกรณีที่
อาจารยอ์ ธิบายว่ามนั เปน็ การรับรองสถานะทั้งหลาย เพือ่ ใหก้ วา้ งขน้ึ

อ.วรพจน ์ ก็ได้เหมือนกัน ถามว่ากระทบแน่ ในแง่บวกในแง่ลบ มันมี

ตัวอย่างเช่น ผมท่ีไม่เคยเป็นข้าราชการ แล้วมีคำ�ส่ังแต่งต้ังผมเป็นข้าราชการ
พลเรือนสามัญ มนั ก็กระทบสถานภาพสทิ ธิและหน้าท่ีของผมแน่ เพราะมนั ก่อให้
เกิดสิทธทิ ผ่ี มไมเ่ คยมี กอ่ ให้เกิดหนา้ ทท่ี ผ่ี มไมเ่ คยมี ก็พูดได้

อ.เอกบญุ จากประสบการณก์ ารสอน ผมพบวา่ ในทางปฏบิ ตั ิ การพจิ ารณา

ว่าเป็นบุคคลท่ัวไปหรือไม่ กรณีความสัมพันธ์มันเป็นนามธรรมหรือรูปธรรม
มนั เปน็ เรอื่ งยากวา่ ดอู ยา่ งไร ทว่ั ไปนามธรรมหรอื เฉพาะบคุ คลรปู ธรรม อาจารยม์ ี
เกณฑอ์ ะไรทจ่ี ะขยายความตรงน้ี ไหมครบั

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์ อ.วรพจน์ เกณฑค์ ือกำ�หนด

คุณลกั ษณะ เรียกว่า คณุ สมบตั ิ
ผู้เยาว์ นายกรัฐมนตรี หรือว่า
คนต่างดา้ ว คนสัญชาติไทย คือ
ก�ำ หนดนยิ ามคนออกเปน็ ประเภท
โดยใชค้ ณุ ลกั ษณะหรอื คณุ สมบตั ิ
เปน็ เกณฑ์ เพราะฉะนน้ั ในขณะ
ใดขณะหนง่ึ คนทอ่ี ยใู่ นประเภท

56

ศาสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.วรพจน์ วิศรตุ พิชญ์ กับขอ้ ความคิดวา่ ดว้ ยการกระท�ำ ทางปกครอง

นเี้ ราไม่สามารถนบั จ�ำ นวนไดว้ า่ มีก่คี น อาจจะมีคนเดียวหรอื ในบางขณะอาจจะมี
เปน็ รอ้ ยเปน็ พนั เปน็ หมน่ื นบั ไมไ่ ด้ แตถ่ า้ คนกลมุ่ ใหญน่ บั ได้ ถา้ คณุ ประสงคจ์ ะนบั นะ
เช่น การส่ังสลายการชุมนุม ผู้ท่ีตกอยู่ภายใต้คำ�ส่ังน้ีไม่ใช่บุคคลทั่วไปแม้จำ�นวน
เปน็ หมนื่ เปน็ แสนแตม่ นั นบั หวั ได้ เพราะฉะนนั้ ถา้ คณุ แบง่ คนออกเปน็ ประเภทโดย
คำ�นึงถึงเรื่องต่างๆ ของคุณลักษณะหรือคุณสมบัติ หรือลักษณะเฉพาะต่าง ๆ
ของเขา มันกเ็ ป็นเรื่องทวั่ ไป

ในเยอรมันมีคดีอยู่คดีหนึ่งเกิดข้ึน รัฐธรรมนูญเยอรมันเขียนเหมือน
รัฐธรรมนูญ มาตรา 29 ของไทย กฎหมายหรอื กฎตอ้ งมลี ักษณะท่ัวไปมีผลบงั คับ
เป็นการทั่วไป วันดีคืนดี มลรฐั แห่งหน่ึง ออกขอ้ บญั ญตั กิ �ำ หนดเวลาเปิดปดิ รา้ น
ขายยาทต่ี ้งั อย่ใู นสถานีรถไฟใตด้ นิ ปรากฏว่าในขณะท่ีออกข้อบญั ญัตนิ ี้ ทว่ั มลรฐั
เลย มรี า้ นขายยาของคนคนเดยี วเทา่ นนั้ เพราะไมเ่ คยมใี ครด�ำ รจิ ะเปดิ รา้ นขายยา
มาก่อน ดูผิวเผินก็จะกระทบเขาคนเดียว มันขัดรัฐธรรมนูญ เพราะไม่ท่ัวไป
คดขี ึ้นสศู่ าลรฐั ธรรมนญู ศาลรฐั ธรรมนญู บอกว่าร้านขายยาที่ตั้งอย่ใู นสถานีรถไฟ
ใตด้ ิน ไม่ได้บอกวา่ เปน็ รา้ นขายยาของผู้ฟอ้ งคดีหรือโจทก์ แน่นอน ในขณะทีต่ รา
กฎหมายนมี้ รี า้ นของโจทกค์ นเดยี ว แตข่ อ้ เทจ็ จรงิ ทวี่ า่ มรี า้ นของโจทกค์ นเดยี วมนั
เป็นแรงบันดาลใจให้ตรากฎหมาย แต่กฎหมายที่เขาเขียนมันเป็นถ้อยคำ�ท่ัวไป
ในขณะนม้ี รี า้ นเดยี วกต็ อ้ งอยภู่ ายใตข้ อ้ บงั คบั นเ้ี พยี งรา้ นเดยี ว ตอ่ ไปภายหนา้ ถา้ ใคร
เปิดอกี ก็ตอ้ งตกอยูภ่ ายใต้ขอ้ บงั คบั น้ี นก่ี ท็ ่วั ไปแล้ว ท่ัวไปไม่ไดห้ มายถงึ ทุกคนนะ
แต่กำ�หนดประเภทบุคคล ส่วนกรณีก็เหมือนกัน กรณีนี่เราแยกง่าย ๆ ตรงท่ีว่า
ถา้ มนั บังคับให้ท�ำ ห้ามไม่ใหท้ ำ� หรือบางอนั อนุญาตใหท้ �ำ ครงั้ เดยี วแล้วเลกิ พ้น
หนา้ ทที่ จี่ ะตอ้ งกระท�ำ งดเวน้ กระท�ำ หรอื สทิ ธทิ จี่ ะท�ำ หมดไป นกี่ เ็ ปน็ กรณเี ฉพาะ
แตถ่ า้ หากวา่ ต้องทำ�ซํ้า ๆ ซาก ๆ เม่ือเกิดข้อเทจ็ จริงหรือเหตกุ ารณอ์ ยา่ งเดยี วกนั
ตามที่ก�ำ หนดเกดิ ข้ึน อนั น้เี ป็นกรณที ั่วไป

ดาวอนโ์.หเลอดกจาบกรญุะบบ TUDเCสโรด็จยสนิ้นายคอรรา่ั้งมเดดียวงวจทนั ่ีอทรา์ จารย์ว่า ระยะเวลามีผลในการวิเคราะห์

ดว้ ยไหมครบั หมายถึงระยะเวลาสั้นยาว
57

๖๐ ปี ความมุง่ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

อ.วรพจน ์ ระยะเวลาสั้นยาวก็ก่อให้เกิดการถกเถียงข้ึนมาเหมือนกัน ใน

เยอรมันค�ำ ส่งั ของเทศบาลหา้ มขายผักทภ่ี าษาฝรั่งเศสเรยี กว่า endive ปรากฏว่า
มันมีเช้ือโรคคนกินเข้าไปแล้วท้องร่วง เขาก็เลยประกาศห้ามขายในเทศบาลน้ี
เป็นการชว่ั คราวจนกวา่ จะหาทางปอ้ งกนั ได้ ถ้ามองในแงข่ องบคุ คลทีอ่ ยูใ่ นบงั คับ
กท็ ว่ั ไปแน่ ๆ แตก่ รณี ถา้ คณุ เอาเฉพาะบรเิ วณนม้ี นั เจาะจง กรณี คอื หา้ มขายทกุ วนั
จนกว่าจะมีการเปลี่ยนแปลง มันก็เป็นท่ัวไป และในคดีน้ีศาลปกครองเยอรมัน
บอกว่าน่ีเป็นคำ�ส่ังทางปกครองทั่วไป เขามองที่พื้นที่ ทีน้ีมาสู่ปัญหาของเรา
ประกาศเครื่องหมายจราจรหา้ มกลับรถตรง 4 แยก บุคคลมันท่วั ไป กรณลี ่ะมนั
เฉพาะหรือทั่วไป มองในมุมของพื้นท่ีนี้มันก็เฉพาะพ้ืนท่ี 4 แยกนี้ มันก็เฉพาะ
แต่มองว่าคุณมากี่คร้ัง คุณต้องตกอยู่ภายใต้ข้อห้ามน้ี มันก็ท่ัวไป ก็เถียงกันได้
สำ�หรับผมมองว่ามนั เป็นท่วั ไป ไม่ใช่เฉพาะ มนั เขา้ ขา่ ยเป็นกฎ

อ.เอกบญุ อย่างนจี้ ะเอาอะไรมาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา
อ.วรพจน ์ คือ ถ้าเป็นในเยอรมัน ศาลไม่มีอำ�นาจเพิกถอนกฎให้มีผลเป็น

การทั่วไป เขาเพิกถอนได้เฉพาะคำ�สั่งทางปกครอง กฎ ถ้าไม่ชอบด้วยกฎหมาย
เขาได้แต่ปฏิเสธไม่ใช้บังคับกับกรณีท่ีฟ้องร้องกันอยู่ แต่เขาไม่มีอำ�นาจเพิกถอน
เพราะฉะนน้ั ผลกค็ อื ตดั สนิ ไปแลว้ วา่ กฎไมช่ อบดว้ ยกฎหมายใชห้ รอื ไมใ่ ชก้ บั กรณนี ้ี
แต่มันยังอยู่ เจ้าหน้าที่รัฐก็อาจไปบังคับใช้กับคนอื่นอีก ก็ต้องฟ้องกันอีกเป็น
เรอ่ื ง ๆ การบอกวา่ เนย่ี เปน็ ค�ำ สง่ั ทางปกครองทว่ั ไปเพอ่ื ใหเ้ พกิ ถอนไดก้ เ็ ปน็ ประโยชน์
หลกี เลย่ี งการมคี ดซี า้ํ ซาก แตถ่ า้ เปน็ ของฝรง่ั เศสหรอื ของไทยกไ็ มจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งหลบ
เล่ียงว่าเป็นคำ�สั่งทางปกครองท่ัวไป บอกเป็นกฎก็เพิกถอนได้ เพราะว่าฝรั่งเศส
ศาลเพิกถอนได้ทั้งคำ�ส่ังทางปกครองและกฎ ของไทยศาลก็เพิกถอนได้ท้ัง
ค�ำ สง่ั ทางปกครองและกฎ เพราะฉะนน้ั มีข้อพจิ ารณานอ้ี ยดู่ ว้ ยในการวินิจฉยั หรอื
ดาวฟนโ์นั หธลดงจลางกไรปะบวบา่ ใTนUกDรCณโดี ยbนoาrยdอeรา่ rมlดinวงeจนั cทaรs์ e แบบนค้ี วรจะช้ลี งไปเลยว่าเปน็ อะไร

58

ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ์ กบั ขอ้ ความคดิ วา่ ดว้ ยการกระทำ�ทางปกครอง

อ.เอกบญุ ถา้ อธบิ ายใหเ้ ปน็ วชิ าการหนอ่ ย ผมคดิ วา่ การมองในแงข่ องพน้ื ท่ี

จะเปน็ ปญั หา มนั จะเหมอื นตวั อยา่ งเชน่ ในกรณที กี่ ฎหมายควบคมุ อาคารใหอ้ �ำ นาจ
ออกกฎกระทรวง แล้วไปกำ�หนดในกฎกระทรวงวา่ 15 เมตรจากศูนย์กลางถนน
ห้ามสร้างอาคารประเภทใดประเภทหนึ่ง ถ้าเอาเฉพาะพ้ืนท่ีมันก็เฉพาะบริเวณ
เฉพาะกรณี เช่น การกำ�หนดจากศูนย์กลางถนนรัชดาภิเษกหรือถนนแจ้งวัฒนะ
ออกไป 15 เมตร ห้ามสรา้ งตึกแถว ถา้ คดิ เชิงพื้นที่ เขาก็จะบอกว่ากรณนี กี้ เ็ ฉพาะ
บรเิ วณเหมอื นกนั ไมใ่ ชก่ รณที ว่ั ไป ซงึ่ ถา้ อธบิ ายในเชงิ วชิ าการออกไปแบบอาจารย์
จะอธิบายไดท้ ่วั ไปได้มากกวา่

อ.วรพจน ์ ใช่ ผมเอา permanent เปน็ ตวั ตง้ั คอื ตอ้ งมกี ารกระท�ำ ซา้ํ ๆ ซาก ๆ
อ.เอกบญุ ครับ เพราะถ้าเราคิดเล่น ๆ ว่าการกำ�หนดให้มีผลออกไปท่ัว

ประเทศ แล้วคิดเชิงพ้ืนท่ี มันก็จะมีผลเฉพาะพ้ืนท่ีเหมือนกัน ไม่ใช่กรณีท่ัวไป
มันไมม่ ที างเป็นกฎได้เลย มนั กอ็ ธบิ ายยากนะครับ

อ.วรพจน ์ แบบน้ีฝร่ังเขาเรียกว่าเป็น Functional Concept หรือเป็น

Functional Destination ให้คำ�นยิ ามหรือฟันธงลงไปว่าเป็นอะไร เปน็ กฎ เป็น
คำ�สงั่ ทางปกครอง มนั เปน็ ไปเพอื่ วัตถุประสงค์บางอย่างเทา่ นั้นเอง ให้ศาลเข้ามา
ตรวจสอบเพกิ ถอนได้

อ.เอกบุญ ซึ่งถ้าเป็นอย่างนี้

เราก็ถือว่าการท่ีเราวิเคราะห์ว่า
มันเป็นคำ�สั่งทางปกครองก็เป็น
Functional Concept ซ่ึงเร่อื งใน
ดาวกทนเ็์โาปหงล็นกดจฎFากuหรnมะcบาtบยioTมUnหDaClา ชโCดนoย nนสcายe่ วอpนร่าtใมหดญวง่จันทร์

59

๖๐ ปี ความม่งุ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

อ.วรพจน์ ถูก เหมือนในฝรง่ั เศส กฎก็เป็น acte administratif เหมือนกบั

คำ�ส่ังทางปกครอง แต่เยอรมัน เป็น Verwaltungsakt เขาหมายถึงคำ�ส่ังทาง
ปกครองเท่าน้ัน ไม่ได้หมายถึงกฎ ทำ�ไมมันถึงต่างกันแบบนี้ เพราะว่ามันเป็น
Functional Concept เพราะวา่ ในฝรง่ั เศสถา้ เปน็ กฎหมายศาลไปแตะไมไ่ ด้ ศาล
ไป review ไมไ่ ด้ ถ้ากฎมันเป็นกฎหมาย ศาลไป review ความชอบดว้ ยกฎหมาย
มันไม่ได้ ออกประกาศใช้แล้วก็ต้องปฏิบัติตาม นำ�ไปใช้บังคับ ปฏิเสธไม่ใช้โดย
อ้างเหตุไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ แต่ถ้าบอกว่ากฎไม่ใช่กฎหมาย เพราะว่า
กฎหมายต้องตราข้ึนโดยฝ่ายนิติบัญญัติเท่าน้ัน อันน้ีเป็นการกระทำ�ท่ีเป็น acte
administratif อยา่ งหนึ่ง ศาลก็เพกิ ถอนได้ ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายได้
เพราะในฝรง่ั เศสมที ฤษฎที ว่ี า่ กฎหมาย ศาลยงุ่ ไมไ่ ด้ ในเยอรมนั กไ็ มม่ ปี ญั หาน้ี กอ่ น
ที่จะเอากฎหมายไปใช้บังคับคดีศาลสามารถตรวจสอบมันได้ ถ้าหากไม่ชอบ
ก็ปฏิเสธไม่ใช้บังคับ เขาไม่เพิกถอนแต่ตรวจสอบได้ และกฎ ถ้าเป็นกฎเน่ียเขา
ตรวจสอบตลอดเวลาอยู่แล้ว เพราะฉะนั้นไม่มีปัญหาที่จะไปเหมารวมว่ากฎคือ
Verwaltungsakt เพราะฉะน้ันมนั มีทมี่ าทั้งนน้ั เป็นท่มี าทางประวตั ิศาสตรค์ วาม
คิดทางกฎหมายมหาชนของแต่ละประเทศ

อ.เอกบุญ ถ้าเป็นแบบน้ี ต่อไปก็คอื กรณลี กู ผสมระหว่างกฎกับค�ำ ส่งั คือ

ค�ำ สงั่ ทางปกครองทวั่ ไป มนั มขี อ้ ถกเถยี งวา่ ค�ำ สง่ั ทางปกครองทว่ั ไปมนั อทุ ธรณไ์ ด้
หรือไม่ได้

อ.วรพจน ์ คำ�สั่งทางปกครองท่ัวไปถ้ามีกฎหมายเฉพาะฉบับท่ีให้อำ�นาจ

ออกค�ำ สง่ั นน้ั บญั ญตั กิ �ำ หนดกระบวนการขน้ั ตอนในการอทุ ธรณ์ กอ็ ทุ ธรณไ์ ด้ เชน่
ในเวลานเ้ี ขากำ�หนดในเรอ่ื งของ e-auction ประกาศประกวดราคา e-auction
คราวหน่งึ ถ้าหากว่าผ้ทู ่ีจะเข้ามา e-auction เห็นวา่ ไมช่ อบก็สามารถอทุ ธรณ์ต่อ
ดาวคนณ์โหละดกจรากรรมะกบบารTไUดD้ Cกโ็อดยุทนธารยณอร์ไา่ ดม้ ดแวงตจ่ถัน้ทารก์ ฎหมายท่ีให้อำ�นาจในการออกคำ�ส่ังทาง
ปกครองทว่ั ไปไมไ่ ดก้ �ำ หนดไวจ้ ะอทุ ธรณต์ ามพระราชบญั ญตั วิ ธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทาง
60

ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รตุ พิชญ์ กบั ขอ้ ความคิดวา่ ดว้ ยการกระท�ำ ทางปกครอง

ปกครองในหมวด 5 ได้ไหม หมวด 5 อ่านจากตัวบทในบทบัญญัติในหมวดน้ี
ทงั้ หมวด ผมวา่ เขา design ไวส้ �ำ หรบั การอุทธรณค์ ำ�ส่งั ทางปกครองเฉพาะบุคคล
ไมใ่ ชเ่ ฉพาะคนคนเดยี วนะ คอื ค�ำ สง่ั ทางปกครองทอี่ อกใหค้ นคนหนง่ึ ซง่ึ ไมไ่ ดน้ ยิ าม
เปน็ ประเภทเทา่ นน้ั ไมไ่ ด้ design ไวส้ �ำ หรบั ค�ำ สงั่ ทางปกครองทว่ั ไป เพราะฉะนน้ั
จะอุทธรณ์ตามหมวด 5 ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองไม่ได้
ศาลปกครองสงู สดุ กเ็ คยตดั สนิ ไวว้ า่ ไมต่ อ้ งอทุ ธรณ์ มนั อทุ ธรณไ์ มไ่ ดต้ ามหมวด 5 น้ี
เมือ่ ไมต่ ้องอุทธรณก์ ่อน ไมม่ ีขัน้ ตอน กฟ็ ้องได้เลย

อ.ตอ่ พงศ ์ อาจารยค์ รบั ทอ่ี าจารยบ์ อกวา่ เวลาตดั สนิ คดไี มเ่ คยใชค้ �ำ วา่ นติ กิ รรม

ทางปกครองเลย และในขณะเดยี วกนั ค�ำ วา่ นติ กิ รรมทางปกครองหรอื ความหมาย
ของการกระทำ�ทางปกครองกเ็ ปน็ เรื่องที่เป็นการอภิปรายทางวิชาการเท่าน้นั

อ.วรพจน ์ เป็นศัพท์กฎหมายฝ่ายตำ�รา แต่ไม่ใช่เป็นคำ�ในกฎหมายเพราะ

ไมม่ ี positive law ในกฎหมายฉบับไหนใชค้ �ำ ๆ นี้

อ.ต่อพงศ ์ เพราะฉะนน้ั ผมเลยอยากถามวา่ ทางปฏบิ ตั ขิ องศาลปกครองไทย

ไม่ได้มีปัญหากบั การกำ�หนดนิยามของการกระทำ�ทางปกครองเลยหรอื

อ.วรพจน ์ มีสิ มี เพราะว่าหลายเรื่องหลายราวที่ผมคิดว่ามันก็มีปัญหา

เหมือนกันว่ามันเป็นการกระทำ�ทางปกครองไหม ไม่ต้องไปบอกว่านี่เป็นกฎหรือ
ไมใ่ ชก่ ฎหรอื ค�ำ สง่ั ทางปกครองนะ มนั เปน็ การกระท�ำ ทางปกครองหรอื ไม่ คอื เปน็
ผลติ ผลของการใชอ้ �ำ นาจทางปกครองจรงิ หรอื ไมก่ พ็ อมนี ะ โดยเฉพาะอยา่ งยงิ่ มนั
ก็มกี ารแยกไม่ออกอยูบ่ อ่ ย ๆ เหมือนกนั ระหวา่ งสง่ิ ท่เี ราเรยี กวา่ directive หรอื
แนวปฏิบัติในการใช้ดุลพินิจ ซ่ึงถือว่าเป็นมาตรการภายในกับกฎ มันก็นำ�มาสู่
คำ�วินิจฉัยที่ไม่ค่อยจะลงรอยกัน ในบางเรื่องศาลก็รับฟ้องไว้ว่านี่เป็นกฎและก็
ดาวเนพโ์ หกิ ลถดอจานกใรนะบฐบานTUะDทCเ่ี ปโดน็ ยกนฎายแอรต่าค่มวดาวมงจจันรทงิรแ์ ลว้ ไมใ่ ชก่ ฎมนั เปน็ เพยี ง guideline หรอื

61

๖๐ ปี ความมุ่งม่ันของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

แนวปฏบิ ตั ิในการใช้ดลุ พินิจ ในเยอรมันเขาเรยี กวา่ Selbstbindung
ผมยกตวั อย่าง มตคิ ณะรัฐมนตรีมีมาต้ังนานแลว้ ผมว่าตัง้ แต่ปี 2515

ท่านกำ�หนดว่าข้าราชการท่ีทำ�ผิดวินัยร้ายแรงฐานทุจริตต่อหน้าท่ี ให้ผู้มีอำ�นาจ
บรรจุแต่งตั้งลงโทษไล่ออกจากราชการ ถ้าบอกว่าเป็นกฎ มติ ครม. ฉบับน้ีอยู่
ไม่ไดห้ รอก ด้วยเหตผุ ลสองประการคอื (1) ออกโดยไม่มกี ฎหมายให้อ�ำ นาจออก
(2) ไปแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ พระราชบญั ญตั ริ ะเบยี บขา้ ราชการพลเรอื น โทษวนิ ยั รา้ ยแรง
มนั มีสองโทษคือ ปลดออกกบั ไล่ออก คุณไปแกเ้ หลือโทษเดยี ว ตอ้ งเพกิ ถอน แต่
ถา้ หากถอื วา่ มนั เปน็ แนวปฏบิ ตั ใิ นการใชด้ ลุ พนิ จิ มนั อยไู่ ดใ้ ชไ่ หม เนยี่ กไ็ มล่ งลอย
กันเท่าไรนะ ใจผมเองผมเห็นว่ามันเป็นแนวปฏิบัติในการใช้ดุลพินิจ เหมือนกับ
เรอ่ื งอาวธุ ปนื ผมเคยตดั สนิ คดี ผมใชท้ ฤษฎนี ใี้ นมมุ มองของผมเกย่ี วกบั แนวปฏบิ ตั ิ
ในการใช้ดุลพินิจ ทางการเนี่ย โดยเฉพาะผู้บังคับบัญชาของนายทะเบียนท้องที่
คอื นายอ�ำ เภอ เขาวาง guideline ไวเ้ ลยนะวา่ คนแต่ละคนควรจะมีปืนเพียงแค่
2 กระบอกคือ ปืนยาวหนงึ่ กระบอก ปืนสนั้ หนง่ึ กระบอก และถ้าเปน็ ปืนสนั้ เขา

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

62

ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ์ กบั ขอ้ ความคิดวา่ ดว้ ยการกระทำ�ทางปกครอง

ก�ำ หนดไวอ้ กี วา่ ถา้ เปน็ คนธรรมดาไม่ควรเกิน 9 ม.ม. นะ ขนาด .45 ม.ม. ขน้ึ ไป
จะตอ้ งเป็นพวกทหารตำ�รวจ และไมใ่ ช่ทหารต�ำ รวจธรรมดา ตอ้ งเป็นพวกปฏบิ ตั ิ
หนา้ ท่ีในพื้นท่ีเสี่ยงภัยด้วย พอมคี นหน่ึงไปขอ 11 ม.ม. เขาก็ไม่ให้ กม็ กี ารมาฟ้อง
เพิกถอนบอกว่าเขามีหนังสือระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าไว้อย่างนี้ ก็มาฟ้อง
เพกิ ถอนเลยวา่ เลอื กปฏบิ ตั โิ ดยไมเ่ ปน็ ธรรม ผมบอกวา่ ไมใ่ ช่ นม่ี นั ไมใ่ ชก่ ฎ มนั เปน็
แนวนโยบายในการใช้ดุลพินิจ ซึ่งเขาก็ไม่สามารถถือปฏิบัติตามแนวนโยบายน้ี
เคร่งครัดเหมือนกับกฎ และใช้บังคับกับกรณีเฉพาะเรื่องเคร่งครัดเหมือนกับกฎ
และผมกว็ เิ คราะหถ์ อ้ ยค�ำ ในหนงั สอื กระทรวงมหาดไทยฉบบั นเ้ี ขากไ็ มม่ เี จตนาจะ
ใหใ้ ชบ้ ังคับเครง่ ครัด แตว่ ่าเนยี่ มันก็คอื ปัญหา

อ.เอกบุญ แต่ถ้าเจา้ หน้าทีไ่ ม่ปฏบิ ตั ิตามกผ็ ิดวนิ ยั เหมอื นกนั
อ.วรพจน์ ใช่ แต่น่ันมันเป็นปัญหาความสัมพันธ์ภายในระหว่างผู้บังคับ

บัญชากับเจา้ หนา้ ทน่ี ะ ยกขนึ้ ยันประชาชนกไ็ ม่ได้

อ.เอกบญุ อย่างมากเขาก็มาฟอ้ งว่าคำ�สั่งไมช่ อบ ขอใหเ้ พิกถอนคำ�ส่ัง
อ.วรพจน ์ ใช่ ฟ้องขอใหเ้ พกิ ถอนคำ�สั่งปฏเิ สธ ตอนน้ันเราถงึ วินิจฉัยไดว้ ่า

guideline หรือแนวนโยบายน้ันชอบหรือไม่ชอบ ถ้าไม่ชอบ คำ�สั่งปฏิเสธที่ถือ
ปฏิบตั ิตามก็ไมช่ อบ แต่เรากไ็ ม่เพกิ ถอน guideline เพิกถอนแต่คำ�สง่ั ปฏเิ สธ น่ีก็
ยังมีปัญหา แต่ก็ไม่ใช่ปัญหาอันตรายนะ ผมว่ามันเป็นปัญหาท่ีสำ�หรับกฎหมาย
ใหม่ ๆ ศาลกค็ งตอ้ งปรบั ตวั ถา้ นกึ ยอ้ นไปดตู อนทเ่ี รามปี ระมวลกฎหมายแพง่ และ
พาณิชย์หรือประมวลกฎหมายอาญาใหม่ ๆ มันก็คงมีปัญหาถกเถียงกันในเรื่อง
ของความหมาย ขององค์ประกอบ ของความผิดฐานนั้นฐานนี้ อะไรพวกนี้
จนกระทงั่ มาถงึ วันหนง่ึ มัน settle แลว้ มนั อยู่ตัวแลว้ มันก็เริม่ งา่ ยแล้ว

ดาวอน์โ.หเลอดกจาบกรุญะบบ TUDถCงึ โวดยนั นนา้ี ยกอารรา่ มกรดะวงทจัน�ำ ททรา์ งปกครองถงึ จุดน้ันหรอื ยงั ครับ

63

๖๐ ปี ความมุ่งมน่ั ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

อ.วรพจน ์ ยัง คือศาลปกครองเน่ีย ถ้าเทียบเป็นคน ก็เด็ก 10 ขวบเอง

พอพูดฟงั รเู้ ร่อื ง สามารถหา้ มไม่ใหท้ �ำ อะไรได้ ใชไ่ หมครบั สอนวา่ อะไรดีอะไรชั่ว
พอเขา้ ใจ แตไ่ มท่ ง้ั หมดหรอก เดก็ 10 ขวบเทา่ นน้ั มนั ตอ้ งพฒั นาวฒุ ภิ าวะไปอกี เยอะ
เพราะฉะนน้ั ตอ้ งอดทนหนอ่ ย วจิ ารณก์ ด็ นี ะ ผมชอบใหว้ จิ ารณ์ เพราะการวจิ ารณ์
ในทางวชิ าการมันเป็นการเพิ่มพูนองคค์ วามรู้ อยากให้วจิ ารณ์กนั ให้เยอะ แล้วผม
คิดว่าศาลปกครองน่าจะต้องรับได้ด้วยนะสำ�หรับการวิจารณ์ แต่ถ้าเกิดวิจารณ์
ค�ำ วนิ จิ ฉยั ของศาลปกครองแบบวจิ ารณค์ �ำ วนิ จิ ฉยั ของศาลรฐั ธรรมนญู นะ ผมกว็ า่
มนั เกินเลยเหมือนกัน แบบนัน้ คนทีถ่ กู วิจารณก์ ไ็ มพ่ รอ้ มจะฟงั หรอก ใช่ไหม เม่อื
ไมฟ่ งั คนถกู วจิ ารณก์ ไ็ มเ่ กดิ ประโยชนก์ บั เขา แตถ่ า้ วจิ ารณด์ ว้ ยถอ้ ยค�ำ ทใ่ี หเ้ กยี รตกิ นั
ให้เหตุให้ผล เขาพร้อมจะฟัง เมื่อเขาฟัง มันก็เกิดประโยชน์แก่เขา มันเพ่ิมพูน
มมุ มองใหแ้ กเ่ ขา ค�ำ วจิ ารณบ์ างทมี นั ไมเ่ ขา้ ไปในใจหรอื ในสมองของคนถกู วจิ ารณ์
เพราะว่าใชภ้ าษาท่ีเขาไม่อยากฟงั ผมว่าไม่วา่ วจิ ารณ์ใคร ให้ผมวจิ ารณ์อธิการบดี
มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตรเ์ นยี่ นะ แลว้ ถา้ ผมดา่ แบบทไ่ี ดย้ นิ ไดฟ้ งั บนทกุ เวทชี มุ นมุ
เขากไ็ มฟ่ งั ผม ใชไ่ หม แตถ่ า้ ผมวจิ ารณด์ ว้ ยถอ้ ยค�ำ ดี ๆ พดู อยา่ งมติ รนะวา่ ทค่ี ณุ ท�ำ
อย่างนี้มันบกพร่อง อย่างน้ี เขาฟังนะ มันไม่มีประโยชน์อะไรท่ีจะไปวิจารณ์คน
ดว้ ยถอ้ ยค�ำ ทหี่ ยาบคายและรนุ แรงเพราะวา่ คนนนั้ เขาไมไ่ ดย้ นิ วจิ ารณค์ �ำ พพิ ากษา
หรอื ค�ำ สัง่ ของศาลก็เหมอื นกนั ผมวา่ ต้องท�ำ อย่างนี้

อ.เอกบญุ อาจารย์มีประเด็นอะไรที่อยากจะเสนอแนะไหมเกี่ยวกับเร่ือง

พวกนี้ ถ้ามันจะพฒั นาตอ่ ไป ในเชิงคำ�อธิบายหรือวา่ ในเชิงการตีความกฎหมายที่
มนั เก่ยี วข้อง มีอะไรทีจ่ ะช่วยให้คนอน่ื พอจะทำ�ความเข้าใจได้มากขน้ึ

อ.วรพจน ์ คนในทน่ี ห้ี มายถงึ นกั ศกึ ษากฎหมายหรอื คนในวงการกฎหมายนะ

ไม่ใช่ประชาชนธรรมดาท่ัวไป เพราะมนั เป็นเร่อื งทเ่ี ข้าใจยาก

ดาวอน์โ.หเลอดกจาบกรญุะบบ TUDคCรโดบั ยในชาค่ยอรรับ่าม ดวงจันทร์

64

ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วิศรตุ พชิ ญ์ กับข้อความคดิ วา่ ด้วยการกระทำ�ทางปกครอง

อ.วรพจน ์ มนั อาจจะตอ้ งใชเ้ วลาอกี สกั พกั หนง่ึ อาจตอ้ งใชว้ ธิ แี บบเดยี วกบั

ทฝี่ รงั่ เศสเขาน�ำ เสนอความหมายของ การกระท�ำ ทางรฐั บาล คอื ใชว้ ธิ ี inventaire
แลว้ ทำ� list มานะ แล้วก็พอมี inventaire หรือมี list มาครบ คนอา่ นแตล่ ะคน
กจ็ ะเหน็ วา่ ค�ำ วนิ จิ ฉยั แบบนว้ี า่ อยา่ งน้ี ค�ำ วนิ จิ ฉยั โนน้ วา่ อยา่ งนน้ั ดว้ ยเหตผุ ลแบบนน้ั
ก็จะเกิดปัญญาขึ้นแก่คนในมุมมองของคนอ่านแต่ละคนที่เป็นนักกฎหมายว่ามัน
เหมอื นกนั ตรงนี้ มนั ตา่ งกนั ตรงน้ี มนั กจ็ ะพฒั นาขน้ึ มาเอง แตว่ า่ พวกนนี้ ยิ ามเสรจ็
อธิบายคำ�นิยามที่มันแน่ ๆ แล้วยกตัวอย่างท่ีเข้ากับนิยาม ไม่มีคนปฏิเสธว่า
ไม่เข้าให้เยอะเข้าไว้เท่าท่ีจะทำ�ได้ แล้วก็บอกว่ามันมีอีกกลุ่มหน่ึงที่มันไม่เข้ากับ
คำ�นิยามโดยตรง มันอยู่ตรงขอบ ๆ กลุ่มน้ีศาลบอกว่าอยู่ในคำ�นิยาม กลุ่มน้ี
ศาลบอกวา่ ไมอ่ ยใู่ นค�ำ นยิ าม แลว้ กม็ าแยกแยะวา่ อยไู่ มอ่ ยเู่ พราะอะไร มนั กพ็ ฒั นาไป

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

65

๖๐ ปี ความมุง่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

ซง่ึ กเ็ ปน็ วธิ กี ารในตา่ งประเทศ ในฝรง่ั เศส เขากท็ าำ กนั แบบนี้ ในตาำ ราคอื เราจะเอา
แบบเบด็ เสรจ็ ตอ้ งมสี ตู รสาำ เรจ็ แบบเดยี วกบั สตู รทาำ อาหารคงทาำ ไมไ่ ด้ กฎหมายมนั
นำามาสู่ปรัชญากฎหมายนิดหน่อย กฎหมายไม่ใช่เรื่องของตรรกวิทยาอย่างเดียว
มันเป็นเร่ืองของประสบการณ์ด้วย เพราะว่าคุณคิดตีความและใช้กฎหมายโดย
เกาะตรรกะไปตลอด ไปถึงบั้นปลายสุดท้าย คำาวินิจฉัยอาจจะออกมา absurd
อย่างย่ิงเลยก็ได้ ซ่ึงถ้าเป็นอย่างนั้นต้องทบทวนใหม่แล้วนะ ต้องคิดใหม่
ทันทีเลย เพราะว่ามันไม่น่าจะใช่ มันต้องมีกระบวนการให้เหตุผลในข้ันตอนใด
ขั้นตอนหนง่ึ มนั ผิดแล้ว

อ.เอกบุญ และในทา้ ยทส่ี ดุ แลว้ มนั อาจจะไมบ่ รรลุ Functional Concept

ดังทอ่ี าจารยไ์ ด้กลา่ วไว้แตต่ ้นเลยก็ได้

อ.วรพจน์ ใช่ ถูกตอ้ ง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

66

บทความ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

67

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

“ระบอบประชาธิปไตยจะม่ันคงอยู่ได้
ต้องประกอบดว้ ยกฎหมาย ศีลธรรม

และความซื่อสตั ยส์ จุ ริต”

ศาสตราจารย ดร.ปรีดี พนมยงค

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

70

อำ�นาจหน้าที่และวตั ถุประสงค์ในการด�ำ เนนิ งานของบรษิ ัทกรุงปเทระพวธตันิแาลคะมผจล�ำงกานัด

อำ�นาจหน้าทีแ่ ละวัตถปุ ระสงค์
ในการดำ�เนินงานของ

บริษัทกรงุ เทพธนาคม จ�ำ กัด
ในฐานะวิสาหกิจขององค์กร
ปกครองส่วนท้องถิน่ แหง่ แรก

ในประเทศไทย

สุรพล นติ ิไกรพจน*์

บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กดั ซึ่งเดิมชอ่ื บรษิ ัทสหสามคั คีคา้ สัตว์ จำ�กัด
เป็นวิสาหกิจขององค์กรปกครองท้องถิ่นจัดต้ังข้ึนเป็นแห่งแรกในประเทศไทย
โดยจัดต้ังข้ึนเป็นบริษัทเม่ือ พ.ศ. 2498 และเทศบาลนครกรุงเทพในขณะน้ัน
ไดเ้ ขา้ ไปถอื หนุ้ ในบรษิ ทั นส้ี ดั สว่ นรอ้ ยละ 99.98 ตง้ั แต่ 1 มกราคม 2505 ท�ำ ให้
บริษัทนี้กลายเป็นวิสาหกิจของเทศบาลนครกรุงเทพมาตั้งแต่นั้นแต่ก็ไม่ได้มี
บทบาทในการดำ�เนินกิจการที่เป็นบริการสาธารณะท่ีชัดเจนจนเป็นที่รู้จักอย่าง
กวา้ งขวางมากนกั จนกระทง่ั เมอ่ื ปี พ.ศ. 2537 บรษิ ทั สหสามคั คคี า้ สตั ว์ จ�ำ กดั น้ี ได้

* ศาสตราจารย์ประจำ�ภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย
ดาวธนรโ์ รหมลศดาจสากตระ์ อบดบตี TหUัวDหCนา้โดภยาคนวาิชยาอกร่าฎมหมดวางยจมันหทารช์ น อดตี คณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ และอดีตอธิการบดี

มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

71

๖๐ ปี ความม่งุ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

เปลี่ยนช่ือมาเป็น บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด และได้มีการแก้ไขวัตถุประสงค์
ของบริษัทอีกหลายครั้ง จนกระทั่งมีวัตถุประสงค์กว้างขวาง ครอบคลุมการ
ดำ�เนินงานที่สามารถปฏิบัติได้อย่างหลากหลายและสามารถรองรับภารกิจที่
กรุงเทพมหานครมีอยู่ตามกฎหมายในส่วนท่ีเป็นสาธารณูปโภคหรือบริการ
สาธารณะได้เกือบทัง้ หมด หากมกี ารมอบหมายการด�ำ เนินการใหแ้ ก่บริษัทนี้

บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด เริ่มมีบทบาทเป็นท่ีรู้จักอย่างกว้างขวาง
เมื่อกรุงเทพมหานครในฐานะองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นผู้จัดตั้งบริษัทกรุงเทพ
ธนาคม จำ�กดั ขนึ้ ได้มอบหมายโดยการจ้างใหบ้ รษิ ทั กรุงเทพธนาคม จำ�กดั เปน็
ผบู้ รหิ ารระบบและว่าจ้างใหบ้ รษิ ทั เอกชน (บมจ. ระบบขนสง่ มวลชนกรงุ เทพ –
BTSC) เป็นผ้ดู �ำ เนนิ การระบบรถไฟฟา้ ขนส่งมวลชนทเี่ รียกว่า BTS แทนกรงุ เทพ
มหานคร และต่อมาเม่ือกรงุ เทพมหานครได้ดำ�เนินการกอ่ สร้างส่วนต่อขยายของ
โครงการรถไฟฟ้า BTS ส่วนตอ่ ขยาย (สะพานตากสิน – วงเวียนใหญ่, วงเวียน
ใหญ่ – บางหว้า และออ่ นนุช – ซอยแบริง่ ) แล้วเสร็จ กรงุ เทพมหานครกไ็ ด้ว่าจ้าง
ใหบ้ รษิ ัทกรุงเทพมหานคร จำ�กดั เปน็ ผู้รบั ผิดชอบบรหิ ารระบบและว่าจา้ ง บมจ.
ระบบขนสง่ มวลชนกรงุ เทพ มาด�ำ เนนิ การเดนิ รถในเสน้ ทางสว่ นตอ่ ขยายดงั กลา่ ว
ในปี พ.ศ. 2552 และปี 2554 ตามลำ�ดับ โดยสัญญานี้จะมีอายุสัญญาให้
ด�ำ เนนิ การ 30 ปี และจะครบกำ�หนดในปี พ.ศ. 2572

นอกจากน้ัน บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ยังได้รับมอบหมายจาก
กรุงเทพมหานคร โดยการว่าจ้างให้เป็นผู้ดำ�เนินโครงการเดินรถประจำ�ทางด่วน
พิเศษโดยรถโดยสารล้อยางในเส้นทางถนนนราธิวาสราชนครินทร์ และถนน
พระราม 3 ท่เี รยี กว่า โครงการรถโดยสารประจ�ำ ทางดว่ นพเิ ศษ BRT และยงั เปน็
ผรู้ บั ผดิ ชอบด�ำ เนนิ โครงการทมี่ ลี กั ษณะเปน็ สาธารณปู โภคในความรบั ผดิ ชอบของ
กรุงเทพมหานครอีกหลายโครงการ เช่น โครงการรถบริการสำ�หรับผู้พิการหรือ
ผู้สูงอายุท่ีใช้รถเข็น โครงการจักรยานสาธารณะของกรุงเทพมหานคร โครงการ
ดาวบน์โรหิหลาดจราจกัดระกบาบรTขUยDะCมโูลดยฝนอายยตอริด่าเมชด้ือวใงนจนั กทรรุง์ เทพมหานคร หรือโครงการเดินเรือเพื่อ

72

อำ�นาจหนา้ ท่แี ละวัตถุประสงค์ในการด�ำ เนนิ งานของบริษทั กรงุ เทพธนาคม จำ�กัด

การขนส่งมวลชนในคลองต่าง ๆ ของกรงุ เทพมหานคร เป็นต้น
การจัดต้ังและการดำ�เนินภารกิจของบริษัทกรุงเทพธนาคมในฐานะ

วิสาหกิจขององค์กรปกครองท้องถิ่นแห่งแรกในประเทศไทย เป็นไปในขณะที่
พฒั นาการในทางกฎหมายมหาชนอยใู่ นยคุ ความตน่ื ตวั แตก่ ย็ งั ไมม่ อี งคค์ วามรทู้ าง
กฎหมายในเร่ืองบทบาทภารกิจและความเป็นอิสระขององค์กรปกครองท้องถิ่น
มากนัก อีกทั้งยังแทบไม่มีองค์ความรู้ทางกฎหมายมหาชนในเร่ืองสถานะ ความ
เป็นอิสระและความสัมพันธ์กับองค์กรปกครองท้องถ่ินของวิสาหกิจขององค์กร
ปกครองท้องถ่ินเลย ดังนั้น ตลอดระยะเวลาการดำ�เนินงานของบริษัทกรุงเทพ
ธนาคม จำ�กดั จึงตอ้ งประสบกบั ปญั หาทางกฎหมาย การตงั้ ข้อสงั เกตและค�ำ ถาม
ในเรอื่ งอ�ำ นาจหนา้ ท่ี ตลอดจนสถานะขององคก์ รจากหนว่ ยงานภาครฐั ทเ่ี กยี่ วขอ้ ง
มาโดยตลอด และการต้องหารือขอความเห็นทางกฎหมายท่ีเป็นท่ียุติจาก
คณะกรรมการกฤษฎีกาในเรื่องท่ีเกี่ยวข้องกับบริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด
ทีม่ มี ากถงึ 4 ครง้ั จนปจั จุบัน กเ็ ป็นสิง่ ยืนยนั ถงึ ความไม่ชัดเจนขององค์ความรู้ใน
ทางกฎหมายเก่ียวกับวิสาหกิจขององค์กรปกครองท้องถ่ินในประเทศไทยได้
เป็นอย่างดี และความเห็นทางกฎหมายดังกล่าวก็สามารถใช้เป็นหลักในการวาง
หลักเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชนในเรื่องท่ีเกี่ยวกับสถานะ อำ�นาจหน้าที่ และ
ความสัมพันธ์กับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นของวิสาหกิจขององค์กรปกครอง
ท้องถนิ่ ได้เปน็ อยา่ งดีด้วยเชน่ กัน

ในระยะหลงั เมอ่ื มหี ลกั กฎหมายและแนวทางการตคี วามทางกฎหมาย
ท่ีชัดเจนจากคณะกรรมการกฤษฎีกาแล้วว่า บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด เป็น
วิสาหกิจขององค์กรปกครองท้องถิ่น ปัญหาและข้อขัดข้องทางกฎหมายท่ีเป็น
ประเดน็ พจิ ารณาในระหว่างการด�ำ เนินงานของบรษิ ทั กรุงเทพธนาคม จ�ำ กัด กบั
กรงุ เทพมหานครกค็ อื เมอ่ื คณะกรรมการกฤษฎกี าไดว้ นิ จิ ฉยั ชขี้ าดไปแลว้ วา่ บรษิ ทั
กรงุ เทพธนาคม จำ�กดั เป็นวิสาหกิจของกรงุ เทพมหานคร และกรงุ เทพมหานคร
ดาวไนด์โหถ้ ลือดหจา้นุ กอระยบใู่ บนTบUรDิษCัทโดถยึงนา9ย9อร.า่9ม8ด%วงจนั อทนั ร์มผี ลท�ำ ใหบ้ ริษทั ดงั กลา่ วไมใ่ ช่ “เอกชน”

73

๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

ตามความหมายของพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการใหเ้ อกชนเขา้ รว่ มงานหรอื ด�ำ เนนิ การ
ในกิจการของรฐั พ.ศ. 2535 และไม่ต้องด�ำ เนินข้นั ตอนในการว่าจา้ งหรือการท�ำ
สัญญาตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายดังกล่าวแล้ว บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด
จะสามารถดำ�เนินงานตามขอบวัตถุประสงค์ของตนไปได้กว้างขวางเพียงใด
จะสามารถดำ�เนินภารกิจได้ในทุก ๆ เรื่องตามที่มีการจดทะเบียนไว้ในขอบ
วัตถปุ ระสงคข์ องบรษิ ทั และสามารถทจี่ ะด�ำ เนินงานในพื้นท่อี นื่ ๆ หรอื ในกจิ การ
อน่ื ๆ ทอ่ี ยนู่ อกไปจากวตั ถปุ ระสงคห์ รอื ขอบอ�ำ นาจทางภมู ศิ าสตรข์ องกรงุ เทพมหานคร
ผจู้ ัดตั้งได้หรือไม่ และในกรณดี ังเชน่ ที่กล่าวน้ี หากบรษิ ัทกรุงเทพธนาคม จำ�กดั
ได้ดำ�เนินการไปเช่นนั้น กรุงเทพมหานครและผู้บริหารกรุงเทพมหานคร ซ่ึงเป็น
ผู้รับผิดชอบกำ�กับกิจการของบริษัทหรือท่ีได้รับมอบหมายให้มาทำ�หน้าที่เป็น
กรรมการของบรษิ ทั จะมหี น้าทีห่ รอื ความรบั ผดิ ชอบอยา่ งไร ปัญหาและประเด็น
ทางกฎหมายต่าง ๆ เหลา่ น้ี ล้วนแต่เปน็ กรณที ม่ี กี ารหารือและเสนอขอความเห็น
ที่เป็นท่ียุติในฝ่ายบริหารจากคณะกรรมการกฤษฎีกามาแล้วในระยะเวลาไม่นาน
มาน้ี และความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎกี าในเรอื่ งเหล่าน้ี นบั ได้วา่ เป็นการ
วางหลกั กฎหมายมหาชนในสว่ นทเ่ี กยี่ วกบั บทบาทขององคก์ รปกครองทอ้ งถนิ่ ใน
ฐานะผู้รับผิดชอบกิจการสาธารณูปโภคและบริการสาธารณะในเขตขององค์กร
ปกครองทอ้ งถนิ่ นนั้ ๆ ตลอดทง้ั หลกั กฎหมายในเรอ่ื งวสิ าหกจิ ขององคก์ รปกครอง
ท้องถิ่นไว้อย่างเป็นประโยชน์อย่างยิ่งท้ังในการดำ�เนินงานขององค์กรปกครอง
ท้องถ่ิน และท้ังต่อการพฒั นากฎหมายมหาชนในประเทศไทย

ส่วนที่ไดน้ ำ�มาเสนอในบทความนี้ เป็นความเหน็ ทางกฎหมายท่ีผเู้ ขยี น
ไดน้ �ำ เสนอเปน็ เอกสารตอ่ คณะกรรมการของบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ในเดอื น
มีนาคม 2557 เพ่ือให้ความคิดเห็นทางกฎหมายและเสนอแนะแนวทางในการ
ดำ�เนินการต่อไปในเรื่องท่ีเกี่ยวกับขอบอำ�นาจหน้าที่ของบริษัทกรุงเทพธนาคม
จำ�กัด ท่ีจะดำ�เนินการในเร่ืองอ่ืน ๆ ที่อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของบริษัทที่ได้
ดาวจนด์โหทละดจเบากียระนบไบว้TแUตDอ่Cาโจดยจะนาอยยอู่นร่าอมกดขวงอจบนั ทเขร์ตอำ�นาจหน้าทีต่ ามกฎหมายของกรุงเทพ

74

อำ�นาจหนา้ ทีแ่ ละวตั ถปุ ระสงค์ในการด�ำ เนินงานของบรษิ ัทกรุงเทพธนาคม จ�ำ กดั

มหานคร หรือท่ีเป็นการดำ�เนินการนอกเขตกรุงเทพมหานคร สิทธิพิเศษและ
การได้สถานะ “ไม่ใช่เอกชน” ในการเข้าทำ�สัญญาดำ�เนินกิจการต่าง ๆ จาก
กรุงเทพมหานครของบริษัท รวมถึงความรับผิดชอบของกรุงเทพมหานคร
ตลอดจนผู้บริหารของกรงุ เทพมหานครในกรณที ่บี ริษทั กรุงเทพธนาคม จำ�กัด จะ
ด�ำ เนนิ การในลกั ษณะดงั กลา่ ว ทง้ั น้ี โดยไดน้ �ำ ความเหน็ ของคณะกรรมการกฤษฎกี า
ทมี่ มี ากอ่ นหนา้ นน้ั มาวเิ คราะห์ และใหค้ วามเหน็ โดยพจิ ารณาจากหลกั เกณฑท์ าง
กฎหมายมหาชนซ่ึงต่อมาในเดือนเมษายน 2557 คณะกรรมการบริหารบริษัท
กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ก็ไดพ้ ิจารณาและมมี ติเหน็ ชอบกับความเหน็ ทางกฎหมาย
ดังกล่าว เพ่ือใหใ้ ช้เปน็ แนวทางในการด�ำ เนนิ งานของบรษิ ทั ในฐานะวสิ าหกิจของ
องค์กรปกครองทอ้ งถิน่ ตอ่ ไป

ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ วมาแลว้ วา่ ปรากฏการณแ์ ละบรรดากฎหมายทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั
วสิ าหกจิ ขององคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ ยงั ไมใ่ ชเ่ รอ่ื งปกตขิ องระบบกฎหมายไทย
และมคี วามจ�ำ เปน็ ตอ้ งศกึ ษา พฒั นา และสงั เคราะหแ์ นวทางในเรอ่ื งนอ้ี กี เปน็ อยา่ งมาก
เพ่ือพัฒนาหลักกฎหมาย การดำ�เนินภารกิจขององค์กรปกครองท้องถิ่นใน
ลกั ษณะเชน่ นขี้ นึ้ อกี ตอ่ ไปในอนาคต เพอื่ ใหอ้ งคก์ รปกครองทอ้ งถนิ่ ไทยไดม้ บี ทบาท
ในการจัดทำ�สาธารณูปโภคและบริการสาธารณะในความรับผิดชอบได้อย่างมี
ประสิทธิภาพ รวดเร็ว มีประสิทธิผล และตรงตามความต้องการของประชาชน
ทอ้ งถน่ิ ตามวตั ถปุ ระสงคข์ องการจดั ตง้ั องคก์ รปกครองทอ้ งถน่ิ ทปี่ รากฏชดั เจนใน
รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. 2540 และ พ.ศ. 2550 ดงั นั้น จงึ เหน็
ว่าน่าจะเป็นประโยชน์อยา่ งยิ่งตอ่ วงการกฎหมายมหาชนไทยในการนำ�ความเหน็
ทางกฎหมายในเร่ืองดังกล่าวมาเสนอไว้ในลักษณะบทความ ที่ได้มีการแก้ไข
ปรับปรงุ เพียงเลก็ น้อยจากต้นฉบับเดิมดังทป่ี รากฏตอ่ ไปน้ี

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

75

๖๐ ปี ความมุง่ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

ขอ้ เท็จจริง

1. บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั เรม่ิ จดทะเบยี นจดั ตงั้ เมอ่ื 24 กนั ยายน
2498 ในชื่อของบริษัทสหสามัคคีค้าสัตว์ จำ�กัด ทุนจดทะเบียนสองล้านบาท
กรงุ เทพมหานครเขา้ ไปถอื หนุ้ ในบรษิ ทั เมอื่ 1 มกราคม 2505 ตอ่ มาไดจ้ ดทะเบยี น
เพม่ิ ทนุ และเพมิ่ วัตถุประสงคอ์ กี หลายครง้ั และไดเ้ ปลย่ี นช่อื เปน็ บรษิ ัท กรงุ เทพ
ธนาคม จ�ำ กดั เมอ่ื 15 กันยายน 2537 ขณะนมี้ วี ตั ถุประสงค์ท่ีจดทะเบียนไว้
รวม 50 ขอ้ ครอบคลมุ การด�ำ เนนิ ธรุ กจิ ทกุ ประเภทเทา่ ทบ่ี รษิ ทั ในภาคธรุ กจิ ปกติ
จะสามารถจดทะเบียนดำ�เนินการได้

2. บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด มีกรุงเทพมหานครเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่
จ�ำ นวน 44,994 หุ้น จาก 45,000 หนุ้ คดิ เปน็ มูลคา่ 44,994,000 บาท ถอื
เปน็ บรษิ ทั ทก่ี รงุ เทพมหานครซง่ึ เปน็ องคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ ซง่ึ มพี ระราชบญั ญตั ิ
จดั ต้งั เฉพาะเปน็ ผ้ถู ือห้นุ ในสดั สว่ น 99.98% ของทุนจดทะเบียนบริษัท

ข้อกฎหมายและความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาท่ี
เกี่ยวขอ้ ง

1. พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ.
2528 มาตรา 94 กำ�หนดว่ากรุงเทพมหานครอาจทำ�กิจการร่วมกับบุคคลอื่น
โดยก่อต้ังบริษัทหรือถือหุ้นในบริษัทได้ต่อเมื่อ... (1) บริษัทน้ันมีวัตถุประสงค์
เฉพาะกิจการอันเป็นสาธารณูปโภค แต่ทั้งน้ี ไม่กระทบกระเทือนถึงกิจการที่
กรุงเทพมหานครไดก้ ระท�ำ อยู่แลว้ ก่อนวันท่พี ระราชบญั ญัตนิ ้ีใช้บงั คับ ...

2. ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครโดยความเห็นชอบของสภากรุงเทพ
ดาวมนหโ์ หาลนดจคารกไรดะบด้ บ�ำ เTนUนิDกCาโดรยตานมายมอารา่ตมรดาว9งจ7ันทแรห์ ง่ พระราชบญั ญตั ริ ะเบยี บบรหิ ารราชการ

76

อำ�นาจหนา้ ท่ีและวตั ถุประสงคใ์ นการดำ�เนินงานของบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จำ�กดั

กรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มาตรา 97 ท่ีกำ�หนดให้ตราข้อบัญญัติ
กรุงเทพมหานครว่าด้วยการดำ�เนินการพาณิชย์ของกรุงเทพมหานคร โดยได้มี
ข้อบญั ญตั กิ รุงเทพมหานครเรอ่ื งบรษิ ัททกี่ รงุ เทพมหานครก่อตง้ั จดั ตง้ั หรอื ถือหนุ้
พ.ศ. 2552 ตราขนึ้ ใชบ้ งั คบั โดยข้อบัญญตั ิน้ไี ด้กำ�หนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกบั การ
บรหิ ารจดั การบรษิ ทั ตามหลกั ธรรมาภบิ าล การตง้ั ผแู้ ทนกรงุ เทพมหานครในบรษิ ทั
การก�ำ กบั ดูแลการปฏบิ ัตงิ านโดยผวู้ า่ ราชการกรุงเทพมหานคร ค่าตอบแทนและ
สวัสดิการของคณะกรรมการ ตลอดทั้งการจัดหาทุนและปันผล และการให้
เจา้ หนา้ ท่กี รุงเทพมหานครไปชว่ ยปฏบิ ตั งิ านใหแ้ ก่บริษัทไว้ด้วย

3. คณะกรรมการกฤษฎกี าไดใ้ หค้ วามเหน็ ไวใ้ นเรอ่ื งเสรจ็ ที่ 62/2518๑
และ 99/2539๒ ว่า บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจตาม
พระราชบัญญัติคุณสมบัติมาตรฐานสำ�หรับกรรมการและพนักงานรัฐวิสาหกิจ
พ.ศ. 2518 และไม่ใช่รัฐวิสาหกิจตามพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ
พ.ศ. 2502 (เน่ืองจากเป็นวิสาหกิจขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน มิใช่
วสิ าหกิจของสว่ นราชการหรอื ทบวงการเมืองตามค�ำ นิยามของกฎหมายดงั กลา่ ว)

๑ เร่ืองเสร็จที่ 62/2518 บริษัทสหสามัคคีค้าสัตว์ จำ�กัด ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจตาม
พระราชบญั ญัติคุณสมบตั ิมาตรฐานสำ�หรับกรรมการและพนักงานรัฐวสิ าหกิจ พ.ศ. 2518

๒ เร่อื งเสรจ็ ท่ี 99/2539
1. บรษิ ัทกรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ไม่เปน็ รฐั วิสาหกจิ องคก์ รของรฐั บาล หน่วยธรุ กจิ
ของรัฐบาลตามพระราชบญั ญตั วิ ธิ กี ารงบประมาณ พ.ศ. 2502
2. เฉพาะกิจการท่ีกรุงเทพมหานครได้กระทำ�ร่วมกับบริษัทสหสามัคคีค้าสัตว์
ดาวกจนำ�ร์โกุงหเัดลทดพอจมายกหู่แราละน้วบคกบร่อTนพUว.ศDัน.Cท2่ีโ5ด1ย2ก8นันาใยยชอา้บรยา่ังนมคับด2ว5ถงือ2จเัน8ปท็นรซก์ ่ึงจิ เปกา็นรวทัน่ีกทรี่พะรทะำ�รไาดชต้ บามัญขญ้อัตยิรกะเวเบ้นียในบมบารติหราารร9า4ชก(1าร)

77

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

4. คณะกรรมการกฤษฎกี าไดใ้ หค้ วามเหน็ ไวใ้ นเรอ่ื งเสรจ็ ท่ี 222/2550๓
ในเร่ืองเก่ยี วกบั การด�ำ เนินการโครงการรถไฟฟ้า BTS ส่วนตอ่ ขยายและโครงการ
รถโดยสารประจ�ำ ทางดว่ นพเิ ศษ BRT วา่ บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั เปน็ กจิ การ
ทอี่ ยใู่ นอ�ำ นาจควบคมุ หรอื ก�ำ กบั ของกรงุ เทพมหานครซงึ่ เปน็ ราชการสว่ นทอ้ งถน่ิ
จึงมิใช่ “เอกชน” และการร่วมทุนกับ บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ก็ไม่ถือว่า
เปน็ การรว่ มลงทนุ กบั เอกชนตามพระราชบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการใหเ้ อกชนเขา้ รว่ มงาน
หรอื ด�ำ เนนิ กจิ การของรฐั พ.ศ. 2535 และไมใ่ ชก่ ารมอบใหเ้ อกชนกระท�ำ กจิ การ

๓ เรื่องเสรจ็ ท่ี 222/2550
1. บริษัทกรงุ เทพธนาคมฯ เป็นกจิ การที่กรงุ เทพมหานครจัดต้งั ขน้ึ เพ่ือด�ำ เนินการ
ตามอ�ำ นาจหนา้ ทเ่ี กย่ี วกบั การพาณชิ ยข์ องกรงุ เทพมหานคร ตามมาตรา 89 (26) แหง่ พระราชบญั ญตั ิ
ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ซ่ึงการด�ำ เนนิ กจิ การใด ๆ ของบรษิ ัทจะตอ้ ง
อยภู่ ายใตบ้ ังคับของมาตรา 97 แห่งพระราชบญั ญัตริ ะเบียบบรหิ ารราชการฯ
2. บริษัทกรุงเทพธนาคม จ�ำ กดั เป็นนิติบคุ คลแยกตา่ งหากจากกรุงเทพมหานคร
มีสิทธิ หน้าที่และความรับผิดตามท่ีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บัญญัติไว้ แต่เม่ือบริษัท
กรุงเทพธนาคมฯ เป็นบริษัทที่มีกรุงเทพมหานครเป็นผู้ถือหุ้นร้อยละ 99.98 และมีผู้บริหารของ
กรุงเทพมหานครเป็นกรรมการของบริษัท จึงถือได้ว่าบริษัทกรุงเทพธนาคมฯ เป็นกิจการที่อยู่ใน
อ�ำ นาจควบคมุ หรอื ก�ำ กับของกรงุ เทพมหานครซึ่งเป็นราชการส่วนท้องถิ่น
3. บริษัทกรุงเทพธนาคมฯ ไม่ใชเ่ อกชน เน่ืองจากค�ำ ว่า “เอกชน” หมายความถงึ
บคุ คลซง่ึ ไมอ่ ยใู่ นอ�ำ นาจควบคมุ หรอื ก�ำ กบั ของรฐั บาล และหมายความรวมถงึ บคุ คลซงึ่ ไมอ่ ยใู่ นอ�ำ นาจ
ควบคมุ หรอื กำ�กบั ของราชการส่วนทอ้ งถิน่
4. การท่ีกรุงเทพมหานคร มอบหมายงานให้บริษัทกรุงเทพธนาคมฯ ดำ�เนินการ
ไมถ่ อื วา่ เปน็ การมอบใหเ้ อกชนกระท�ำ กจิ การทอ่ี ยใู่ นอ�ำ นาจหนา้ ทข่ี องกรงุ เทพมหานครตามาตรา 96
แห่งพระราชบัญญตั ริ ะเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528
5. กรุงเทพมหานคร หรือบริษัทกรงุ เทพธนาคม จ�ำ กัด อาจว่าจ้างให้เอกชนดำ�เนนิ
กจิ การตามอ�ำ นาจหนา้ ทข่ี องกรงุ เทพมหานครได้ โดยกรงุ เทพมหานครเปน็ ผรู้ บั ผลประโยชนส์ ดุ ทา้ ยเอง
ทั้งหมด ส่วนเอกชนได้รับค่าจ้างเพียงอย่างเดียว โดยไม่มีส่วนร่วมรับผลกำ�ไรหรือขาดทุน
และตอ้ งไมใ่ ชก่ รณที จ่ี ะตอ้ งอนญุ าต หรอื ไมส่ มั ปทาน หรอื ใหส้ ทิ ธไิ มว่ า่ ในลกั ษณะใดแกเ่ อกชนในการ
ประกอบกิจการ จึงจะถือว่าการจ้างในลักษณะดังกล่าวไม่เป็นการ “ร่วมงานหรือดำ�เนินงาน” ใน
ดาวกนิจ์โหกลารดขจาอกงรระัฐบตบามTพUรDะCราโดชยบัญนาญยัตอิวรา่่ามด้วดยวกงจานัรใทหร้เ์ อกชนเข้าร่วมงานหรือดำ�เนินการในกิจการของรัฐ
พ.ศ. 2535

78

อำ�นาจหน้าท่แี ละวัตถุประสงคใ์ นการด�ำ เนินงานของบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กัด

ทอ่ี ยใู่ นอ�ำ นาจหนา้ ทข่ี องกรงุ เทพมหานคร ซง่ึ ตามมาตรา 96 แหง่ พระราชบญั ญตั ิ
ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 บัญญัติให้กระทำ�ได้
แต่ต้องได้รับความเห็นชอบจากสภากรุงเทพมหานครและรัฐมนตรีว่าการ
กระทรวงมหาดไทยเสยี ก่อน

นอกจากน้ัน การให้กรุงเทพมหานครมอบหมายให้ บริษัทกรุงเทพ
ธนาคม จำ�กัด ไปว่าจ้างบริษัทเอกชนให้เดินรถไฟฟ้า BTS ส่วนต่อขยายหรือ
เดินรถประจำ�ทางด่วนพิเศษ BRT นั้น ไม่ใช่การร่วมลงทุนกับเอกชนตาม
พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนร่วมงานหรือดำ�เนินการในกิจการของรัฐ
พ.ศ. 2535 เพราะการจ้างดังกล่าว ผู้รับจ้างได้รับค่าตอบแทนการจ้างเป็น
ค่าจ้างเป็นการตอบแทนเพียงอย่างเดียว โดยไม่มีการร่วมรับกำ�ไรหรือขาดทุน
ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางออ้ มกบั กรุงเทพมหานคร

5. คณะกรรมการกฤษฎกี าไดใ้ หค้ วามเหน็ ไวใ้ นเรอ่ื งเสรจ็ ท่ี 264/2555๔
อันเป็นกรณีของการหารือเกี่ยวกับการมอบให้บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด
จัดการฝึกอบรมให้ผู้บริหารระดับสูงด้านการบริหารงานพัฒนาเมืองว่า บริษัท
กรุงเทพธนาคม จำ�กัด เป็นบริษัทที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจาก
กรุงเทพมหานคร จึงสามารถด�ำ เนินการใด ๆ ไดต้ ามวตั ถุประสงคข์ องบรษิ ัทท่ี

๔ เร่ืองเสร็จท่ี 264/2554
1. บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ต้องดำ�เนินกิจการในกรอบของมาตรา 94 (1)
แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 โดยต้องเป็นกิจการ
สาธารณูปโภคเพ่ือให้บริการสาธารณะหรือจัดไว้ให้ประชาชนทั่วไปสามารถใช้ประโยชน์ได้โดยตรง
และหากบริษัทมีหรือขยายวัตถุประสงค์ผิดไปจากกรอบท่ีกำ�หนดไว้ในมาตรา 94 (1) หรือ
กรงุ เทพมหานครมอบหมายงานทม่ี ใิ ชก่ จิ การสาธารณปู โภคใหบ้ รษิ ทั ด�ำ เนนิ การ โดยกรงุ เทพมหานคร
ยงั คงถอื หนุ้ อยู่ ยอ่ มเปน็ การไม่ชอบตามมาตรา 94 (1) ผู้ดำ�เนินการหรือสง่ั การให้ดำ�เนนิ การอาจมี
ความผดิ ทางแพง่ และทางอาญาได้
2. การดำ�เนินกิจการสาธารณูปโภคตามมาตรา 94 (1) ต้องไม่ใช่การจัดให้มี
ดาวสนาโ์ ธหาลรดณจาูปกโรภะคบหบรTือUกDารCกโ่อดสยรน้าางยหอรรือ่าตมิดดตวั้งงสจาันธทารร์ ณูปโภคเท่าน้ัน กล่าวคือ การดำ�เนินการจะต้องมี
สว่ นของงานบรหิ ารจดั การดว้ ย จงึ จะถอื ว่าเปน็ กจิ การสาธารณูปโภค

79

๖๐ ปี ความมุ่งมั่นของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

จดทะเบยี นไว้ ซงึ่ ยอ่ มรวมถงึ กจิ การอน่ื อนั มใิ ชส่ าธารณปู โภคดว้ ยและเมอ่ื บรษิ ทั
กรุงเทพธนาคม จำ�กัด ไปจดทะเบียนวัตถุประสงค์ให้สามารถดำ�เนินการได้
กวา้ งขวางไปจากกรอบของมาตรา 94 (1) แหง่ พระราชบญั ญตั ิระเบียบบริหาร
ราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 (ท่ีกำ�หนดให้กรุงเทพมหานครถือหุ้นใน
บรษิ ทั ไดเ้ มอื่ บริษทั น้ันมีวัตถุประสงคเ์ ฉพาะกิจการอนั เปน็ สาธารณปู โภค) การที่
ผแู้ ทนกรงุ เทพมหานครไดด้ ำ�เนนิ การขยายวตั ถปุ ระสงคใ์ หก้ วา้ งออกไปและยงั คง
ให้กรุงเทพมหานครถือหุ้นอยู่ในบริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ต่อไปจึงเป็นการ
ไม่ชอบ กรุงเทพมหานครจึงมีอำ�นาจหน้าที่ต้องคอยระมัดระวังมิให้บริษัท
กรุงเทพธนาคม จำ�กัด มีหรือขยายวัตถุประสงค์ท่ีกว้างออกไปกว่าในเร่ือง
กจิ การอนั เปน็ สาธารณปู โภค หากมกี ารด�ำ เนนิ การเชน่ นนั้ โดยกรงุ เทพมหานคร
ยังคงถือหุ้นอยู่หรือกรุงเทพมหานครได้มอบหมายหมายกิจการงานใดอันมิใช่
เป็นกิจการสาธารณูปโภคให้บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ดำ�เนินการย่อม
เป็นการไม่ชอบด้วยบทบญั ญตั ิมาตรา ๙๔ (๑) ดังกลา่ วและผู้ดำ�เนนิ การหรือ
สั่งให้ด�ำ เนินการดงั กลา่ วอาจตอ้ งรับผิด

ทง้ั นี้ กจิ การสาธารณปู โภคตามความหมายของมาตรา 94 (1) ดงั กลา่ ว
หมายถึงการดำ�เนินกิจการอันเป็นการให้บริการสาธาณูปโภคแก่ประชาชน มิใช่
เพยี งการรบั จา้ งก่อสร้างสิง่ สาธารณปู โภคเทา่ นั้น

ความเห็นทางกฎหมายสำ�หรับการดำ�เนินงานของ บริษัท
กรงุ เทพธนาคม จำ�กัด

1. ขอบเขตของงานท่ีเป็นกิจการสาธารณูปโภคของกรุงเทพมหานคร
ซงึ่ เปน็ เงอื่ นไข การทก่ี รงุ เทพมหานครจะมอบหมายใหบ้ รษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จำ�กดั
ดำ�เนินการได้ตามมาตรา 94 (1) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการ
ดาวเกนหรโ์ หน็ุงลเไดทวจใ้พานกมเรรหะอ่ืบางบนเสTคUรรDจ็ Cทพโี่ .2ดศย6.น42าย/52อร25า่ ม85ด4วตงนาจันนมั้ ทแยรน์งั ควทงมาขีงทอบี่คเณขะตกทรก่ี รวมา้ กงขาวรากงฤมษาฎกตีกาามใหภ้คารวกามจิ
80

อ�ำ นาจหนา้ ทแ่ี ละวตั ถปุ ระสงค์ในการดำ�เนนิ งานของบริษทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กัด

ของกรงุ เทพมหานครซงึ่ เปน็ องคก์ รปกครองทอ้ งถนิ่ รปู แบบพเิ ศษขนาดใหญท่ สี่ ดุ
และมีอำ�นาจหน้าที่ตามกฎหมายอย่างกว้างขวางตามที่กำ�หนดไว้ในมาตรา 89
ของพระราชบัญญตั ดิ ังกล่าว (อาทเิ ชน่ การรกั ษาความสงบเรียบร้อย การป้องกัน
และบรรเทาสาธารณภยั การรกั ษาความสะอาดและความเป็นระเบยี บเรียบร้อย
ของบา้ นเมอื ง การจดั ใหม้ ีและบำ�รงุ รกั ษาทางบก ทางน้ําและทางระบายนาํ้ การ
วิศวกรรมจราจร การขนส่ง การจัดให้มีและควบคุมตลาด ท่าเทียบเรือ ท่าข้าม
และท่ีจอดรถ การปรับปรุงแหล่งชุมชนแออัดและการจัดการเกี่ยวกับท่ีอยู่อาศัย
การจัดให้มีและบำ�รุงรักษาสถานท่ีพักผ่อนหย่อนใจ การสาธารณูปโภค การ
สาธารณสขุ การควบคมุ สสุ านและฌาปนสถาน การจดั ใหม้ แี ละควบคมุ การฆา่ สตั ว์
การสาธารณูปโภค การสังคมสงเคราะห์ การส่งเสริมการประกอบอาชีพ ฯลฯ)
กรอบภารกิจของกรุงเทพมหานครท่จี ะตอ้ งดแู ลรบั ผิดชอบเหลา่ นี้ ครอบคลมุ
งานทม่ี ลี กั ษณะเปน็ สาธารณปู โภคเกอื บทกุ เรอ่ื งท่ี บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั
จะด�ำ เนนิ การหรอื ก�ำ ลงั ด�ำ เนนิ การอยแู่ ลว้ ทงั้ สนิ้ เชน่ การจดั ระบบขนสง่ มวลชน
โดยรถโดยสารดว่ นพเิ ศษ BRT การดำ�เนนิ โครงการรถไฟฟา้ BTS การเดินเรอื ใน
คลองต่าง ๆ การบริหารจัดการขยะมูลฝอยติดเช้ือ การก่อสร้างและจัดการ
ท่จี อดรถในโครงการ Park and Ride การก่อสร้างและจัดการบรหิ ารงานตลาด
การก่อสร้างและบริหารโครงการท่ีพักอาศัยรองรับการขยายตัวของเมือง
การบรหิ ารจดั การสวนสาธารณะ หรอื ศูนยก์ ารเรยี นรู้ต่าง ๆ เปน็ ต้น

2. การด�ำ เนนิ การตา่ ง ๆ ท่ี บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคมจ�ำ กดั ไดร้ บั มอบหมาย
ให้ดำ�เนินการให้แก่กรุงเทพมหานครในฐานะท่ีเป็นบริษัทที่กรุงเทพมหานคร
ถือหนุ้ ถึง 99.98% เชน่ น้ี ไมถ่ ือว่าเป็นการวา่ จ้างหรือร่วมด�ำ เนินการกับเอกชน
เพราะบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ไมใ่ ชเ่ อกชนตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการใหเ้ อกชน
ทำ�งานหรือดำ�เนินการในกิจการของรัฐ และกฎหมายระเบียบบริหารราชการ
กรุงเทพมหานครเองตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา บริษัทกรุงเทพ
ดาวธนน์โหาลคดจมากจระำ�บกบดั TจUDงึ Cยงัโดคยงนมาีสยอถราา่ มนะดวแงลจนัะทสรทิ์ ธิพเิ ศษในการด�ำ เนนิ กจิ การท้ังหลายที่

81

๖๐ ปี ความมงุ่ มัน่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

เป็นสาธารณูปโภคกับกรุงเทพมหานครได้เช่นเดิมตามท่ีได้มีคำ�วินิจฉัยไว้แล้ว
ในกรณหี ารอื เรอื่ งโครงการรถโดยสารดว่ นพเิ ศษ BRT และโครงการรถไฟฟา้ BTS
ส่วนตอ่ ขยาย

3. ในฐานะบริษัทจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลเอกเทศและมีสถานะ
การดำ�รงอยู่ของตนแยกต่างหากตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บริษัท
กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ยอ่ มมอี �ำ นาจตามวตั ถปุ ระสงคท์ ไ่ี ดจ้ ดทะเบยี นไวโ้ ดยชอบ
และย่อมสามารถดำ�เนินกิจการใด ๆ ที่ตนเห็นสมควรและเป็นประโยชน์
แก่กิจการของบริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ได้ ไม่ว่าจะเป็นกิจการอันเป็น
สาธารณปู โภคหรือไม่ หรือไม่ว่าจะเป็นการด�ำ เนนิ กจิ การภายในหรือนอกเขต
กรุงเทพมหานคร เพราะขอบวัตถุประสงค์ท่ีได้จดทะเบียนต้ัง บริษัทกรุงเทพ
ธนาคม จำ�กัด ขน้ึ ไม่ไดม้ ีขอ้ จำ�กัดในเรือ่ งดังกลา่ วแตอ่ ย่างใด

4. ขอ้ ท่ี บริษทั กรุงเทพธนาคม จำ�กัด พงึ ตระหนกั ก็คอื หาก บรษิ ัท
กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ไปด�ำ เนินกิจการอ่นื ๆ ที่ไม่ใชส่ าธารณูปโภคกับกรุงเทพ
มหานคร หรือไปดำ�เนินงานให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินหรือส่วนราชการ
หรือหน่วยงานของรัฐอื่น บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด จะมีสถานะเพียงเป็น
วิสาหกิจหรือหน่วยงานของกรุงเทพมหานครซ่ึงเป็นองค์กรปกครองท้องถ่ิน
รปู แบบหนง่ึ (ซง่ึ มใิ ช่ “เอกชน”) เทา่ นน้ั แตบ่ รษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั กอ็ าจ
จะไม่มีสิทธิพิเศษในลักษณะท่ีจะได้รับมอบหมายงาน (สาธารณูปโภค) ให้
โดยตรงแตเ่ พยี งผเู้ ดยี ว ดงั กรณที เ่ี กดิ กบั งานสาธารณปู โภคของกรงุ เทพมหานคร
และอาจตอ้ งเสนอตวั เขา้ รบั งานหรอื รว่ มงานกบั องคก์ รของรฐั โดยกระบวนการ
เสนอราคา แข่งขันราคา หรือประกวดราคา แข่งขันกับรัฐวิสาหกิจหรือ
หนว่ ยงานอน่ื ของรฐั หรอื เอกชนทอ่ี าจประสงคเ์ ปน็ ผปู้ ระกอบการในเรอื่ งท�ำ นอง
เดยี วกนั ได้

5. ในประเดน็ เกยี่ วกบั ความรบั ผดิ ชอบทอ่ี าจจะตอ้ งมขี นึ้ ในการยนิ ยอม
ดาวในหโ์ ห้ บลดรจษิ าทักรกะบรบงุ เTทUพDธCนโดายคนมายจอ�ำ รก่ามดั ดจวดงจทนั ะทเรบ์ ยี นวตั ถปุ ระสงคท์ ก่ี วา้ งขวางออกไปตาม

82

อ�ำ นาจหนา้ ทแ่ี ละวตั ถปุ ระสงคใ์ นการดำ�เนนิ งานของบริษทั กรุงเทพธนาคม จำ�กัด

คณะกรรมการกฤษฎกี าไดใ้ หค้ วามเหน็ ไวน้ น้ั เหน็ วา่ การด�ำ เนนิ การดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ
ต่อเน่ืองมาเป็นเวลาหลายสิบปี ก่อนที่จะมีความเห็นของคณะกรรมการ
กฤษฎีกาในเรื่องนี้ในปี พ.ศ. 2552 และเป็นการดำ�เนินการไปโดยผู้บริหาร
กรุงเทพมหานครหลายยุคสมัย โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อที่จะให้บริษัทกรุงเทพ
ธนาคม จำ�กดั มกี รอบวตั ถปุ ระสงคใ์ นการด�ำ เนินงานทก่ี วา้ งขวาง สามารถดำ�เนนิ
ภารกิจได้หลากหลายเพื่อตอบสนองงานของกรุงเทพมหานครท่ีครอบคลุมเกือบ
ทกุ ดา้ น และการจดทะเบยี นวตั ถปุ ระสงคข์ น้ึ ไวก้ เ็ ปน็ ไปเพยี งเพอื่ ใหส้ ามารถตคี วาม
อ�ำ นาจหนา้ ทแ่ี ละวตั ถปุ ระสงคข์ อง บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั ในการท�ำ นติ กิ รรม
ผกู พนั ไดอ้ ยา่ งกว้างขวางครอบคลมุ เทา่ นนั้ หาได้หมายความวา่ บรษิ ทั กรงุ เทพ
ธนาคม จำ�กัด ได้มีการดำ�เนินกิจการทุกเร่ืองจริงตามกรอบของวัตถุประสงค์
ดังกลา่ วแตป่ ระการใด ดงั น้นั จงึ มคี วามเห็นวา่ ไมม่ กี รณีทจ่ี ะตอ้ งมคี วามรับผิด
ชอบใด ๆ ส�ำ หรบั การด�ำ เนนิ การให้ บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั มวี ตั ถปุ ระสงค์
ท่ีกว้างขวางครอบคลุมท่ีเกิดขึ้นก่อนการมีความเห็นของคณะกรรมการ
กฤษฎกี า หากบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั มไิ ดม้ กี ารจดทะเบยี นวตั ถปุ ระสงค์
เพิ่มเติมขึ้นอีกภายหลังจากท่ีคณะกรรมการกฤษฎีกาได้ให้ความเห็นดังกล่าว
และบริษทั กรงุ เทพธนาคม จำ�กดั ยังมไิ ด้มีการด�ำ เนินการใดนอกเหนอื ไปจาก
ขอบอ�ำ นาจหนา้ ทีห่ รอื ขอบเขตพนื้ ทขี่ องกรงุ เทพมหานคร

6. สำ�หรับในเรื่องความรับผิดชอบในการที่จะต้องเสนอให้กรุงเทพ
มหานครถอนการถอื หนุ้ ใน บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จ�ำ กดั หากเมอ่ื ปรากฏวา่ บรษิ ทั
กรุงเทพธนาคม จำ�กัด มีวัตถุประสงค์การดำ�เนินการท่ีกว้างไปกว่าการดำ�เนิน
กิจการสาธารณูปโภคตามความเห็นชอบคณะกรรมการกฤษฎีกานั้น เห็นว่า
คณะกรรมการกฤษฎีกาได้ให้ความเห็นไว้ในเร่ืองเสร็จที่ 222/2550 แล้วว่า
การดำ�เนินกิจการใด ๆ ของ บริษัทกรุงเทพธนาคม จำ�กัด ในฐานะบริษัทที่
กรงุ เทพมหานครถอื หนุ้ จะตอ้ งเปน็ ไปตามพระราชบญั ญตั ริ ะเบยี บบรหิ ารราชการ
ดาวกนร์โหุงลเดทจพากมระหบาบนTคUรDCพโด.ศย.นา2ย5อร2า่ ม8ดวทงจ่ีกันำ�ทหร์ นดให้ต้องมีการตราข้อบังคับว่าด้วยการ

83

๖๐ ปี ความมุ่งมั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

ดำาเนินการพาณิชย์ของกรุงเทพมหานครขึ้น และเมื่อกรุงเทพมหานครโดยความ
เหน็ ชอบของสภากรงุ เทพมหานครไดต้ ราขอ้ บญั ญตั กิ รงุ เทพมหานคร เรอ่ื งบรษิ ทั
ที่กรุงเทพมหานครก่อตั้ง จัดตั้งหรือถือหุ้น พ.ศ. 2552 ข้ึนใช้บังคับแล้ว การ
ดำาเนินการในเรื่องการรายงานผลการดำาเนินการ การปฏิบัติหน้าที่ของผู้แทน
กรงุ เทพมหานครในบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จำากดั และการใช้อำานาจกาำ กบั ดูแล
ของผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครต่อบริษัทกรุงเทพธนาคม จำากัด ก็ต้องเป็น
ไปตามหลกั เกณฑข์ องขอ้ บงั คับดังกลา่ ว โดยในข้อ 12 ของขอ้ บัญญตั ิทีก่ ำาหนด
ใหค้ ณะกรรมการตอ้ งบรหิ ารจดั การ บรหิ ารใหเ้ ปน็ ไปตามขอ้ บงั คบั ตราสารจดั ตง้ั
และวัตถุประสงค์ของบรษิ ทั รวมทัง้ ตามกฎหมายและระเบยี บทเี่ กีย่ วข้องท้ังปวง
ท้ังยังกำาหนดให้กรรมการของบริษัทท่ีเป็นผู้แทนของกรุงเทพมหานครมีอำานาจ
หนา้ ทค่ี วบคมุ ดแู ลการดาำ เนนิ งานของบรษิ ทั ใหเ้ ปน็ ไปตามนโยบายของผวู้ า่ ราชการ
กรุงเทพมหานคร ตามสัญญาและตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครฉบับนี้เท่านั้น
เม่ือได้กล่าวแลว้ ในข้อ 5 วา่ การดาำ เนนิ การจดทะเบยี นวัตถุประสงค์เพ่มิ เติมของ
บรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จาำ กดั เปน็ ไปเพอ่ื ประโยชนข์ องบรษิ ทั กรงุ เทพธนาคม จาำ กดั
และของกรงุ เทพมหานครเอง ในระหวา่ งระยะเวลาหลายสบิ ปกี อ่ นหนา้ นน้ั เชน่ น้ี
จึงยังไม่มีกรณีที่จะต้องดำาเนินการใดให้กรุงเทพมหานครจะต้องพิจารณา
ในเรื่องการลดการถือหุ้นหรือไม่ถือหุ้นในบริษัทกรุงเทพธนาคม จำากัด ตาม
ขอ้ บงั คบั ทว่ี า่ ดว้ ยการควบคมุ ดแู ลบรษิ ทั ทก่ี รงุ เทพมหานครถอื หนุ้ ทจ่ี ะเกดิ ขน้ึ
กับกรณีของบริษัทกรุงเทพธนาคม จำากัด แต่อย่างใด อีกท้ังการในลักษณะจะ
ดำาเนินการเช่นนั้นอาจก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อความรับผิดชอบ
ของกรงุ เทพมหานครในการดาำ เนนิ งานสาธารณปู โภคขนาดใหญท่ บ่ี รษิ ทั กรงุ เทพ
ธนาคม จำากัด รบั ผดิ ชอบดำาเนนิ การใหแ้ กก่ รุงเทพมหานครอยใู่ นขณะนี้ ดงั กรณี
โครงการรถโดยสารด่วนพเิ ศษ BRT และโครงการรถไฟฟา้ BTS ไดด้ ว้ ย

ดังน้ัน คณะกรรมการบริษัทกรุงเทพธนาคม จำากัด จึงควรจะต้อง
ดาวพน์โิจหาลรดณจาากรปะรบะบเTดU็นDใCนโเดรยอื่ นงานยีอ้อรยา่ ่ามงดลวะงจเอันทยี รด์ รอบคอบก่อนการตัดสินใจ

84

“เสรีภาพเปรียบเสมือนกบั อาหาร
ที่เราใช้บริโภคเพื่อบำารงุ เลี้ยงร่างกาย
ใหด้ ำารงอยู่ได้ ความเสมอภาคก็เหมือนกบั

อากาศทีค่ นเราหายใจเข้าไป
ซึ่งมีความจาำ เป็นแกช่ ีวิตเท่าๆ กบั อาหาร”

ศาสตราจารย ดร. ประยรู กาญจนดุล

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

85

๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

86

ข้อเสนอ
เพือ่ การจดั ท�ำ
รัฐธรรมนูญฉบับใหม่

นนั ทวัฒน์ บรมานันท*์

เมอื่ วนั ที่ ๒๒ พฤษภาคม ๒๕๕๗ ได้เกิดรฐั ประหารขน้ึ ในประเทศไทย
และตอ่ มาคณะรกั ษาความสงบเรยี บรอ้ ยแหง่ ชาตไิ ดม้ ปี ระกาศฉบบั ท่ี ๑๑/๒๕๕๗
ให้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ส้ินสุดลง ยกเว้น
หมวด ๒

ในขณะท่ีเขียนบทความน้ี ประเทศไทยยังไม่มีธรรมนูญการปกครอง
ประเทศหรือรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แทนที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พทุ ธศกั ราช ๒๕๕๐ แตอ่ ยา่ งไรกต็ ามเปน็ สง่ิ ทห่ี ลกี เลย่ี งไมไ่ ดท้ ป่ี ระเทศไทยจะตอ้ ง
มรี ฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหม่ ไมช่ า้ กเ็ รว็ ดงั นน้ั ในบทความนผ้ี เู้ ขยี นจะไดน้ �ำ เสนอรปู แบบ
หนึ่งท่ีผู้เขียนเห็นว่า “น่าจะ” เหมาะสมสำ�หรับการจัดทำ�รัฐธรรมนูญฉบับใหม่
ของประเทศไทย

ดาวนโ์ หลดจากระ*บศบาTสUตDราCจโาดรยยป์นรายะอจร�ำ า่คมณดะวนงติจศินั าทสรต์ ร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั คณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์
จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลยั

87

๖๐ ปี ความมุ่งมั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

คงต้องเร่ิมจากการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ และ
รัฐธรรมนูญ ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ กอ่ น เป็นที่ทราบกนั ดแี ล้ววา่ รฐั ธรรมนญู ฉบับ
ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ นั้นเรยี กกันวา่ เปน็ รัฐธรรมนญู ฉบบั ประชาชน เกิดข้นึ จากการมี
จดุ มงุ่ หมายรว่ มกนั ระหวา่ งนกั การเมอื ง ประชาชน และนกั วชิ าการทเ่ี ขา้ มามสี ว่ นรว่ ม
ในการจัดทำ�รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ เพ่ือให้เกิดการปฏิรูปการเมือง
ท�ำ ใหร้ ฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ เปน็ รฐั ธรรมนญู ทดี่ ที ส่ี ดุ ของประเทศไทยทง้ั
ทางด้านรูปแบบและเนื้อหา แต่อย่างไรก็ตาม ภายหลังการใช้บังคับไปเป็นเวลา
หลายปี ผลทเี่ กดิ จากการใชบ้ งั คบั รฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หา
ขึ้นหลายอย่างโดยเฉพาะการเข้าสู่ตำ�แหน่งของบุคคลที่อยู่ในองค์กรต่าง ๆ ท่ี
รัฐธรรมนูญต้ังข้ึนมา ทำ�ให้กลไกในการตรวจสอบการใช้อำ�นาจรัฐท่ีเป็นจุดเด่น
ประการหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ไม่สามารถทำ�งานได้เต็มที่
พรรคการเมืองและนักการเมืองจำ�นวนหน่ึงจึงสามารถดำ�เนินการต่าง ๆ ได้โดย
ไมถ่ กู ตรวจสอบอยา่ งถกู ตอ้ ง ตอ่ มาเมอ่ื เกดิ การรฐั ประหารขน้ึ ในวนั ที่ ๑๙ กนั ยายน
พ.ศ. ๒๕๔๙ และได้มีการจัดท�ำ รฐั ธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ขนึ้ มา กเ็ ป็นที่
ทราบกันดีอีกเช่นกันว่า รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ น้ัน มีที่มาท่ีไม่เป็น
ประชาธปิ ไตยและเนอ้ื หาสาระในหลายๆ สว่ นกม็ ปี ญั หาในการใชบ้ งั คบั สว่ นทม่ี า
ของบคุ คลทเ่ี ขา้ มาอยใู่ นองคก์ รตา่ ง ๆ ทร่ี ฐั ธรรมนญู ตง้ั ขน้ึ มานน้ั แมจ้ ะมกี ารแกไ้ ข
ใหแ้ ตกตา่ งไปจากทเี่ ปน็ อยใู่ นรฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ เพอ่ื แกป้ ญั หาทเ่ี กดิ
ขนึ้ มาแลว้ แตก่ ารแกไ้ ขดงั กลา่ วกลบั ท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หาอกี ลกั ษณะหนง่ึ ซงึ่ เปน็ ปญั หา
ท่ีตรงกันข้ามกับปัญหาที่เกิดข้ึนจากรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ทำ�ให้การ
บงั คับใชร้ ฐั ธรรมนญู ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ เกดิ ปัญหากฎหมายตามมามากมายและ
เป็นปญั หาทเ่ี กิดจากการใชอ้ �ำ นาจขององคก์ รตามรัฐธรรมนูญเปน็ สว่ นใหญ่

รฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมซ่ งึ่ คาดวา่ นา่ จะเปน็ รฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๕๘
จงึ ต้องจดั ท�ำ ขน้ึ อย่างรอบคอบมากกวา่ รฐั ธรรมนญู ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ท่ีมงุ่ เนน้
ดาวเนฉ์โพหลาดะจกาการระแบกบ้ไTขUปDัญC โหดายทนีเ่ากยอดิ รขา่ ม้นึ ดจวางกจันกทารร์ เมอื งแต่เพยี งอยา่ งเดยี ว

88

ขอ้ เสนอเพื่อการจดั ทำ�รฐั ธรรมนูญฉบบั ใหม่

สงิ่ ทส่ี �ำ คญั ทสี่ ดุ ส�ำ หรบั การจดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมก่ ค็ อื องคก์ รทจ่ี ะ
เข้ามาจัดทำ�รัฐธรรมนูญ ในทางทฤษฎีน้ัน รัฐธรรมนูญมีที่มาจากหลายที่ เช่น
จากประมขุ ของรฐั จากผทู้ ท่ี �ำ การปฏวิ ตั ริ ฐั ประหาร จากประชาชนทเี่ ปลยี่ นแปลง
การปกครองได้จนเป็นผลสำ�เร็จ จากประมุขของรัฐและราษฎรหรือผู้ท่ีทำ�การ
ปฏิวัติรัฐประหารสำ�เร็จร่วมกัน เป็นต้น ส่วนผู้ที่จะเข้ามาจัดทำ�รัฐธรรมนูญก็มี
หลายรปู แบบเชน่ กนั เชน่ บคุ คลคนเดยี ว คณะบคุ คล สภานติ บิ ญั ญตั ิ หรอื สภารา่ ง
รฐั ธรรมนญู เปน็ ตน้

ประเทศไทยเคยจัดทำ�รัฐธรรมนูญโดยบุคคลหรือคณะบุคคลมาแล้ว
๑๒ ฉบบั โดยสภานติ ิบัญญัติ ๒ ฉบับ และโดยสภาร่างรัฐธรรมนญู ๔ ฉบับ คอื
ฉบับปี พ.ศ. ๒๔๙๑ ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๐๒ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ และฉบบั ปี พ.ศ.
๒๕๕๐ รปู แบบของการจดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู โดยสภารา่ งรฐั ธรรมนญู นนั้ เปน็ รปู แบบ
ทไ่ี ด้รบั การยอมรับและเป็นรปู แบบทน่ี า่ จะเป็นไปได้มากที่สุดทีจ่ ะนำ�มาใชใ้ นการ
จัดทำ�รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๘ เพราะการจัดทำ�รัฐธรรมนูญโดยสภาร่าง
รัฐธรรมนูญน้ันเคยประสบความสำ�เร็จมาแล้วในการจัดทำ�รัฐธรรมนูญฉบับปี
พ.ศ. ๒๕๔๐ และ พ.ศ. ๒๕๕๐ ที่มีการกำ�หนดให้สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ
มที ่ีมาจากตวั แทนประชาชน และจากผู้มคี วามเชย่ี วชาญและประสบการณ์

ในทางปฏบิ ตั ิ ที่เกดิ ขึน้ จากการจัดท�ำ รฐั ธรรมนญู ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๔๐
และฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ สภาร่างรัฐธรรมนูญได้ตั้งคณะกรรมาธิการยกร่าง
รฐั ธรรมนญู ขน้ึ มาคณะหนง่ึ เพอ่ื ด�ำ เนนิ การยกรา่ งรฐั ธรรมนญู ใหแ้ ลว้ เสรจ็ กอ่ น จากนน้ั
จงึ คอ่ ยน�ำ เสนอใหส้ ภารา่ งรฐั ธรรมนญู พจิ ารณา ในบทความนผี้ เู้ ขยี นจะไมข่ อกลา่ ว
ถึงกระบวนการในการยกร่างรัฐธรรมนูญท่ีผ่านมา แต่จะขอเสนอรูปแบบของ
องคก์ รทจี่ ะเขา้ มายกรา่ งรฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมใ่ หก้ บั สภารา่ งรฐั ธรรมนญู ซง่ึ ผเู้ ขยี น
เห็นว่ารัฐธรรมนูญควรเริ่มต้นยกร่างโดยผู้เช่ียวชาญก่อน ซึ่งผู้เชี่ยวชาญในท่ีน้ี
“นา่ จะ” เปน็ คณะนกั วชิ าการทมี่ คี วามเชย่ี วชาญดา้ นตา่ งๆ ทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั เนอ้ื หา
ดาวสนาโ์ หรละดใจนากรรัฐะบธบรรTมUDนCูญโดยทน่ีผาู้เยขอียรา่ นมเดสวนงจอนั วท่าร์ “คณะนักวิชาการ” ควรเป็นผู้ยกร่าง

89

๖๐ ปี ความม่งุ มัน่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

รัฐธรรมนูญ ก็เพราะผู้เขียนมองว่า การจัดทำ�รัฐธรรมนูญนั้นผู้จัดทำ�ควรจะต้อง
เปน็ ผมู้ คี วามรู้ ความเชย่ี วชาญ จะตอ้ งท�ำ งานบนพนื้ ฐานของวชิ าการและสามารถ
ท�ำ เอกสารการศกึ ษาวเิ คราะห์ (study report) ทไ่ี ดม้ าตรฐาน การจดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู
โดยไม่มีการศึกษาวิเคราะห์ที่รอบคอบและได้มาตรฐาน ย่อมจะก่อให้เกิดปัญหา
ในทางบรหิ ารตามมา และอาจเกิดปัญหาการบดิ เบือนการใชอ้ ำ�นาจ (abuse of
power) ซึ่งจะก่อให้เกิดผลเสียมากกว่าผลดี ด้วยเหตุนี้เอง ที่ผู้เขียนเห็นว่า
ควรเปน็ หนา้ ทข่ี อง “คณะนกั วชิ าการ” ทจี่ ะเขา้ มามสี ว่ นเกยี่ วขอ้ งในตอนเรม่ิ ตน้
กระบวนการแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ดว้ ยการท�ำ “ขอ้ เสนอเพอื่ การแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ”
กอ่ นทจ่ี ะเสนอไปยงั “สภารา่ งรฐั ธรรมนูญ” เพอื่ ดำ�เนินการพจิ ารณาตอ่ ไป

หน้าที่ของ “คณะนักวิชาการ” ที่เกี่ยวข้องกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญ
ควรจะต้องเร่ิมต้นจากการต้องทำ�การศึกษารัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐
และฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ อย่างละเอยี ดก่อนวา่ รัฐธรรมนูญทัง้ สองฉบับมีปญั หา
อปุ สรรคและขอ้ บกพรอ่ งอยา่ งไรในระหวา่ งทม่ี ผี ลใชบ้ งั คบั ในการศกึ ษาของ “คณะ
นกั วชิ าการ” ควรแยกปญั หา อุปสรรค และข้อบกพร่องทีต่ รวจสอบพบออกเปน็
สองส่วน ส่วนแรกคือปัญหา อุปสรรคและข้อบกพร่องท่ีเกิดขึ้นจากตัวบทของ
รัฐธรรมนูญกับส่วนที่สองคือปัญหา อุปสรรค และข้อบกพร่องที่เกิดจาก
“พฤติกรรม” ของผ้ใู ช้รัฐธรรมนญู ท่ีพยายามหาทางใชร้ ัฐธรรมนูญเพอ่ื ให้เกิด
ประโยชนแ์ กต่ นเองและพวกพอ้ งมากกวา่ ใหเ้ กดิ ประโยชนต์ อ่ ประเทศชาตแิ ละ
ประชาชน

เม่ือได้ทราบถึงปัญหา อุปสรรค และข้อบกพร่องทั้งสองส่วนจาก
รัฐธรรมนูญท้ัง ๒ ฉบับ แล้วก็เป็นหน้าที่ของ “คณะนักวิชาการ” ที่จะต้องมา
วเิ คราะหว์ า่ จะยกรา่ งรฐั ธรรมนญู ใหมท่ งั้ ฉบบั หรอื จะน�ำ รฐั ธรรมนญู ฉบบั ใดมาเปน็
ฐานในการจัดทำ�รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ในกรณีท่ีนำ�รัฐธรรมนูญที่เคยใช้บังคับมา
เปน็ ฐานในการจดั ท�ำ กจ็ ะตอ้ งพจิ ารณาตอ่ ไปวา่ จากรฐั ธรรมนญู ฉบบั ทน่ี �ำ มาเปน็
ดาวฐนาโ์ หนลมดคีจาวการะมบจบ�ำ TเปUDน็ Cตโอ้ดยงแนกายไ้ อขรหา่ มรดอื วเงพจันมิ่ ทเตร์ มิ ในเรอ่ื งใดบา้ ง เพราะในสว่ นของปญั หา

90

ขอ้ เสนอเพอ่ื การจดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู ฉบับใหม่

ท่ีเกิดจาก “ตัวบท” ของรัฐธรรมนูญน้ัน เป็นสิ่งท่ีอย่างไรเสียก็คงต้องแก้ไข
แต่ปญั หาที่เกดิ จาก “พฤติกรรม” ของผู้ใช้รฐั ธรรมนญู ในบางครง้ั อาจไมม่ ีความ
จำ�เป็นถึงขนาดท่ีจะต้องแก้ไขรัฐธรรมนูญก็ได้หากผู้ใช้รัฐธรรมนูญ “เข้าใจ” ใน
ความเปน็ รฐั ธรรมนูญเพียงพอ เม่อื “คณะนกั วชิ าการ” ท�ำ การวเิ คราะหป์ ัญหา
อุปสรรค และข้อบกพร่องทั้งหมดจนได้ความกระจ่างแล้ว “คณะนักวิชาการ”
ก็จะต้องทำ�การศึกษาต่อไปถึงทิศทางที่ประเทศไทยจะเดินต่อไปในวันข้างหน้า
ตวั อย่างเชน่ หากเห็นวา่ รูปแบบของ “รฐั สวสั ดกิ าร” เปน็ ส่งิ ทีเ่ หมาะสมส�ำ หรบั
ประเทศไทย ก็จะต้องนำ�เสนอเรื่องดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม ประกอบด้วย
เหตผุ ลทส่ี นับสนุนแนวคดิ ของตนเองเอาไวด้ ้วย เมื่อทำ�ทกุ อยา่ งครบแลว้ “คณะ
นกั วชิ าการ” กจ็ ะตอ้ งจดั ท�ำ “ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” ซงึ่ ประกอบดว้ ยสาระส�ำ คญั
๔ ส่วนด้วยกัน ส่วนแรกเป็นสภาพปัญหาที่เกิดจากการบังคับใช้รัฐธรรมนูญท้ัง
ฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ และฉบบั ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ที่สง่ ผลกระทบตอ่ ประชาชาติและ
ประชาชน สว่ นที่สองเป็นสภาพปญั หาของประเทศที่กำ�ลงั เผชญิ อยู่ ส่วนทส่ี าม
เป็นแนวทางในการแก้ไขปัญหาที่เกิดข้ึน และส่วนสุดท้ายเป็นข้อเสนอที่เป็น
รูปธรรม เช่น หากต้องเป็นแก้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับก็ต้องมีการนำ�เสนอร่าง
รฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมซ่ ง่ึ จะตอ้ งประกอบดว้ ยค�ำ อธบิ ายสาระส�ำ คญั ทปี่ รากฏอยใู่ น
รา่ งรฐั ธรรมนูญฉบบั ใหมด่ ว้ ย

“ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” ทว่ี า่ นจ้ี ะตอ้ งมรี ายละเอยี ดทส่ี มบรู ณ์ ครบถว้ น
มคี วามเปน็ เหตุเปน็ ผลและเปน็ รูปธรรมโดย “คณะนักวชิ าการ” ควรทจ่ี ะต้อง
ทำ�ตารางเปรียบเทียบบทบญั ญตั ริ ายมาตราของรฐั ธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐
รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๕๐ กับข้อเสนอของ “คณะนักวิชาการ” ท่ีเป็น
รา่ งรฐั ธรรมนญู พรอ้ มดว้ ยเหตผุ ลทส่ี นบั สนนุ ขอ้ เสนอของตนเองเอาไวใ้ หช้ ดั เจนดว้ ย

“ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” คอื งานชนิ้ เดยี วของ “คณะนกั วชิ าการ” เมอื่
สง่ มอบงานใหก้ บั สภารา่ งรฐั ธรรมนญู ซงึ่ เปน็ “ผแู้ ตง่ ตง้ั ” แลว้ “คณะนกั วชิ าการ”
ดาวกนห็์โหมลดดจหานกรา้ ะทบล่ีบงTใUนDทCนั โทดยี เนหาตยกอุ รา่ารมณดต์วงอ่ จจนั ทารก์ นน้ั กค็ อื สภารา่ งรฐั ธรรมนญู จะตอ้ งน�ำ เอา

91

๖๐ ปี ความมุ่งมนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

“ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” ของ “คณะนกั วชิ าการ” เขา้ สกู่ ารวพิ ากษว์ จิ ารณแ์ ละ
รับฟังความคิดเห็นอย่างกว้างขวางด้วยการเผยแพร่เอกสารดังกล่าวทุกวิถีทาง
รวมท้ังจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นเพ่ือให้ประชาชนทั่วไป เจ้าหน้าที่ของรัฐ
นักการเมืองท้ังระดับชาติและระดับท้องถิ่น และทุกภาคส่วนของสังคมให้สังคม
ได้เรียนรู้และรับทราบปัญหาต่าง ๆ ท่ีเกิดขึ้นในประเทศไทยอย่างชัดเจน
รวมทั้งทำ�ความเข้าใจในบรรดา “ข้อเสนอทางวิชาการ” เหล่าน้ันด้วย ก่อนที่
สภารา่ งรัฐธรรมนูญจะพจิ ารณาจัดทำ�ร่างรฐั ธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมา

ดว้ ยวธิ ีการเชน่ น้ี จะท�ำ ให้เราได้รัฐธรรมนญู ทีผ่ ่านการศกึ ษาวิเคราะห์
อย่างเป็นระบบ ถกู ต้องตามหลักวิชาการ แต่อย่างไรกต็ าม หากไมไ่ วใ้ จ “คณะ
นกั วชิ าการ” หรอื เกรงวา่ “คณะนกั วชิ าการ” จะพลาดเพราะ “ขาดประสบการณ”์
กอ่ นทจี่ ะน�ำ “ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” ออกสสู่ ายตาสาธารณชน กส็ ามารถก�ำ หนด
ให้มีขั้นตอนของการให้ความเห็นใน “ข้อเสนอทางวิชาการ” ของ “คณะ
นกั วชิ าการ” โดยสภานติ บิ ญั ญตั แิ หง่ ชาตกิ อ่ นกไ็ ด้ จากนนั้ กน็ �ำ เอาประเดน็ ขอ้ คดิ
เห็นหรือข้อเสนอแนะที่ได้จากสภานิติบัญญัติแห่งชาติมาเสนอไว้เป็นข้อสังเกต
แนบท้าย “ข้อเสนอทางวิชาการ”

ถ้าสภาร่างรัฐธรรมนูญเห็นด้วยกับแนวทางท่ีผู้เขียนเสนอข้างต้น ก็มา
ถงึ จดุ ทจ่ี ะตอ้ งพจิ ารณา คอื ใครคอื “คณะนกั วชิ าการ” ทจ่ี ะเขา้ มาท�ำ “ขอ้ เสนอ
ทางวชิ าการ” ?

ในประเทศไทยมนี กั วชิ าการอยมู่ ากมายทม่ี คี วามรคู้ วามสามารถ ในอดตี
สมัย พ.ต.ท. ทักษณิ ชินวัตร เปน็ นายกรฐั มนตรี ก็เคยใหส้ �ำ นักงานคณะกรรมการ
การอุดมศึกษาไปทำ�ข้อเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ มาแล้ว แต่
ตอนนั้นผู้เขียนเข้าใจว่า มหาวิทยาลัยต่าง ๆ ต่างคนก็ต่างทำ� เลยไม่เกิดผลใน
ทางปฏบิ ัตแิ ละพอมกี ารรัฐประหาร ทกุ อย่างก็จบส้ินลง

หากจะใหผ้ เู้ ขยี นเสนอ ผเู้ ขยี นคดิ วา่ เรอ่ื งนคี้ วรท�ำ โดยหลายสถาบนั หรอื
ดาวหน์โลหาลยดอจางกคระก์ บรบทTาUงDวCชิ าโดกยานราเยพออ่ื รา่นม�ำ ดผวลงจทนั ไี่ ทดรม้์ าเปรยี บเทยี บกนั โดยผเู้ ขยี นเหน็ วา่ สภา

92

ขอ้ เสนอเพ่อื การจัดทาำ รัฐธรรมนญู ฉบับใหม่

วิจัยแห่งชาติ สถาบันพระปกเกล้า และสถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศ
(TDRI) น่าจะเป็นแกนนำาของ “คณะนักวิชาการ” ท่ีเหมาะสมท่ีสุดที่จะทำาการ
ศกึ ษาเพื่อใหไ้ ดข้ อ้ เสนอแนะทเี่ หมาะสมทส่ี ุดสำาหรับการแก้ไขรัฐธรรมนญู ครงั้ น้ี

รัฐควรให้งบประมาณสนับสนุนการจัดทำาข้อเสนอทางวิชาการของ
“คณะนักวชิ าการ” ในจำานวนที่มากพอสมควร เพอ่ื ทจี่ ะได้ “ระดม” ผเู้ ชี่ยวชาญ
จากทกุ สาขามารว่ มกนั ศกึ ษาวเิ คราะหเ์ พอื่ จดั ทาำ รฐั ธรรมนญู ทส่ี มบรู ณท์ สี่ ดุ ใหก้ บั
ประเทศไทยต่อไป

ขอ้ เสนอ “ขอ้ เสนอทางวชิ าการ” ซง่ึ เปน็ “ผลงานของคณะนกั วชิ าการ”
จะเป็นส่ิงท่ีท้ังสภาร่างรัฐธรรมนูญและประชาชนนำาไปประกอบการตัดสินใจว่า
รฐั ธรรมนญู ฉบบั ใหมท่ จ่ี ะมีขึน้ ควรมเี นอื้ หาสาระอยา่ งไร

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

93

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

“ประชาธิปไตยเปน็ การปกครอง
โดยราษฎรสว่ นมากทีส่ ุดที่จะมากได้
การปกครองน้นั จะตอ้ งจัดใหเ้ ปน็ ประโยชน์
แก่ราษฎรทัว่ หน้ากัน ผู้ปกครองจะเป็น
ราษฎรปกครองดว้ ยตนเอง หรือราษฎร

ตง้ั ผ้แู ทนทำาการแทนกต็ าม
การปกครองจะตอ้ งดาำ เนินภายใตก้ ฎหมาย

ความยุติธรรม และเหตผุ ล
ไมใ่ ช่วา่ กระทำาไปตามความพอใจ

ของผู้ปกครอง”

ศาสตราจารยไ พโรจน ชยั นาม

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

96

ความผิดต่อตำ�แหน่งหนา้ ที่ตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗

ปญั หาของกฎหมายอาญา
ที่ขาดความชัดเจนแน่นอน*

อุดม รัฐอมฤต**

ในยุคที่สังคมไทยต่ืนตัวต่อการตรวจสอบการใช้อำ�นาจรัฐ มาตรการ
ตา่ ง ๆ ทก่ี ฎหมายวางไวจ้ งึ ถกู น�ำ มาใชอ้ ยา่ งกวา้ งขวาง มาตรการเหลา่ นน้ั มงุ่ หมาย
จะตรวจสอบพฤตกิ ารณข์ องการกระทำ�ที่ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย และในหลายกรณี
เกี่ยวข้องกับการทุจริตซึ่งทำ�ให้มีการอ้างถึงกฎหมายอาญาสารบัญญัติที่กำ�หนด

* หากบทความนจ้ี ะเปน็ ประโยชนใ์ นวงการกฎหมายบา้ ง ผเู้ ขยี นขอมอบเปน็ อาจารยิ บชู า

แด่ ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร. วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ์ อาจารยผ์ มู้ พี ระคณุ กบั ผเู้ ขยี นตง้ั แตเ่ มอ่ื เรม่ิ เขา้ ศกึ ษา
ในชั้นปริญญาตรีจนกระทั่งสำ�เร็จการศึกษาช้ันสูง การได้ร่วมงานทางวิชาการกับท่านในคณะ
นติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ นบั เปน็ ประสบการณท์ ม่ี คี ณุ คา่ ส�ำ หรบั ผเู้ ขยี นอยา่ งยง่ิ แบบอยา่ ง
ของการทมุ่ เทใหก้ บั การศกึ ษาคน้ ควา้ ของทา่ นเปน็ สงิ่ ทสี่ รา้ งแรงบนั ดาลใจในการท�ำ งานใหก้ บั ผเู้ ขยี น
ดาวตนลโ์ หอลดดมจาากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

** ศาสตราจารย์ประจำ�คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์
97

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

การกระทำ�ที่เป็นความผิดและบทลงโทษทางอาญา บทบัญญัติท่ีถูกนำ�มาใช้มาก
ท่ีสุดคือ ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
ทง้ั น้ี กค็ งดว้ ยเหตทุ ค่ี วามผดิ ตามบทบญั ญตั นิ ก้ี �ำ หนดองคป์ ระกอบของการกระท�ำ
ความผิดไว้อย่างกว้าง ๆ และครอบคลุมการกระทำ�ท้ังท่ีเป็นกรณีท่ีเกี่ยวข้องกับ
การกระท�ำ โดยมชิ อบดว้ ยกฎหมายไปจนถงึ กรณที เ่ี ปน็ การกระท�ำ ทเี่ ปน็ การทจุ รติ
โดยตรงดังความแห่งกฎหมายนีท้ ่ีบัญญัตไิ วว้ ่า

“มาตรา ๑๕๗ ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติ
หน้าทโ่ี ดยมิชอบเพ่ือให้เกิดความเสยี หายแกผ่ หู้ นึง่ ผู้ใด หรือปฏิบตั หิ รอื ละเวน้
การปฏิบัติหน้าท่ีโดยทุจริต ต้องระวางโทษจำ�คุกต้ังแต่หน่ึงปีถึงสิบปี หรือ
ปรบั ตง้ั แตส่ องพนั บาทถงึ สองหมน่ื บาท หรอื ท้งั จ�ำ ท้งั ปรับ”

การท่ีบทบัญญัตินี้วางกรอบการกระทำ�ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ไว้
อย่างกว้าง ๆ เป็นวิธีการบัญญัติกฎหมายเพ่ือให้ครอบคลุมการกระทำ�อันมิชอบ
ดว้ ยกฎหมายทัง้ หลายของเจ้าพนกั งานที่ใช้อ�ำ นาจรัฐ แม้ความประสงคข์ องผู้รา่ ง
กฎหมายทจี่ ะใหบ้ ทบญั ญตั ขิ องกฎหมายมาตรานเี้ ปน็ ทพี่ งึ่ ของสงั คม โดยมงุ่ หมาย
ให้การใช้อำ�นาจรัฐซ่ึงอาจเป็นคุณหรือเป็นโทษแก่ปัจเจกบุคคลต้องเป็นไปโดย
ชอบธรรมและเชอื่ ถอื ไวว้ างใจได้ แตก่ ารบญั ญตั กิ ฎหมายอาญาทขี่ าดความชดั เจน
แนน่ อนยอ่ มมผี ลกระทบตอ่ สทิ ธขิ นั้ พน้ื ฐานของบคุ คลโดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในระบบ
กฎหมายไทยเปน็ ระบบซีวิลลอว์ (civil law) ซึง่ ยึดถอื กฎหมายลายลกั ษณ์อักษร
ท่ีตราข้ึนโดยฝ่ายนิติบัญญัติเป็นหลักน้ัน การกระทำ�ใดจะเป็นความผิดที่มีโทษ
อาญาต้องบัญญัติขึ้นโดยกฎหมายท่ีตราข้ึนโดยความเห็นชอบของผู้แทนราษฎร
รฐั สภาเปน็ ผถู้ อื อ�ำ นาจในการตรากฎหมายอาญาทมี่ ผี ลเปน็ การจำ�กดั สทิ ธเิ สรภี าพ
ทส่ี ำ�คญั ของราษฎร โดยไมอ่ าจมอบอำ�นาจอันสำ�คญั น้ใี ห้องค์กรอื่นเป็นผใู้ ชแ้ ทน
อนั เปน็ ไปตามหลกั การแบง่ แยกอำ�นาจซงึ่ เปน็ ระบบการตรวจสอบถว่ งดลุ ระหวา่ ง
ดาวอน�ำโ์ หนลาดจจาเพกรอื่ ะบคบมุ้ คTUรDอCงสโดทิ ยธนเิ าสยรอภีร่าามพดขวองจงันบทคุร์คลทอี่ ยภู่ ายใตอ้ �ำ นาจการปกครองของรฐั

98

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หน้าท่ตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ด้วยเหตนุ ี้ ศาลจงึ ไมอ่ าจเป็นองคก์ รท่ีใชอ้ ำ�นาจตรากฎหมาย๑
เพอื่ ใหเ้ กดิ ประโยชนต์ อ่ การท�ำ ความเขา้ ใจสภาพปญั หาทเี่ กย่ี วขอ้ งอยา่ ง

ถ่องแท้ ในบทความน้ีจะเริ่มต้นจากการศึกษาท่ีมาของการกำ�หนดความผิดต่อ
ตำ�แหน่งหน้าที่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ก่อนท่ีจะพิจารณา
ขอบเขตของบทบัญญัติน้ีตามด้วยผลกระทบของความไม่ชัดเจนแน่นอนของ
กฎหมาย และข้อเสนอแนวทางแกไ้ ขกฎหมายดงั กลา่ ว

๑. ทม่ี าของการก�ำ หนดความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ทต่ี ามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗

ความผิดตอ่ ต�ำ แหน่งหน้าทตี่ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
เปน็ กฎหมายมีทม่ี ายอ้ นกลับไปตงั้ แตก่ ฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ซง่ึ เปน็
ช่วงเริ่มต้นของการเปล่ียนแปลงระบบงานราชการให้มีแบบแผนมากข้ึน ทั้งนี้
การเปล่ียนแปลงของระบบกฎหมายดังกล่าวเป็นไปเพื่อให้กลไกของรัฐสามารถ
นำ�นโยบายของรัฐบาลไปสู่การปฏิบัติที่มีประสิทธิภาพ และสามารถให้บริการ
แก่ประชาชนโดยยึดกฎหมายเป็นเคร่ืองมือในการควบคุมการปฏิบัติงานของ
เจา้ พนักงาน โดยทว่ั ไป แนวคิดของรัฐสมัยใหม่ในการตรากฎหมายอาญากำ�หนด
ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่เป็นไปในแนวทางเดียวกัน โดยมีรายละเอียดใน
กระบวนการกำ�หนดกฎหมายของไทยบางประการที่ควรพิจารณา

๑ วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ.์ “ศาลปกครองกบั หลกั การแบง่ แยกอ�ำ นาจ,” วารสารนติ ศิ าสตร์
ปที ี่ 24 ฉบบั ที่ 3 กันยายน 2537, น. 568-582 และ “การคุ้มครองสทิ ธเิ สรภี าพของราษฎรจาก
การใช้อำ�นาจตามอำ�เภอใจของฝ่ายบรหิ าร,” นิตริ ัฐ นติ ิธรรม, เอกบญุ วงศ์สวสั ดก์ิ ุล (บรรณาธิการ)
ดาวโนค์โรหงลกดาจราตกำ�รระาบแบละTเUอDกCสาโดรยปรนะากยอรบ่ากมารดสวงอจนันทครณ์ ะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553,
น.113-115.

99