๖๐ ปี ความม่งุ มั่นของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
อำ�นาจตามรัฐธรรมนูญหรือแบบแผนท่ีตั้งข้ึนน้ันไปก่อตั้งสถาบันผู้ใช้อำ�นาจการ
ปกครองตอ่ ไปอกี ชน้ั หนง่ึ อ�ำ นาจทต่ี ง้ั ขน้ึ ในชน้ั หลงั น้ี เปน็ อ�ำ นาจล�ำ ดบั รองลงไปได้
แกอ่ �ำ นาจนิตบิ ัญญัติ อำ�นาจบริหาร และอำ�นาจตุลาการ โดยเปน็ อำ�นาจภายใต้
รัฐธรรมนญู เรียกว่า “อ�ำ นาจตามรัฐธรรมนูญ” หรอื “pouvoir constitué”
และอำ�นาจนี้ย่อมต้องอยู่ภายใต้บังคับของรัฐธรรมนูญ จะอ้างตนอยู่เหนือ
รฐั ธรรมนูญไมไ่ ด้
สว่ นประชาชนทผี่ นกึ รวมเขา้ กนั เปน็ ชาติ ซงึ่ ถอื กนั วา่ เปน็ เจา้ ของอ�ำ นาจ
อธปิ ไตยนน้ั อยนู่ อกและอยเู่ หนอื รฐั ธรรมนญู เปน็ ผมู้ อี �ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
จึงไม่ต้องผูกพันตามรัฐธรรมนูญ และมีอำ�นาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญได้
โดยมอบหมายอ�ำ นาจแกผ่ แู้ ทนของชาตหิ รอื ผแู้ ทนราษฎร โดยถอื เอาเสยี งขา้ งมาก
เป็นเกณฑ์แต่ถึงจะอย่างไรก็ตาม ใช่ว่าประชาชนท่ีผนึกรวมกันเป็นชาตินี้ จะทำ�
อะไร ๆ ได้ตามอำ�เภอใจ เพราะยังต้องผูกพันตามหลักกฎหมายธรรมชาติ หรือ
หลักแห่งความเป็นธรรม๓ ในขณะท่ีประชาชนส่วนรวมหรือชาติอยู่เหนือ
รัฐธรรมนูญนี้ ประชาชนแต่ละคนย่อมได้รับความคุ้มครองและอยู่ใต้บังคับของ
รฐั ธรรมนูญและกฎหมาย
คำ�สอนเร่ืองอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชนน้ี หากจะ
กลา่ วในทางการเมอื งกก็ ลา่ วไดว้ า่ เปน็ ค�ำ สอนทเี่ สนอขน้ึ เพอ่ื สรา้ งความชอบธรรม
ในการล้มล้างระบอบการปกครองเดิม ซ่ึงย่อมต้องถือว่า แต่เดิมก็เป็นไปตาม
รฐั ธรรมนญู ทต่ี ง้ั อยกู่ อ่ นนน่ั เอง และสำ�หรบั ฝรง่ั เศสนน้ั โดยทร่ี ะบอบการปกครอง
เดิมของฝร่ังเศสต้ังอยู่บนรัฐธรรมนูญในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช หากสภา
ผู้แทนราษฎรหรือสภาสามัญซึ่งตั้งขึ้นในระบอบนี้ ประสงค์จะเสนอให้เปลี่ยน
๓ Sieyes, Qu’est-ce que le Tiers état?, Roberto Zapperi (ed.), Geneva
1970, p.180 : “La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa volonté est
ดาวtนoโ์uหjoลดuจrsากléระgบaบle,TUelDleC eโดsยt lนaาlยoอiรeา่ lมle-ดmวงêจmนั ทeร. ์Avant elle et au-dessus d’elle il n’ya a que
le droit naturel.”,
150
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
ระบอบการปกครองไปเป็นอย่างอื่นย่อมไม่อาจอ้างอำ�นาจหรือความชอบธรรม
ตามรัฐธรรมนญู ในระบอบสมบรู ณาญาสิทธิราชได้
หลักทำ�นองนี้เป็นที่เข้าใจกันมาในระบบกฎหมายท่ีตกทอดมาในสมัย
กลางวา่ ผคู้ รอบครองแทนจะแยง่ การครอบครองของผทู้ ต่ี นครอบครองแทนอยไู่ ด้
กต็ อ่ เมอื่ ไดแ้ สดงเจตนาเปลย่ี นลกั ษณะการยดึ ถอื คอื แสดงออกวา่ จะไมค่ รอบครอง
โดยอาศัยอำ�นาจของผู้ที่ตนครอบครองแทนอีกต่อไป ท้ังน้ีจะโดยอ้างอำ�นาจ
ของตนเองข้ึนเป็นปรปักษ์ต่อผู้ท่ีตนครอบครองแทน หรือจะอ้างอำ�นาจใหม่จาก
บุคคลภายนอกก็ได้
การปฏวิ ตั ใิ หญใ่ นองั กฤษในศตวรรษท่ี ๑๗ ระหวา่ ง ค.ศ. ๑๖๔๒-๑๖๘๙
ซงึ่ มกี ารล้มล้างระบอบสมบรู ณาญาสทิ ธริ าช และสถาปนาระบอบการปกครองท่ี
ถอื วา่ อ�ำ นาจปกครองสงู สดุ อยทู่ ร่ี ฐั สภาขน้ึ จนถงึ ขนาดทส่ี ภาเปน็ ผสู้ ถาปนาราชวงศ์
กษัตริย์ขึน้ นั้น ก็เป็นผลมาจากการท่ีบรรดาเจ้าท่ดี ินราว ๘,๐๐๐-๑๐,๐๐๐ ราย
ได้พากันลุกฮือข้ึน จัดต้ังกันเป็นกองทัพของรัฐสภาทำ�สงครามต่อสู้กับกองทัพ
ของกษตั รยิ ์ ลม้ ลา้ งพระราชอ�ำ นาจของกษตั รยิ ล์ ง แลว้ จดั ตง้ั กนั เปน็ รฐั สภาแทนท่ี
อ�ำ นาจของพวกชนชน้ั ผดู้ รี าว ๑๒๐ รายทม่ี มี าแตเ่ ดมิ ๔ ท�ำ ใหส้ ภาสามญั กลายเปน็
สภาผู้แทนของชนช้ันปกครองกลุ่มใหม่ซึ่งมีอำ�นาจยิ่งใหญ่กว่าสภาขุนนาง แล้ว
สถาปนากษัตริย์ข้ึนใหม่เพ่ือเป็นประมุขแห่งรัฐในระบอบการปกครองที่จัดต้ัง
ข้นึ ใหมน่ นั้ น่นั เอง
ด้วยเหตุนี้ การแก้ไขเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง หรือการแก้ไข
ยกเลกิ รฐั ธรรมนญู เดมิ ของฝรง่ั เศส จงึ ตอ้ งอาศยั อ�ำ นาจใหมจ่ ากภายนอกระบอบเดมิ
๔ ผู้สนใจโปรดดูการขยายตัวของชนชั้นปกครองที่เป็นเจ้าที่ดินอังกฤษในศตวรรษที่
๑๗ และ ๑๘ Gordon E. Mingay, English Landed Society in the Eighteenth Century,
London 1963, (4.imp. 1976), p. 6 ; John A. Cannon, Aristocratic Century : The
ดาวPนeโ์ หeลraดgจeากoรfะEบigบhTteUeDnCthโด-Cยeนnาtยuอrรy่าEมnดgวlaงจnนั dท, รC์ ambridge U. 1984, p. 10 ; Michael L. Bush,
The English Aristocracy : A Comparative Synthesis, Manchester U. 1984, 40 - 41
151
๖๐ ปี ความมุง่ มั่นของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์
ซ่ึงอำ�นาจใหม่นั้นก็คืออำ�นาจของปวงชน หรืออำ�นาจของประชาชนส่วนรวม
หรือของชาติน่ันเอง ตามทัศนะของ Sieyes นั้นปวงชนก็คือชนชั้นสามัญชน
ชนช้ันกลางหรือที่เรียกกันว่า “ฐานันดรท่ีสาม” เป็นส่ิงที่ดำ�รงอยู่ได้ด้วยตนเอง
มกี �ำ ลงั ทางเศรษฐกจิ และมกี ารจดั ตง้ั เปน็ หมเู่ หลา่ มน่ั คง สามญั ชนหรอื ชนชน้ั กลาง
จงึ มคี วามชอบธรรมทจี่ ะอา้ งวา่ ทรงอ�ำ นาจอธปิ ไตยเหนอื กวา่ ฐานนั ดรอนื่ อนั ไดแ้ ก่
ชนชั้นขุนนางและพระสงฆ์องค์เจ้าในศาสนาคริสต์หรือที่เรียกว่าพวก “ผู้ดี” ใน
เวลานั้น
บรรดาสามัญชนน้ีได้อ้างความชอบธรรมน้ีเองในการร่วมกันทำ�การ
ปฏิวัติเปล่ียนแปลงการปกครองของฝรั่งเศส โดยในช้ันแรกก็ยกเลิกระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชซง่ึ กษัตริย์อยเู่ หนอื บทกฎหมาย มาเป็นระบอบกษตั ริยต์ าม
รฐั ธรรมนญู หรือ Constitutional Monarchy ในปี ๑๗๘๙ โดยถอื ว่ากษตั รยิ ์
ผกู พนั ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ตัง้ ข้ึนใหมด่ ว้ ยอำ�นาจปฏิวัตนิ ี้ มีการประกาศใช้
รัฐธรรมนญู ใหมน่ เ้ี มอ่ื ค.ศ. ๑๗๙๑ โดยวางหลักไวด้ ้วยวา่ “อ�ำ นาจอธปิ ไตยเปน็
ของปวงชน”๕ รัฐสภามีอำ�นาจแก้ไขรัฐธรรมนูญในรายละเอียดปลีกย่อย
(révision) ส่วนการแก้ไขรัฐธรรมนูญแบบขนานใหญ่ทั้งฉบับ (changement)
น้ันเป็นอำ�นาจของปวงชนหรือ “ชาติ” อันได้แก่ประชาชนท่ีมีจิตสำ�นึกทาง
การเมืองและจดั ต้งั กันเป็นปกึ แผน่ ไมใ่ ชอ่ ำ�นาจของรฐั สภา๖
แต่ในปีถัดมา ค.ศ. ๑๗๙๒ กเ็ กิดเรือ่ งขึ้น เม่อื มีการเสนอให้ถอดถอน
พระมหากษตั รยิ อ์ อกจากฐานะประมขุ แหง่ รฐั ซง่ึ การจะท�ำ เชน่ นน้ั ได้ จะตอ้ งมกี าร
แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู แตเ่ นอื่ งจากการแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ในสาระส�ำ คญั ไมใ่ ชอ่ �ำ นาจของ
รฐั สภา แตเ่ ปน็ อ�ำ นาจของปวงชน ประธานรฐั สภาในเวลานน้ั จงึ สงั่ ใหผ้ เู้ สนอระงบั
๕ “ปวงชน” ในท่ีน้ีหมายถึง “ประชาชาติ หรือ Nation” ซ่ึงแสดงออกมาทาง
รัฐธรรมนูญฉบับ ค.ศ. ๑๘๙๑ โปรดดูรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๘๙๑ ลักษณะ ๓ มาตรา ๑
ดาว(นTโ์itหlลeดIจIIา, กAรrะt.บ1บ) TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
๖ โปรดดูรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๘๙๑ ลกั ษณะ ๗ มาตรา ๑ (Title VII, Art.1)
152
ว่าด้วยอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนูญ
การเสนอไว้ แต่บรรดาผู้แทนราษฎรเสียงข้างมากเห็นด้วยกับผู้เสนอจึงเรียกร้อง
ให้ประธานรัฐสภาเพิกถอนคำ�สั่งระงับข้อเสนอน้ันเสีย แล้วดำ�เนินการให้มีการ
แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ตอ่ ไป ไมน่ านหลงั จากนน้ั กม็ กี ารกลา่ วหาวา่ กษตั รยิ ท์ รงเปน็ กบฏ
ในฐานท่ีทรงชักศึกเข้าบ้าน และถอดถอนกษัตริย์ฝรั่งเศสออกจากตำ�แหน่ง
แล้วจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ ใช้อำ�นาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญตรารัฐธรรมนูญที่มาจากประชาชนขึ้น โดยมีมติยกเลิกระบอบการ
ปกครองแบบมีกษัตริย์เป็นประมุขเสีย แล้วสถาปนาระบอบสาธารณรัฐข้ึนเมื่อ
ค.ศ. ๑๗๙๓
อย่างไรก็ตาม เน่ืองจากฝร่ังเศสตกอยู่ในภาวะสงครามกับมหาอำ�นาจ
โดยรอบซึ่งยอมรับไม่ได้กับการสำ�เร็จโทษกษัตริย์ คือพันธมิตรฝ่ายอังกฤษ
เยอรมัน และออสเตรีย ฯลฯ ฝร่ังเศสจึงมีการจัดการปกครองแบบเผด็จการข้ึน
เพอ่ื สศู้ กึ และเลอ่ื นการประกาศใชร้ ฐั ธรรมนญู ออกไปอกี สองปี เมอ่ื สงครามสงบลง
จึงมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญน้ีในปี ค.ศ. ๑๗๙๕ แต่ก็ใช้ไม่ได้นานเพราะ
เต็มไปด้วยวิกฤตต่าง ๆ จนในที่สุดเม่ือนโปเลียนเข้ายึดอำ�นาจใน ค.ศ. ๑๗๙๙
จึงมีการประกาศรัฐธรรมนูญใหม่โดยการลงประชามติ เพ่ือให้สอดคล้องกับ
หลักอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชน โดยได้อนุมัติให้นโปเลียนเป็น
ผู้เผด็จการ มีกำ�หนด ๑๐ ปี และหลังจากนั้นก็มีการลงประชามติอีกคร้ังเพ่ือ
แต่งต้ังนโปเลียนเป็นผู้เผด็จการตลอดชีวิต และในปี ค.ศ. ๑๘๐๔ ก็มีการลง
ประชามติ ซ่ึงนโปเลียนก็ได้รับความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียงร้อยละ ๙๙.๙๓
ใหข้ น้ึ ครองราชยเ์ ปน็ จกั รพรรดใิ นทส่ี ดุ และหลงั จากนน้ั นโปเลยี นกด็ งึ ฝรง่ั เศสเขา้ สู่
สงคราม สามารถเข้ายึดยุโรปได้เกอื บทงั้ หมด จนถกู ตีโตพ้ ่ายแพ้ไปในปี ๑๘๑๕
ทง้ั หมดนค้ี อื ชว่ งสน้ั ๆ จากประสบการณท์ ช่ี าวฝรงั่ เศส และชาวโลกควร
จะไดจ้ ดจำ�ไว้ว่า คำ�สอนเร่ืองอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเปน็ ของปวงชนนั้น แม้
ในเบอื้ งตน้ จะดเู หมอื นวา่ เปน็ ไปตามหลกั ประชาธปิ ไตย แตห่ ากปวงชนขาดความ
ดาวตนนื่โ์ หตลดวั จแาลกะระคบวบาTมUรDะCมโดัดยระนวายงั อใรน่ากมาดรวรงจกั นั ษทาร์อ�ำ นาจตามขอ้ เทจ็ จรงิ ใหอ้ ยใู่ นมอื ของตน
153
๖๐ ปี ความมุ่งมัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
ไว้เสมอแล้ว อำ�นาจน้ันก็อาจถูกช่วงชิงไป และอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญของ
ปวงชน กเ็ ปน็ แตเ่ พยี งเครอื่ งมอื หรอื ขอ้ อา้ งของอำ�นาจตามขอ้ เทจ็ จรงิ เทา่ นนั้ ไมม่ ี
หลกั ประกนั ใดวา่ อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ของปวงชนจะไมอ่ าจกลายเปน็ ดาบ
สองคมของจอมเผด็จการท่ใี ช้ท�ำ ลายประชาธิปไตยลงในทสี่ ดุ ไดเ้ ชน่ กัน กล่าวอีก
อยา่ งหนึ่งก็คอื การอ้างอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนญู นม้ี ักขึ้นอยกู่ ับวา่ ใครเป็นผูถ้ ือ
อำ�นาจตามข้อเท็จจริง และใครจะยกประชาชนข้ึนอ้าง ด้วยเหตุนี้ทฤษฎีและ
คำ�สอนท่สี วยหรู จึงไม่อาจยอมรับไดอ้ ย่างหลับหูหลับตา โดยไมต่ ้องพจิ ารณาถงึ
กาละเทศะ และเหตผุ ลของเรอ่ื ง หรอื โดยขาดการพเิ คราะหต์ ามพฤตกิ ารณท์ เ่ี ปน็ จรงิ
ในแต่ละกรณีได้เลย
อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ตามค�ำ สอนของ Jellinek
ส�ำ หรับเยอรมันนนั้ แม้วา่ ในชว่ งตน้ ศตวรรษที่ ๑๙ แนวคดิ ของ Sieyes
จะเป็นที่รู้จักกันในหมู่ผู้รู้ทางกฎหมายในเวลาน้ัน แต่ความคิดเร่ืองอำ�นาจก่อต้ัง
การปกครองแผน่ ดนิ หรือสถาปนารฐั ธรรมนญู เป็นของปวงชนตามแบบฉบับของ
เขากไ็ มไ่ ดม้ ผี นู้ �ำ มาใชใ้ นทางปฏบิ ตั ิ รฐั ธรรมนญู ของรฐั เยอรมนั ทงั้ หลายในยคุ นน้ั
ต่างถือกันว่าเป็นข้อตกลงท่ีกษัตริย์ให้คำ�ม่ันฝ่ายเดียวกับประชาชน คือจำ�กัด
พระราชอำ�นาจลงตามทีร่ ้องขอเทา่ นัน้
ความคดิ เรอื่ งอำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู เปน็ ของปวงชนนน้ั เรม่ิ ตง้ั ตน้
ในทางปฏิบตั ิเม่อื มกี ารรา่ งรฐั ธรรมนญู ฉบับประชาชนในปี ค.ศ. ๑๘๔๘ นบั เป็น
การรเิ รม่ิ จดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู ขน้ึ โดยพฒั นาขน้ึ จากรฐั ธรรมนญู ทเ่ี กดิ จากการตกลงกนั
ระหว่างกษัตรยิ ์ ชนช้นั สงู และผู้แทนของประชาชนท่ีเคยท�ำ กนั มาก่อนหนา้ นอี้ ีก
ระดับหนึ่ง คือ ยกระดับขึ้นเป็นการจัดทำ�รัฐธรรมนูญโดยอาศัยอำ�นาจของ
ประชาชนลว้ นๆ ไมอ่ งิ อ�ำ นาจกษตั รยิ อ์ กี มกี ารจดั การเลอื กตง้ั สมชั ชาประชาชนขน้ึ
ดาวโนด์โหยลจดดั จปากรระะบชบมุ TกUนั DทC่นี โดคยรนฟารยองั รกา่ ์เมฟดริ ว์ทงจนัแทตร่โ์ ดยท่ีการรวมเข้ากันของประชาชนทุกหมู่
154
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนญู
เหล่าในเวลานั้นยังไม่ผนึกเข้าด้วยกันอย่างม่ันคงเพียงพอ เมื่อร่างกันเสร็จและ
ประกาศใชร้ ฐั ธรรมนญู สถาปนาระบอบประชาธปิ ไตยทม่ี กี ษตั รยิ เ์ ปน็ ประมขุ ขน้ึ แลว้
ระบอบก็ดำ�รงอยู่ได้ไม่นาน เพราะขาดความเชื่อม่ันขันแข็งของประชาชนท่ี
มนั่ คงเพยี งพอทจ่ี ะธ�ำ รงระบอบไว้ ประกอบกบั บรรดาพระราชา กษตั รยิ เ์ จา้ แควน้
ท้ังหลายไม่ให้การสนับสนุน สภานิติบัญญัติแห่งชาติที่ต้ังขึ้นก็อ่อนแรงลง จน
กระท่งั พลังกระตอื รือร้นทางการเมืองของประชาชนทห่ี นุนอย่สู ลายตวั ลง สภาก็
ถกู กษัตรยิ ป์ ระกาศยบุ ลงในท่ีสุด
ครั้นเมื่อสหพันธ์ของรัฐต่าง ๆ ในเยอรมัน ร่วมกันทำ�สงครามชนะ
ฝรง่ั เศสเมอื่ ค.ศ. ๑๘๗๑ และความเชือ่ ม่ันภาคภมู ใิ จในความเป็นเยอรมันไดพ้ ุ่ง
ขึ้นสู่จุดสูงสุด จึงได้มีการประกาศจัดตั้งจักรวรรด์ิเยอรมันข้ึนเม่ือ ค.ศ. ๑๘๗๑
แต่อำ�นาจท่ีจัดให้มีรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้มาจากประชาชน แต่มาจากบรรดา
พระราชาเจ้าแคว้นตา่ ง ๆ และชนชัน้ ผูด้ ี ทถี่ ืออำ�นาจปกครองเป็นรัฐบาลและ
ควบคุมกองทัพอยูใ่ นขณะน้ันมารว่ มตกลงกัน แลว้ ให้สภาผู้แทนราษฎรลงมติ
รบั รองเทา่ นน้ั ดว้ ยเหตนุ ร้ี ฐั ธรรมนญู ของจกั รวรรดใิ์ นเวลานน้ั กไ็ มอ่ าจถอื ไดว้ า่ ตง้ั
อยดู่ ้วยอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนญู ของประชาชนได้เลย
เราจึงกล่าวได้ว่า พัฒนาการทางการเมืองของเยอรมัน ทำ�ให้แนวคิด
เก่ียวกับอำ�นาจจัดระเบียบการปกครอง หรืออำ�นาจตั้งแผ่นดิน หรืออำ�นาจ
สถาปนารัฐธรรมนูญแบบเยอรมันต่างจากท่ีมีมาในฝรั่งเศสอย่างชัดเจน เพราะ
เยอรมันในยุคศตวรรษท่ี ๑๙ ถือว่าอำ�นาจน้ีเป็นอำ�นาจของกษัตริย์ และเหล่า
ชนช้ันสูงท่ีรักษาบ้านเมืองไว้ โดยประชาชนเห็นชอบด้วย ไม่ได้มีมาจากอำ�นาจ
ของประชาชนเองแต่อย่างใด แนวคิดทางทฤษฎีรัฐธรรมนูญในยุคน้ีจึงอธิบาย
กนั วา่ อ�ำ นาจอธปิ ไตยเปน็ ของรฐั ซง่ึ เบอ้ื งหลงั ค�ำ วา่ รฐั หรอื State นก้ี ค็ อื ผทู้ รง
ฐานันดรที่ผนึกกำ�ลังกันเป็นโครงข่ายของผู้ถืออำ�นาจการปกครองไว้ในทาง
ข้อเท็จจริงโดยมีความมุ่งหมายในการจัดแบบแผนการปกครองร่วมกันนั่นเอง
ดาวแนลโ์ หะลรดจัฐาธกรระรบมบนTูญUDกC็คโดือยผนลาแยอหร่า่งมกดาวรงแจันสทดร์งเจตนาก่อต้ังระบอบการปกครองท่ีรัฐ
ก�ำ หนดขน้ึ บทบญั ญตั ริ ฐั ธรรมนญู จงึ มคี า่ ทางกฎหมายไมไ่ ดต้ า่ งจากกฎหมายอน่ื ๆ
155
๖๐ ปี ความมุ่งม่ันของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์
คือต่างแก้ไขไดด้ ว้ ยอ�ำ นาจรฐั เว้นแต่จะมกี ฏเกณฑ์วา่ ดว้ ยการแก้ไขเปลีย่ นแปลง
บทบัญญัตแิ ห่งรฐั ธรรมนญู ไวเ้ ป็นอย่างอ่นื เท่านนั้
การอธบิ ายวา่ อ�ำ นาจกอ่ ตง้ั การปกครอง หรอื อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
เป็นของปวงชนนั้นเริ่มปรากฏข้ึนในต้นศตวรรษที่ ๒๐ โดยผลงานทางตำ�ราของ
Georg Jellinek ปราชญ์ใหญ่ทางทฤษฎีว่าด้วยรัฐหรือทฤษฎีการเมืองและการ
ปกครองของยคุ น้ัน ซ่ึงถือกนั ว่าเป็นผวู้ างรากฐานให้แกร่ ะบอบรัฐธรรมนญู ไวมาร์
ท่ีจะเกิดขึ้นหลังสงครามโลกคร้ังท่ี ๑ ในเวลาต่อมา เขาเขียนตำ�ราเล่ืองชื่อเร่ือง
Allgemeine Staatslehre เม่อื ปี ๑๙๐๐ และยังคงถือวา่ เป็นตำ�รามาตรฐานมา
แมจ้ นปัจจุบัน๗ ตามค�ำ อธบิ ายของ Jellinek นัน้ รัฐ (Staat) กับปวงชน (Volk)
เปน็ สงิ่ เดยี วกนั และยนื ยนั วา่ ทฤษฎนี เ้ี ปน็ ทฤษฎที ม่ี มี าแตโ่ บราณ และสอดคลอ้ ง
กับสามัญสำ�นึกของการปกครอง และสอดคล้องกับหลักอำ�นาจอธิปไตยเป็น
ของปวงชน เพราะปวงชนก็คือผู้คนที่ผนึกเข้ากันเป็นรัฐนั่นเอง จากน้ันก็
อธิบายว่าอ�ำ นาจกอ่ ต้ังการปกครอง หรือสถาปนารฐั ธรรมนูญ หรือ pouvoir
constituant นน้ั เปน็ อ�ำ นาจของปวงชนอนั ไดแ้ กเ่ อกชนทผ่ี นกึ ก�ำ ลงั เขา้ กนั เปน็
องค์การทางการเมืองถึงขนาดที่สามารถมีเจตจำ�นงร่วมกันเป็นอันหน่ึง
๗ ตำ�ราของ Jellinek ชอ่ื Allgemeine Staatslehre ได้รับการตีพิมพ์ครัง้ แรกเมอ่ื
ค.ศ. ๑๙๐๐ แต่หลงั จากนั้นในปี ค.ศ. ๑๙๒๕ ในคราวที่ Kelsen ตีพมิ พ์ Allgemeine Staatslehre
ของเขาออกเผยแพร่ ก็ได้กล่าวไว้ในคำ�นำ�ในตำ�ราของเขาในหน้า ๙ ว่า เป็นธรรมดาท่ีตำ�ราของ
ข้าพเจ้าเล่มนี้ได้อาศัยตำ�ราของ Jellinek เป็นแนวย่ิงกว่าตำ�ราอื่นใด เพราะตำ�ราของท่านผู้นี้คือ
บทสรปุ ของทฤษฎีทวั่ ไปวา่ ดว้ ยรัฐแห่งศตวรรษท่ี ๑๙ ทีส่ มบรู ณ์ท่สี ดุ ค�ำ สอนในตำ�ราเล่มนี้ส่วนใหญ่
จัดได้ว่าเป็นความเห็นท่ีเป็นมาตรฐานท่ัวไปทางวิชาการแห่งยุคของเรา และในตำ�ราของ Smend
วา่ ดว้ ย รฐั ธรรมนญู และกฎหมายรฐั ธรรมนญู ตพี มิ พใ์ นปี ค.ศ. ๑๙๒๘ กไ็ ดก้ ลา่ วถงึ ต�ำ ราของ Jellinek
ไว้ในหน้า ๑ ว่าตำ�ราเล่มน้ีเป็นตำ�รามาตรฐานในวิชาทฤษฎีท่ัวไปว่าด้วยรัฐมานานถึงหนึ่งในสี่ของ
ศตวรรษ Ehmke ในผลงานวา่ ด้วยขอบเขตของอำ�นาจแก้ไขรฐั ธรรมนญู ตพี มิ พ์ในปี ค.ศ. ๑๙๕๓
หน้า ๑๕ ก็กล่าวถงึ งานของ Jellinek วา่ เปน็ ผลงานท่ีแสดงใหเ้ ห็นถงึ มาตรฐานทางความคิดของยคุ
ดาวสนา์โธหาลรดณจารกัฐรไะวบมบารT์ใUนDเยCอโรดมยันนาแยลอะรเ่าปม็นดผวลงจงนัานทชร์ ้ินโบว์แดงของนักกฎหมายมหาชนเยอรมันในวิชา
ทฤษฎวี ่าดว้ ยรฐั ทีเดยี ว
156
ว่าด้วยอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนญู
อันเดยี วกันได๘้ ไมใ่ ช่อย่างท่ีมักเขา้ ใจกันผดิ ๆ วา่ เปน็ อำ�นาจของประชาชนใน
ความหมายที่หมายถึงเอกชนท่ีอยู่รวมกันเป็นจำ�นวนมากโดยไม่สามารถมี
เจตจ�ำ นงร่วมกนั เป็นปกึ แผน่ ได้ในทางเปน็ จรงิ และทฤษฎแี บ่งแยกอำ�นาจก็ตัง้
อยู่บนฐานคิดน้เี อง คือถอื วา่ อำ�นาจอธิปไตย ทง้ั นติ ิบญั ญตั ิ บรหิ าร และตลุ าการ
ล้วนแลว้ แตม่ าจากปวงชน
Jellinek ได้ชี้ใหเ้ ห็นว่า ความคดิ เรอ่ื งอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู หรอื
อำ�นาจตั้งการปกครองแผ่นดินท่ีว่าเป็นของประชาชนน้ันมีจุดอ่อน และควรใช้
ค�ำ วา่ “ปวงชน” แทน โดยอธบิ ายวา่ ปวงชนตา่ งจากประชาชนแตล่ ะคนมารวมกนั
เพราะปวงชนตอ้ งมสี ถานะทเี่ ปน็ การเขา้ กนั เปน็ อนั หนงึ่ อนั เดยี วทเี่ ปน็ เอกภาพ
แยกออกจากประชาชนที่อยู่รวมกันโดยยังไม่เข้ากันเป็นอันหน่ึงอันเดียวกัน
หากประชาชนไดเ้ ขา้ กนั เปน็ ปกึ แผน่ อนั หนงึ่ อนั เดยี ว จนเรยี กไดว้ า่ ปวงชนแลว้
ก็ย่อมสามารถแสดงเจตนาของปวงชนออกมาได้อย่างเป็นเอกภาพ ซ่ึงจะเกิด
ขึ้นได้เมื่อได้จัดตั้งกันเป็นส่วนสัด มีการปฏิบัติตามกฏเกณฑ์ทางกฎหมายใน
ลกั ษณะทส่ี ามารถแสดงเจตจ�ำ นงสว่ นรวมใหป้ รากฏเปน็ ทร่ี บั รทู้ ว่ั ไปได้ ดว้ ยเหตนุ ี้
บ่อเกิดของอำ�นาจการปกครองจึงไม่ได้มาจากสิ่งหนึ่งส่ิงใดที่มีมาก่อนจะเป็นรัฐ
หรอื อยู่นอกเหนอื รฐั แตเ่ ปน็ สิง่ ทีเ่ กิดขึน้ มาพรอ้ ม ๆ กันกับการท่ปี วงชนผนึกกนั
เข้าเป็นรัฐ๙ และรัฐในที่น้ีอาจจะมีรูปแบบแตกต่างกันไปได้ คืออาจเป็นแบบ
ราชาธปิ ไตย โดยประชาชนผนกึ กนั เปน็ ปกึ แผน่ โดยอาศยั องคก์ ษตั รยิ เ์ ปน็ ศนู ยร์ วม
หรอื จะเป็นแบบสาธารณรัฐที่ประชาชนผนึกเข้ากันผ่านสภาผู้แทนราษฎรก็ได๑้ ๐
Jellinek ยงั ไดอ้ ธบิ ายตอ่ ไปดว้ ยวา่ กฎหมายทง้ั ปวงนน้ั แทจ้ รงิ แลว้ จะ
๘ Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S.144.
๙ Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S. 459
ดาวนโ์ หลดจากระ๑บ๐บ JTeUlDlinCeโkด,ยAนlาlgยeอmร่าeมinดeวงจSนั taทaรt์ slehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S. 554.
157
๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
มผี ลบงั คบั แกช่ นชาตใิ ด ดนิ แดนใดไดน้ น้ั กต็ อ่ เมอื่ มคี วามเชอ่ื มน่ั อยา่ งแนน่ แฟน้
ว่าเป็นกฏเกณฑ์ท่ีมีผลบังคับผูกพันจริงจังเท่านั้น๑๑ แต่ความเชื่อมั่นอย่าง
แนน่ แฟน้ ท่ีว่านจ้ี ะรบั รแู้ ละวัดกนั ได้อยา่ งไร Jellinek อธิบายวา่ รบั รู้และตรวจดู
ได้จากความร้สู ึกเช่อื มน่ั ของบคุ คลโดยเฉลีย่ ทว่ั ไป หรอื ของวิญญชู นท่ีเปน็ สมาชกิ
ของชนชาติน้ัน เป็นข้อเท็จจริงทางจิตวิทยามวลชนท่ีสำ�คัญ ผลบังคับของ
กฎหมายจึงไมไ่ ด้มาจากกฎหมาย และไม่อาจก�ำ หนดใหม้ ไี ด้ด้วยกฎหมาย แต่
มาจากความเชื่อม่ันอย่างแน่นแฟ้นในสังคมนั้น ๆ ว่าส่ิงนั้นเป็นกฎหมาย ใน
ลักษณะท่ีเป็นปรากฏการณ์ทางสังคมจิตวิทยามวลชน๑๒ ยิ่งกว่าการเป็น
กฎเกณฑท์ างกฎหมายทแี่ ทจ้ รงิ ดังนน้ั หากความเชื่อมนั่ นีค้ ลายลง ความเป็น
ปึกแผ่นของสังคมยอ่ มสลายลงด้วย และการปกครองกย็ อ่ มสลายตามไป
ตามทัศนะเช่นน้ี การจะทำ�ลายหรือสลายอำ�นาจรัฐเดิม และสร้าง
อ�ำ นาจรฐั ใหม่ขึน้ มา จึงไมไ่ ดอ้ ยทู่ ่กี �ำ ลงั อาวุธหรอื อำ�นาจบังคับอยา่ งเดยี ว แตอ่ ยู่ท่ี
การบ่อนทำ�ลายความเชื่อม่ันในสถาบันที่ถืออำ�นาจรัฐเดิมให้ผุพังเสื่อมสลายไป
และเสริมสร้างความเชื่อม่ันเป็นปึกแผ่นในอำ�นาจท่ีจะตั้งข้ึนใหม่และจัดตั้งให้มี
จิตส�ำ นึกรว่ มมเี จตจำ�นงร่วม และมีการกระท�ำ รว่ มอยา่ งเข้มแขง็ จรงิ จงั เป็นส�ำ คญั
จากคำ�อธบิ ายดังกล่าวน้ี Jellinek อธิบายว่า การท่ฐี านันดรที่สามหรอื
ชนชน้ั กลางในฝรง่ั เศสสามารถจดั ตง้ั การปกครอง และมอี �ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
ขน้ึ มาได้ กเ็ พราะการผนกึ กนั เปน็ ปกึ แผน่ ประกอบเขา้ กบั ความเชอ่ื มน่ั อยา่ งแรงกลา้
ว่ารฐั และกฎหมายทพี่ วกตนตง้ั ขนึ้ น้ันมผี ลบงั คบั และมวลชนกม็ คี วามมงุ่ มนั่ ที่จะ
๑๑ Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S. 333 f. ตามค�ำ อธบิ ายของ Jellinek นน้ั มนษุ ยม์ กั จะตดั สนิ พฤตกิ ารณอ์ ยา่ งหนง่ึ อยา่ งใด
ตามคณุ คา่ หรอื กฎเกณฑท์ ย่ี อมรบั กนั ทว่ั ไปอยเู่ สมอ โดยไมไ่ ดแ้ ยกแยะขอ้ เทจ็ จรงิ ทเ่ี ปน็ อยมู่ าไตรต่ รอง
แลว้ วนิ จิ ฉยั อยา่ งรอบคอบ ปรากฏการณเ์ ชน่ นี้ Jellinek เรยี กวา่ “อ�ำ นาจบงั คบั ของขอ้ เทจ็ จรงิ หรอื
ดาวNนoโ์ หrmลดaจtาivกeระ๑Kบ๒rบa fJTteUdlDleinCseFโkดa,ยkAtนislาlcยgheอemรnา่ มe”inดวeงจSนั tทaaร์tslehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S. 334, Fn.1.
158
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
ผกู พนั ตามเจตจ�ำ นงนน้ั เขาอธบิ ายตอ่ ไปดว้ ยวา่ ทนั ทที คี่ วามเชอ่ื มนั่ อยา่ งแนน่ แฟน้
ในหมผู่ ดู้ �ำ รงฐานนั ดรทสี่ ามนน้ั แรงกลา้ ถงึ ขนาดทป่ี ระจกั ษแ์ กใ่ จวา่ รฐั ราชาธปิ ไตย
ท่ีมีมาแต่ด้ังเดิมในฝรั่งเศสน้ัน แท้จริงแล้วท่ีตั้งอยู่ได้ก็ด้วยอาศัยฐานอำ�นาจ
อธปิ ไตยของปวงชน และกษตั รยิ ก์ ไ็ มไ่ ดม้ ฐี านะอะไรเกนิ ไปกวา่ เจา้ พนกั งานซง่ึ ด�ำ รง
ตำ�แหน่งประมุขแห่งรัฐท่ีต้องผูกพันปฏิบัติตามเจตจำ�นงทั่วไปของปวงชนเท่านั้น
เมื่อพวกผู้ทรงอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่มีความเช่ือมั่นอย่างแน่นแฟ้นต่อ
ระบอบราชาธิปไตย หรือเห็นว่ากษัตริย์เป็นปฏิปักษ์ต่อปวงชน เขาก็ย่อมถอด
กษตั รยิ ล์ งได้ และการปฏวิ ตั แิ ละตง้ั ระบอบใหมก่ เ็ ปน็ ไปไดด้ ว้ ยเจตจ�ำ นงทางการเมอื ง
ทจี่ ะสถาปนาระบอบใหม่ ซง่ึ เมอ่ื ไมม่ สี มาชกิ หรอื หมเู่ หลา่ ในฐานนั ดรทส่ี ามฝา่ ยใด
คัดค้านอย่างจริงจัง ระบอบที่ต้ังข้ึนย่อมต้ังอยู่บนความเชื่อถืออย่างแน่นแฟ้นน้ี
และมผี ลบังคับไดต้ ่อไป๑๓
อำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ตามทัศนะของ Carl Schmitt
ปัญหาเรื่องอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญน้ี เป็นเร่ืองท่ีถกเถียงกันใน
เยอรมันเกยี่ วเนื่องกับปัญหาว่า รฐั สภามีอำ�นาจเปลีย่ นแปลงแก้ไขรฐั ธรรมนูญได้
เพียงใด รัฐสภาซงึ่ มีขน้ึ มาตามรัฐธรรมนูญจะอา้ งตนวา่ เปน็ ผู้ทรงอ�ำ นาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญเพ่ือวางบทบัญญัติในการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ ซ่ึงเป็นปัญหาท่ี
เกิดข้ึนในระบอบประชาธิปไตยของเยอรมันท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงหลัง
สงครามโลกคร้งั ท่ี ๑ เม่ือมีการประกาศใชร้ ัฐธรรมนญู ฉบบั สาธารณรฐั ไวมาร์ขน้ึ
เมอ่ื ค.ศ. ๑๙๑๙
เพ่ือทำ�ความเข้าใจปัญหาน้ีในบริบททางประวัติศาสตร์เยอรมันในต้น
ศตวรรษท่ี ๒๐ เราควรจะท�ำ ความเข้าใจเปน็ ลำ�ดบั ไปดังนี้
ดาวนโ์ หลดจากระ๑บ๓บ JTeUlDlinCeโkด,ยAนlาlยgeอmร่ามeinดวeงจSนั tทaaร์tslehre, 3.Aufl. 1914, 3.Neudruck, Berlin
1921, S. 347.
159
๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
๑. อำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ในทางปฏบิ ตั ิ
อันท่ีจริง เร่ืองอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นที่กล่าวขวัญถึงกันใน
เยอรมนั อยา่ งกวา้ งขวาง เพราะผลงานของนกั ปราชญเ์ ยอรมนั ทเ่ี ขยี นต�ำ ราเกย่ี วกบั
เรือ่ งน้ี ซ่งึ นอกจาก Jellinek แลว้ ยงั มี Egon Zweig ซ่ึงเขียนต�ำ ราวา่ ดว้ ยอ�ำ นาจ
สถาปนารัฐธรรมนูญหรือ Pouvoir Constituant เพ่ืออธิบายรัฐท่ีเป็นผลของ
การปฏิวัติฝรั่งเศสไว้เมื่อ ค.ศ. ๑๙๐๙๑๔ ก่อนที่จะมีการก่อต้ังสาธารณรัฐไวมาร์
ขึ้นในเยอรมนีราว ๑๐ ปี นับเป็นการอธิบายให้เห็นได้ชัดขึ้นว่า ประชาชนชาว
ฝรั่งเศสได้รวมกันเข้าเป็นปวงชน และเป็นชาติน้ัน มีอำ�นาจสถาปนาระเบียบ
การปกครองขนึ้ มาไดอ้ ย่างไร
ในคำ�นำ�ของหนงั สือนี้ เขาไดอ้ ธิบายวา่ การทำ�ความเขา้ ใจเร่ืองอ�ำ นาจ
สถาปนารฐั ธรรมนญู หรอื อ�ำ นาจกอ่ ตง้ั การปกครองแผน่ ดนิ นเี้ ปน็ หลกั การรากฐาน
ท่ีตำ�ราว่าด้วยรัฐทุกเล่มไม่อาจกล่าวข้ามเสียได้ มิฉะน้ันผู้ศึกษาเร่ืองของรัฐจะ
ไม่อาจหย่ังถึงสัจจะที่อยู่เบื้องหลังหลักคำ�สอนนี้ว่า รัฐในฐานะท่ีเป็นนิติบุคคล
โดยสภาพทแี่ ยกออกจากบุคคลธรรมดานี้ มอี �ำ นาจรัฐขึ้นมาได้อยา่ งไร๑๕
คำ�อธิบายของ Egon Zweig ว่าด้วยอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็น
ของปวงชนแบบฝรั่งเศสนี้ แพร่หลายในหมู่นักคิดเยอรมันในยุคนั้น และต่อมา
แนวคิดนก้ี ไ็ ดร้ บั การนำ�ไปปรบั ใชใ้ นทางปฏิบตั ิ โดยอาศัยการจดั ใหม้ ีการเลอื กตงั้
สมัชชาแห่งชาติในฐานะผู้แทนปวงชนมาเป็นรากฐานของการจัดทำ�รัฐธรรมนูญ
ไวมารเ์ มอ่ื ค.ศ. ๑๙๑๙ ในนามของปวงชน
ในช่วงปลายสงครามโลกครั้งท่ี ๑ น้ัน เม่ือคณะทหารและผู้นำ�พรรค
สงั คมประชาธปิ ไตยจะเข้าสบื อ�ำ นาจการปกครองต่อจากองคจ์ กั รพรรดแิ ลว้ และ
ไดด้ �ำ เนนิ การสถาปนาอ�ำ นาจรฐั ใหมข่ น้ึ แทนทร่ี ะบอบเดมิ โดยจดั ใหม้ กี ารเลอื กตงั้
ดาวน์โหลดจากระ๑บ๔บ ETgUoDnCZโดwยeนigา,ยDอiรeา่ มLeดhวrงeจันvทoรm์ Pouvoir Constituant, Tübingen 1909
๑๕ Zweig, Die Lehre vom Pouvoir Constituant, S.V.
160
ว่าดว้ ยอำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
สมาชกิ สภารา่ งรฐั ธรรมนญู ขนึ้ ชดุ หนงึ่ เพอื่ ท�ำ หนา้ ทจี่ ดั ท�ำ รา่ งรฐั ธรรมนญู ขน้ึ ใหม่
ในนามของปวงชน ซึ่งเสร็จสิ้นเม่ือวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๑๙๑๙ เรียกกันว่า
รฐั ธรรมนญู ไวมารต์ ามชอ่ื เมอื งทใ่ี ชเ้ ปน็ ทป่ี ระชมุ รา่ งรฐั ธรรมนญู ฉบบั น้ี อยา่ งไรกด็ ี
เม่ือมีการจัดทำ�ร่างรัฐธรรมนูญสำ�เร็จแล้ว ก็ไม่ได้มีการจัดให้มีประชามติรับรอง
อีกคร้งั หน่ึงเพราะเช่อื วา่ ปวงชนเห็นพ้องกันแลว้ จงึ ไมจ่ ำ�เป็นในเวลานั้น
ในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐไวมาร์ซึ่งถือกันว่าเป็น
รัฐธรรมนูญที่วางรากฐานระบอบประชาธิปไตยให้แก่เยอรมัน และเป็นรากฐาน
ส�ำ คญั ของรฐั ธรรมนญู ฉบบั ปจั จบุ นั ของเยอรมนั นนั้ ไดม้ กี ารกลา่ วถงึ อ�ำ นาจกอ่ ตง้ั
รัฐธรรมนญู วา่ มาจากปวงชนไว้ว่า
“ปวงชนชาวเยอรมันซ่ึงรวมกันเข้าเป็นปึกแผ่นอันหน่ึงอันเดียว
กนั ทง้ั โดยเชอ้ื ชาตแิ ละโดยเจตจ�ำ นง ไดต้ กลงรว่ มกนั สถาปนารฐั ธรรมนญู
นี้ข้ึน เพ่ือเสริมสร้างและธำ�รงไว้ซึ่งจักรวรรดิแห่งเสรีภาพและ
ความยุติธรรมอันมั่นคง และเพ่ือธำ�รงไว้ซ่ึงสันติภาพทั้งภายในและ
ภายนอก ตลอดจนสง่ เสรมิ ความกา้ วหนา้ ทางสงั คมใหย้ ง่ั ยนื สถาพร”๑๖
จากนน้ั มาตรา ๑ ของรฐั ธรรมนญู แห่งสาธารณรัฐไวมาร์ ได้ตราไว้ตอ่
ไปในวรรคสองว่า “อำ�นาจอธิปไตยมาจากปวงชน” และได้ยํ้าอีกคร้ังหน่ึงใน
มาตรา ๑๘๑ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ สาธารณรฐั ไวมารว์ า่ “ปวงชนชาวเยอรมนั โดย
สมัชชาแห่งชาติ ไดม้ มี ตริ ับรองและประกาศใชร้ ฐั ธรรมนูญฉบบั น้ี โดยให้มีผล
บงั คับใชท้ นั ทใี นวนั ที่ประกาศใช้”
อย่างไรกต็ าม การรบั รองไว้ในรฐั ธรรมนญู ว่า อ�ำ นาจอธปิ ไตยเปน็ ของ
๑๖ “Das Deutsche Volk, einig in seinen Stämmen und von dem Willen
beseelt, sein Reich in Freiheit und Gerechtigkeit zu erneuern und zu festigen, dem
ดาวiนnโ์nหeลrดeจnากuรnะdบบdeTmUDäCußโดeยreนnายFอriรeา่ dมeดnวงzจuนั dทiรe์ nen und den gesellschaftlichen Fortschritt
zu fördern, hat sich diese Verfassung gegeben.”
161
๖๐ ปี ความมุง่ มั่นของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
ปวงชน ซง่ึ ยอ่ มเขา้ ใจตอ่ ไปไดว้ า่ อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู เปน็ ของปวงชนดว้ ยน้ี
ก็ยังไม่ได้รับการยอมรับจากนักกฎหมายฝ่ายเสียงข้างมากในเวลานั้น
นกั กฎหมายเยอรมนั สว่ นใหญย่ งั ไมย่ อมรบั นบั ถอื ทฤษฎที ถี่ อื วา่ ปวงชนเปน็ ผมู้ ี
อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู แบบฝรง่ั เศสดงั จะเหน็ ไดจ้ ากนกั ปราชญห์ ลายทา่ น
ยงั คงอธบิ ายคลอ้ ยตาม Jellinek ทเ่ี นน้ วา่ เมอื่ ปวงชนผนกึ กนั เปน็ รฐั จดั ตงั้ การ
ปกครองขนึ้ แลว้ อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู เปน็ อำ�นาจของรฐั และตา่ งพากนั
เห็นว่ารัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้อยู่เหนืออำ�นาจนิติบัญญัติหรืออำ�นาจรัฐ แต่อันท่ี
จริงกลับมาเป็นฐานรองรับอำ�นาจนิติบัญญัติหรืออำ�นาจรัฐเสียด้วยซ้ํา เพียง
แต่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือผู้ถืออำ�นาจรัฐเองย่อมต้องยอมผูกพันตามเกณฑ์การแก้ไข
เปลย่ี นแปลงรัฐธรรมนญู ที่ตราไวล้ ว่ งหนา้ ตามหลักการปกครองโดยถือกฎหมาย
เปน็ ใหญเ่ ทา่ นนั้ ในแงน่ สี้ ภานติ บิ ญั ญตั ยิ อ่ มมอี �ำ นาจเปลย่ี นแปลงแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู
ไดเ้ สมอ๑๗
ตามมาตรา ๗๖ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ สาธารณรฐั ไวมาร์ ไดม้ กี ารวางหลกั
ไว้ว่า รัฐธรรมนูญอาจแก้ไขปรับปรุงได้โดยการเสนอของฝ่ายนิติบัญญัติ หรือ
โดยการลงประชามติ แต่ในการลงมติของฝ่ายนิติบัญญัติน้ันต้องอาศัย
องค์ประชุมสองในสาม และมติรับรองด้วยคะแนนอย่างน้อยสองในสามของ
ผู้เขา้ ร่วมประชุม
โดยที่นักกฎหมายเยอรมันส่วนใหญ่ในเวลานั้นต่างพากันเห็นว่า การ
แกไ้ ขเปลยี่ นแปลงรฐั ธรรมนญู นนั้ เปน็ อำ�นาจของฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ิ และรฐั ธรรมนญู
แมจ้ ะมฐี านะเปน็ กฎหมายสงู สดุ แตก่ ไ็ มต่ า่ งจากการตรากฎหมายธรรมดาทงั้ หลาย
เวน้ เสยี แตว่ า่ จะตา่ งกนั กเ็ ฉพาะในแงก่ ระบวนการลงมตซิ งึ่ ตอ้ งอาศยั เสยี งขา้ งมาก
พเิ ศษคอื ตอ้ งใชม้ ตขิ า้ งมากสองในสามเทา่ นน้ั ดว้ ยทศั นะเชน่ นเ้ี อง จงึ เปน็ ทย่ี อมรบั
๑๗ โปรดดู คำ�อธิบายของ Gerhard Anschütz ซึง่ เปน็ ผ้เู ขยี นคำ�อธิบายรฐั ธรรมนญู
ดาวไนว์โมหาลรดเ์ รจยีากงมระาบตบราTคUนDสCำ�คโดัญยในนยายคุ อนร้ันา่ ใมนดAวงnจsนั cทhรü์ tz, Die Verfassung des Deutschen Reichs,
Kommentar, vierte Bearbeitung, 14.Aufl, Berlin 1933, Art. 76 Anm.1.
162
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
กันว่า การแก้ไขเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญหรือการตรากฎหมายในลักษณะท่ีแม้
ไม่เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่มีผลเป็นการยับย้ังหรือยกเว้นการบังคับใช้
รัฐธรรมนูญบางมาตราก็ย่อมมีได้ กล่าวได้ว่า นักกฎหมายเยอรมันส่วนใหญ่
ในเวลานน้ั เหน็ กนั วา่ การแก้ไขปรบั ปรุงรัฐธรรมนญู ย่อมกระท�ำ ได้โดยรัฐสภา
โดยไมม่ ขี อ้ จ�ำ กดั ใด ๆ๑๘
๒. การแยกแยะรัฐธรรมนูญท่ีแท้จริง ออกจากบทบัญญัติแห่ง
รัฐธรรมนูญ
แนวคดิ และการตคี วามรฐั ธรรมนญู เยอรมนั วา่ อาจมกี ารแกไ้ ขเปลย่ี นแปลง
โดยฝ่ายนิติบัญญัติได้เสมอน้ีได้กลายเป็นข้อถกเถียงอย่างกว้างขวางในเยอรมัน
และน�ำ ไปสขู่ อ้ ถกเถยี งใหมค่ อื ปญั หาวา่ รฐั สภาอาจแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ใหก้ ลบั ไปเปน็
ระบอบราชาธปิ ไตยไดห้ รอื ไม่ ท�ำ ใหม้ ผี อู้ อกความเหน็ ในทางคดั คา้ นการใชอ้ �ำ นาจ
แกไ้ ขเปลย่ี นแปลงรฐั ธรรมนญู โดยเสยี งขา้ งมากของสภาชนดิ ทกี่ อ่ ผลสะเทอื นทาง
ความคดิ อยา่ งส�ำ คัญเกดิ ขน้ึ คอื Carl Schmitt (คารล์ ชมติ ต)์ ซ่ึงได้เขยี นตำ�รา
ว่าดว้ ย หลกั รัฐธรรมนูญ (Verfassungslehre) ขนึ้ เม่อื ค.ศ. ๑๙๒๘ และเปน็ ที่
ศกึ ษาและถกเถียงกนั จนถึงปัจจุบนั
Carl Schmitt อธิบายว่า การที่รัฐธรรมนูญมีผลบังคับอยู่ได้น้ัน
รฐั ธรรมนญู ไมไ่ ดม้ ผี ลบงั คบั ดว้ ยตวั ของมนั เอง แตม่ ผี ลบงั คบั ไดเ้ พราะอาศยั อ�ำ นาจ
สถาปนารัฐธรรมนญู หรอื อ�ำ นาจกอ่ ตงั้ การปกครองแผน่ ดนิ เป็นรากฐานอ�ำ นาจน้ี
อาศยั ส�ำ นกึ ความเปน็ ปกึ แผน่ อนั หนง่ึ อนั เดยี วกนั ทางการเมอื งของปวงชนซงึ่ แสดง
ออกมาผ่านทางบุคคลหรือคณะบุคคลผู้ทรงอำ�นาจแทนปวงชน เขายืนยันว่า
๑๘ Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Kommentar, vierte
Bearbeitung, 14.Aufl, Berlin 1933, Art. 76 Anm. 3; vgl. Wittekindt, Materiell-
ดาวrนe์โcหhลtดliจcาhกeระSบcบhrTaUnkDeCnโดvยonนาVยeอrรfaา่ sมsuดวnงgจsนั¬ทäรn์ derungen im deutschen und französischen
Verfassungsrecht, Frankfurt a.M. 2000, S. 52ff., m.w.N.
163
๖๐ ปี ความมุง่ ม่ันของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
การที่รัฐธรรมนูญมีผลบังคับอยู่ได้น้ัน ก็เพราะผลของเจตจำ�นงทางการเมืองของ
ผ้ทู รงอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนญู ๑๙
ในทศั นะของ Schmitt นน้ั รฐั ธรรมนญู มสี องความหมาย คอื รฐั ธรรมนญู
ในความหมายของรฐั ธรรมนญู ท่ีแท้จริง และในความหมายของบทบทบญั ญตั ิ
แห่งรฐั ธรรมนูญ๒๐
รัฐธรรมนูญที่แท้จริงในความหมายแรกน้ัน ได้แก่รัฐธรรมนูญที่มี
ผลบังคับอยู่จริง ๆ ในความหมายของสำ�นักกฎหมายบ้านเมือง รัฐธรรมนูญใน
ความหมายน้ีแตกต่างจากรัฐธรรมนูญในความหมายท่ีสอง ซ่ึงได้แก่บทกฎหมาย
รฐั ธรรมนญู หรอื กฎเกณฑท์ างรฐั ธรรมนญู ทม่ี รี ายละเอยี ดปลกี ยอ่ ย เปน็ รฐั ธรรมนญู
ในแงต่ ัวบทกฎหมายเทา่ นั้น
ในทศั นะของ Schmitt รฐั ธรรมนญู ทแ่ี ทจ้ รงิ คอื โครงสรา้ งอ�ำ นาจกอ่ ตง้ั
และจดั แบบแผนการปกครองของรฐั หรอื เจตจ�ำ นงจดั ระเบยี บการปกครองแผน่ ดนิ
ตามท่ีเป็นอยู่จริง และการสถาปนารัฐธรรมนูญหรือก่อต้ังหรือจัดแบบแผนการ
ปกครองแผ่นดินน้นั ไม่อาจตัง้ ขนึ้ ไดต้ ามใจชอบ แต่ตอ้ งอาศัยอำ�นาจที่ตงั้ อยา่ ง
เปน็ ปกึ แผน่ อยกู่ อ่ นแลว้ ตามความเปน็ จรงิ เปน็ ฐานรองรบั เรยี กวา่ รฐั ธรรมนญู
ทแ่ี ทจ้ รงิ ตอ้ งอาศยั อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู เปน็ ฐานนน่ั เอง ดงั นน้ั ถา้ อ�ำ นาจน้ี
เปน็ ของประชาชน กต็ อ้ งเปน็ อ�ำ นาจทไี่ ดจ้ ดั ตงั้ กนั เปน็ อ�ำ นาจปวงชนอยา่ งมน่ั คง
แลว้ คอื มแี บบแผนเปน็ ปกึ แผน่ เปน็ เอกภาพ มเี จตจ�ำ นงทางการเมอื งทเ่ี ขม้ แขง็
ในการจดั การปกครองตนเอง อ�ำ นาจเช่นนแ้ี หละคืออำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
ในแง่นี้รัฐธรรมนูญท่ีแท้จริงจึงเป็นผลของการตกลงใจผนึกเข้ากันเป็น
อำ�นาจการเมืองที่เป็นปึกแผ่นอย่างมีจิตสำ�นึก ซึ่งแสดงออกมาโดยปวงชนผู้ใช้
อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรือก่อต้ังอำ�นาจในการวางแบบแผนการปกครอง
ตนเองนั่นเอง
ดาวนโ์ หลดจากระ๑บ๙บ CTUarDlCScโดhยmนitาtย, อVรeา่ rมfaดsวsงuจnนั gทslรe์ hre, München 1928, S. 9.
๒๐ Carl Schmitt, Verfassungslehre, München 1928, S.11f., 21.
164
ว่าด้วยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนญู
ส่วนรฐั ธรรมนญู ในความหมายทส่ี อง คือ รฐั ธรรมนญู ที่แสดงออกมาใน
รูปบทบัญญัตินั้น Schmitt ไม่เรียกว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่แท้จริง แต่เรียกว่า
บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ (Verfassungsgesetz) แทน และบทบัญญัติแห่ง
รฐั ธรรมนญู นหี้ าไดม้ ผี ลบงั คบั ในตวั เองไม่ แตต่ อ้ งองิ อาศยั เจตจ�ำ นงอนั แนว่ แนข่ อง
อ�ำ นาจการเมอื ง หรือตอ้ งอิงอาศยั รัฐธรรมนญู ทแ่ี ท้จริงอีกต่อหน่งึ
กลา่ วอกี อยา่ งหนงึ่ กค็ อื รฐั ธรรมนญู นน้ั มผี ลจากอ�ำ นาจก�ำ หนดเจตจ�ำ นง
ทางการเมอื งของผทู้ ใ่ี หก้ �ำ เนดิ หรอื จดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู ขน้ึ นนั่ เอง สว่ นบทบญั ญตั แิ หง่
รัฐธรรมนูญน้ัน ล้วนแต่ตั้งอยู่บนฐานแห่งเจตจำ�นงของผู้ทรงอำ�นาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญ หรืออำ�นาจตั้งการปกครองแผ่นดินทั้งสิ้น ดังนั้นอำ�นาจสถาปนา
รฐั ธรรมนญู นน้ั แทจ้ รงิ แลว้ กค็ อื ตวั ตนจรงิ ๆ ของรฐั สว่ นบทบญั ญตั แิ หง่ รฐั ธรรมนญู
นั้นเป็นแตเ่ ครือ่ งแสดงเจตนาของตวั ตนที่อยูเ่ บื้องหลังเทา่ นน้ั
Schmitt อธิบายว่าเมื่ออำ�นาจก่อตั้งแผ่นดิน หรืออำ�นาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญไดแ้ สดงเจตนาออกมาเป็นบทบญั ญตั ิแห่งรัฐธรรมนญู แล้ว อำ�นาจน้ัน
ก็ไม่ได้ระงับส้ินไป แต่ยังเป็นอำ�นาจท่ีตั้งอยู่เคียงคู่และอยู่เหนือบทบัญญัติแห่ง
รฐั ธรรมนญู นน้ั ๒๑ ในสายตาของ Schmitt นน้ั อ�ำ นาจนจ้ี ะยกเลกิ เพกิ ถอนรฐั ธรรมนญู
เสยี ทง้ั หมดแลว้ จัดทำ�รัฐธรรมนญู ขึ้นใหม่แทนของเดมิ ได้เสมอ และกระบวนการ
แสดงอ�ำ นาจยกเลกิ และตง้ั ระเบยี บการปกครองหรอื รฐั ธรรมนญู ขน้ึ ใหมน่ ้ี ขน้ึ อยกู่ บั
เจตจำ�นงของอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำ�นาจก่อต้ังการปกครองโดยแท้
และไมต่ ้องตกอยใู่ ตบ้ ังคับของกฎเกณฑ์ใด ๆ๒๒
ดาวน์โหลดจากระ๒บ๑บ CTUarDlCScโดhยmนitาtย, อVรeา่ rมfaดsวsงuจnนั gทslรe์ hre, München 1928, S. 76f., 91
๒๒ Carl Schmitt, Verfassungslehre, München 1928, S. 82, 90.
165
๖๐ ปี ความมุ่งม่นั ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์
๓. บทบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการแกไ้ ขปรบั ปรงุ รฐั ธรรมนญู และอ�ำ นาจแกไ้ ข
รฐั ธรรมนูญ
ในสว่ นทเ่ี กย่ี วกบั การแกไ้ ขปรบั ปรงุ รฐั ธรรมนญู นน้ั Schmitt อธบิ ายวา่
หากรัฐธรรมนูญวางหลักเกณฑ์ว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญเอาไว้ โดย
ทั่วไปรัฐธรรมนูญก็ย่อมกำ�หนดองค์กรท่ีมีอำ�นาจหน้าท่ีแก้ไขปรับปรุงเอาไว้ด้วย
แตอ่ งคก์ รทวี่ า่ นย้ี อ่ มไมไ่ ดม้ อี �ำ นาจแกไ้ ขปรบั ปรงุ รฐั ธรรมนญู ดว้ ยล�ำ พงั ตนเอง
หากแตอ่ าศยั อ�ำ นาจท่ไี ด้รับมอบมาตามบทบญั ญตั ิแหง่ รฐั ธรรมนญู เท่านน้ั
ปัญหาจึงมีต่อไปว่า องค์กรผู้มีอำ�นาจหน้าที่ในการแก้ไขปรับปรุง
รฐั ธรรมนญู นี้ จะเปลยี่ นแปลงบทบญั ญตั ทิ วี่ า่ ดว้ ยการแกไ้ ขปรบั ปรงุ รฐั ธรรมนญู
เสียใหม่ หรือจะใช้อำ�นาจแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญไปทำ�การเปลี่ยนแปลง
รัฐธรรมนูญทั้งฉบับจะได้หรือไม่ ปัญหาเร่ืองน้ีเป็นปัญหาที่ถกเถียงกันในยุคนั้น
อย่างกว้างขวางซ่ึง Schmitt ได้เสนอคำ�ตอบท่ีน่าสนใจ จนมีการกล่าวอ้างถึง
ต่อมาจนปจั จบุ ัน
Schmitt ให้ความเห็นว่า องค์กรที่มีอำ�นาจหน้าที่แก้ไขปรับปรุง
รัฐธรรมนูญไม่มีความชอบธรรมและอำ�นาจที่จะแก้ไขเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญ
ทง้ั ฉบบั เพราะมแี ตผ่ ทู้ รงอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู หรอื ผถู้ อื อ�ำ นาจตง้ั แบบแผน
การปกครองเท่านนั้ ทจ่ี ะมีอำ�นาจน๒้ี ๓ เขาได้อธิบายดว้ ยวา่ กรณตี ามมาตรา ๗๖
ของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญไวมาร์ซ่ึงได้วางหลักเกณฑ์ในการแก้ไขปรับปรุง
รัฐธรรมนูญไว้นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเป็นแต่เพียงบทบัญญัติท่ีมารับรอง
กระบวนการแก้ไขปรับปรงุ บทบัญญตั แิ ห่งรฐั ธรรมนญู เท่าน้ัน ไม่อาจอ้างเป็น
ท่ีมาแห่งอำ�นาจเปล่ียนแปลงแก้ไขหลักการอันเป็นรากฐานของรัฐธรรมนูญ
ทแ่ี ทจ้ รงิ ได้ เพราะเปน็ อ�ำ นาจเฉพาะของผถู้ อื อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู หรอื
ผู้ทรงอำ�นาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดินเท่าน้ัน นั่นหมายความว่า หากปวงชน
ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
๒๓ Carl Schmitt, Verfassungslehre, München 1928, S.17f.
166
ว่าด้วยอำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนูญ
หรือองค์กรใดเป็นผู้ถืออำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ การจะแก้ไขรัฐธรรมนูญ
ทั้งฉบับจะเป็นไปได้ ก็ต่อเมื่อปวงชน หรือผู้ถืออำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้
เหน็ พ้องด้วยจริง ๆ
และแม้ว่ามาตรา ๗๖ แห่งรัฐธรรมนูญไวมาร์จะไม่ได้แยกแยะข้อ
แตกตา่ งระหวา่ งการแกไ้ ขปรบั ปรงุ รฐั ธรรมนญู กบั การแกไ้ ขปรบั ปรงุ บทบญั ญตั แิ หง่
รัฐธรรมนูญออกจากกันก็ตาม Schmitt ก็อธิบายว่า การท่ีรัฐธรรมนูญกล่าวถึง
การแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู นน้ั ยอ่ มมคี วามหมายจ�ำ กดั เฉพาะการแกไ้ ขปรบั ปรงุ บทบญั ญตั ิ
แห่งรัฐธรรมนูญเท่านั้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญท่ีแท้จริงนั้นเป็นส่ิงท่ีรัฐธรรมนูญ
มุ่งคุ้มครองไม่ให้กระทำ�ได้ และองค์กรท่ีมีอำ�นาจแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติแห่ง
รฐั ธรรมนญู หรอื รฐั สภาจงึ ยอ่ มมีเพียงอ�ำ นาจแกไ้ ขบทบญั ญัติ แต่ไม่มอี ำ�นาจหรือ
ความชอบธรรมทจ่ี ะแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ทแ่ี ทจ้ รงิ หรอื มมี ตใิ หจ้ ดั ท�ำ รฐั ธรรมนญู ขน้ึ ใหม่
ได๒้ ๔ และยิ่งไปกว่านัน้ องคก์ รเชน่ น้ีย่อมไม่มีอ�ำ นาจแก้ไขเปล่ียนแปลงบทบญั ญัติ
ว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญอันเป็นรากฐานแห่งอำ�นาจแก้ไขปรับปรุง
รฐั ธรรมนูญน้นั เสยี เองด้วย๒๕
สรปุ ได้วา่ องค์กรท่ีท�ำ หน้าท่แี กไ้ ขปรับปรุงรัฐธรรมนญู จะท�ำ การแกไ้ ข
บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญเสียเองไม่ได้ เว้นแต่จะอาศัยอำ�นาจของ
ปวงชนหรือผู้ทรงอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามความเป็นจริงมาเป็นฐาน
เท่าน้นั ๒๖
๒๔ ตามทศั นะของ Schmitt น้ัน สาระสำ�คญั ของรฐั ธรรมนญู ท่ีแท้จรงิ ในรัฐธรรมนูญ
ไวมาร์ ได้แก่หลักประชาธิปไตย, หลักสาธารณรัฐ, หลักสหพันธรัฐ, หลักการจัดตั้งรัฐบาล และใช้
อำ�นาจนิตบิ ญั ญัตผิ า่ นผู้แทนราษฎร และหลกั การปกครองโดยกฎหมายเปน็ ใหญ่ ตลอดจนหลักการ
แบ่งแยกอำ�นาจ เหล่าน้ี เป็นหลักการพ้ืนฐานของรัฐธรรมนูญที่ไม่อาจเปล่ียนแปลงแก้ไขเป็น
อยา่ งอ่นื ได้
ดาวนโ์ หลดจากระ๒บ๕บ CTUarDlCScโดhยmนitาtย, อVรeา่ rมfaดsวsงuจnนั gทslรe์ hre, München 1928, S.103.
๒๖ Carl Schmitt, Verfassungslehre, München 1928, S.103.
167
๖๐ ปี ความมงุ่ มน่ั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
ขอ้ แตกต่างส�ำ คัญระหว่างแนวคดิ ของ Sieyes กับ Schmitt ก็คือตาม
ความคิดว่าด้วย Pouvoir constituent ของ Schmitt น้ัน อำ�นาจสถาปนา
รฐั ธรรมนญู ไมจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งอยกู่ บั ประชาชนทผ่ี นกึ เขา้ กนั เปน็ ชาตหิ รอื ปวงชนเสมอไป
แต่ข้นึ อย่กู ับว่า อำ�นาจจัดระเบียบแบบแผนการปกครองแผ่นดินตามข้อเท็จจริง
อยกู่ บั ผใู้ ด โดยผนู้ น้ั มกั จะอา้ งความเปน็ ผแู้ ทนของปวงชนในการใชอ้ �ำ นาจนเี้ พราะ
อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญน้ันแท้จริงแล้วเป็นเจตจำ�นงท่ีทรงไว้ซึ่งอำ�นาจทาง
ข้อเท็จจริงที่แสดงออกให้เห็นได้โดยเด่นชัด และย่อมเป็นอำ�นาจที่สาธารณชน
ยอมรบั นบั ถอื ในการวางระเบยี บแบบแผนการปกครอง ดว้ ยเหตนุ ้ี อ�ำ นาจสถาปนา
รฐั ธรรมนญู อาจจะอยทู่ ป่ี วงชนหรอื อยทู่ ก่ี ษตั รยิ ์ หรอื อยกู่ บั คณะบคุ คลหรอื องคก์ ร
อยา่ งหนงึ่ อยา่ งใดทถี่ อื อ�ำ นาจนน้ั ตามความเปน็ จรงิ หรอื ถอื อ�ำ นาจในฐานะผแู้ ทน
ของปวงชนก็ได๒้ ๗
อยา่ งไรกต็ าม ควรสงั เกตดว้ ยวา่ Schmitt เหน็ วา่ การจะเปลี่ยนแปลง
แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู จากระบอบประชาธปิ ไตยกลบั ไปเปน็ ระบอบราชาธปิ ไตยอกี ครงั้
ตามทิศทางท่ีมีผู้เคลื่อนไหวในเวลาน้ัน เป็นส่ิงที่อยู่นอกเหนืออ�ำ นาจของรัฐสภา
และไม่อาจอาศัยมาตรา ๗๖ แห่งรฐั ธรรมนูญไวมาร์มาเปน็ ฐานในการอ้างอิงได้
แต่ทว่า คำ�สอนของ Schmitt ก็ไม่สามารถยับย้ังหรือเปล่ียนแปลง
ชะตากรรมของเยอรมนั ได้ เพราะเมอื่ ๒๔ มนี าคม ค.ศ. ๑๙๓๓ อันเปน็ จดุ เรม่ิ ต้น
ของการเถลงิ อ�ำ นาจของพรรคนาซีนัน้ รฐั สภาแห่งจักรวรรดิไดอ้ าศัยมาตรา ๗๖
แหง่ รฐั ธรรมนญู ไวมารม์ าเปน็ ฐานในการใชเ้ สยี งขา้ งมาก ซง่ึ ตกอยใู่ ตอ้ ทิ ธพิ ลของนาซี
ในการลงมตติ รารฐั บญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการแกไ้ ขสถานการณฉ์ กุ เฉนิ ของปวงชนและของ
จักรวรรดิ๒๘ โดยกฎหมายน้ไี ด้มอบอ�ำ นาจใหร้ ัฐบาลตรากฎหมายข้นึ ใชบ้ งั คบั เอง
ได้ โดยไม่ต้องรับความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรเสียก่อน ท้ังนี้มีข้อยกเว้น
ดาวนโ์ หลดจากระ๒บ๗บ CTUarDlCScโดhยmนitาtย, อVรe่าrมfaดsวsงuจnันgทslรe์ hre, 1928, S.23, S.77ff.
๒๘ Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich (Ermächtigungsgesetz).
168
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
เพียงไมก่ ่กี รณ๒ี ๙ นับได้ว่าเปน็ กฎหมายมอบอ�ำ นาจเบด็ เสรจ็ แก่รฐั บาล
ตามกฎหมายดงั กลา่ วนี้ รฐั บาลมอี �ำ นาจประกาศงดใช้รัฐธรรมนูญบาง
มาตราไดด้ ว้ ย ทำ�ใหร้ ัฐธรรมนญู ไวมาร์เป็นหมันไป และเปดิ ชอ่ งใหฮ้ ิตเลอ่ ร์แก้ไข
รฐั ธรรมนญู ตงั้ ตนเปน็ ประมขุ แหง่ รฐั เปน็ ประธานรฐั สภา เปน็ นายกรฐั มนตรี และ
เป็นประธานศาลไปพร้อมกัน ซ่ึงแม้ว่าในทางรูปแบบน้ัน เราอาจกล่าวได้ว่า
รฐั ธรรมนญู ไวมารไ์ มเ่ คยถกู ยกเลกิ ไปในยคุ ของเผดจ็ การนาซี แตใ่ นความเปน็ จรงิ นน้ั
รัฐธรรมนูญไวมาร์ไม่ได้รับการปรับใช้เลยจนกระทั่งส้ินผลไปอย่างเป็นทางการ
เม่อื สิ้นสงครามโลกคร้งั ท่สี อง
การประกาศใช้กฎหมายมอบอำ�นาจเบ็ดเสร็จแก่รัฐบาลดังกล่าวน้ี
Schmitt อธิบายว่าชอบด้วยกฎหมายและมีผลบังคับได้๓๐ โดยอธิบายว่ากรณี
ดังกล่าวเป็นปรากฏการณ์อันเป็นผลของการเถลิงอำ�นาจปฏิวัติของปวงชน
ชาวเยอรมัน อนั เปน็ ผ้ทู รงอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญในการวางหลกั การพืน้ ฐาน
ของรัฐธรรมนูญเสียใหม่ หรือเป็นการเปลี่ยนตัวผู้แทนของผู้ทรงอำ�นาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญจากเดิมท่ีปวงชนให้รัฐสภาเป็นผู้แทน มาสู่ปวงชนให้ท่านผู้นำ�คือ
ฮติ เลอ่ รเ์ ปน็ ผ้แู ทนนั่นเอง
๒๙ ตามมาตรา ๒ ของกฎหมายนี้ ก�ำ หนดใหร้ ฐั บญั ญตั ทิ รี่ ฐั บาลตราขนึ้ อาจมบี ทบญั ญตั ิ
ท่แี ตกตา่ งจากรฐั ธรรมนูญได้ เพียงเทา่ ท่ไี ม่เป็นบทบญั ญตั ิท่ีมผี ลกระทบตอ่ องค์กรของรัฐสภา และ
วุฒิสภาโดยตรง ทั้งน้ีโดยไม่กระทบกระเทือนต่ออำ�นาจของประธานาธิบดีก็ตาม แต่ก็เปิดช่องให้
รัฐบาลตรากฎหมายห้ามพรรคการเมืองนอกจากพรรครัฐบาลดำ�เนินกิจกรรมใด ๆ และในปีถัดมา
หลังจากประธานาธิบดีฮินเด็นบวร์กถึงแก่กรรมลง ก็เปิดช่องให้มีการตรากฎหมายรวมตำ�แหน่ง
ประธานาธิบดีในฐานะประมขุ แหง่ รัฐกับตำ�แหนง่ นายกรฐั มนตรเี ขา้ ดว้ ยกนั
๓๐ Carl Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich,
DJZ 1933, 455, 456f. คำ�อธบิ ายน้ีของ Schmitt ได้รบั การวพิ ากษ์วจิ ารณอ์ ยา่ งมากภายหลัง
ว่าเปน็ การละท้งิ คำ�อธิบายเดิมของตนเองท่ีว่า อ�ำ นาจแก้ไขรฐั ธรรมนญู ของรฐั สภายอ่ มมจี �ำ กดั และ
ดาวไนม์โ่อหาลจดเจปาลกี่ยระนบแบปลTงUหDลCักโกดายรรนาากยฐอารนา่ มขอดงวรงัฐจธนั รทรรม์ นูญได้ แต่ก็อาจโต้แย้งตามแนวคิดของ Schmitt
ได้วา่ กรณีน้เี ปน็ กรณที รี่ ัฐสภาใช้อำ�นาจของปวงชน
169
๖๐ ปี ความมุง่ ม่ันของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
ในท่ีสุด ประวัติศาสตร์เยอรมันในยุคใต้เงาเผด็จการก็ได้เป็นพยาน
ให้เห็นได้ว่า คำ�สอนว่าด้วยอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรืออำ�นาจจัดตั้ง
การปกครองอันถือว่าเป็นของปวงชนนั้น ก็ต้องหลีกทางให้แก่คำ�สอนว่าด้วย
อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของผู้ถืออำ�นาจรัฐตามความเป็นจริง หรือ
มฉิ ะน้ันกต็ อ้ งอธิบายเสียใหมว่ า่ ปวงชนยอ่ มเปน็ อันหนึ่งอันเดยี วกับอ�ำ นาจรฐั
ตามความเป็นจริง แต่การอธิบายเช่นน้ันก็เท่ากับต้องอธิบายว่าปวงชนอาจ
เปน็ เผดจ็ การกไ็ ด้ หรอื จ�ำ ตอ้ งยอมรบั วา่ ค�ำ สอนวา่ ดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู
เปน็ ของปวงชนน้นั อาจถกู ปล้นไปโดยผู้อ้างตนวา่ ทำ�แทนปวงชนหรือท�ำ เพอ่ื
ประชาชนไดเ้ สมอ และตราบใดทป่ี วงชนไมไ่ ดผ้ นกึ กนั เปน็ ปกึ แผน่ แนน่ แฟน้ พอ
ทจี่ ะโตแ้ ยง้ หรอื ปฏเิ สธขอ้ อา้ งเชน่ นน้ั กย็ อ่ มตอ้ งยอมรบั อำ�นาจตามขอ้ เทจ็ จรงิ
นัน้ วา่ เป็นอ�ำ นาจของผกู้ ระท�ำ แทนปวงชนไปโดยดษุ ณภี าพ
คำ�สอนเรื่องอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญแม้จะอ้างประชาชน แต่ก็
ไมอ่ าจเป็นหลักประกนั ใหแ้ กร่ ะบอบเสรปี ระชาธิปไตยได้ เวน้ แต่ประชาชนจะ
รวมเข้ากนั เป็นเอกภาพ จัดตง้ั กันเป็นองคก์ ารทเ่ี ขม้ แข็ง และดงึ เอาอ�ำ นาจนน้ั
มาไว้เป็นของตน โดยอาศัยความต่ืนตัวทางการเมือง หม่ันตรวจสอบตนเอง
หรือยอมให้คนกลางตรวจสอบอำ�นาจน้ีได้อยู่เสมอไม่ให้กลายเป็นผู้ใช้อำ�นาจ
อ�ำ เภอใจเสยี เอง เพราะการยอมรบั การตรวจสอบดว้ ยเหตผุ ล ตามหลกั กฎหมาย
ยอ่ มไม่ไดท้ ำ�ใหอ้ ำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู สิน้ สภาพไปแตป่ ระการใด
ปัญหาการแสดงออกซึง่ อำ�นาจปกครองแผ่นดินผา่ นผู้แทน
ปญั หาส�ำ คญั ในทางปฏบิ ตั กิ ค็ อื อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู หรอื อ�ำ นาจ
สงู สดุ ในการปกครองแผน่ ดนิ นน้ั จะแสดงออกอยา่ งไร ซง่ึ ค�ำ ตอบของบรรดานกั ทฤษฎี
ท้ังหลายก็คือ ต้องแสดงออกผ่าน “ความเป็นผู้แทน” หรือ Representation
ดาวขนอ์โหงลอดำ�จานการะจบนบ้ันTUคDวCาโมดยเปน็นายผอู้แรา่ทมนดนวง้ี จมนั ทักรเ์ข้าใจกันว่ามาจากการมอบหมายกันตาม
ขอ้ เทจ็ จรงิ แตแ่ ทจ้ รงิ แลว้ ความเปน็ ผแู้ ทน กค็ อื การเสรมิ สรา้ งความชอบธรรมดว้ ย
170
วา่ ด้วยอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนญู
การสือ่ สารในทางสัญลักษณท์ ท่ี �ำ ให้เกิดการยอมรับอยา่ งปักใจในจนิ ตนาการของ
สังคมการเมืองหน่ึง ๆ ว่าสิ่งหนึ่งส่ิงใด หมู่คณะหน่ึงหมู่คณะใด หรือบุคคลหนึ่ง
บคุ คลใดเปน็ ผแู้ ทนทช่ี อบธรรมของสงั คมการเมอื งนน้ั ในลกั ษณะทท่ี �ำ ใหส้ ง่ิ ทเ่ี ชอ่ื วา่
มอี ยู่ แตไ่ มอ่ าจสมั ผสั รบั รหู้ รอื จบั ตอ้ งไมไ่ ด้ กลายเปน็ สง่ิ ทส่ี มั ผสั รบั รแู้ ละจบั ตอ้ งได้
โดยได้รับการยอมรับของคนทั่วไปในสังคมน้ันอย่างเป็นปึกแผ่นแน่นแฟ้นเป็น
อันหนึ่งอันเดียวกัน๓๑ ในแง่น้ีเราอาจกล่าวในเชิงสังคมจิตวิทยาการเมืองได้ว่า
อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำ�นาจการปกครองสูงสุดของแผ่นดินจะดำ�รง
อยู่ได้ ก็ต่อเม่ือมีสัญลักษณ์ หรือมีผู้แทนซ่ึงแสดงออกซึ่งความมีอำ�นาจสูงสุด
เป็นปึกแผ่นม่ันคงให้เหน็ ไดด้ ว้ ย
ตัวอย่างที่ปรากฏให้เห็นในประวัติศาสตร์นั้น เห็นได้จากอำ�นาจการ
ปกครองของศาสนจักรซ่ึงดำ�รงอยู่นับพันปี และอำ�นาจการปกครองของกษัตริย์
ในระบอบสมบรู ณาญาสทิ ธริ าชที่ดำ�รงอยูห่ ลายร้อยปี อ�ำ นาจของสถาบันเหล่านี้
แสดงออกในฐานะที่ศาสนจักรโรมันคาทอลิกแสดงออกว่าเป็นผู้แทนของ
พระผเู้ ปน็ เจา้ บนพนื้ พภิ พ และโดยทต่ี ามความเชอ่ื ของชาวครสิ ตน์ น้ั อ�ำ นาจสงู สดุ
ยอ่ มมมี าจากพระผเู้ ปน็ เจา้ ศาสนจกั รในฐานะผแู้ ทนโดยชอบของพระผเู้ ปน็ เจา้ ๓๒
จึงเป็นผู้แสดงออกซึ่งอำ�นาจสูงสุดเช่นน้ัน ในทำ�นองเดียวกันบรรดากษัตริย์ท้ัง
หลายก็ดำ�รงพระราชอำ�นาจอยู่ได้ด้วยอ้างว่า อำ�นาจของพระองค์มีท่ีมาอัน
๓๑ ในแง่นเี้ ราอาจยกเอาคำ�นยิ ามของ Hanna Pitkin, The Concept of Represen-
tation, Berkeley 1967, p.144 มาช่วยอธิบายไดว้ ่า “Representation means the making
present of something that is nevertheless not literally present.” ตามแนวคิดน้ี
สาระสำ�คัญของความเป็นผู้แทนจึงมีลักษณะทางสังคมจิตวิทยา โดยไม่ได้ผูกอยู่กับความหมายใน
เชงิ เทคนคิ หรอื เชงิ ประสบการณว์ า่ เปน็ ผลของการเลอื กตง้ั หรอื มคี วามสามารถตรวจสอบไดห้ รอื ไม่
อย่างทม่ี ผี ้นู ิยมอธิบายกนั โดยท่วั ไป
๓๒ ความเปน็ ผแู้ ทนของพระเจา้ บนพนื้ พภิ พนนั้ ศาสนจกั รอา้ งพระด�ำ รสั ของพระเยซทู ี่
ดาวทนรโ์ หงตลรดัสจแากรน่ ะักบบบุญTเUปDโตCรโซดง่ึ ยถอืนวาย่าเอปรน็า่ มพรดะวสงจันนั ตทปรา์ ปาองค์แรกวา่ “จงเลย้ี งแกะของเราเถดิ ” โปรดดู
โยฮนั ๒๑ : ๑๖.๑๗
171
๖๐ ปี ความม่งุ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
ศักด์ิสิทธิ์ และเป็นไปตามอาณัติแห่งพระผู้เป็นเจ้า๓๓ เป็นที่ยอมรับทั่วกันอย่าง
เปน็ ปึกแผ่นแน่นแฟ้นในหมูป่ ระชาชน
นอกจากความชอบธรรมจากท่ีมาอันศักด์ิสิทธิ์ตามพระคัมภีร์แล้ว
ความเป็นผู้แทนของสถาบันเหล่านี้ยังดำ�รงอยู่ได้ด้วยการรักษาความเชื่อถือ
ไว้วางใจในชนหมู่มากไว้ ด้วยการรักษาคุณธรรม ความงามสง่า กล้าหาญ
มีเกียรติยศ และทรงไว้ซ่ึงศักดิ์ศรีอันควรค่าแห่งการยกย่องไปด้วยพร้อมกัน
และยิ่งความเป็นผู้แทนน้ันไม่เป็นแต่เพียงสัญลักษณ์อันเป็นนามธรรม แต่
แสดงออกให้เห็นได้เป็นตัวตน เป็นบุคคลที่มีคุณลักษณะอันเพียบพร้อม ก็จะ
ย่ิงทำ�ให้อำ�นาจการปกครองที่แสดงออกผ่านผู้แทนนั้น กลายเป็นส่ิงท่ีไม่เป็น
สิ่งไกลตัว เข้าถึงได้ และมีชีวิตชีวาอย่างยิ่งด้วย บรรดาศาสนพิธี หรือพิธีกรรม
ส�ำ คญั ของกษัตริย์ ล้วนแลว้ แต่มีภารกจิ อันจะขาดเสียมิได้ ในการเช่ือมโยงความ
ผูกพัน ความคารวะ ความยกยอ่ งยินดี ความรสู้ กึ เป็นปกึ แผน่ อนั หน่งึ อนั เดยี วกนั
ในทางจติ ใจของผู้อย่ใู ตก้ ารปกครองเขา้ เปน็ อนั หนึ่งอนั เดียวกนั ท้ังส้นิ
ลักษณะทั้งหมดนี้ มิได้มีข้ึนเพียงเพ่ือการดำ�รงอยู่ของสถาบันศาสนา
หรือสถาบนั กษัตริย์เทา่ นนั้ แตด่ ำ�รงอยใู่ นฐานะทสี่ ถาบนั เหลา่ นเ้ี ป็นเครื่องยดึ โยง
และสืบทอดวิธีคิด วิถีทางในการดำ�เนินชีวิตของคนในสังคมท่ีอาศัยหลักเกณฑ์
ระบบกฎหมายและคณุ ธรรมทเ่ี ปน็ รากฐานของสถาบนั ทง้ั สองซง่ึ ตกทอดมาตง้ั แต่
ยุคโรมันเป็นท้ังแนวทางและการแสดงออกของหลักเกณฑ์ในการอยู่ร่วมกันเป็น
สงั คม กลา่ วอีกอย่างหน่งึ ตามคำ�อธิบายของ Carl Schmitt ขอ้ ความคดิ วา่ ดว้ ย
อำ�นาจอธปิ ไตย หรอื ว่าด้วยอ�ำ นาจปกครองสูงสดุ นั้น แท้จรงิ แลว้ กค็ อื การแปลง
หลักการและข้อความคิดทางเทววิทยาว่าด้วยพระผู้เป็นเจ้าเป็นสิ่งสูงสุดของฝ่าย
๓๓ อ�ำ นาจของกษัตริย์นัน้ อาศยั ข้ออา้ งจากพระคมั ภรี ์ โรม ๑๓, ๑ ทว่ี า่ “อ�ำ นาจท่ี
ดาวดนำ�์โรหงลอดยจูใ่านกบระ้าบนบเมTือUงนDC้ัน โยดอ่ยมนเปายน็ อไรปา่ ตมาดมวองภจิเันษทกรแ์ ต่งตั้งของพระเจ้า” (The powers that be are
ordained of God).
172
ว่าดว้ ยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
ศาสนจกั ร ใหก้ ลายมาเป็นข้อความคดิ พื้นฐานของฝา่ ยอาณาจกั รเทา่ นน้ั เอง๓๔
ในระบอบการปกครองแบบเสรปี ระชาธปิ ไตย ซง่ึ ไมไ่ ดถ้ อื วา่ อ�ำ นาจการ
ปกครองมาจากส่ิงศักดิ์สิทธิ์ แต่มาจากเจตจำ�นงร่วมกันของปวงชนน้ัน เป็นที่
ยอมรับกันว่า สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซ่ึงมาจากการเลือกตั้งของผู้ลงคะแนน
ในแต่ละเขตเลือกตั้งนั้นเป็นผู้แทนของปวงชนท้ังชาติ โดยไม่ใช่เป็นเพียงผู้แทน
ของผู้ออกเสยี งเลอื กต้งั ในแต่ละเขตเลือกต้งั เท่านั้น อันทีจ่ รงิ การทผ่ี ู้แทนราษฎร
คนหน่ึงได้รับเลือกจากผู้ออกเสียงลงคะแนนในแต่ละเขตน้ัน ในเชิงตรรกะทาง
คณติ ศาสตรไ์ มอ่ าจเปน็ เหตใุ หอ้ า้ งไดว้ า่ ผไู้ ดร้ บั เลอื กตง้ั ในแตล่ ะเขตหรอื ทกุ ๆ เขต
มารวมกนั นน้ั เปน็ ผแู้ ทนของปวงชนได้ แตใ่ นเชงิ สญั ลกั ษณห์ รอื ตรรกะทางจติ วทิ ยา
สังคมน้ัน การได้รับเลือกตั้งในแต่ละเขตอาจเป็นเกณฑ์เชิงสัญญลักษณ์ท่ีใช้แทน
การได้รับเลือกจากปวงชนได้ ดังท่ีเห็นได้จากหลักเกณฑ์ในรัฐธรรมนูญท่ัวโลก
ทตี่ ราไวท้ �ำ นองเดยี วกบั ทปี่ รากฏในมาตรา ๒๒ ของรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั ร
ไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ท่วี า่
“สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาย่อมเป็นผู้แทนปวงชน
ชาวไทย โดยไม่อยู่ในความผูกมัดแหง่ อาณัติ มอบหมาย หรือความครอบงำ�ใดๆ
และต้องปฏิบัติหนา้ ท่ีด้วยความซือ่ สัตยส์ ุจริต เพ่อื ประโยชน์สว่ นรวมของปวงชน
ชาวไทย โดยปราศจากการขดั กนั แห่งผลประโยชน์”
ในเชงิ ตรรกะทางคณติ ศาสตร์ สมาชกิ พรรคการเมอื งฝา่ ยทไ่ี ดร้ บั เลอื กตง้ั
ด้วยเสียงข้างมาก แท้จริงแล้วเป็นแต่เพียงผู้ได้รับเลือกจากผู้ลงคะแนนเสียงที่
อาจจะไมใ่ ชเ่ สยี งขา้ งมากในสงั คม โดยทว่ั ไปแลว้ ในเชงิ สถติ ิ แมใ้ นกรณผี แู้ ทนของ
พรรคทไ่ี ดร้ บั เสยี งขา้ งมากแบบทว่ มทน้ อาจไดร้ บั คะแนนรวมเพยี งไมเ่ กนิ หนง่ึ ในสาม
ของผู้ออกเสียงลงคะแนนทั้งหมด ซึ่งหมายความว่า ฝ่ายท่ีไม่ได้เลือกผู้แทนของ
ดาวน์โหลดจากระ๓บ๔บ CTUarDlCSโcดhยmนitาtย,อPรา่oมlitดicวaงจl นั Tทhรe์ ology (1932 ed.), trans. George Schwab,
Cambridge 1985, p.37.
173
๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
พรรคนั้น มีจ�ำ นวนถึงสองในสามของผอู้ อกเสยี งลงคะแนนทั้งหมดในการเลือกตัง้
ครั้งนั้น แต่การท่ีเราถือว่าฝ่ายท่ีได้รับคะแนนเสียงหนึ่งในสามเป็นฝ่ายชนะการ
เลือกตั้ง และเป็นฝ่ายท่ีมีสิทธิจัดตั้งรัฐบาล ก็เพราะฝ่ายนั้นได้รับคะแนนเสียงท่ี
เป็นปึกแผ่นมากท่ีสุดที่ผู้ร่วมกันลงคะแนนเสียงเลือกต้ัง และแม้ผู้ท่ีไม่ได้ร่วมลง
คะแนน ไดพ้ รอ้ มใจกันสมมตใิ หเ้ ปน็ คะแนนเสียงขา้ งมากของปวงชน และท�ำ ให้มี
ความชอบธรรมในทางกฎหมายเพอ่ื การจดั ตง้ั รฐั บาลในนามของปวงชน ทง้ั หมดน้ี
จึงเป็นเรื่องสัญลักษณ์ เป็นเรื่องสมมติ เป็นเร่ืองของความเช่ือ เป็นจินตนาการ
ทางการเมอื งของสว่ นรวมซงึ่ อาศยั ความยอมรบั และความไวว้ างใจของปวงชนเปน็
ฐานท้งั สนิ้
ในแง่นี้ ผู้แทนราษฎรฝ่ายที่ชนะการเลือกตั้งจึงไม่อาจถือตนว่าเป็น
ผู้แทนของฝ่ายข้างมาก หรืออ้างตนว่ามาจากเสียงข้างมากมาเป็นฐานแห่งความ
ชอบธรรมสำ�หรับอำ�นาจหน้าที่ของตนได้ ความคิดและข้ออ้างเช่นน้ีกล่าวได้ว่า
ตง้ั อยบู่ นฐานของความเขา้ ใจผดิ ในสาระส�ำ คญั เพราะแทจ้ รงิ แลว้ ความเปน็ ผแู้ ทน
ราษฎรนั้นสาระสำ�คัญอยู่ที่ความเป็นผู้แทนของปวงชนที่เป็นปึกแผ่นอันหน่ึง
อนั เดยี วกนั ในทางกตกิ า เปน็ ความชอบธรรมในเชงิ กฎหมาย ไมใ่ ชค่ วามเปน็ ผแู้ ทน
เสยี งข้างมากในเชิงจำ�นวน หรือในเชงิ คณติ ศาสตร๓์ ๕
เมอ่ื ใดกต็ ามทก่ี ารปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี องผแู้ ทนราษฎรแสดงออกมาในลกั ษณะ
ที่เป็นการจูงใจ ให้เช่ือได้ว่า หรือในลักษณะท่ีควรได้รับความไว้วางใจว่า เป็น
การแสดงออกในฐานะเปน็ ผแู้ ทนของปวงชน เมอ่ื นน้ั ความเปน็ ผแู้ ทนกย็ อ่ มประสบ
ความส�ำ เรจ็ ในการเชอ่ื มโยงความเปน็ ผปู้ กครองกบั ผอู้ ยใู่ ตป้ กครองเขา้ ดว้ ยกนั เปน็
อันหนึง่ อนั เดียว เมื่อใดที่ฝา่ ยเสยี งข้างมากแสดงเจตจ�ำ นงทางการเมอื งออกมาใน
๓๕ ในทัศนะของ Carl Schmitt ขอ้ ความคดิ เชิงปริมาณของหลักอ�ำ นาจอธปิ ไตยเป็น
ของปวงชนในแง่เสียงข้างมาก เป็นความเข้าใจผิดอย่างสำ�คัญ และเป็นอุปสรรคสำ�คัญของระบอบ
ดาวกนา์โรหปลกดจคารกอรงะปบรบะชTาUธDปิ Cไตโดยยแบนบายรอัฐรส่าภมาดซว่ึงงเจขนั าทไดร้แ์ สดงไวใ้ นงานเร่ือง The Crisis of Parliamentary
Democracy [1926 Ed.], trans. Ellen Kennedy, Cambridge 1985.
174
วา่ ดว้ ยอาำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
ลักษณะที่ไม่คำานึงถึงหลักการคุ้มครองเสียงข้างน้อย หรือปิดปากเสียงข้างน้อย
ก็ย่อมจะกลายเป็นปฏิปักษ์ต่อหลักความเป็นผู้แทนของปวงชนในระบอบ
ประชาธิปไตยและทำาลายความไว้วางใจ และทำาลายความรู้สึกเป็นอันหนึ่ง
อนั เดยี วกนั ของปวงชนผ่านผแู้ ทน และในทส่ี ดุ ย่อมทาำ ลายฐานะความเป็นผแู้ ทน
ปวงชนของตนจนยอ่ ยยบั ลงไป
เมื่อใดก็ตามท่ีความเช่ือถือไว้วางใจ ความรู้สึกเป็นอันหน่ึงอันเดียวกัน
ในทางการเมืองระหว่างผู้ปกครองกับผู้อยู่ใต้ปกครอง ระหว่างผู้แทนปวงชนกับ
ปวงชนเสือ่ มคลาย หรือถกู บ่ันทอนลงไปเมือ่ น้นั อำานาจปกครองทดี่ าำ รงอยเู่ คียงคู่
กบั ความเปน็ ผแู้ ทนนน้ั ยอ่ มพลอยเสอ่ื มลงไปดว้ ย ในแงน่ คี้ วามเปน็ ผแู้ ทนฝา่ ยเสยี ง
ขา้ งมากในเชงิ จาำ นวน ทไ่ี มส่ ามารถธาำ รงรกั ษาความเปน็ ผแู้ ทนความไวว้ างใจทเี่ ปน็
อันหนึ่งอันเดียวกันของปวงชนหรือของชาติไว้ได้ ความชอบธรรม อำานาจบังคับ
อนั เปน็ สาระสำาคัญของการปกครองน้ันกย็ อ่ มเสอ่ื มคลายไปเชน่ กนั
การรกั ษาคณุ ธรรม ความสงา่ งามรกั ษาเกยี รติ และมคี วามกลา้ หาญทาง
จรยิ ธรรมในการรกั ษาความถกู ตอ้ ง และทรงไวซ้ ง่ึ ศกั ดศิ์ รอี นั ควรคา่ แหง่ การยกยอ่ ง
เหล่านี้ล้วนเป็นคุณลักษณะอันจำาเป็นของความเป็นผู้แทนของปวงชน ท่ีจะต้อง
แสดงออกอยา่ งสมา่ำ เสมอเพอื่ ธาำ รงรกั ษาความเปน็ ผแู้ ทนของปวงชนใหค้ งไวอ้ ยา่ ง
ชนิดสัมผัสได้ มีชีวิตชีวา ไม่เป็นแต่เพียงสัญลักษณ์ทางนามธรรม เหล่านี้
ล้วนแล้วแต่เป็นภารกิจทางปฏิบัติสำาหรับสถาบันผู้แทนปวงชนที่จะขาดเสียมิได้
มิฉะนั้นก็จะไม่อาจเชื่อมโยงความผูกพัน ความคารวะ ความยกย่องยินดี
ความรู้สึกเป็นปึกแผ่นแน่นหนาเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันในทางจิตใจของผู้อยู่
ใตก้ ารปกครองเขา้ เปน็ อนั หน่ึงอนั เดียวกนั กับผปู้ กครองได้
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
175
๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
176
“หนา้ ที่ของอาจารย์กค็ ือ
ให้ความรู้
ดงั นน้ั ตัวอาจารย์เองควรค้นคว้าใหม้ าก
และเทียบเคียงกนั ว่า
หลกั เกณฑอ์ ย่างไร ดีหรือไม่
แล้วนาำ มาสรปุ อธิบายในชั้น
เราต้องคน้ ใหม้ ากทีส่ ดุ
แม้แต่กฎหมายเกา่ ๆ
อย่างกฎหมายตราสามดวง
เราก็ตอ้ งไปดู”
ศาสตราจารยป ระมูล สุวรรณศร
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
177
๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
178
หลักกฎหมายทีส่ �ำ คญั บางประการ
ในการพิพากษาคดีฟอ้ งเพิกถอน
นิติกรรมทางปกครอง
ประสาท พงษส์ วุ รรณ*์
บทนำ�
นิติกรรมทางปกครองซึ่งประกอบไปด้วยกฎและคำ�สั่งทางปกครองจะ
เป็นนติ กิ รรมทางปกครองที่ไมช่ อบด้วยกฎหมาย กต็ ่อเมอื่ กระทำ�โดยมีเหตคุ วาม
ไมช่ อบดว้ ยกฎหมายหรอื เหตทุ ใ่ี ชอ้ า้ งในการเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองอยา่ งใด
อย่างหนึ่งใน ๕ ประการ ดังต่อไปน้ี ๑. นิติกรรมออกไปโดยปราศจากอำ�นาจ
๒. นติ กิ รรมออกไปโดยไมถ่ กู ตอ้ งตามขน้ั ตอนหรอื วธิ กี ารส�ำ หรบั การออกนติ กิ รรม
ดังกล่าว ๓. นิตกิ รรมออกไปโดยผดิ แบบ ๔. นติ ิกรรมออกไปโดยฝ่าฝนื กฎหมาย
และ ๕. นติ กิ รรมออกไปโดยบดิ เบอื นอ�ำ นาจ แตต่ รงขา้ มกบั ตรรกทเี่ ขา้ ใจกนั ทวั่ ไป
นิติกรรมทางปกครองท่ีทำ�ไปโดยมีเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายและศาลตรวจ
พบเหตุดังกล่าวแล้ว ศาลอาจไม่เพิกถอนนิติกรรมดังกล่าวก็ได้ ด้วยเหตุผล
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
* อธบิ ดีศาลปกครองขอนแกน่
179
๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์
ทางกฎหมายปกครองทสี่ �ำ คญั หลายประการทศ่ี าลปกครองฝรง่ั เศสไดว้ นิ จิ ฉยั วาง
เปน็ หลกั กฎหมายไวห้ รอื อาจถกู เพกิ ถอนแตไ่ มม่ ผี ลยอ้ นหลงั ไปถงึ วนั ออกนติ กิ รรม
ดังกล่าวหรือมีวิธีการเพิกถอนเป็นการเฉพาะ ซึ่งเป็นความขัดแย้งและการ
ประนีประนอมกนั ระหวา่ งหลกั ความชอบดว้ ยกฎหมาย (legality principle) กบั
หลักความมั่นคงทางนิติฐานะ (security juridique) ข้อยกเว้นดังกล่าวนับเป็น
เรื่องสำ�คัญที่จำ�เป็นต้องศึกษาเพ่ือให้การพิพากษาคดีฟ้องเพิกถอนนิติกรรมทาง
ปกครองเปน็ ไปโดยถูกตอ้ งและเหมาะสม ซง่ึ จะขอแยกพจิ ารณาตามลำ�ดบั ตอ่ ไป
ดงั น้ี
๑. เหตุท่ีใช้อ้างในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองหรือเหตุ
ความไมช่ อบด้วยกฎหมายของนติ กิ รรมทางปกครอง
เหตทุ ใี่ ชอ้ า้ งในการเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองหรอื เหตคุ วามไมช่ อบ
ด้วยกฎหมายของนติ กิ รรมทางปกครอง (les cas d’ouverture) หมายถงึ เหตุที่
ผู้ฟ้องคดีต้องยกข้ึนเป็นเหตุในการสนับสนุนคำ�ขอท้ายฟ้องของตนเพ่ือขอให้ศาล
เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองและก็เป็นเหตุที่ศาลยกข้ึนใช้อ้างในการวินิจฉัยใน
เน้อื หาคดี (le fond) เพื่อเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองดงั กล่าวในคดีฟอ้ งขอให้
เพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง (le recours pour excès de pouvoir หรือ
le recours en annulation)
ประเทศไทยได้นำ�หลกั ดังกล่าวมาบัญญัตไิ วใ้ นมาตรา ๙ วรรคหนง่ึ (๑)
แห่งพระราชบญั ญัตจิ ดั ต้งั ศาลปกครองและวธิ ีพจิ ารณาคดปี กครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
ซ่ึงถือเป็นความพยายามท่ีจะนำ�เอาเหตุที่ใช้อ้างในการเพิกถอนนิติกรรมทาง
ปกครองท่เี กดิ จากแนวค�ำ พพิ ากษาของศาลปกครองฝรง่ั เศสที่พฒั นามาเป็นเวลา
นบั รอ้ ยปมี าบญั ญตั ขิ นึ้ เปน็ กฎหมายลายลกั ษณอ์ กั ษร ซง่ึ การวนิ จิ ฉยั ในเนอ้ื หาของ
ดาวคนด์โหฟี ลด้อจงาขกอระใบหบ้เพTUิกDถCอโนดยนนิตาิกยรอรรา่ มมทดาวงงจปันกทคร์ รอง ศาลจะต้องพิจารณาจากขอ้ เทจ็ จรงิ
180
หลกั กฎหมายท่สี �ำ คัญบางประการในการพพิ ากษาคดฟี ้องเพิกถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
ทรี่ วบรวมได้จากการใชม้ าตรการต่าง ๆ ในการแสวงหาข้อเท็จจริงแล้วรบั ฟังเปน็
ทย่ี ตุ วิ า่ มเี หตทุ ส่ี ามารถใชอ้ า้ งในการเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองทพี่ พิ าทหรอื ไม่
ในท่ีน้ีจะแบ่งเหตุท่ีใช้อ้างในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองตามแนวของศาล
ปกครองฝรั่งเศส และตามตำ�ราเกี่ยวกับกฎหมายปกครองและคดีปกครองท่ีใช้
สว่ นใหญใ่ นปจั จบุ นั ในประเทศฝรง่ั เศส เชน่ Charles DEBBASCH (Contentieux
administratif) André de Laubadère (Traité de droit administratif T.1)
และ René Chapus (Droit administratif général T.1) ซ่ึงแบ่งออกเป็น
๕ ประการ กลา่ วคือ
(๑) กรณีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยปราศจากอำ�นาจ
(l’incompétence de l’auteur de l’acte) เป็นการพจิ ารณาถงึ ตวั บคุ คล
ไม่ว่าบคุ คลคนเดียว หรอื คณะกรรมการท่ีเป็นการใชอ้ �ำ นาจในนามของนิตบิ ุคคล
มหาชน ซึ่งไดท้ ำ�นติ กิ รรมทางปกครองไปนอกขอบอำ�นาจ หรอื กฎหมายไมไ่ ด้ให้
อำ�นาจไว้ กล่าวอีกนัยหนึ่งนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวมีองค์ประกอบครบ
ทุกประการเพียงแต่ออกมาโดยบุคคลที่ไม่มีอำ�นาจกระทำ�การไม่ว่าจะเป็นเพราะ
บคุ คลทท่ี �ำ นติ กิ รรมทางปกครองไมใ่ ชฝ่ า่ ยปกครอง หรอื แมจ้ ะเปน็ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั
แต่ไดใ้ ชอ้ �ำ นาจล่วงลาํ้ อ�ำ นาจท่ตี นได้รับหรอื มี (l’incompétence matérielle)
หรอื ใช้อ�ำ นาจนอกเขตพนื้ ท่ีทีต่ นมีอ�ำ นาจ (l’incompétence territoriale) หรอื
ใชอ้ �ำ นาจกอ่ นหรอื หลงั ทต่ี นจะมอี �ำ นาจตามกฎหมายทจี่ ะท�ำ นติ กิ รรมทางปกครอง
ได้ (l’incompétence temporelle)
(๒) กรณีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยผิดแบบ (le vice de
forme) เป็นเร่ืองการกำ�หนดรปู แบบภายนอกของนติ ิกรรมทางปกครอง โดยจะ
พิจารณาเป็นกรณี ๆ ไปว่าเป็นแบบที่เป็นสาระสำ�คัญ (substantiel) หรือไม่
กล่าวคือ หากไม่ทำ�ตามแบบนั้นจะมีผลกระทบต่อสิทธิของเอกชนท่ีได้รับการ
ดาวแรนับตโ์ หร่ถลอ้าดจแงาไบกวรบ้หะนบรบ้ัืนอไTไมมUD่่เปCถ็น้าโดเสยปาน็นราแะยอสบรำ�บา่ คมทัญด่ีเวปงกจ็นันลสท่าารว์รคะือสำ�แคบัญบศนาั้นลจไมึง่จมะีผเลพกิกรถะอทนบนติต่อิกสริทรธมิขนอั้นง
181
๖๐ ปี ความมุ่งม่ันของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์
เอกชนท่ีได้รับการรับรองไว้ศาลก็จะไม่เพิกถอน เว้นแต่ว่ากฎหมายจะกำ�หนดไว้
โดยชัดแจ้งว่าต้องท�ำ ให้ถูกต้องตามแบบดงั กลา่ ว
(๓) กรณีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยผิดขั้นตอนหรือวิธีการ
(le vice de procédure) เป็นเรื่องการให้ความสำ�คญั แกก่ ระบวนการในการ
ดำ�เนินการทางปกครองหรือ “ระเบียบแบบแผนทางราชการ” หรือวิธีปฏิบัติ
ราชการทางปกครองน่ันเอง กล่าวอกี นยั หน่งึ ฝ่ายปกครองตอ้ งเคารพในระเบยี บ
แบบแผนทางราชการเพราะถือเป็นหลักประกันทปี่ ระชาชนจะพึงไดร้ บั มิเชน่ นน้ั
แล้วฝา่ ยปกครองกอ็ าจทำ�ตามอ�ำ เภอใจได้
(๔) กรณีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยฝ่าฝืนกฎหมาย (la
violation de la loi) ท้ังนี้ ไมว่ า่ จะเป็นการฝา่ ฝืนเน้อื หาของกฎหมายโดยตรง
(la violation directe de la règle de droit) ซ่งึ เป็นความไม่ชอบดว้ ยกฎหมาย
อนั เนอ่ื งมาจาก “เนอ้ื หา” (le contenu หรอื l’objet) ของนติ กิ รรมทางปกครอง
น้ันเอง เหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายเหตุน้ีเป็นเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ทเี่ หน็ ไดอ้ ยา่ งชดั แจง้ ทส่ี ดุ เพราะเนอ้ื หาของนติ กิ รรมเปน็ การฝา่ ฝนื ตอ่ บทบญั ญตั ิ
ของกฎหมายทท่ี กุ คนจะตอ้ งเคารพ หรอื เปน็ เพราะกรณมี มี ลู เหตจุ งู ใจ (le motif)
ทไี่ มช่ อบซงึ่ หมายถงึ มคี วามผดิ พลาดในขอ้ กฎหมาย หรอื ขอ้ เทจ็ จรงิ (l’erreur de
droit oul’erreur de fait) ทเี่ ปน็ ตรรกผลกั ดันให้ฝา่ ยปกครองตดั สนิ ใจในเร่ือง
ดงั กลา่ ว ไมว่ า่ จะเปน็ เพราะเจา้ หนา้ ทผ่ี ทู้ �ำ นติ กิ รรมทางปกครองอาศยั อ�ำ นาจตาม
กฎหมายทใี่ ชบ้ งั คบั ไมไ่ ด้ ไมว่ า่ กฎหมายนน้ั ไมม่ อี ยู่ หรอื เปน็ กฎหมายทอี่ อกมาโดย
ไม่ชอบ หรือมีการตีความกฎหมายผิด ซึ่งกรณีดังกล่าวถือว่ามีความผิดพลาดใน
ขอ้ กฎหมาย (l’erreur de droit) หรอื เปน็ เพราะฝา่ ยปกครองไดอ้ าศยั ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด
ข้อเทจ็ จริงหนึง่ ในการออกกฎหรือคำ�สั่งทางปกครอง แต่ปรากฏวา่ ขอ้ เท็จจริงน้นั
เป็นข้อเท็จจริงที่ไม่ถูกต้อง ซ่ึงหากผู้นั้นทราบข้อเท็จจริงที่ถูกต้องแล้วก็จะไม่
ดาวอ(นl’อโ์ หeกลrดกreจฎาuกหrรระdบือบeคTำ�fUสaD่ังiCtด)โังดซกย่ึงลนศ่าาายวลอรจกา่ ะมรตดณ้อวงีนงจเี้นัถพทือิกรว์ถ่าอมนีคควำ�าสมั่งผดิดังกพลล่าาวดใหนรขือ้อเปเท็น็จกจรรณิงีมเกีคิดวขา้ึมน
182
หลกั กฎหมายท่ีส�ำ คัญบางประการในการพิพากษาคดีฟอ้ งเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครอง
ผดิ พลาดในการใหล้ กั ษณะทางกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ (l’erreur de qualification
juridique des faits) เนอ่ื งจากการตรวจสอบวา่ ขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดนี น้ั ถกู ตอ้ งหรอื ไม่
เพียงประการเดียวอาจยังไม่เพียงพอท่ีจะยืนยันว่านิติกรรมทางปกครองนั้น
ชอบด้วยกฎหมายศาลจึงจะต้องตรวจสอบว่ามีการให้คุณค่าหรือให้ลักษณะ
ทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงนั้นถูกต้องหรือไม่ด้วย เพราะลักษณะดังกล่าวใช้เป็น
ข้ออา้ งในการออกกฎหรือคำ�สงั่ ทางปกครองเช่นกัน
อนึ่ง เหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองกรณี
นติ ิกรรมทางปกครองออกไปโดยฝ่าฝนื กฎหมาย (la violation de la loi) น้นั
เปน็ เหตทุ มี่ ขี นึ้ เพอ่ื เสรมิ เหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายอนื่ ดงั นนั้ เหตคุ วามไมช่ อบ
ดว้ ยกฎหมายทว่ี า่ นจ้ี งึ มคี วามหมายกวา้ งขวางมาก กลา่ วคอื กรณใี ดกต็ ามทไ่ี มอ่ าจ
วินิจฉัยได้ว่า นิติกรรมทางปกครองน้ันไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเนื่องมาจากเหตุ
แหง่ ความไมช่ อบด้วยกฎหมายอน่ื ๆ และหากปรากฏว่ามขี ้อพึงสงสยั ว่านติ ิกรรม
ทางปกครองนนั้ นา่ จะไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย กจ็ ะตรวจสอบวา่ นติ กิ รรมทางปกครอง
ออกไปโดยฝา่ ฝนื กฎหมายหรอื ไม่ กลา่ วอกี นยั หนง่ึ เหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
ของนติ กิ รรมทางปกครองกรณนี ติ กิ รรมทางปกครองออกไปโดยฝา่ ฝนื กฎหมายนน้ั
มงุ่ พจิ ารณาเพอ่ื ควบคมุ การฝา่ ฝนื กฎเกณฑท์ กุ ชนดิ ทใี่ ชบ้ งั คบั กบั การออกนติ กิ รรม
ทางปกครองนอกเหนอื ไปจากกฎเกณฑท์ เ่ี กย่ี วกบั อ�ำ นาจหนา้ ท่ี (la compétence)
รูปแบบ (la forme) ข้ันตอนหรือวธิ กี าร (la procédure) หรอื เจตนารมณข์ อง
กฎหมายท่ีให้อำ�นาจ (le but)
(๕) กรณีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยบิดเบือนอำ�นาจ (le
détournement de pouvoir) หรือบิดเบือนขั้นตอนหรือวิธีการ (le
détournement de procédure) เปน็ กรณที ี่ฝ่ายปกครองใช้อำ�นาจของตน
กระท�ำ การเพ่อื วตั ถุประสงค์ (le but) อ่ืนนอกเหนือจากวตั ถปุ ระสงคท์ ีก่ ฎหมาย
ให้อำ�นาจนั้นไว้ ซ่ึงกรณีดังกล่าวต้องมีการค้นหาความต้ังใจ (l’intention) ของ
ดาวฝนา่์โหยลปดกจาคกรระอบงบในTขUDณCะโทดยท่ี น�ำ านยติอกริ า่ รมรดมวนงจน้ั ันวทา่รม์ อี ยา่ งไรอกี ทง้ั ตอ้ งเปน็ กรณที น่ี ติ กิ รรมนน้ั
183
๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์
ถูกต้องตามแบบและไม่มีเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายภายนอกอ่ืนศาลจึงจะ
ตรวจสอบเหตนุ เ้ี ปน็ เหตสุ ดุ ทา้ ยในการพจิ ารณาค�ำ ฟอ้ งขอใหเ้ พกิ ถอนนติ กิ รรมทาง
ปกครองสำ�หรับนิติกรรมทางปกครองที่ออกไปโดยบิดเบือนข้ันตอนหรือวิธีการ
(le détournement de procédure) นนั้ เปน็ กรณที ฝี่ า่ ยปกครองใชข้ นั้ ตอนหรอื
วิธีการที่แตกต่างออกไปจากขั้นตอนหรือวิธีการท่ีควรจะใช้กับเร่ืองนั้นทั้งน้ี
เพ่ือให้บรรลุเป้าหมาย (le but) ได้ง่ายกว่าขั้นตอนหรือวิธีการที่ฝ่ายปกครอง
ควรจะใช้
เหตุที่ใช้อ้างในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองท้ัง ๕ ประการ
ดังกล่าวข้างต้น อาจแยกออกเป็น “เหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายภายนอก”
(l’illégallité externe) ซง่ึ ประกอบดว้ ย ๓ เหตแุ รก และ “เหตคุ วามไมช่ อบดว้ ย
กฎหมายภายใน” (l’illégallité interne) ซ่ึงประกอบดว้ ย ๒ เหตถุ ดั มา
อนึ่ง ในการตรวจสอบเหตคุ วามไม่ชอบด้วยกฎหมายนนั้ ศาลจะตรวจ
สอบเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายภายนอกก่อนแล้วจึงจะพิจารณาเหตุความ
ไม่ชอบด้วยกฎหมายภายในต่อไป และเมื่อศาลตรวจพบเหตุความไม่ชอบด้วย
กฎหมายแล้ว ศาลมีอำ�นาจเลือกเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายเพื่อเพิกถอน
นติ กิ รรมทางปกครองนนั้ ทงั้ นี้ ตามทศ่ี าลจะเหน็ วา่ เหมาะสม และถา้ พบเหตคุ วาม
ไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายเหตุ ศาลจะยกเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายเพียง
เหตุเดียวขึ้นอ้างเพื่อเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้นก็ได้ ท้ังน้ี เป็นไปตาม
“หลักการประหยดั เหตผุ ลในการพิพากษา” (le principe de l’économie des
moyens) อยา่ งไรก็ดี ศาลจะยกเหตคุ วามไมช่ อบด้วยกฎหมายหลายเหตขุ ึน้ อ้าง
ประกอบกันเพ่ือให้เหตุผลในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองน้ันหนักแน่นขึ้น
และเปน็ การใหค้ วามรแู้ ละหลักในการปฏิบตั ิราชการต่อฝา่ ยปกครองกไ็ ด้
ในกรณที ศี่ าลพบทงั้ เหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายภายนอกและภายใน
ศาลควรจะเลอื กเหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายภายใน ไมว่ า่ จะเปน็ กรณที นี่ ติ กิ รรม
ดาวทน์โาหงลปดกจาคกรระอบงบอTอUกDไCปโโดดยยนฝาย่าอฝรืน่ามกดฎวหงจมันาทยร์ (la violation de la loi) หรือกรณีที่
184
หลกั กฎหมายที่ส�ำ คัญบางประการในการพพิ ากษาคดฟี อ้ งเพกิ ถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
นิติกรรมทางปกครองออกไปโดยบิดเบือนอำ�นาจหรือขั้นตอนหรือวิธีการ (le
détournement de pouvoir ou de procédure) ท้งั น้ี เพ่อื เป็นการหลีกเล่ยี ง
มใิ หฝ้ า่ ยปกครองกลบั ไปออกกฎหรอื ค�ำ สงั่ ทางปกครองฉบบั ใหม่ โดยเพยี งแตแ่ กไ้ ข
แบบหรอื ผมู้ อี �ำ นาจออกกฎหรอื ค�ำ สง่ั เทา่ นน้ั แตเ่ นอื้ หาของกฎหรอื ค�ำ สง่ั ยงั คงเดมิ
ซง่ึ สดุ ทา้ ยกอ็ าจมกี ารน�ำ นติ กิ รรมดงั กลา่ วมาฟอ้ งขอใหศ้ าลพจิ ารณาพพิ ากษาใหม่
และศาลกต็ อ้ งพิพากษาเพิกถอนนิติกรรมดังกลา่ วอีกคร้งั หน่งึ
๒. การหลกี เลี่ยงการพิพากษาเพกิ ถอนนิติกรรมทางปกครอง
การหลกี เลย่ี งการพพิ ากษาเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองในทนี่ จ้ี ะกลา่ ว
ถึงกรณีต่างๆ ที่ศาลจะไม่พิพากษาเพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง แม้จะมีเหตุ
ความไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม การที่ศาลไม่พิพากษาเพิกถอนนิติกรรมทาง
ปกครองน้ัน อาจจะเกิดจากเหตุหลายประการ เช่น เหตุดังกล่าวศาลไม่รับ
พจิ ารณาใหห้ รือมกี ารเปลยี่ นฐานทางกฎหมาย เปน็ ตน้
อนึ่ง ในท่ีนี้จะขอจำ�แนกกรณีท่ีศาลหลีกเล่ียงการพิพากษาเพิกถอน
นิติกรรมทางปกครองออกเปน็ ๘ หวั ข้อ ดงั ต่อไปนี้
(๑) กรณีทศี่ าลไม่เพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองเพราะฝา่ ยปกครอง
ท�ำ นติ กิ รรมโดยใช้ “อำ�นาจผูกพัน” (la compétence liée)
หลกั ในขอ้ นตี้ อ้ งท�ำ ความเขา้ ใจกอ่ นวา่ การทเ่ี ราจะเรยี กวา่ ฝา่ ยปกครอง
ตกอยใู่ นฐานะท่ีทำ�นติ ิกรรมไปโดยใช้ “อำ�นาจผูกพนั ” (la compétence liée)
หรอื ไม่มีอ�ำ นาจดุลพินิจน้ัน (la compétence discrétionnaire) ไดแ้ ก่ กรณที ี่
ฝา่ ยปกครองไม่มี “ดุลพนิ ิจวนิ ิจฉยั ” ในสว่ นของการใหล้ ักษณะทางกฎหมายแก่
ขอ้ เทจ็ จรงิ และไมม่ ี “ดลุ พนิ จิ ตดั สนิ ใจ” ทจี่ ะเลอื กวา่ จะออกกฎหรอื ค�ำ สง่ั หรอื ไม่
ดาวแเนพล์โหียะลงถดใจด้าาเกลระือบกบทTี่จUะDCออโดกยกนฎายหอรร่าือมคดำว�งสจั่นังทแรล์ ้ว กฎหรือคำ�ส่ังน้ันจะมีเน้ือหาแค่ไหน
185
๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
หลักในข้อ (๑) นี้นับเป็นหลักกฎหมายท่ีมีผลลึกซ้ึงถึงรากฐานทีเดียว
เพราะไม่ว่าผู้ฟ้องคดีจะอ้างเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายภายนอกหรือภายใน
เหตุดังกล่าวก็ไม่มีผลกระทบต่อนิติกรรมทางปกครองนั้น เช่น แม้จะปรากฏว่า
นิติกรรมทางปกครองออกไปโดยปราศจากอำ�นาจแต่การกระทำ�โดยปราศจาก
อ�ำ นาจดงั กลา่ วกไ็ มท่ �ำ ใหศ้ าลตอ้ งเพกิ ถอนนติ กิ รรมนนั้ เพราะถงึ อยา่ งไรเจา้ หนา้ ท่ี
ทมี่ อี �ำ นาจทแี่ ทจ้ รงิ กจ็ ะตอ้ งออกกฎหรอื ค�ำ สง่ั ดงั กลา่ วอยดู่ ี โดยไมอ่ าจออกกฎหรอื
คำ�ส่ังเป็นอย่างอื่นได้ หรือกรณีที่นิติกรรมทางปกครองออกไปโดยไม่ปฏิบัติตาม
ขนั้ ตอนวธิ กี ารในเรอื่ งการฟงั ความทกุ ฝา่ ยซงึ่ กไ็ มส่ ง่ ผลตอ่ ความชอบดว้ ยกฎหมาย
แตป่ ระการใด (CE, sect., 3 févr. 1999, Montaignac, n°149722, 152848,
AJDA, 1999, p. 567, chron. Raynaud et Fombeur) นอกจากนั้นยัง
รวมไปถึงกรณีท่ีนิติกรรมทางปกครองออกไปโดยมีการบิดเบือนอำ�นาจ (le
déteurnement de pouvoir) ซ่ึงก็ไม่มีผลกระทบต่อความชอบด้วยกฎหมาย
เชน่ กนั (CE, sect, 18 juin 1965, Bellet, Rec. CE, p. 370) ยง่ิ นา่ ประหลาดใจ
วา่ หลกั นมี้ ผี ลถงึ ขนาดทวี่ า่ ศาลไมพ่ จิ ารณาแมก้ ระทงั่ ขอ้ อา้ งของผฟู้ อ้ งคดที อี่ า้ งวา่
มกี ารผดิ พลาดหรอื ความมอี ยขู่ องขอ้ เทจ็ จรงิ ทใี่ ชเ้ ปน็ ฐานในการออกนติ กิ รรมทาง
ปกครอง (CE, 22 févr. 1957, Sté coopérative de reconstruction de
Rouen, Rec. CE, p. 126)
อย่างไรก็ดีศาลก็ยังเปิดช่องเล็ก ๆ ไว้ให้ผู้ฟ้องคดีท่ีจะฟ้องเพิกถอน
นติ กิ รรมทางปกครองทฝ่ี า่ ยปกครองออกไปโดยใชอ้ �ำ นาจผกู พนั เชน่ กรณที ผ่ี ฟู้ อ้ งคดี
อา้ งวา่ นติ กิ รรมทางปกครองออกไปโดยปราศจากอ�ำ นาจ ซง่ึ ถา้ ผมู้ อี �ำ นาจทแ่ี ทจ้ รงิ
เป็นผู้ทำ�ก็อาจจะเกิดกรณีการขัดแย้งในทางผลประโยชน์หรือเกิดผลประโยชน์
ทับซ้อนซึ่งอาจจะทำ�ให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ (CE, sect., mars 1971,
Jacquemin, Rec. p. 234) หรอื กรณที น่ี ติ กิ รรมทางปกครองออกไปโดยปราศจาก
อำ�นาจ ซึ่งหากผู้มีอำ�นาจท่ีแท้จริงเป็นผู้ออกคำ�ส่ังผู้ฟ้องคดีก็จะไม่ถูกตัดออกไป
ดาวเนพโ์ หรลาดะจผากลรปะบรบะโTยUชDนCท์ โดบั ยซนอ้ ายนอร(C่ามEด,ว9งจaนั vทrรi์l 1986, Faugeroux, Rec. CE, p. 674)
186
หลักกฎหมายที่ส�ำ คัญบางประการในการพพิ ากษาคดฟี อ้ งเพกิ ถอนนิตกิ รรมทางปกครอง
(๒) ศาลจะไมเ่ พกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครองเพยี งเพราะวา่ มกี ารอา้ ง
ค�ำ พพิ ากษาของศาลทีเ่ คยตัดสินไว้แล้วในท�ำ นองเดยี วกัน (précédent)
คำ�พิพากษาท่ีเคยตัดสินไว้โดยศาลปกครองสูงสุดและถึงท่ีสุดแล้วมิใช่
กฎหมายและมิใช่แหล่งที่มาของกฎหมาย เว้นแต่คำ�วินิจฉัยอาจเป็นแนวและได้
รับการยอมรบั เปน็ แนวค�ำ พิพากษาของศาล (jurisprudent) ฉะน้ัน แม้ในบางคดี
ผูฟ้ ้องคดีจะยกเอาค�ำ พพิ ากษาของศาลทีม่ ีขอ้ เท็จจรงิ เหมือนกัน แตฝ่ ่ายปกครอง
ออกคำ�สั่งในทางตรงกันข้าม จึงขอให้ศาลพิพากษาเพิกถอนคำ�สั่งดังกล่าว ศาล
พิเคราะห์แล้วเห็นว่า การกล่าวอ้างคำ�วินิจฉัยของศาลไม่มีผลผูกพันศาลให้ต้อง
วนิ จิ ฉยั คดนี ไ้ี ปในท�ำ นองเดยี วกนั และวนิ จิ ฉยั วา่ การอา้ งค�ำ พพิ ากษาไมม่ ผี ลผกู พนั
ศาล และพิพากษาไปในทางท่ผี ู้ฟอ้ งคดไี ม่ได้ประโยชน์ คือ ยกฟ้อง ในคดที ำ�นอง
นี้แม้ฝ่ายปกครองจะเคยออกคำ�สั่งในทำ�นองเดียวกันมาตลอด แต่ในกรณีของ
ผฟู้ อ้ งคดฝี า่ ยปกครองออกค�ำ สง่ั แตกตา่ งออกไป ผฟู้ อ้ งคดกี ไ็ มอ่ าจกลา่ วอา้ งวา่ ฝา่ ย
ปกครองฝา่ ฝนื หลักความเสมอภาค (l’égalité) เหตุทีศ่ าลพิพากษาเชน่ นี้ก็เพื่อที่
จะไม่รองรับการปฏิบัติซ้ําของฝ่ายปกครองท่ีทำ�ต่อเนื่องว่าเป็นการถูกต้อง หรือ
ยอมรบั วา่ แนวปฏบิ ตั นิ น้ั เปน็ กฎ โดยเฉพาะในกรณที ฝ่ี า่ ยปกครองไมป่ ระสงคเ์ ชน่ นน้ั
แต่เป็นเร่ืองของการใช้อำ�นาจดุลพินิจในเรื่องการให้ประโยชน์บางประการ
โดยท่ีไม่มีกฎหรือระเบียบใดกำ�หนดไว้เป็นการเฉพาะ (คำ�พิพากษา CE, sect.,
10 janv. 1969, Pierre – Justin, Rec. CE, p. 20)
(๓) การอ้างเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายที่ไม่เกี่ยวหรือไม่อาจนำ�
มาใช้กับขอ้ พพิ าทนนั้ ซงึ่ แยกออกเป็น ๔ กรณียอ่ ย ได้แก่
(๓.๑) การอา้ งกฎหมายหรอื กฎทไ่ี มเ่ กย่ี วขอ้ งหรอื ไมอ่ าจใชบ้ งั คบั
กบั กฎหรอื ค�ำ สง่ั ทถี่ กู ฟอ้ งขอใหเ้ พกิ ถอนเชน่ การอา้ งวา่ ค�ำ สงั่ ทถ่ี กู ฟอ้ งนนั้ ไมป่ ฏบิ ตั ิ
ตามรัฐบัญญัติ (loin°79 – 587 ลงวันท่ี 11 juillet 1979) แต่ปรากฏว่า
ดาวบนโ์ทหบลดญั จาญกตัระใิ บนบรTฐั UบDญั Cญโดตั ยดิ นงั ากยอลรา่ ่าวมไดมวไ่ งดจันร้ ทะรบ์ ปุ ระเภทของค�ำ สง่ั ทถ่ี กู ฟอ้ งแตป่ ระการใด
187
๖๐ ปี ความมุ่งมัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
(CE, sect., 9 déc. 1983 Vladescu, Rec. CE, p. 497) หรือการอ้าง
สนธิสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนแต่สนธิสัญญาดังกล่าวไม่ใช้บังคับกับเรื่อง
การลงโทษทางวนิ ยั ของข้าราชการ (CE, 28 sept. 1998, Notin, n°159236)
(๓.๒) การอา้ งกฎหมายหรอื กฎทบ่ี งั คบั ไมไ่ ด้ ซง่ึ อาจเกดิ จากการ
ที่กฎหมายหรือกฎน้ันยังไม่มีผลบังคับ (CE, ass., 27 janv. 1984, ordre
des avocats de la Polynésie française, Rec. CE, p. 20) หรือเพราะกฎถูก
ยกเลกิ ไปแลว้ (CE. 21 déc. 1994, SciLaBrise, n°140835, Rec. CE, p. 570)
(๓.๓) การอ้างกฎที่กฎหมายระดับรัฐบัญญัติบัญญัติมิให้นำ�มา
ใช้บังคับซ่ึงเป็นไปตามหลักความเป็นอิสระ (ในการบัญญัติกฎหมาย) ของ
ฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น ไม่อาจอ้างระเบียบว่าด้วยผังเมืองในย่านการค้ามาใช้เป็น
เหตุเพกิ ถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร เนือ่ งจากกฎหมายมิได้ระบุใหน้ ำ�ระเบยี บ
ดงั กลา่ วมาใช้บงั คบั (CAA Paris, plein., 4 juill. 1996, Rec. CE, p. 598)
(๓.๔) กรณีฟ้องขอให้เพิกถอนคำ�ส่ังปฏิเสธการลดยอดหนี้ให้
ผฟู้ อ้ งคดี ผูฟ้ ้องคดไี มอ่ าจอา้ งเหตุว่าคำ�สัง่ ก�ำ หนดให้ใชเ้ งนิ หรอื กอ่ ให้เกดิ หนนี้ นั้
ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย หากค�ำ สงั่ ปฏเิ สธไมล่ ดยอดหนนี้ นั้ มไิ ดม้ คี วามสว่ นใดก�ำ หนด
หรือยนื ยนั การเปน็ หนี้ของผ้ฟู อ้ งคดี (CE, 9 nov. 1994, n°1295000, Rec.
p. 497)
(๔) การอา้ งวา่ นติ กิ รรมทางปกครองขดั ตอ่ รฐั ธรรมนญู จะกระท�ำ มไิ ด้
ในกรณีที่นิติกรรมทางปกครองนั้นออกโดยอาศัยอำ�นาจตามรัฐบัญญัติ แม้ว่า
รฐั บัญญตั ิน้ันจะขัดตอ่ รัฐธรรมนญู ตามทฤษฎี Loi - écran
กรณนี มี้ แี นวคำ�วนิ ิจฉยั ของศาลปกครอง (jurisprudence) จนเกิดเปน็
หลกั กฎหมายวา่ ศาลจะไมเ่ พกิ ถอนนติ ิกรรมทางปกครองทีฝ่ า่ ฝนื รัฐธรรมนญู หรอื
หลกั กฎหมายทมี่ คี า่ เทยี บเทา่ รฐั ธรรมนญู หากปรากฏวา่ มกี ฎหมายระดบั รฐั บญั ญตั ิ
ดาวอนน์โหญุ ลดาจตากใหระ้อบอบกTนUDติ Cกิ โรดรยมนดายังอกรลา่ มา่ วดไวดงจ้ ัน(CทEร์ , sect., 15 févr. 1961, leseur, Rec.
188
หลักกฎหมายทีส่ �ำ คัญบางประการในการพพิ ากษาคดีฟ้องเพิกถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
CE, p.124) หรอื แม้รัฐบญั ญัตทิ อ่ี นุญาตจะออกมาภายหลงั กต็ าม เช่น รฐั บัญญตั ิ
เวนคืนทดี่ ินระบถุ งึ กฤษฎีกากำ�หนดเขตเวนคืน (CE, ass., 30 juin 1961, Rec.
CE, p. 452) นอกจากนี้ ยังรวมถงึ การออกรัฐบัญญตั ิมาให้สัตยาบันนติ กิ รรมท่ี
ไม่ชอบด้วยกฎหมายท่ีออกมาก่อนหน้า (CE, 12 janv. 1997 n°185200,
180780, Rec. CE, p. 36, CE, 9 nov. 2007, n°290794, AJDA, p. 547)
(๕) เหตคุ วามไม่ชอบด้วยกฎหมายทศี่ าลไมร่ ับไวพ้ ิจารณา
เหตนุ จี้ ะแตกตา่ งจากเหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายอนื่ ตรงทเ่ี หตคุ วาม
ไม่ชอบด้วยกฎหมายอื่นนั้นศาลจะตรวจดูว่าเหตุดังกล่าวมีอยู่หรือไม่แต่ถึงมีอยู่ก็
ไม่มีกรณีที่จะตรวจสอบลงไปในเนื้อหาของเหตุว่ามีอยู่จริงหรือมีผลอย่างไร ซึ่งมี
ตัวอยา่ งท่นี า่ สนใจดังต่อไปน้ี
(๕.๑) ขอ้ อา้ งสนบั สนนุ ค�ำ ขอของผฟู้ อ้ งคดจี ะตอ้ งชดั เจนเพยี งพอ
กล่าวคือ ศาลจะไม่รับพจิ ารณาข้ออ้างท่ีไม่มคี วามชดั เจนแน่นอนวา่ กฎหรือค�ำ สง่ั
ที่ถูกฟ้องไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเหตุใด หรือเป็นข้ออ้างที่เขียนมาอย่าง
เลอ่ื นลอย
(๕.๒) ศาลไมร่ บั พจิ ารณาเหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายทไ่ี มอ่ ยู่
ในอ�ำ นาจของศาลปกครองท่ีจะพิจารณา เช่น ขอให้ศาลพิจารณาโดยอาศยั หลัก
กฎหมายเอกชน ข้ออ้างท่ีนำ�ไปสู่การพิจารณาความชอบหรือไม่ชอบของการ
กระทำ�ของรัฐบาล (l’acte de governement) หรืออ้างเหตุผลว่ากฎหมายท่ี
เปน็ ฐานนั้นไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนูญ (CE, 3 mars 1961, Rec. CE, p. 154)
(๕.๓) ศาลไม่รับพิจารณาข้ออ้างที่ขอให้เพิกถอนนิติกรรมทาง
ปกครองโดยอ้างวา่ ขดั ต่อข้อความในสัญญา (CE, 21 juin 1985, Dhenin, Rec.
CE, p. 741)
(๕.๔) ศาลไมร่ บั พจิ ารณาเหตคุ วามไมช่ อบดว้ ยกฎหมายทย่ี น่ื มาใหม่
ดาวหน์โลหังลจดจาากกทระ่ีขบบาดTอUDาCยุคโดวยานมายฟอ้อร่างมคดดวีไงจปันแทลร์้ว เว้นแต่จะเป็นเหตุเก่ียวกับความสงบ
189
๖๐ ปี ความมงุ่ ม่นั ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
เรยี บร้อย (CE, sect., 20 févr. 1953)
(๕.๕) ข้อยกเว้นสำ�หรับเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายของ
นิติกรรมทางปกครอง ปกติเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายของนิติกรรมทาง
ปกครองเปน็ หนา้ ทข่ี องผู้ฟอ้ งคดีทจี่ ะต้องยกข้นึ อ้าง ศาลไม่อาจยกขึน้ เอง เวน้ แต่
จะเป็นเหตเุ กี่ยวกับความสงบเรียบรอ้ ยหรือศลี ธรรมอนั ดี (le moyen d’ordre
public) เชน่ กรณีที่คำ�สั่งหรือกฎออกโดยปราศจากอำ�นาจ (l’incompétence)
อน่ึง เหตุเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยดังกล่าวผู้ฟ้องคดีสามารถยกข้ึนได้เสมอ
แม้จะพ้นอายุความฟ้องคดีหรือยกข้ึนเป็นคร้ังแรกในช้ันอุทธรณ์ (CE, 19 mai
1961, Gianotti, Rec. CE, p. 346)
แนวคำ�พิพากษาศาลปกครองฝร่ังเศสท่ีวินิจฉัยว่าเป็นเหตุเกี่ยว
กับความสงบเรียบร้อย (le moyen d’ordre public) ประกอบไปด้วย
(๕.๕.๑) เหตเุ ก่ยี วกับการท�ำ นติ ิกรรมไปโดยปราศจาก
อำ�นาจ (CE, 15 févr. 1965, Rec. CE, p. 114)
(๕.๕.๒) เหตเุ กย่ี วกบั การฝา่ ฝนื เนอ้ื หาหรอื ขอบเขตการ
ใชบ้ งั คบั ของกฎหมายหรอื กฎ (CE, sect., 30 avr. 1976, Lacorne, Rec. CE,
p. 224)
(๕.๕.๓) การออกนิติกรรมทางปกครองให้มีผลบังคับ
ยอ้ นหลงั (CE, ass, 25 juin 1998, GAJA, n°62)
(๕.๕.๔) การฝา่ ฝนื ค�ำ บงั คบั ในค�ำ พพิ ากษาของศาล (CE,
6 juin 1958, Rec. CE, p. 315)
(๕.๕.๕) ความไมม่ ีตวั ตนอย่ขู องนิติกรรมทางปกครอง
เป็นเรื่องท่ีศาลต้องหยิบยกขึ้นมา เน่ืองจากศาลจะพิพากษาเพิกถอนนิติกรรมที่
ไม่มตี ัวตนอยู่ไม่ได้ (CE, sect., 10 déc. 1971, Quetin, Rec. CE, p. 757)
ดาวน์โหลดจากระ บบ T UDC โดย นาย(อ๕ร่า.ม๕ด.๖วง)จนั คทวรา์ มเป็นโมฆะของสัญญาก็ดี การสิ้นสุดข้อ
ผกู พนั เพราะสญั ญาเปน็ โมฆะกด็ ี การเรยี กลาภมคิ วรไดจ้ ากการกลบั คนื สฐู่ านะเดมิ
190
หลกั กฎหมายที่สำ�คญั บางประการในการพพิ ากษาคดฟี อ้ งเพกิ ถอนนิติกรรมทางปกครอง
จากสัญญาที่เป็นโมฆะก็ดี เป็นเรื่องเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย (CE, 6 mai
1985, Rec, CE. p. 241)
(๕.๕.๗) กรณที เ่ี ปน็ ความรบั ผดิ โดยปราศจากความผดิ
(la responsabilité sans faute) (CE, 28 mars 1919, Regnault-Desroziers)
ความรับผิดโดยปราศจากความผิดมิได้ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานของการกระทำ�ท่ีไม่ชอบ
ดว้ ยกฎหมายหรอื การกระท�ำ ละเมดิ กลา่ วคอื ในบางกรณฝี า่ ยปกครองพงึ ตอ้ งรบั ผดิ
แมไ้ มป่ รากฏวา่ ตนไดก้ ระท�ำ ผดิ อนั เปน็ เหตใุ หเ้ กดิ ความเสยี หาย เชน่ ความรบั ผดิ
ของฝา่ ยปกครองอนั เนอ่ื งมาจากความเสยี่ งภยั (la responsabilité pour risque)
ซึ่งเปน็ แนวคิดทศี่ าลเป็นผู้สรา้ งขึน้ จากค�ำ พพิ ากษาคดี Renault-Desroziers ใน
ปี ค.ศ. ๑๙๑๙ หรอื ความรบั ผดิ ของฝา่ ยปกครอง อนั เนอ่ื งมาจากความไมเ่ สมอภาค
ของพลเมืองในการรับภาระสาธารณะ (la rupture de l’égalité devant
les charges publiques) ซึ่งผเู้ สียหายย่อมไมอ่ าจทราบถึงข้อกฎหมายดังกล่าว
ได้เองต้ังแต่ต้นแต่ต้องรอให้ศาลหยิบยกและตัดสินว่าประเด็นที่ตนหยิบยกมาน้ัน
เป็นความรับผิดโดยปราศจากความผิดของฝ่ายปกครองหรือไม่ ท้ังน้ี ตาม
ค�ำ พพิ ากษาคดี Cames ลงวันท่ี ๒๑ มิถนุ ายน ค.ศ. ๑๘๙๕ ทศี่ าลพพิ ากษาวา่
ข้อเท็จจริงท่ีเกิดข้ึนดังกล่าวนั้นเป็นกรณีความรับผิดของฝ่ายปกครองแม้ว่า
ผฟู้ อ้ งคดจี ะไมไ่ ดก้ ลา่ วถงึ ความผดิ ของฝา่ ยปกครองในค�ำ รอ้ งของตนแตป่ ระการใด
(๕.๕.๘) ขอ้ อา้ งบางอยา่ งเกย่ี วกบั ความสงบวา่ เกยี่ วกบั
วธิ พี จิ ารณาคดขี องศาลโดยเฉพาะเรอ่ื งเกย่ี วกบั เงอ่ื นไขในการฟอ้ งคดตี อ่ ศาลปกครอง
เชน่ เร่อื งผู้เสยี หาย อายคุ วาม องคค์ ณะตลุ าการ
ขอ้ ทส่ี �ำ คญั ในการหยบิ ยกเหตเุ กย่ี วกบั ความสงบเรยี บรอ้ ย
ขึ้นมาพิจารณานี้ ศาลจะต้องเคารพหลักฟังความทุกฝ่ายตามมาตรา R. 611-7
แหง่ ประมวลกฎหมายวา่ ดว้ ยศาลปกครอง กลา่ วคอื ตอ้ งใหค้ คู่ วามทกุ ฝา่ ยไดท้ ราบ
และโตแ้ ยง้ คัดค้านกอ่ นพิพากษาคดี
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
191
๖๐ ปี ความม่งุ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์
(๖) กรณีนิติกรรมออกไปโดยอาศัยบทอาศัยอำ�นาจที่ไม่ชอบศาล
สามารถเปลย่ี นบทอาศยั อ�ำ นาจ หรอื ฐานทางกฎหมาย (la base légale) และ
ไมเ่ พิกถอนนิติกรรมน้ันได้
กรณีที่นิติกรรมทางปกครองออกโดยอาศัยอำ�นาจตามกฎหมายท่ีไม่มี
อยู่เลยในระบบกฎหมายก็ดี (la norme inexistante) สำ�คัญผิดในฐานทาง
กฎหมายท่ีให้อำ�นาจออกนิติกรรมทางปกครองก็ดี (l’erreur debase légale)
ศาลอาจหลกี เลย่ี งทจี่ ะพพิ ากษาสงั่ เพกิ ถอนนติ กิ รรมดงั กลา่ ว และเปลย่ี นฐานทาง
กฎหมายทใ่ี หอ้ �ำ นาจออกนติ กิ รรมทางปกครองนน้ั ให้ (การแทนทฐ่ี านทางกฎหมาย
ที่ให้อ�ำ นาจออกนติ ิกรรมทางปกครองนัน้ ) (la substitution de base légale)
เพราะแม้ศาลจะพิพากษาส่ังเพิกถอนนิติกรรมนั้นก็ตาม ฝ่ายปกครองก็สามารถ
ออกนิติกรรมทางปกครองในลกั ษณะเดิมไดอ้ ีกคร้งั โดยแก้ไขฐานทางกฎหมายท่ี
ใหอ้ �ำ นาจออกนติ กิ รรมทางปกครองนน้ั ใหถ้ กู ตอ้ ง ดว้ ยเหตนุ ก้ี ารพพิ ากษาสง่ั เพกิ ถอน
นติ กิ รรมทางปกครองจงึ ไมก่ อ่ ใหเ้ กดิ ประโยชนแ์ ตป่ ระการใด (CE, 3 déc. 2003,
Préfet de Seine-Maritime c/ El Bahi)
ตัวอย่างเช่น กรณีการออกรัฐกฤษฎีกา (le décret) โดยมีเนื้อหาขัด
หรือแยง้ กับรฐั บญั ญัตทิ ่ใี หอ้ ำ�นาจในการออกรัฐกฤษฎีกานน้ั รัฐกฤษฎกี าดังกล่าว
ย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ดี รัฐธรรมนูญได้ให้อำ�นาจในการออก
รฐั กฤษฎกี าดงั กลา่ วไวเ้ ชน่ กนั ศาลจงึ เปลย่ี นฐานทางกฎหมายใหจ้ ากรฐั บญั ญตั เิ ปน็
รฐั ธรรมนูญ (CE, 27 janv. 1961, Daunizeau) หรือกรณกี ารออกรฐั กฤษฎีกา
วา่ ดว้ ยการสง่ ผูร้ ้ายขา้ มแดน (le décret d’extradition) โดยอาศยั อำ�นาจตาม
อนสุ ัญญาฉบับหน่งึ ซง่ึ ไม่มผี ลใช้บงั คบั แลว้ ศาลไดเ้ ปล่ียนฐานทางกฎหมายใหเ้ ปน็
อนุสัญญาฉบับอื่นท่ีให้อำ�นาจในการออกรัฐกฤษฎีกานั้น (CE, 8 avril 1987,
Procopio) หรือกรณีที่ฝ่ายปกครองมีคำ�สั่งปฏิเสธการออกใบอนุญาตก่อสร้าง
อาคารโดยอาศยั อ�ำ นาจตามรา่ งผงั เมอื งทอ้ งถน่ิ ซง่ึ ยงั ไมม่ ผี ลใชบ้ งั คบั ค�ำ สง่ั ปฏเิ สธ
ดาวดนงัโ์ หกลลดา่จวากยรอ่ะบมบไมTช่UDอCบโดดว้ยยนกายฎอหร่ามมาดยวงอจยันทา่ รง์ไรกด็ ี ฝา่ ยปกครองสามารถมคี �ำ สง่ั ปฏเิ สธ
192
หลกั กฎหมายที่ส�ำ คัญบางประการในการพิพากษาคดีฟอ้ งเพิกถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
การออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคารได้โดยอาศัยอำ�นาจตามข้อกำ�หนดแห่งชาติ
วา่ ดว้ ยผงั เมอื ง (le règlement national d’urbanisme) ศาลจงึ เปลย่ี นฐานทาง
กฎหมายให้จากร่างผังเมอื งท้องถิน่ เปน็ ขอ้ ก�ำ หนดแหง่ ชาตวิ ่าด้วยผงั เมอื ง (CE, 7
juillet 1974, Arnaud) หรอื กรณที รี่ ฐั บญั ญตั ิ ลงวนั ท่ี ๑๓ กมุ ภาพนั ธ์ ค.ศ. ๑๙๐๒
ให้อำ�นาจผูว้ า่ ราชการจงั หวัด (le préfet) ออกคำ�สงั่ ใหร้ ้อื ถอนอาคารทมี่ ลี กั ษณะ
ไมม่ ่นั คงแข็งแรง โดยรัฐบญั ญตั ดิ ังกล่าวมิได้ให้อ�ำ นาจน้ันแก่นายกเทศมนตรี (le
maire) แต่ประการใด เม่ือนายกเทศมนตรีอาศัยอำ�นาจตามรัฐบัญญัติดังกล่าว
ออกคำ�สงั่ ใหร้ ือ้ ถอนอาคาร คำ�ส่งั น้ันย่อมไม่ชอบดว้ ยกฎหมาย เนือ่ งจากออกไป
โดยนอกเหนืออ�ำ นาจหน้าท่ี อยา่ งไรกด็ ี มาตรา ๙๗ แห่งประมวลกฎหมายการ
บริหารงานเทศบาล (Code de l’administration communale) ไดใ้ หอ้ ำ�นาจ
นายกเทศมนตรีออกคำ�สั่งให้รื้อถอนอาคารที่มีลักษณะไม่มั่นคงแข็งแรงเช่นกัน
ศาลจงึ เปลยี่ นฐานทางกฎหมายจากรฐั บญั ญตั ิ ลงวนั ที่ ๑๓ กมุ ภาพนั ธ์ ค.ศ. ๑๙๐๒
เป็นประมวลกฎหมายการบริหารงานเทศบาล (CE, 21 févr. 1947, Varlet)
หรอื กรณที ฝี่ า่ ยปกครองออกค�ำ สงั่ ปดิ สถานพยาบาลโดยอา้ งบทบญั ญตั ทิ ใี่ หอ้ �ำ นาจ
ในการออกคำ�สั่งดังกล่าวไม่ถูกต้อง ศาลสามารถเปลี่ยนฐานทางกฎหมายให้ถูก
ต้องได้ (CE, 17 janv. 1997, Ministre Solidarité)
อน่ึง ฐานทางกฎหมายใหม่ที่จะนำ�มาแทนที่ฐานทางกฎหมายเดิมน้ัน
ตอ้ งใหผ้ ลทางกฎหมายไมต่ า่ งไปจากฐานทางกฎหมายเดมิ ดว้ ย ตวั อยา่ งเชน่ มาตรา
R. 111-17 แหง่ ประมวลกฎหมายผงั เมอื ง เปน็ บทบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยการกอ่ สรา้ งอาคาร
รมิ ทางสาธารณะ, ขอ้ HC 10 ของผงั เมอื งทอ้ งถน่ิ (le plan local d’urbanisme)
เป็นบทบัญญัติว่าด้วยความสูงของอาคาร ในการน้ีบทบัญญัติท้ังสองให้ผลทาง
กฎหมายแตกตา่ งกนั ไป ศาลจงึ ไมอ่ าจเปลยี่ นฐานทางกฎหมายใหไ้ ด้ (CE, 11 juin
1993, Soc. Landrieu)
นอกจากน้ี ฐานทางกฎหมายใหมท่ จ่ี ะน�ำ มาแทนทฐ่ี านทางกฎหมายเดมิ นน้ั
ดาวตน้โ์อหงลใดหจา้อกำร�ะนบาบจTแUDกC่ฝโ่าดยยปนากยคอรร่าอมงดไวมงจ่ตนั ่าทงร์ไปจากฐานทางกฎหมายเดิมด้วย เช่น
193
๖๐ ปี ความมุ่งมน่ั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์
ใหอ้ ำ�นาจผกู พนั (la compétence liée) หรือให้อ�ำ นาจดลุ พนิ จิ (le pouvoir
discrétionnaire) แกฝ่ า่ ยปกครองเหมอื นกนั รวมทงั้ ตอ้ งก�ำ หนดวธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการ
ทางปกครองและการประกนั สทิ ธขิ องคกู่ รณตี ามวธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทางปกครองให้
ไม่ต่างไปจากฐานทางกฎหมายเดิม (CE, 19 déc. 2008, Ministre de
l’Economie, des Finances et de l’Industrie c/ Darmon)
มขี อ้ สงั เกตวา่ ศาลสามารถเปลย่ี นฐานทางกฎหมายไดเ้ อง โดยไมจ่ �ำ ตอ้ ง
ให้คู่กรณีร้องขอ (l’office du juge) (CE, 26 févr. 2001, Fadiadji) และ
การเปลี่ยนฐานทางกฎหมายดังกล่าวก็เป็นเพียงทางเลอื ก (la faculté) ของศาล
เท่าน้ัน หาใช่เป็นหนา้ ที่ของศาลท่ีจะตอ้ งเปลีย่ นฐานทางกฎหมายให้แตอ่ ยา่ งใด
อนง่ึ ในการเปลย่ี นฐานทางกฎหมายใหน้ น้ั ศาลตอ้ งใหค้ กู่ รณไี ดม้ โี อกาส
โตแ้ ยง้ คดั คา้ นกอ่ น ทงั้ น้ี ตามมาตรา R. 611-7 แหง่ ประมวลกฎหมายศาลปกครอง
(Code de justice administrative) (CE, 3 déc. 2003, Préfet de la Seine
Maritime c/El Bahi)
(๗) การเปล่ียนมูลเหตุจูงใจหรือหามูลเหตุจูงใจอ่ืนท่ีชอบด้วย
กฎหมายมาแทนทมี่ ูลเหตุจูงใจที่ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
กรณีที่ฝ่ายปกครองสำ�คัญผิดในการให้ลักษณะทางกฎหมายแก่
ข้อเท็จจรงิ (l’erreur de qualification juridique des faits) และเป็นกรณีท่ี
ฝา่ ยปกครองมี “อำ�นาจผกู พนั ” (la compétence liée) ศาลอาจหลกี เล่ยี งการ
พิพากษาเพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง และเปลี่ยนมูลเหตุจูงใจให้ (การแทนท่ี
มูลเหตจุ ูงใจ) (la substitution de motifs) (CE, 8 juin 1934, Augier และ
CE, 23 juillet 1976, Ministre du Travail c/ URSAFF du Jura)
อนงึ่ มขี อ้ สงั เกตวา่ กอ่ นหนา้ นศ้ี าลปกครองฝรง่ั เศสยอมรบั ทจ่ี ะเปลย่ี น
ฐานทางกฎหมายให้เท่านั้น โดยจะไม่เปล่ียนมูลเหตุจูงใจให้ เพราะอาจจะทำ�ให้
ดาวศนาโ์ หลลปดจกาคกรระอบงบกTลUาDยCเปโด็นยฝน่าายยอปร่ากมคดรวองจงันเทสรีย์ เอง อย่างไรก็ดี ศาลปกครองฝร่ังเศสได้
194
หลักกฎหมายทส่ี �ำ คญั บางประการในการพพิ ากษาคดีฟ้องเพกิ ถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
ผอ่ นปรนหลกั ปฏบิ ตั ดิ งั กลา่ ว โดยยอมรบั ทจ่ี ะเปลย่ี นมลู เหตจุ งู ใจให้ หากมคี �ำ รอ้ งขอ
เชน่ น้นั จากฝ่ายปกครอง
ตัวอย่างเช่น ฝ่ายปกครองมีคำ�สั่งปฏิเสธที่จะออกใบอนุญาตก่อสร้าง
ผู้ขอรับใบอนุญาตก่อสร้างเห็นว่า คำ�สั่งปฏิเสธดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึง
ขอใหศ้ าลพพิ ากษาเพกิ ถอน คดนี ฝี้ า่ ยปกครองไดม้ คี �ำ รอ้ งขอใหศ้ าลเปลย่ี นมลู เหตุ
จูงใจให้ เนื่องจากผู้ขอรับใบอนุญาตก่อสร้างไม่มีคุณสมบัติท่ีจะขอรับใบอนุญาต
ก่อสร้าง ดังน้ัน แม้ศาลจะเพิกถอนคำ�ส่ังปฏิเสธดังกล่าวฝ่ายปกครองก็สามารถ
ออกคำ�ส่ังปฏิเสธได้อีกครั้ง โดยอาศัยมูลเหตุจูงใจเร่ืองการขาดคุณสมบัติของ
ผขู้ อรบั ใบอนญุ าตกอ่ สรา้ ง การพพิ ากษาเพกิ ถอนค�ำ สง่ั ปฏเิ สธดงั กลา่ วจงึ ไมก่ อ่ ให้
เกิดประโยชน์แตป่ ระการใด ศาลจงึ ยอมรบั ท่ีจะเปล่ยี นมูลเหตุจงู ใจใหต้ ามค�ำ รอ้ ง
ขอของฝา่ ยปกครอง และพพิ ากษายกฟอ้ ง (CE, 27 févr. 2008, Mme Gautier)
การเปลี่ยนมูลเหตุจูงใจหรือหามูลเหตุจูงใจอ่ืนท่ีชอบด้วยกฎหมายมา
แทนทม่ี ลู เหตจุ ูงใจทไ่ี ม่ชอบด้วยกฎหมายมเี งื่อนไข ๔ ประการ คือ
(๑) มลู เหตจุ ูงใจนัน้ ตอ้ งมอี ยู่ในขณะทีท่ ำ�นิตกิ รรมทางปกครอง
(๒) ต้องยกขนึ้ ในศาลชั้นต้นมใิ ช่ในชั้นฎกี า
(๓) ฝา่ ยปกครองตอ้ งสามารถออกนติ กิ รรมทางปกครองในลกั ษณะเดมิ
ไดอ้ ีกโดยมเี ง่ือนไขเดียวกนั
(๔) ต้องไม่กระทบสิทธิในกระบวนพิจารณาทางปกครองของคู่กรณี
(CE, 6 févr. 2004, MmeHallal)
มขี อ้ สงั เกตวา่ การเปลยี่ นมลู เหตจุ งู ใจหรอื หามลู เหตจุ งู ใจอนื่ ทช่ี อบดว้ ย
กฎหมายมาแทนท่ีมูลเหตุจูงใจท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น เป็นเพียงทางเลือก
(faculté) หรอื ดลุ พนิ จิ ของศาลเทา่ นน้ั หาใชห่ นา้ ทข่ี องศาลแตป่ ระการใด ตวั อยา่ งเชน่
กรณที ม่ี คี วามผดิ พลาดอยา่ งรา้ ยแรงในการใหล้ กั ษณะทางกฎหมายแกข่ อ้ เทจ็ จรงิ
ดาวศนา์โหลลอดจาาจกจระะบพบิพTาUกDCษโาดเยพนิกาถยออรน่ามนดิตวิกงจรันรทมร์ทางปกครอง โดยไม่เปลี่ยนมูลเหตุจูงใจ
หรือหามูลเหตุจูงใจอื่นท่ีชอบด้วยกฎหมายมาแทนท่ีมูลเหตุจูงใจที่ไม่ชอบด้วย
195
๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์
กฎหมายนั้น
อนง่ึ ศาลตอ้ งใหค้ กู่ รณไี ดม้ โี อกาสโตแ้ ยง้ คดั คา้ นการเปลยี่ นมลู เหตจุ งู ใจ
ก่อนเสมอ ทั้งน้ี ตามหลักการโต้แย้งคัดค้านหรือต่อสู้คดี (le principe de
contradictoire)
อย่างไรก็ดี มีการวิพากษ์วิจารณ์จากนักวิชาการฝร่ังเศสว่าการที่ศาล
ยอมรับท่ีจะเปลี่ยนมูลเหตุจูงใจให้น้ัน อาจจะทำ�ให้ฝ่ายปกครองไม่ใช้ความ
ระมัดระวังเท่าทค่ี วรในการให้ลกั ษณะทางกฎหมายแก่ขอ้ เทจ็ จริง เน่ืองจากหาก
มกี ารฟอ้ งเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครอง ฝา่ ยปกครองกส็ ามารถขอใหศ้ าลเปลยี่ น
มูลเหตจุ ูงใจให้ได้
(๘) กรณที ีฝ่ า่ ยปกครองอ้างมลู เหตุจงู ใจ (les motifs) หลายเหตุ
ในการออกกฎหรอื ค�ำ สงั่ กรณนี เ้ี ปน็ อ�ำ นาจของศาลทจี่ ะแสวงหาขอ้ เทจ็ จรงิ วา่
ในบรรดามลู เหตจุ งู ใจหลายประการนน้ั มีมูลเหตุจูงใจทชี่ อบหรอื ไม่
แมว้ า่ จะมมี ลู เหตจุ งู ใจบางประการทที่ �ำ ใหน้ ติ กิ รรมทางปกครองไมช่ อบ
ดว้ ยกฎหมายศาลตอ้ งตรวจสอบวา่ มมี ลู เหตจุ งู ใจประการใดประการหนงึ่ หรอื ไมท่ ี่
จะทำ�ให้นิติกรรมน้ันชอบด้วยกฎหมาย หากศาลพบศาลมีอำ�นาจท่ีจะวินิจฉัยว่า
นิติกรรมทางปกครองนั้นชอบด้วยกฎหมายเพราะมูลเหตุจูงใจที่ศาลตรวจพบได้
(CE, ass. 12 janv. 1968, Rec. CE, 1968, p. 35) แตถ่ ้าในบรรดามูลเหตุ
จูงใจทั้งหมดไม่มีมูลเหตุจูงใจใดเลยที่จะทำ�ให้นิติกรรมทางปกครองนั้นชอบด้วย
กฎหมาย ศาลกต็ ้องพพิ ากษาเพกิ ถอนนติ ิกรรมนน้ั
อนงึ่ การคน้ หามลู เหตจุ งู ใจอนื่ ทม่ี อี ยใู่ นนติ กิ รรมทางปกครองนนั้ จะตอ้ ง
เคารพข้นั ตอนวธิ ีการทก่ี ฎหมายก�ำ หนดในช้นั การพิจารณาทางปกครองด้วย
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
196
หลกั กฎหมายท่ีส�ำ คัญบางประการในการพิพากษาคดฟี ้องเพกิ ถอนนติ กิ รรมทางปกครอง
๓. การก�ำ หนดวธิ กี ารและชว่ งเวลาในการเพกิ ถอนนติ กิ รรมทาง
ปกครอง
ศาลปกครองฝร่ังเศสได้วางหลักไว้ตลอดมาว่า การเพิกถอนนิติกรรม
ทางปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมายมีผลย้อนหลังไปนับแต่วันทำ�นิติกรรมทาง
ปกครองนั้น เน่ืองจากความไม่ชอบด้วยกฎหมายมีมาตั้งแต่ต้น การเพิกถอนจึง
ต้องเริ่มนับแต่จุดดังกล่าว ท้ังน้ี เป็นไปตามหลักความชอบด้วยกฎหมาย (le
principe de légalité) อย่างไรก็ดี หลักดังกล่าวก็ได้ก่อให้เกิดปัญหาความไม่
ม่ันคงในนิติฐานะ (sécurité juridique) เพราะมีการเปล่ียนแปลงนิติฐานะ
ย้อนหลังไปในสิ่งท่ีเกิดข้ึนแล้ว ด้วยเหตุนี้กฎหมายฝร่ังเศสจึงมีวิวัฒนาการใหม่
๒ ประการ ในการพิพากษาคดีดังกล่าว คือ การเพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง
โดยไมย่ อ้ นหลงั ไปถงึ วนั ออก โดยศาลสามารถก�ำ หนดวนั เพกิ ถอนได้ และการเพกิ ถอน
บางสว่ นหรอื การเพกิ ถอนโดยมเี งอ่ื นไข ทง้ั น้ี เพอ่ื ไมใ่ หเ้ กดิ ผลกระทบรา้ ยแรงจาก
การพิพากษาเพกิ ถอน
หลกั กฎหมายแตด่ งั้ เดมิ น้ันค�ำ พิพากษาคดี Rodière ไดย้ ืนยันหลักการ
ว่า “คำ�ส่ังทางปกครองที่ถูกเพิกถอนเพราะเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายให้
ถือว่าไม่เคยมีคำ�สั่งน้ันอยู่เลย” ซึ่งเป็นการแสดงถึงประสิทธิภาพสูงสุดของศาล
ในคดีฟอ้ งเพกิ ถอนนิติกรรมทางปกครองวา่ คดดี งั กลา่ วสง่ ผลรุนแรงเพยี งใด แตก่ ็
ดจู ะเปน็ เรอ่ื งสมมตุ เิ พราะในความเปน็ จรงิ ค�ำ สง่ั ดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ และมผี ลตลอดมา
ซงึ่ ศาลปกครองเองกเ็ ขา้ ใจและพยายามบรรเทาผลกระทบจากหลกั ดงั กลา่ วตลอด
มาโดยการวางแนวคำ�พพิ ากษาหลายประการ
เริ่มต้ังแต่คดี Titran ลงวันที่ ๒๗ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๑ ท่ีศาล
พพิ ากษาเพกิ ถอนโดยมเี งอื่ นไขวา่ ฝา่ ยปกครองมสี ทิ ธเิ ลอื กทจ่ี ะไปยกเลกิ ค�ำ สง่ั เอง
ภายใน ๒ เดอื นหรือไม่กไ็ ปแก้ไขคำ�สงั่ ใหถ้ ูกต้องภายในเวลาดังกล่าว โดยไม่เลอื ก
ดาวทนโ์จ่ี หะลเดพจากิ กถระอบนบทTนั UทDCี โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์
197
๖๐ ปี ความมุง่ ม่ันของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์
คดี Association AC เดือนธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๔ ศาลวางหลกั ชัดเจน
ย่ิงขึ้นว่าอำ�นาจเพิกถอนย้อนหลังยังคงเป็นหลักแต่มีข้อยกเว้นท่ีศาลจะพิจารณา
ว่าจะก�ำ หนดเวลาและผลการเพิกถอนใหเ้ หมาะสมได้ตามท่เี หน็ ควร
ในทีส่ ดุ คดี SA Tropic Travaux Signalisation ลงวันท่ี ๑๖ กรกฎาคม
ค.ศ. ๒๐๐๗ ศาลได้วางหลักให้สมบูรณ์ย่ิงข้ึนว่าหลักกฎหมายท่ีเปล่ียนโดยแนว
คำ�วินิจฉัยของศาลสามารถท่ีจะใช้บังคับย้อนหลังไปถึงสถานการณ์ต่าง ๆ ที่เกิด
ขึ้นมาก่อนไม่ว่าจะเป็นสัญญาหรือนิติกรรมทางปกครอง ดังนั้นการกลับแนว
คำ�พพิ ากษาจึงมใิ ช่มีผลในอนาคตเทา่ น้ันแต่ยงั ย้อนไปในอดตี ดว้ ย
อนงึ่ หลกั ดงั กลา่ วแมใ้ นประเทศไทยจะไดเ้ ขยี นบทบญั ญตั ใิ หอ้ �ำ นาจศาล
ในการกำ�หนดวนั ทจ่ี ะเพกิ ถอนกฎหรอื คำ�สง่ั ไดต้ ามทเ่ี หน็ สมควรอยแู่ ลว้ ในมาตรา
๖๙ แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.
๒๕๔๒ แต่ก็ไม่ทำ�ให้การศึกษาเร่ืองนี้ลดประโยชน์แต่ประการใดเพราะจะแสดง
ใหเ้ หน็ หลกั และขอ้ ยกเวน้ รวมทง้ั เหตผุ ลในการปรบั เปลยี่ นวนั เพกิ ถอนหรอื วธิ กี าร
เพิกถอนนติ ิกรรมทางปกครอง ทง้ั นี้ เพ่ือให้เกดิ ประโยชน์อยา่ งแท้จรงิ
บทสรปุ
เมอ่ื ไดศ้ กึ ษาวเิ คราะหห์ ลกั กฎหมายวา่ ดว้ ยคดปี กครองฝรง่ั เศสทก่ี ลา่ วมา
ข้างต้นแล้วจะเห็นว่า หลักกฎหมายไทยที่นำ�มาจากกฎหมายฝรั่งเศสเร่ือง
เหตุท่ีใช้อ้างในการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้น นำ�มาใช้อย่างไม่ครบถ้วน
กล่าวคือ ไม่ได้นำ�เอาเทคนิคทางกฎหมายเก่ียวกับข้อยกเว้นที่ศาลไม่พิพากษา
เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองแม้จะมีเหตุความไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม หาก
ปรากฏว่าเป็นกรณีท่ีอาจเปล่ียนฐานทางกฎหมายให้ได้ หรือเปลี่ยนมูลเหตุจูงใจ
ใหไ้ ด้ หรอื เปน็ กรณที ฝ่ี า่ ยปกครองใชอ้ �ำ นาจผกู พนั ในการท�ำ นติ กิ รรมทางปกครอง
ดาวหนโ์รหอื ลกดจราณกรที ะบจี่ บ�ำ เTปUน็ DตCอ้ โดงยเพนกิายถออร่านมกดอ็วงาจจนั กท�ำร์หนดเงอ่ื นไขหรอื ชว่ งเวลาในการเพกิ ถอน
198
หลกั กฎหมายทส่ี ำาคญั บางประการในการพพิ ากษาคดีฟ้องเพิกถอนนติ ิกรรมทางปกครอง
นิตกิ รรมได้ ท้งั นี้ เพ่ือให้เกดิ ความเสยี หายนอ้ ยที่สุดต่อฝ่ายปกครอง
การท่ีไม่ได้นาำ หลกั กฎหมายดงั กลา่ วมาใชน้ ้ัน ก็เนือ่ งจากเปน็ ชว่ งระยะ
เวลาเรมิ่ แรกของการจดั ตง้ั ศาลปกครองในประเทศไทย อยา่ งไรกด็ ี เมอื่ ระยะเวลา
ผา่ นมาถึง ๑๐ ปีเศษแลว้ เห็นวา่ มีความจาำ เปน็ ทีจ่ ะต้องนำาหลกั กฎหมายดงั กล่าว
มาใช้อย่างครบถ้วน โดยศาลปกครองสามารถนำาหลักกฎหมายดังกล่าวมาใช้ได้
โดยตรงในฐานะทเ่ี ปน็ หลกั กฎหมายทวั่ ไปของกฎหมายปกครอง (les principes
généraux de droit administratif) โดยค่อย ๆ นำามาปรับใช้ ท้ังนี้ เพื่อให้
เกิดความยุติธรรมและก่อให้เกิดการพัฒนาการของหลักกฎหมายปกครองที่
ถูกตอ้ งตอ่ ไป
ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
199
The words you are searching are inside this book. To get more targeted content, please make full-text search by clicking here.
60ปี ความมุ่งมั่นของคน ตัวตนของ อาจารย์วรพจน์
Discover the best professional documents and content resources in AnyFlip Document Base.
Search