60ปี ความมุ่งมั่นของคน ตัวตนของ อาจารย์วรพจน์

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

๑.๑ แนวคิดทั่วไปในการก�ำ หนดความผดิ ตอ่ ตำ�แหน่งหน้าท่ี
ในรฐั สมยั ใหม่การใชอ้ �ำ นาจมหาชนในต�ำ แหนง่ หนา้ ทร่ี าชการซง่ึ เจา้ พนกั งาน
ไดร้ บั มอบหมายใหเ้ ปน็ ผกู้ ระท�ำ การแทนรฐั นน้ั จะตอ้ งอยภู่ ายใตร้ ะเบยี บแบบแผน
และคำ�นึงถึงประโยชน์สาธารณะ และด้วยเหตุนี้ การปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ
ด้วยกฎหมายหรือเป็นไปในทางขัดต่อประโยชน์มหาชนจึงเป็นส่ิงต้องห้ามและ
เจ้าพนักงานผู้ฝ่าฝืนสมควรถูกลงโทษ๒ และเพ่ือการนี้ กฎหมายอาญาจึงถูก
นำ�มาใช้เพ่ือเป็นเครื่องมือในการลงโทษเจ้าพนักงานที่ฝ่าฝืนข้อห้ามดังกล่าวด้วย
วัตถุประสงค์เพ่ือให้เจ้าพนักงานมีหน้าที่ต้องรักษาอำ�นาจรัฐที่ตนใช้ให้บริสุทธ์ิ
สะอาดและมคี วามนา่ เชอื่ ถือในสายตาของประชาชน๓
ในเชิงหลักการทั่วไป ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่กำ�หนดขึ้นเพื่อรักษา
หรือผดุงไว้ซึ่งเกียรติคุณแห่งหน้าท่ีโดยมุ่งหวังให้เจ้าพนักงานต้องมีความซื่อสัตย์
สุจริต และรักษาหน้าท่ีของตนอย่างมีวินัย เพราะเหตุว่าประเทศชาติจะมีการ
ปกครองท่ีดีก็ต่อเมื่อเจ้าพนักงานของรัฐปฏิบัติหน้าที่ของตนด้วยความเรียบร้อย
และเป็นท่ียอมรับของประชาชนว่าเป็นผู้มีความซื่อสัตย์และรู้สึกสำ�นึกในหน้าท่ี
ของตน ทั้งการป้องกันไม่ให้เจ้าพนักงานทุจริต๔ นอกจากเป็นประโยชน์ต่อ
การปกครองบ้านเมืองโดยรวมแล้วยังเป็นการป้องกันไม่ให้ประชาชนได้รับความ
เดอื ดรอ้ นเสยี หายจากการปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ีโดยมชิ อบของเจา้ พนกั งานไปดว้ ย๕

๒ อดุ ม รฐั อมฤต. “ปญั หาบางประการเกี่ยวกับกฎหมายป้องกนั และปราบปรามการ
ทุจริตและประพฤติมิชอบในวงราชการ,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร์, 2530), น.26.

๓ คณิต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งท่ี 10 แก้ไขเพ่ิมเติม,
(กรงุ เทพฯ : วิญญูชน, 2553), น.767.

๔ เอช เอกูต์, กฎหมายอาชญา, (พระนคร : โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,
2477), น.538.
ดาวนโ์ หลดจากระ๕บ บวTิชUัยDCวิวโดิตยเสนวาี ยแอลระ่าคมณดะวง.จปันรทะรม์ วลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗ ที่พึ่งของคน
ไร้เสน้ , พมิ พ์ครงั้ ท่ี 2, (กรุงเทพฯ : บ้านพระอาทติ ย์, 2549), น.13-17.

100

ความผดิ ต่อต�ำ แหน่งหน้าท่ตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

โดยที่ในช้ันต้นของการเกิดรัฐ การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานเป็น
การกระท�ำ ในนามของพระมหากษตั รยิ ์ ประชาชนทไ่ี ดร้ บั ความเสยี หายจะฟอ้ งรอ้ ง
กล่าวโทษมิได้ตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ (common law) ที่ถือว่า
“พระมหากษตั รยิ จ์ ะทรงกระท�ำ ผิดมิได”้ (The King can do no wrong) หาก
มีการละเมิดหน้าท่ีเกิดข้ึนโดยเจ้าพนักงาน เอกชนก็คงทำ�ได้แต่เพียงฟ้องให้
เจ้าพนักงานผู้ทำ�ละเมิดรับผิดตามหลักกฎหมายแพ่งเป็นการส่วนตัว๖ อำ�นาจใน
การควบคมุ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทขี่ องเจา้ พนกั งานในสว่ นอน่ื โดยเฉพาะการลงโทษทาง
อาญาจึงอยู่ท่ีพระมหากษัตริย์โดยตรง โดยเฉพาะในกฎหมายไทยยุคเร่ิมแรก
ตัวบทกฎหมายต่าง ๆ กย็ ังกำ�หนดใหก้ ารปฏิบัติหน้าทโี่ ดยมิชอบของเจา้ พนกั งาน
นั้นปะปนกันไประหว่างการกระทำ�ความผิดฐานทุจริตต่อตำ�แหน่งหน้าที่กับการ
กระทำ�ความผิดทางวินัยในกรณีท่ีไม่ปฏิบัติหน้าท่ีตามระเบียบแบบแผนของ
ราชการ๗ ท้ังน้ี เน่ืองจากในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ พระมหากษัตริย์ทรงใช้
อำ�นาจอธิปไตยทั้งอำ�นาจนิติบัญญัติ อำ�นาจบริหาร และอำ�นาจตุลาการ ด้วย
พระองคเ์ อง การอ�ำ นวยความยตุ ธิ รรมในทางขอ้ พพิ าททง้ั หลายจงึ อยภู่ ายใตอ้ �ำ นาจ
ควบคุมของพระองค์

การจัดระบบงานของรัฐท่ีมีแบบแผนมากข้ึน ทำ�ให้มีการจัดระเบียบ
บริหารงานบุคคลตามระบบคุณธรรม (merit system) โดยยึดความรู้ความ
สามารถของบุคคลที่จะเข้ารับราชการในลักษณะท่ีเป็นอาชีพเฉพาะเพื่อให้ระบบ
ราชการเป็นเคร่ืองมือของรัฐในการนำ�นโยบายของรัฐบาลไปปฏิบัติให้เกิด
ประสทิ ธภิ าพ และตอ้ งใหบ้ รกิ ารตอ่ ประชาชนโดยยดึ กฎหมาย ระเบยี บ ขอ้ บงั คบั

๖ บวรศกั ดิ์ อวุ รรณโณ. “ระบบการควบคมุ ฝา่ ยปกครองโดยศาลในประเทศองั กฤษ,”
วารสารกฎหมาย ฉบับท่ี 14, มกราคม 2536, น.40.
ดาวน์โหลดจากระ๗บ บวTรUภDกั Cดพ์ิโดบิ ยลู ยน,์ายพอรระา่ .มหดนวงั งสจอืนั ชทดุ รค์ �ำ บรรยายประวตั ศิ าสตรก์ ฎหมายไทย (พระนคร :
คณะรฐั ศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวทิ ยาลัย, 2512), น.101-102.

101

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

เป็นตัวควบคุมการปฏิบัติงาน๘ เจ้าพนักงานที่ปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบด้วย
กฎหมายจึงอาจต้องรับผิดทางวินัย หรือรับผิดทั้งทางวินัยและทางอาญา
แล้วแตก่ รณี

การเปลยี่ นแปลงแนวคดิ เกย่ี วกับการแยกความรับผดิ ของเจา้ พนักงาน
เกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าท่ีในระบบกฎหมายไทยปรากฏอย่างชัดเจนเม่ือมีการ
ปฏริ ปู กฎหมายอาญาตามแนวคดิ ในการตรากฎหมายแบบประเทศยโุ รปตะวนั ตก
กลา่ วคอื อ�ำ นาจในการควบคมุ เจา้ พนกั งานทเ่ี คยรวมอยภู่ ายใตอ้ �ำ นาจของผบู้ งั คบั
บัญชา ได้แยกเป็นความรับผิดทางวินัยในกรณีที่เจ้าพนักงานก่อให้เกิดความ
เสียหายในการปฏิบัติหน้าที่ซึ่งเป็นอำ�นาจโดยแท้ท่ีผู้บังคับบัญชาพิจารณาโทษ
กนั เองเปน็ กรณหี นง่ึ กบั ความรบั ผดิ ทางอาญาเนอื่ งจากการปฏบิ ตั หิ นา้ ทโ่ี ดยมชิ อบ
ของเจ้าพนักงานซ่ึงมีกฎหมายกำ�หนดให้เป็นความผิดและมีบทลงโทษทางอาญา
เป็นอีกกรณีหนึ่ง ซึ่งความรับผิดในกรณีหลังอยู่ภายใต้ความรับผิดชอบของ
กระบวนการยุติธรรมที่มีศาลยุติธรรมในฐานะผู้ใช้อำ�นาจตุลาการเป็นผู้พิจารณา
พพิ ากษาคดีไปตามกฎหมายอาญา๙

กล่าวโดยสรุป การกำ�หนดความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีราชการใน
กฎหมายอาญาไดแ้ บง่ แยกมาเปน็ ความผดิ เฉพาะจากเรอื่ งทางปกครอง และเรอื่ ง
วนิ ยั โดยมศี าลเปน็ องคก์ รในการพจิ ารณาพพิ ากษาคดอี าญา แยกการควบคมุ ออก
มาต่างหากเป็นคนละส่วนกับเรื่องทางปกครองซ่ึงเป็นเร่ืองภายในฝ่ายบริหาร
แมอ้ าจมกี รณที เี่ กย่ี วขอ้ งหรอื คาบเกยี่ วกนั ไดบ้ า้ ง ซง่ึ ตอ้ งค�ำ นงึ ถงึ หลกั การแบง่ แยก

๘ เกศินี หงสนนั ทน์. วิวัฒนาการของระบบราชการไทย : การศึกษาเปรยี บเทียบ
พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน ฉบับต่าง ๆ (พ.ศ. 2471-2518) (กรุงเทพฯ :
มงคลการพิมพ,์ 2523), น.65.
ดาวมนาโ์ ตหรลาดจ1าก5ร7ะ๙,บ” บ(เTวดUิทน่ DยเดCาือนโนิพดยนเชธน์มษาหยฐอสารบุม่านัณม.ฑด“ิตวกงาจภรนั าดทค�ำ รวเ์นิชนิานคิตดิศีกาบั สเจตา้รพ์ จนุฬกั างลานงกตราณมป์มรหะามววิทลยกาฎลหัย,มา2ย5อ3าญ9)า,
น.10-13.

102

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหน่งหนา้ ท่ตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

อ�ำ นาจระหว่างอ�ำ นาจนติ ิบัญญตั ิ อำ�นาจบริหาร และอำ�นาจตลุ าการ เพ่อื ใหเ้ กิด
การคานอ�ำ นาจกนั ทง้ั นี้ การควบคมุ ตรวจสอบการใชอ้ �ำ นาจของเจา้ พนกั งานโดย
ฝ่ายตลุ าการจึงต้องเป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย

๑.๒ ลักษณะเฉพาะของความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗

บทบัญญัติเร่ืองการกระทำ�ความผิดเกี่ยวกับเจ้าพนักงานสะท้อนให้
เห็นท้ัง “อำ�นาจ” ท่ีเจ้าพนักงานมีต่อปัจเจกชนในขณะปฏิบัติตามหน้าท่ี และ
“หนา้ ท”ี่ ของเจ้าพนักงานในการปฏิบัตหิ นา้ ที่ตามกฎหมาย ซ่ึงอาจเป็นคุณหรือ
เป็นโทษต่อปัจเจกบุคคลได้ กฎหมายจึงต้องบัญญัติเพื่อควบคุมพฤติกรรมของ
บุคคลที่อยู่ในสถานะเช่นนี้ให้ปฏิบัติหน้าท่ีให้ถูกต้องตามกฎหมาย เพ่ือในกรณีที่
เจ้าพนักงานผู้ถืออำ�นาจใช้อำ�นาจไปในทางที่ผิดก็ต้องรับโทษทางอาญา ฉะน้ัน
จึงเป็นความผิดที่เก่ยี วเนื่องกับการปฏิบตั ิหนา้ ท่กี ารงานเทา่ น้ัน ไม่เกี่ยวไปถึงการ
กระท�ำ ในเรอ่ื งส่วนตวั 1๐

แนวคิดท่ีว่า “การปฏิบัติหน้าท่ีราชการไม่ได้กระทำ�ไปเพื่อประโยชน์
ส่วนตัวของเจ้าพนักงาน แต่เป็นการทำ�แทนรัฐเพ่ือประโยชน์สาธารณะ” เป็น
พ้ืนฐานของความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา ต้ังแต่
มาตรา 147 ถึง มาตรา 166 และการฝ่าฝืนหลักการดังกล่าวที่กระทำ�โดย
เจ้าพนักงานเท่านั้นที่เป็นขอบเขตของมาตรา 157  ในฐานะที่เป็นบทท่ัวไปท่ีใช้
บงั คบั กบั เจา้ พนกั งานทป่ี ฏบิ ตั หิ นา้ ทโี่ ดยมชิ อบหรอื ปฏบิ ตั หิ นา้ ทโ่ี ดยทจุ รติ ดงั นน้ั
หากเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่โดยไม่มีเรื่องส่วนตัวเข้ามาเก่ียวข้องแล้ว การ
กระทำ�ดงั กลา่ วจงึ ไม่เป็นความผิดทางอาญา ในทางตรงกันขา้ ม หากเจา้ พนกั งาน
ท่ีปฏิบัติหน้าที่โดยมีเร่ืองส่วนตัวเข้ามาเกี่ยวข้องย่อมต้องถูกลงโทษทางอาญา

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
1๐ จติ ติ ติงศภทั ิย.์ กฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 1, เนติบัณฑติ ยสภา, 2543, น.65.

103

๖๐ ปี ความม่งุ มั่นของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

ที่มีสภาพบงั คบั ทีร่ ุนแรง เพราะการกระท�ำ ดงั กลา่ วย่อมจะสง่ ผลเสยี อยา่ งมากให้
กับรัฐและปัจเจกชนท่ีได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบของ
เจ้าพนักงาน

บทบัญญัติเร่ืองความรับผิดทางอาญาของเจ้าพนักงานเฉพาะในส่วน
ของเจา้ พนกั งานในทางปกครองไดแ้ บง่ ออกเปน็ สองสว่ นหลกั ๆ คอื ความผดิ ฐาน
ปฏิบัติหน้าท่ีโดยทุจริต ซ่ึงบัญญัติไว้ต้ังแต่มาตรา 147 ถึงมาตรา 156 และ
ความผิดฐานปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบ แม้ไม่มีข้อเท็จจริงเร่ืองทุจริต ซึ่งบัญญัติไว้
ตง้ั แตม่ าตรา 158 ถงึ มาตรา 166 โดยทง้ั สองกลมุ่ นน้ั มมี าตรา 157 เปน็ แกนกลาง
กล่าวคือ เป็นบทบัญญัติที่มีทั้งการลงโทษกรณีปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต และ
กรณีปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบอีกทั้งมาตรานี้ยังเป็นบททั่วไปหรือ “มาตรากวาด
กอง”1๑ กล่าวคอื การกระทำ�ต่าง ๆ ของเจา้ พนักงานเหลา่ นี้ ถ้าไมเ่ ปน็ ความผดิ
เฉพาะเรื่องก็มักจะเป็นผิดตามมาตรานี้ แต่หากเป็นความผิดเฉพาะเร่ืองแล้ว
กย็ งั อาจเปน็ ความผดิ ตามมาตรา 157 เพยี งแตศ่ าลจะลงโทษตามความผดิ เฉพาะ
เรอ่ื ง โดยไมต่ อ้ งลงโทษตามมาตรา 157 อีก เพราะเป็นความผดิ กรรมเดียวผดิ
กฎหมายหลายบท ลงโทษบทเฉพาะ ตัวอยา่ งเชน่ เจ้าพนักงานยักยอกทรพั ย์สิน
ของทางราชการในขณะปฏิบัติหน้าท่ีราชการ เจ้าพนักงานผู้นั้นมีความผิดตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 ในฐานะทม่ี าตรา 147 เปน็ บทเฉพาะ และ
ยังมคี วามผดิ ตามมาตรา 157 ในฐานะทเี่ ป็นบทท่วั ไป เปน็ การกระท�ำ ความผดิ
กรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ลงโทษตามมาตรา 147 ซงึ่ เป็นบทเฉพาะโดย
ไมต่ อ้ งลงโทษตามมาตรา 157 ที่เป็นบททว่ั ไปอกี 1๒

1๑ หยุด แสงอุทัย. กฎหมายอาญา ภาค ๒-๓, พิมพ์คร้ังที่ 10, มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร,์ 2544, หนา้ 66.
ดาวนโ์ หลดจากระ1บ๒บ จTิตUตDิ Cตงิ โศดภยัทนยิ า์,ยคอรำ�า่อมธิบดวางยจกันฎทหร์มายอาญา ภาค ๑, (กรงุ เทพฯ : เนติบัณฑิตยสภา,
2536), น.281-287.

104

ความผิดต่อต�ำ แหนง่ หนา้ ทตี่ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ลักษณะการบัญญัติกฎหมายอาญาในลักษณะเช่นน้ีมีท่ีมาจาก
หลักกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 1451๓ ซึ่งนายยอร์ช ปาดูซ์
(Georges Padoux) บันทึกไว้ว่าน�ำ มาจากบทบญั ญตั ิในประมวลกฎหมายอาญา
อิตาลี มาตรา 175 และกฎหมายอาญาอินเดียมาตรา 1661๔ แม้จะดูเหมือน
วา่ การตราประมวลกฎหมายอาญาของไทยเปน็ การตรากฎหมายลายลกั ษณอ์ กั ษร
ตามแบบของระบบประมวลกฎหมาย (civil law) แต่โดยเน้ือหาเป็นการวาง
กฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเปิดให้มีการใช้ดุลพินิจว่าการกระทำ�ลักษณะใดสมควรเป็น
ความผิดตามแบบของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (common law) เน่ืองจาก
เป็นการกำ�หนดความผิดเป็นเร่ือง ๆ สุดแต่พระมหากษัตริย์จะทรงเห็นว่าการ
กระทำ�ใดเป็นส่ิงตอ้ งห้าม กฎหมายเหล่าน้ันจงึ มิไดจ้ ดั ระบบเรยี งกันให้เป็นหมวด
หม1ู่ ๕ ไม่มกี ารแยกประเภทของเจา้ พนกั งาน เชน่ ตำ�รวจ ผู้พพิ ากษา เจ้าพนักงาน
เรือนจำ� ฯลฯ ซึง่ เป็นขอ้ ที่แตกตา่ งจากประเทศอ่ืน ๆ1๖ โดยเฉพาะประเทศที่ใช้
ระบบประมวลกฎหมาย อยา่ งประเทศฝรัง่ เศส หรือประเทศญป่ี นุ่ การใช้ถอ้ ยค�ำ
วา่ “กระทำ�การอันมคิ วรกระทำ�” เปน็ คำ�ท่มี คี วามหมายกวา้ ง ซึ่งศาสตราจารย์
เอกตู ์ ได้ใหค้ วามเห็นวา่ การบัญญัตมิ าตรานีข้ น้ึ ไว้ กฎหมายประสงค์จะป้องกัน

1๓ กฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 145 บญั ญตั วิ า่ “เจา้ พนกั งานคนใดคดิ รา้ ย
ต่อผู้อ่ืน แลมันกระทำ�การอันมิควรกระทำ� หรือละเว้นการอันมิควรเว้นในตำ�แหน่งหน้าท่ีของมัน
โดยเจตนาจะให้เกิดความเสยี หายแกเ่ ขาไซ้ ทา่ นวา่ มันมคี วามผิด ถา้ แลความผดิ ของมนั ทก่ี ระทำ�นน้ั
ไมต่ อ้ งดว้ ยกฎหมายบทอน่ื ทา่ นใหล้ งโทษจ�ำ คกุ มนั ไมเ่ กนิ กวา่ สองปี แลใหป้ รบั ไมเ่ กนิ กวา่ สองพนั บาท
ดว้ ยอีกโสดหนง่ึ ”

1๔ ในบนั ทกึ ของนายยอร์ช ปาดซู ์ อ้างถึงประมวลกฎหมายอาญาอติ าลี มาตรา 175
และกฎหมายอาญาอนิ เดีย มาตรา 166 ดรู ายละเอยี ดเพมิ่ เติมใน สรุ ศักดิ์ ลขิ สิทธว์ิ ัฒนกุล. บนั ทึก
ของนายยอรช์ ปาดซู ์ เก่ียวกับการรา่ งกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, (กรงุ เทพฯ : วิญญชู น,
2546) น.86.

1๕ วรภกั ด์พิ บิ ลู ย,์ พระ, หนังสือชุดค�ำ บรรยายประวตั ิศาสตรก์ ฎหมายไทย, อ้างแล้ว
ดาวเนชโ์งิ หอลรดรจถาทกี่ ร๙ะ,บนบ.1TU0D0C. โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

1๖ เอช เอกูต,์ กฎหมายอาชญา, อ้างแลว้ เชิงอรรถที่ ๔, น.539.

105

๖๐ ปี ความม่งุ มน่ั ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

มใิ หเ้ กดิ ความบกพรอ่ ง และท�ำ ใหอ้ าจฟอ้ งรอ้ งการกระท�ำ ทกุ อยา่ งซง่ึ แมไ้ มผ่ ดิ ตาม
มาตราอื่นใดโดยเฉพาะก็ตาม แต่ว่าเป็นการกระทำ�อันผิดหน้าที่อยู่ มาตรานี้จึง
เป็นการลงโทษการกระทำ�นอกเหนืออำ�นาจ นอกเหนือหน้าที่ เป็นการกำ�หนด
ความผดิ กบั การใชอ้ �ำ นาจนอกจากกรณที กี่ ฎหมายบญั ญตั ไิ วโ้ ดยเฉพาะวา่ ใหใ้ ชไ้ ด้
การไม่ปฏิบัติตามแบบพิธีใด ๆ ที่กฎหมายบังคับไว้หรือการละเว้นหน้าที่โดย
ทุจริต1๗

อย่างไรก็ดี การท่ีบัญญัติความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ไว้อย่างกว้าง ๆ
โดยมิได้ระบุชัดว่าการกระทำ�อันมิชอบอย่างไรบ้างท่ีเข้าลักษณะตามท่ีกฎหมาย
บัญญัติเป็นความผิดไว้ เม่ือนำ�มาใช้กับการตรวจสอบการใช้อำ�นาจรัฐท่ีเป็นอยู่
ในปัจจุบัน อาจก่อให้เกิดข้อขัดข้องข้ึนมากมาย เนื่องจากระบบงานของรัฐมี
การขยายตัวไปมากและมีความหลากหลายต้ังแต่ระดับปฏิบัติการไปจนถึงระดับ
นโยบายมีท้ังที่เป็นเร่ืองเล็กน้อยไปจนถึงระดับก่อความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่
ชาตบิ ้านเมอื ง การจะใหก้ ารกระท�ำ ใดเป็นความผดิ ตามท่กี ฎหมายบัญญัตหิ รือไม่
ขน้ึ อยกู่ บั ดลุ พนิ จิ ขององคก์ รทใ่ี ชก้ ฎหมาย โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ศาลในฐานะองคก์ ร
สดุ ทา้ ยท่จี ะเปน็ ผูต้ คี วามและปรบั บทกฎหมายจงึ อาจกลายเปน็ การให้ศาลเข้าไป
แทรกแซงการใชอ้ �ำ นาจของฝา่ ยอน่ื โดยเฉพาะองคก์ รทใี่ ชอ้ �ำ นาจตามรฐั ธรรมนญู
ไมว่ า่ จะเป็นฝา่ ยบริหาร หรอื ฝา่ ยตลุ าการเอง

1๗ อาจดูรายละเอียดเพ่ิมเติมใน ตุลา โชติภักดี. “การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติ
หน้าที่โดยมิชอบตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญากับความชัดเจนแน่นอนในการบัญญัติ
กฎหมาย,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์,
2554), น.25-39 และ พสั สน ตนั เตมิท, “ความผดิ ฐานเจ้าพนักงานปฏิบัตหิ นา้ ทีโ่ ดยมิชอบตาม
ดาวปนรโ์ หะลมดวจลากกฎระหบมบายTUอาDญC าโดยมานตารยาอร1า่ ม5ด7ว,ง”จนั (วทิทร์ยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, 2555), น.15-38.

106

ความผิดตอ่ ต�ำ แหนง่ หน้าท่ตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

๒. ขอบเขตของความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗

การบญั ญตั ิกฎหมายอยา่ งกวา้ งๆ ทำ�ให้ขอบเขตในการควบคมุ กลไกใน
ภาครัฐโดยการใช้ฐานความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 157 ด�ำ เนินคดกี บั เจ้าพนกั งานไดอ้ ย่างกวา้ งขวาง ท้งั นี้ ทำ�ใหเ้ กิดความ
ไม่ชัดเจนในการใช้กฎหมายในสองส่วนท่ีสำ�คัญ คือ ในส่วนที่กระทบตัวบุคคลท่ี
อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย และในส่วนเกี่ยวกับเน้ือหาของการกระทำ�ผิดตาม
ทกี่ ฎหมายบญั ญัติ

๒.๑ ตัวบุคคลที่อย่ภู ายใตบ้ งั คับของกฎหมาย
กรอบแนวคิดทจี่ ะใชป้ ระมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ในฐานะท่ี
เป็น “บทกวาดกอง” ดำ�เนินการกับเจ้าพนักงานในการกระทำ�ความผิดต่อ
ต�ำ แหนง่ หนา้ ท่ี ท�ำ ใหม้ กี ารน�ำ กฎหมายนไี้ ปใชอ้ ยา่ งกวา้ งขวางกบั เจา้ พนกั งานตาม
แนวคำ�พิพากษาศาลฎีกา และในขณะเดียวกันก็มีการตรากฎหมายอ่ืนกำ�หนด
ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่โดยล้อองค์ประกอบของการกระทำ�ความผิดตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 เพ่อื ใหค้ รอบคลมุ บุคคลทป่ี ฏบิ ตั ิหนา้ ท่ใี น
ระบบงานของรฐั ในภาพรวมอีกดว้ ย
๑) เจ้าพนักงานตามแนวคำ�พพิ ากษาศาลฎีกา
เนอ่ื งจากประมวลกฎหมายอาญามไิ ดใ้ หน้ ยิ ามค�ำ วา่ “เจา้ พนกั งาน”
ว่าหมายความถึงบุคคลใดบ้าง ในทางปฏิบัติจึงถือตามแนวคำ�พิพากษาฎีกาท่ีให้
ความหมายของคำ�ว่าเจ้าพนักงานไว้ว่า หมายถึงผู้ที่ได้รับการแต่งต้ังโดยทางการ
ของรัฐไทย ใหป้ ฏิบตั ริ าชการของรัฐไทย”๑๘ จากค�ำ วนิ จิ ฉัยของศาล เจา้ พนกั งาน

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์
๑๘ ค�ำ พพิ ากษาฎีกาที่ 700/2490 (เนตฯิ ) ตอน 1, น.848.

107

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

จึงต้องมีลักษณะ 2 ประการ คือ (1) ต้องเป็นผู้ได้รับการแต่งตั้งโดยกฎหมาย
ทอ่ี าจเปน็ กฎหมายเฉพาะหรอื กฎหมายทวั่ ไป (2) ตอ้ งเปน็ การแตง่ ตง้ั เพอื่ ใหป้ ฏบิ ตั ิ
ราชการตามกฎหมายท่กี ำ�หนดไว้ให้เป็นอำ�นาจ

ลักษณะแรกที่ว่าต้องเป็นผู้ท่ีได้รับการแต่งต้ังโดยกฎหมายน้ัน ก็มี
อยสู่ องประเภทคอื การไดร้ บั การแตง่ ตง้ั โดยกฎหมายเฉพาะ เชน่ ก�ำ นนั ผใู้ หญบ่ า้ น
เป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายว่าด้วยการปกครองท้องที่ กับเจ้าพนักงานที่ได้รับ
การแต่งต้ังโดยกฎหมายทั่วไป ซึ่งได้แก่ข้าราชการพลเรือนประเภทต่าง ๆ
ข้าราชการตำ�รวจ ข้าราชการทหาร ซึ่งรวมตลอดจนถึงพนักงานประเภทต่าง ๆ
ของรัฐ อยา่ งไรก็ดี ในกรณีของเจ้าพนกั งานเพราะมีฐานะเปน็ ข้าราชการนัน้ ตาม
แนวคำ�พิพากษาฎีกาบุคคลนั้นจะต้องเป็นผู้ได้รับผลประโยชน์ตอบแทนเป็นเงิน
เดอื นจากเงนิ งบประมาณประเภทเงนิ เดอื นเทา่ นนั้ 1๙ หากเปน็ เพยี งลกู จา้ งประจ�ำ
หรือลูกจ้างชั่วคราวในหน่วยงานของรัฐซึ่งได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินเดือนที่ไม่ใช่
มาจากเงนิ งบประมาณแผน่ ดนิ ประเภทเงนิ เดอื นแลว้ แมม้ หี นา้ ทใ่ี ดทต่ี อ้ งปฏบิ ตั ใิ น
หน่วยงานนั้นแลว้ ก็ไมใ่ ช่เจ้าพนักงาน ความเหน็ ของศาลฎกี าเชน่ นดี้ ูจะเปน็ แนว
การตคี วามทม่ี งุ่ จ�ำ กดั ขอบเขตการใชค้ วามผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ทก่ี บั บคุ คลทใ่ี ชอ้ �ำ นาจ
มหาชนอยู่มาก จึงมีการวิจารณ์ว่าเป็นการเอาเร่ืองฐานะของข้าราชการท่ีมีต่อ
รัฐบาลไปปะปนกับฐานะของเจ้าพนักงานท่ีมีต่อราษฎรซ่ึงเป็นเร่ืองของกฎหมาย
อาญา2๐ และเหน็ วา่ การเปน็ เจา้ พนกั งานตามประมวลกฎหมายอาญาจะตอ้ งค�ำ นงึ
ถงึ จดุ ประสงคท์ ม่ี งุ่ คมุ้ ครองความเดด็ ขาดแหง่ อ�ำ นาจรฐั และบคุ คลทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั
อำ�นาจรัฐมไิ ดม้ ีแต่ขา้ ราชการ บุคคลท่ีไม่เป็นข้าราชการก็อาจใชอ้ ำ�นาจรัฐได2้ ๑

๑๙ ค�ำ พิพากษาฎกี าที่ 358-359/2500 (เนตฯิ ) ตอน 1, น.195, คำ�พพิ ากษาฎกี า
ท่ี 82-86/2506 (เนติฯ) ตอน 1, น.56, คำ�พิพากษาฎกี าที่ 1173/2539 (เนติฯ) ตอน 2,
น.363
ดาวน์โหลดจากระ2บ๐บ หTยUุดDCแสโดงยอทุ นยั า,ยกอรฎ่าหมมดาวยงอจาันญทรา์ ภาค ๒-๓, อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี ๑๑, น.43.

2๑ คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี ๓, น.90-91.

108

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

สว่ นลกั ษณะทส่ี องคอื ตอ้ งเปน็ การแตง่ ตง้ั เพอื่ ใหป้ ฏบิ ตั ริ าชการตาม
กฎหมายทก่ี �ำ หนดใหอ้ �ำ นาจ การปฏบิ ตั ริ าชการตามกฎหมายในกรณนี จ้ี งึ หมายถงึ
การปฏิบัติราชการในภารกิจของฝ่ายบริหารหรือใช้อำ�นาจทางปกครองเท่าน้ัน
มิได้มีความหมายรวมถึงดำ�เนินงานในทางนิติบัญญัติ หรือการใช้อำ�นาจตุลาการ
ซึ่งเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าท้ังสองอำ�นาจนั้นเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญท่ีมี
ที่มาแตกต่างจากองค์กรท่ีใช้อำ�นาจบังคับใช้กฎหมายในฝ่ายปกครอง เน่ืองจาก
บุคคลที่ใช้อำ�นาจนิติบัญญัติหรืออำ�นาจตุลาการไม่อยู่ภายใต้ระบบบังคับบัญชา
หากแตม่ คี วามเปน็ อสิ ระในการปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ี และมรี ะบบกลไกในการควบคมุ การ
ใช้อำ�นาจเป็นการเฉพาะของตนเอง ดังนั้น ในกรณีเป็นการใช้อำ�นาจนิติบัญญัติ
หรอื ใชอ้ �ำ นาจตามกฎหมายในการตรวจสอบการท�ำ งานของคณะรฐั มนตรี ซงึ่ เปน็
การปฏบิ ตั หิ นา้ ทใ่ี นทางนติ บิ ญั ญตั ิ หรอื เปน็ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทใ่ี นทางตลุ าการ ตามปกติ
ยอ่ มไมอ่ าจถอื วา่ เปน็ เจ้าพนกั งานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ดงั
จะเหน็ ไดใ้ นกรณที ก่ี ฎหมายอาญาก�ำ หนดความผดิ และบทลงโทษเปน็ กรณเี ฉพาะ
ได้แก่ กรณีที่บัญญัติให้สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ หรือแม้แต่บุคคลท่ีดำ�รง
ตำ�แหน่งสมาชิกสภาจังหวัด หรือสมาชิกสภาเทศบาล ประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 149 จึงบัญญัติความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ไว้เป็นการเฉพาะแยกจาก
เจา้ พนกั งานโดยทวั่ ไปและยงั ไดบ้ ญั ญตั คิ วามผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ทใี่ นการยตุ ธิ รรม
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 200 มาตรา 201 และมาตรา 202 กรณี
บคุ คลท่ีปฏิบัติหนา้ ท่ใี นตำ�แหนง่ พนกั งานอยั การ ผู้ว่าคดี พนกั งานสอบสวน หรือ
เจ้าพนกั งานอนื่ ผมู้ ีอำ�นาจเกีย่ วกับคดี โดยเฉพาะอยา่ งย่งิ ผู้พิพากษาหรือตุลาการ
อันทำ�ให้เข้าใจได้ว่ากฎหมายมุ่งที่จะแยกกำ�หนดการกระทำ�ที่เป็นความผิดของ
เจ้าหน้าท่ีของรัฐดังกล่าวเป็นกรณีเฉพาะต่างหากจากเจ้าพนักงานโดยท่ัวไปใน
ความหมายท่เี กย่ี วกบั การปกครองนั่นเอง
ดาวน์โหลดจากระ บบมTUีขD้อCสโังดเยกนตายวอ่ารา่ มแดมว้จงจะันเทปร็์นการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ใช้อำ�นาจฝ่าย

109

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

นิติบัญญัติเช่นเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภาพิจารณาร่าง
กฎหมาย ซ่ึงก็คือการใช้อำ�นาจอธิปไตยทางนิติบัญญัติ หรือกรณีเป็นผู้พิพากษา
หรอื ตลุ าการในการพจิ ารณาตดั สนิ คดี ซงึ่ เปน็ การใชอ้ �ำ นาจตลุ าการในกระบวนการ
ยุติธรรมโดยแท้ ย่อมไม่อาจถือเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 157 แตห่ ากเปน็ กรณที ไ่ี ปท�ำ หนา้ ทต่ี ามกฎหมายอนื่ ทซ่ี งึ่ เขา้ ขา่ ยเปน็ การ
ปฏิบัตริ าชการทางปกครอง เชน่ กรณีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรไปดำ�รงตำ�แหนง่
ข้าราชการการเมอื ง หรอื กรณผี ู้พพิ ากษาไปดำ�รงต�ำ แหน่งเปน็ ผ้บู ริหารหนว่ ยงาน
ในศาลยุติธรรม กรณีย่อมต้องถือว่าเข้าข่ายเป็นเจ้าพนักงานที่ใช้อำ�นาจทาง
ปกครองตามประมวลกฎหมายอาญาได้

อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติมีการใช้มาตรา 157 อย่างเปิดกว้างกับ
การกระท�ำ ผดิ ของเจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ไมว่ า่ จะกระท�ำ ในฐานะใด โดยเฉพาะมกี ารใช้
ครอบคลมุ ไปถงึ กรณที เี่ ปน็ การกระท�ำ ของเจา้ พนกั งานทป่ี ฏบิ ตั หิ นา้ ทเ่ี กย่ี วขอ้ งใน
กระบวนการยุติธรรมด้วย เช่น ในคำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 3509/25492๒
ศาลมีคำ�พิพากษาว่าพนักงานอัยการใช้ดุลพินิจส่ังไม่ฟ้องคดีอาญาซ่ึงศาลเห็นว่า
เป็นการสั่งคดีที่มิชอบเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
และมาตรา 200 วรรคหนงึ่ นอกจากนี้ ยังมผี ้ทู เ่ี หน็ ว่าผูพ้ พิ ากษาหรือตุลาการที่
ปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบหรือทุจริตก็มีความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 ได้เชน่ เดยี วกับเจา้ พนกั งานทีป่ ฏบิ ัติหน้าทรี่ าชการ
โดยทวั่ ไป2๓

2๑ ดเู วบ็ ไซตศ์ าลฎกี า http://www.deka2007.supremecourt.or.th/deka/web/
printlaw.jsp
ดาวนโ์ หลดจากระ2บ๓บ ดTูUวชิDยัCวโวิดติยเสนวาย,ี “อไรต่ามส่ วดนวผงพู้จนัพิ ทารก์ ษา : คณะกรรมการ ป.ป.ช. กา้ วลว่ งอ�ำ นาจตลุ าการ
จรงิ หรอื ?” http://www.nacc.go.th/ewt_dl_link.php?nid=1502

110

ความผิดต่อต�ำ แหนง่ หน้าทตี่ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

สว่ นกรณที จ่ี ะถอื วา่ เปน็ การใชอ้ �ำ นาจตลุ าการในกระบวนการยตุ ธิ รรม
นั้นมีขอบเขตอย่างไรน้ัน มีข้อพิจารณาว่าระบบงานในกระบวนการยุติธรรมมี
กฎหมายกำ�หนดข้ันตอนกระบวนการไว้ตามกฎหมายที่ว่าด้วยวิธีพิจารณาความ
ทงั้ คดแี พง่ คดอี าญา และคดปี กครอง โดยเฉพาะตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา
ความอาญา ซึ่งได้กำ�หนดอำ�นาจหน้าท่ีของผู้ท่ีเก่ียวข้องในกระบวนการยุติธรรม
ทางอาญาไว้ ตั้งแต่การดำ�เนินการสอบสวนของพนักงานสอบสวน การส่ังคดี
ของพนักงานอัยการ การพิจารณาพิพากษาคดีของผู้พิพากษา ไปจนกระท่ังถึง
เจ้าพนักงานที่ทำ�หน้าที่ควบคุมผู้ต้องขัง กรณีจึงต้องถือว่าเป็นการปฏิบัติหน้าที่
เกย่ี วดว้ ยการใชอ้ ำ�นาจทางตลุ าการทไี่ ดร้ บั การคมุ้ ครอง ไมถ่ อื วา่ เปน็ เจา้ พนกั งาน
ทใ่ี ชอ้ �ำ นาจทางปกครองทอ่ี ยภู่ ายใตค้ วามผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ทท่ี ว่ั ไปตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 นอกจากกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความดงั กล่าว ยงั มี
กฎหมายที่กำ�หนดกระบวนการใช้อำ�นาจทางตุลาการอีกเฉพาะที่สำ�คัญคือ
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยป้องกันและปราบปรามการทุจริต
พ.ศ. 2542 ซึง่ ไดก้ �ำ หนดอ�ำ นาจหนา้ ท่ขี องคณะกรรมการ ป.ป.ช. ใหม้ ีอ�ำ นาจใน
การไตส่ วนแลว้ ท�ำ ความผดิ ชม้ี ลู ความผดิ สง่ ใหพ้ นกั งานอยั การพจิ ารณาสง่ั ฟอ้ งตอ่
ศาลตอ่ ไป การปฏบิ ัตหิ นา้ ทใ่ี นลกั ษณะนี้ จงึ ถือวา่ เปน็ การกระทำ�ในกระบวนการ
ยุติธรรมด้วย และประมวลกฎหมายอาญาได้กำ�หนดความผิดสำ�หรับผู้ใช้อำ�นาจ
ในกระบวนการยุติธรรมไว้เป็นการเฉพาะในลักษณะ 3 ความผิดเก่ียวกับการ
ยุติธรรม หมวด 2 ความผิดต่อต�ำ แหนง่ หน้าท่ใี นการยุตธิ รรม ต้งั แต่มาตรา 200
ถึงมาตรา 205 ผู้ปฏิบัติหน้าท่ีในการยุติธรรมเหล่านี้จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของ
ความผิดต่อต�ำ แหน่งหน้าท่ี ซึง่ อยใู่ นหมวด 2 ลกั ษณะ 2 วา่ ด้วยความผดิ เกีย่ วกบั
การปกครอง ดังน้ันจึงไมอ่ ยภู่ ายใต้บังคบั มาตรา 157

ความเข้าใจของนักกฎหมายอาญาดูจะเป็นไปในทางเดียวกันว่า
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 เปน็ บทกวาดทว่ั ไปส�ำ หรบั การกระท�ำ ความผดิ
ต่อตำ�แหน่งหน้าที่ ไม่ว่าการกระทำ�ผิดนั้นจะมีกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดไว้
ดาวเโนปดโ์ หย็นลเเดฉจจพ้าาพการะนะแบักลบง้วาTหนUแรDอืCลไ้วโมดกย่ ็สหนาารมยืออาไรรม่าถม่วน่าด�ำวผมงู้นจาัน้ันตทจรระ์าเป1็น5ผ7ู้ใชน้อี้ม�ำ นาปาจรบัในใชลไ้ักดษ้ ณและะใดดว้ หยาลกกั ถษือณวะ่า

111

๖๐ ปี ความมงุ่ มัน่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

การบัญญัตกิ วา้ ง ๆ เช่นนท้ี ำ�ให้ง่ายตอ่ การนำ�ไปปรบั ใชก้ ับพฤตกิ ารณ์การกระทำ�
ของเจา้ หนา้ ทีท่ ไี่ มช่ อบดว้ ยกฎหมาย จึงมีการตรากฎหมายอ่ืนทก่ี �ำ หนดความผดิ
อาญากบั เจ้าหนา้ ทีข่ องรฐั ในลกั ษณะเดยี วกับบทบัญญัตนิ ใ้ี นวงกวา้ งเพิ่มขนึ้ อกี

๒) “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ในความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ตาม
กฎหมายอ่ืน

นอกจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 จะวางบททั่วไป
กำ�หนดความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่สำ�หรับผู้ที่เป็นเจ้าพนักงานตามแนวทางท่ี
ศาลฎีกาตีความไว้แล้ว ในเวลาต่อมายังได้มีการบัญญัติกฎหมายอีก 2 ฉบับที่
กำ�หนดความผิดตอ่ ต�ำ แหนง่ หน้าท่โี ดยลอกองคป์ ระกอบของการกระทำ�ความผิด
เหมอื นกบั ความผิดท่ีบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 กฎหมาย
ฉบับแรก ได้แก่ พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดของพนักงานในองค์การหรือ
หน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2502 มาตรา 112๔ ซึ่งใช้กับพนักงานในองค์การ
หรอื หนว่ ยงานของรฐั ทไี่ มใ่ ชห่ นว่ ยงานในระบบราชการ และมขี อบเขตเฉพาะกลมุ่
เจา้ หนา้ ทท่ี จ่ี �ำ กดั ไดช้ ัดเจน สว่ นกฎหมายฉบบั ทส่ี อง คอื พระราชบัญญตั ิประกอบ
รัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา
123/12๕ ซึ่งใช้กับเจ้าหน้าที่ท่ีปฏิบัติงานในหน่วยงานภาครัฐโดยท่ัวไปและมี

2๔ มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดของพนักงานในองค์การหรือ
หนว่ ยงานของรฐั พ.ศ. 2502 บญั ญัตวิ า่ “ผใู้ ดเปน็ พนกั งานปฏบิ ัติหรือละเว้นการปฏิบัตหิ น้าทโี่ ดย
มิชอบเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าท่ีโดยทุจริต
ต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่หน่ึงปีถึงสิบปี หรือปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท หรือท้ังจำ�
ท้ังปรับ”

2๕ มาตรา 123/1 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและ
ปราบปรามการทจุ รติ พ.ศ. 2542 และทแ่ี กไ้ ขเพม่ิ เตมิ (ฉบบั ท่ี 2) พ.ศ. 2554 บญั ญตั วิ า่ “เจา้ หนา้ ท่ี
ของรฐั ผใู้ ดปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั อิ ยา่ งใดในต�ำ แหนง่ หรอื หนา้ ที่ หรอื ใชอ้ �ำ นาจในต�ำ แหนง่ หรอื
หน้าท่ีโดยมิชอบ เพ่ือให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่
ดาวหโนดรโ์ ยหอื ทลทุจด้ังรจจิตาำ�กทรตัง้ ะป้อบงรบรับะT”วUาDงCโทโษดจยำ�นคาุกยตอ้ังรแา่ มต่หดนวง่ึงจปันีถทึงรส์ ิบปี หรือปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท

112

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหน่งหนา้ ท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

รายละเอียดมากกว่า เนื่องจากพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
การป้องกันและปราบปรามการทจุ รติ พ.ศ. 2542 เปน็ กฎหมายทม่ี เี จตนารมณ์
จะให้เป็นกฎหมายกลางในการจัดการกับปัญหาการทุจริตในระบบงานของรัฐ
เป็นการทั่วไป จึงมีการให้ความหมายของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ภายใต้กฎหมาย
ฉบับน้ีไว้อย่างกว้างขวางเกี่ยวพันกับท้ังเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา
และเจ้าหน้าท่ขี องรัฐตามกฎหมายอ่นื ไว้ด้วย

การพิจารณาความหมายของคำ�ว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” จึงต้อง
พิจารณาตามความหมายท่ีได้มีการนิยามไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติ
ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542
และที่แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับท่ี 2) พ.ศ. 2554 ซ่ึงได้ให้ความหมายของคำ�ว่า
“เจ้าหนา้ ทขี่ องรัฐ” วา่ หมายถงึ “ผู้ด�ำ รงต�ำ แหน่งทางการเมอื ง ขา้ ราชการหรือ
พนักงานส่วนท้องถิ่นซึ่งมีตำ�แหน่งหรือเงินเดือนประจำ� พนักงานหรือบุคคล
ผู้ปฏิบัติงานในรัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานของรัฐ ผู้บริหารท้องถ่ิน และสมาชิก
สภาทอ้ งถนิ่ ซง่ึ มใิ ชผ่ ดู้ �ำ รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื ง เจา้ พนกั งานตามกฎหมายวา่ ดว้ ย
ลักษณะปกครองทอ้ งที่ และให้หมายความรวมถึงกรรมการ อนกุ รรมการ ลูกจ้าง
ของสว่ นราชการ รฐั วสิ าหกจิ หรอื หนว่ ยงานของรฐั และบคุ คลหรอื คณะบคุ คลซงึ่
ใช้อำ�นาจหรือได้รับมอบหมายให้ใช้อำ�นาจทางปกครองของรัฐในการดำ�เนินการ
อย่างใดอย่างหนึ่งตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ
รัฐวสิ าหกจิ หรือกจิ การอื่นของรัฐ”

จากค�ำ นยิ ามค�ำ วา่ “เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ” ตามพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบ
รัฐธรรมนูญดังกล่าวทำ�ให้การตรวจสอบการกระทำ�ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่
ตามกฎหมาย ป.ป.ช. ครอบคลุมตัวบุคคลได้มากยิ่งกว่า “เจ้าพนักงาน”
ตามประมวลกฎหมายอาญาเสียอีก โดยเฉพาะในส่วนที่เก่ียวกับผู้ดำ�รงตำ�แหน่ง

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

113

๖๐ ปี ความม่งุ ม่ันของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

ทางการเมอื ง2๖ ซ่งึ รวมไปถงึ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชกิ วุฒสิ ภา และรวม
ในส่วนของผู้ใช้อำ�นาจในกระบวนการยุติธรรม ไม่ว่าจะเป็นผู้พิพากษา ตุลาการ
และพนักงานอัยการ เขา้ ไปด้วย2๗

2๖ เฉพาะในสว่ นของ “ผดู้ �ำ รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื ง” มาตรา 4 แหง่ พระราชบญั ญตั ิ
ประกอบรฐั ธรรมนญู ดังกลา่ วไดใ้ ห้ค�ำ นยิ ามไว้ใหห้ มายความวา่

“(1) นายกรัฐมนตรี
(2) รัฐมนตรี
(3) สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎร
(4) สมาชิกวุฒสิ ภา
(5) ขา้ ราชการการเมอื งอ่ืนนอกจาก (1) และ (2) ตามกฎหมายว่าด้วยระเบยี บ
ขา้ ราชการการเมือง
(6) ข้าราชการรัฐสภาฝ่ายการเมืองตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบข้าราชการฝ่าย
รัฐสภา
(7) ผู้บริหารท้องถ่ิน รองผู้บริหารท้องถิ่น และผู้ช่วยผู้บริหารท้องถิ่นขององค์กร
ปกครองส่วนท้องถนิ่ ตามทค่ี ณะกรรมการ ป.ป.ช.กำ�หนด โดยประกาศในราชกจิ จานเุ บกษา
(8) สมาชิกสภาท้องถ่ินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นตามที่คณะกรรมการ
ป.ป.ช. กำ�หน2ด๗ โมดายตปรราะ8ก4าศแใหนง่รพาชระกริจาจชาบนญัเุ บญกตัษปิ าร”ะกอบรฐั ธรรมนญู ฯ ไดก้ �ำ หนดต�ำ แหนง่ ของบคุ คล
ทอี่ าจตกเป็นผู้ถูกกล่าวหาวา่ กระทำ�ความผดิ ฐานทุจริตต่อหน้าท่ี กระท�ำ ความผิดต่อต�ำ แหน่งหน้าท่ี
ราชการ หรอื กระทำ�ความผดิ ตอ่ ตำ�แหนง่ หนา้ ทใี่ นการยตุ ธิ รรม เปน็ การเฉพาะนอกเหนอื จากผดู้ ำ�รง
ต�ำ แหน่งทางการเมืองตามมาตรา 66 ได้แก่
(1) ผดู้ �ำ รงต�ำ แหนง่ ทางการเมอื งหรอื ผบู้ รหิ ารระดบั สงู ซง่ึ มใิ ชบ่ คุ คลตามมาตรา 66
(2) ผพู้ ิพากษาและตลุ าการ
(3) พนกั งานอยั การ
(4) เจา้ หนา้ ท่ขี องรัฐในหนว่ ยงานของศาลและองคก์ รตามรัฐธรรมนูญ
(5) ผูบ้ ริหารท้องถน่ิ รองผบู้ ริหารท้องถิน่ ผชู้ ่วยผ้บู รหิ ารท้องถ่นิ และสมาชิกสภา
ทอ้ งถ่นิ ขององคก์ รปกครองสว่ นท้องถ่ิน
(6) เจ้าหน้าท่ีของรัฐในสำ�นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร และสำ�นักงาน
เลขาธกิ ารวฒุ ิสภา
(7) เจ้าหน้าท่ีของรัฐในหน่วยงานป้องกันและปราบปรามการทุจริตตามกฎหมาย
วา่ ด้วยการนน้ั
(8) เจ้าหน้าท่ีของรัฐซ่ึงกระทำ�ความผิดในลักษณะที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. เห็น
ดาวสนม์โหคลวดรจดา�ำ กเนระิน บกบาร(T9ทU)้ัง DนCเ้ีตจาโา้ ดมหยทนคี่น้าทณายี่ขะออกรงรา่ รมรฐั มซดกึง่วารงรจว่ นัมปทก.ปรร์ะ.ชท.�ำ กค�ำ วหานมดผิดกับบุคคลตาม (1) (2) (3) (4) (5) (6)
(7) หรอื (8)

114

ความผดิ ต่อต�ำ แหน่งหนา้ ที่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ดังนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ
ปราบปรามการทุจริต จึงมีความหมายรวมเอาผู้ที่ปฏิบัติหน้าท่ีในภาครัฐทั้งหมด
ไมว่ ่าจะอยูใ่ นสงั กัดของส่วนราชการ รฐั วิสาหกิจ หนว่ ยงานหรือกิจการอืน่ ของรฐั
และยงั รวมถงึ บคุ คลนอกสงั กดั ของหนว่ ยงานของรฐั ทเี่ ขา้ มามหี นา้ ทรี่ บั ผดิ ชอบใน
การปฏิบัติงานให้แก่รัฐ ท้ังท่ีมีอำ�นาจหน้าท่ีโดยตรงและโดยการรับมอบอำ�นาจ
ค�ำ วา่ “เจา้ หนา้ ทขี่ องรฐั ” ตามความหมายในพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรฐั ธรรมนญู
ฉบบั น้ี จงึ มคี วามหมายกวา้ งขวางกวา่ “เจา้ พนกั งาน” ในประมวลกฎหมายอาญา
ตามแนวคำ�พิพากษาของศาลฎีกาซึ่งทำ�ให้มีการตรวจสอบการใช้อำ�นาจรัฐเหนือ
ตวั บคุ คลในความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ทไ่ี ดใ้ นขอบเขตทขี่ ยายไปมากกวา่ ทปี่ ระมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 บญั ญตั ไิ วอ้ กี ดว้ ยไมว่ า่ จะเปน็ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ทเี่ ปน็
ผู้ใช้อำ�นาจทางการเมืองในฝ่ายบริหารหรือฝ่ายนิติบัญญัติ หรือในกระบวนการ
ยุติธรรมในฝ่ายตุลาการก็ตาม แต่ทั้งน้ี สาระสำ�คัญที่เป็นข้อวิพากษ์วิจารณ์
น่าจะอยู่ท่ีการตรากฎหมายให้อำ�นาจตรวจสอบเนื้อหาการกระทำ�ท่ีมิชอบอย่าง
กวา้ งขวางแกค่ ณะกรรมการ ป.ป.ช. และศาลอาญาในการวนิ จิ ฉยั วา่ เปน็ ความผดิ
อาญาหรอื ไม่

๒.๒ เน้ือหาของการกระท�ำ ผดิ ตามที่กฎหมายบญั ญตั ิ
การกำ�หนดความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่น้ันมีแนวความคิดพ้ืนฐานท่ี
ต้องการควบคุมเจ้าพนักงานหรือผู้ใช้อำ�นาจรัฐ ซึ่งได้รับมอบอำ�นาจหน้าที่หรือ
ตำ�แหน่งมาจากผู้ปกครอง มิให้นำ�เอาอำ�นาจหน้าท่ี หรืออาศัยตำ�แหน่งน้ันไปใช้
โดยมเี จตนาส่วนตัวในอันทจ่ี ะทำ�ให้ผู้อื่นไดร้ บั ความเสียหาย การบัญญตั คิ วามผิด
ต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 ถงึ มาตรา 166 จึง
เปน็ มาตรการทางกฎหมายก�ำ หนดหลกั การเพอื่ คมุ้ ครองและควบคมุ การใชอ้ �ำ นาจ
ในต�ำ แหนง่ หนา้ ทขี่ องเจา้ พนกั งานหรอื ผใู้ ชอ้ ำ�นาจรฐั ใหแ้ ยกสว่ นตวั ออกจากเรอื่ ง
ดาวขนอ์โหงลรดัฐจากโรดะยบบในTสU่วDนC เโฉดยพนาาะยมอราา่ ตมรดาวงจ1นั 5ทร7์ ซึ่งมีลักษณะเป็นบทท่ัวไป ท่ีรวมกรณี
ความผดิ ไวส้ องเรอื่ ง คอื (1) เรอ่ื งการปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทโ่ี ดยมชิ อบ

115

๖๐ ปี ความมุ่งม่นั ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

เพื่อให้เกิดความเสียหาย และ (2) เรื่องการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต ไว้ด้วยกัน
โดยทั้งสองเรื่องน้ันต้องมีองค์ประกอบสำ�คัญคือ ต้องเป็นเจ้าพนักงานท่ีกระทำ�
ในการปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยมีเจตนาพิเศษ กล่าวคือ ในกรณีการปฏิบัติ
หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ต้องมีเจตนาพิเศษหรือมูลเหตุจูงใจ
เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ท่ีมิควรได้
โดยชอบดว้ ยกฎหมายส�ำ หรับตนเองหรอื ผ้อู ่นื

(๑) การปฏิบัตหิ รือละเวน้ การปฏบิ ัติหนา้ ท่โี ดยมชิ อบเพอ่ื ให้เกดิ
ความเสยี หายแกผ่ ู้หนึ่งผใู้ ด

ลกั ษณะของการปฏบิ ตั หิ นา้ ทหี่ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทโี่ ดยมชิ อบ
ที่เป็นความผิดจำ�กัดอยู่เฉพาะหน้าท่ีของเจ้าพนักงานผู้นั้นโดยตรง กล่าวคือ
เป็นหน้าท่ีที่ได้รับมอบหมายเท่าน้ัน ถ้าเป็นการกระทำ�ที่ไม่เกี่ยวกับหน้าท่ีของ
เจ้าพนักงานผู้นั้นโดยตรงแล้ว ย่อมไม่เป็นความผิดฐานน้ี๒๘ ในทางปฏิบัติ ศาล
จะถอื เครง่ ครดั วา่ ล�ำ พงั การทม่ี หี นา้ ทเ่ี พยี งแตเ่ ปดิ โอกาสใหเ้ จา้ พนกั งานไดก้ ระท�ำ
สิ่งนั้น เมื่อโดยสภาพของการกระทำ�ไม่เก่ียวกับการปฏิบัติหน้าที่โดยตรง แต่มี
ลกั ษณะเปน็ สว่ นตวั โดยแท้ ยอ่ มไมเ่ ปน็ ความผดิ ตามมาตรานี้ ซง่ึ ในบางกรณกี ย็ าก
ที่จะแยกแยะ๒๙ แต่อาจเป็นความผิดฐานทุจริตต่อหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ

๒๘ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1403/2512 (เนติฯ) ตอน 3 น.1681, ที่ 117/2516
(เนติฯ) ตอน 1 น.184, และท่ี 1033/2533 (ส่งเสริมฯ) เล่ม 2 น.206

๒๙ คำ�พพิ ากษาฎกี าที่ 2255/2520 (เนตฯิ ) ตอน 11, น.1701 จำ�เลยเป็นตำ�รวจ
ซ่ึงถูกสั่งพักราชการแล้ว แม้ยังไม่มีคำ�สั่งปลดหรือให้ออกจากราชการ แต่ถูกส่ังมิให้ปฏิบัติหน้าที่
ราชการตามต�ำ แหน่งหน้าที่ จำ�เลยไดแ้ สดงตัวเป็นเจา้ พนกั งานท�ำ การจับกุมผเู้ สียหาย แล้วไมน่ ำ�ส่ง
สถานีต�ำ รวจ กลับพาไปข่มขืนกระท�ำ ช�ำ เราแลว้ ปล่อยตวั ไป การกระทำ�ของจำ�เลยจึงมิใชก่ ารปฏิบตั ิ
หน้าท่ีราชการในฐานะเจ้าพนักงานผู้มีอำ�นาจหน้าที่ตามกฎหมาย เทียบกับคำ�พิพากษาฎีกาท่ี
737/2504 (เนติฯ) น.598 โจทกถ์ กู ต�ำ รวจจับและควบคมุ ตวั ฐานเปน็ เจ้ามือสลากกนิ รวบ จำ�เลย
ดาวซนึ่งโ์ เหปล็นดตจำ�ากรรวะจบเขบ้าTไปUกDรCะโทดำ�ยตน่อาโยจอทรกา่ ์ใมนดทวางงจชนั ู้สทารว์ ศาลฎีกาเห็นว่าไม่เก่ียวกับการปฏิบัติหน้าที่ของ
จำ�เลย การกระท�ำ ของจำ�เลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

116

ความผดิ ตอ่ ตำ�แหนง่ หน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ประกอบรัฐธรรมนูญวา่ ดว้ ยการปอ้ งกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 25423๐
ส่วนท่ีเป็นความผิดเน่ืองจากปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่

“โดยมชิ อบ” นนั้ กฎหมายมไิ ดบ้ ญั ญตั วิ า่ หมายถงึ การปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั ิ
หนา้ ทใ่ี นลกั ษณะใด ศาลฎกี าไดต้ คี วามค�ำ วา่ “โดยมชิ อบ” เปน็ แนวทางวา่ เปน็ ได้
ท้ังกรณีเจ้าพนักงานผู้น้ันไม่ทำ�ตามกฎหมาย และกรณีท่ีเจ้าพนักงานใช้ดุลพินิจ
โดยมิชอบด้วย แต่กรณีหลงั นี้อาจมปี ญั หาได้มาก เพราะการพิจารณาในส่วนของ
ดุลพินิจอาจทำ�ให้ศาลเข้าไปแทรกแซงการใช้อำ�นาจของเจ้าพนักงานซึ่งเป็นผู้ใช้
ดลุ พนิ จิ นน้ั ได้ ดงั นน้ั โดยปกตเิ จา้ พนกั งานผไู้ ดร้ บั มอบหมายใหใ้ ชอ้ �ำ นาจไดต้ ดั สนิ ใจ
ไปในทางใด ศาลต้องยอมรับการใช้ดุลพินิจน้ัน แต่การใช้ดุลพินิจจะต้องอยู่ใน
ขอบเขตความชอบด้วยกฎหมาย คือต้องมิใช่การใช้ดุลพินิจตามอำ�เภอใจ หรือ
โดยปราศจากเหตผุ ล แมถ้ งึ กระนนั้ กย็ งั คงมกี ารวติ กกนั วา่ การตรวจสอบของศาล
ตอ่ การใชด้ ลุ พนิ จิ ขององคก์ รทใ่ี ชอ้ �ำ นาจตามกฎหมายกอ็ าจเขา้ ไปแทรกแซงระบบ
ตรวจสอบที่มีอยู่ไม่วา่ เป็นกระบวนการตรวจสอบทางปกครอง หรือกระบวนการ
ตรวจสอบการใช้ดุลพนิ จิ ของฝา่ ยบรหิ าร3๑ ซึง่ เปน็ การตรวจสอบอีกระบบหนึง่

ในสว่ นขององค์ประกอบภายในของความผดิ ตามบทบัญญตั ิมาตรา
157 จะตอ้ งมที ง้ั การกระท�ำ โดยเจตนาปกติ คอื เจตนาปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั ิ
หน้าที่โดยมิชอบ และเจตนาพิเศษอันได้แก่มูลเหตุชักจูงใจเพื่อให้เกิดความ
เสียหายแก่ผู้หน่ึงผู้ใด เท่ากับว่า เจตนาปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดย
มิชอบ เป็นเจตนาธรรมดาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 หากขาด
เจตนาปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบย่อมไม่เป็นความผิดตาม

3๐ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต
พ.ศ. 2542 และท่แี กไ้ ขเพิ่มเตมิ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 123 และมาตรา 123/1

3๑ ดูคดีฟ้องนายกรัฐมนตรีกับพวกกรณีไม่ดำ�เนินการเพ่ือให้มีการแต่งตั้งผู้พิพากษา
ตามมติ ก.ต. (ค�ำ พิพากษาฎีกาที่ 4881/2541 (สง่ เสริมฯ) เลม่ 8, น.160) และคดีฟอ้ งอัยการ
ดาวสนูงโ์ หสุลดดวจ่าาใกชร้อะำ�บนบาTจUหDนC้าทโดี่โยดยนมายิชออรบา่ มในดกวางจรนัแทตร่ง์ต้ังโยกย้ายพนักงานอัยการ (คำ�พิพากษาฎีกาที่
7663/2543 (ส่งเสรมิ ฯ) เล่ม 8, น.213.

117

๖๐ ปี ความมงุ่ มน่ั ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

มาตรา 157 ในสว่ นเจตนาพิเศษซงึ่ เปน็ มลู เหตชุ กั จูงใจเพื่อให้เกดิ ความเสียหาย
แกผ่ หู้ นงึ่ ผใู้ ดถอื เปน็ สว่ นทสี่ ำ�คญั ส�ำ หรบั บทบญั ญตั นิ ดี้ ว้ ย หากไมม่ มี ลู เหตชุ กั จงู ใจ
เพอ่ื ใหเ้ กดิ ความเสยี หายแกผ่ หู้ นง่ึ ผใู้ ดแลว้ กย็ อ่ มไมเ่ ปน็ ความผดิ ตามมาตรา 157
นอกจากนี้กรณีที่จะเข้าเจตนาพิเศษ “เพ่ือให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หน่ึงผู้ใด”
เจ้าพนักงานผู้นั้นจะต้องประสงค์ให้ความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดโดยตรงเพียงแต่
เล็งเห็นว่าจะเกิดความเสียหายไม่เพียงพอที่จะถือว่ามีมูลเหตุชักจูงใจเพื่อให้เกิด
ความเสียหายแก่ผู้หน่ึงผู้ใด เจตนาพิเศษ “เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หน่ึง
ผูใ้ ด” จงึ ตอ้ งเป็นการมงุ่ ประสงค์ใหเ้ กิดความเสียหายโดยตรง น่ันคือมเี จตนาร้าย
หรอื “เจตนากลนั่ แกลง้ ” ดงั ที่เคยเป็นหลักการส�ำ คัญในบทบัญญัตมิ าตรา 145
แหง่ กฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 ซง่ึ เปน็ บทบญั ญตั ดิ ง้ั เดมิ กอ่ นทจี่ ะปรบั ปรงุ
มาเป็นประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 โดยมาตรา 145 ใช้ถ้อยคำ�ว่า
“คิดร้ายต่อผู้อ่ืน” รวมอยู่ด้วย แต่ถ้อยคำ�ดังกล่าวได้ถูกตัดออกไปในชั้น
ยกร่างประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ดังน้ัน ในการตีความบทบัญญัติ
มาตรา 157 ศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอทุ ัย จงึ ไดอ้ ธบิ ายวา่ ความสำ�คญั ของ
ความผดิ ฐานเจา้ พนกั งานปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทโ่ี ดยมชิ อบอยทู่ มี่ ลู เหตุ
ชกั จูงใจคอื ตอ้ งกระท�ำ เพ่ือแกลง้ ใหเ้ กดิ ความเสียหายแก่ผู้อื่น3๒

(๒) การปฏบิ ตั ิหรือละเว้นการปฏบิ ัติหน้าที่โดยทุจรติ
ในสว่ นของการกระท�ำ คอื การปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ที่ ซง่ึ
เจา้ พนกั งานจะตอ้ งมตี �ำ แหนง่ หรอื หนา้ ทโี่ ดยตรงเชน่ เดยี วกบั การปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้
การปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบ แต่ในส่วนขององค์ประกอบภายในนั้น เจ้าพนักงาน
ตอ้ งมที งั้ เจตนาปกตกิ ารปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้ การปฏบิ ตั หิ นา้ ที่ โดยรวู้ า่ หนา้ ทขี่ องตน

3๒ หยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาค ๒-๓, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถท่ี ๑๑, น.55. อยา่ งไรกด็ ี
ศาสตราจารยจ์ ิตติ ตงิ ศภัทิย์ เหน็ ว่าเจตนาพิเศษตามความผิดฐานนไี้ ม่ต้องเป็นการคดิ รา้ ยต่อเอกชน
ดาวผนหู้ ์โหนลง่ึ ผดใู้จดากเนระอ่ื บงบจาTกUเหDน็ Cวโา่ ดไยมไ่ นดาม้ ยถี ออ้ รย่าคม�ำ ดววา่ ง“จคันดิทรา์้ ย” เชน่ เดยี วกบั กฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127
มาตรา 145 ดู จติ ติ ติงศภัทยิ ,์ คำ�อธิบายกฎหมายอาญา ภาค ๑, อา้ งแลว้ , น.273-274.

118

ความผดิ ต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

มอี ยา่ งไร และผกู้ ระท�ำ ไดฝ้ า่ ฝนื หนา้ ทนี่ น้ั และมเี จตนาพเิ ศษคอื ปฏบิ ตั หิ รอื ละเวน้
การปฏบิ ตั หิ นา้ ทด่ี งั กลา่ วโดยมมี ลู เหตชุ กั จงู ใจโดยทจุ รติ มใิ ชเ่ พยี งเพอื่ ใหเ้ กดิ ความ
เสยี หายแกผ่ หู้ นง่ึ ผใู้ ด ซง่ึ เจตนา “โดยทจุ รติ ” ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา
1 (1) หมายความว่า เพ่ือแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมาย
สำ�หรับตนเองหรือผู้อื่นและต้องเป็นเจตนาประสงค์ต่อผลเท่านั้น ไม่ใช่เจตนา
เล็งเห็นผล ทั้งนี้ความผิดในฐานนี้อาจอาศัยใช้วิธีท่ีชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ได้
แต่ประโยชน์นั้นต้องมิควรได้โดยชอบกฎหมาย โดยอาจเป็นประโยชน์ในทาง
ทรัพย์สินหรือมิใช่ในทางทรัพย์สิน เช่น สิทธิอย่างใดอย่างหน่ึงก็ได้ และเม่ือ
เจตนาพิเศษ “โดยทจุ ริต” ไม่ใชผ่ ลของการกระทำ� ด้วยเหตุน้ี แมเ้ จ้าพนักงานได้
กระท�ำ การไปแลว้

มีข้อสังเกตว่าความผิดฐานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดย
ทจุ รติ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 มีข้อจำ�กัดขอบเขตเหมอื นกรณี
ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าท่ีโดยมิชอบเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หน่ึง
ผู้ใด คือผู้กระทำ�ความผิดฐานดังกล่าวต้องเป็นเจ้าพนักงานท่ีได้รับแต่งต้ังให้มี
อำ�นาจหน้าที่ในเรื่องนั้น ๆ โดยตรง และด้วยเหตุท่ีบุคคลที่แสวงหาประโยชน์
โดยมิชอบอาจเปน็ เจา้ หนา้ ที่ของรัฐแตม่ ิใช่เจ้าพนักงานผูม้ หี นา้ ท่ีในเร่ืองนน้ั จงึ มี
การตราพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม
การทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา 1233๓ และมาตรา 123/1 กำ�หนดความผิดฐาน
ทจุ รติ ตอ่ หนา้ ท่ี เพอ่ื เอาผดิ กบั เจา้ หนา้ ทขี่ องรฐั ทมี่ ไิ ดม้ ตี �ำ แหนง่ หรอื หนา้ ทใ่ี นเรอ่ื ง
ท่ีปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ แต่อาศัยการที่ตนเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐไป
กระทำ�การแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบสำ�หรับตนเองหรือผู้อ่ืนโดย

3๓ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต
พ.ศ. 2542 มาตรา 123 บัญญัติวา่ “เจ้าหนา้ ท่ขี องรัฐผู้ใดปฏิบัตหิ รอื ละเวน้ การปฏิบตั อิ ย่างใดใน
พฤติการณ์ที่อาจทำ�ให้ผู้อื่นเช่ือว่ามีตำ�แหน่งหรือหน้าที่ ทั้งที่ตนมิได้มีตำ�แหน่งหรือหน้าท่ีน้ัน เพ่ือ
ดาวแนสโ์ หวงลหดาจปากรระะโยบชบนTท์ Uม่ี Dคิ Cวรโไดดยโ้ ดนยายชอรบา่ ดมว้ ดยวกงฎจหันมทารย์ ส�ำ หรบั ตนเองหรอื ผอู้ นื่ ตอ้ งระวางโทษจ�ำ คกุ ตง้ั แต่
หน่งึ ปีถึงสบิ ปี หรือปรบั ตง้ั แต่สองพนั บาทถงึ สองหมนื่ บาท หรอื ทง้ั จ�ำ ทงั้ ปรบั ”

119

๖๐ ปี ความมุง่ มน่ั ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

พฤตกิ ารณท์ ีอ่ าจทำ�ใหผ้ อู้ น่ื เช่ือวา่ มีต�ำ แหน่งหนา้ ที่ หรอื โดยใชอ้ �ำ นาจในต�ำ แหน่ง
หรอื หนา้ ทที่ ตี่ นมอี ยู่ ซง่ึ กรณดี งั กลา่ วไมเ่ ปน็ การกระท�ำ ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หนา้ ที่
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

๓. ผลกระทบเนื่องจากกฎหมายขาดความชดั เจนแน่นอน

การวางบทก�ำ หนดความผดิ เกย่ี วกบั การปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี องเจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั
ท่ีไม่ชัดเจนย่อมทำ�ให้การบังคับใช้กฎหมายเป็นไปในแนวทางท่ีแตกต่างกัน
เกิดความไมเ่ ป็นธรรมและไม่เป็นไปตามเจตนารมณข์ องกฎหมาย3๔ อกี ทง้ั ยงั เป็น
การขดั ตอ่ หลกั ความชดั เจนแนน่ อนของกฎหมาย ซงึ่ เปน็ หลกั การในระดบั กฎหมาย
รัฐธรรมนูญ ท่ีรับรองสิทธิของบุคคลทุกคนที่จะไม่ถูกกล่าวหาว่ากระทำ�ความผิด
หรอื ตอ้ งถกู ลงโทษในการกระท�ำ ทไ่ี มม่ กี ฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผดิ และก�ำ หนดโทษ
ไว้อย่างชัดเจนแน่นอนแล้ว หรือหลักประกันในกฎหมายอาญา ซ่ึงเป็นสิทธิข้ัน
พ้ืนฐานของบุคคลท่ีบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญไทยอยู่เสมอ3๕ ประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 จงึ เปน็ กฎหมายที่จำ�กดั สทิ ธิของบุคคลโดยไม่ชอบ
ด้วยหลักกฎหมายทส่ี ำ�คญั ของบ้านเมือง3๖ นอกจากน้กี ฎหมายอาญาทบ่ี ญั ญัติไว้
อยา่ งกวา้ ง ๆ ยงั ท�ำ ใหก้ ารบงั คบั ใชก้ ฎหมายทไ่ี มแ่ นน่ อนสง่ ผลกระทบขา้ งเคยี งตอ่
ระบบบริหารงานของรัฐอกี ด้วย

3๔ ปกป้อง ศรสี นิท.“ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ในฐานะ “เกราะคุ้มกนั
เจา้ พนกั งานในการปฏบิ ตั หิ นา้ ท,่ี ” วารสารวชิ าการศาลปกครอง 8, 3 (ก.ย.-ธ.ค.2551), น.10-23.

3๕ ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 39 วรรคหน่ึง ได้
บัญญัติรับรองสิทธิในลักษณะเช่นนี้ไว้ว่า “บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำ�การอัน
กฎหมายทใี่ ชอ้ ยใู่ นเวลาทก่ี ระท�ำ นนั้ บญั ญตั เิ ปน็ ความผดิ และก�ำ หนดโทษไว้ และโทษทจี่ ะลงแกบ่ คุ คล
นัน้ จะหนักกวา่ โทษที่กำ�หนดไว้ในกฎหมายทใ่ี ชอ้ ยใู่ นเวลาที่กระทำ�ความผดิ มิได”้
ดาวถนูก์โหกลลด่าจวาหการวะ3่าบ๖กบ รดะTทขูUอ้ำ�DผหCิดารโอดอื ายแญลนาะาคย(ข�อำ ต้อรา่อหมบารขดืออวทงงจส่ี ัน�ำ8ทน2รกั /์ ง2า5นอ3ยั7ก)ารในสงู สอดุัยกเราอ่ื รงนหิเาทรศอื กเรลณ่มขที า้่ี ร5า8ชกฉารบภับมู ทภิ ่ี า1ค,
2539, น.32.

120

ความผิดต่อตำ�แหนง่ หนา้ ท่ตี ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

๓.๑ จ�ำ กัดสิทธขิ องบคุ คล
ในเชิงนิติวิธี การบัญญัติกฎหมายกำ�หนดความผิดในลักษณะกว้าง ๆ
ใหอ้ งคก์ รผบู้ งั คบั ใชก้ ฎหมายพจิ ารณาปรบั ใชก้ บั ขอ้ เทจ็ จรงิ เปน็ กรณี ๆ สอดคลอ้ ง
กับนิติวิธีของระบบกฎหมายจารีตประเพณีหรือระบบคอมมอนลอว์ที่ให้ศาลเป็น
ผู้พิจารณาวางหลักกฎหมายกำ�หนดการกระทำ�ท่ีเป็นความผิด (common law
offenses) เทา่ กบั วา่ ศาลเปน็ ผกู้ �ำ หนดวา่ การกระท�ำ ใดเปน็ ความผดิ หรอื ไม่ แทนที่
กฎหมายจะเปน็ ตวั ก�ำ หนดกลบั กลายเปน็ วา่ ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ยิ กอ�ำ นาจตรากฎหมาย
ให้แก่ฝ่ายตุลาการ ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำ�นาจตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ
และโดยท่รี ะบบกฎหมายไทยไดร้ บั เอาระบบกฎหมายซวี ิลลอว์ (civil law) ซงึ่ ให้
ความสำ�คัญกับกฎหมายลายลักษณ์อักษร การกระทำ�ใดจะเป็นความผิดอาญาท่ี
ต้องรับโทษต้องเป็นไปตามกฎหมายท่ีฝ่ายนิติบัญญัติในฐานะผู้แทนของราษฎร
เป็นผ้ใู หค้ วามเหน็ ชอบ3๗
ในฐานะทหี่ ลกั ความชดั เจนแนน่ อนเปน็ หลกั กฎหมายทใ่ี หค้ วามส�ำ คญั
ต่อการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพแก่ปัจเจกบุคคลในรัฐที่ปกครองในระบอบ
เสรปี ระชาธปิ ไตย นกั กฎหมายมหาชนเยอรมนั จงึ กลา่ วถงึ หลกั กฎหมายนใ้ี นฐานะ
ทเ่ี ปน็ ส่วนหนง่ึ ของหลกั นติ ริ ฐั (Rechtsstaat)๓๘ อกี ทงั้ ยังเปน็ หลกั ทสี่ อดคลอ้ งกบั
การคุ้มครองสทิ ธิอนั ชอบธรรมของบคุ คลตามหลักนติ ธิ รรม (Rule of law) ด้วย
เหตผุ ลทย่ี อมรบั กนั วา่ นอกจากการทอ่ี งคก์ รของรฐั ทกุ องคก์ รจะตอ้ งปฏบิ ตั หิ นา้ ที่
ตามกฎหมาย และการใช้อำ�นาจในบ้านเมืองต้องยึดถือหลักการแบ่งแยกอำ�นาจ

3๗ วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “ศาลปกครองกับหลักการแบ่งแยกอำ�นาจ,” อ้างแล้ว
เชิงอรรถที่ ๑, น.568-582.

๓๘ บญุ ศรี มวี งศอ์ โุ ฆษ. ความหมายและองคป์ ระกอบของหลกั นติ ริ ฐั ตามรฐั ธรรมนญู
ไทย ใน นติ ริ ัฐ นติ ิธรรม, เอกบุญ วงศส์ วัสดก์ิ ลุ (บรรณาธิการ), (กรงุ เทพฯ : โครงการต�ำ ราและ
ดาวเนอ์โกหสลาดรจปารกะรกะบอบบกTาUรDสCอนโดคยณนะานยติอรศิ ่าามสตดรว์งมจหนั าทวรทิ์ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2553), น.265 – 267. และ
บรรเจิด สงิ คะเนติ, หลักนติ ริ ฐั (das Rechtstaatsprinzip), เลม่ เดยี วกนั , น.240.

121

๖๐ ปี ความมุง่ ม่ันของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

เพอื่ ใหเ้ กดิ การดลุ และคานอ�ำ นาจระหวา่ งองคก์ รทใี่ ชอ้ �ำ นาจรฐั แลว้ รฐั นน้ั จะตอ้ ง
มกี ฎหมายทด่ี ี ซง่ึ หมายความวา่ กฎหมายตอ้ งมคี วามชดั เจน (clarity) เพอื่ ใหบ้ คุ คล
เข้าใจความหมายได้ง่ายและปฏิบัติตนได้ถูกต้องตามกฎหมายหรือใช้กฎหมายได้
ถกู ต้อง นอกจากน้ี กฎหมายจะต้องมคี วามแนน่ อนมนั่ คง (certainty) กฎหมาย
ทไี่ มแ่ นน่ อน หรือมกี ารเปลยี่ นแปลงอยเู่ สมอ ๆ ย่อมกอ่ ให้เกิดความสับสน และ
ท�ำ ใหป้ ระชาชนไมม่ น่ั ใจในสทิ ธหิ นา้ ทข่ี องตน ไมอ่ าจวางแผนชวี ติ ไดโ้ ดยเหมาะสม
ตามควร ความแนน่ อนมน่ั คงของกฎหมายจะมผี ลสบื เนอ่ื งถงึ สทิ ธหิ นา้ ทท่ี จ่ี ะเกดิ ขน้ึ
ตามมาด้วย๓๙

จึงเห็นได้ชัดว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่มีเน้ือหาขัดต่อหลักความ
ชัดเจนแน่นอนย่อมกระทบต่อหลักการพ้ืนฐานของกฎหมายอาญาซ่ึงมีท่ีมาจาก
หลักนิติรัฐ อันเป็นหลักกฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ4๐ บนพ้ืนฐานแห่งเหตุผล
เดียวกันกับหลักกฎหมายอาญาไม่มีผลย้อนหลังไปในทางเป็นโทษ เน่ืองจาก
กฎหมายอาญามีสภาพบังคับเป็นโทษอาญาซ่ึงมีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพ
ของปัจเจกบุคคลจึงต้องยึดตัวบทกฎหมายเป็นสำ�คัญ จะใช้กฎหมายโดยการ
เทียบเคยี ง (analogy) หรือใชก้ ฎหมายดว้ ยจินตนาการไมไ่ ด้ ดงั นน้ั การตีความ
ตามตวั อักษรโดยปราศจากความเข้าใจกรอบความคิดจึงเปน็ สง่ิ ต้องหา้ ม หากแต่
จะตอ้ งตีความดว้ ยความเขา้ ใจตวั บทกฎหมายอย่างรดั กุม ต้องมีความเขา้ ใจทีม่ า
ของกฎหมาย และเจตนารมณข์ องผรู้ า่ งกฎหมายเพอ่ื ไมใ่ หเ้ กดิ ความเขา้ ใจความหมาย
ทีผ่ ดิ เพยี้ นไปจากความทีไ่ ดจ้ ากตวั อกั ษร4๑

๓๙ ชัยวฒั น์ วงศว์ ัฒนศานต์. “หลักนติ ธิ รรม (Rule of Law)” ใน นติ ริ ฐั นิติธรรม,
เอกบุญ วงศ์สวัสด์ิกุล (บรรณาธิการ) (กรุงเทพฯ : โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน
คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, 2553), น.86-107.

4๐ คณิต ณ นคร. ประมวลกฎหมายอาญา หลักกฎหมายและพ้ืนฐานการเข้าใจ,
พิมพค์ รัง้ ที่ 9 (กรงุ เทพฯ : วญิ ญชู น, 2551), น.245 – 246.
ดาวน์โหลดจากระ4บ๑บ RTéUmDCy โCดaยbนriาlยlaอcร,่ามMดaวriงeจ-ันAทnรn์ e Frison-Roche et Thierry Revet (Sous la
direction). Droits et libertés fondamentaux. 4e éd., (Paris : Dalloz, 1997), pp. 411-412.

122

ความผดิ ตอ่ ตำ�แหนง่ หน้าท่ีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

จากการศึกษากฎหมายของประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์โดยท่ัวไป4๒
พบวา่ ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศเหลา่ นจี้ ะไมม่ กี ารก�ำ หนดความผดิ ทว่ั ไป
อย่างท่ีบัญญัติในกรณีของมาตรา 157 โดยฝ่ายนิติบัญญัติจะกำ�หนดลักษณะ
พฤติกรรมการปฏิบัติหน้าที่ราชการท่ีเป็นความผิดทางอาญาเฉพาะเร่ืองอย่าง
ชัดแจ้งเพื่อให้สอดคล้องกับหลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย”
(nullum crimen, nulla poena sine lege) เพื่อให้สามารถใช้กฎหมายอาญา
ไดอ้ ยา่ งถูกตอ้ งรัดกมุ ตัวบทกฎหมายท่ีใชจ้ งึ ตอ้ งมคี วามชัดเจนแนน่ อน ดงั กรณีท่ี
ศาลรัฐธรรมนูญฝร่ังเศสวินิจฉัยไว้หลายคดีให้ฝ่ายนิติบัญญัติต้องเคารพหลักการ
ใชอ้ �ำ นาจตรากฎหมายตามบทบญั ญตั มิ าตรา 34 แหง่ รฐั ธรรมนญู ฝรงั่ เศส ซงึ่ ศาล
รฐั ธรรมนญู ฝรง่ั เศสวางเปน็ หลกั การวา่ “การบญั ญตั ใิ หก้ ารกระท�ำ ใดเปน็ ความผดิ
อาญาตอ้ งมคี วามชดั เจนแนน่ อนเพอ่ื ปอ้ งกนั มใิ หม้ กี ารใชอ้ �ำ นาจตามอ�ำ เภอใจ”4๓

อนึ่ง ความมุ่งหมายในการบัญญัติกฎหมายให้การกระทำ�ใดเป็นความ
ผิดอาญาต่อตำ�แหน่งหน้าที่ย่อมมีความแตกต่างจากการบัญญัติกฎหมายเพ่ือ
ควบคุมการปฏิบัติหน้าท่ีของเจ้าพนักงานในกรอบของกฎหมายอื่น ซ่ึงในกรณี
ของการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานอาจมีกฎหมายท่ีเก่ียวข้องหลายลักษณะ4๔
กลา่ วคือ อาจมไี ดท้ ัง้ ในส่วนท่ีเกีย่ วกบั วนิ ัยราชการ ความรบั ผดิ ทางปกครอง และ
ความรบั ผดิ ทางแพง่ ซงึ่ อยนู่ อกเหนอื กฎหมายอาญา การควบคมุ เจา้ พนกั งานตาม

4๒ ดรู ายละเอยี ดกฎหมายญป่ี นุ่ และกฎหมายฝรงั่ เศส ในรายงานการวจิ ยั โครงการศกึ ษา
ความเหมาะสมในการปฏิรูปกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการกระทำ�ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าท่ีตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 โดย อุดม รัฐอมฤต และคณะ เสนอต่อสำ�นักงาน ป.ป.ช.
(กรงุ เทพฯ : misterkopy, พฤษภาคม 2555), น.86-112.

4๓ คำ�วินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญฝร่ังเศส No 80-127 DC des 19 et 20 janvier
1981 ; No 84-176 DC du 25 juillet 1984 ; No 84-181 DC des 10 et 11 octobre
1984 ; No 84-183 DC du 18 janvier 1985 ; No 86-210 DC du 29 juillet 1986 ;
No 86-213 DC du 3 septembre 1986.
ดาวน์โหลดจากระ4บ๔บ รTาUยDลCะเโอดยี ยดนดาู บยอรรรเ่าจมดิ ดสวงิงคจนัะเทนรต์ .ิ หลกั กฎหมายเกย่ี วกบั การควบคมุ ฝา่ ยปกครอง
พิมพค์ รัง้ ที่ 3, (กรงุ เทพฯ : วญิ ญชู น, 2551) ต้ังแตห่ น้า 23.

123

๖๐ ปี ความมุ่งม่ันของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

กฎหมายต่าง ๆ ทั้งทางวินัย ทางปกครอง และทางแพ่ง มีหลกั การทแี่ ตกต่างจาก
การควบคุมเจ้าพนักงานทางอาญาต้องกำ�หนดขอบเขตที่ชัดเจนแน่นอน เพราะ
ความรับผิดทางอาญามุ่งที่จะแก้ไขพฤติกรรมของบุคคลท่ีเป็นปัญหาของสังคม
และใชม้ าตรการลงโทษทเ่ี ปน็ การจำ�กดั สทิ ธเิ สรภี าพของบคุ คลทร่ี นุ แรง ในขณะที่
กฎหมายวินัย เป็นเพียงมาตรการที่จะคุ้มครองให้องค์กรเกิดความเข้มแข็ง หรือ
ในกรณีกฎหมายความรับผิดทางปกครองหรือทางแพ่งย่อมมุ่งท่ีจะเยียวยาการ
กระทำ�ที่มิชอบด้วยกฎหมายเป็นหลักความไม่ชัดเจนแน่นอนของบทบัญญัติใน
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 จงึ อาจท�ำ ใหเ้ กดิ การใชก้ ฎหมายทบ่ี ดิ เบอื น
ไปจากเจตนารมณข์ องกฎหมายได้

๓.๒ กระทบต่อระบบบรหิ ารงานของรฐั
แม้ในปัจจุบันการใช้อำ�นาจรัฐของเจ้าพนักงานเป็นไปอย่างกว้างขวาง
ในหลายกรณีย่อมยากที่จะกำ�หนดการกระทำ�อย่างหน่ึงอย่างใดที่สมควรเป็น
ความผิดได้ โดยเฉพาะการใช้อำ�นาจดุลพินิจท่ีหากปล่อยให้หน่วยงานของรัฐ
หรือกลไกทางการเมือง ควบคุมตรวจสอบกันเอง ย่อมเป็นการยากที่สังคมจะมี
หลกั ประกนั วา่ ผใู้ ชอ้ �ำ นาจรฐั ไปในทางทจุ รติ หรอื มชิ อบดว้ ยกฎหมายจะถกู ลงโทษ
หรอื มกี ารแกไ้ ขเยยี วยาโดยมาตรการอนื่ การใชม้ าตรการลงโทษทางอาญาจงึ เปน็
วิธีการที่น่าจะมีผลเป็นการป้องปรามการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ของ
เจ้าพนักงานโดยมิชอบได้เป็นอย่างดีโดยเฉพาะกรณีท่ีเห็นว่าเจ้าพนักงานกระทำ�
ไปโดยรูว้ า่ ไม่ถูกตอ้ งตามระเบียบก็สมควรตอ้ งรับโทษอาญา4๕ แตใ่ นทางกลบั กัน
การบัญญัติกฎหมายท่ัวไปที่กำ�หนดความผิดและโทษอาญา เช่น กรณีของ
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ยอ่ มเป็นการเหมารวมซง่ึ การกระท�ำ มชิ อบ

4๕ ดคู ดกี รรมการ ป.ป.ช. ออกระเบยี บก�ำ หนดเงนิ คา่ ตอบแทนใหแ้ กต่ นเอง ค�ำ พพิ ากษา
ดาวศนา์โหลลฎดีกจาาแกผระนบกบคTดUีอDาCญโาดขยอนงผายู้ดอำ�รรา่ งมตดำ�วแงหจนั ท่งรท์ างการเมือง คดีหมายเลขแดงที่ อม.1/2548

ราชกจิ จานเุ บกษา เล่ม 122 ตอนที่ 50 ก 27 มถิ ุนายน 2548, น.12-34.

124

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหน่งหนา้ ที่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ด้วยกฎหมายของเจ้าหน้าที่ของรัฐท่ีอาจเป็นการกระทำ�ทางรัฐบาล (act of
government หรอื act of state) การกระทำ�ทางปกครอง (administrative
act) หรือแม้แต่การกระทำ�ทางตุลาการ (judicial act) ซึ่งตามปกติระบบ
กฎหมายไทยมีกลไกในการตรวจสอบควบคุมอยู่แล้ว4๖ เมื่อมีการเปิดช่องทาง
กฎหมายอาญาแบบกวา้ งๆ เพม่ิ ขน้ึ จงึ กลายเปน็ ชอ่ งทางของปจั เจกบคุ คลส�ำ หรบั
การแก้ไขปญั หาเฉพาะตนเพ่ือเรยี กร้องการใช้อ�ำ นาจตามทบี่ ุคคลน้ัน ๆ ต้องการ
แต่ในขณะเดียวกันย่อมมีผลเป็นการกระทบต่อระบบการบริหารงานของรัฐใน
วงกว้าง และโดยเฉพาะอย่างย่ิงต่อกระบวนการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ท่ีต้อง
อาศยั การใชด้ ลุ พนิ จิ กระท�ำ การอยา่ งหนง่ึ อยา่ งใดโดยเฉพาะเมอื่ จ�ำ ตอ้ งใชด้ ลุ พนิ จิ
ตดั สนิ ใจทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั ประโยชนไ์ ดเ้ สยี ของบคุ คลทเี่ กยี่ วขอ้ ง4๗ โดยเหตทุ ไ่ี มแ่ นใ่ จ
ในภาระและความเดอื ดรอ้ นสว่ นตวั ทจ่ี ะมตี ามมาเนอ่ื งจากอาจถกู ฟอ้ งรอ้ งเปน็ คดี
ซ่งึ ไมแ่ น่นอนวา่ ผลในทางกฎหมายจะเป็นอย่างไร และจะต้องเปน็ ภาระทีร่ บกวน
จติ ใจในระหวา่ งการถกู ด�ำ เนนิ คดีเปน็ เวลานาน รวมไปจนถึงผลกระทบทีม่ ีตอ่ ช่อื
เสยี งและภาระคา่ ใชจ้ า่ ยทเ่ี จา้ หนา้ ทผ่ี นู้ น้ั จะตอ้ งรบั ผดิ ชอบเองเปน็ สว่ นตวั เนอ่ื งจาก
การถกู ฟอ้ งรอ้ ง กลายเปน็ วา่ มาตรา 157 ถกู ใชเ้ ปน็ เครอื่ งมอื บบี บงั คบั เจา้ หนา้ ท่ี
ของรฐั ใหป้ ฏิบัตหิ รอื ละเวน้ การปฏิบัติหน้าที่ไปตามความประสงคข์ องบคุ คลหนึ่ง
บคุ คลใด และหากไมไ่ ดต้ ามความประสงค์ บคุ คลนนั้ กจ็ ะอาศยั มาตรา 157 นเี้ อง
กลับมาฟ้องร้องเจ้าหน้าท่ีของรัฐที่ปฏิบัติหน้าท่ีอย่างตรงไปตรงมา อันเป็นการ
บ่ันทอนขวัญกำ�ลังใจของเจ้าหน้าท่ีและสร้างความเสียหายต่อระบบราชการ
โดยรวม๔๘

4๖ เมธี ครองแกว้ . “ความลำ�บากของ ป.ป.ช. ในการชม้ี ลู ความผิดทางวนิ ัยและอาญา
ของเจา้ หน้าทข่ี องรัฐ,” มตชิ นรายวัน 23 มกราคม 2552, น.7.

4๗ สมคิด เลิศไพฑูรย์. “คดปี กครอง : มชิ อบดว้ ยกฎหมาย vs. ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย,
วารสารศาลรัฐธรรมนูญ ปที ่ี 7 เลม่ ท่ี 21 กันยายน – ธนั วาคม 2548, น.22 – 42.
ดาวนโ์ หลดจากระ๔บ๘บ สTุรUพDลC โนดิตยิไนการยพอจรน่าม์. “ดวทงฤจษนั ฎทรีแ์ บ่งแยกอำ�นาจกับการห้ามศาลพิจารณาคดีที่ฝ่าย
ปกครองเป็นจ�ำ เลย”, วารสารกฎหมายปกครอง, เลม่ 13 ตอน 2 (สงิ หาคม 2537), น.57-64.

125

๖๐ ปี ความม่งุ มนั่ ของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

นอกจากน้ี ในแงข่ องการบงั คบั ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
เพ่ือตรวจสอบการใช้อำ�นาจรัฐ บทบัญญัติเช่นนี้ย่อมก่อให้เกิดปัญหาทางด้าน
ประสิทธิภาพของการปฏิบัติงานในภาพรวม กล่าวคือ แม้จะมีความเห็นว่า
เจา้ พนักงานทปี่ ฏิบัติหนา้ ทีโ่ ดยชอบ ยอ่ มไมม่ ีเหตอุ ันพงึ ต้องหวนั่ ไหวตอ่ ความผิด
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 เนื่องจากความผิดตอ่ ตำ�แหน่งหนา้ ท่ี
ตามบทบัญญัติน้ีผู้กระทำ�ความผิดจะต้องมีเจตนาพิเศษให้เกิดความเสียหายหรือ
เพ่ือแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ มิใช่เพียงเจตนาเล็งเห็นผลธรรมดา และยังมี
กลไกขององคก์ รในกระบวนการยตุ ธิ รรม อนั ไดแ้ ก่ พนกั งานสอบสวน คณะกรรมการ
ป.ป.ช. พนกั งานอยั การ หรอื ศาล ซง่ึ ท�ำ หนา้ ทก่ี ลน่ั กรองขอ้ เทจ็ จรงิ ในกรณรี อ้ งเรยี น
หรือไต่สวนมูลฟ้อง ตามมาตรา 162 (1) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความอาญาอยู่แล้วก็ตาม แต่การที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
มาตรา 28 เปิดช่องให้บุคคลท่ีเป็นผู้เสียหายฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นคดีอาญา
ในความผิดต่อต�ำ แหน่งหน้าที่ได้ หากสามารถแสดงวา่ ตนได้รับความเสียหายเปน็
พิเศษเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานตามท่ีกล่าวหาในฟ้อง และแม้
เป็นกรณีท่ีผู้เสียหายไม่อาจฟ้องคดีได้เองเน่ืองจากเป็นกรณีกล่าวหาผู้ดำ�รง
ต�ำ แหนง่ ทางการเมอื ง ซง่ึ ตอ้ งรอ้ งเรยี นผา่ นคณะกรรมการ ป.ป.ช. แตก่ ม็ ผี ลท�ำ ให้
การใช้บทบัญญัติมาตรา 157 ก่อให้เกิดภาระงานขององค์กรในกระบวนการ
ยุติธรรม เกิดเป็นภาระทางคดีทั้งในระดับองค์กรตรวจสอบก่อนถึงชั้นศาล๔๙
และในชนั้ พิจารณาของศาล

๔๙ MedhiKrongkaew. “Clash of Reason : Methodological Conflict Between
ดาวJLนoa์โuwหrลnaดanจldา, กVEรocะolบ.nบ3o,TmNUioDcs.C2inโ,ดAยJunนltyาi-ยC2อo0รr่า1rมu0pด,tวpioง.จn2ันP.ทeรr์ spections and Practices in Thailand,” NACC

126

ความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่ หน้าทตี่ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

๔. แนวทางในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗

โดยที่ในระบบกฎหมายไทยเป็นระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร
(civil law) การบัญญัติกฎหมายอาญาเพื่อลงโทษบุคคลจะต้องคำ�นึงถึงการจัด
ความสมั พันธ์ระหว่างรฐั กบั เอกชนที่อยูภ่ ายใตบ้ ังคับของกฎหมายตามหลักความ
ชอบด้วยกฎหมาย ซงึ่ หลักการทเ่ี กย่ี วขอ้ งในกรณีของมาตรา 157 คอื หลักความ
ชดั เจนแนน่ อนของกฎหมาย หลกั การนเ้ี ปน็ สว่ นหนง่ึ ของหลกั “ไมม่ คี วามผดิ ไมม่ ี
โทษ โดยไม่มีกฎหมาย” (nullum crimen, nulla poena sine lege) โดย
มีการบัญญัติรับรองไว้ท้ังในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยแทบทุกฉบับ
รวมทั้งหลักการทั่วไปในประมวลกฎหมายอาญาเอง5๐ การบัญญัติความผิดใน
มาตรา 157 ในลักษณะ “บทกวาดกอง” ย่อมมีผลเป็นการคุกคามสิทธิและ
เสรีภาพของบุคคลได้

โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ เมอื่ บทบญั ญตั นิ ไี้ ดถ้ กู ใชใ้ หก้ นิ ความไปถงึ การควบคมุ
ดลุ พนิ จิ ในการปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี องเจา้ พนกั งานทเี่ กนิ ขอบของกฎหมาย ท�ำ ใหข้ อบเขต
การใช้บทบัญญัติมาตรา 157 ขยายกว้างออกไปอย่างมากจนขาดความชัดเจน
แนน่ อน ท�ำ ใหม้ กี ารน�ำ มาตรการทางอาญามาใชค้ วบคมุ ตรวจสอบการปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ี
ของเจา้ พนกั งานอยา่ งกวา้ ง ทง้ั ทมี่ รี ะบบการควบคมุ ตรวจสอบการใชอ้ �ำ นาจรฐั ใน
ส่วนนั้นอยู่แล้ว ไม่ว่าจะเป็นการใช้อำ�นาจของฝ่ายบริหารตัดสินใจทางการเมือง
หรือการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง หรือเลยไปจนถึงการวินิจฉัยขององค์กรใน
กระบวนการยุติธรรม ซึ่งล้วนแล้วแต่มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่
เกยี่ วขอ้ ง และโดยเฉพาะอย่างย่ิงการสรา้ งภาระงานทกี่ ระทบตอ่ ประสทิ ธภิ าพใน
ระบบการบรหิ ารงานของรฐั และระบบการตรวจสอบการใชอ้ �ำ นาจรฐั ในภาพรวม

ดาวนโ์ หลดจากระ5บ๐บ เTชU่นDทCี่บโัญดญย ัตนิไาวย้ใอนรร่าัมฐธดรวรงมจนนั ูญทรแ์ ห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 39
และดปู ระมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2

127

๖๐ ปี ความมุ่งมน่ั ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

ดังนั้น เมื่อได้เห็นแล้วว่าความไม่ชัดเจนของบทบัญญัติแห่งประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 157 ซง่ึ รวมถงึ กฎหมายอน่ื ทกี่ �ำ หนดความผดิ ตอ่ ต�ำ แหนง่
หนา้ ทใ่ี นลกั ษณะเปน็ “บทกวาดกอง” เชน่ เดยี วกบั มาตรา 157 ท�ำ ใหเ้ กดิ ปญั หา
การใช้กฎหมายขยายขอบเขตในทางอาญามาก จนยากที่จะจำ�กัดขอบเขตที่
แน่นอนได้ จึงสมควรท่ีจะต้องมีการปรับปรุงกฎหมายในลักษณะดังกล่าวให้เกิด
ความชัดเจนแน่นอนในตัวบุคคลผู้ใช้อำ�นาจตลอดจนการกระทำ�ที่เป็นความผิด
โดยมีข้อเสนอแนะดังต่อไปน้ี

1) ควรแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ โดยยกเลิกบทบัญญตั ิมาตรา 157 และกฎหมาย
ท่ีกำ�หนดความผดิ ตอ่ ต�ำ แหน่งหน้าทใ่ี นท�ำ นองเดียวกับมาตรา 157 ซ่งึ ไม่มีความ
ชัดเจนแน่นอน และในกรณีท่ีมีความจำ�เป็นต้องบัญญัติกฎหมายเพื่อกำ�หนด
ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ ก็ให้บัญญัติกฎหมายเป็นกรณีเฉพาะอย่างชัดเจน
ทั้งในด้านตัวบุคคลที่กระทำ� และพฤติกรรมการกระทำ�ที่เข้าข่ายเป็นการกระทำ�
ความผิดเพ่ือให้มีบทกฎหมายเอาผิดกับกรณีการทุจริตและประพฤติมิชอบ
ในวงราชการเปน็ รายกรณีไป เชน่ กรณเี จา้ พนกั งานปฏิบัตหิ รอื ละเวน้ การปฏิบตั ิ
หน้าท่ีไปในทางลว่ งละเมิดชวี ติ ร่างกาย หรือใชอ้ ำ�นาจบังคบั ไปในทางจ�ำ กัดสทิ ธิ
และเสรีภาพของบุคคลอื่นโดยมิชอบด้วยกฎหมาย หรืออาจเพิ่มเติมบทกำ�หนด
โทษให้เพ่ิมมากกว่าบุคคลท่ัวไปในกรณีมีบทกำ�หนดความผิดและโทษสำ�หรับ
การกระท�ำ อยา่ งหนง่ึ อยา่ งใดอยแู่ ลว้ กลา่ วคอื หากเปน็ การกระท�ำ ของเจา้ พนกั งาน
ในหน้าทใี่ หต้ ้องโทษมากขึน้

2) สำ�หรับการกำ�หนดกรอบบุคคลท่ีอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย
โดยเฉพาะบทบัญญัติว่าด้วยการกระทำ�ความผิดต่อตำ�แหน่งหน้าที่ในประมวล
กฎหมายอาญาควรจะได้จำ�กัดความโดยแยกแยะระหว่างเจ้าพนักงานในทาง
ปกครอง ซง่ึ หมายถงึ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ซง่ึ ปฏบิ ตั หิ นา้ ทใี่ นดา้ นธรุ การ หรอื งานบรหิ าร
โดยทวั่ ไป โดยไมร่ วมถงึ เจา้ หนา้ ทข่ี องรฐั ทใ่ี ชอ้ �ำ นาจในการยตุ ธิ รรม เชน่ พนกั งาน
ดาวอนัย์โหกลาดจรากผระู้พบิพบาTกUษDCาโดหยรนือาตยอุลราา่ มกาดวรงจซันึ่ทงมร์ ีลักษณะเฉพาะท่ีต้องยึดความเป็นอิสระ

128

ความผิดต่อตำาแหนง่ หน้าทีต่ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ในการปฏิบตั ิหน้าทซ่ี ่งึ ต้องใชด้ ุลพินิจปรบั บทกฎหมายกบั คดีความท่ีเกิดขน้ึ
3) ในแงข่ องการกระทาำ ทก่ี ฎหมายมงุ่ หมายจะกาำ หนดใหเ้ ปน็ ความผดิ อาญา

นอกจากจะต้องเน้นเจตนาท่ีมุ่งผลในทางทุจริต หรือคิดร้ายกล่ันแกล้งผู้อื่นแล้ว
จึงต้องไม่รวมความถึงการละเลยไม่ปฏิบัติตามกฎหมายโดยไม่เข้าเจตนา
ท้ังสองลักษณะ หรือประมาทเลินเล่อ ซ่ึงเจ้าหน้าท่ีของรัฐย่อมอยู่ภายใต้การ
ควบคุมตรวจสอบ และการแก้ไขเยียวยาในระบบบริหารงานปกติอยู่แล้ว ดังนั้น
ไม่ว่าจะเป็นการใช้อำานาจในทางกำาหนดนโยบาย การใช้ดุลพินิจตัดสินใจของ
เจา้ พนกั งานในฝา่ ยบรหิ าร หรอื ฝา่ ยปกครอง ไมว่ า่ จะอยใู่ นรปู บคุ คลผดู้ าำ รงตาำ แหนง่
คนเดียว หรือในรูปของตัดสินใจร่วมกันเป็นมติของคณะบุคคลก็ตาม จึงไม่มี
เหตุผลความจำาเป็นที่จะนำามาตรการทางอาญามาใช้เพ่ือควบคุมพฤติกรรมของ
เจ้าพนักงานเปน็ พเิ ศษ

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

129

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

“ถ้านกั ศึกษา (กฎหมาย)
ได้แต่ยอมรบั ความคิดเหน็ ของคนอื่น

โดยไมม่ ีความคิดเหน็ ของตนเอง
ก็เทา่ กับยอมตนเป็นทาสในความคิดเหน็

ตำาราวา่ อย่างไรกถ็ ือตามอย่างน้ัน
คำาพิพากษาฎีกาว่าอยา่ งไรก็วา่ ตามนั้น
ถ้าทาำ เช่นนีว้ ิชาความรู้จะเจริญไดอ้ ยา่ งไร
ตาำ ราและคาำ พิพากษาฎีกากลายเปน็

เผด็จการ”

ศาสตราจารย ดร. หยุด แสงอทุ ยั

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

132

Otto Mayer (1846-1918)
นกั กฎหมายที่ได้รับการยกยอ่ งวา่

เปน็ บิดาแหง่ กฎหมายปกครอง
ของเยอรมนี

บุญศรี มวี งศอ์ โุ ฆษ1

บทนำ�

บทความชิ้นน้ีผู้เขียนมีความตั้งใจว่าจะเขียนมากว่า 5 ปีแล้ว แต่เมื่อ
เวลาผ่านไปกลับไม่มีความคืบหน้า เนื่องจากติดภารกิจมาโดยตลอด จวบจนได้
ทราบจากท่านอาจารย์เอกบุญ ว่ากำ�ลังจัดทำ�หนังสือในโอกาสครบรอบ 60 ปี
ของศาสตราจารย์วรพจน์ ทำ�ให้ผู้เขียนระลึกได้ว่าบทความนี้น่าจะเหมาะสมกับ
โอกาสนมี้ ากทสี่ ดุ เนอ่ื งจากมคี วามคลา้ ยคลงึ กนั พอสมควรระหวา่ ง Prof. Dr. Otto
Mayer (ศาสตราจารย์ ดร. ออตโต ไมเยอร)์ กบั ศาสตราจารยว์ รพจน์ กลา่ วคอื
ทง้ั สองทา่ น มีความรู้ทางด้านกฎหมายปกครองทั้งของฝรั่งเศสและเยอรมันเป็น
อยา่ งดี

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์
1 ศาสตราจารยป์ ระจำ�คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์

133

๖๐ ปี ความมุง่ ม่ันของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

ในฐานะท่ีผู้เขียนได้มีโอกาสเรียนร่วมห้องกับศาสตราจารย์วรพจน์
ตั้งแต่ชั้นมัธยมศึกษาปีท่ีสองจนจบการศึกษาในระดับมัธยมศึกษาตอนต้น
หลังจากนั้นก็ติดตามกันไปเข้าโรงเรียนเตรียมอุดมศึกษา และมหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร์ จนกระทั่งได้เข้าเป็นอาจารย์ท่ีคณะฯ ด้วยกัน จึงใคร่ขอนำ�เสนอ
ผลงานชน้ิ น้ใี นโอกาสพเิ ศษนี้ดว้ ยอีกบทความหนงึ่

๑. ชีวติ ในชว่ งเริ่มต้น

ออตโต ไมเยอร์ เกดิ เมอ่ื วันท่ี 29 มีนาคม ปี ค.ศ. 1846 ในแควน้
บาวาเรยี ซึ่งอย่ทู างตอนใตข้ องเยอรมนี ทเ่ี มือง Fürth ซึง่ เป็นเมอื งขนาดกลางอยู่
ใกลๆ้ กบั เมอื ง Nürnberg โดยมบี ดิ าเปน็ นกั สอนศาสนา ในขณะทม่ี ารดาสบื เชอ้ื สาย
มาจากพวก Hugenot ซึ่งเป็นกลุ่มคนท่ีนับถือศาสนาคริสต์นิกายโปรเตสแตนต์
รนุ่ แรกๆ ในฝรง่ั เศสทต่ี อ้ งลภ้ี ยั จากการปราบปรามของทางการฝรงั่ เศสซง่ึ เปน็ ฝา่ ย
คาทอลิก เข้าไปอยใู่ นเยอรมันในชว่ งศตวรรษท่ี 17

ในปี ค.ศ. 1859 ท่านได้เข้ารับการศึกษาระดับมัธยมท่ีโรงเรียน
Melanchthon-Gymnasium จนจบมัธยมปลายในปี ค.ศ. 1864 ปรากฏวา่ ใน
ชว่ งทที่ า่ นเรยี นหนงั สอื ในระดบั มธั ยมศกึ ษาไดส้ รา้ งความประทบั ใจใหก้ บั ครผู สู้ อน
ถึงขนาดมีการบันทึกความเห็นของครูผู้สอนไว้ว่า ในอนาคตเด็กชายผู้น้ีอาจเป็น
นกั ประพันธ์ท่ีอยูใ่ นหวั ใจของผู้คนได้ไม่ยากนัก

๒. การศึกษาในระดับอุดมศกึ ษา

หลงั จากส�ำ เรจ็ การศกึ ษาระดบั มธั ยมแลว้ ทา่ นไดข้ น้ึ ทะเบยี นเขา้ ศกึ ษาตอ่
ทางดา้ นกฎหมายที่มหาวทิ ยาลยั แห่งเมือง Erlangen และระหวา่ งทีก่ �ำ ลงั ศกึ ษา
ดาวกนฎ์โหหลดมจาายกรอะยบนู่บน้ั TUทDา่Cนโดไดยข้นอายโออรน่ามทดะวเงบจนัยี ทนรเ์ ปน็ ระยะเวลาหลายภาคการศกึ ษาเพอื่ ไป
ขอฟงั ค�ำ บรรยายของอาจารยท์ างกฎหมายผทู้ ม่ี ชี อ่ื เสยี งทงั้ ทม่ี หาวทิ ยาลยั แหง่ เมอื ง
134

Otto Mayer (1846-1918) นักกฎหมายที่ได้รับการยกย่องว่า เป็นบิดาแห่งกฎหมายปกครองของเยอรมนี

Heidelberg และมหาวทิ ยาลยั แหง่ กรงุ Berlin ซง่ึ เปน็ ประเพณที นี่ กั ศกึ ษาเยอรมนั
นิยมทำ�กัน โดยที่มหาวิทยาลัยแห่งเมือง Heidelberg ท่านได้มีโอกาสฟัง
ค�ำ บรรยายของ Prof. Mittermaier และ Prof. Bluntschli ส่วนทมี่ หาวทิ ยาลยั
แห่งกรุง Berlin ท่านได้ฟังคำ�บรรยายของ Prof. v. Gneist รวมทั้งได้ศึกษา
แนวความคดิ ทางปรชั ญาของ Hegel ซง่ึ ท�ำ ใหท้ า่ นไดซ้ มึ ซบั แนวความคดิ เกย่ี วกบั รฐั
จนเกดิ ความเคารพเทิดทูนตอ่ รฐั ในอีกแงม่ ุมหนง่ึ 2 ในปี ค.ศ. 1868 ทา่ นได้ผา่ น
การสอบท่ีมหาวิทยาลัยแห่งเมือง Erlangen สำ�เร็จการศึกษาทางด้านกฎหมาย
และได้ใช้เวลาอีกหน่ึงปี ในการทำ�วิทยานิพนธ์ทางด้านกฎหมายโรมันในหัวข้อ
“Die Justa causa bei Tradition und Usukapion” จนสำ�เรจ็ การศกึ ษาระดบั
ปรญิ ญาเอกทมี่ หาวทิ ยาลัยเดียวกนั

เม่ือจบการศึกษาทางด้านกฎหมายแล้ว ท่านได้เดินทางไปยังประเทศ
ฝร่ังเศสโดยผ่านเข้าไปทางเมือง Straβburg ซึ่งเพิ่งจะตกเป็นของเยอรมนี
ในช่วงนั้น แล้วจึงเดินทางต่อไปยัง Mühlhausen ซึ่งเป็นเมืองที่ท่านต้ังรกราก
ด�ำ เนนิ อาชพี ทนายความ นบั เปน็ ทนายชาวเยอรมนั คนแรกของเมอื งน้ี ในระหวา่ งนน้ั
ท่านได้ศึกษากฎหมายฝร่ังเศสจนสามารถพัฒนาแนวการว่าความของตนเองให้
เป็นการว่าความในแบบฉบับของทนายชาวฝรั่งเศส และที่เมืองน้ีเอง ท่านได้
ก่อตั้งครอบครัวของตนเองโดยแต่งงานกับบุตรสาวของกวีผู้มีช่ือเสียงโด่งดัง
ในสมัยนนั้ คือ Adolf Stöber

๓. การเขา้ สแู่ วดวงวิชาการ

แมว้ า่ ทา่ นจะประสบความส�ำ เรจ็ ในการประกอบวชิ าชพี ทนายเปน็ อยา่ ง

2 ส�ำ หรบั รายละเอยี ดแนวความคดิ ของ Hegel ดงั กลา่ วนี้ โปรดดู บญุ ศรี มวี งศอ์ โุ ฆษ,
ดาวกนฎโ์ หหลมดาจยามกหระาบชบนเTบUอ้ื DงCตน้ โด, พยมิ นพายค์ อรรง้ั ทา่ มสี่ อดงว,งโจคันรทงรก์ ารต�ำ ราฯ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

2557, หนา้ 49.

135

๖๐ ปี ความมุง่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

ดียิ่ง แต่การที่ท่านได้สัมผัสกับความเป็นจริงในทางปฏิบัติทำ�ให้ท่านค่อย ๆ
ตระหนักถึงความสำ�คัญของมุมมองทางวิชาการ ดังท่ีท่านบันทึกไว้ในหนังสือ
ชวี ประวตั ขิ องทา่ นเอง โดยทา่ นไดบ้ นั ทกึ ไวว้ า่ “จากประสบการณใ์ นความเปน็ จรงิ
ของชวี ติ ท�ำ ใหข้ า้ พเจา้ คอ่ ย ๆ ตระหนกั ถงึ โครงสรา้ งและความเชอ่ื มโยงในชวี ติ จรงิ
ของสถาบันทางกฎหมาย ที่ฝ่ายนิติบัญญัติคิดค้นข้ึนมาไม่ว่าจะโดยรู้สำ�นึก
หรือไม่รู้สำ�นึกก็ตาม แต่เมื่อได้รับการบัญญัติออกมาเป็นกฎหมายแล้ว ย่อมเป็น
หนา้ ทขี่ องพวกเราทจ่ี ะตอ้ งท�ำ ความรจู้ กั และสรา้ งความกระจา่ งเกย่ี วกบั บทบญั ญตั ิ
น้ัน ๆ”3 จึงอาจกล่าวได้ว่า การประกอบอาชีพเป็นทนายความที่แม้จะประสบ
ความสำ�เร็จเป็นอย่างดี แต่ก็ยังไม่ใช่แนวทางที่ตรงใจท่านนัก และในระหว่างท่ี
ทา่ นประกอบวชิ าชพี เปน็ ทนายความอยเู่ กอื บ 10 ปนี นั้ ทา่ นไดเ้ ตรยี มความพรอ้ ม
ของตนเองทางดา้ นวชิ าการซึ่งเป็นอกี ทางเลอื กหนง่ึ อย่างจรงิ จงั จนในท่ีสดุ ท่าน
จึงไดต้ ดั สินใจกา้ วเขา้ สวู่ งการวิชาการอย่างเตม็ ตวั โดยในปี ค.ศ. 1881 ทา่ นได้
น�ำ เสนอผลงานระดับศาสตราจารยใ์ นหวั ขอ้ “Die concurrence déloyale”
และในปี ค.ศ. 1882 ทา่ นไดร้ บั เชญิ ใหส้ อนวิชากฎหมายระหวา่ งประเทศแผนก
คดีบคุ คล และกฎหมายปกครองท่มี หาวิทยาลยั แหง่ เมือง Straβburg ซ่งึ ต่อมาได้
สอนวชิ ากฎหมายแพง่ ฝรัง่ เศสเพิม่ ข้ึนมาอกี วิชาหน่งึ

ในปี ค.ศ. 1886 ทา่ นตพี มิ พต์ �ำ ราเลม่ แรก ชอ่ื วา่ ทฤษฎกี ฎหมายปกครอง
ฝรงั่ เศส ปี ค.ศ. 1887 ทา่ นไดร้ บั แตง่ ตงั้ เปน็ ศาสตราจารยป์ ระจ�ำ ทมี่ หาวทิ ยาลยั
แห่งเมือง Straβburg โดยรับผิดชอบวิชากฎหมายปกครองและกฎหมายแพ่ง
ฝรั่งเศส โดยในปี ค.ศ. 1896 ได้มีการขยายขอบเขตความรับผิดชอบให้
ครอบคลุมวิชากฎหมายแห่งรัฐ (Staatsrecht) และกฎหมายแห่งศาสนจักร
(canon law) อีกด้วย และจากพ้ืนฐานความรู้เกย่ี วกับกฎหมายปกครองฝรัง่ เศส
ยอ่ มเป็นแรงกระต้นุ สำ�คญั ทีท่ �ำ ให้ทา่ นหนั มาสนใจกฎหมายปกครองของเยอรมัน

ดาวนโ์ หลดจากระ3บ บ TVU. DPClaโดnยitนzาย(อHรr่าsมg.ด),วงDจันieทร์Rechtswissenschaft der Gegenwart in
Selbstdarstelllungen, Leipzig 1924, S. 153ff.

136

Otto Mayer (1846-1918) นักกฎหมายที่ได้รับการยกย่องว่า เป็นบิดาแห่งกฎหมายปกครองของเยอรมนี

โดยทา่ นไดบ้ นั ทกึ ประเดน็ นไ้ี วใ้ นหนงั สอื อตั ตชวี ประวตั ขิ องทา่ นไวว้ า่ “ส�ำ หรบั ตวั
ข้าพเจ้านั้นได้รับอิทธิพลจากแนวความคิดทางปรัชญาของ Hegel ประกอบกับ
ประเดน็ อ่นื ๆ ทอี่ าจไมเ่ กย่ี วกบั กฎหมายโดยตรง แตก่ ็มีอิทธิพลถงึ ขนาดทท่ี ำ�ให้
ข้าพเจ้ามีความอาจหาญในการนำ�แนวความคิดนี้มาใช้ในการศึกษาและพัฒนา
กฎหมายปกครองเยอรมนั ซง่ึ ในขณะนน้ั ยงั มลี กั ษณะสะเปะสะปะ และลา้ หลงั อยมู่ าก
ให้ได้รับการยกระดับและมีความชัดเจนมากย่ิงขึ้น”4 และท่ีมหาวิทยาลัยแห่ง
เมอื ง Straβburg นเี้ อง ทที่ า่ นไดแ้ ตง่ ต�ำ รากฎหมายปกครองเยอรมนั ขนึ้ มา ซงึ่ เปน็
ชดุ ต�ำ ราทป่ี ระกอบดว้ ยต�ำ ราเลม่ ยอ่ ยสองเลม่ โดยตพี มิ พค์ รง้ั แรกในปี ค.ศ. 1895
และในปี ค.ศ. 1902 ทา่ นไดด้ �ำ รงต�ำ แหนง่ เปน็ อธกิ ารบดี ของมหาวทิ ยาลยั แหง่ น้ี

ในปี ค.ศ. 1903 ท่านได้รับเชิญให้ไปดำ�รงตำ�แหน่งศาสตราจารย์
ซึ่งรับผิดชอบวิชากฎหมายมหาชน ซ่ึงเป็นตำ�แหน่งที่เพิ่งมีการจัดตั้งขึ้นมาใหม่
ท่ีมหาวิทยาลัยแห่งเมือง Leipzig หลังจากน้ันสิบปี ท่านได้ดำ�รงตำ�แหน่งเป็น
อธกิ ารบดีของมหาวิทยาลยั แหง่ น5้ี

๔. บทบาททางด้านสงั คม

นอกจากผลงานทางด้านวิชาการ ดังที่ได้นำ�เสนอไปแล้ว ในปี ค.ศ.
1896 ท่านได้รับตำ�แหน่งทางการเมืองระดับท้องถ่ิน โดยได้เป็นสมาชิกในสภา
แหง่ เมอื ง โดยในช่วง ปี ค.ศ. 1907 – 1912 ท่านไดด้ �ำ รงตำ�แหนง่ เปน็ สมาชิก
สภาแห่งเมอื ง Straβburg และนบั แต่ ค.ศ. 1898 ท่านไดร้ ับแตง่ ตง้ั เป็นสมาชิก
กิตติมศักด์ิในฝ่ายบริหารของเมือง โดยได้มีบทบาทในการควบคุมดูแลเกี่ยวกับ

4 Eben da
5 Erk Volkmar Heyen, “Mayer, Otto”, in : Neue Deutsche Biographie 16
ดาว(น1์โ9ห9ลด0จ),ากSร.ะ5บบ50T-U5D5C2โด[Oยnนlาinยeอรfaา่ sมsuดวnงgจ]ัน;ทรU์ RL : http://www.deutsche-biographie.de/
pnd118579606.html

137

๖๐ ปี ความมงุ่ มัน่ ของคน ตวั ตนของอาจารยว์ รพจน์

อาคารและเส้นทางคมนาคม ซึ่งต่อมาขยายเขตอำ�นาจให้ไปดูแลเก่ียวกับการ
ช่วยเหลือประชาชนผู้ยากไร้อีกด้วย และหลังจากการย้ายไปดำ�รงตำ�แหน่ง
ศาสตราจารย์ที่มหาวิทยาลัยแหง่ เมอื ง Leipzig ท่านไดด้ �ำ รงต�ำ แหนง่ สมาชกิ สภา
แหง่ เมอื ง Leipzig และเนอ่ื งจากท่านมแี นวความคดิ แบบเสรีนยิ มแห่งชาติ ท่าน
จงึ มบี ทบาทในการชว่ ยแกป้ ญั หาความเดอื ดรอ้ นของผใู้ ชแ้ รงงานในการหางานและ
หาทอี่ ยอู่ าศัย

นอกจากนแี้ ลว้ ทา่ นยงั มบี ทบาททางดา้ นศาสนา โดยไดเ้ ขา้ เปน็ สมาชกิ
ในองค์กรระดับสูงของโบสถ์แห่งเมือง Augsburg และหลังจากย้ายไปดำ�รง
ต�ำ แหนง่ ทมี่ หาวทิ ยาลยั แหง่ เมอื ง Leipzig ทา่ นกม็ บี ทบาทเรยี กรอ้ งใหย้ กเลกิ การ
ครอบงำ�ของอาณาจักรทมี่ ีต่อศาสนจกั ร ในขณะเดยี วกนั ก็เสนอใหม้ กี ารปกครอง
ตนเองของศาสนกิ ชนท่ีสงั กัดโบสถแ์ ต่ละแหง่

หลังจากการเกษียณอายุในปี ค.ศ. 1918 ในช่วงบ้ันปลายของชีวิต
ท่านประสงค์จะย้ายกลับไปท่ีเมือง Straβburg แต่จากผลของสงครามโลกครั้ง
ท่ีหน่ึง ทำ�ให้ Straβburg ตกเป็นของฝรั่งเศส ท่านจึงเปล่ียนใจไปพำ�นักที่เมือง
Heidelberg แทน และดำ�รงชีวิตอยู่ที่นั่นจนถึงวาระสุดท้ายของชีวิต6 กล่าวคือ
วนั ที่ 8 สงิ หาคม ปี ค.ศ. 1924

๕. ผลงาน

ความสนใจของ Prof. Dr. Otto Mayer ท่มี ตี อ่ กฎหมายปกครองของ
ฝรั่งเศส นับได้ว่ามีความสำ�คัญ เนื่องจากท่านเห็นว่าระบบกฎหมายปกครอง
ของฝรง่ั เศส “นา่ นำ�มาเปน็ แบบอย่าง” โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงจากความยง่ิ ใหญ่ของ

ดาวน์โหลดจากระ6บ บ TEU. FDoCrsโดteยr,นiาnยอ: รGา่ .มKดleวงinจhันeทyรe์ r u. J. Schröder, Dt. Juristen aus fünf Jhh.,
Karlsruhe - Heidelberg 1976, S. 175-76.

138

Otto Mayer (1846-1918) นักกฎหมายที่ได้รับการยกย่องว่า เป็นบิดาแห่งกฎหมายปกครองของเยอรมนี

รูปแบบที่สะท้อนถึงความเคารพในอำ�นาจเหนือของกิจกรรมของรัฐ ในขณะท่ี
เยอรมนีในเวลาน้ันยังคงอยู่ในช่วงปลายของยุคแห่งรัฐตำ�รวจ ซ่ึงในทางวิชาการ
กฎหมายยังมีแนวโน้มท่ีจะให้มีการปฏิบัติต่อฝ่ายปกครองในลักษณะเดียวกันกับ
การปฏิบัติตอ่ นิติบุคคลตามกฎหมายแพง่

ความสนใจทมี่ ตี อ่ ระบบกฎหมายปกครองของฝรง่ั เศสดงั กลา่ วท�ำ ใหท้ า่ น
หันมาศึกษาระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสอย่างลึกซึ้ง จนถึงขนาดท่ีท่าน
สามารถเขียนออกมาเป็นตำ�ราที่ว่าด้วย ทฤษฎีกฎหมายปกครองฝร่ังเศส โดยมี
การตีพิมพ์ในปี ค.ศ. 1887 และบนพื้นฐานของความเข้าใจในระบบกฎหมาย
ปกครองของฝร่ังเศสดังท่ีปรากฏในผลงานช้ินนี้ ทำ�ให้ท่านมีความรู้ความเข้าใจ
เก่ียวกับกฎหมายปกครองจนอาจกล่าวได้ว่า มีความรู้ความเข้าใจถึงระดับท่ี
ตกผลกึ ทำ�ให้สามารถน�ำ มาต่อยอดในการพฒั นาแนวความคดิ เก่ียวกับกฎหมาย
ปกครองของเยอรมนี จนสามารถตีพิมพ์เป็นตำ�รากฎหมายปกครองเยอรมันขึ้น
มาไดส้ �ำ เร็จ

ต�ำ รากฎหมายปกครองเยอรมนั ชุดนไี้ ดก้ ลายมาเปน็ พนื้ ฐานทางทฤษฎี
ที่สำ�คัญในการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง และมสี ว่ นช่วยเกอ้ื หนุนให้การศึกษา
ทางวชิ าการเกยี่ วกับกฎหมายปกครองไดร้ บั การยกระดับขนึ้ มาอยา่ งเป็นเอกเทศ
จนทำ�ให้วิชาการทางด้านกฎหมายปกครองมีฐานะเทียบเท่ากับวิชาการทางด้าน
กฎหมายแพง่ และกฎหมายรฐั ธรรมนญู ซง่ึ วชิ าการทง้ั สองดา้ นนม้ี พี ฒั นาการมากอ่ น

นอกจากน้ี ต�ำ รากฎหมายปกครองเยอรมนั ของ Prof. Dr. Otto Mayer
ยงั มสี ว่ นชว่ ยในการสนบั สนนุ ทางวชิ าการดา้ นหลกั การทางกฎหมายส�ำ หรบั ทฤษฎี
เกี่ยวกับหลักนิติรัฐ เนื่องจากวัตถุประสงค์ของการเขียนตำ�ราดังกล่าวก็คือ การ
สร้างสถาบันทางกฎหมายปกครองท่ีมีลักษณะทั่วไป และการนำ�วิชาการมาเป็น
แกนหลกั จนท�ำ ใหก้ ฎหมายปกครองไดร้ บั การพฒั นาอยา่ งไมห่ ยดุ ยง้ั มาจนทกุ วนั น้ี
นอกจากนน้ั แล้ว ยังมปี ระเด็นท่ีนา่ สนใจอีกประเด็นหนง่ึ เก่ยี วกับตำ�รากฎหมาย
ดาวปนโ์กหคลรดอจางกเรยะอบรบมTนั UชDดุCดโดงั ยกนลาา่ ยวอรก่ามค็ อืดวงPจrนั oทfร.์ Dr. Otto Mayer ไดล้ งมอื แปลต�ำ ราชดุ น้ี

139

๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตวั ตนของอาจารย์วรพจน์

เป็นภาษาฝร่ังเศสด้วยตนเอง ซึ่งในการดำ�เนินการแปลนี้ท่านก็ได้ถือโอกาส
ปรบั ปรุงเนอื้ หาของต�ำ ราไปในตัว จงึ ท�ำ ใหเ้ กิดปรากฏการณท์ บี่ างจดุ ในฉบบั แปล
เปน็ ภาษาฝรงั่ เศสมถี อ้ ยค�ำ ทไ่ี ม่ปรากฏในต้นฉบบั ภาษาเยอรมนั 7

เดิมทีนั้น กฎหมายปกครองเยอรมันท้ังทางทฤษฎีและทางปฏิบัติ
เดินตามแนวความคดิ ของ Prof. Dr. Lorenz von Stein (1815 - 1890) ซึ่ง
แนวความคดิ ดงั กลา่ วมกี ารแยกกฎหมายปกครองแตล่ ะเรอ่ื งออกจากกนั อยา่ งคอ่ นขา้ ง
จะเด็ดขาด กล่าวคือ แต่ละเรื่องแต่ละกฎหมายจะไม่มีความเชื่อมโยงเก่ียวข้อง
กันเลย

ครั้นมาถึงสมยั ของ Prof. Dr. Otto Mayer ทา่ นนบั เป็นคนแรกท่ีหา
จุดร่วมของรูปแบบในการดำ�เนินการทางปกครองของแต่ละสาขา แล้วกำ�หนด
รปู แบบตลอดจนข้นั ตอนพนื้ ฐานของการด�ำ เนินการทางปกครองข้นึ จากผลงาน
ที่แสดงความโดดเด่นทางความคิดดังกล่าว จึงทำ�ให้ท่านได้ชื่อว่าเป็นบิดาแห่ง
กฎหมายปกครองของเยอรมน8ี

การหาจุดร่วมของรูปแบบในการดำ�เนินการของแต่ละสาขาดังกล่าว
ข้างต้นนั้นก็คือ ข้อความคิดว่าด้วย การกระทำ�ในทางปกครอง9 การหาจุดร่วม
ดังกล่าวสอดคล้องกับแนวความคิดของ Friedrich Carl von Savigny10
(1779 – 1861) ซึ่งปรากฏอยู่ในงานเขียนที่ส่งผลให้เป็นการชะลอการจัดทำ�
ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ในงานเขียนดังกล่าวมีข้อความตอนหน่ึงว่า

7 E. Kaufmann, Otto Mayer, in : Verwaltungsarchiv 30, 1925, S. 380.
8 E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I (Allgemeiner Teil) 9.
Aufl., 1966, S. 49ff.
9 รายละเอียดเก่ียวกับแนวความคิดว่าด้วยการกระทำ�ทางปกครองของเยอรมนี
โปรดดู บญุ ศรี มีวงศอ์ ุโฆษ, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจิ เยอรมนั , ส�ำ นักพิมพ์นติ ธิ รรม 2538,
หน้า 21.
ดาวน์โหลดจากระ1บ0บ TแUนDวคCวโาดมยคนดิ าสยำ�อครญั า่ มขอดงวงSจaันvทigรn์ y โปรดดู ปรดี ี เกษมทรพั ย,์ นติ ปิ รชั ญา, พมิ พค์ รง้ั
ท่ี 7, โครงการต�ำ ราฯ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2548, หนา้ 230 - 245.

140

Otto Mayer (1846-1918) นักกฎหมายท่ีได้รับการยกย่องว่า เป็นบิดาแห่งกฎหมายปกครองของเยอรมนี

กฎหมายแต่ละส่วนลว้ นมสี ่ิง “ทีป่ รากฏอยู่ในส่วนอ่ืน ๆ ด้วย เราอาจเรียกส่ิงน้ีวา่
หลกั กฎหมายน�ำ (leitende Grundsätze) การคน้ หาหลกั กฎหมายน�ำ การสบื สาว
หาความเชอ่ื มโยงภายในโครงสรา้ งของกฎหมายทม่ี ที ม่ี าจากหลกั กฎหมายน�ำ เหลา่ น้ี
ตลอดจนการรู้ถึงประเภทของความสัมพันธ์ระหว่างข้อความคิดทางกฎหมาย
และประโยคกฎหมายต่าง ๆ นบั ไดว้ ่าเปน็ ภารกิจท่ีหนกั ทสี่ ุดสำ�หรับฝ่ายวิชาการ
และอาจกล่าวได้ว่างานในลักษณะดังกล่าวก็คือ ภารกิจของพวกเราท่ีสะท้อน
ความเป็นวิชาการอย่างแทจ้ รงิ ”11

นอกจากนี้ ท่านยังได้ชใ้ี หเ้ หน็ วา่ “ความยง่ิ ใหญข่ องเหลา่ นักนิติศาสตร์
แหง่ อาณาจกั รโรมนั เปน็ ผลมาจากการทที่ า่ นทง้ั หลายเหลา่ นน้ั ลว้ นมหี ลกั กฎหมาย
น�ำ ทก่ี ลา่ วมานอ้ี ยใู่ นหวั ใจ ส�ำ หรบั ทา่ นทง้ั หลายเหลา่ นนั้ ขอ้ ความคดิ ทางกฎหมาย
และประโยคกฎหมายตา่ ง ๆ มใิ ชเ่ รอื่ งของอ�ำ เภอใจของท่านเอง หากแต่เป็นเรอ่ื ง
ของความเขา้ ใจอย่างลึกซงึ้ ทีม่ ตี ่อแก่นหรือสาระสำ�คญั ของกฎหมาย ทต่ี ้องเขา้ ใจ
ในสภาพตามความเปน็ จรงิ ของกฎเกณฑแ์ ละทมี่ าของกฎเกณฑท์ างกฎหมายเหลา่
นัน้ ทท่ี า่ นทง้ั หลายเหลา่ นั้นไดค้ ้นพบ หลังจากการท่ไี ดศ้ กึ ษาคน้ คว้าเพอ่ื ท�ำ ความ
เข้าใจมาเป็นเวลานาน12 และหากจะเทียบเคียงกับนักกฎหมายโรมันดังกล่าว
ด้วยคุณสมบัติท่ี Prof. Dr. Otto Mayer กส็ ามารถสมั ผสั ไดถ้ งึ หลกั กฎหมายน�ำ
จนสามารถแยกหลักกฎหมายนำ�เหล่านี้ ออกมาได้จากมวลกฎหมายทม่ี อี ยู่ และ
จากการเข้าถึงหลักกฎหมายนำ�เหล่าน้ีได้ ย่อมนำ�ไปสู่ความเข้าใจเก่ียวกับความ
เชอื่ มโยงภายในของระบบกฎหมาย และสามารถพเิ คราะหจ์ นแยกขอ้ ความคดิ ทาง
กฎหมายและประโยคกฎหมายที่เป็นแก่นสารที่แท้จริงออกมาได้ จนสามารถจัด
วางข้อความคิดทางกฎหมายและประโยคกฎหมายเหล่านี้ในตำ�แหน่งท่ีถูกต้อง
เหมาะสมตรงตามหลกั การทค่ี วรจะเปน็ เช่นน้ีเอง ที่ทำ�ใหท้ า่ นไดร้ บั การยอมรบั

11 Friedrich Carl v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung
ดาวuนn์โหdลRดeจcากhรtsะwบบissTeUnDsCchโaดfยt,น1า8ยอ1ร4า่ ,มSด.ว2ง2จัน. ทร์

12 Ebenda, S. 29.

141

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารย์วรพจน์

ในทางวชิ าการกฎหมายปกครองเปน็ อย่างสงู
ผลงานทนี่ บั ไดว้ า่ เป็นผลงานชน้ิ โบแดงของ Prof. Dr. Otto Mayer

กค็ อื การใหค้ �ำ จ�ำ กดั ความของค�ำ วา่ การกระท�ำ ในทางปกครอง อยา่ งชดั เจนตง้ั แต่
ช่วงปลายของคริสต์ศตวรรษที่ 19 กล่าวคือ คำ�จำ�กัดความดังกล่าวของท่าน
ครอบคลุมสาระสำ�คัญของคำ� ๆ นี้ตามความหมายของกฎหมายในปัจจุบันไว้ได้
อยา่ งครบถว้ น โดยท่านไดก้ ำ�หนดค�ำ จำ�กดั ความไวด้ งั นี้

“การกระทำ�ในทางปกครอง13 ก็คือ ถ้อยคำ�ทางราชการของฝ่าย
ปกครองทก่ี �ำ หนดตอ่ ขา้ แผน่ ดนิ เปน็ เรอื่ ง ๆ วา่ อะไรเปน็ สง่ิ ทถ่ี กู ตอ้ งตามกฎหมาย
ส�ำ หรบั ขา้ แผ่นดินผู้น้นั ”14 คำ�จำ�กัดความนี้เป็นทยี่ อมรับนบั ถอื ทง้ั ในทางวิชาการ
และในทางปฏิบตั ิ

ในขณะทใ่ี นปจั จบุ นั เยอรมนมี กี ฎหมายวา่ ดว้ ยวธิ ดี �ำ เนนิ การทางปกครอง
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) มาต้ังแต่ปี ค.ศ. 1976 และใน
กฎหมายนม้ี กี ารใหค้ �ำ จ�ำ กดั ความของขอ้ ความคดิ วา่ ดว้ ยการกระท�ำ ทางปกครองไว้
โดยกำ�หนดไว้ใน มาตรา 35 วา่ “การกระท�ำ ในทางปกครองคือ คำ�ส่งั ตดั สินหรือ
มาตรการอน่ื ของทางราชการในทกุ เรอ่ื งทหี่ นว่ ยราชการหนง่ึ หนว่ ยราชการใดออก
ไป เพ่ือกำ�หนดกฎเกณฑ์บังคับกับกรณีใดกรณีหน่ึง ในขอบเขตของกฎหมาย
มหาชนและเป็นมาตรการที่เจาะจงให้มีผลทางกฎหมายโดยตรงต่อภายนอก”
ซง่ึ ถา้ กลา่ วอยา่ งกระชบั กค็ อื “การกระท�ำ ในทางปกครองกค็ อื การก�ำ หนดกฎเกณฑ์
ของทางราชการในเรอ่ื งใดเรอ่ื งหนง่ึ โดยหนว่ ยราชการและมผี ลโดยตรงสภู่ ายนอก”

13 คำ�ว่า “การกระทำ�ทางปกครอง” เป็นการถอดความหมายโดยตรงมาจากคำ�ว่า
(Verwaltungsakt) แต่ พ.ร.บ. วธิ ปี ฏบิ ตั ริ าชการทางปกครองของไทย ใชค้ �ำ วา่ “ค�ำ สง่ั ทางปกครอง”
ใน มาตรา 5 ตามขอ้ เสนอของ รศ. สมยศ เชื้อไทย เพื่อให้คำ� ๆ น้ีเปน็ ทเ่ี ข้าใจของนักกฎหมายโดย
ทัว่ ไปได้งา่ ยยิง่ ข้ึน
ดาวนโ์ หลดจากระ1บ4บ TOUttDoC Mโดaยyนeาr,ยอDรe่าuมtsดcวhงจeนัsทVรe์ rwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl, Müchen u.
Leipzig 1924, S. 93.

142

Otto Mayer (1846-1918) นักกฎหมายท่ีได้รับการยกย่องว่า เป็นบิดาแห่งกฎหมายปกครองของเยอรมนี

การท่ี Prof. Dr. Otto Mayer แยกการกระทำาทางปกครองออกจาก
สว่ นทเ่ี ปน็ กฎนเี้ อง ทสี่ รา้ งความโดดเดน่ ใหแ้ กร่ ะบบกฎหมายปกครองของเยอรมนี
และระบบกฎหมายปกครองของไทยตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชทางปกครอง
พ.ศ. 2539 ก็ได้ดำาเนินรอยตามแนวความคิดดังกล่าว การนำาเสนอบทความ
ชิ้นนี้ จึงน่าจะเป็นประโยชน์สำาหรับนักกฎหมายไทย ที่จะศึกษาชีวิตและแนว
ความคดิ ของ Prof. Dr. Otto Mayer ผ้ทู ีเ่ ปน็ ต้นคดิ ของระบบดงั กล่าว

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

143

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

“การสรา้ งนักกฎหมาย
มิใชเ่ พียงสอนคนใหส้ อบกฎหมายได้
แต่จะตอ้ งสอนใหผ้ ู้ที่เข้ามาศึกษา

มีชีวิตจิตใจเปน็ นกั กฎหมาย
เพือ่ รับใช้ประชาชนและประเทศชาติ
โดยสุจริตตามคติของผ้ปู ระกอบวิชาชีพ”

ศาสตราจารยจติ ติ ตงิ ศภทั ยิ 

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

๖๐ ปี ความมงุ่ มั่นของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

146

ว่าด้วยอำ�นาจ
สถาปนารัฐธรรมนญู

กติ ติศักดิ์ ปรกต*ิ

ในยุคที่มีการถกเถียงกันเร่ืองอำ�นาจแก้ไขเปล่ียนแปลงรัฐธรรมนูญนั้น
บรรดาผูส้ นใจเหตกุ ารณบ์ ้านเมอื งจะได้ยนิ ค�ำ วา่ “อำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ”
กนั บอ่ ยครง้ั เหตหุ นง่ึ ของการกลา่ วถงึ เรอ่ื งนก้ี เ็ พราะมผี ทู้ รงคณุ วฒุ บิ างทา่ นเหน็ วา่
การที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำ�นาจยับย้ังการลงมติแก้ไขรัฐธรรมนูญของรัฐสภานั้น
เป็นการกระทำ�ท่ีปราศจากอำ�นาจ เพราะศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตาม
รฐั ธรรมนญู ยอ่ มไมม่ อี �ำ นาจยบั ยงั้ การใชอ้ �ำ นาจของรฐั สภาในการแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู
ในฐานะทร่ี ฐั สภาเปน็ ผทู้ รงอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ซงึ่ เปน็ อ�ำ นาจเหนอื กวา่ ได้

แตท่ น่ี ่าคดิ กค็ ือ “อำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู ” ทก่ี ลา่ วขวัญถงึ นนั้ คอื
อะไรกันแน่ มที ม่ี าทไี่ ปอย่างไร มีฐานคดิ ทางทฤษฎีอย่างไร และอ�ำ นาจสถาปนา
ทเี่ ข้าใจกนั ในประเทศตา่ ง ๆ นัน้ มีความหมายเดียวหรอื หลายความหมาย เป็น
อำ�นาจอันหนึ่งอันเดียวรวมศูนย์อยู่ท่ีเดียว หรืออาจดำ�รงอยู่ในหลายแหล่งอย่าง
หลากหลายและถ้าเป็นอำ�นาจของประชาชน ประชาชนในท่ีนี้มีความหมายเชิง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์
* ผชู้ ว่ ยศาสตราจารย์ประจำ�คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

147

๖๐ ปี ความมงุ่ มนั่ ของคน ตัวตนของอาจารยว์ รพจน์

ปริมาณ หรือท่แี ทเ้ ป็นอำ�นาจของปวงชนในเชิงคณุ ภาพ หรือเปน็ ขององคก์ รหรอื
หมคู่ ณะอนื่ จรงิ หรอื ท่ีรฐั สภาเปน็ ผ้ทู รงอำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญชนดิ ที่ไม่อาจ
ถกู ตรวจสอบโดยศาลรฐั ธรรมนญู หรอื วา่ แทจ้ รงิ แลว้ รฐั สภากเ็ ปน็ เพยี งองคก์ รตาม
รัฐธรรมนูญอย่างหนึ่งเท่าน้ัน และรัฐสภาอาศัยอะไรเป็นฐานอำ�นาจในการแก้ไข
รฐั ธรรมนญู รฐั สภามอี �ำ นาจจ�ำ กดั หรอื ไมจ่ �ำ กดั ในการเปลย่ี นแปลงแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู
ภายใต้เงื่อนไขอย่างไร การแก้ไขรัฐธรรมนูญจะทำ�ท้ังฉบับ หรือกระทบถึงสาระ
ส�ำ คญั ของรฐั ธรรมนญู ไดเ้ พยี งใด อ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู มคี วามชอบธรรมมา
จากประชาชน เป็นของปวงชน หรือว่าเป็นอำ�นาจท่ีอาจมาจากกษัตริย์หรือ
หมคู่ ณะอนื่ ทถี่ อื อ�ำ นาจการปกครองตามขอ้ เทจ็ จรงิ และใครเปน็ ผแู้ ทนหรอื ผทู้ รง
อำ�นาจที่ชอบธรรม ภายใต้เงื่อนไขอะไร

โดยที่ปัญหาเร่ืองนี้เป็นปัญหาในแง่ทฤษฎีรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ ซ่ึง
เปน็ เรอ่ื งทม่ี ที ศั นะทางทฤษฎแี ตกตา่ งกนั ระหวา่ งส�ำ นกั ฝรงั่ เศส กบั ส�ำ นกั เยอรมนั
และยงั มคี นอธบิ ายกนั ไวไ้ มม่ าก จงึ ขอถอื โอกาสเสนอบทความสรปุ แนวคดิ เบอ้ื งตน้
เพอ่ื ท�ำ ความเขา้ ใจเรอ่ื งน้ี เพอ่ื มสี ว่ นรว่ มในการถกเถยี งปญั หาเรอ่ื งนใ้ี นประเทศไทย๑

ท่ีมาท่ีไปของคำ�สอนว่าด้วย “อำ�นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”
แบบฝรง่ั เศส

ปญั หาเรอ่ื งอ�ำ นาจสถาปนารฐั ธรรมนญู นี้ เปน็ ปญั หาทมี่ กั หยบิ ยกกนั ขนึ้
มาถกเถียงกันในเวลาท่ีมีการเสนอให้มีการปรับปรุงแก้ไขรัฐธรรมนูญชนิด
ยกเครื่องใหม่โดยมักจะเกิดข้อถกเถียงกันว่า “ใครเป็นผู้มีอำ�นาจเปล่ียนแปลง
แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ” ทงั้ นเี้ พราะขอ้ สงสยั ทวี่ า่ ผเู้ สนอแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ซง่ึ สว่ นใหญ่

ดาวน์โหลดจากระ๑บ บ บTUทDคCวาโมดนยี้ปนราบั ยปอรรา่งุ มจาดกวบงจนั ันททกึ รท์ ่ีตพี ิมพใ์ นเฟซบุค๊ สว่ นตัวเม่ือ ๗ มถิ ุนายน ๒๕๕๕
และมีผนู้ ำ�ไปตีพิมพแ์ ละวพิ ากษว์ ิจารณ์ลงในหนงั สอื พมิ พ์รายวันหลายฉบับในเวลาตอ่ มา

148

ว่าด้วยอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนญู

เป็นสภาผู้แทนราษฎร หรือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญน้ัน เมื่อตัวเกิดมีข้ึนตาม
รัฐธรรมนูญแล้ว จะไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้อย่างไรและแม้ตาม
รฐั ธรรมนญู จะอนญุ าตใหท้ �ำ การแกไ้ ขรฐั ธรรมนญู ได้ กเ็ ปน็ ทเ่ี ขา้ ใจกนั วา่ ไดแ้ ตเ่ พยี ง
แก้ไขเล็กน้อยตามกรอบวัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญท่ีใช้อยู่
เท่านัน้ จะแก้ไขขนานใหญ่ไมไ่ ด้ เพราะไมใ่ ช่ผ้มู ีอ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

จดุ ตง้ั ต้นของข้อถกเถยี งเรื่องนี้ ว่ากันว่าเรม่ิ ต้นในฝรัง่ เศส ช่วงก่อนเกิด
การปฏวิ ัติ ๑๗๘๙ โดยนักปราชญท์ า่ นหนึง่ ช่ือวา่ Emmanuel Sieyes ซึ่งเปน็
ผูป้ ระพันธ์ผลงานบนั ลือโลกว่าด้วย “อะไรคือฐานนั ดรท่สี าม ?”๒ อนั ไดร้ ับความ
นิยมกว้างขวางในฝร่ังเศสก่อนการปฏิวัติใหญ่ เขาได้อาศัยบทเรียนของสงคราม
กลางเมืองและการปฏิวัติใหญ่ในอังกฤษเมื่อปี ๑๖๔๒-๑๖๘๙ และสงคราม
ประกาศอิสรภาพของอเมริกาในปี ๑๗๗๖ มาใช้อธิบายว่าประชาชนที่ผนึกกัน
เข้าเป็นสังคมการเมืองถึงขนาดที่มีเจตจำ�นงทางการเมืองของตนเองโดยเฉพาะ
อย่างยิ่งฐานันดรท่ีสามหรือชนชั้นกลางที่มีเจตจำ�นงส่วนรวมร่วมกันเป็นผู้ถือ
อำ�นาจการปกครองแผ่นดิน ไม่ใช่พระราชา ไม่ใช่พระผู้เป็นเจ้า หรือชนชั้นผู้ดี
ดงั ท่ีเคยเชื่อถอื กันมากอ่ นนนั้ และดว้ ยเหตนุ ป้ี ระชาชนจึงเปน็ ผู้มอี �ำ นาจสถาปนา
การปกครอง หรืออ�ำ นาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ดังที่เรยี กกันทวั่ ไปต่อมาเปน็ ภาษา
ฝร่ังเศสว่า “pouvoir constituant” อ�ำ นาจทำ�นองนใ้ี นภาษาไทยสมยั รชั กาล
ที่ ๕ เราเคยเรยี กกนั วา่ “อ�ำ นาจตง้ั แผน่ ดนิ ” ซง่ึ ตามคมั ภรี พ์ ระธรรมศาสตรอ์ ธบิ าย
วา่ เปน็ ไปโดยผลของความตกลงกนั ในระหวา่ งหมมู่ หาชนตามหลกั “เอนกชนนกิ ร
สโมสรสมมต”ิ นั่นเอง

อำ�นาจสถาปนารฐั ธรรมนูญน้ถี อื กนั วา่ เปน็ อ�ำ นาจดั้งเดิม และต้งั อย่ไู ด้
ดว้ ยตนเอง มอี ยกู่ อ่ น ตง้ั อยทู่ งั้ นอกและเหนอื รฐั ธรรมนญู เมอื่ อ�ำ นาจนไ้ี ดส้ ถาปนา
รัฐธรรมนูญ หรือก่อตั้งอำ�นาจการปกครองแผ่นดินข้ึนเป็นแบบแผนแล้ว จึงใช้

ดาวน์โหลดจากระ๒บ บ STiUeDyeCsโ,ดQยuน’าeยsอtร-c่าeม ดqวuงeจันlทeรT์ iers état?, Roberto Zapperi (ed.), Geneva
1970

149