การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ

การระงบั ข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนญุ าโตตลุ าการ

เยี่ยม อรโุ ณทัยวิวัฒน์

วทิ ยานิพนธน์ เี้ ป็นสว่ นหนง่ึ ของการศึกษาตามหลักสตู ร
นติ ศิ าสตรดุษฎีบัณฑติ
คณะนติ ิศาสตร์

สถาบนั บณั ฑติ พัฒนบรหิ ารศาสตร์
2562





ชอื่ วิทยานพิ นธ์ บทคัดย่อ
ช่ือผ้เู ขยี น
ชอื่ ปรญิ ญา การระงับข้อพพิ าทในสญั ญาทางปกครองโดยอนุญาโตตลุ าการ
ปกี ารศึกษา นายเยี่ยม อรโุ ณทยั ววิ ัฒน์
นิติศาสตรดษุ ฎบี ัณฑติ
2562

การศึกษาเรื่องนี้เป็นการศึกษาปัญหาเกี่ยวกับการนําวิธีการระงับข้อพิพาททางเลือก
โดยอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาทางปกครอง โดยมีวัตถุประสงค์
เพ่ือศึกษาถึงหลักการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ รวมท้ัง
ปัญหาการใช้บังคับพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กับการระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางปกครอง

เน่ืองจากสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่มีลักษณะพิเศษ โดยมุ่งเน้นให้ภารกิจในการจัดทํา
บริการสาธารณะของรัฐบรรลุผล และมุ่งคุ้มครองประโยชน์มหาชนหรือประโยชน์สาธารณะมากกว่า
ประโยชน์ของเอกชนเสมอ ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงต้องมีผลบังคับเพื่อให้ประโยชน์สาธารณะ
บรรลผุ ลไดแ้ มจ้ ะต้องกระทบต่อเอกชนค่สู ัญญากต็ าม จึงเปน็ ผลให้สัญญาทางปกครองมีข้อกําหนดพิเศษ
ให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจหรือเอกสิทธิ์เหนือคู่สัญญาฝ่ายเอกชน แต่ในขณะท่ีมาตรา 15
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ได้บัญญัติให้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐ
กับเอกชนไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการ
ในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา จึงอาจทําให้เกิด
ข้อโต้แย้งในประเด็นปัญหาว่า การนําอนุญาโตตุลาการซ่ึงเป็นวิธีการระงับข้อพิพาททางเลือก
ทางการค้าและทางธุรกิจมาใช้ระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครอง จะขัดกับหลักกฎหมายปกครอง
หรือไม่ รวมไปถึงปัญหาเรื่องความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองของผู้ทําหน้าที่
อนุญาโตตุลาการ วิธีพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการ ตลอดจนการคัดค้านคําช้ีขาดและการบังคับตาม
คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการที่ปัจจุบันยังคงเป็นไปในแนวทางเดียวกับการระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางแพง่

การศึกษาเร่ืองนี้เป็นการศึกษาวิจัยเชิงคุณภาพ โดยการศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมาย
เก่ียวกับสัญญาทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส และสัญญาของรัฐของประเทศสหรัฐอเมริกา
รวมไปถึงวิธีการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาเหล่าน้ัน เป็นเกณฑ์ในการวิเคราะห์เรื่องการระงับ
ขอ้ พพิ าทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตลุ าการในประเทศไทย

(4)

จากการศึกษาปรากฏแนวทางการแก้ไขสภาพปัญหาดังกล่าว ดังนี้ ประการแรก เสนอให้
แก้ไขบทบัญญัติมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 โดยให้สัญญา
ทางปกครองท่ีจะกําหนดให้ใช้การระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการต้องผ่านความเห็นชอบ
จากคณะรัฐมนตรี ตามหลักเกณฑ์และวิธีการท่ีกําหนดไว้ในพระราชกฤษฎีกา รวมทั้งให้มีการจัดต้ัง
คณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองข้ึนเพ่ือเป็นทางเลือกในการระงับ
ข้อพิพาทให้แก่คู่สัญญา ประการท่ีสอง เสนอให้ศาลปกครองซึ่งมีหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง รวมถึงการคัดค้านคําช้ีขาดและการบังคับตามคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ต้องเคร่งครัดกับการดําเนินการทบทวนหรือตรวจสอบ
คําช้ีขาดให้เปน็ ไปตามทีก่ ฎหมายกําหนด

Title of Dissertation ABSTRACT

Author Alternative Dispute Settlement in Administrative Contract
Degree through Arbitration
Year Mr. Yeam Arunotivivat
Doctor of Laws
2019

This thesis is a study of the problems regarding the use of an Alternative
Dispute Resolution (ADR) through arbitration to settle disputes arising from administrative
contracts. The purpose of this research is to study the principles of the dispute resolution
in administrative contracts through arbitration, including the problems arising from
the enforcement of the Arbitration Act, B.E. 2545 (2002) to the dispute resolution
in administrative contracts.

An administrative contract is a contract, which has special characteristics focusing
on the achievement of providing public service which is a duty of the government,
as well as always aiming to protect the public interest over private interest.
Therefore, an administrative contract should be enforced so that the public interest
shall be served, even though such enforcement would affect the private party.
As a result, an administrative contract has a special clause stipulating that
the government agency party shall have greater power or privilege than the private
party. Nevertheless, Section 15 of the Arbitration Act, B.E. 2545 (2002) prescribes that
in any contract made between a government agency and a private enterprise,
regardless of whether it is an administrative contract, the parties may agree to settle
any dispute by arbitration. Such arbitration agreements shall bind the parties.
This may cause an argument on the issue on whether employing arbitration, which is
an alternative dispute resolution in the commercial and business sector, to settle
the disputes in the administrative contract, is contrary to the principle of administrative law.
Furthermore, there are many problems concerning this matter, such as the arbitrator’s
expertise in administrative contract, the arbitral proceedings, including the challenge
of arbitral award and the enforcement of arbitral award which currently has the same
practice as dispute settlements in the civil contract.

(6)

This thesis is a quality research by comparing between French Administrative
Contract and U.S. Government Contract, including the dispute resolution arising from
administrative contracts, which are the criteria for analyzing of the dispute resolution
in administrative contract through arbitration in Thailand. According to the study,
there are two resolutions to resolve the problem. Firstly, Section 15 of the
Arbitration Act, B.E. 2545 (2002) should be amended by providing the administrative
contract which specifies the arbitration method to be used for dispute resolution
must be approved by the Council of Ministers in accordance with the rules and
procedures prescribed in the Royal Decree, as well as establishing a dispute resolution
committee regarding administrative contracts as an alternative means to settle disputes
for both parties. Secondly, the Administrative Court which has the duty to adjudicate
disputes in the administrative contracts, the challenge and the enforcement of
arbitral awards in an administrative contract, shall be strict in reviewing or examining
the awards in accordance with the law.



กิตติกรรมประกาศ

วิทยานิพนธ์ เร่ือง การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ สําเร็จลุล่วงได้
ดว้ ยความกรุณาอย่างที่สุดของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ รองประธานศาลปกครองสูงสุด
และรองศาสตราจารย์ สุดา วิศรุตพิชญ์ กรรมการกฤษฎีกา ที่ให้การสนับสนุน ให้กําลังใจ และให้คําปรึกษา
ที่เป็นประโยชน์อย่างยิ่ง ทั้งยังได้มอบบทความอันทรงคุณค่าในทางวิชาการจํานวน 2 เร่ือง เพ่ือนํามา
จัดพิมพ์เปน็ ภาคผนวกในวทิ ยานิพนธฉ์ บบั น้ี ผู้เขยี นขอกราบขอบพระคณุ ทา่ นท้ังสองดว้ ยความเคารพ

ผู้เขียนขอกราบขอบพระคุณศาสตราจารย์เกียรติคุณ Jean-Marie PONTIER แห่งมหาวิทยาลัย
Aix-Marseille ผู้จุดประกายในการศึกษาหัวข้อน้ี ศาสตราจารย์ ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ ผู้อํานวยการ
หลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต อาจารย์ที่ปรึกษาวิทยานิพนธ์ ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์
อดีตอธกิ ารบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศาสตราจารย์ ดร.เสาวนีย์ อัศวโรจน์ อดีตตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.เอกบุญ วงศ์สวัสด์ิกุล อาจารย์ประจําคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
และอาจารย์ ดร.ประสาท พงษ์สุวรรณ์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด คณะกรรมการสอบ
วทิ ยานิพนธ์ ทีก่ รุณาสละเวลาอันมีค่าให้คําปรึกษาแนะนําที่เป็นประโยชน์ ตรวจพิจารณาวิทยานิพนธ์
รวมท้ังไดใ้ ห้ขอ้ คดิ เห็นและข้อเสนอแนะเพิม่ เตมิ ทาํ ใหว้ ทิ ยานิพนธฉ์ บับน้ีเสรจ็ สิน้ อยา่ งสมบรู ณ์

ขอขอบคุณผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.พัชรวรรณ นุชประยูร รองคณบดีคณะนิติศาสตร์ฝ่ายบริหาร
อาจารย์ ดร.ฌานิทธิ์ สันตะพนั ธุ์ ผู้ชว่ ยอธกิ ารบดสี ถาบันบณั ฑติ พฒั นบริหารศาสตร์ คุณณัฏฐิดา สุภาพงษ์
นักวิชาการศึกษา และเพื่อนร่วมรุ่นนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต รุ่นที่ 3 ทุกท่าน ท่ีกรุณาให้ความช่วยเหลือ
ในดา้ นต่าง ๆ และใหก้ ําลังใจตลอดมา ตั้งแตเ่ ริ่มต้นจนกระท่ังจบการศึกษา

ขอขอบคุณผู้บังคับบัญชาและเพื่อนร่วมงานที่สํานักงานศาลปกครอง โดยเฉพาะบรรดา
พ่ีน้องท่ีสํานักวิจัยและวิชาการ ที่ให้ความช่วยเหลือด้านข้อมูลทางวิชาการ การตรวจแก้ไขต้นฉบับ
และการแปลภาษาต่างประเทศ

และในท้ายท่ีสุด ผู้เขียนขอกราบขอบพระคุณนายชัยวัฒน์ อรุโณทัยวิวัฒน์ และนางสมรศรี
อรุโณทัยวิวัฒน์ บิดามารดา ขอขอบคุณนางสาวรุ่ง อรุโณทัยวิวัฒน์ นายจริง อรุโณทัยวิวัฒน์
นางสาวสุรีรัตน์ พิสุทธิ์กุล เด็กหญิงอธิฏฐาน์ อรุโณทัยวิวัฒน์ และเด็กชายอธิฏฐ์ อรุโณทัยวิวัฒน์
พี่สาว พี่ชาย ภรรยา และบุตรธิดาของผู้เขียน รวมถึงสมาชิกในครอบครัวพิสุทธ์ิกุลทุกท่าน
ท่ีช่วยสนับสนุน ส่งเสริม และเป็นกําลังใจท่ีสําคัญอย่างย่ิงของผู้เขียนตลอดมา ทําให้การศึกษาในระดับ
ปริญญาเอกครั้งนี้ประสบความสาํ เรจ็ ได้ดังท่ีตัง้ ใจไว้

ผู้เขียนหวังเป็นอย่างย่ิงว่า วิทยานิพนธ์ฉบับน้ีจักมีคุณค่าและเป็นประโยชน์ต่อวงการนิติศาสตร์
ในการศึกษาค้นคว้าและพัฒนาต่อยอดความรู้ทางวิชาการ โดยขอยกเอาความดีงามท้ังหลาย
ที่บังเกิดข้ึนมอบแด่บุพการี และมอบเป็นอาจาริยบูชา รวมถึงผู้มีพระคุณทุกท่าน แต่หากวิทยานิพนธ์น้ี
มขี ้อผดิ พลาดประการใด ผ้เู ขียนขอนอ้ มรบั ความผดิ พลาดนั้นไว้แตเ่ พียงผเู้ ดียว และขออภยั ไว้ ณ ท่นี ้ี

เย่ยี ม อรุโณทยั ววิ ฒั น์
มีนาคม 2563

สารบัญ หนา้

บทคดั ยอ่ (3)
ABSTRACT (5)
กิตติกรรมประกาศ (7)
สารบญั (8)

บทที่ 1 บทนํา 1
1.1 ความเปน็ มาและความสาํ คญั ของปญั หา 1
1.2 วัตถุประสงคข์ องการศกึ ษา 13
1.3 สมมตฐิ านของการศกึ ษา 13
1.4 ขอบเขตของการศกึ ษา 14
1.5 วิธดี าํ เนินการศกึ ษา 14
1.6 ประโยชนท์ ีค่ าดวา่ จะได้รบั 14
16
บทที่ 2 ขอ้ ความคิดวา่ ดว้ ยสญั ญาทางปกครองและการอนุญาโตตลุ าการ 18
2.1 สญั ญาทางปกครองในฐานะเครอ่ื งมือของฝ่ายปกครองในการจดั ทาํ
บริการสาธารณะ 18
2.1.1 บทบาทสําคญั ของสัญญาทางปกครองในการจดั ทําบริการสาธารณะ 19
2.1.1.1 ภารกจิ ของรัฐในการจัดทาํ บรกิ ารสาธารณะ 33
2.1.1.2 การมอบหมายใหบ้ ุคคลอ่นื เข้าร่วมจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ 40
2.1.2 สญั ญาทางปกครองในฐานะเครอื่ งมอื ท่ีใช้ในการมอบหมาย
ให้เอกชนเข้าร่วมจดั ทาํ บริการสาธารณะ 40
2.1.2.1 บทบาทความสําคัญของสญั ญาทางปกครอง 42
2.1.2.2 ขอ้ แตกตา่ งของสัญญาทางปกครองกบั สัญญาทางแพ่ง
ของฝ่ายปกครอง 44
2.2 แนวคิดเกย่ี วกับการอนุญาโตตลุ าการในฐานะการระงับขอ้ พพิ าททางเลอื ก 44
2.2.1 แนวคิดและทฤษฎเี กี่ยวกบั ระงับขอ้ พิพาทโดยการอนญุ าโตตลุ าการ 45
2.2.1.1 การระงบั ข้อพิพาทโดยศาล 46
2.2.1.2 การระงับขอ้ พิพาทนอกศาลหรือการระงับข้อพิพาท
ทางเลอื ก 47
2.2.1.3 ความหมายและลักษณะของการอนุญาโตตลุ าการ 50
2.2.1.4 ววิ ฒั นาการของการอนญุ าโตตุลาการ

(9) 51
56
2.2.1.5 แหลง่ ท่ีมาของอาํ นาจในการระงบั ข้อพิพาท 56
โดยอนุญาโตตุลาการ 57
59
2.2.2 ประเภทของการอนุญาโตตลุ าการ 60
2.2.2.1 การอนุญาโตตลุ าการในศาล
2.2.2.2 การอนญุ าโตตุลาการนอกศาล 62
65
2.2.3 กฎหมายระหวา่ งประเทศทมี่ อี ทิ ธิพลตอ่ การอนุญาโตตลุ าการ 65
ของประเทศไทย 65
2.2.3.1 อนุสญั ญาวา่ ดว้ ยการยอมรับและบงั คบั ตามคําชข้ี าด 66
ของอนุญาโตตุลาการตา่ งประเทศ ฉบับนครนิวยอร์ก 66
ค.ศ. 1958 67
2.2.3.2 กฎหมายแมแ่ บบวา่ ดว้ ยการอนญุ าโตตุลาการทางพาณชิ ย์ 68
ระหวา่ งประเทศขององค์การสหประชาชาติ ค.ศ. 1985 68
68
2.2.4 แนวความคิดเก่ยี วกับการระงบั ข้อพิพาททีเ่ กิดจาก 69
สัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ 69
2.2.4.1 แนวความคิดท่ีปฏิเสธการระงับขอ้ พพิ าทโดยการ 71
อนญุ าโตตลุ าการ
2.2.4.2 แนวความคิดทก่ี ารระงับข้อพพิ าทโดยการอนญุ าโตตุลาการ 72
ตอ้ งได้รับอนุญาตจากรัฐ
2.2.4.3 แนวความคดิ ทกี่ ารระงับขอ้ พิพาทโดยการอนญุ าโตตุลาการ
เป็นไปตามความยนิ ยอมของค่สู ัญญาทัง้ สองฝา่ ย

2.2.5 ศาลกับการตรวจสอบคําชขี้ าดของอนญุ าโตตุลาการ
2.2.5.1 บทบาทของศาลตอ่ กระบวนการอนญุ าโตตุลาการ
ตามชว่ งเวลา
2.2.5.2 บทบาทของศาลในสัญญาอนุญาโตตลุ าการ
2.2.5.3 บทบาทของศาลในการวนิ จิ ฉัยเกีย่ วกบั อํานาจของ
อนญุ าโตตุลาการ
2.2.5.4 บทบาทของศาลในการตรวจสอบกระบวนการพิจารณา
ของอนญุ าโตตุลาการ
2.2.5.5 บทบาทของศาลในการสนับสนนุ กระบวนการ
อนญุ าโตตุลาการ
2.2.5.6 บทบาทของศาลในการบงั คับตามปฏิเสธไม่รับบังคบั
หรือเพกิ ถอนคําชขี้ าด

บทท่ี 3 หลกั เกณฑท์ างกฎหมายเกีย่ วกบั สญั ญาทางปกครองและการระงับข้อพิพาท
เก่ียวกบั สัญญาทางปกครองในตา่ งประเทศ
3.1 สญั ญาทางปกครองและการระงับข้อพิพาทเก่ยี วกับสญั ญาทางปกครอง
ในระบบกฎหมายฝรั่งเศส

(10) 72

3.1.1 แนวความคดิ และหลกั เกณฑ์เรอื่ งสัญญาทางปกครอง 74
ของประเทศฝร่งั เศส 79
3.1.1.1 แนวความคิดเรอ่ื งสญั ญาทางปกครอง 85
3.1.1.2 หลกั เกณฑ์เรื่องสญั ญาทางปกครอง 86
88
3.1.2 ระบบกฎหมายของสัญญาทางปกครอง 92
3.1.2.1 การกอ่ ใหเ้ กิดสัญญา 97
3.1.2.2 ผลของสญั ญาและการปฏิบัติตามสญั ญา
3.1.2.3 การระงับข้อพิพาทอนั เกิดจากสญั ญา 98
98
3.1.3 การนาํ วิธีการอนญุ าโตตุลาการมาใช้ระงบั ขอ้ พิพาทอันเกดิ จาก
สญั ญาทางปกครองในประเทศฝรง่ั เศส 102
3.1.3.1 หลักในการหา้ มใช้อนญุ าโตตลุ าการกบั นิติบคุ คลมหาชน 104
3.1.3.2 ขอ้ ยกเว้นการนําอนญุ าโตตลุ าการมาใช้
ในระบบกฎหมายมหาชน 104

3.1.4 การตรวจสอบคาํ ช้ีขาดของอนุญาโตตลุ าการโดยศาลปกครอง 113
3.1.4.1 คําชขี้ าดของอนญุ าโตตลุ าการทีไ่ ม่อาจระงบั
โดยการอนญุ าโตตลุ าการไดต้ ามกฎหมาย 114
3.1.4.2 คําชข้ี าดของอนุญาโตตลุ าการที่ขดั ต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน 114
115
3.2 สญั ญาทางปกครองและการระงับขอ้ พิพาทเก่ียวกับสญั ญาทางปกครอง 119
ในระบบกฎหมายสหรัฐอเมรกิ า 119
3.2.1 แนวความคิดและหลักเกณฑเ์ รอ่ื งสญั ญาทางปกครอง 123
ของประเทศสหรัฐอเมริกา 125
3.2.1.1 แนวความคิดเรอื่ งสญั ญาทางปกครอง 128
3.2.1.2 หลักเกณฑเ์ รือ่ งสัญญาทางปกครอง 136
3.2.2 ระบบกฎหมายของสญั ญาทางปกครอง
3.2.2.1 การกอ่ ให้เกิดสัญญา 137
3.2.2.2 ประเภทของสัญญาทางปกครอง 138
3.2.2.3 ผลของสัญญาและการปฏิบตั ิตามสัญญา 140
3.2.2.4 การระงับขอ้ พพิ าทอนั เกิดจากสัญญาทางปกครอง
3.2.3 การนาํ วิธกี ารอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงบั ข้อพพิ าทอันเกดิ จาก
สัญญาทางปกครอง
3.2.3.1 ข้อความคิดทัว่ ไปเก่ยี วกับการอนุญาโตตุลาการ
3.2.3.2 ประเภทของการระงับข้อพพิ าทโดยการอนญุ าโตตุลาการ
3.2.3.3 การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ในสญั ญาทางปกครอง

(11) 141
142
3.2.4 การตรวจสอบคําช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการโดยศาล
3.2.4.1 คาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการท่ีไม่อาจระงับได้ 142
โดยการอนญุ าโตตลุ าการได้ตามกฎหมาย
3.2.4.2 คําชี้ขาดของอนุญาโตตลุ าการท่ขี ัดตอ่ ความสงบเรียบร้อย 147
หรือศลี ธรรมอนั ดีของประชาชน
148
บทที่ 4 หลกั เกณฑท์ างกฎหมายเก่ียวกบั สญั ญาทางปกครองและการระงับข้อพพิ าท 148
เก่ยี วกับสัญญาทางปกครองในประเทศไทย 148
4.1 สญั ญาทางปกครองในระบบกฎหมายไทย
4.1.1 พัฒนาการและแนวคดิ เร่อื งสญั ญาทางปกครองของประเทศไทย 156
4.1.1.1 แนวคดิ เร่ืองสญั ญาของฝา่ ยปกครอง
กอ่ นการจัดตัง้ ศาลปกครอง 157
4.1.1.2 อทิ ธพิ ลของระบบกฎหมายปกครองฝรง่ั เศส 158
ท่มี ตี อ่ แนวคดิ เรอ่ื งสัญญาทางปกครองในประเทศไทย 158
4.1.2 หลักกฎหมายสัญญาทางปกครองภายหลงั การจดั ต้งั ศาลปกครอง 162
4.1.2.1 นิยามของสญั ญาทางปกครอง 171
4.1.2.2 คสู่ ญั ญาในสญั ญาทางปกครอง 171
4.1.2.3 สญั ญาทางปกครองโดยผลของกฎหมาย 172
4.1.2.4 สัญญาทางปกครองโดยสภาพ
4.1.3 การวินิจฉัยขอ้ พพิ าทอันเกดิ จากสัญญาทางปกครอง 176
4.1.3.1 การวนิ ิจฉยั ข้อพิพาทเกีย่ วกบั สัญญาทางปกครอง
ก่อนการจัดต้งั ศาลปกครอง 188
4.1.3.2 การวนิ ิจฉัยขอ้ พพิ าทเกยี่ วกับสญั ญาทางปกครอง
ภายหลงั การจัดตงั้ ศาลปกครอง 189
4.2 การนาํ วธิ ีการอนุญาโตตุลาการมาใชร้ ะงบั ข้อพิพาทอันเกิดจาก
สัญญาของฝ่ายปกครอง 189
4.2.1 การอนญุ าโตตุลาการในสัญญาของฝ่ายปกครอง 190
ก่อนการจัดต้ังศาลปกครอง 190
4.2.1.1 สัญญาอนุญาโตตลุ าการ 190
4.2.1.2 องคป์ ระกอบของอนุญาโตตลุ าการ
4.2.1.3 วธิ พี จิ ารณาของอนุญาโตตุลาการ 191
4.2.1.4 คําชีข้ าดและการบงั คบั ตามคําช้ีขาดของ
อนญุ าโตตุลาการ
4.2.2 การอนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครอง
ภายหลังจัดตัง้ ศาลปกครอง

(12) 191
192
4.2.3 การอนญุ าโตตุลาการในสัญญาทางปกครองภายหลังประกาศใช้ 193
พระราชบัญญตั อิ นญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545 201
4.2.3.1 หลักการพืน้ ฐาน 202
4.2.3.2 หลักเกณฑ์ทางกฎหมาย 202
202
4.2.4 มติคณะรัฐมนตรวี า่ ดว้ ยการทาํ สญั ญาสมั ปทานระหว่างรัฐกับเอกชน 207
4.3 การเพิกถอนและการบังคับตามคาํ ชข้ี าดของอนญุ าโตตุลาการ 210
211
โดยศาลปกครอง 213
4.3.1 การเพิกถอนและการบังคับตามคาํ ชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
213
โดยศาลปกครอง 215
4.3.1.1 เขตอาํ นาจศาลปกครองในคดีพพิ าทเกย่ี วกับ 215
235
อนญุ าโตตลุ าการ
4.3.1.2 เง่ือนไขการฟอ้ งคดีต่อศาลปกครอง 236
4.3.1.3 การรอ้ งขอให้ศาลปกครองแตง่ ต้งั อนญุ าโตตลุ าการ 236
4.3.1.4 กรณที ่ีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งนําคดพี ิพาทมาฟ้องต่อศาลปกครอง 239
239
โดยไม่ปฏิบัติตามสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ 245
4.3.1.5 กรณที ่ีคูส่ ญั ญาฝา่ ยหน่งึ นําคดีพิพาทมาฟ้องต่อศาลปกครอง

ขอให้เพกิ ถอนคาํ ชข้ี าดหรอื ขอใหบ้ งั คบั ตามคําชข้ี าด
อนญุ าโตตุลาการ
4.3.2 อาํ นาจศาลในการเพกิ ถอนและการบงั คบั ตามคาํ ชี้ขาด
ของอนญุ าโตตุลาการ
4.3.2.1 คาํ ชข้ี าดของอนญุ าโตตลุ าการทไ่ี ม่สามารถระงับ
โดยการอนุญาโตตลุ าการไดต้ ามกฎหมาย
4.3.2.2 การบงั คับตามคาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการจะเปน็ การ
ขดั ตอ่ ความสงบเรยี บร้อยหรอื ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน
4.3.3 การอทุ ธรณ์คาํ พิพากษาหรือคาํ สั่งศาลปกครองชนั้ ตน้
ในคดีพิพาทเกีย่ วกับการเพกิ ถอนและการบงั คับตามคาํ ช้ขี าด
ของอนญุ าโตตุลาการ
4.3.3.1 ศาลปกครองสงู สดุ มคี ําวนิ จิ ฉยั ใหร้ บั คาํ อทุ ธรณ์
ไวพ้ ิจารณาพพิ ากษา
4.3.3.2 ศาลปกครองสูงสดุ มคี ําวนิ ิจฉัยไมร่ ับคาํ อุทธรณ์
ไวพ้ ิจารณาพิพากษา
บทท่ี 5 บทวเิ คราะห์ปญั หาการใชบ้ ังคบั พระราชบญั ญตั อิ นุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545
กับการระงบั ขอ้ พิพาทในสญั ญาทางปกครอง
5.1 ปญั หาเกย่ี วกับการกาํ หนดใหม้ กี ารระงบั ขอ้ พพิ าทโดยอนญุ าโตตุลาการ
ในสญั ญาทางปกครอง
5.2 ปัญหาเกยี่ วกบั การแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ

(13) 249
252
5.3 ปัญหาเกยี่ วกบั กระบวนการอนญุ าโตตุลาการ 263
5.4 ปญั หาเกยี่ วกบั อาํ นาจของศาลปกครองในการเพกิ ถอนหรอื บังคับตาม 265
265
คาํ ชข้ี าดของอนญุ าโตตุลาการในคดพี พิ าทเกี่ยวกับสญั ญาทางปกครอง 272
5.5 ปญั หาเกย่ี วกบั การอุทธรณ์คําพพิ ากษาหรอื คําส่ังของศาลปกครองชั้นต้น 276
283
ในคดีพิพาทเกี่ยวกบั อนุญาโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครอง 284
บทท่ี 6 บทสรปุ และข้อเสนอแนะ
292
6.1 บทสรปุ
6.2 ขอ้ เสนอแนะ 308
349
บรรณานกุ รม
ภาคผนวก 364
418
ภาคผนวก ก บนั ทึกความเห็นเก่ียวกับขอบเขตอํานาจศาลปกครอง
ในการตรวจสอบวา่ การยอมรบั หรอื บงั คบั ตามคาํ ชีข้ าดของ 433
คณะอนญุ าโตตุลาการจะเป็นการขัดตอ่ ความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือไม่ ลงวันท่ี 25 กันยายน 2562
โดย ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วิศรุตพชิ ญ์
รองประธานศาลปกครองสูงสุด

ภาคผนวก ข ขอ้ สงั เกตเกี่ยวกับขอบเขตแห่งความมผี ลใช้บงั คบั ของหลกั กฎหมาย
ทีว่ ่า “นติ บิ คุ คลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจถูกบงั คบั ให้ชาํ ระเงนิ
แก่บคุ คลหนง่ึ บุคคลใด โดยทีน่ ิตบิ ุคคลตามกฎหมายมหาชน
ไมม่ ีหน้าที่ (หน)ี้ ทีจ่ ะต้องชําระแก่บคุ คลนัน้ ” ลงวันท่ี 31
ตลุ าคม 2562 โดย ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.วรพจน์ วศิ รุตพชิ ญ์
รองประธานศาลปกครองสูงสุด

ภาคผนวก ค คาํ พพิ ากษาศาลปกครองสูงสดุ คดีหมายเลขดาํ ท่ี อ. 994/2556
คดีหมายเลขแดงที่ อ. 932/2561 (ประชุมใหญ่)

ภาคผนวก ง ความเหน็ แย้งของตลุ าการศาลปกครองสูงสุดฝา่ ยเสยี งข้างน้อย
ท้ายคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขดาํ ท่ี อ. 994/2556
คดหี มายเลขแดงที่ อ. 932/2561 (ประชมุ ใหญ่)

ภาคผนวก จ คําพิพากษาศาลปกครองสูงสดุ คดีหมายเลขดําท่ี อ. 995/2556
คดีหมายเลขแดงท่ี อ. 933/2561 (ประชุมใหญ)่

ภาคผนวก ฉ ความเหน็ แยง้ ของตลุ าการศาลปกครองสงู สุดฝา่ ยเสยี งขา้ งน้อย
ท้ายคําพิพากษาศาลปกครองสูงสดุ คดหี มายเลขดาํ ที่ อ. 995/2556
คดหี มายเลขแดงท่ี อ. 933/2561 (ประชุมใหญ)่

ประวัติผเู้ ขยี น

บทท่ี 1

บทนาํ

1.1 ความเป็นมาและความสาํ คญั ของปญั หา

ในการดําเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (L’activité de l’administration) ซ่ึงได้แก่ การป้องกัน
มิให้เกิดการกระทําผิดกฎหมาย (La police administrative) และการจัดทําบริการสาธารณะ
(Le service public)1 นั้น ฝ่ายปกครองจําเป็นต้องมีเคร่ืองมือสําหรับการดําเนินการ ซึ่งได้แก่
มาตรการทางกฎหมาย บุคลากร ทรัพย์สินและอํานาจพิเศษของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ สําหรับ
มาตรการทางกฎหมาย นอกจากจะมีมาตรการการซ่ึงเป็นการใช้อํานาจมหาชนฝ่ายเดียว ได้แก่
การออกกฎ และคําสั่งทางปกครองแล้ว ยังมีมาตรการที่เป็นนิติกรรมสองฝ่ายหรือนิติกรรมหลายฝ่าย
คือ “สัญญา” ซึ่งสัญญาของฝ่ายปกครองน้ันสามารถแบ่งได้เป็น 2 ประเภท ได้แก่ สัญญาทางแพ่ง
และสัญญาทางปกครอง

สัญญาทางแพ่ง เป็นสัญญาซ่ึงกําหนดสิทธิหน้าท่ีและความรับผิดชอบต่อกันระหว่างคู่สัญญา
ท่ีอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน โดยหลักการทั่วไปของการทําสัญญาทางแพ่งท่ีถือได้ว่าเป็นหลักสําคัญ
ประการหน่ึง คือ หลักเสรีภาพของคู่สัญญาในการแสดงเจตนาเข้าทําสัญญา ซ่ึงประกอบด้วยเสรีภาพ
ในการเลือกคู่สัญญา เสรีภาพในการกําหนดสิทธิและหน้าท่ีที่พึงปฏิบัติต่อกันระหว่างคู่สัญญา
ตลอดจนเสรีภาพของคู่สัญญา ในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญา แต่ทั้งน้ี เสรีภาพดังกล่าว
จะต้องไม่มีวัตถุประสงค์อันเป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เป็นการพ้นวิสัย หรือเป็นการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยและศลี ธรรมอนั ดีของประชาชน2

ในขณะท่ีสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาท่ีมีลักษณะพิเศษ โดยมุ่งเน้นให้ภารกิจในการจัดทํา
บริการสาธารณะของรัฐบรรลุผล และมุ่งคุ้มครองประโยชน์มหาชนหรือประโยชน์สาธารณะมากกว่า
ประโยชน์ของเอกชนเสมอ ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงต้องมีผลบังคับเพ่ือให้ประโยชน์สาธารณะ
บรรลุผลได้แมจ้ ะต้องกระทบตอ่ เอกชนคู่สัญญาก็ตาม จึงเป็นผลให้สัญญาทางปกครองมีข้อกําหนดพิเศษ
ให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจหรือเอกสิทธิ์เหนือคู่สัญญาฝ่ายเอกชน เช่น อํานาจในการกําหนดเง่ือนไข
ในสัญญาฝ่ายเดียว การแก้ไขเปล่ียนแปลงข้อสัญญาฝ่ายเดียว หรือแม้กระทั่งการยกเลิกสัญญา
ฝา่ ยเดยี ว รวมไปถงึ หลักกฎหมายท่ีนํามาปรบั ใช้กับสัญญา

1 Jean-Marie Pontier, Les services publics, (Paris: Hachette, 1996), p. 9.
2 มาตรา 150 แหง่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์

2

คําว่า “สัญญาทางปกครอง” ในประเทศไทยเร่ิมปรากฏขึ้นอย่างเป็นทางการเมื่อมีการตรา
พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยพระราชบัญญัติ
ดังกล่าวได้มีการให้นิยามความหมายของสัญญาทางปกครองไว้ในมาตรา 3 ว่า “สัญญาทางปกครอง
หมายความรวมถงึ สญั ญาทีม่ ีคู่สญั ญาอยา่ งนอ้ ยฝา่ ยใดฝา่ ยหนึ่งเป็นหนว่ ยงานทางปกครอง หรือเป็นบุคคล
ซึ่งกระทาํ การแทนรัฐ และมีลักษณะเปน็ สัญญาสมั ปทาน สัญญาทใี่ ห้จัดทาํ บริการสาธารณะ หรือจัดให้มี
สิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ” จากนิยามดังกล่าวทําให้เข้าใจ
ความหมายของสัญญาทางปกครองได้ชัดเจนขึ้น กระนั้นก็มิได้หมายความว่าสัญญาทางปกครอง
จะจํากัดอยู่เพยี ง 4 ประการนเี้ ท่านน้ั แตย่ ังคงมสี ญั ญาทางปกครองประเภทอ่ืนหรือท่ีเรียกช่ืออย่างอื่น
ซึง่ เกดิ ขน้ึ โดยผลของคําพิพากษา หรือขอ้ กําหนดพิเศษอ่ืน ๆ

การเข้าทําสัญญาทางปกครองของฝ่ายปกครองนั้น มีข้อพิจารณาสําคัญหลายประการ
นอกจากเร่ืององค์ประกอบและความสมบูรณ์ของสัญญาแล้ว ยังมีส่ิงสําคัญอีกประการหน่ึงซ่ึงไม่อาจ
มองข้ามคือ การระงับข้อพิพาทของคู่สัญญาอันเกิดจากสัญญาทางปกครองน้ัน หากเป็นสัญญาทางปกครอง
ตามปกติท่ีไม่มีเงื่อนไขเป็นประการอื่น ก็จะต้องเสนอข้อพิพาทแห่งสัญญานั้นสู่การพิจารณาของศาล
แต่ก็มีบางกรณีที่คู่สัญญาอาจตกลงกันให้มีการระงับข้อพิพาทโดยทางอ่ืนนอกศาล เช่น
วธิ ีการอนญุ าโตตลุ าการ (Arbitration)

กล่าวสําหรับวิธีการระงับข้อพิพาทโดยศาล เป็นหลักการพ้ืนฐานในระบบกฎหมายของรัฐ
เสรีประชาธิปไตย ซึ่งประกอบด้วย หลักการว่าด้วยการกระทําทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย
(Principle of the Legality of Administrative Action) และหลักการควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย
ของการกระทําทางปกครองโดยองค์กรตุลาการ (Principle of Judicial Review of the Legality
of Administrative Action) หลักการประการหลังนั้น หมายความว่า เอกชนคนใดที่ได้รับความเสียหาย
จากการกระทําทางปกครอง ซึ่งตนเห็นว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมมีสิทธิร้องขอให้ศาลพิพากษาว่า
การกระทํานั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และขอให้เพิกถอนการกระทํานั้น หรือขอไม่ให้ใช้การกระทําน้ัน
บังคบั แกก่ รณีของตน หรือขอใหบ้ งั คับให้ฝ่ายปกครองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนใหแ้ กต่ นแลว้ แตก่ รณี3

แต่การฟ้องร้องต่อศาลมีข้ันตอนท่ียุ่งยาก ซับซ้อน ใช้เวลายาวนานในการพิจารณา และอาจ
ก่อให้เกิดความเสียหายต่อผลประโยชน์ของคู่สัญญาเป็นอันมาก ดังนั้น วิธีการระงับข้อพิพาท
นอกศาล หรือวิธีการระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolution - ADR) จึงเกิดข้ึน
ไม่วา่ จะเปน็ การเจรจาตอ่ รอง การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท หรือวิธีการอนุญาโตตุลาการ ซ่ึงได้รับความนิยม
เป็นอย่างสูงในการระงับข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการค้าการลงทุน โดยเฉพาะวิธีการระงับข้อพิพาท
โดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ เนื่องจากวิธีการดังกล่าวดําเนินการโดยเอกชนหรือบุคคลที่ได้รับความ
เช่ือถือไว้วางใจจากคู่สัญญา จึงมีลักษณะไม่เคร่งครัดเป็นทางการเหมือนกับการพิจารณาคดีในศาล
และใชเ้ วลาพจิ ารณาท่ีสั้นกว่า นอกจากนี้ การพิจารณาในช้ันอนุญาโตตุลาการยังเป็นความลับเฉพาะ
คู่กรณีเท่านั้น เพื่อมิให้ข้อมูลหรือความลับทางการค้าเปิดเผยออกสู่ภายนอก ซ่ึงผลของคําชี้ขาด
อนญุ าโตตลุ าการนี้จะผกู พันเฉพาะคคู่ วามเทา่ นั้น ไมส่ ง่ ผลกระทบต่อสังคมหรือบุคคลทวั่ ไป

3 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “ศาลปกครองกับหลักการแบ่งแยกอํานาจ,” วารสารนิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ 24, 3 (กันยายน 2537): 569-570.

3

อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุท่ีสัญญาทางปกครองมีความแตกต่างกับสัญญาทางแพ่ง ทั้งในด้าน
ของรูปแบบและเน้ือหาในการเข้าทําสัญญา การปฏิบัติตามสัญญา การเลิกสัญญา หลักกฎหมาย
ที่นํามาปรบั ใช้กับสญั ญา รวมถงึ วธิ ีการระงบั ขอ้ พิพาทท่ีเกดิ ขึ้นจากสญั ญา ทําใหเ้ กิดขอ้ พจิ ารณา ดงั นี้

1.1.1 ปัญหาเก่ียวกับการกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครอง

ในประเทศฝร่ังเศสซ่ึงมีการแบ่งแยกระบบกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน
ออกจากกัน ตลอดจนแยกองค์กรที่วินิจฉัยคดีปกครองออกจากศาลยุติธรรม และเป็นต้นแบบของ
ระบบกฎหมายปกครองของไทย ได้มีหลักกฎหมายห้ามมิให้นําคดีปกครองไปให้อนุญาโตตุลาการ
ช้ีขาด เพราะถือว่าอนุญาโตตุลาการมีสถานะทางกฎหมายเสมือนศาล ดังนั้น การจะให้มี
การดําเนินการทางอนุญาโตตุลาการได้ต้องมีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ (La loi) กําหนดยกเว้นไว้
หรือมีสนธิสัญญาซ่ึงตามระบบกฎหมายของฝร่ังเศส ถือว่าเป็นกฎหมายที่มีสถานะสูงกว่ากฎหมาย
ระดับรัฐบัญญัติแต่ต่ํากว่ารัฐธรรมนูญ (supra-législatif et infra-constitutionnel) กําหนดให้มี
การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้ ทั้งนี้ เพราะถือว่าในคดีปกครองเป็นข้อพิพาทเก่ียวกับ
ประโยชน์สาธารณะ ซ่ึงอยู่เหนือประโยชน์ส่วนตัวของเอกชน จึงไม่อาจนําประโยชน์ทั้งสองสถานะ
มาประนีประนอมกนั ได้4

ส่วนประเทศไทยนั้น แต่เดิมได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530 ซึ่งในกฎหมายดังกล่าวกําหนดให้ใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
ในข้อพิพาททางแพ่งเท่าน้ัน แต่เนื่องจากในขณะนั้น ประเทศไทยยังไม่มีการแยกสัญญาของ
ฝ่ายปกครองออกเป็นสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งอย่างชัดเจน ดังน้ัน สัญญาของ
ฝ่ายปกครองทุกชนิดจึงมีฐานะเป็นสัญญาทางแพ่งเช่นเดียวกัน จึงทําให้ที่ผ่านมาสัญญาของ
ฝ่ายปกครองสามารถกําหนดให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาได้ ต่อมา
ได้มีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ข้ึน โดยมาตรา 15 บัญญัติว่า “ในสัญญา
ระหวา่ งหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้
วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพัน
คู่สัญญา”

มาตราน้ีเป็นการบัญญัติรับรองให้สัญญาทางปกครองสามารถกําหนดให้ใช้วิธีการ
อนุญาโตตุลาการเพ่ือระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองได้ แต่ท้ังนี้ก็ยังมีปัญหาว่า การกําหนดให้มี
อนุญาโตตุลาการในคดีปกครองจะเป็นการขัดกับทฤษฎีอํานาจรัฐหรืออํานาจมหาชน (La puissance
publique) อันเป็นอํานาจบังคับฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองที่มีอยู่เหนือเอกชน เน่ืองจากการระงับ
ข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ตั้งอยู่บนหลักของความเท่าเทียมกันของคู่สัญญาท้ังสองฝ่าย อันเป็น
หลักการทั่วไปของกฎหมายเอกชน จึงไม่อาจนํามาปรับใช้กับฝ่ายปกครองผู้ใช้อํานาจมหาชน
ใหม้ ีสถานะเท่าเทยี มกับเอกชนผู้เป็นคูส่ ัญญาอีกฝา่ ยหน่งึ ได้

4 บุบผา อัครพิมาน, “การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองของฝร่ังเศส,”
วารสารวิชาการศาลปกครอง 2, 1 (มกราคม-เมษายน 2545): 12-13.

4

นอกจากนี้ สัญญาอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองยังเป็นข้อสัญญาที่มีผลผูกพันให้รัฐ
ต้องยอมสละอํานาจตุลาการ ซ่ึงเป็นอํานาจโดยแท้ของรัฐท่ีจะวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทต่าง ๆ ไปให้แก่
เอกชนที่ได้รับเลือกให้ทําหน้าท่ีอนุญาโตตุลาการ มาเป็นผู้ช้ีขาดข้อพิพาทในสัญญาทางปกครอง
แทนรัฐ ซึ่งถูกจํากัดให้ลงไปมีฐานะเท่าเทียมกับเอกชนคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึง ซึ่งอาจจะขัดกับหลักการ
ในเร่อื งอาํ นาจรฐั

ปัญหานี้จึงมีความสําคัญที่จะต้องพิจารณาให้เกิดความกระจ่างและชัดเจน เนื่องจากจะเป็น
เง่ือนไขสําคัญท่ีจะนําไปสู่การพิจารณาในปัญหาข้อต่อไป เพราะหากว่าผลการศึกษาน้ีพบว่า
การระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ เป็นเรื่องที่ไม่อาจเกิดขึ้นได้
อย่างแน่แท้ในระบบกฎหมายไทย การพิจารณาปัญหาในข้อต่อไปก็ไม่มีความจําเป็นที่ต้อง
ทาํ การศึกษาคน้ คว้าอกี ต่อไป

1.1.2 ปญั หาเกี่ยวกับการแตง่ ต้ังอนุญาโตตุลาการ
หากปัญหาที่ต้องพิจารณาในประการแรกได้ข้อสรุปว่า ในสัญญาทางปกครองตามระบบ
กฎหมายไทยสามารถกําหนดให้ใช้พิจารณาข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง ปัญหาสําคัญ
ท่ีจะต้องพิจารณาต่อมาคือ อนุญาโตตุลาการที่จะมาทําหน้าที่เป็นผู้วินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทจะต้องมี
คุณสมบัตอิ ยา่ งไร
ด้วยเหตุท่ี วตั ถุประสงคห์ ลกั ของสญั ญาทางปกครองคือการจดั ทาํ บริการสาธารณะ อันเป็นไป
เพื่อประโยชน์โดยส่วนรวม มิใช่เป็นประโยชน์ของคู่สัญญาหรือเอกชนคนใดคนหนึ่งเป็นการเฉพาะ
ดังนั้น ผู้ท่ีจะทําหน้าท่ีวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นจากสัญญาท่ีมีวัตถุประสงค์ในการดําเนินการ
เพื่อประโยชน์สาธารณะ จําต้องเป็นบุคคลที่มีความรู้ความเข้าใจในปรัชญาและหลักกฎหมายมหาชน
โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักกฎหมายเกี่ยวกับการจัดทําบริการสาธารณะเป็นอย่างดี เน่ืองจาก
หลักกฎหมายท่ีจะต้องนํามาปรับใช้กับการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองน้ัน
ต้องเป็นหลกั กฎหมายมหาชนซึง่ คํานึงถงึ ประโยชน์สาธารณะเปน็ สาํ คญั
บทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ได้กําหนดคุณสมบัติเบื้องต้น
ของผู้ที่จะมาทําหน้าท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการไว้แต่เพียงกว้าง ๆ ว่า อนุญาโตตุลาการต้องมีความ
เป็นกลางและเป็นอิสระ ส่วนคุณสมบัติอื่นให้เป็นไปตามท่ีคู่สัญญาจะได้ตกลงกันไว้ในสัญญา
อนุญาโตตุลาการเป็นการเฉพาะ ดงั จะเหน็ ได้จากในมาตรา 19 วรรคหนึง่ ความว่า

มาตรา 19 อนุญาโตตุลาการต้องมีความเป็นกลางและเป็นอิสระ รวมท้ังต้องมี
คุณสมบัติตามที่กําหนดไว้ในสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือในกรณีท่ีคู่สัญญาตกลงกัน
ให้หน่วยงานซึ่งจัดตั้งข้ึนเพ่ือดําเนินการระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ
เปน็ ผดู้ ําเนินการ ต้องมีคณุ สมบตั ิตามทหี่ น่วยงานดงั กลา่ วกาํ หนด

ทั้งน้ี การที่บทบัญญัติมาตรา 19 ให้เสรีภาพแก่คู่สัญญาในการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ
โดยมิได้มีการกําหนดคุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการผู้ที่จะทําหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดจาก
สัญญาทางปกครองไว้โดยเฉพาะ ทําให้ไม่มีหลักประกันว่าคู่สัญญาไม่ว่าฝ่ายปกครอง หรือฝ่ายเอกชน

5

จะคัดเลือกอนุญาโตตุลาการที่มีคุณสมบัติเหมาะสม มีความรู้ความเข้าใจในหลักกฎหมายมหาชน
หลกั กฎหมายปกครองและหลักการจัดทาํ บริการสาธารณะหรือไม่

สําหรบั ในประเด็นท่ี 1 และที่ 2 ศาลปกครองสูงสุดได้มคี ําวนิ จิ ฉัยทีเ่ กย่ี วข้อง ดงั น้ี

1) ศาลปกครองย่อมสามารถเพิกถอนคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการที่ช้ีขาดว่า
คู่สัญญาปฏิบัติผิดข้อสัญญาอันเป็นข้อสัญญาซ่ึงเกิดจากการแก้ไขเพ่ิมเติม
โดยไม่เป็นไปตามขั้นตอนท่ีกําหนดไว้ในมาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วย
การให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดําเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 รวมทั้งเพิกถอน
คําชี้ขาดที่มีผลเป็นการแก้ไขสาระสําคัญของสัญญาในส่วนที่เกี่ยวกับการจัดทํา
บริการสาธารณะ ซึ่งเป็นเรื่องท่ีอยู่ในขอบเขตอํานาจและความรับผิดชอบของรัฐ
มิใช่อยู่ในอํานาจของอนุญาโตตุลาการได้ โดยถือว่าเป็นกรณีท่ีปรากฏต่อศาลว่า
การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการดังกล่าว จะเป็นการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข)
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 25455

2) การวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาทางปกครอง คณะ
อนุญาโตตุลาการจะต้องคํานึงถึงหลักการจัดทําบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง
กล่าวคือ การคุ้มครองประโยชน์ของมหาชนหรือประโยชน์ส่วนรวมย่อมอยู่
เหนือกว่าประโยชน์ของปัจเจกบุคคลเสมอ แต่หากการปฏิบัติตามสัญญา
ทางปกครองก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญาเอกชน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็มี
สิทธิเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองชดใช้เยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นได้ ดังนั้น การท่ี
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนยกเอาเหตุท่ีฝ่ายปกครองผิดนัดไม่จ่ายเงินค่าจ้างตามสัญญา
มาบอกเลิกสัญญา โดยทําให้การจัดทําบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง
ต้องหยุดชะงักจึงไม่อาจกระทําได้ การท่ีคณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยว่ากรณีที่
ฝา่ ยปกครองไม่จา่ ยเงินค่าจ้างให้แกเ่ อกชนคู่สัญญาในกําหนดเวลา ถือว่าเป็นฝ่ายผิดนัด
และผิดสัญญา เอกชนคู่สัญญาจึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และการท่ีเอกชนคู่สัญญา
บอกเลิกสัญญากับฝ่ายปกครองเป็นการบอกเลิกสัญญาโดยชอบด้วยกฎหมาย
จึงเป็นคําช้ีขาดท่ีฝ่าฝืนต่อมาตรา 34 วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 ซึ่งถือว่าคําวินิจฉัยชี้ขาดดังกล่าวไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการ และการยอมรับหรือบังคับตามคําชี้ขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความ
สงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามมาตรา 40 วรรคสาม (1) (ง)
และ (2) (ข) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน จึงมีเหตุสมควรท่ีศาลปกครอง
จะพิพากษาให้เพกิ ถอนคําชขี้ าดของคณะอนุญาโตตลุ าการดงั กลา่ ว6

5 คาํ พพิ ากษาศาลปกครองสูงสดุ ท่ี อ. 349/2549
6 คําพพิ ากษาศาลปกครองสูงสดุ ที่ อ. 676/2554

6

1.1.3 ปัญหาเกย่ี วกับกระบวนการอนุญาโตตลุ าการ
โ ด ย ป ก ติ แ ล้ ว คํ า ช้ี ข า ด ข อ ง อ นุ ญ า โ ต ตุ ล า ก า ร มี ผ ล ผู ก พั น คู่ ก ร ณี ใ ห้ ต้ อ ง ป ฏิ บั ติ ต า ม
คําชี้ขาดในทันทีท่ีอนุญาโตตุลาการมีคําช้ีขาด ในกรณีท่ีฝ่ายแพ้ยอมปฏิบัติตามคําช้ีขาดแต่โดยดีคงจะ
ไม่ก่อให้เกิดปัญหา แต่ข้อพิพาทในบางเรื่องเมื่อศาลมีคําช้ีขาดแล้ว คู่พิพาทที่แพ้ไม่ยอมปฏิบัติตาม
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ แต่ด้วยเหตุท่ีอนุญาโตตุลาการมีหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทโดยพิจารณา
จากพยานหลักฐานของคู่กรณีโดยไม่มีอํานาจในกระบวนพิจารณาอย่างศาล จึงไม่อาจบังคับให้
คู่พิพาทท่ีแพ้ปฏิบัติตามคําช้ีขาดได้ ทําให้คู่พิพาทฝ่ายท่ีชนะจะต้องนําคดีข้ึนสู่ศาลเพื่อให้ศาลบังคับ
ตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ประเด็นจึงมีว่า ศาลโดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลปกครองในกรณีของ
ข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครอง จะมีอํานาจในการพิจารณาทบทวนคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการไดห้ รือไม่ เพยี งใด
ปัญหาที่สําคัญประการต่อมาคือ เอกชนผู้ท่ีจะมาทําหน้าท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครอง จะต้องเป็นผู้ที่มีความรู้ความเข้าใจในระบบของสัญญาทางปกครอง ตลอดจนหลักในเร่ือง
การจัดทําบริการสาธารณะเป็นอย่างดี เพราะหากนําหลักเกณฑ์และวิธีการระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางแพ่งมาใช้กับสัญญาทางปกครอง ก็จะก่อให้เกิดปัญหาและเกิดผลกระทบกับประชาชนโดยรวม
จึงนาํ มาซึง่ ข้อพิจารณาในประการตอ่ มา คอื
ปัญหาว่าศาลใดจะเป็นศาลที่มีเขตอํานาจในการพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในคดีพิพาท
เกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการนั้น มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ได้มีการ
บัญญัติเอาไว้ในขอบเขตท่คี ่อนข้างกว้าง ความวา่

มาตรา 9 ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง หรือศาล
ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลที่มีการพิจารณา
ช้ันอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาล หรือศาลท่ีคู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีภูมิลําเนาอยู่ใน
เขตศาล หรือศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซ่ึงได้เสนอต่อ
อนญุ าโตตลุ าการนนั้ เป็นศาลทม่ี เี ขตอํานาจตามพระราชบัญญัตนิ ี้

ประกอบกับได้มีการบัญญัติเกี่ยวกับศาลที่มีเขตอํานาจในการแต่งต้ังอนุญาโตตุลาการ
การเพกิ ถอนคําช้ีขาด และการบังคบั ตามคาํ ช้ีขาดเอาไว้ในมาตรา 18 มาตรา 40 วรรคหน่ึงและวรรคสอง
และมาตรา 42 วรรคหนึ่ง กล่าวคือ

มาตรา 18 ในกรณีที่คู่พิพาทมิได้กําหนดวิธีการต้ังคณะอนุญาโตตุลาการ
ไวเ้ ปน็ อย่างอืน่ ใหด้ าํ เนินการดงั ตอ่ ไปน้ี

(1) ในกรณีที่กําหนดให้คณะอนุญาโตตุลาการประกอบด้วยอนุญาโตตุลาการ
เพียงคนเดียวถ้าคู่พิพาทไม่อาจตกลงกันได้ ให้คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งยื่นคําร้อง
ตอ่ ศาลทีม่ ีเขตอาํ นาจให้มีคําสงั่ ต้งั คณะอนุญาโตตุลาการแทน

(2) ในกรณีท่ีกําหนดให้คณะอนุญาโตตุลาการประกอบด้วยอนุญาโตตุลาการ
มากกว่าหนึ่งคนให้คู่พิพาทต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายละเท่ากัน และให้อนุญาโตตุลาการ

7

ดังกล่าวร่วมกันต้ังอนุญาโตตุลาการอีกคนหน่ึง แต่ถ้าคู่พิพาทฝ่ายใดมิได้ตั้ง
อนุญาโตตุลาการภายในสามสิบวันนับแต่วันท่ีได้รับแจ้งจากคู่พิพาทอีกฝ่ายหน่ึง
ให้ต้ังอนุญาโตตุลาการ หรือถ้าอนุญาโตตุลาการท้ังสองฝ่ายไม่อาจร่วมกันต้ัง
ประธานคณะอนุญาโตตุลาการได้ภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ผู้น้ันได้รับการตั้ง
ให้เป็นอนุญาโตตุลาการให้คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงย่ืนคําร้องต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจ
ใหม้ คี าํ สง่ั ต้ังอนญุ าโตตุลาการ หรือประธานคณะอนุญาโตตลุ าการแทน

ในกรณีที่การตั้งอนุญาโตตุลาการตามวรรคหน่ึงมิได้กําหนดวิธีการอ่ืนใด
ที่ทําให้สามารถตั้งอนุญาโตตุลาการได้ ให้คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งยื่นคําร้องต่อศาล
ที่มีเขตอํานาจให้ดําเนินการต้ังอนุญาโตตุลาการตามที่ศาลเห็นสมควรได้
หากปรากฏวา่

(1) ค่พู ิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนง่ึ มไิ ด้ดาํ เนนิ การตามวธิ กี ารทก่ี าํ หนดไว้
(2) ค่พู พิ าทหรืออนุญาโตตุลาการไม่อาจตกลงกนั ตามวธิ กี ารที่กําหนดไว้ได้
หรอื
(3) บคุ คลที่สามหรือหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่งมิได้ดําเนินการตามวิธีการ
ทีก่ ําหนดไว้
มาตรา 40 การคัดค้านคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการอาจทําได้
โดยการขอใหศ้ าลท่มี ีเขตอาํ นาจเพิกถอนคําชข้ี าดตามทีบ่ ัญญัตไิ ว้ในมาตรานี้
คพู่ ิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ อาจขอใหเ้ พกิ ถอนคําชี้ขาดได้ โดยย่ืนคําร้องต่อศาล
ทมี่ ีเขตอาํ นาจภายในเก้าสิบวันนับแต่วันได้รับสําเนาคําช้ีขาด หรือถ้าเป็นกรณีมีการ
ขอให้คณะอนุญาโตตุลาการแก้ไขหรือตีความคําชี้ขาด หรือชี้ขาดเพิ่มเติม นับแต่วันที่
คณะอนญุ าโตตลุ าการไดแ้ กไ้ ขหรอื ตคี วามคาํ ชีข้ าดหรือทาํ คาํ ช้ีขาดเพมิ่ เติมแลว้ ...
“มาตรา 42 เมื่อคู่พิพาทฝ่ายใดประสงค์จะให้มีการบังคับตามคําช้ีขาด
ของคณะอนญุ าโตตุลาการ ใหค้ ู่พพิ าทฝ่ายนั้นยืน่ คํารอ้ งตอ่ ศาลทีม่ ีเขตอํานาจภายใน
กําหนดเวลาสามปีนับแต่วันที่อาจบังคับตามคําชี้ขาดได้ เม่ือศาลได้รับคําร้อง
ดังกล่าวให้รบี ทาํ การไต่สวน และมีคําพิพากษาโดยพลนั ...”

ด้วยเหตุที่กฎหมายยังมิได้กําหนดแยกประเภทของสัญญาท่ีจะนําข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ
พิจารณาช้ีขาดข้อพิพาทจึงทําให้เกิดปัญหาในเรื่องของแนวทางปฏิบัติ เน่ืองจากหากพิจารณาถึง
เขตอํานาจศาลตามบทบัญญัติมาตรา 9 มาตรา 18 มาตรา 40 และมาตรา 42 จะเห็นได้ว่า
มเี พียงแคก่ ารกาํ หนดเกีย่ วกบั การแต่งตัง้ อนญุ าโตตลุ าการ เพกิ ถอนคําช้ีขาด และการบังคับตามคําช้ีขาด
ของคณะอนุญาโตตุลาการ ที่อาจทําได้โดยการขอให้ศาลท่ีมีเขตอํานาจให้ดําเนินการ แต่บทบัญญัติ
เหล่านี้มิได้กําหนดถึงเขตอํานาจศาลท่ีแบ่งแยกตามลักษณะของสัญญา หากแต่เป็นการบัญญัติไว้
แตเ่ พียงกว้าง ๆ วา่ ใหศ้ าลท่ีมีเขตอาํ นาจสามารถดาํ เนินการได้เท่าน้นั

ในประเด็นดังกล่าว คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล ได้มีคําวินิจฉัย
ที่เกี่ยวขอ้ งไว้ ดังน้ี

8

เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ของบริษัทนาแคปฯ ผู้ร้อง ยื่นคําร้องว่า บริษัทปตท.ฯ
ผู้คัดค้าน ทําสัญญาว่าจ้างบริษัทนาแคปฯ วางท่อส่งก๊าซธรรมชาติ ซึ่งตามสัญญา
มีข้อตกลงกันว่า ข้อพิพาทใด ๆ ตามสัญญาที่เกิดข้ึน ให้กรรมการผู้จัดการใหญ่
ของบริษัทผู้คัดค้านเป็นผู้ช้ีขาด และหากผู้รับจ้างประสงค์จะเสนอข้อพิพาทให้แก่
อนุญาโตตุลาการ และอนุญาโตตุลาการแต่ละฝ่ายไม่อาจตกลงกันได้ ก็ให้ร้องขอต่อ
ศาลยุติธรรมแห่งประเทศไทยแต่งตั้งประธานอนุญาโตตุลาการ ต่อมา ผู้คัดค้าน
ไม่ชําระค่าจ้าง บริษัทนาแคปฯ เสนอข้อพิพาทต่อสถาบันอนุญาโตตุลาการ สํานัก
ระงบั ขอ้ พิพาท สาํ นักงานศาลยตุ ิธรรม ในชนั้ พิจารณาของอนุญาโตตุลาการ ศาลแพ่ง
ได้มีหมายเรียกบุคคลมาให้เป็นพยานแก่อนุญาโตตุลาการและมีคําสั่งแต่งต้ัง
ประธานอนุญาโตตุลาการ ต่อมา คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยให้ผู้คัดค้านชําระ
ค่าจ้างแก่บริษัทนาแคปฯ แต่ผู้คัดค้านไม่ชําระ ผู้ร้องซึ่งเป็นเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์
ของบริษัทนาแคปฯ จึงยื่นคําร้องขอให้ปฏิบัติตามคําวินิจฉัยชี้ขาดของ
อนุญาโตตุลาการ ส่วนผู้คัดค้านย่ืนคําคัดค้านว่า ผู้ร้องไม่มีสิทธิบังคับตามคําช้ีขาด
เน่ืองจากได้โอนสิทธิเรียกร้องตามสัญญาพิพาทให้แก่บุคคลภายนอกไปแล้ว
การแต่งตงั้ อนญุ าโตตุลาการไมเ่ ปน็ ไปตามสัญญา เนอื่ งจากต้องให้กรรมการผู้จัดการ
ใหญ่ของผู้คัดค้านวินิจฉัยช้ีขาดเสียก่อน จึงจะทําการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการได้
การเสนอข้อพพิ าทตอ่ อนญุ าโตตลุ าการของผรู้ ้องจึงเป็นการข้ามข้ันตอน นอกจากนี้
คําชี้ขาดมีข้อผิดพลาดมากมาย ดังน้ี จึงเป็นกรณีพิพาทเกี่ยวกับการคัดค้านอํานาจ
ของคณะอนุญาโตตุลาการในการพิจารณา ข้อพิพาทกับคําชี้ขาดไม่อยู่ในขอบเขต
ของสัญญาอนุญาโตตุลาการและขัดต่อความสงบเรียบร้อย ศีลธรรมอันดีของประชาชน
เม่อื ปรากฏว่าในการพิจารณาชั้นอนญุ าโตตลุ าการ ศาลแพง่ ได้ออกหมายเรียกบุคคล
ให้มาเป็นพยานแก่อนุญาโตตุลาการ และมีคําสั่งแต่งตั้งประธานอนุญาโตตุลาการ
ให้แก่ผู้รอ้ งและผูค้ ัดคา้ นแล้ว ศาลแพง่ จงึ เป็นศาลท่ีใช้อํานาจเหนือคดีน้ีมาโดยตลอด
และเป็นศาลที่มีการพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาล ตามมาตรา 9
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 คดีจึงอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษา
ของศาลยุติธรรม7

นอกจากน้ี ในการพิจารณาทําคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 ได้บญั ญตั ไิ ว้ในมาตรา 34 ดงั นี้

มาตรา 34 ให้คณะอนุญาตโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมาย
ที่คู่พิพาทกําหนดให้นํามาใช้บังคับกับข้อพิพาท ในกรณีที่มีการกําหนดถึงกฎหมาย
หรือระบบกฎหมายของประเทศใด หากข้อความมิได้กําหนดไว้โดยชัดแจ้ง

7 คาํ วินจิ ฉยั ชีข้ าดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 24/2559

9

ให้หมายความถึงกฎหมายสารบัญญัติ มิใช่กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย
ของประเทศนัน้

ในกรณีท่ีคู่พิพาทมิได้กําหนดถึงกฎหมายท่ีจะนํามาใช้บังคับกับข้อพิพาทไว้
ให้คณะอนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมายไทย เว้นแต่เป็นกรณีท่ีมี
การขัดกันแห่งกฎหมาย ก็ให้พิจารณาจากหลักว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายท่ี
คณะอนุญาโตตลุ าการเห็นสมควรนาํ มาปรับใช้

คู่พิพาทอาจกําหนดไว้โดยชัดแจ้งให้คณะอนุญาโตตุลาการมีอํานาจชี้ขาด
ข้อพพิ าทโดยใช้หลักแหง่ ความสุจริตและเปน็ ธรรม

การวินิจฉัยชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการให้เป็นไปตามข้อสัญญา
และหากเป็นข้อพิพาททางการค้าให้คํานึงถึงธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้าที่ใช้กับ
ธรุ กรรมนน้ั ด้วย

เม่ือพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวจะพบว่า กฎหมายกําหนดให้คู่สัญญามีสิทธิเลือกกฎหมาย
หรือระบบกฎหมายท่ีคู่สัญญามีความประสงค์ให้มีผลบังคับใช้กับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาได้
แต่ในกรณีที่คู่สัญญามิได้เลือกกฎหมายหรือระบบกฎหมายท่ีจะนํามาปรับใช้กับข้อพิพาทเอาไว้
อย่างชัดแจ้งในสัญญา ให้คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมายไทย ซึ่งไม่ได้
ระบุว่าเป็นหลักกฎหมายเอกชนหรือหลักกฎหมายมหาชน ทั้งนี้ การวินิจฉัยช้ีขาดของ
อนุญาโตตุลาการจะต้องเป็นไปตามข้อตกลงในสัญญา และคํานึงถึงธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้า
ในกรณที ่ีขอ้ พพิ าททีอ่ นุญาโตตุลาการวินจิ ฉัยชข้ี าดเปน็ ขอ้ พพิ าทในทางการค้าด้วย

ในขณะที่สัญญาทางปกครองเป็นสัญญาซึ่งมีวัตถุประสงค์เก่ียวข้องกับประโยชน์สาธารณะ
ความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ได้ตั้งอยู่บนหลักความเท่าเทียมกัน
ของคู่สัญญา ข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองจึงเป็นข้อพิพาททางปกครอง ซึ่งคู่กรณีมีฐานะ
ไม่เท่าเทียมกัน กฎหมายที่จะต้องนํามาใช้บังคับกับข้อพิพาทดังกล่าวจะต้องเป็นหลักกฎหมาย
ปกครอง ไม่อาจนําระบบกฎหมายเอกชนซึ่งมีรากฐานทางปรัชญาและผลบังคับต่างกันมาใช้ในการ
วินจิ ฉยั ช้ขี าดข้อพิพาททางปกครองได้

ดังน้ัน การที่มาตรา 34 กําหนดให้คู่สัญญามีเสรีภาพท่ีจะเลือกกฎหมายและระบบกฎหมาย
มาใช้บังคับกับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองได้ โดยไม่ระบุให้อนุญาโตตุลาการ
นําหลักกฎหมายปกครองมาใช้บังคับกับข้อพิพาทที่เกิดข้ึนจากสัญญาทางปกครองเป็นการเฉพาะ
ทําให้ไม่มีหลักประกันว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนและคู่สัญญาฝ่ายปกครองจะตกลงให้อนุญาโตตุลาการ
นําเอาหลักกฎหมายปกครองในระบบกฎหมายมหาชนมาปรับใช้กับข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญา
ทางปกครองหรือไม่ หากคู่สัญญาหรืออนุญาโตตุลาการตกลงกันให้ใช้หลักกฎหมายเอกชนซึ่งอยู่
บนหลกั ความเทา่ เทียมกันของคู่สญั ญามาปรบั ใช้กบั ขอ้ พพิ าทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง การพจิ ารณา
วินิจฉัยข้อพิพาทของอนุญาโตตุลาการย่อมต้องมุ่งท่ีจะคุ้มครองประโยชน์ของคู่สัญญาแต่เพียงอย่างเดียว
เท่านั้น อันจะทําให้ประโยชน์สาธารณะมิได้รับความคุ้มครองและอาจก่อให้เกิดผลเสียหายต่อ
การจัดทําบริการสาธารณะของรัฐได้

10

1.1.4 ปัญหาเกี่ยวกับอํานาจของศาลปกครองในการเพิกถอนและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนญุ าโตตลุ าการในคดีพพิ าทเกยี่ วกบั สัญญาทางปกครอง

เม่ือพิจารณาในเรื่องการคัดค้านคําช้ีขาด และการยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการ ตามพระราชบัญญตั ิอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 จะพบวา่ บัญญตั อิ ยูใ่ นมาตรา 40
มาตรา 41 มาตรา 42 มาตรา 43 และมาตรา 44 ซ่ึงเป็นหมวดมาตราท่ีกําหนดเหตุแห่งการเพิกถอน
คําช้ีขาด และเหตุที่ศาลจะปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการไว้น้ัน เป็นแต่เพียงเหตุ
แห่งการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการว่า ได้มี
การดาํ เนินการขนั้ ตอนต่าง ๆ ต้งั แตท่ ําสัญญาจนกระทงั่ มีคําชขี้ าดโดยชอบดว้ ยกฎหมาย และเป็นธรรม
ตอ่ คูก่ รณีทกุ ฝ่ายหรือไม่ มากกวา่ การตรวจสอบในเชิงเนือ้ หา

การคัดค้านและการเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้มีการบัญญัติไว้ในมาตรา 40
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545 ดงั นี้

มาตรา 40 การคัดค้านคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการอาจทําได้
โดยการขอใหศ้ าลท่มี เี ขตอาํ นาจเพกิ ถอนคาํ ชี้ขาดตามที่บญั ญตั ไิ ว้ในมาตราน้ี

คพู่ ิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจขอใหเ้ พกิ ถอนคาํ ชีข้ าดได้ โดยย่ืนคําร้องต่อศาล
ทม่ี เี ขตอํานาจภายในเก้าสิบวันนับแต่วันได้รับสําเนาคําช้ีขาด หรือถ้าเป็นกรณีมีการ
ขอให้คณะอนุญาโตตุลาการแก้ไขหรือตีความคําชี้ขาด หรือช้ีขาดเพิ่มเติม นับแต่
วันท่คี ณะอนญุ าโตตุลาการได้แก้ไขหรือตีความคําช้ีขาดหรือทําคําชี้ขาดเพิ่มเติมแล้ว

ให้ศาลเพิกถอนคาํ ช้ขี าดได้ในกรณดี ังต่อไปนี้
(1) คู่พิพาทฝา่ ยท่ขี อใหเ้ พกิ ถอนคําชี้ขาดสามารถพสิ จู น์ได้ว่า

(ก) คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นผู้บกพร่อง
ในเรอื่ งความสามารถตามกฎหมายที่ใชบ้ ังคบั แก่คู่สัญญาฝ่ายนัน้

(ข) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศ
ทค่ี ู่พิพาทไดต้ กลงกันไว้ หรอื ตามกฎหมายไทยในกรณีท่ไี ม่มขี อ้ ตกลงดังกล่าว

(ค) ไม่มีการแจ้งให้คู่พิพาทฝ่ายที่ขอให้เพิกถอนคําชี้ขาดรู้ล่วงหน้า
โดยชอบถึงการแต่งตั้งคณะอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ
หรือบุคคลดังกล่าวไม่สามารถเข้าต่อสู้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการได้เพราะเหตุ
ประการอ่นื

(ง) คําช้ีขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซ่ึงไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญา
อนุญาโตตุลาการหรือคําช้ีขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาท
ต่อคณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าคําช้ีขาดท่ีวินิจฉัยเกินขอบเขตน้ันสามารถแยกออก
ได้จากคําช้ีขาดส่วนที่วินิจฉัยในขอบเขตแล้วศาลอาจเพิกถอนเฉพาะส่วนท่ีวินิจฉัย
เกินขอบเขตแหง่ สัญญาอนุญาโตตุลาการ หรอื ข้อตกลงนัน้ กไ็ ด้ หรอื

(จ) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณา
ของคณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามท่ีคู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือในกรณีท่ี
คพู่ พิ าทไมไ่ ด้ตกลงกันไว้เปน็ อยา่ งอ่นื องคป์ ระกอบดังกล่าวไม่ชอบดว้ ยกฎหมายน้ี

11

(2) มีกรณีปรากฏต่อศาลวา่
(ก) คําชี้ขาดน้ันเก่ียวกับข้อพิพาทที่ไม่สามารถจะระงับโดยการ

อนุญาโตตลุ าการไดต้ ามกฎหมาย หรอื
(ข) การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อ

ความสงบเรยี บร้อยหรอื ศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน
ในการพิจารณาคําร้องให้เพิกถอนคําช้ีขาด ถ้าคู่พิพาทย่ืนคําร้องและศาล

พิจารณาเห็นว่ามีเหตุผลสมควร ศาลอาจเล่ือนการพิจารณาคดีออกไปตามท่ี
เห็นสมควรเพื่อให้คณะอนุญาโตตุลาการพิจารณาอีกครั้งหน่ึง หรือดําเนินการ
อย่างใดอย่างหนึ่งท่ีคณะอนุญาโตตุลาการเห็นสมควร เพื่อให้เหตุแห่งการเพิกถอนน้ัน
หมดส้นิ ไป

ส่วนการปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้มีการบัญญัติไว้ในมาตรา 43
และมาตรา 44 แหง่ พระราชบญั ญตั อิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545

มาตรา 43 ศาลมีอํานาจทําคําส่ังปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาดของ
คณะอนญุ าโตตลุ าการไม่วา่ คําชข้ี าดน้ันจะไดท้ ําขึน้ ในประเทศใด ถ้าผู้ซ่ึงจะถูกบังคับ
ตามคาํ ชข้ี าดพสิ จู นไ์ ด้ว่า

(1) คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นผู้บกพร่อง
ในเรอ่ื งความสามารถตามกฎหมายท่ใี ชบ้ ังคบั แกค่ ู่สัญญาฝา่ ยนั้น

(2) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศ
ท่ีคู่สัญญาได้ตกลงกันไว้หรือตามกฎหมายของประเทศท่ีทําคําชี้ขาดน้ัน ในกรณีท่ี
ไม่มขี ้อตกลงดังกลา่ ว

(3) ไม่มีการแจ้งให้ผู้ซึ่งจะถูกบังคับตามคําชี้ขาดรู้ล่วงหน้าโดยชอบถึงการ
แต่งต้ังคณะอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ
หรือบุคคลดังกล่าวไม่สามารถเข้าต่อสู้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการได้เพราะเหตุ
ประการอื่น

(4) คําชีข้ าดวินิจฉัยขอ้ พพิ าทซงึ่ ไมอ่ ยู่ในขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ
ห รื อ คํ า ช้ี ข า ด วิ นิ จ ฉั ย เ กิ น ข อ บ เ ข ต แ ห่ ง ข้ อ ต ก ล ง ใ น ก า ร เ ส น อ ข้ อ พิ พ า ท ต่ อ
คณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าคําช้ีขาดท่ีวินิจฉัยเกินขอบเขตน้ันสามารถแยกออกได้
จากคําช้ีขาดส่วนท่ีวินิจฉัยในขอบเขตแล้วศาลอาจบังคับตามคําชี้ขาดส่วนที่วินิจฉัย
อยใู่ นขอบเขตแห่งสญั ญาอนญุ าโตตุลาการหรอื ข้อตกลงนัน้ ก็ได้

(5) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาของ
คณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามที่คู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือมิได้เป็นไปตาม
กฎหมายของประเทศท่ที ําคําชขี้ าดในกรณที ี่คู่พพิ าทมไิ ด้ตกลงกนั ไว้ หรือ

(6) คําชี้ขาดยังไม่มีผลผูกพัน หรือได้ถูกเพิกถอน หรือระงับใช้เสียโดยศาล
ท่ีมีเขตอํานาจหรือภายใต้กฎหมายของประเทศที่ทําคําชี้ขาด เว้นแต่ในกรณีท่ี

12

ยงั อยใู่ นระหวา่ งการขอให้ศาลทม่ี เี ขตอาํ นาจทําการเพกิ ถอนหรือระงับใช้ซ่ึงคําชี้ขาด
ศาลอาจเลื่อนการพิจารณาคดีที่ขอบังคับตามคําช้ีขาดไปได้ตามที่เห็นสมควร
และถ้าคู่พิพาทฝ่ายท่ีขอบังคับตามคําชี้ขาดร้องขอ ศาลอาจสั่งให้คู่พิพาทฝ่ายท่ีจะ
ถกู บงั คับวางประกันท่ีเหมาะสมกอ่ นก็ได้

มาตรา 44 ศาลมีอํานาจทําคําสั่งปฏิเสธการขอบังคับตามคําช้ีขาดตาม
มาตรา 43 ได้ ถ้าปรากฏต่อศาลว่าคําชี้ขาดนั้นเก่ียวกับข้อพิพาทท่ีไม่สามารถ
จะระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมายหรือถ้าการบังคับตามคําชี้ขาดนั้น
จะเป็นการขัดตอ่ ความสงบเรียบร้อยหรอื ศลี ธรรมอันดีของประชาชน

เมื่อพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวแล้วจะเห็นได้ว่า ในมาตรา 40 มาตรา 43 และมาตรา 44
ไดก้ ําหนดเหตแุ ห่งการเพิกถอนคาํ ชี้ขาดและเหตุท่ีศาลจะปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดไว้หลายกรณี
ด้วยกนั ซึง่ สามารถแบง่ ออกไดต้ ามภาระการพสิ ูจน์ของคกู่ รณี ดังน้ี

1) กรณีท่ีคู่สัญญาจะต้องพิสูจน์เหตุแห่งการเพิกถอนคําชี้ขาดหรือเหตุที่จะปฏิเสธ
ไมป่ ฏบิ ตั ติ ามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการให้ศาลเห็นและรับฟังได้ว่ามีข้อเท็จจริงท่ีทําให้คําชี้ขาดนั้น
ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามองค์ประกอบที่กฎหมายกําหนดไว้ ดังปรากฏในมาตรา 40 วรรคสาม (1)
และมาตรา 43

2) กรณีที่ข้อเท็จจริงปรากฏต่อศาลเองว่ามีเหตุตามที่กฎหมายกําหนดไว้ ศาลสามารถ
ยกเหตุเหล่าน้ีขึ้นพิจารณาและวินิจฉัย เพ่ือเพิกถอนหรือปฏิเสธไม่บังคับตามคําช้ีขาดของ
อนุญาโตตุลาการไดเ้ อง ดงั ปรากฏในมาตรา 40 วรรคสาม (2) และมาตรา 44

เมื่อพิจารณาเหตุแห่งการเพิกถอนคําช้ีขาด และเหตุท่ีไม่อาจบังคับตามคําช้ีขาดของ
อนุญาโตตุลาการทั้งสองกรณีแล้วจะพบว่า เป็นเหตุท่ีใช้ในการตรวจสอบความชอบด้วยกระบวน
พิจารณาของอนุญาโตตุลาการ ว่ามีการดําเนินกระบวนพิจารณาไปตามข้อตกลงของคู่สัญญา
หรือเป็นไปตามที่กฎหมายกําหนดไว้หรือไม่ แต่มิได้เป็นเหตุที่ศาลจะสามารถตรวจสอบความถูกต้อง
ของคาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการในเชงิ เนือ้ หาได้แตอ่ ยา่ งใด

สว่ นศาลท่มี เี ขตอํานาจในการพิจารณาคาํ คดั คา้ นคําชีข้ าดและคาํ รอ้ งขอให้บงั คับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการ กําหนดอยู่ในมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งศาล
ท่ีมีเขตอํานาจพิจารณาคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ที่วินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญา
ทางปกครอง ได้แก่ ศาลปกครอง เพราะเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง
หรือข้อพิพาทที่เกิดสัญญาทางปกครองเป็นการเฉพาะ ตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แต่เนื่องจากกระบวนวิธีพิจารณาคดีของ
ศาลปกครองเป็น “ระบบไต่สวน” ซึ่งกําหนดให้ศาลปกครองต้องทําหน้าที่ในการแสวงหา
ทั้งข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย โดยการแสวงหาข้อเท็จจริงดังกล่าว จะไม่ถูกจํากัดอยู่แต่เฉพาะ
ข้อเท็จจริงหรือพยานหลักฐานที่คู่ความหรือคู่กรณียื่นหรือเสนอต่อศาลเท่าน้ัน เพ่ือให้ได้ข้อเท็จจริง
และพยานหลักฐานที่ครบถ้วนก่อนที่จะทําคําพิพากษา ด้วยเหตุนี้ การที่บทบัญญัติในมาตรา 40
มาตรา 43 และมาตรา 44 ไม่เปิดโอกาสให้ศาลปกครองแสวงหาและตรวจสอบข้อเท็จจริงแห่งคดี
เพื่อตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงเนื้อหาของคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการได้อย่างถูกต้อง

13

และครบถ้วนก่อนมีคําวินิจฉัย จึงย่อมขัดแย้งกับกระบวนวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง
ตามท่ีกําหนดในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
และกระทบต่อประโยชน์สาธารณะที่ฝ่ายปกครองมีหน้าท่ีท่ีจะต้องรับผิดชอบโดยตรงต่อประชาชน
มใิ ช่หน้าท่ขี องอนญุ าโตตุลาการท่จี ะตอ้ งรับผิดชอบแต่อย่างใด

จากความเป็นมาและสภาพปัญหาของการอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
คําพพิ ากษาศาลปกครองสูงสุด และคําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลดังกล่าวข้างต้น ผู้ศึกษา
จึงเห็นควรศึกษาค้นคว้าวิทยานิพนธ์หัวข้อ “การระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองโดยการ
อนุญาโตตุลาการ” เพ่ือนํามาซึ่งข้อสรุปและข้อเสนอแนะเพ่ือแก้ไขปัญหาดังกล่าวอย่างเป็นระบบ
และสอดคลอ้ งกบั หลกั การในทางกฎหมายมหาชนตอ่ ไป

1.2 วตั ถุประสงค์ของการศกึ ษา

1) เพื่อศึกษาถึงแนวคิดและทฤษฎีพื้นฐานเก่ียวกับสัญญาทางปกครองในฐานะเครื่องมือ
ของฝา่ ยปกครองในการจดั ทาํ บริการสาธารณะ

2) เพื่อศึกษาแนวคิด และทฤษฎีเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการในฐานะการระงับข้อพิพาท
ทางเลือก

3) เพ่ือศึกษาถึงหลักการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ
รวมทั้งปัญหาการใช้บังคับพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กับการระงับข้อพิพาท
ในสัญญาทางปกครอง

4) เพ่ือศึกษาถึงการกําหนดข้อพิพาทต่าง ๆ ในสัญญาทางปกครองว่ามีข้อพิพาทประเภทใด
ท่ีสามารถระงับข้อพิพาทได้โดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ ลักษณะเฉพาะของวิธีการอนุญาโตตุลาการ
ในสัญญาทางปกครอง ตลอดจนคุณสมบัติของผู้ทําหน้าที่อนุญาโตตุลาการ กระบวนพิจารณา
และวินจิ ฉยั หลักกฎหมายที่อนุญาโตตลุ าการนาํ มาใช้ การคดั คา้ น การยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนญุ าโตตุลาการ ตลอดจนอาํ นาจของศาลในการทบทวนคาํ ชข้ี าดของอนุญาโตตลุ าการ

1.3 สมมติฐานของการศึกษา

พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 15 กําหนดรับรองให้ใช้วิธีการ
อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองได้ จึงควรจะมีการวางกฎเกณฑ์
เพ่ือกําหนดถึงประเภทของข้อกําหนดในสัญญาทางปกครองท่ีสามารถระงับโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ
เนื่องจากบรรดาข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาทางปกครอง นอกจากจะมีข้อพิพาทท่ีเป็นเรื่องเก่ียวกับ
การจัดทําบริการสาธารณะโดยตรงแล้ว ก็ยังมีข้อพิพาทบางประการที่มีผลผูกพันเฉพาะคู่สัญญา
ซ่ึงเป็นเร่ืองทางแพ่ง และกําหนดลักษณะเฉพาะของกระบวนการอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครองให้แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งท่ัวไป เช่น ที่มาของอนุญาโตตุลาการท่ีมีความรู้ในเรื่อง

14

สัญญาทางปกครองเป็นการเฉพาะ อํานาจของอนุญาโตตุลาการ วิธีพิจารณา ตลอดจนการคัดค้าน
คาํ ชข้ี าดและการบังคบั ตามคําช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการ

1.4 ขอบเขตของการศกึ ษา

1) ศึกษาแนวคิดและทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ และหลักกฎหมายว่าด้วยสัญญา
ทางปกครอง

2) ศกึ ษาหลักการระงบั ข้อพิพาท ความหมายและลักษณะของอนุญาโตตุลาการ วิวัฒนาการ
ของอนุญาโตตลุ าการ ทฤษฎเี ก่ยี วกับอนุญาโตตลุ าการ และประเภทของอนญุ าโตตลุ าการ

3) ศึกษาการนําวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครอง
ท้ังในต่างประเทศ เช่น ประเทศฝรง่ั เศส ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศไทย

4) วิเคราะห์ปัญหาการใช้บังคับพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กับการระงับ
ข้อพพิ าทในสญั ญาทางปกครอง เพอ่ื เสนอแนะแนวทางแก้ไขปัญหาดังกล่าว

1.5 วธิ ดี ําเนนิ การศกึ ษา

ใช้วิธีศึกษาวิจัยเอกสาร (Documentary Research) เป็นหลัก โดยศึกษาวิเคราะห์จาก
เอกสารปฐมภูมิ (Primary Document) ได้แก่ รัฐธรรมนูญ กฎหมาย ระเบียบ ข้อบังคับ คําพิพากษา
หรือคําวินิจฉัยของศาล มติคณะรัฐมนตรี ความเห็นของคณะกรรมการที่สําคัญ เช่น ความเห็นของ
คณะกรรมการกฤษฎีกา ตลอดจนเอกสารทุติยภูมิ (Secondary Document) ได้แก่ ตํารา บทความ
ทางวิชาการ งานวิจัยและวทิ ยานิพนธท์ ง้ั ทตี่ พี มิ พ์เผยแพร่ในรูปแบบของเอกสารและส่ืออิเล็กทรอนิกส์
สารสนเทศ (Internet) ที่มีเนื้อหาสาระเกี่ยวข้องกับประเด็นของการศึกษา เพ่ือให้ได้มาซ่ึงแนวทาง
แก้ไขปญั หาทีเ่ หมาะสมกับประเทศไทยตอ่ ไป

1.6 ประโยชนท์ ี่คาดวา่ จะไดร้ บั

1) รู้และเข้าใจแนวคิดและทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะทฤษฎี ตลอดจนหลักกฎหมาย
ว่าด้วยสญั ญาทางปกครอง

2) รู้และเข้าใจหลักการระงับข้อพิพาท ความหมายและลักษณะของอนุญาโตตุลาการ
วิวฒั นาการของอนญุ าโตตลุ าการ ทฤษฎเี กี่ยวกบั อนญุ าโตตลุ าการ รวมท้ังประเภทของอนุญาโตตลุ าการ

3) รู้และเข้าใจหลักการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ
รวมท้ังปัญหาการใช้บังคับพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กับการระงับข้อพิพาท
ในสัญญาทางปกครอง

4) ได้นําเสนอการกําหนดข้อพิพาทต่าง ๆ ในสัญญาทางปกครองว่ามีข้อพิพาทประเภทใด
ท่ีสามารถระงับข้อพิพาทได้โดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ ลักษณะเฉพาะของวิธีการอนุญาโตตุลาการ

15

ในสัญญาทางปกครอง ตลอดจนคุณสมบัติของผู้ทําหน้าที่อนุญาโตตุลาการ กระบวนพิจารณา
และวนิ จิ ฉัย หลักกฎหมายท่อี นุญาโตตลุ าการนํามาใช้ การคัดค้าน การยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาด
ของอนญุ าโตตุลาการ ตลอดจนอาํ นาจของศาลในการทบทวนคาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการ

บทที่ 2

ข้อความคิดวา่ ด้วยสญั ญาทางปกครองและการอนุญาโตตลุ าการ

การจัดการและการดําเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (L’activité de l’administration)
มีขึ้นเพ่ือวัตถุประสงค์สําคัญคือ ประโยชน์สาธารณะ (L’intérêt général) และความสงบเรียบร้อย
ของสังคม (L’ordre public) ซ่ึงสามารถแบ่งประเภทของกิจกรรมที่ฝ่ายปกครองจัดทําเพื่อประโยชน์
สาธารณะออกได้เป็น 2 ด้าน คือ การป้องกันมิให้เกิดการกระทําผิดกฎหมาย หรือท่ีนักวิชาการ
ส่วนใหญ่เรียกว่า “ตํารวจทางปกครอง”8 (La police administrative) อย่างหนึ่งกับการจัดทํา
บรกิ ารสาธารณะ (Le service public) อกี อยา่ งหน่ึง

กิจกรรมของฝ่ายปกครองท้ัง 2 ประการนี้อาจอธิบายให้เห็นความแตกต่างได้โดยการ
ยกตัวอย่างสถานการณ์ เช่น เทศบาลแห่งหน่ึงประสบปัญหาทางสังคม กล่าวคือ มีคนเร่ร่อน
(Les personnes sans domicile fixe - SDF) จํานวนมากเข้ามาในเขตเทศบาล เทศบาลสามารถ
ดําเนินการได้สองวิธี ได้แก่ วิธีการแรก คือการออกคําส่ังเทศบาลห้ามเข้ามาขอทานและห้ามเข้ามา
พักอาศัยอยู่ในเขตเทศบาล วิธีการที่สองคือเทศบาลดําเนินการสร้างศูนย์ให้ความช่วยเหลือทางสังคม
แกบ่ คุ คลเหลา่ นั้นดว้ ยการสร้างท่ีพกั อาศยั ชว่ั คราว และให้ความช่วยเหลอื ในการหางานให้บคุ คลเหล่าน้ัน
จากตัวอย่างน้ีเองจะเห็นได้ว่า การดําเนินการวิธีการแรกของเทศบาลเป็นการดําเนินการด้วยการใช้
มาตรการป้องกันมิให้เกิดการกระทําผิดกฎหมาย โดยการออกคําส่ังเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย
ของสังคม ส่วนการดําเนินการวิธีการท่ีสองนั้น เป็นการดําเนินการด้วยการจัดทําบริการสาธารณะ
เพอ่ื ใหค้ วามช่วยเหลอื แกบ่ คุ คลดงั กลา่ ว9

ความแตกต่างระหว่างการป้องกันมิให้กระทําผิดกฎหมายกับบริการสาธารณะ สามารถแบ่งได้
2 ประการ

8 คําว่า “ตํารวจทางปกครอง” เป็นคําที่นักวิชาการไทยได้แปลมาจากคําว่า La police
administrative และใช้กันมาเป็นเวลานาน ซ่ึงผู้เขียนมีความเห็นว่า การแปลคําว่า La police
administrative วา่ ตํารวจทางปกครอง นั้น อาจทําให้เข้าใจความหมายของคํานี้ในระบบกฎหมายปกครอง
ฝรั่งเศสคาดเคล่ือนไป เพราะคําว่า La police ไม่ได้หมายถึงตัวบุคคล แต่หมายความถึงอํานาจ
เพราะมีที่มาจาก Le pouvoir de police ซึ่งหมายถึง อํานาจหน้าที่ของฝ่ายปกครองในการรักษา
ความสงบเรียบร้อย ดังนั้น หากจะให้ถูกต้องตรงความหมาย คําว่า La police administrative
ควรแปลว่า “อาํ นาจในการปอ้ งกันมใิ ห้เกิดการกระทาํ ผิดกฎหมาย”

9 Diane Roman, L’indispensable du droit administratif (Paris: Studyrama, 2002),
p. 108.

17

ประการแรก วัตถุประสงค์ของการดําเนินกิจกรรมท้ังสอง การป้องกันมิให้กระทําผิดกฎหมาย
มีข้ึนเพ่ือวัตถุประสงค์สําคัญคือ การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม (L’ordre public) ส่วนการ
จดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะมขี ึ้นเพือ่ วตั ถุประสงค์สําคญั คอื ประโยชน์สาธารณะ (L’intérêt général)10

ประการทสี่ อง วิธีการทีฝ่ า่ ยปกครองใช้ในการดําเนินการ กล่าวคือ การป้องกันมิให้กระทําผิด
กฎหมายน้ัน ฝ่ายปกครองจะใช้วิธีการออกคําสั่งบังคับ (La prescription) ได้แก่ การออกคําส่ังห้าม
การออกคําส่ังอนุญาต หรือการออกกฎ ส่วนการจัดทําบริการสาธารณะนั้น ฝ่ายปกครองจะใช้วิธีการ
จัดประโยชน์ (La prestation) ไดแ้ ก่ การจัดให้มีสาธารณูปโภคหรือบริการต่าง ๆ ดังที่ ศาสตราจารย์
Charles Eisenmann สรุปไว้ว่า ภารกิจในการวางกฎระเบียบ (La fonction normative) และภารกิจ
ในการจดั ประโยชน์ (La fonction de prestation) ล้วนเป็นภารกิจในทางสงั คมของฝา่ ยปกครอง11

กล่าวสําหรับการป้องกันมิให้เกิดการกระทําผิดกฎหมาย (La police administrative)
คือ กิจกรรมท่ีฝ่ายปกครองใช้อํานาจบังคับฝ่ายเดียวในการออกคําสั่งหรือวางระเบียบกฎเกณฑ์
เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม (L’ordre public) เน่ืองจากในดุษฎีนิพนธ์ฉบับน้ีมุ่งศึกษา
แนวคดิ และทฤษฎพี น้ื ฐานเก่ียวกับสัญญาทางปกครองในฐานะเครื่องมือของฝ่ายปกครองในการจัดทํา
บริการสาธารณะเป็นสําคัญ จึงขอละไว้ไม่กล่าวถึงรายละเอียดของการป้องกันมิให้เกิดการกระทําผิด
กฎหมาย

อยา่ งไรกต็ าม ในการดําเนนิ กิจกรรมทั้งสองประเภทน้ี ฝ่ายปกครองจําเป็นต้องใช้ “เคร่ืองมือ
ทางกฎหมาย” เพอื่ ให้การดาํ เนนิ กิจกรรมดงั กลา่ วบรรลวุ ัตถปุ ระสงค์คือประโยชน์สาธารณะ เคร่ืองมือ
ทางกฎหมายท่ีสําคัญน้ันได้แก่นิติกรรมฝ่ายเดียว (L’acte unilatéral) และนิติกรรมหลายฝ่าย
(L’acte plurilatéral) หรือท่เี รียกกันวา่ สญั ญา (Le contrat) นัน่ เอง12

กล่าวสําหรับสัญญาน้ัน ในกลุ่มประเทศภาคพื้นยุโรปซ่ึงมีการแบ่งแยกระบบกฎหมายเอกชน
และกฎหมายมหาชนออกจากกัน โดยมีองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองแยกต่างหากจากศาลยุติธรรม
ได้มีการแยกระบบกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครอง ออกจากสัญญาทางแพ่ง ส่งผลให้สัญญา
ทางปกครองมีรากฐานทางทฤษฎีและผลทางกฎหมายท่ีแตกต่างจากสัญญาทางแพ่งโดยสิ้นเชิง
ส่วนประเทศในทีใ่ ช้กฎหมายระบบคอมมอนลอว์อย่างประเทศสหรัฐอเมริกา แม้จะไม่มีการแยกระบบ
กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกันอย่างในกลุ่มประเทศภาคพ้ืนยุโรป แต่ประเทศ
สหรัฐอเมริกากร็ ับเอาแนวความคดิ เกีย่ วกับสัญญาทางปกครองของกลุ่มประเทศเหล่านั้น โดยเฉพาะอย่างย่ิง
ประเทศฝร่ังเศส มาปรับใช้กับสัญญาของรัฐที่ทําข้ึนโดยมีวัตถุประสงค์ในการจัดทําบริการสาธารณะ
ด้วยในปจั จบุ ัน

ในฐานะที่สัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมืออย่างหน่ึงของฝ่ายปกครองซึ่งถูกนํามาใช้ในการ
จดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะเพ่อื ให้บรรลถุ งึ วัตถุประสงค์ คือตอบสนองความต้องการของประชาชน ดังนั้น
ก่อนที่จะศึกษาถึงระบบสัญญาทางปกครองจึงจําเป็นต้องทราบถึงแนวคิดและทฤษฎีที่เก่ียวข้องกับ
การจัดทําบริการสาธารณะ ควบคู่ไปกับการศึกษาระบบสัญญาทางปกครองในฐานะเคร่ืองมือของ

10 Jean-Marie Pontier, op. cit., pp. 11-12.
11 Ibid.
12 Ibid., p. 139.

18

ฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะ และแนวคิดเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการในฐานะ
การระงับข้อพพิ าททางเลอื กตามลําดับ

2.1 สัญญาทางปกครองในฐานะเครื่องมือของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการ
สาธารณะ

เมื่อรัฐในยุคสมัยใหม่จําเป็นต้องใช้สัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมือในการจัดทําบริการ
สาธารณะในความรับผิดชอบของตนให้บรรลุผล ไม่ว่าจะโดยการทําสัญญามอบหมายให้เอกชนเข้ามา
รับผิดชอบจัดทําบริการสาธารณะบางประการแทนหน่วยงานของรัฐ การกําหนดให้เอกชนเข้ามา
ดําเนินการหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคท่ีประชาชนจะใช้ประโยชน์ร่วมกันได้ เพื่อแบ่งเบาภาระการ
จัดทําหรือการจัดการโดยหน่วยงานภาครัฐที่เคยดําเนินการมาในอดีต สัญญาท่ีมีลักษณะเป็นสัญญา
ทางปกครองโดยเฉพาะอย่างย่ิงสัญญาสัมปทานที่ให้เอกชนเข้ามารับผิดชอบจัดทําบริการสาธารณะ
ก็ยิง่ ทวีความสําคัญมากขึ้นในการตอบสนองความต้องการของประชาชน ดังน้ัน ข้อขัดแย้ง ข้อพิพาท
หรือปัญหาท่ีเก่ียวข้องกับสัญญาและการปฏิบัติตามสัญญาทางปกครองก็ย่อมเกิดเพิ่มมากขึ้นตามมา
อยา่ งไมอ่ าจหลีกเล่ยี งได้

ในหัวข้อนี้จะได้ศึกษาถึงบทบาทความสําคัญของสัญญาทางปกครองในฐานะเครื่องมือ
ของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะ ตลอดจนความแตกต่างระหว่างสัญญาทางแพ่ง
ของฝ่ายปกครองกบั สญั ญาทางปกครองอนั เปน็ แนวคดิ ทวั่ ไปของสัญญาทางปกครอง ส่วนรายละเอียด
ของหลักเกณฑ์ทางกฎหมายเกยี่ วกบั สัญญาทางปกครองจะไดน้ าํ เสนอต่อไปในบทท่ี 3

2.1.1 บทบาทสําคญั ของสญั ญาทางปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะ
แนวคิดและทฤษฎีเกี่ยวกับบริการสาธารณะที่ได้รับการยอมรับว่ามีการพัฒนามาอย่างเป็นระบบ
และเป็นท่ีมาของหลักกฎหมายเร่ืองสัญญาทางปกครอง คือ แนวคิดเก่ียวกับบริการสาธารณะ
ของประเทศฝร่ังเศสซึ่งเกิดข้ึนมาในระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสเป็นเวลานานกว่าร้อยปีแล้ว
กล่าวได้ว่า ทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ (La théorie du service public) เป็นทฤษฎีท่ีถูกสร้างข้ึน
เพ่ือ “ยืนยัน” และ “รับรอง” ความมีอยู่ (L'existence) ของรัฐ13 และเม่ือรัฐในยุคสมัยใหม่จําเป็นต้องใช้
สัญญาทางปกครองเป็นเครื่องมือในการจัดทําบริการสาธารณะในความรับผิดชอบของตนให้บรรลุผล
ไม่ว่าจะโดยการทําสัญญามอบหมายให้เอกชนเข้ามารับผิดชอบจัดทําบริการสาธารณะบางประการ
แทนหน่วยงานของรฐั การกาํ หนดใหเ้ อกชนเข้ามาดําเนนิ การหรือจัดให้มสี ิ่งสาธารณปู โภคท่ีประชาชน
จะใช้ประโยชน์ร่วมกันได้ เพ่ือแบ่งเบาภาระการจัดทําหรือการจัดการโดยหน่วยงานภาครัฐ
ท่ีเคยดําเนินการมาในอดีต สัญญาที่มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองโดยเฉพาะอย่างยิ่ง
สญั ญาสัมปทานท่ีใหเ้ อกชนเขา้ มารบั ผดิ ชอบจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ ก็ยิ่งทวีความสําคัญมากข้ึนในการ

13 นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักพื้นฐานกฎหมายปกครองฝร่ังเศส, พิมพ์ครั้งที่ 2
(กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2551), หนา้ 107.

19

ตอบสนองความต้องการของประชาชน ดังนั้น ข้อขัดแย้ง ข้อพิพาท หรือปัญหาที่เกี่ยวข้องกับสัญญา
และการปฏบิ ัติตามสญั ญาทางปกครองกย็ ่อมเกิดเพิม่ มากขน้ึ ตามมาอย่างไม่อาจหลกี เล่ียงได้

ในหัวข้อน้ีจึงขอศึกษาตามแนวคําอธิบายของหลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศสเก่ียวกับ
การบริการสาธารณะ และสัญญาทางปกครองในฐานะท่ีเป็นมาตรการทางกฎหมายท่ีใช้ในการจัดทํา
บริการสาธารณะ อันเป็นแนวคิดท่ัวไปของสัญญาทางปกครอง ส่วนรายละเอียดของหลักเกณฑ์
ทางกฎหมายเก่ียวกบั สัญญาทางปกครองจะไดน้ าํ เสนอต่อไปในบทท่ี 3

2.1.1.1 ภารกิจของรัฐในการจัดทําบริการสาธารณะ
ภารกิจของรัฐในปัจจุบันจะแตกต่างจากภารกิจของรัฐในอดีตเป็นอย่างมาก โดยท่ี
ภารกจิ ของรฐั ในอดีตมุ่งเน้นในเรือ่ งการทหาร การขยายดนิ แดน การสร้างความมั่นคงแข็งแกร่งของรัฐ
ตลอดจนการปกครองควบคมุ ดูแลใหร้ าษฎรต้องสนับสนนุ ภารกจิ ตา่ ง ๆ ของรฐั ไม่ว่าจะเปน็ ด้านกาํ ลงั พล
แรงงาน เสบียงอาหาร หรือทรัพย์สิน แต่ในขณะเดียวกันรัฐกลับไม่ได้ให้ความสําคัญกับชีวิต
ความเป็นอยู่ของประชาชนเท่าที่ควร ซ่ึงแตกต่างจากรัฐในปัจจุบันที่มุ่งเน้นในการรักษาความม่ันคง
และความสงบเรียบร้อยของประเทศในด้านต่าง ๆ ท้ังความสงบเรียบร้อยภายในและภายนอก
เศรษฐกิจ และสังคม ควบคู่ไปกับการดูแลชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชนให้อยู่ดีกินดี พร้อมท้ัง
ยกระดับคุณภาพชีวิตของประชาชนให้ดีขึ้นเพ่ือตอบสนองความต้องการในด้านต่าง ๆ ของประชาชน
ให้สอดคล้องกับความเปลี่ยนแปลงตามยุคสมัย ซ่ึงก็คือการจัดทําบริการสาธารณะอันเป็นภารกิจ
สําคญั ของรัฐนนั่ เอง

1) หลกั กฎหมายเกีย่ วกบั บรกิ ารสาธารณะ
อย่างที่ได้กล่าวไปแล้วว่า การจัดทําบริการสาธารณะเป็นภารกิจหลัก
ท่ีสําคัญของรัฐในการดูแลชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชน ดังนั้น ในการจัดทําบริการสาธารณะ
จงึ จาํ เปน็ ต้องมหี ลกั กฎหมายที่กาํ หนดของความหมายตลอดจนหลกั เกณฑ์ต่าง ๆ ท่สี าํ คญั ในเรอ่ื งน้ี

(1) ความหมายของบรกิ ารสาธารณะ
บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมประเภทหน่ึงซ่ึงรัฐมีหน้าที่จัดทําข้ึน
เพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน บริการสาธารณะมีลักษณะแตกต่างจากการป้องกันมิให้
เกดิ การกระทําผิดกฎหมายซง่ึ เปน็ กระบวนการท่ีฝ่ายปกครอง “บังคับ” หรือ “กําหนด” ให้ปัจเจกชน
ต้องปฏิบัติตาม เช่น การอนุญาต การอนุมัติ การไม่อนุมัติ เป็นต้น ในขณะที่บริการสาธารณะ
เป็นกระบวนการทฝี่ ่ายปกครอง “จดั หา” หรือ “จัดให้ม”ี บริการท่ีหลากหลาย เพ่ือสนองตอบความต้องการ
ด้านต่าง ๆ ของประชาชนในสังคม เช่น การจัดให้มีถนนหนทาง รถไฟ รถไฟฟ้า การโทรคมนาคม
การสาธารณสขุ การศึกษา ตลอดจนการรกั ษาความสะอาดของบา้ นเมือง เป็นต้น
กล่าวสําหรับความหมายของบริการสาธารณะนั้น แม้ในปัจจุบัน
จะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรท่ีรัฐออกมากําหนดหลักเกณฑ์ในการจัดทําบริการสาธารณะ
และมแี นวคาํ พพิ ากษาของสภาแห่งรฐั (Le Conseil d’État)14 ซง่ึ เปน็ องค์กรวนิ จิ ฉยั ชีข้ าดคดปี กครอง

14 สภาแห่งรัฐของประเทศฝร่ังเศส (Le Conseil d’État) เป็นหน่วยงานรัฐที่มีภารกิจ 2 ด้าน
คอื ดา้ นแรก เป็นทป่ี รึกษาของรฐั บาล เช่นเดยี วกบั สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาของประเทศไทย

20

ในฐานะสภาแห่งรัฐแต่ก็ไม่ได้มีการกําหนดนิยามความหมายของบริการสาธารณะไว้แน่นอนตายตัว15
หากแต่เมื่อพิจารณาจากคําอธิบายของนักวิชาการและคําพิพากษาของสภาแห่งรัฐแล้วพอจะสรุป
นิยามของบริการสาธารณะได้ว่า บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมท่ีเกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ
(L’intérêt général) ซ่ึงดําเนินการจัดทําโดยนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน (La personne publique)
หรือนติ ิบุคคลในกฎหมายเอกชน (La personne privée) โดยฝ่ายปกครองเป็นผู้กํากับและอยู่ภายใต้
ระบบพเิ ศษ (Le régime particulier)16 จากนิยามดงั กล่าวน้เี อง ทําใหส้ ามารถพิจารณาองค์ประกอบ
ของบรกิ ารสาธารณะไดเ้ ป็น 3 ประการ

(1.1) ดา้ นองค์กร : นิติบุคคลในกฎหมายมหาชน
ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศท่ีมีการพัฒนากฎหมายมหาชน
เป็นเวลานานการแบ่งแยกนิติบุคคลมหาชน (La personne publique) ออกจากนิติบุคคลเอกชน
(La personne privée) จึงเปน็ ไปอยา่ งมรี ะบบนิตบิ คุ คลมหาชนในประเทศน้ีสามารถแยกพิจารณาได้
เป็น 2 กลุ่มใหญ่ ๆ คือ รัฐ และนิติบุคคลมหาชนอ่ืนนอกจากรัฐ ซึ่งได้แก่ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน
และองค์การมหาชน17 ในบางตําราได้กล่าวถึงวิสาหกิจมหาชน (Les entreprises publiques) ด้วย
อย่างไรก็ตาม การให้นิยามความหมายของบริการสาธารณะโดยพิจารณาเช่นน้ีอาจมีความไม่แน่นอน
เพราะวิสาหกิจมหาชนบางแห่งก็มิได้มีการดําเนินกิจกรรม (L’activité) ท่ีเป็นบริการสาธารณะ
ในทางกลับกันบริการสาธารณะบางประเภทก็อาจจัดทําโดยองค์กรเอกชน (Les organismes privés) ได้
ดังนั้น การให้ความหมายของบริการสาธารณะโดยพิจารณาจากเกณฑ์องค์กรจึงต้องคํานึงถึงการมี
ส่วนร่วมของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะด้วย กล่าวคือ กิจกรรมใดจะเป็นบริการ
สาธารณะได้ กิจกรรมน้ันฝ่ายปกครองจะต้องดําเนินการจัดทําโดยตรงหรือโดยอ้อม กล่าวคือ
เป็นกิจกรรมที่นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนเป็นผู้ดําเนินการจัดทําด้วยตนเอง หรือมอบภารกิจ
ในการจัดทําบริการสาธารณะนั้นไปให้องค์กรเอกชนเป็นผู้ดําเนินการจัดทําแทน โดยฝ่ายปกครอง
ยังมีความสัมพันธ์กับบริการสาธารณะน้ันอยู่ แต่จะเป็นความสัมพันธ์ในลักษณะเป็นผู้กํากับดูแล
ไม่ใช่เป็นผู้ดําเนินการจัดทํา ซ่ึงการมอบให้เอกชนไปจัดทําบริการสาธารณะรูปแบบที่สําคัญท่ีสุดคือ
การให้สัมปทาน (La concession)
สภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’État) ได้วินิจฉัยถึงลักษณะของกิจกรรมท่ี
องค์กรต่าง ๆ จัดทําว่าเป็นบริการสาธารณะหรือไม่ไว้เป็นจํานวนมาก เช่น ศูนย์เทคนิคอุตสาหกรรม
(Les centres techniques industriels หรือ CTI) ซึ่งเป็นองค์การเอกชน (L’établissement privé)
ท่ีทํางานสาธารณประโยชน์แต่อยู่ในภายใต้การกํากับดูแลของรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้แต่งต้ังคณะกรรมการ

และด้านท่ีสอง ทําหน้าท่ีเป็นศาลสูงสุดในกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง หรืออีกนัยหนึ่งคือ
“ศาลปกครองสูงสุด”

15 Jean Waline, Droit administratif, 25e éd. (Paris: Dalloz, 2014), p. 35.
16 Diane Roman, op. cit., p. 124.
17 Georges Vedel et Pierre Delvolvé, Droit administratif (Paris: PUF, 1984), p. 844
อ้างถงึ ใน ชาญชัย แสวงศักด,์ิ คาํ อธิบายกฎหมายปกครอง, พมิ พค์ รั้งท่ี 14 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน,
2551), หนา้ 88.

21

บริหาร (Le conseil d’administration) เป็นบริการสาธารณะประเภทหนึ่ง เพราะถือว่ามีความ
เช่ือมโยงกับฝ่ายปกครอง18 เช่นเดียวกับสมาคมวัฒนธรรม (L’association culturelle) ที่ทํางาน
สาธารณประโยชน์ จัดตั้งข้ึนโดยเทศบาล กรรมการบริหารมาจากสมาชิกสภาเทศบาลเป็นส่วนใหญ่
และรายได้ก็มาจากเงินช่วยเหลือของเทศบาล ก็ถือเป็นการจัดทําบริการสาธารณะเช่นกัน19
แต่อย่างไรก็ตาม องค์กรเอกชน (L’organisation non gouvernementale หรือ ONG) ที่ทํางาน
เพื่อสังคมไม่ถือว่าเป็นการดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะ แม้องค์กรเอกชนเหล่านี้จะมีการดําเนิน
กิจกรรมเพ่ือวัตถุประสงค์สาธารณะเช่นเดียวกับการดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะของ
ฝ่ายปกครองก็ตาม แต่องค์กรเอกชนไม่อยู่ภายใต้การควบคุมใด ๆ ของฝ่ายปกครอง จึงทําให้ขาด
องคป์ ระกอบดา้ นองค์กรของการจัดทําบริการสาธารณะที่จะตอ้ งมคี วามเชื่อมโยงกบั ฝา่ ยปกครองไป

กล่าวโดยสรุป สําหรับองค์ประกอบด้านโครงสร้างน้ัน กิจการท่ี
จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจการที่ดําเนินการจัดทําโดยฝ่ายปกครอง หรือบรรดา
นิติบุคคลในกฎหมายมหาชน อันได้แก่ รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน องค์การมหาชน หรือวิสาหกิจ
มหาชนทั้งหลาย หรืออาจเป็นกิจการท่ีดําเนินการจัดทําโดยเอกชน แต่จะต้องเป็นกิจการที่
ฝ่ายปกครองมอบให้เอกชนเป็นผู้ดําเนินการจัดทําแทนและฝ่ายปกครองยังคงมีความสัมพันธ์
กับกิจการน้ันอยู่ คือ ยังคงต้องเป็นผู้ควบคุมการดําเนินกิจกรรมของเอกชนให้อยู่ในสภาพเดียวกับท่ี
ฝา่ ยปกครองเปน็ ผ้จู ัดทาํ 20

(1.2) ด้านวัตถุประสงค์ : ประโยชน์สาธารณะ
แม้กิจการทีฝ่ า่ ยปกครองจดั ทาํ หรือมอบให้เอกชนเป็นผู้จัดทําจะเข้า
องค์ประกอบด้านโครงสร้างของบริการสาธารณะแล้วก็ตาม แต่ก็ยังไม่อาจกล่าวได้ว่ากิจการน้ัน
เป็นบริการสาธารณะอย่างแท้จริง เพราะยังมีความจําเป็นต้องพิจารณาถึงเนื้อหาและวัตถุประสงค์
ของกิจการน้ันก่อน ทั้งนี้เนื่องจากบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจกรรมท่ีฝ่ายปกครองจัดทําขึ้น
เพื่อประโยชน์สาธารณะ (L’intérêt public) ดังนั้น กิจกรรมท่ีฝ่ายปกครองจัดทําอาจไม่เป็น
บรกิ ารสาธารณะก็ไดห้ ากกจิ กรรมนน้ั ไม่ไดจ้ ัดทําข้ึนเพ่อื ประโยชน์สาธารณะ ดังเช่นท่ีศาลช้ีขาดอํานาจ
หน้าท่ีระหว่างศาล (Le Tribunal des Conflits)21 ได้วินิจฉัยไว้ในคดี Loiseleur ลงวันที่ 24
พฤศจิกายน ค.ศ. 1894 และสภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’État) ได้วินิจฉัยไว้ในคดี Epoux Herbelin

18 C.E., 25 juin 1963, Narcy.
19 C.E., 20 juillet 1990, Ville de Melun.
20 Martine Lombard, Droit administratif (Paris: Dalloz, 1999), pp. 256–259 อ้างถึงใน
นันทวัฒน์ บรมานันท์, รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ โครงการแนวทางการจัดทําประมวลกฎหมาย
ว่าด้วยการจัดทําบริการสาธารณะระดับชาติในประเทศไทย (กรุงเทพมหานคร: สํานักงานกองทุน
สนับสนุนการวจิ ยั , 2554), หนา้ 49-50.
21 Le Tribunal des Conflits เป็นศาลหน่ึงในระบบกระบวนการยุติธรรมของประเทศฝรั่งเศส
มีหน้าที่วินิจฉัยปัญหาเก่ียวกับอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล เช่นเดียวกับคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาด
อํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลของประเทศไทย ซ่ึงต่อไปในวิทยานิพนธ์น้ีจะใช้คําว่า “ศาลช้ีขาดอํานาจหน้าที่
ระหว่างศาล”

22

ลงวันที่ 26 กันยายน ค.ศ. 1986 ว่า นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนดําเนินการจัดการเกี่ยวกับที่ดิน
ของเอกชนโดยมีวัตถุประสงค์ด้านการเงินไม่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะ แต่ในขณะเดียวกัน กิจการที่
เอกชนจัดทําอาจเป็นบริการสาธารณะได้หากกิจการน้ันดําเนินการไปเพ่ือประโยชน์สาธารณะ ดังเช่นที่
สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยไว้ในคดี La ville de Melun et L’association Melun–culture–loisirs ลงวันที่
20 กรกฎาคม ค.ศ. 1990 ดงั ทไ่ี ด้กล่าวไปแลว้ ข้างตน้ ดงั น้ัน จึงอาจกล่าวได้ว่า บริการสาธารณะจะต้องเป็น
การทาํ กจิ การท่ีมวี ัตถปุ ระสงค์เพือ่ ประโยชนส์ าธารณะเป็นหลัก

(1.3) ดา้ นระบบกฎหมาย : ระบบกฎหมายพิเศษ
ที่มาขององค์ประกอบด้านกฎหมายมีที่มาจากแนวคําพิพากษา
ของศาลที่ได้วางหลักไว้จนเป็นที่ยอมรับกันในระบบกฎหมายว่า บริการสาธารณะ เป็นกิจการที่ต้อง
อยู่ภายใต้ระบบกฎหมายพิเศษ กล่าวคือ กฎเกณฑ์ของกฎหมายท่ีใช้บังคับกับบริการสาธารณะ
(Les règles de droits applicables au service public) ต้องเป็นกฎหมายปกครอง ไม่ใช่กฎหมายท่ัวไป
(dérogatoire au droit privé ou exorbitant du droit commun) ซึ่งก็คือกฎหมายแพ่ง เนื่องจาก
นกั ทฤษฎีในยคุ แรก ๆ เกรงวา่ แมจ้ ะใช้เกณฑใ์ นเรื่องประโยชน์สาธารณะตัดสินความเป็นบริการสาธารณะ
แล้วก็ตาม แต่บริการดงั กลา่ วก็อาจตกอยู่ภายใตก้ ฎเกณฑ์ในทางกฎหมายแพ่งได้ แนวคําวินิจฉัยของศาล
ที่ยนื ยันหลักในเรอ่ื งน้ี ไดแ้ ก่
คําวินิจฉัยของศาลชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาล (Le Tribunal
des Conflits) ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1873 (คดี Blanco) ถือว่าเป็นคําวินิจฉัยแรกท่ีเป็นพ้ืนฐาน
สําคัญของหลักว่าด้วยบริการสาธารณะ หลักความรับผิดของฝ่ายปกครอง หลักเกี่ยวกับการนําระบบ
กฎหมายปกครองมาใช้บังคับ และหลักเกี่ยวกับการแบ่งแยกอํานาจระหว่างศาลยุติธรรมและศาลปกครอง
โดยในคดีดังกล่าวเด็กหญิง Agnès Blanco ได้รับบาดเจ็บเนื่องจากถูกรถบรรทุกของโรงงานยาสูบ
แห่งเมือง Gironde ซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐเฉ่ียวชน บิดาของเด็กจึงได้ยื่นฟ้องผู้ว่าราชการจังหวัด
ในฐานะผู้แทนของรัฐบาลต่อศาลยุติธรรมให้รับผิดตามกฎหมายแพ่ง ผู้ว่าราชการจังหวัดโต้แย้งอํานาจ
ในการพิจารณาคดดี ังกล่าวของศาลยตุ ธิ รรม ศาลช้ีขาดอาํ นาจหนา้ ทีร่ ะหว่างศาลรับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา
และไดใ้ หค้ วามเห็นไวใ้ นตอนหนึง่ ของคาํ วินจิ ฉัยวา่ “ความรบั ผดิ ของรัฐในกรณีท่ีทําให้เกิดความเสียหาย
ต่อเอกชนจากบุคคลที่ทํางานในองค์กรบริการสาธารณะ ไม่สามารถนําหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้
ในประมวลกฎหมายแพ่งมาใช้ได้ ความรับผิดดังกล่าวไม่มีลักษณะเป็นการทั่วไปหรือเด็ดขาด
และอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์พิเศษซ่ึงแตกต่างออกไปตามความจําเป็นของบริการ และความจําเป็น
ที่จะต้องประสานประโยชน์ของรัฐและของเอกชน” ดังน้ัน เร่ืองดังกล่าวจึงเป็นอํานาจของฝ่ายปกครอง
ตามกฎหมาย22
ผลจากคําวินิจฉัยดังกล่าว ศาลช้ีขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาล
ได้คัดค้านอํานาจศาลยุติธรรมที่จะพิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับบริการสาธารณะซ่ึงถือว่าเป็นกิจกรรม
ของรฐั นอกจากนี้ บทสรุปของตุลาการผู้แถลงคดี (Le Commissaire du gouvernement) ชื่อ David

22 Jean–Marie Pontier, op. cit., pp. 7–8.

23

ในคดีดังกล่าวช้ีให้เห็นอย่างชัดแจ้งว่า ศาลยุติธรรมไม่มีอํานาจพิจารณาข้อกล่าวหาทุกประเภท
ทม่ี ีตอ่ รัฐอนั เกี่ยวเนื่องกับบริการสาธารณะ23

ต่อมา ก็ได้มีคําวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐที่เก่ียวข้องกับการดําเนิน
กจิ กรรมของรัฐตามมาอีก 2 เรอื่ ง คือ คดี Terrier และคดี Thérond

ในคดี Terrier สภาแห่งรัฐได้มีคําวินิจฉัยลงวันท่ี 6 กุมภาพันธ์
ค.ศ. 1903 เกี่ยวกับมติของสภาจังหวัดที่ให้รางวัลแก่เอกชนซ่ึงช่วยกําจัดงูพิษในเขตจังหวัดว่า
เม่อื นาย Terrier ซง่ึ เปน็ หน่ึงในบรรดาผเู้ ขา้ มาชว่ ยกําจัดงพู ษิ ได้มาขอรับรางวัล แต่ผู้ว่าราชการจังหวัด
(Préfet) ได้ปฏิเสธการจ่ายเงินรางวัลโดยอ้างว่างบประมาณที่ต้ังไว้หมดแล้ว นาย Terrier จึงร้องขอ
ต่อสภาแหง่ รฐั ให้วนิ จิ ฉยั วา่ จังหวดั ต้องรับผดิ ฐานละเมิดสัญญาท่ที าํ ไวก้ ับนกั ล่างูพิษ ซึง่ ในการพิจารณา
วินิจฉัยคดีนี้ สภาแห่งรัฐได้วางหลักเกณฑ์ที่สําคัญหลักหน่ึงของกฎหมายปกครองเอาไว้ โดยตุลาการ
ผู้แถลงคดีช่ือ Romieu ได้ให้ความเห็นว่า “การใดท่ีเก่ียวข้องกับการจัดองค์กรและการดําเนินงาน
ขององค์กรจัดทําบริการสาธารณะ ไม่ว่าจะเป็นระดับรัฐหรือระดับท้องถิ่น ถือได้ว่าเป็นการกระทํา
ทางปกครองซึ่งโดยสภาพอยู่ในเขตอํานาจศาลปกครอง” และ “บรรดาคดีต่าง ๆ ระหว่างนิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนกับบุคคลอ่ืนหรือระหว่างนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนด้วยกัน ที่เกิดขึ้น
อันเน่ืองมาจากการจัดทําบริการสาธารณะ ไม่จัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดทําบริการสาธารณะไม่ดี
อยู่ในอํานาจศาลปกครอง” ซ่ึงจากความเห็นดังกล่าวจะเห็นได้ว่า การจัดทําบริการสาธารณะท่ีอยู่ใน
อํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองน้ัน มีความหมายรวมถึงการจัดองค์กรและการดําเนินการ
จดั ทําด้วย24

ส่วนในคดี Thérond น้ัน สภาแห่งรัฐได้มีคําวินิจฉัยลงวันท่ี 4 มีนาคม
ค.ศ. 1910 เกี่ยวกับสุนัขจรจัดว่า เนื่องจากเมือง Montpellier ได้ทําสัญญากับนาย Thérond เพ่ือทํากรง
สําหรับขังสุนัขจรจัดและกําจัดซากสัตว์ ต่อมา เม่ือเกิดการไม่ปฏิบัติตามสัญญาบางข้อข้ึน
นาย Thérond จึงร้องขอให้เลิกสัญญาพร้อมขอค่าเสียหาย สภาแห่งรัฐจึงได้วางหลักเกี่ยวกับ
ความรับผิดชอบไว้ว่า “เมือง Montpellier กระทําการดังกล่าวเพื่อรักษาสุขอนามัยและเพื่อความ
ปลอดภัยของประชาชน ถือเป็นการกระทําท่ีมีวัตถุประสงค์เพ่ือจัดทําบริการสาธารณะ”
ซ่ึงเป็นการจัดทาํ บริการสาธารณะเปน็ สญั ญาทางปกครองนนั้ อย่ภู ายใตร้ ะบบกฎหมายปกครอง25

คาํ วินิจฉัยท้ังสามคําวินิจฉยั ของศาลช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล
และสภาแห่งรัฐข้างต้น ถือเป็นคําวินิจฉัยสําคัญท่ียืนยันองค์ประกอบของบริการสาธารณะว่า
นอกจากจะต้องเป็นกิจกรรมท่ีฝ่ายปกครองจัดทําข้ึนเพื่อประโยชน์สาธารณะแล้ว ในการจัดองค์กร
และดาํ เนินการจดั ทํายังตอ้ งอยูภ่ ายใต้ระบบกฎหมายพิเศษ นัน่ คือกฎหมายปกครองด้วย

กล่าวโดยท่ัวไป เนื้อหาและระบบกฎหมายพิเศษของบริการสาธารณะ
ในช่วงแรกได้แสดงให้เห็นความมีอยู่ของ “เอกสิทธิ์ของอํานาจมหาชน” (Les prérogatives de la
puissance publique) เสมอ เราอาจนิยามเอกสิทธ์ิของอํานาจมหาชนน้ีว่าเป็นอํานาจท่ีบุคคล

23 Ibid.
24 Ibid.
25 Ibid.

24

แต่ละคนไม่สามารถมีอยู่ตามตามธรรมชาติ ซึ่งในมุมมองของ Prof. Maurice Hauriou นักกฎหมาย
คนสาํ คัญของ L’École de Toulouse กม็ แี นวโนม้ ยอมรับลกั ษณะของบริการสาธารณะในเชิงภาวะวิสัย
บริการสาธารณะจะถูกพดู ถงึ ไดก้ ็ต่อเมื่อเอกสิทธิ์บางประการของอํานาจรัฐหรือฝ่ายปกครองได้เกิดขึ้น
หรือถูกใช้ (โดยผจู้ ดั ทาํ ) เก่ยี วกบั บรกิ ารทร่ี บั ใชป้ ระโยชนส์ าธารณะ26

(2) หลกั เกณฑ์สาํ คญั ในการจัดทําบริการสาธารณะ
โดยท่ีหลักของการจัดทําบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะ
ประเภทใด (บริการสาธารณะทางปกครอง หรือทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม) และไม่ว่าจะเป็น
บริการสาธารณะที่จัดทําโดยรัฐหรือองค์กรกระจายอํานาจ ย่อมต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือ
หลักเกณฑ์เดียวกันทั้งส้ิน โดยในปี 1930 Prof. Louis Rolland แห่ง La Faculté de droit de Paris
ได้ศึกษาและสกัดหลักกฎหมายพื้นฐานของบริการสาธารณะทุกประเภทข้ึนมาจนเป็นท่ียอมรับกันท่ัวไป
ในนามของ “หลักกฎหมายบริการสาธารณะ” (Les lois du service public) เคียงคู่กับหลักกฎหมายพ้ืนฐาน
ของบริการสาธารณะดังกล่าว ยังคงมีกฎเกณฑ์สําคัญอื่น ๆ ที่แม้จะไม่ได้ใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภท
แตก่ ม็ ลี ักษณะเฉพาะและใชก้ ับบรกิ ารสาธารณะจาํ นวนไม่น้อยเชน่ กนั ดังน้ี

(2.1) หลักว่าดว้ ยความเสมอภาค27
หลักการนี้เรียกอีกอย่างหนึ่งว่า หลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการ
สาธารณะ (Le principe d’égalité) ซึ่งเกิดขึ้นก่อนหลักการอ่ืน ๆ เน่ืองจากเป็นหลักการทั่วไปที่มาจาก
คําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ปี ค.ศ. 1789 (La déclaration de droit de l’homme et
du citoyen) ในข้อ 1 ซึ่งบัญญัติไว้ว่า “มนุษย์ทุกคนเกิดมาและดํารงอยู่อย่างมีอิสระและเสมอภาค
กันในสทิ ธิ การแบ่งแยกทางสงั คมจะกระทาํ ได้ก็แตเ่ พื่อประโยชนร์ ่วมกนั ” สภาแห่งรฐั ได้ให้ความหมาย
เก่ียวกับหลักความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะไว้ว่า “เป็นหลักความเสมอภาคท่ีใช้เก่ียวกับ
การดาํ เนินงานของบริการสาธารณะทง้ั หลาย” (Le principe d’égalité qui régit le fonctionnement
des services publics) ในฐานะหลักกฎหมายท่ัวไป28 ในส่วนของตุลาการรัฐธรรมนูญได้แสดงนัย
รับรองหลักการดังกล่าวนี้ว่ามีศักดิ์ทางกฎหมายเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ แม้ว่าจะยังไม่มีคําพิพากษา
ท่ยี นื ยนั โดยตรง
ความคิดด้ังเดิมของความเสมอภาคต่อหน้าบริการสาธารณะ
ในกฎหมายฝร่ังเศสเป็นหลักการท่ีตั้งอยู่บนพื้นฐานความคิดเร่ือง “ความเสมอภาคในทางรูปแบบ”
(L’égalité formelle)29 หลักการน้ไี มใ่ ช้ความเหมือน (La préférence) เป็นตัวกําหนดพ้ืนฐาน แต่ใช้

26 Raymond Odent, Cours de contentieux administrative, Tome 3 (Paris: Les cours
du droit, 1977-1981), pp. 741-1308, อ้างถึงใน ธีระชัย จาตุรนต์สวัสดิ์, ทฤษฎีบริการสาธารณะ
ในกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส ข้อความคิด แนวทางการใช้และระบบกฎหมาย, ค้นวันที่ 15
กรกฎาคม 2557 จาก http://thaiaixois.online.fr/etc/chai_service1.htm

27 เรื่องเดยี วกนั .
28 C.E., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire.
29 หลักความเสมอภาคในทางเน้ือหา (L’égalité matérielle) มุ่งแสดงถึงคุณสมบัติหรือลักษณะ
ของสิ่งที่ถูกพิจารณากับเกณฑ์ที่ถูกกําหนดไว้ว่า ส่ิงที่เหมือนกันย่อมอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์เดียวกัน

25

ความแตกต่าง (La différence) กล่าวคือ วางหลักสิ่งที่แตกต่างกันโดยทั่วไปบนเกณฑ์ภาวะวิสัย
(กฎเกณฑ์) อันหน่ึงด้วยแนวความคิดเรื่องความเสมอภาค ในแง่น้ีหลักกฎหมายปกครองและรัฐธรรมนูญ
ได้เกิดขึน้ อย่างมากมายโดยเฉพาะในเร่ืองของบรกิ ารสาธารณะ ดงั น้ี

ประการแรก บุคลากรของฝ่ายปกครองทุกคนสามารถอ้าง
หลักความเสมอภาคท่ีจะได้รับการยอมรับเข้าทํางานของรัฐ ซ่ึงหมายความว่า จะไม่มีการเลือกปฏิบัติ
หรือใช้เส้นสายอ่ืน ๆ เพื่อเข้าจัดทําบริการสาธารณะ เว้นแต่การใช้เกณฑ์คุณสมบัติ (La qualité)
ของฝ่ายปกครองเป็นตัวตัดสินเท่านั้น ดังน้ัน การเลือกฝ่ายปกครองเข้าจัดทําบริการสาธารณะโดยใช้
เกณฑ์อื่น ๆ เช่น เกณฑ์ความเช่ือในทางการเมืองมาตัดสินจึงขัดต่อหลักการนี้30 นอกจากน้ี ยังมี
ความเสมอภาคระหว่างฝ่ายปกครองด้วยกันเองในองค์กร ซ่ึงอาจมองในแง่ความเสมอภาคที่จะได้รับ
การปฏบิ ตั อิ ย่างเท่าเทียมกันของสมาชิกข้าราชการท่ีสังกัดองค์กรหรือส่วนราชการเดียวกัน อย่างไรก็ดี
หลักการนี้มีข้อยกเว้นในกรณีมีการเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายเกี่ยวกับสถานะของฝ่ายปกครอง
เชน่ ฝา่ ยปกครองได้กาํ หนดเงอ่ื นไขพเิ ศษเพอื่ เข้าทํางานในองค์กรดังกล่าว อาจจะเป็นการสอบแข่งขัน
ภายในหรอื การสอบแขง่ ขนั ทั่วไป (Les concours interne ou externe)

ประการท่ีสอง ในเรื่องของระเบียบพัสดุ ผู้ที่จะเป็นผู้จัดซื้อพัสดุ
ให้แก่ทางราชการจะได้รับความคุ้มครองตามหลักความเสมอภาคในการจัดทําบริการสาธารณะ
กล่าวคือ จะได้รับโอกาสท่ีเท่าเทียมกันในการแข่งขันเสนอราคา (La concurrence) เพื่อให้ได้รับเลือก
เปน็ คสู่ ัญญากับฝ่ายปกครอง (Le cocontractant de l’administration)

ประการท่ีสาม ในเรื่องสถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะ
(La situation des usagers du service) สภาแห่งรัฐได้สร้างหลักเก่ียวกับการเลือกปฏิบัติท่ียอมรับได้
(La discriminations acceptables) วา่

การกําหนดอัตราค่าบริการหรือค่าโดยสารท่ีแตกต่างกันสามารถบังคับใช้ได้กับ
บริการสาธารณะเดียวกันท่ีมีความหลากหลาย (ในประเภท) ของผู้ใช้บริการ
งานบรกิ ารหรืองานสาธารณะที่เกี่ยวข้อง ถ้าการกําหนดอัตราน้ันเกิดขึ้นจากความจําเป็น
ตามกฎหมาย หรือเกิดจากความแตกต่างของสถานการณ์ท่ีสามารถพิจารณาได้
ระหว่างผู้ใช้บริการทั้งหลาย หรือมีความจําเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะเกี่ยวกับ
เง่ือนไขต่าง ๆ ของการแสวงหาประโยชน์หรือวิธีการจัดทําของบริการหรืองาน
สาธารณะ31

หลักกฎหมายน้ีมีองค์ประกอบพ้ืนฐานสามประการท่ีจะต้อง
คาํ นงึ ถึงในการพจิ ารณาการเลือกปฏบิ ตั ทิ ีม่ ผี ลใชบ้ ังคับได้ กล่าวคอื

จะถกู ปฏิบตั ิหรือใช้บังคบั กับกฎเกณฑท์ ี่แตกตา่ งกันไม่ได้ และส่ิงที่แตกต่างกันย่อมอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์
ทีต่ ่างกนั จะถูกปฏิบัตหิ รอื บงั คับใชก้ บั กฎเกณฑ์เดยี วกันไมไ่ ด้

30 C.E., 28 mai 1954, Barel.
31 C.E., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques.

26

องค์ประกอบแรก การเลือกปฏิบัติท่ีเกิดจากฝ่ายปกครองจะต้อง
เป็นสิ่งท่ีมีความจําเป็นตามกฎหมาย ศาลจะไม่พิพากษาการกระทําของฝ่ายปกครองในกรณีน้ีว่า
ไมช่ อบดว้ ยรฐั ธรรมนูญ32

องค์ประกอบที่สอง การเลือกปฏิบัติจะต้องวางอยู่บนพ้ืนฐาน
ความแตกต่างของฐานะหรือสถานะของผู้ใช้ หรือสถานการณ์ท่ีสามารถจะพิจารณาได้ โดยมี
ความสัมพันธ์กับวัตถุประสงค์ของบริการ ศาลปกครองจะพิจารณาฐานะหรือสถานการณ์พิเศษ
ตามความเป็นจริงที่ให้ความชอบธรรมและความมีอยู่ของความแตกต่างเป็นรายกรณีไปซึ่งก็เป็น
ขอบเขตท่ีศาลมีอํานาจใช้ดุลพินิจ เช่น การเลือกปฏิบัติที่ถือว่าชอบธรรมเกี่ยวกับการกําหนดอัตรา
ค่าบริการหรือค่าโดยสารของประชาชนในประเทศระหว่างผู้อาศัยในพื้นที่ซ่ึงมีลักษณะภูมิประเทศ
เป็นเกาะกับผู้อาศัยอยู่บนภาคพ้ืนทวีปซึ่งต่างก็เป็นผู้ใช้สะพาน Île de Ré ในทางตรงกันข้าม
การคิดอัตราค่าบริการหรือค่าโดยสารท่ีแตกต่างกันระหว่างผู้อาศัยท่ี Charente-Maritime (จังหวัด
ท่ีติดทะเลด้านตะวันตกเฉียงเหนือของฝร่ังเศส มีลักษณะภูมิประเทศบางส่วนเป็นเกาะ) กับผู้อาศัย
ในภาคพืน้ ทวปี ไมส่ ามารถทาํ ได้33

องค์ประกอบที่สาม โดยตัวของประโยชน์สาธารณะเองแล้ว
เป็นเพียงเหตุผลทางอ้อมที่ให้ความชอบธรรมในการเลือกปฏิบัติและยกเว้นหลักความเสมอภาค
กลา่ วคอื ในกรณีที่ไม่สามารถพิจารณาความแตกต่างของฐานะหรือสถานะของผู้ใช้ได้ เหตุผลเก่ียวกับ
ประโยชน์สาธารณะก็จะถูกนํามาใช้ นอกจากนี้ มีข้อพึงสังเกตว่าศาลปกครองมักจะยอมรับความ
หลากหลายของอัตราค่าบริการ และการกําหนดค่าบริการพิเศษของบริการสาธารณะบางประเภท
ท่ีส่วนท้องถ่ินดําเนินการ โดยเฉพาะบริการของเทศบาลที่เก่ียวกับสวัสดิการสังคม (โรงอาหาร
สถานศึกษา หรือสถานรับเลี้ยงเด็กอ่อน) หรือสวัสดิการทางการศึกษา ห้องสมุด พิพิธภัณฑ์ โรงเรียน
สอนดนตรี

ส ภ า แ ห่ ง รั ฐ ย อ ม รั บ ใ ห้ มี ก า ร กํ า ห น ด อั ต ร า ค่ า บ ริ ก า ร พิ เ ศ ษ
ของผูใ้ ช้บริการไดห้ ากผู้ใช้บรกิ ารน้ันอาศยั อยู่ในองค์กรท้องถิ่นท่ีจัดทําบริการสาธารณะนั้นอยู่34 ต่อมา
แนวคําพิพากษาได้ขยายกว้างขึ้นโดยอาศัยเกณฑ์การใช้กิจกรรม กล่าวคือ ยอมรับให้กําหนดอัตรา
ค่าบริการพิเศษของผู้ใช้บริการได้หากผู้น้ันใช้บริการขององค์กรท้องถิ่น (เช่น ในเร่ืองเกี่ยวกับอาชีพ
หรือการให้การศกึ ษาแกเ่ ดก็ ) บนพนื้ ที่ขององคก์ รปกครองส่วนท้องถนิ่ น้ัน35

เช่นเดียวกันกับการกําหนดอัตราค่าบริการพิเศษสามารถกระทําได้
โดยพิจารณาถึงฐานะการเงินหรือรายได้ของผู้ใช้บริการ36 ความมีอยู่ของอัตราค่าบริการพิเศษนี้
อยู่ภายใต้ข้อเท็จจริงท่ีว่า อัตราค่าบริการพิเศษท่ีสูงท่ีสุดนั้นเม่ือเทียบกับราคาหรือค่าใช้จ่ายในการ

32 C.E., 22 juillet 1992, Union syndicale de la propriété immobilière.
33 C.E., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques.
34 C.E., 5 octobre 1984, Commune de la République de l’Ariège.
35 C.E., 13 mai 1994, Commune de Dreux.
36 C.E., 20 janvier 1989, Centre communal d’action sociale de la Rochelle.;
C.E., 29 décembre 1997, Communes de Gennevilliers et de Nanterre.

27

จัดทําบริการสาธารณะแล้วยังคงต่ํากว่าหรือเท่ากับราคาหรือค่าใช้จ่ายดังกล่าว (แต่ก็มีปัญหาว่า
คา่ ใชจ้ ่ายในการจดั ทําดังกล่าวจะเปน็ ท่รี บั ทราบเปน็ การทว่ั ไปหรือไม่)37

2) ประเภทของบริการสาธารณะ
หลังจากได้ศึกษาหลักกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะไปแล้ว ในหัวข้อนี้
จะศึกษาถึงประเภทของบริการสาธารณะซึ่งจะส่งผลต่อการกําหนดเขตอํานาจศาลที่มีต่อคดีพิพาท
อนั เกิดจากการจัดทําบริการสาธารณะแต่ละรปู แบบ
ในยุคสมัยหน่ึง มีการนําเอาความเป็นองค์กรของฝ่ายปกครองมาใช้เป็น
เกณฑ์ในการพิจารณาลักษณะของบริการสาธารณะ ความคิดเช่นนี้ส่งผลให้เกิดการแบ่งประเภท
ของบริการสาธารณะในทางกฎหมายปกครอง โดยพิจารณาวิธีการจัดทําว่า รัฐอาจเข้ามาจัดทําเอง
โดยตรงด้วยบุคลากร อุปกรณ์ และงบประมาณของตนเอง ซ่ึงมักใช้กับงานส่วนใหญ่ของฝ่ายปกครอง
ทั้งในส่วนกลางและส่วนท้องถิ่นในปัจจุบัน ส่วนอีกวิธีหนึ่งของการจัดทําบริการสาธารณะคือ
ฝ่ายปกครองได้สร้างนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนลักษณะพิเศษท่ีมีวัตถุประสงค์ในการจัดการ
และใหป้ ระโยชนท์ างการศึกษาหรือสขุ ภาพขึ้นมา เรยี กว่า “องคก์ ารมหาชน” เป็นองค์กรกระจายอํานาจ
ในทางบริการภายใต้การกํากับดูแลของรัฐ ซ่ึงเกิดข้ึนครั้งแรกในประเทศฝรั่งเศสเมื่อปลายศตวรรษ
ท่ี 19 องค์การมหาชนจึงเป็นผู้ได้รับมอบอํานาจจากฝ่ายปกครองให้จัดทําบริการสาธารณะโดยผล
ของกฎหมาย นอกจากวิธีดังกล่าวแล้ว การจัดทําบริการสาธารณะอาจทําโดยให้สัมปทาน
โดยฝ่ายปกครองทําสัญญาให้เอกชนมีหน้าที่จัดทําบริการสาธารณะน้ันแทน ภายในระยะเวลา
ที่กําหนดไว้ โดยฝ่ายปกครองจะไม่จ่ายเงินค่าจ้างให้แก่ผู้รับสัมปทาน แต่ให้ผลประโยชน์แก่
ผรู้ บั สมั ปทานเป็นการตอบแทนดว้ ยการให้สิทธทิ ่ีจะเรยี กเก็บค่าบริการหรือค่าตอบแทนจากประชาชน
ผู้ใช้ประโยชน์ในกิจการนั้น แม้สัญญาสัมปทานจะมีเอกชนเป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะโดยตรงก็ตาม
แต่รัฐหรือฝ่ายปกครองก็ยังคงเป็นผู้มีอํานาจกําหนดแนวทางและควบคุมกิจกรรมท่ีดําเนินการ
ในสมั ปทาน โดยการกาํ หนดเงือ่ นไขในการบงั คบั ตามสัญญาไว้ในหนงั สือสัญญาสัมปทาน อีกท้ังการให้
สมั ปทานจะถูกใช้ในขอบเขตทจ่ี าํ กดั คือเฉพาะในบรกิ ารสาธารณะทางอตุ สาหกรรมและพาณิชยกรรม
เชน่ การจําหนา่ ยไฟฟา้ ก๊าซ นา้ํ ประปา หรอื การขนส่งทางรถไฟ เปน็ ต้น38
แนวคําพิพากษาของสภาแห่งรัฐ ของศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล
และความเห็นของนักกฎหมายมหาชนเป็นส่วนสําคัญท่ีทําให้ทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะเป็นที่
แพร่หลายและแตกแขนงออกไป การแบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะจึงเกิดข้ึนจาก
แนวคําวินิจฉัยและความเห็นของนักกฎหมายมหาชนเหล่าน้ัน โดยแต่เดิมนั้น ฝ่ายปกครองจัดทํา
บริการสาธารณะเพื่อสนองตอบความต้องการส่วนรวมของประชาชน ในระยะแรกบริการสาธารณะ
จะเป็นเร่ืองเกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในและภายนอกประเทศ รวมท้ังการให้

37 Gisèle Gonzalez “Le service public local: à quel prix?,” Les Petites Affiches 146
(décembre 1997): 13.; Marceau Long “Principe d’égalité et tarification des services
publics locaux,” Les Petites Affiches 58 (mai 1995): 4.

38 นันทวัฒน์ บรมานันท์, รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ โครงการแนวทางการจัดทําประมวล
กฎหมายว่าดว้ ยการจัดทาํ บริการสาธารณะระดบั ชาตใิ นประเทศไทย, หน้า 51-52.

28

ประชาชนอยู่ดีกินดีมีสุข แต่ต่อมาเมื่อสังคมขยายใหญ่ขึ้นและเทคโนโลยีพัฒนาไปไกลทําให้ประชาชน
มีความต้องการในหลาย ๆ สิ่งท่ีเก่ียวข้องกับการดําเนินชีวิต ซึ่งในบางกรณีฝ่ายปกครองอาจไม่มี
ความพร้อมท่ีจะตอบสนองความต้องการของประชาชนในส่วนน้ีได้ จึงหาทางออกด้วยวิธีการต่าง ๆ
ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งหน่วยงานพิเศษข้ึนมาดําเนินการจัดทํา หรืออาจมอบกิจการในหน้าท่ีของตน
ไปให้เอกชนเป็นผู้จัดทํา เป็นต้น และเม่ือเกิดข้อพิพาทหรือเกิดข้อขัดข้องในการดําเนินงานข้ึน
ศาลก็จะสรา้ งหลักเกณฑ์ใหม่ ๆ ขึ้นมา ในขณะเดียวกัน บางคร้ังบริการสาธารณะท่ีรัฐจัดทําแต่ละประเภท
ก็มีลักษณะแตกต่างกันออกไป ดังนั้นเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้น ศาลจึงได้สร้าง “ประเภท” ต่าง ๆ
ของบรกิ ารสาธารณะข้นึ มาในระบบกฎหมายปกครองฝรงั่ เศส

ในทางทฤษฎีนั้นแม้จะมีความพยายามที่จะแบ่งประเภทของบริการสาธารณะ
ออกเป็นหลายประเภทก็ตาม แต่ในท่ีสุดแล้ว บริการสาธารณะก็แบ่งได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ ๆ คือ
บริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางปกครอง (Les services publics administratifs) และบริการสาธารณะ
ทีม่ ลี กั ษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (Les services publics industriels et commerciaux)39
โดยมรี ายละเอียด ดงั น้ี

(1) บรกิ ารสาธารณะทม่ี ีลักษณะทางปกครอง
บริการสาธารณะประเภทนี้ได้แก่ กิจกรรมท่ีโดยสภาพแล้วเป็นงาน
ในหน้าที่ของฝ่ายปกครองซ่ึงจะต้องจัดทําเพื่อสนองตอบความต้องการของประชาชน กิจกรรมเหล่าน้ี
ส่วนใหญ่จะเป็นเร่ืองการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของประชาชน เป็นกิจการที่รัฐจัดทําให้
ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน นอกจากนี้ เนื่องจากเน้ือหาของบริการสาธารณะทางปกครอง
เป็นเร่ืองที่ซึ่งเป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษรวมทั้ง “อํานาจพิเศษ”
ของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะ ดังน้ัน ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบบริการสาธารณะ
ประเภทน้ี ให้องค์กรอ่ืนหรือเอกชนเข้ามาดําเนินการแทนได้ บริการสาธารณะทางปกครองจะได้แก่
กจิ การท่เี กีย่ วข้องกบั การรกั ษาความสงบภายใน การปอ้ งกนั ประเทศ และการคลงั เปน็ ตน้
ผลทางกฎหมายทเี่ กยี่ วข้องกบั บริการสาธารณะที่มีลกั ษณะทางปกครอง
มี 3 ประการ ประการแรก ในเร่ืองนิติสัมพันธ์ของบุคคลต่าง ๆ ในบริการสาธารณะ ซ่ึงได้แก่ ผู้จัดทํา
ผู้ใช้บริการ และบุคคลภายนอกนั้น ความสัมพันธ์ของบุคคลเหล่าน้ีในบริการสาธารณะทางปกครอง
จะอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายปกครอง ประการที่สอง ซึ่งเป็นผลจากประการแรก คือ ศาลที่มีอํานาจ
พิจารณาพิพากษาขอ้ พพิ าทเก่ยี วกับบริการสาธารณะทางปกครอง ได้แก่ ศาลปกครอง และประการที่สาม
ความรับผิดของฝ่ายปกครอง สําหรับความเสียหายที่ผู้ใช้บริการได้รับเนื่องจากการปฏิบัติงาน
ท่ีบกพรอ่ งของบริการสาธารณะ เป็นความรับผิดในมลู ละเมดิ มใิ ชค่ วามรับผดิ ในมลู สญั ญา
แต่เดิมน้ันบริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะ
ทางปกครองท้ังสิ้น แต่ต่อมาเม่ือกิจการเหล่าน้ีมีมากขึ้นและมีรูปแบบ วิธีการในการจัดทําที่แตกต่าง
กันออกไป จงึ เกิด “ประเภท” ใหม่ ๆ ของบริการสาธารณะขึน้ มาอีก

39 นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองว่าด้วยบริการสาธารณะ, พิมพ์ครั้งที่ 4
(กรงุ เทพมหานคร: วิญญูชน, 2552), หนา้ 35.

29

(2) บริการสาธารณะท่มี ลี ักษณะทางอตุ สาหกรรมและพาณชิ ยกรรม
บริการสาธารณะประเภทน้ีมีท่ีมาจากคําพิพากษาของศาลช้ีขาดอํานาจ
หน้าท่ีระหว่างศาล ที่ได้สร้างประเภทของบริการสาธารณะข้ึนมาใหม่ เรียกว่าบริการสาธารณะ
ท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม โดยหลักดังกล่าวปรากฏอยู่ในคําพิพากษาของ
ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล ในคดี Bac d’Éloka40 โดยมีข้อเท็จจริงอยู่ว่า ในประเทศ
Côte d’Ivoire ซงึ่ เปน็ อาณานิคมของประเทศฝรง่ั เศสนั้น ฝ่ายปกครองของประเทศดังกล่าวได้จัดให้มี
บริการเรือขนส่งบรรทุกส่ิงของและผู้โดยสารข้ามฟาก ต่อมา เรือข้ามฟากลําหน่ึงชื่อ Bac d’Éloka
ไดจ้ มลง ก่อใหเ้ กิดความเสยี หายแก่รถยนต์ของบริษัทเอกชนรายหน่ึง บริษัทจึงได้ยื่นฟ้องฝ่ายปกครอง
ผู้จัดทําบริการเรือข้ามฝากต่อศาลยุติธรรม แต่ฝ่ายปกครองโต้แย้งว่าเร่ืองน้ีเป็นเร่ืองเก่ียวกับการจัดให้มี
บริการสาธารณะ ดังนั้น จึงควรอยู่ภายใต้เขตอํานาจของศาลปกครอง ต่อมา เม่ือมีการนําคดีขึ้นสู่
ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลเพื่อพิจารณาว่า คดีดังกล่าวควรอยู่ในเขตอํานาจพิจารณาคดี
ของศาลใด ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลจึงได้พิจารณาว่า การท่ีฝ่ายปกครองจัดให้มีบริการ
เรือข้ามฟากโดยเก็บค่าตอบแทนนั้น มีลักษณะเป็นการจัดทําบริการขนส่งในสภาพเดียวกันกับเอกชนทั่วไป
ดังน้ัน จึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายเอกชนและภายใต้เขตอํานาจของศาลยุติธรรมที่จะ
พิจารณาคดี คําวินิจฉัยดังกล่าวจึงนับได้ว่าเป็นต้นกําเนิดของการแบ่งประเภทของบริการสาธารณะ
ออกเป็นบริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม คือ เป็นกิจการที่รัฐจัดทํา
แตม่ วี ัตถุประสงคเ์ ชน่ เดียวกบั เอกชน
ก่อนหน้าที่ศาลช้ีขาดอํานาจหนา้ ท่รี ะหว่างศาลจะพิจารณาเร่ืองดังกล่าว
สภาแห่งรัฐได้เคยวินิจฉัยในคดี Commune de Mesle–sur–Sarthe41 เช่นกัน แต่คําพิพากษาน้ี
ก็ไม่ถอื เปน็ การสร้างประเภทของบรกิ ารสาธารณะขนึ้ มาใหม่ เป็นแต่เพียงการให้แนวความคิดเกี่ยวกับ
ประเภทของกิจกรรมของรัฐ โดยในคดีน้ี พนักงานผู้รับผิดชอบสํานวน Léon Blum ได้ให้ความเห็น
เกย่ี วกับข้อพิจารณาว่า การจัดให้มีระบบไฟฟ้าให้ความสว่างในเทศบาลจะถือเป็นบริการสาธารณะซึ่ง
เป็นหน้าท่ีของรัฐหรือเป็นบริการท่ัว ๆ ไปซ่ึงเอกชนทํา เพ่ือที่จะตอบคําถามดังกล่าว พนักงาน
ผู้รับผิดชอบสํานวน Blum จึงได้พยายามให้คําจํากัดความของกิจกรรมที่มีลักษณะทางการค้า
โดยพิจารณาว่า หากมีผลประโยชน์ตามมาหรือเกิดผลประโยชน์ตอบแทน ก็จะต้องนําระบบกฎหมาย
เอกชนมาใช้ ซ่ึงหมายความกิจกรรมดังกล่าวไม่ใช่บริการสาธารณะอันเป็นอํานาจหน้าท่ีของรัฐ
นนั่ เอง42
เมื่อศาลช้ีขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลได้สร้างประเภทของบริการ
สาธารณะขึ้นมาใหม่ในคดีดังกล่าวแล้ว ก็มีการขยายความประเภทของบริการสาธารณะดังกล่าว
ออกไปอกี โดยคําพพิ ากษาสภาแหง่ รฐั ลงวนั ที่ 6 พฤษภาคม ค.ศ. 1931 คดี Tondut ซ่ึงวินิจฉัยเร่ือง
ผูใ้ ช้บริการสาธารณะประเภทอตุ สาหกรรมและพาณิชยกรรมว่า กิจกรรมที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรม

40 T.C., 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain.
41 C.E., 3 février 1911, Commune de Mesle–sur–Sarthe.
42 Gilles J. Guglielmi, Introduction au droit des services publics (Paris: L.G.D.J., 1994),
pp. 32–33 อา้ งถงึ ใน นนั ทวัฒน์ บรมานนั ท์, หลกั กฎหมายปกครองวา่ ด้วยบริการสาธารณะ, หน้า 37.

30

และพาณิชยกรรมซ่ึงจัดทําโดยนิติบุคคลมหาชนจะต้องอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน แต่ในส่วนที่
เก่ียวกับสัญญาที่ทําข้ึนระหว่างผู้ให้บริการกับผู้ใช้บริการนั้นจะตกอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน43
อั น มี ค ว า ม ห ม า ย ว่ า บ ริ ก า ร ส า ธ า ร ณ ะ ป ร ะ เ ภ ท ใ ห ม่ น้ี อ ยู่ ภ า ย ใ ต้ ห ลั ก ก ฎ ห ม า ย ส อ ง ห ลั ก คื อ
ท้ังหลักกฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายเอกชน กล่าวคือ ในส่วนของการจัดต้ังองค์กรและการ
ดําเนินการจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน แต่ในส่วนความสัมพันธ์ระหว่างผู้ให้บริการ
กบั ผใู้ ชบ้ รกิ ารจะอยภู่ ายใตร้ ะบบกฎหมายเอกชน

คําพิพากษาสภาแห่งรัฐในระยะหลังได้กําหนดเกณฑ์ในการพิจารณา
แบ่งแยกบริการสาธารณะท้ังสองประเภทออกจากกัน โดยกําหนดว่า บริการสาธารณะใดจะเป็น
บริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมได้ก็ต่อเม่ือ บริการสาธารณะน้ัน
คล้ายคลึงกับวิสาหกิจเอกชนท้ังในด้านวัตถุแห่งบริการ แหล่งท่ีมาของเงินทุน และวิธีปฏิบัติงาน
หากบรกิ ารสาธารณะน้นั แตกต่างไปจากวิสาหกิจเอกชนไม่ว่าในด้านหน่ึงด้านใดแต่เพียงเดียว ให้ถือว่า
บริการสาธารณะนนั้ เปน็ บริการสาธารณะทมี่ ลี ักษณะทางปกครอง44

(3) ข้อแตกต่างของบริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางปกครอง
กับบรกิ ารสาธารณะทีม่ ลี ักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณชิ ยกรรม

จากแนวคําพิพากษาดังที่ได้กล่าวมาแล้ว พอจะสรุปข้อแตกต่าง
ระหว่างบริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางปกครองกับบริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรม
และพาณิชยกรรมไดด้ ังน้ี45

(3.1) วตั ถแุ หง่ บริการ (L’objet du service)
บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการ
คือ การสนองตอบความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว ส่วนบริการสาธารณะ
ที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น จะมีวัตถุแห่งบริการทางด้านเศรษฐกิจเหมือนกับ
วิสาหกิจเอกชน (L’entreprise privée) คือ เน้นทางด้านการผลิต การจําหน่าย การให้บริการ
และมกี ารแบ่งปันผลประโยชนท์ ่ไี ดร้ บั ดงั เช่นกิจการของเอกชน
(3.2) วิธีปฏิบัติงาน (Les modalités de son organisation et
de son fonctionnement)
บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐ
สร้างข้ึนมาเป็นแบบเดียวกัน มีระบบบังคับบัญชาซ่ึงใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน ในขณะที่บริการ
สาธารณะท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่องค์กรผู้จัดทําบริการ
สาธารณะแต่ละองค์กรสร้างขึ้นมาเอง และมีความแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะ
ทางปกครอง ทัง้ นี้เพอ่ื ให้เกิดความคล่องตัวในการดาํ เนนิ การ

43 เร่อื งเดยี วกนั .
44 C.E., 16 novembre 1956, Union Syndicale des industries aéronautiques.
45 Jean de Soto, Droit administratif: Théorie Générale du service public
(Paris: Édition Montchrestien, 1981), p. 37 อ้างถึงใน นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครอง
ว่าดว้ ยบรกิ ารสาธารณะ, หนา้ 37.

31

(3.3) แหลง่ ทม่ี าของเงนิ ทนุ (L’origine de ses ressources)
บริการสาธารณะท่มี ีลกั ษณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุน
จากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนท้ังหมดที่นํามาใช้จ่ายในการดําเนินการ
ส่วนบริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมน้ัน แหล่งรายได้ส่วนใหญ่
จะมาจากคา่ ตอบแทนการบรกิ ารของผใู้ ช้บริการ (L’usager)
นอกจากลักษณะสําคัญทั้ง 3 ประการท่ีใช้แบ่งแยกประเภทของ
บริการสาธารณะท่ีมีลักษณะทางปกครอง ออกจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรม
และพาณิชยกรรมแล้ว นักวิชาการด้านกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสอีกหลายคนยังมองว่า ผู้ใช้บริการ
ของบริการสาธารณะทั้งสองประเภทยังมีสถานภาพที่แตกต่างกันด้วย กล่าวคือ ผู้ใช้บริการสาธารณะ
ที่มีลักษณะทางปกครองน้ัน สถานภาพของผู้ใช้บริการจะถูกกําหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด ซึ่งหมายรวม
ตั้งแต่กําหนดองค์กร การจัดองค์กรและการปฏิบัติงาน การใช้บริการสาธารณะประเภทน้ี
ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไข (L’acte condition)
ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการของบริการสาธารณะประเภทอุตสาหกรรม
และพาณชิ ยกรรมจะมีลกั ษณะเป็นสญั ญาตามกฎหมายเอกชน
การแบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะข้างต้นมีความสําคัญมาก
สําหรับระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส ทั้งน้ี เพราะเป็นเรื่องที่เก่ียวข้องกับเขตอํานาจศาลที่จะ
วินิจฉัยข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนด้วย โดยบริการสาธารณะทางปกครองจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน
ในขณะท่ีบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น ความสัมพันธ์ระหว่างบริการ
สาธารณะกับผู้ใช้บริการ บุคลากรและคู่ค้าทางธุรกิจ (Les fournisseurs) จะอยู่ภายใต้ระบบ
กฎหมายเอกชน46
กล่าวโดยสรปุ ผลทางกฎหมายทีเ่ ก่ียวขอ้ งกับบรกิ ารสาธารณะท่มี ลี กั ษณะ
ทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมี 3 ประการคอื
ประการแรก ในเรอ่ื งนิติสัมพันธ์ของบุคคลต่าง ๆ ท่ีเก่ียวข้องกับบริการ
สาธารณะ ซ่ึงได้แก่ ผู้จัดทํา ผู้ใช้บริการ และบุคคลภายนอกน้ัน อธิบายได้ว่าความสัมพันธ์ระหว่างบุคลากร
ในบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะเป็นไปตามหลักของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
ภายใต้สัญญาจ้างแรงงาน ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการหรือลูกค้ากับบริการสาธารณะจะเป็นไปตาม
สัญญาทางแพ่งและพาณิชย์ ส่วนสัญญาระหว่างบริการสาธารณะกับบุคคลภายนอกหรือบุคคลท่ีสาม
เชน่ ผจู้ ดั หาวัสดุอุปกรณ์ ก็จะอยู่ภายใตก้ ฎหมายแพ่งอกี เชน่ กัน
ประการท่ีสอง ในเร่ืองศาลท่ีมีอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาท
เกี่ยวกับบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ย่อมได้แก่ศาลยุติธรรมเป็นส่วนใหญ่
หากการกระทําฝ่ายเดียวนั้นเกิดจากเอกชนที่มีหน้าท่ีจัดทําบริการสาธารณะ การกระทําของเอกชน
ผู้น้ันไม่สามารถนํากฎเกณฑ์ใด ๆ ตามทฤษฎีบริการสาธารณะมาตัดสินได้ เพราะมิใช่เป็นการกระทํา
ฝ่ายเดียวในทางปกครองที่ใช้อํานาจมหาชน อย่างไรก็ตาม ในส่วนที่เกี่ยวกับระเบียบหรือข้อบังคับ
ในการจัดองค์กร และการดําเนินการของบริการสาธารณะนั้น ยังคงมีลักษณะทางปกครองอยู่

46 นนั ทวฒั น์ บรมานนั ท,์ เร่ืองเดยี วกนั , หนา้ 37-38.

32

หากเป็นกรณีท่ีผู้จัดทําบริการสาธารณะเป็นบริษัทเอกชนท่ีถูกจัดตั้งข้ึนโดยกฎและคําส่ังของ
ฝ่ายปกครองผ่านความเห็นชอบของรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้อง แม้จะมีสถานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย
เอกชน แต่ก็ถูกกํากับดูแลในเร่ืองการจัดองค์กร และกฎเกณฑ์การดําเนินงานทั่วไป เรื่องดังกล่าว
ถือเป็นการกระทําที่มีลักษณะท่ัวไปไม่เฉพาะเจาะจงท่ีทําแทนฝ่ายปกครอง และสอดคล้องกับสถานะ
ทางกฎหมายที่ฝ่ายปกครองมอบให้ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ต้องนํากฎเกณฑ์ในแง่องค์กรของทฤษฎี
บริการสาธารณะมาปรับใช้ หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นตามลักษณะท่ีกล่าวมาข้างต้น ข้อพิพาทดังกล่าว
เปน็ ข้อพิพาทเกีย่ วกบั การกระทําทางปกครองท่ีอยใู่ นอาํ นาจของศาลปกครอง

ประการท่ีสาม ในเร่ืองความรับผิดขององค์กรผู้จัดทําบริการสาธารณะ
ทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม สําหรับความเสียหายท่ีผู้ใช้บริการได้รับจากการปฏิบัติงาน
ท่ีบกพร่องน้ัน เนื่องด้วยโดยสภาพเป็น ความสัมพันธ์ตามสัญญาในกฎหมายเอกชน ดังน้ัน จึงเป็นเร่ือง
ความรับผิดตามสัญญา จากความหมายและประเภทของบริการสาธารณะท่ีกล่าวมาท้ังหมด
จะเห็นได้ว่า แนวคิดและทฤษฎีเก่ียวกับบริการสาธารณะได้ก่อตัวขึ้นจากการอธิบายและการให้
คาํ จํากดั ความขององค์กรผูใ้ ชอ้ ํานาจรัฐ บริการสาธารณะในยุคนั้นจึงเปรียบเสมือนหน้าที่ของรัฐที่ต้อง
จัดทําเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน โดยอาศัยข้ออ้างในเรื่องอํานาจมหาชนซึ่งเป็น
ส่ิงท่ีประชาชนโดยทั่วไปไม่สามารถอ้างได้มาเป็นแนวทางในการจัดทําบริการสาธารณะ ผลของการ
อธิบายในลกั ษณะดังกล่าวทาํ ให้รัฐมคี วามชอบธรรมแตเ่ พยี งผู้เดียวท่ีจะกระทาํ การใด ๆ ในนามของรฐั
โดยไม่ต้องรับผิดใด ๆ เลยในผลของการกระทํา และไม่ยอมรับการให้เอกชนจัดทําบริการสาธารณะ
อนั เปน็ พื้นฐาน

อย่างไรก็ตาม เน่ืองจากสภาพสังคมท่ีเปลี่ยนแปลงไปทําให้นักกฎหมาย
มีความจาํ เป็นตอ้ งพจิ ารณาและให้ความหมายของบรกิ ารสาธารณะในอีกรูปแบบหนึ่งที่ต่างไปจากเดิม
โดยเฉพาะเม่ือเริ่มมีการปฏิวัติอุตสาหกรรมและแนวคิดเสรีนิยม ส่งผลให้รัฐมีภารกิจเพ่ิมข้ึน
และภารกิจแต่ละประเภทก็ล้วนแล้วแต่สําคัญอย่างยิ่งต่อความเป็นอยู่โดยรวมของประชาชน
รัฐจึงต้องจัดสรรบริการสาธารณะบางประการโดยร่วมจัดทําหรือให้เอกชนเป็นผู้จัดทําเพียงผู้เดียว
แต่อยู่ในการกํากับดูแลของรัฐ วิวัฒนาการของบริการสาธารณะเช่นน้ี ทําให้รัฐจําต้องวางรูปแบบของ
องค์กรผู้จัดทําบริการสาธารณะให้ชัดเจนเพื่อมิให้เกิดความลักลั่นในการจัดทําบริการสาธารณะ
และเพื่อให้ประโยชน์สดุ ทา้ ยตกแกป่ ระชาชน

กฎหมายถือเป็นเคร่ืองมือท่ีดีที่สุดในการวางรูปแบบของการปฏิรูป
ระบบการจัดทําบริการสาธารณะ ฉะนั้นจึงทําให้เห็นได้ว่า กฎหมายที่ดีควรนําข้อความคิดเพื่อใช้
ประกอบการพิจารณาวางรูปแบบการจัดทําบริการสาธารณะ ตลอดจนการจัดให้มีองค์กรผู้ทําหน้าท่ี
พิจารณาข้อพิพาทอันเกิดจากการให้บริการสาธารณะท่ีเป็นรูปธรรมชัดเจนไม่สลับซับซ้อน
แม้ในปัจจุบันประเทศไทยจะมีศาลปกครองที่ทําหน้าที่เช่นว่าน้ีแล้วก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติก็ยังคง
มีปัญหาในเร่ืองการกําหนดเขตอํานาจพิจารณาคดีของบริการสาธารณะแต่ละประเภท ดังนั้น

33

ประเทศไทยจึงควรกําหนดทิศทาง และกลไกของบริการสาธารณะท่ีเหมาะสมอันจะเป็นการพัฒนา
ประเทศชาตติ ่อไป47

2.1.1.2 การมอบหมายใหบ้ ุคคลอื่นเข้าร่วมจดั ทาํ บริการสาธารณะ
ดังได้กล่าวมาแล้วในตอนต้นว่า ในประเทศฝรั่งเศสนั้น บริการสาธารณะส่วนใหญ่แล้ว
“รัฐ” เป็นผู้มีหน้าท่ีจัดทําโดยใช้องค์กรภายในฝ่ายปกครองเป็นผู้จัดทํา แต่ต่อมารัฐก็ได้เพิ่มวิธีการ
จัดทําบริการสาธารณะข้ึนโดยจัดตั้งเป็นองค์กรของรัฐประเภทพิเศษหรือองค์กรกระจายอํานาจ
ข้ึนมาจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะบางประเภท และตอ่ มาเม่อื มกี ารกระจายอาํ นาจการปกครองไปสู่ท้องถิ่น
เต็มรูปแบบในปี ค.ศ. 1982 รัฐได้ “มอบ” การจัดทําบริการสาธารณะหลาย ๆ ประเภทให้องค์กร
ปกครองส่วนท้องถ่ินเป็นผู้ดําเนินการ นอกจากน้ี ในระยะหลัง ๆ เม่ือมีบริการสาธารณะหลากหลาย
ประเภทข้ึน บางประเภทต้องใช้กําลังคน กําลังทรัพย์ รวมทั้งเทคโนโลยีระดับสูงมาดําเนินการจัดทํา
และบรกิ ารสาธารณะประเภทดังกล่าวเป็นบริการสาธารณะ ซึ่งโดยสภาพแล้วรัฐไม่จําเป็นต้องทําเองก็ได้
จึงเกิดการ “มอบหมาย” บริการสาธารณะบางประเภทให้ “เอกชน” ไปดําเนินการจัดทํา และรัฐ
เข้าไปควบคุมดูแลการจัดทําบริการสาธารณะนั้น เพ่ือให้บริการสาธารณะท่ีมอบไปมีมาตรฐานเดียวกับ
ทร่ี ัฐเปน็ ผจู้ ดั ทาํ

1) บรกิ ารสาธารณะท่จี ดั ทําโดยรฐั
บริการสาธารณะท่ีอยู่ในอํานาจการจัดทําของรัฐจะต้องเป็นบริการสาธารณะ
ท่ีโดยสภาพแล้วเป็นหน้าท่ีของรัฐแต่เพียงผู้เดียวที่จะเป็นผู้จัดทําหรือเป็นสิ่งที่มีความจําเป็น
และมีความสําคัญต่อความเป็นอยู่ของประชาชนท่ัวประเทศอย่างทั่วถึง อย่างไรก็ตาม เมื่อมีการ
กระจายอํานาจไปยังองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รัฐหรือส่วนกลางก็ได้ถ่ายโอนภารกิจจัดทํา
บริการสาธารณะบางประเภทให้แก่องคก์ รปกครองส่วนท้องถิน่

(1) บรกิ ารสาธารณะระดบั ชาติ (Le service public national)
เป็นบริการสาธารณะที่รัฐจัดทําอย่างท่ัวถึงตลอดท้ังประเทศ สามารถ
แบง่ ได้ 7 ประเภท48 ไดแ้ ก่

(1.1) บริการสาธารณะทางด้านยุติธรรม (Le service public
de la justice) หมายถงึ ระบบศาลตา่ ง ๆ

(1.2) บริการสาธารณะทางด้านการรักษาความม่ันคงปลอดภัย
ของสังคม (Le service public de la sécurité) หมายถึง การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม
(L’ordre public) อนั เปน็ หน้าท่สี าํ คญั ของรัฐประการหนึ่ง ประกอบด้วยสาระสาํ คญั 4 ประการ ไดแ้ ก่

47 นันทวัฒน์ บรมานันท์, รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ โครงการแนวทางการจัดทําประมวล
กฎหมายว่าดว้ ยการจดั ทําบรกิ ารสาธารณะระดบั ชาตใิ นประเทศไทย, หน้า 56-57.

48 Jean-Marie Pontier, op. cit., pp. 111-132.