การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ

234

ในประเด็นนี้จึงไม่ปรากฏเหตุท่ีจะทําให้เป็นคําช้ีขาดท่ีฝ่าฝืนต่อบทกฎหมายเกี่ยวกับความสงบ
เรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดแี ต่อยา่ งใด

3. ประเด็นท่ีสาม สัญญาสัมปทานเลิกกันโดยปริยายหรือโดยข้อกฎหมาย
หรอื ไม่ และคูก่ รณีท้ังสองฝ่ายจะกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 391
หรือไม่

ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า ในสัญญาทางปกครอง รัฐในฐานะผู้รับผิดชอบ
การจัดทําบริการสาธารณะย่อมมีอํานาจในการตัดสินใจเพียงฝ่ายเดียวให้สัญญาเป็นอันเลิกกัน
เมอื่ มเี หตุผลความจาํ เปน็ เกีย่ วกบั ประโยชน์สว่ นรวมหรือการบริการสาธารณะ โดยมีผลให้สัญญาเลิกกันได้
โดยไม่ต้องเสนอเร่ืองต่อศาลเพื่อตัดสินให้สัญญาเป็นอันเลิกกัน ทั้งน้ี อํานาจการตัดสินใจบอกเลิก
สัญญาฝ่ายเดียวดังกล่าว มีผลเฉพาะการให้สัญญาเป็นอันเลิกกันเท่าน้ัน กรณีมิได้หมายความว่า
การเลิกสัญญาน้ันจะถือเป็นการชอบด้วยกฎหมาย หรือฝ่ายปกครองไม่ต้องรับผิดชอบใด ๆ จากการ
เลิกสัญญาดังกล่าว ซึ่งความรับผิดชอบของคู่สัญญาฝ่ายใดจะมีอยู่อย่างไร ยังคงต้องพิจารณาต่อไป
ตามขอ้ เทจ็ จริงแต่ละกรณี อย่างไรก็ดี หากเปน็ สญั ญาทางปกครองท่มี คี วามสาํ คญั มาก เช่น ในกรณีที่
เป็นสัญญาสัมปทาน การจะให้ฝ่ายปกครองมีอํานาจบอกเลิกสัญญาได้เองฝ่ายเดียวดังกรณีสัญญา
ทางปกครองทั่วไป อาจเสี่ยงต่อการทําให้เกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อการจัดทําบริการสาธารณะ
หรือประโยชน์ส่วนรวม หรือเกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงได้ ฝ่ายปกครอง
จึงไม่มีอํานาจตัดสินใจแต่เพียงฝ่ายเดียวให้สัญญาเป็นอันเลิกกันได้ แต่ต้องร้องขอหรือเสนอเร่ือง
ต่อศาลให้วินิจฉัยให้สัญญาเป็นอันเลิกกัน ซึ่งในคดีน้ี สัญญาพิพาทมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน
ฉะนั้น การแจ้งบอกเลิกสัญญาโดยฝ่ายปกครองเพียงฝ่ายเดียวจึงยังไม่มีผลทางกฎหมายให้สัญญา
เปน็ อันเลกิ กันได้เองในทันที

อย่างไรก็ดี เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ร้องท้ังสองได้มีหนังสือแจ้งมติ
คณะรัฐมนตรีท่ีบอกเลิกสัญญาต่อผู้คัดค้าน และได้มีหนังสือแจ้งยืนยันเจตนาท่ีไม่ประสงค์จะมี
ขอ้ ผูกพันตามสัญญาอกี ต่อไป ซง่ึ ถือว่าเปน็ กรณีทผี่ ูร้ อ้ งท้ังสองไดแ้ สดงเจตนาเลิกสัญญาอย่างแจ้งชัดแล้ว
เม่ือต่อมา ผู้คัดค้านได้ยินยอมขนย้ายคนและเคร่ืองมือออกจากพื้นท่ี รวมท้ังไม่ได้เข้าไปดําเนินการใด
ในพื้นท่ีอีกต่อไป อันเป็นการแสดงออกซึ่งการตกลงให้สัญญาเป็นอันเลิกกัน สัญญาจึงเป็นอันเลิกกัน
และเม่ือสัญญาเป็นอันเลิกกันแล้ว คู่สัญญาแต่ละฝ่ายจําต้องให้อีกฝ่ายหนึ่งได้กลับคืนสู่ฐานะดังที่
เป็นอยู่เดิม เทียบเคียงหลักการให้กลับคืนสู่ฐานะเดิมกรณีท่ีมีการบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 391
แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการที่เห็นว่า สัญญาเป็นอัน
เลิกกัน และให้คู่สัญญากลับคืนสู่ฐานะเดิมดังท่ีเป็นอยู่เดิม จึงไม่ได้ขัดต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน

4. ประเด็นท่ีสี่ ประเด็นเกี่ยวกับคําชี้ขาดในส่วนที่กําหนดให้ผู้ร้องทั้งสอง
ต้องดําเนินการเพ่ือให้ผู้คัดค้านต้องกลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม และประเด็นท่ีผู้ร้องท้ังสองอ้าง
ในชั้นการเสนอข้อพิพาทเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ไม่ว่าจะเป็นเรื่อง
การผดิ สัญญาในกรณีตา่ ง ๆ เชน่ การรับมอบพื้นท่ีและบา่ ยเบีย่ งการรับมอบพ้ืนที่ของผู้คัดค้านเก่ียวกับ
ปัญหาผู้บุกรุกในพื้นที่สัมปทาน การออกแบบและส่งมอบแบบก่อสร้าง กรณีการออกแบบรางรถไฟ
เส้นทางยมราช – มักกะสัน การออกแบบชานชาลาไม่เพียงพอต่อรางรถไฟบริเวณสถานีกลางบางซ่ือ

235

การยกเลิกสถานีรังสิตเดิมและได้ย้ายการก่อสร้างสถานีรังสิตใหม่ออกไปทางเหนือ และประเด็น
กําหนดระยะเวลาแล้วเสร็จของงานก่อสร้างตามสัญญา ซ่ึงล้วนแล้วแต่เป็นประเด็นพิพาทที่นําไปสู่
การบอกเลกิ สัญญาสมั ปทานระหว่างผูร้ ้องกบั ผูค้ ัดคา้ น

ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า ประเด็นข้อโต้แย้งของผู้ร้องทั้งสองประเด็นต่าง ๆ
ดังท่ีกล่าวข้างต้นที่ผู้ร้องท้ังสองอ้างเป็นเหตุเพ่ือขอให้ศาลเพิกถอนคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ล้วนแต่มีลักษณะเป็นการโต้แย้งดุลพินิจการพิจารณาข้อเท็จจริงและการปรับใช้กฎหมายและข้อสัญญา
ของคณะอนุญาโตตุลาการ โดยคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในประเด็นต่าง ๆ ดังกล่าวเป็นการ
วินิจฉัยว่า คู่สัญญาฝ่ายใดปฏิบัติตามสัญญาโดยถูกต้องแล้วหรือไม่ อย่างไร และคู่สัญญาแต่ละฝ่าย
มคี วามรับผิดต่อกันหรือไม่ อย่างไร ซึ่งเป็นเรื่องระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น ไม่ได้มีลักษณะเป็นเร่ืองเกี่ยวด้วย
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแต่อย่างใด กรณีจึงไม่ปรากฏเหตุที่กฎหมาย
ใหอ้ าํ นาจศาลทีจ่ ะเพกิ ถอนคําช้ขี าดในส่วนน้ไี ด้เช่นกัน

จึงพิพากษาให้กลับคําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นเป็นให้ยกคําร้อง
ของผู้ร้องทั้งสอง และให้บังคับตามคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ข้อพิพาทหมายเลขดํา
ท่ี 119/2547 ข้อพิพาทหมายเลขแดงท่ี 64/2551 โดยให้ผู้ร้องทั้งสองปฏิบัติตามคําชี้ขาดของ
คณะอนญุ าโตตุลาการดังกลา่ วให้แล้วเสร็จภายในกาํ หนด 180 วนั นบั แตว่ นั ทค่ี ดีถงึ ท่ีสดุ 350

4.3.3 การอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําส่ังศาลปกครองชั้นต้นในคดีพิพาทเกี่ยวกับ
การเพกิ ถอนและการบังคบั ตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ

ในการฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ไม่ว่าจะเป็นกรณีการร้องขอให้เพิกถอนคําช้ีขาด หรือเป็นกรณี
การร้องขอให้บังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ หากภายหลังคู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงไม่พอใจ
ผลของคาํ พิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น คู่พิพาทฝ่ายนั้นสามารถยื่นอุทธรณ์คําพิพากษาดังกล่าวได้
หากวา่ มเี หตอุ ย่างหนง่ึ อยา่ งใดดังต่อไปนี้ (1) การยอมรบั หรือการบงั คบั ตามคําชข้ี าดนน้ั จะเป็นการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (2) คําส่ังหรือคําพิพากษานั้นฝ่าฝืนต่อ
บทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) คําสั่งหรือคําพิพากษาน้ันไม่ตรงกับ
คําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ (4) ผู้พิพากษาหรือตุลาการซ่ึงพิจารณาคดีนั้นได้ทําความเห็นแย้งไว้
ในคําพิพากษา หรือ (5) เป็นคําสั่งเก่ียวด้วยการใช้วิธีการช่ัวคราวเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่พิพาท
โดยยื่นต่อศาลปกครองสูงสุดได้ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ศาลได้มีคําพิพากษาตามมาตรา 45
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ประกอบมาตรา 11 วรรคหนึ่ง (4) และมาตรา 73
วรรคหนึง่ แหง่ พระราชบญั ญตั ิจดั ต้ังศาลปกครองและวิธพี ิจารณาคดปี กครอง พ.ศ. 2542

กรณีจึงถือได้ว่ากฎหมายกําหนดเหตุซึ่งเป็นเง่ือนไขในการยื่นอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําส่ัง
ของศาลปกครองชั้นต้น ในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองเอาไว้เป็น
การเฉพาะ หากคู่พิพาทไม่อาจแสดงต่อศาลถึงเหตุในการย่ืนอุทธรณ์ดังกล่าว ศาลปกครองสูงสุด
ก็ไม่อาจรับคําอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณาพิพากษาได้ โดยต้องมีคําส่ังให้ยกอุทธรณ์ และถือว่าคําพิพากษา
หรอื คําส่งั ของศาลปกครองชั้นต้นน้ันเป็นท่สี ดุ

350 คาํ พพิ ากษาศาลปกครองสงู สุดที่ อ. 221–223/2562

236

แนวคําวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดในประเด็นเกี่ยวกับการอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําส่ัง
ของศาลปกครองช้ันตน้ สามารถแยกพจิ ารณาไดเ้ ป็น 2 กรณี ดังน้ี

4.3.3.1 ศาลปกครองสงู สดุ มคี ําวินจิ ฉัยใหร้ บั คําอทุ ธรณ์ไว้พจิ ารณาพพิ ากษา
ศาลปกครองสูงสุดโดยท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า
เม่อื คําอุทธรณข์ องผูค้ ดั ค้าน ลงวันท่ี 31 พฤษภาคม 2556 อา้ งวา่ การยอมรับหรอื การบงั คับตามคําช้ีขาด
ของคณะอนุญาโตตุลาการ สถาบันอนุญาโตตุลาการ สํานักงานศาลยุติธรรม ตามข้อพิพาทหมายเลขดํา
ท่ี 124/2547 หมายเลขแดงที่ 83/2551 จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ
ประชาชน และ/หรือ คําพิพากษาของศาลปกครองช้ันต้นฝ่าฝืนต่อกฎหมายอันเก่ียวด้วยความสงบ
เรียบร้อยของประชาชน โดยยกข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และข้อสัญญาขึ้นมาอ้างสนับสนุนข้ออุทธรณ์
ดังกล่าว ซ่ึงอาจเป็นความจริงดังท่ีอ้าง ท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดโดยเสียงข้างมาก
เห็นว่า กรณีย่อมถือได้ว่าการยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการดังกล่าว
ที่ช้ีขาดให้ผู้คัดค้านชําระเงินค่าชดเชยรายได้ที่ลดลงจากประมาณการให้แก่ผู้ร้อง สําหรับปี พ.ศ. 2542
จํานวน 730,800,000 บาท พร้อมดอกเบี้ย และสําหรับปี พ.ศ. 2543 จํานวน 1,059,200,000 บาท
พร้อมดอกเบ้ีย ต้องด้วยมาตรา 45 วรรคหน่ึง (1) และ (2) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 ศาลปกครองสูงสดุ จึงอาจรับอุทธรณข์ องผู้คดั คา้ นไว้พจิ ารณาได3้ 51
4.3.3.2 ศาลปกครองสงู สดุ มคี าํ วินจิ ฉัยไม่รบั คาํ อทุ ธรณไ์ ว้พิจารณาพพิ ากษา
ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า การที่คณะอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาวิธีการคํานวณ
ค่าปรับโดยคํานึงถึงข้อกําหนดของสัญญา โดยเฉพาะอย่างยิ่งวิธีการคํานวณค่าปรับท่ีกําหนดไว้ใน
หมายเหตุท้ายข้อ 6 ของเอกสารรายละเอียดและเง่ือนไขแนบท้ายประกาศสอบราคาฯ ซ่ึงถือเป็นส่วนหน่ึง
ของสัญญา โดยได้กําหนดให้นําค่าความผิดพลาดที่ตรวจสอบได้ท้ัง 5 ข้อย่อย มาคํานวณค่าปรับ
ในทกุ ประเภทภาษีหรือทุกชนิดของ ภ.ง.ด. ซึ่งจะเห็นได้จากการหารด้วย 5 ในการคํานวณทุกรายการ
วิธีการคํานวณค่าปรับของคณะอนุญาโตตุลาการจึงเป็นวิธีการที่เป็นไปตามวิธีการที่กําหนดดังกล่าว
ส่วนวิธีการของผู้ร้องเป็นการนําค่าความผิดพลาดที่ตรวจสอบได้ 5 ข้อย่อย มาคํานวณค่าปรับเฉพาะ
ประเภทภาษเี งินได้บุคคลธรรมดา และนําค่าความผิดพลาดท่ีตรวจสอบได้เพียง 3 ข้อย่อย มาคํานวณ
ค่าปรบั เฉพาะประเภทภาษเี งินไดน้ ติ ิบุคคล ซึ่งเป็นผลให้จํานวนค่างวดท่ีนํามาคํานวณค่าปรับประเภท
ภาษีเงินได้นิติบุคคลสูงกว่าความเป็นจริง วิธีการคํานวณค่าปรับของผู้ร้องจึงไม่เป็นไปตามวิธีการ
ที่กําหนดในหมายเหตุท้ายข้อ 6 ของเอกสารรายละเอียดและเง่ือนไขแนบท้ายประกาศสอบราคาฯ
อีกท้ังวิธีการคํานวณของคณะอนุญาโตตุลาการได้มีการแบ่งค่างวดออกเป็นส่วน ส่วนละเท่ากัน
ตามจํานวนชนิดของ ภ.ง.ด. ดังจะเห็นได้จากการหารด้วย 4 ในการคํานวณแต่ละรายการของ
การคํานวณค่าปรับงานงวดท่ี 1 อันเป็นวิธีการที่เป็นไปตามท่ีกําหนดดังกล่าว ส่วนวิธีการคํานวณ
ของผรู้ อ้ งได้มกี ารแบง่ ออกเปน็ 2 ประเภทภาษี คือ ภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาและภาษีเงินได้นิติบุคคล
แต่กลับนําเงินค่างวดท้ังจํานวนมาเป็นฐานในการคํานวณค่าปรับท้ังสองประเภท อันเป็นการนําเงิน
ค่างวดมาคํานวณค่าปรับซ้ําซ้อนและทําให้ค่าปรับในแต่ละประเภทภาษีสูงกว่าความเป็นจริง วิธีการ

351 คําพพิ ากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. 932/2561 (ประชุมใหญ่) และคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด
ท่ี อ. 933/2561 (ประชมุ ใหญ่)

237

คํานวณค่าปรับของผู้ร้องจึงไม่เป็นไปตามวิธีการที่กําหนดในหมายเหตุท้ายข้อ 6 ของเอกสาร
รายละเอียดและเงื่อนไขแนบท้ายประกาศสอบราคาฯ ซ่ึงถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา การคํานวณ
ค่าปรับของคณะอนุญาโตตุลาการท่ีคํานวณค่าปรับได้เป็นเงินจํานวน 85,709.28 บาท ซึ่งน้อยกว่า
จํานวนค่าปรับที่ผู้ร้องได้ใช้สิทธิปรับผู้คัดค้าน เป็นจํานวน 99,440.09 บาท และได้มีคําชี้ขาดให้ผู้ร้อง
คืนเงินค่าปรับส่วนท่ีปรับเกิน จํานวน 99,440.09 บาท ดังกล่าว ให้แก่ผู้คัดค้าน พร้อมด้วยดอกเบี้ย
ในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันมีคําวินิจฉัยชี้ขาดเป็นต้นไปจนกว่าจะชําระเสร็จ จึงเป็นการ
วินิจฉั ยช้ีขาดไปตามพยานหลักฐ านและข้อกําหนดของสัญญาแล้ว มิใ ช่เป็นกรณี ท่ี
คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดโดยมิได้เปิดโอกาสให้ผู้ร้องแสดงพยานหลักฐานเก่ียวกับการคิด
คํานวณค่าปรับอันจะฟังว่าเป็นการดําเนินกระบวนพิจารณาท่ีไม่ชอบแต่อย่างใด กรณีจึงฟังไม่ได้ว่า
เป็นกรณีการยอมรับหรือการบังคับตามคําช้ีขาดจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม
อันดีของประชาชน ตามมาตรา 45 วรรคหน่ึง (1) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
และเมื่อข้อคัดค้านตามอุทธรณ์ของผู้ร้องไม่มีเหตุทําให้คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นฝ่าฝืนต่อ
บทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนตามมาตรา 45 วรรคหนึ่ง (2)
แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน อีกท้ังคดีนี้ศาลปกครองชั้นต้นได้พิพากษาตรงตามคําชี้ขาดของ
คณะอนุญาโตตลุ าการ และไม่มตี ลุ าการศาลปกครองช้ันต้นในองค์คณะซึ่งพิจารณาคดีนี้ได้มีความเห็นแย้ง
ไว้ในคําพิพากษา และมิใช่เป็นกรณีคําส่ังเก่ียวกับวิธีการชั่วคราว อุทธรณ์ของผู้ร้องจึงไม่ใช่กรณี
ตามมาตรา 45 วรรคหน่ึง (3) ถึง (5) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 คําอุทธรณ์
ของผู้ร้องจึงเป็นคําอุทธรณ์ท่ีต้องห้ามอุทธรณ์ตามกฎหมาย ทั้งน้ี ตามมาตรา 45 วรรคหน่ึง
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซ่ึงศาลปกครองสูงสุดต้องมีคําส่ังยกอุทธรณ์ของผู้ร้อง
ตามขอ้ 108 วรรคหน่ึง แห่งระเบียบของท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณา
คดปี กครอง พ.ศ. 2543352

อาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า ในการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองในคดีพิพาทเก่ียวกับ
การเพิกถอนและการบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ศาลจะต้องเคร่งครัดกับกระบวน
พิจารณาตามกฎหมาย โดยหากเปน็ กรณที ี่คาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตุลาการไมม่ ขี อ้ บกพรอ่ งตามกฎหมาย
รวมท้ังไม่มีกรณีที่ไม่อาจบังคับได้ตามกฎหมายหรือมีกรณีท่ีการบังคับตามคําช้ีขาดนั้นจะเป็นการ
ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ก็ไม่มีเหตุที่ศาลปกครองจะต้องเพิกถอน
คาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตุลาการดังกลา่ ว ขณะเดยี วกนั ศาลจะตอ้ งบังคับใหเ้ ปน็ ไปตามคาํ ช้ขี าดน้นั ด้วย

แต่ในการจะพิจารณาว่าการบังคับตามคําชี้ขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือไม่ ศาลปกครองจําเป็นต้องพิจารณาให้ได้ความเสียก่อนว่า
คําชี้ขาดนั้นได้ทําข้ึนโดยถูกต้องตามหลักเกณฑ์ 4 ประการหรือไม่ กล่าวคือ 1. อนุญาโตตุลาการ
ได้พิจารณาข้อกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาและข้อสัญญา โดยคํานึงถึงเจตนารมณ์ของกฎหมาย
และความประสงค์หรือเจตนารมณ์ในทางสุจริตของคู่สัญญา 2. อนุญาโตตุลาการได้รับฟังข้อเท็จจริง
โดยการรวบรวมพยานหลักฐานและช่ังน้ําหนักพยานหลักฐานอย่างสมบูรณ์ครบถ้วนแล้ว
3. อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมายท่ีได้รับฟังมาเป็นยุติ และวินิจฉัยว่า

352 คาํ พพิ ากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ. 380/2560

238

ตามข้อเท็จจริงที่รับฟังมาน้ันถือได้ว่าคู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องกระทําผิดสัญญาหรือไม่ และหาก
คู่สัญญาฝ่ายน้ันเป็นฝ่ายผิดสัญญา จะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายฐานผิดสัญญาให้แก่คู่พิพาทฝ่ายที่
เรียกร้องเป็นเงินจํานวนเท่าใด และ 4. ผลของคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะต้องไม่มีลักษณะ
เป็นการบังคับให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนต้องชําระเงินแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนหรือบุคคลหนึ่ง
บคุ คลใด โดยท่ีนิตบิ คุ คลตามกฎหมายมหาชนไม่มหี น้าที่ (หน้)ี ทีจ่ ะต้องชําระแกบ่ ุคคลนนั้

หากคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการมีข้อบกพร่องประการหน่ึงประการใดใน 4 ข้อดังกล่าว
อาจถือไดว้ ่าคาํ ช้ีขาดนน้ั จะเป็นการขดั ต่อความสงบเรียบรอ้ ยหรอื ศีลธรรมอนั ดีของประชาชน

นอกจากน้ี การพิจารณาเพื่อรับคําอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองช้ันต้น
ศาลปกครองสูงสุดต้องพิจารณาอย่างละเอียดรอบคอบ เพ่ือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ท่ีกฎหมาย
กาํ หนดโดยเครง่ ครัด

บทที่ 5

บทวเิ คราะหป์ ญั หาการใชบ้ งั คับพระราชบญั ญัติอนุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545
กับการระงับข้อพพิ าทในสญั ญาทางปกครอง

บทท่ี 5 จะเป็นการนําเสนอถึงปัญหาของการนําเอาการระงับข้อพิพาททางเลือกโดยการ
อนุญาโตตุลาการ ตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซ่ึงเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทที่ใช้
ในทางแพ่งหรือทางธุรกิจการค้าเป็นหลัก มาใช้ในการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ซง่ึ เป็นการใชอ้ ํานาจทางปกครองของรัฐ

5.1 ปัญหาเก่ียวกับการกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครอง

ในปัจจุบัน แม้ว่ามาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 จะกําหนดให้
สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลง
ให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผล
ผูกพันคู่สัญญา โดยให้ศาลปกครองเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว
อีกทั้ง ศาลปกครองสูงสุดก็ได้เคยวินิจฉัยถึงความผูกพันของคู่สัญญาในกรณีที่มีการตกลงให้ระงับ
ข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการไว้ว่า หากคู่สัญญาได้มีการตกลง
ระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการแล้ว หากอนุญาโตตุลาการยังไม่ได้มีคําช้ีขาดข้อพิพาทนั้น
หรือมิได้มีการนําเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการมาก่อน ตามมาตรา 14 แห่งพระราชบัญญัติ
เดียวกัน ศาลปกครองจะไม่รับคดีพิพาทน้ันไว้พิจารณา เนื่องจากผู้ฟ้องคดียังมิใช่ผู้ได้รับความเสียหาย
หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเล่ียงได้ท่ีจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
ตามมาตรา 42 วรรคหนึง่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542353
แต่ในพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ก็มิได้มีการแบ่งแยกหลักเกณฑ์หรือวิธีพิจารณา
ในชัน้ อนญุ าโตตลุ าการของสญั ญาทางปกครองใหแ้ ตกตา่ งจากสญั ญาทางแพง่ หรอื ทางธุรกิจ

จากการท่ีไดศ้ กึ ษามาแลว้ ข้างตน้ จะเห็นได้ว่าสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาท่ีมีคู่สัญญาอย่างน้อย
ฝ่ายหน่ึงเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ ซึ่งถือเป็นเคร่ืองมือหรือกลไก
ที่สําคัญของรัฐในการจัดทําบริการสาธารณะเพ่ือตอบสนองความต้องการของประชาชนส่วนรวม
หรือกล่าวอีกนัยหน่ึงก็คือเพ่ือประโยชน์มหาชน ดังนั้น ในสัญญาทางปกครองคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
จึงมีสิทธิพิเศษที่เหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเสมอ ไม่ว่าจะเป็นการออกคําสั่งหรือใช้มาตรการใด ๆ

353 คาํ สง่ั ศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 611/2560

240

เพื่อใช้บังคับกับเอกชน สิทธิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาฝ่ายเดียว หรือแม้กระท่ังสิทธิในการ
เลิกสัญญาฝา่ ยเดียว หรอื เรียกได้วา่ เป็น “เอกสทิ ธข์ิ องฝา่ ยปกครอง” ท้ังน้ี เพราะรัฐดําเนินการจัดทํา
“บริการสาธารณะ” โดยอาศยั อํานาจมหาชน

ส่วนสัญญาทางแพ่งหรือทางธุรกิจเป็นสัญญาท่ีทําข้ึนระหว่างเอกชนกับเอกชนเพื่อให้
เป้าหมายในการใช้อํานาจของรัฐท่ีจะจัดทําบริการสาธารณะตอบสนองความต้องการด้านต่าง ๆ
ของประชาชนบรรลุผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคล ภายใต้หลักความเท่าเทียมกันและหลักเสรีภาพ
ในการทําสัญญา ตราบเท่าท่ีวัตถุประสงค์แห่งสัญญาน้ันไม่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมาย ไม่เป็นการ
พ้นวิสัย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญานั้นก็ย่อมมีผลผูกพัน
คู่สัญญาตามกฎหมาย ซง่ึ สะท้อนให้เหน็ ถึงหลกั ความศักดิส์ ทิ ธิ์ในการแสดงเจตนาของเอกชนที่มีต่อกัน
และอยภู่ ายใต้บงั คบั ของกฎหมายเอกชน

จึงเห็นได้ว่า ลักษณะทางกฎหมายของสัญญาท้ังสองประเภท คือ สัญญาทางปกครอง
กับสัญญาทางแพ่ง มีความแตกต่างกันอย่างเห็นได้ชัด แม้ว่าจะมีลักษณะเป็นข้อตกลงของคู่สัญญา
สองฝ่าย แต่สัญญาทางปกครองทําขึ้นบนพื้นฐานของการใช้อํานาจรัฐภายใต้กฎหมายมหาชน
เพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่สัญญาทางแพ่งทําข้ึนบนพื้นฐานของเสรีภาพของบุคคลในการเข้าทํา
สัญญาเท่าท่ีไม่ขัดกับกฎหมายเพ่ือประโยชน์ของคู่สัญญาเป็นการเฉพาะ ดังนั้น กฎหมายที่จะนํามา
ปรับใช้กับข้อพิพาทของสัญญาท้ังสองประเภทก็แตกต่างกันออกไป ซ่ึงรวมไปถึงศาลที่มีเขตอํานาจ
ในการวนิ จิ ฉัยชี้ขาดขอ้ พิพาทของสัญญาทงั้ สองประเภทน้ีที่แยกตา่ งหากจากกนั ดว้ ย

เม่ือศึกษาไปถึงหลักทฤษฎีที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะจะพบว่า แนวคิดและทฤษฎีเกี่ยวกับ
บริการสาธารณะที่ได้รับการยอมรับว่ามีการพัฒนามาอย่างเป็นระบบและเป็นที่มาของหลักกฎหมาย
เรื่องสัญญาทางปกครอง คือ แนวคิดเก่ียวกับบริการสาธารณะของประเทศฝร่ังเศสซึ่งเกิดขึ้นมา
ในระบบกฎหมายปกครองของฝรงั่ เศสเป็นเวลานานกวา่ รอ้ ยปีแล้ว โดยบริการสาธารณะมีความสําคัญ
ในฐานะที่เป็นกิจกรรมท่ีเก่ียวข้องกับประโยชน์สาธารณะ ซ่ึงดําเนินการจัดทําโดยนิติบุคคล
ในกฎหมายมหาชน เช่น ส่วนราชการทั้งส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค และส่วนท้องถ่ิน รวมถึงรัฐวิสาหกิจ
และองค์การมหาชน หรือนิติบุคคลในกฎหมายเอกชนท่ีมีหน่วยงานของรัฐเป็นผู้กํากับ และอยู่ภายใต้
ระบบพิเศษ ทั้งนี้ ก็เน่ืองมาจากบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจกรรมท่ีฝ่ายปกครองจัดทําขึ้น
เพอ่ื ประโยชน์สาธารณะ

ดังน้ัน การจัดทําบริการสาธารณะจึงอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษคือกฎหมายปกครอง ที่ฝ่ายรัฐ
หรือฝ่ายปกครองมีเอกสิทธ์ิหรือสิทธิพิเศษเหนือกว่าฝ่ายเอกชนเสมอ ซึ่งมีลักษณะที่แตกต่างจาก
กฎหมายแพ่งท่ีเป็นกฎหมายทั่วไปและต้ังอยู่บนพื้นฐานความเท่าเทียมกันของคู่กรณีทุกฝ่าย
ดังท่ี Romieu ตุลาการผู้แถลงคดีของสภาแห่งรัฐฝรั่งเศสได้กล่าวไว้ว่า การใดก็ตามท่ีเก่ียวข้องกับ
การจัดองค์กรและการดําเนินงานขององค์กรจัดทําบริการสาธารณะ ไม่ว่าจะเป็นระดับรัฐหรือระดับ
ท้องถ่ินถือได้ว่าเป็นการกระทําทางปกครอง ซ่ึงโดยสภาพอยู่ในเขตอํานาจศาลปกครอง และบรรดา
คดีต่าง ๆ ระหว่างนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนกับบุคคลอ่ืนหรือระหว่างนิติบุคคลตามกฎหมาย
มหาชนด้วยกัน ท่ีเกิดขึ้นอันเนื่องมาจากการจัดทําบริการสาธารณะ ไม่จัดทําบริการสาธารณะ
หรอื จัดทาํ บรกิ ารสาธารณะไมด่ ี ต้องอยูใ่ นอํานาจศาลปกครอง

241

แรกเริ่มเดิมทีน้ัน ฝ่ายปกครองจัดทําบริการสาธารณะเพื่อสนองตอบความต้องการส่วนรวม
ของประชาชน โดยในระยะแรก บริการสาธารณะจะเป็นเรื่องเกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อย
ภายในและภายนอกประเทศ รวมท้ังการให้ประชาชนอยู่ดีกินดีมีสุข แต่ต่อมา เม่ือสังคมขยายใหญ่ข้ึน
และเทคโนโลยีพัฒนาไปไกลทําให้ประชาชนมีความต้องการในหลาย ๆ ส่ิงที่เกี่ยวข้องกับการดําเนินชีวิต
ซ่ึงในบางกรณีฝ่ายปกครองอาจไม่มีความพร้อมท่ีจะตอบสนองความต้องการของประชาชน
ในส่วนน้ีได้ จึงหาทางออกด้วยวิธีการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นการจัดต้ังหน่วยงานพิเศษข้ึนมาดําเนินการ
จดั ทาํ หรอื อาจมอบกิจการในหน้าท่ีของตนไปให้เอกชนเปน็ ผูจ้ ัดทํา

แต่ไม่ว่าบริการสาธารณะใดจะจัดทําขึ้นโดยฝ่ายปกครองเอง หรือมอบหมายให้เอกชน
เป็นผู้ร่วมจัดทําก็ตาม เมื่อการจัดทําบริการสาธารณะเป็นภารกิจที่ทําขึ้นโดยอาศัยอํานาจมหาชน
เพ่ือดูแลความเป็นอยู่ของประชาชนในรัฐ การกระทําเหล่านั้นจึงต้องอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์เดียวกัน
คือ หลักว่าด้วยความเสมอภาค หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง และหลักว่าด้วยการปรับปรุงเปล่ียนแปลง
ซึง่ เปน็ หลักกฎหมายสาํ คัญในทางมหาชน

ในการมอบหมายหรือมอบอํานาจของรัฐไปให้เอกชนเข้าร่วมดําเนินการจัดทําบริการ
สาธารณะ รัฐหรือฝ่ายปกครองก็อยู่ในฐานะของคู่สัญญาผู้มอบอํานาจ ส่วนเอกชนก็อยู่ในฐานะ
คู่สัญญาผู้ได้รับมอบอํานาจจากรัฐ ภายใต้เคร่ืองมือท่ีสําคัญในการกําหนดขอบเขต สิทธิหน้าที่
และความรับผิดชอบในภารกิจท่ีได้รับมอบหมาย ซึ่งก็คือ “สัญญาทางปกครอง” ด้วยเหตุนี้ สัญญา
ทางปกครองจึงเป็นส่ิงแสดงถึงอํานาจทางปกครองที่รัฐมอบให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเพื่อดําเนินการ
ร่วมกับรัฐหรือแทนรัฐภายใต้กรอบวัตถุประสงค์ สัญญาดังกล่าวจึงตั้งอยู่บนพ้ืนฐานความสัมพันธ์
ของบคุ คลภายใตก้ ฎหมายมหาชน ไมใ่ ชบ่ นพืน้ ฐานความสมั พันธข์ องบุคคลบนพนื้ ฐานภายใต้กฎหมาย
เอกชน เมื่อสัญญาทางปกครองถูกสร้างขึ้นมาเพื่อเป็นเคร่ืองมือกําหนดความสัมพันธ์ระหว่างคู่สัญญา
ฝ่ายรัฐกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนในการจัดทําบริการสาธารณะซึ่งอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชน ดังน้ัน
หลักกฎหมายที่จะนํามาใช้กับสัญญาทางปกครองจึงอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษเช่นเดียวกับ
บริการสาธารณะ

หลักกฎหมายพิเศษที่นํามาใช้กับสัญญาทางปกครองก็ล้วนแต่เป็นหลักกฎหมายมหาชน
ไม่ว่าจะเป็นหลักเกณฑ์ด้านคู่สัญญา ท่ีคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงจะต้องเป็นฝ่ายปกครองหรือบุคคลท่ีได้รับ
มอบหมายให้กระทําการแทนรัฐ หลักเกณฑ์ด้านวัตถุประสงค์ที่กําหนดให้สัญญาทางปกครอง
จะต้องทําข้ึนในการบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์มหาชนเท่านั้น และหลักเกณฑ์เก่ียวกับเอกสิทธ์ิ
หรือสิทธิพเิ ศษของฝา่ ยปกครอง

เมื่อพิจารณาตามหลักกฎหมายและแนวคําวินิจฉัยขององค์กรตุลาการของประเทศฝรั่งเศส
จะเหน็ ได้วา่ สัญญาทางปกครองทที่ าํ ข้ึนมาในปจั จุบันสามารถแบง่ ออกไดเ้ ปน็ 2 ประเภทคอื

1) สัญญาทางปกครองโดยผลของกฎหมาย ซึ่งเป็นกรณีท่ีมีกฎหมายกําหนดเอาไว้
โดยชัดแจง้ ว่าสญั ญาใดเปน็ สญั ญาทางปกครอง แต่ในบางครั้งในกฎหมายก็ไม่ได้บัญญัติโดยชี้เฉพาะว่า
สัญญาลกั ษณะใดเปน็ สญั ญาทางปกครอง หากแต่ได้บัญญัติให้คดีที่เก่ียวกับสัญญาน้ันเป็นสัญญาที่อยู่ใน
เขตอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เช่น สัญญาจัดซื้อจัดจ้างทุกประเภทตามกฎหมาย
ว่าดว้ ยการพัสดุ

242

2) สัญญาทางปกครองโดยสภาพ เป็นกรณีท่ีมิได้มีบทบัญญัติใดของกฎหมายกําหนด
ไวโ้ ดยชดั แจง้ ว่าใหส้ ัญญาหนึง่ สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง ดังน้ัน จึงเป็นหน้าที่ของศาลท่ีจะเป็น
ผู้วินิจฉัยว่าสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ โดยพิเคราะห์ถึงสภาพและเนื้อหาสาระ
ของสัญญา หากเห็นว่าสัญญามีความเก่ียวข้องโดยตรงกับประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์มหาชน
ก็อาจถือได้ว่าเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ โดยมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาไม่ว่าจะเป็นเกณฑ์
ด้านคู่สัญญา เกณฑ์ด้านวัตถุประสงค์ของสัญญา และเกณฑ์ด้านเนื้อหาของสัญญา ซ่ึงเกณฑ์ประการ
สดุ ท้ายนี้เองทแ่ี สดงถึงเอกสทิ ธ์ิหรือสทิ ธพิ ิเศษของฝ่ายปกครอง

เอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง หมายถึง ข้อกําหนดพิเศษที่ไม่อาจพบได้ในสัญญา
ตามกฎหมายเอกชน โดยแบ่งออกเป็นข้อสัญญาซ่ึงมีลักษณะพิเศษประเภทท่ีไม่อาจพบได้ในนิติสัมพันธ์
ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน เน่ืองจากเป็นข้อสัญญาท่ีไม่อยู่ในวิสัยของคู่สัญญาเอกชนที่จะทําได้
และข้อสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษประเภทท่ีก่อให้เกิดความไม่เสมอภาคกันระหว่างคู่สัญญาฝ่ายท่ีเป็น
นิติบุคคลมหาชนกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ไม่ว่าจะเป็นเอกสิทธ์ิในการออกคําส่ังหรือมาตรการบังคับ
ทางปกครองเพื่อใช้บังคับกับเอกชน เอกสิทธ์ิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกสัญญาทางปกครอง
ไดเ้ พยี งฝ่ายเดยี ว และเอกสทิ ธิ์ในทรพั ยส์ ินของฝา่ ยปกครอง

นอกจากนี้ ก็ยังมีเอกสิทธิ์ที่สําคัญยิ่งอีกประการหนึ่ง คือ เอกสิทธิ์ท่ีฝ่ายปกครองไม่อาจ
สละได้ หากฝ่ายปกครองสละ ศาลจะถือว่าการสละสิทธิน้ัน ๆ ไม่เป็นผล เช่น คดีพิพาทเก่ียวกับ
สัญญาทางปกครองคดีต้องข้ึนศาลปกครอง ฝ่ายปกครองจะยอมให้นําคดีไปข้ึนศาลยุติธรรม
หรือจะมอบข้อพิพาทใหอ้ นญุ าโตตลุ าการวินิจฉัยช้ขี าดไม่ได้

จากเหตุผลเหล่านี้เองท่ีเป็นเหตุให้หลักกฎหมายและคําวินิจฉัยของศาลปกครองฝร่ังเศส
ต่างยืนยันในเร่ืองอํานาจรัฐท่ีปรากฏอยู่ในสัญญาทางปกครอง ซ่ึงมีความแตกต่างกับสัญญา
ทางแพ่ง ดังน้ัน การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองของประเทศฝรั่งเศสจึงไม่อาจมอบให้
อนญุ าโตตลุ าการเป็นผูว้ นิ จิ ฉยั ชี้ขาดได้

ในประเทศสหรัฐอเมริกา แม้จะเป็นประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว์
แต่ในระยะหลังกไ็ ดร้ ับเอาอทิ ธพิ ลแนวความคิดของกฎหมายปกครองไปจากประเทศฝรั่งเศส โดยเฉพาะ
เร่ืองบริการสาธารณะและสัญญาทางปกครอง อย่างในกรณีของบริการสาธารณะก็มีแนวคิดในเรื่อง
ภารกจิ ของรฐั ในการดูแลความเปน็ อยู่เพ่ือตอบสนองความตอ้ งการของประชาชน รวมถึงแนวความคิด
ในการให้เอกชนเข้าร่วมในการจัดทําบริการสาธารณะร่วมกับฝ่ายปกครอง หรือการให้สิทธิเอกชน
ได้มีโอกาสแสดงความประสงค์ท่ีจะดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะ โดยเอกชนนั้นต้องแสดงให้
ฝ่ายปกครองเห็นว่าประชาชนส่วนใหญ่ต้องการให้มีการจัดทําบริการสาธารณะดังกล่าว ซ่ึงตนเอง
มีศักยภาพเพียงพอที่จะจัดให้มีและดําเนินการเป็นผู้ให้บริการสาธารณะน้ันแก่ประชาชนได้
อย่างมีคุณภาพและในราคาท่ียุติธรรม ภายใต้หลักเกณฑ์ที่กําหนดไว้ในกฎหมายและการควบคุมดูแล
ของฝ่ายปกครองในลกั ษณะเดียวกันกับการบริการสาธารณะของประเทศฝรั่งเศสดงั ทไี่ ดก้ ลา่ วมาแลว้

ส่ิงที่ตามมาจากแนวความคิดในการให้เอกชนเข้าร่วมหรือได้รับสิทธิในการจัดทํา
บริการสาธารณะก็คือเคร่ืองมือที่ใช้กําหนดความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชน แน่นอนท่ีสุดว่า
ส่ิงนั้นจะต้องเป็น “สัญญาทางปกครอง” (แม้ว่าตามหลักกฎหมายของสหรัฐอเมริกาจะเรียกว่า
“สัญญาของรัฐบาล” หรือ Government Contract ก็ตาม) แต่ก็ยอมรับในเร่ืองความแตกต่าง

243

ของสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่ง อันเน่ืองมาจากอํานาจในการก่อให้เกิดสัญญาที่แตกต่างกัน
กล่าวคือ สัญญาทางปกครองเกิดข้ึนจากอํานาจรัฐ ส่วนสัญญาทางแพ่งเกิดข้ึนจากความตกลง
ของเอกชนด้วยกนั

ดังน้ัน ในสัญญาทางปกครองของสหรัฐอเมริกาจึงกําหนดหลักเกณฑ์ของสัญญาเอาไว้
เป็นการเฉพาะ ไม่ว่าจะเป็นด้านวัตถุประสงค์ของสัญญาที่ต้องกระทําเพ่ือจัดทําบริการสาธารณะเท่าน้ัน
ในด้านของคู่สัญญาฝา่ ยรัฐจะตอ้ งเป็นเจ้าหนา้ ท่ที ไี่ ดร้ ับแตง่ ต้ังจากรฐั สภาสหรัฐหรอื สภาคองเกรส ให้เป็น
เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจลงนามในสัญญาแทนรัฐ (Contracting Officer) ตามที่ปรากฏในหนังสือรับรอง
การแต่งตั้ง (Certificate of Appointment) รวมไปถึงเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครอง และยังไม่ปรากฏว่า
สภาคองเกรสได้เคยมอบอํานาจให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจลงนามในสัญญาไปลงนามผูกพันเพ่ือยอมรับ
ใหม้ กี ารระงับข้อพพิ าทโดยอนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครองเลย

ในเร่ืองดังกล่าว ประเทศสหรัฐอเมริกายอมรับในหลักการว่า สัญญาปกครองเป็นสัญญา
ท่ีเกิดจากนิติกรรมระหว่างคู่สัญญาที่ฝ่ายหน่ึงเป็นรัฐและอีกฝ่ายหนึ่งเป็นเอกชน ซึ่งโดยธรรมชาติของ
สัญญาประเภทนี้ คู่สัญญาท้ังสองฝ่ายจึงไม่อยู่ในฐานะที่เท่าเทียมกัน ดังเช่น นิติสัมพันธ์ระหว่าง
เอกชนกับเอกชนด้วยกันเอง กล่าวคือ รัฐมีอํานาจเหนือกว่าเอกชนเสมอ โดยที่รัฐยังคงดํารงไว้ซ่ึง
สิทธิท่ีเหนือกว่าเอกชนในบางประการ เช่น สิทธิของรัฐในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาแต่ฝ่ายเดียว
สิทธิในการเลิกสัญญาโดยไม่ผิดกฎหมาย หรือสิทธิในการกําหนดราคาค่าบริการในการให้บริการ
สาธารณะของผู้รับอนุญาต รวมถึงการให้บริการใด ๆ ของผู้ได้รับอนุญาตยังคงถูกจํากัดควบคุมโดยรัฐ
เป็นตน้ ทัง้ น้ี เพ่ือประโยชนส์ าธารณะเป็นสาํ คญั

จากหลักการข้างต้นแสดงให้เห็นว่า แม้ประเทศสหรัฐอเมริกาจะมีแนวความคิดแบบเสรีนิยม
อย่างมาก แตใ่ นเรอ่ื งท่ีมีผลกระทบเกี่ยวกับอํานาจรัฐหรอื ประโยชนส์ าธารณะกม็ แี นวความคิดที่เปน็ ไป
ในทางทีจ่ าํ กัดสิทธิของเอกชนใหอ้ ยู่ในกรอบของกฎหมายและอํานาจของรัฐอย่างเคร่งครัด โดยเฉพาะ
ในเรื่องของการสละสิทธิในการเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมโดยศาล และมอบข้อพิพาทให้แก่
อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยน้ัน ในอดีต ประเทศสหรัฐอเมริกามีแนวความคิดปฏิเสธ
การอนุญาโตตุลาการอย่างส้ินเชิง โดยเห็นว่าการยินยอมให้มีการระงับข้อพิพาททางเลือกอ่ืนที่ไม่ใช่
กระบวนการยตุ ิธรรมของรัฐมผี ลเป็นการขดั ต่อหลักอํานาจอธปิ ไตย

แต่ต่อมา แนวความคิดดังกล่าวก็ได้รับการผ่อนปรน โดยการยินยอมและเปิดโอกาสให้ใช้
การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางแพ่งและทางการค้าระหว่างประเทศได้
แต่ในส่วนของสัญญาทางปกครองแม้จะไม่ได้มีข้อห้ามตามกฎหมาย แต่การท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ต้องการจะกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ก็แต่โดยได้รับความยินยอม
จากเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญาเท่านั้น และเจ้าหน้าที่นั้นจะมีอํานาจอนุญาตได้เพียงใดก็ต้อง
พิจารณาจากของอํานาจท่ีได้รับมาจากรัฐสภาด้วย ดังน้ัน ที่ผ่านมาจึงแทบจะไม่ปรากฏการระงับ
ขอ้ พพิ าทโดยการอนญุ าโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของประเทศสหรัฐอเมริกา เว้นแต่เป็นสัญญา
ทเี่ กดิ ขึน้ กบั เอกชนหรือองค์กรตา่ งประเทศเทา่ นัน้

สําหรับประเทศไทย ซึ่งรับเอาแนวความคิดในการแยกระบบกฎหมายปกครองออกมา
เป็นเอกเทศ มีการศึกษาถึงหลักกฎหมายบริการสาธารณะ และกําหนดให้สัญญาทางปกครอง
มีความหมายเฉพาะแตกต่างไปจากสัญญาทางแพ่ง ท้ังยังอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษา

244

ของศาลปกครอง แสดงให้เห็นว่า แนวความคิดเก่ียวกับสัญญาทางปกครองไทยก็มีลักษณะเดียวกัน
กับประเทศฝรั่งเศสและประเทศสหรัฐอเมริกา ที่ยอมรับในเรื่องของความแตกต่างระหว่างสัญญา
ทางปกครองและสญั ญาทางแพ่งอนั เน่อื งมาจากหลักกฎหมายซึง่ เปน็ ที่มาของอาํ นาจในการทําสัญญา

จึงมีปัญหาทางกฎหมายท่ีจะต้องพิจารณาว่า การที่กฎหมายของประเทศไทยได้กําหนดไว้ใน
มาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ให้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐ
กับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาสามารถตกลงให้ใช้วิธีการ
อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ ซึ่งเป็นการขัดต่อหลักอํานาจรัฐ จะสามารถกระทําได้
หรอื ไม่

ท่ผี า่ นมา รัฐบาลกเ็ ล็งเหน็ ถึงปัญหาดงั กลา่ วโดยมีแนวความคิดท่ีจะยกเลิกบทบัญญัติมาตรานี้
และออกมตคิ ณะรัฐมนตรีเพื่อแก้ไขปญั หาทเ่ี กีย่ วข้องกบั กรณีนีอ้ ย่หู ลายครงั้ ได้แก่

1. มตคิ ณะรัฐมนตรี ลงวนั ท่ี 27 มกราคม 2547
2. มตคิ ณะรฐั มนตรี ลงวันที่ 16 มีนาคม 2547
3. มติคณะรัฐมนตรี ลงวนั ท่ี 4 พฤษภาคม 2547
4. มติคณะรัฐมนตรี ลงวนั ที่ 28 กรกฎาคม 2552
5. มตคิ ณะรัฐมนตรี ลงวันท่ี 31 สงิ หาคม 2553
6. มตคิ ณะรฐั มนตรี ลงวนั ที่ 7 ธันวาคม 2553
7. มติคณะรัฐมนตรี ลงวันที่ 14 กรกฎาคม 2558
โดยแนวทางปัจจุบันคณะรัฐมนตรีกําหนดว่า “สัญญาท่ีหน่วยงานของรัฐทํากับเอกชนในไทย
หรือตา่ งประเทศ ไม่วา่ จะเปน็ สัญญาทางปกครองหรอื ไม่ ถ้าเปน็ กรณดี ังต่อไปน้ี
1) สญั ญาทต่ี อ้ งดําเนนิ การตามพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ
พ.ศ. 2556354
2) สัญญาสมั ปทานทห่ี นว่ ยงานของรัฐเป็นผใู้ หส้ มั ปทาน
หน่วยงานของรัฐไม่ควรเขียนผูกมัดไว้ในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ
เป็นผู้ชี้ขาด แต่หากมีปัญหาหรือความจําเป็น หรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงท่ีมิอาจ
หลกี เล่ยี งได้ ให้เสนอคณะรฐั มนตรีพิจารณาอนุมัตเิ ปน็ ราย ๆ ไป”
จึงเห็นได้ว่า สัญญาทางปกครองเป็นการใช้อํานาจทางปกครองของรัฐประการหนึ่ง
ที่มีข้ึนเพ่ือการจัดทําบริการสาธารณะ หลักการที่สําคัญในสัญญาทางปกครอง คือ รัฐในฐานะท่ีเป็น
คู่สัญญาฝา่ ยหนึง่ มีเอกสิทธข์ิ องฝา่ ยปกครองเหนอื กวา่ คสู่ ัญญาฝ่ายเอกชนเสมอ ดังน้ัน การกําหนดให้
สัญญาทางปกครองสามารถระงับข้อพิพาทได้โดยการอนุญาโตตุลาการย่อมไม่สอดคล้องกับหลักการ
บริการสาธารณะ เพราะเป็นการมอบอํานาจในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีซ่ึงเป็นอํานาจโดยแท้
ของรัฐ โดยเฉพาะคดีพิพาทท่ีเกี่ยวกับการใช้อํานาจรัฐไปให้เอกชนเป็นผู้พิจารณาและวินิจฉัย
ข้อพพิ าทน้ันแทนรัฐ โดยหลักแล้วจึงไม่อาจกระทาํ ได้
ตามที่ได้วิเคราะห์ปัญหาของการกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ไว้ในกฎหมายข้างต้นแล้วว่า โดยหลักการของกฎหมายมหาชนแล้วไม่สามารถกระทําได้ แต่เมื่อ

354 ปัจจบุ ันถกู ยกเลกิ โดยพระราชบญั ญัตกิ ารร่วมลงทนุ ระหวา่ งรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562

245

พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ได้บัญญัติรับรองให้คดีพิพาทเก่ียวกับสัญญา
ทางปกครองสามารถระงับขอ้ พิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ จึงมีปัญหาท่ีจะต้องพิจารณาต่อไปว่า
ศาลควรมีอํานาจลงไปตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการได้แค่ไหน
เพียงใด รวมไปถึงกระบวนการพิจารณาข้อพิพาทในชั้นอนุญาโตตุลาการ ควรจะต้องมีการกําหนด
ใหแ้ ตกตา่ งจากการวนิ ิจฉยั ชขี้ าดขอ้ พพิ าทในทางแพง่ หรือไม่ ซ่ึงจะได้นํามาพจิ ารณาตอ่ ไป

5.2 ปญั หาเก่ยี วกับการแต่งตงั้ อนุญาโตตลุ าการ

ในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองจะมีความแตกต่างจากคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางแพ่ง
เนื่องจากสัญญาทางปกครองเป็นการใช้อํานาจของรัฐเพ่ือมอบให้บุคคลอ่ืนเข้าร่วมหรือเข้าดําเนิน
กิจกรรมทางปกครอง เพื่อให้ภารกิจในการจัดทําบริการสาธารณะบรรลุผล ในสัญญาทางปกครอง
จึงปรากฏลักษณะทางกฎหมายท่ีสําคัญ คือ รัฐในฐานะที่เป็นคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงในสัญญาทางปกครอง
จะมีเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นส่ิงท่ีไม่ปรากฏในสัญญาทางแพ่ง เน่ืองจากสัญญาทางแพ่ง
เป็นสัญญาที่ทําข้ึนระหว่างเอกชนกับเอกชน ตามหลักความเท่าเทียมกันและหลักเสรีภาพในการ
ทําสัญญา โดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อคมุ้ ครองประโยชนป์ ัจเจกบคุ คลของผ้ทู ่ีเปน็ ค่สู ัญญาเท่าน้นั

เม่ือสัญญาทั้งสองประเภทมีลักษณะทางกฎหมายที่แตกต่างกันอย่างมีนัยสําคัญ กฎหมาย
จึงได้กําหนดให้ศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางแพ่งและสัญญา
ทางปกครองแยกออกต่างหากจากกัน กล่าวคือ ข้อกําหนดให้ศาลยุติธรรมเป็นศาลที่มีเขตอํานาจ
พิจารณาพิพากษาเหนือสัญญาทางแพ่ง และให้ศาลปกครองเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษา
เหนือสัญญาทางปกครอง เนื่องจากการวินิจฉัยข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองซ่ึงมีผลกระทบ
ต่อประโยชน์สาธารณะ จําเป็นต้องใช้บุคลากรท่ีมีความรู้และความเข้าใจเก่ียวกับหลักกฎหมาย
มหาชน กฎหมายปกครอง รวมถงึ หลกั บริการสาธารณะ

สําหรับการระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ ซ่ึงเป็นการ
ระงับข้อพิพาททางเลือกที่ถูกกําหนดข้ึนเพื่อใช้ระงับข้อพิพาทในทางแพ่งและทางธุรกิจเป็นหลัก
ตอ่ มา กฎหมายกไ็ ด้กําหนดให้สัญญาทางปกครองสามารถใช้วิธีการระงับข้อพพิ าททางเลอื กดังกล่าวได้

ปัจจัยที่สําคัญประการหน่ึงของการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ คือ บุคคลท่ีจะมา
ทําหนา้ ทีเ่ ป็นอนุญาโตตุลาการในการช้ีขาดข้อพิพาทต่าง ๆ ที่เกิดขึ้น จะต้องเป็นผู้ท่ีมีคุณสมบัติตามที่
กฎหมายกําหนด และควรจะต้องเป็นผู้ที่มีความเชี่ยวชาญ หรืออย่างน้อยก็มีความรู้ความเข้าใจ
เกยี่ วกับเร่ืองท่พี พิ าท

ในประเทศฝร่ังเศสและประเทศสหรัฐอเมริกาไม่ได้มีการกําหนดคุณสมบัติของผู้เป็น
อนุญาโตตุลาการไว้เป็นการเฉพาะ เน่ืองจากตามหลักท่ัวไปของกฎหมายปกครองฝรั่งเศส ห้ามมิให้
มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ เว้นแต่จะเป็นเรื่องที่มีกฎหมายยกเว้นเอาไว้ ซ่ึงก็เป็น
เรื่องเก่ียวกับการพาณิชย์และอุตสาหกรรม และการค้าการลงทุนระหว่างประเทศ อันเป็นการดําเนิน
ธุรกิจของรัฐ ส่วนประเทศสหรัฐอเมริกา การกําหนดให้มีการอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
ก็เป็นไปอย่างจํากัด เน่ืองจากต้องได้รับความยินยอมจากหน่วยงานของรัฐอันประกอบด้วยรัฐสภา
และเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา และท่ีผ่านมาก็ไม่ปรากฏว่าได้มีการระงับข้อพิพาทดังกล่าว

246

ในสัญญาทางปกครองภายในประเทศ เว้นแต่จะเป็นสัญญาระหว่างประเทศเท่าน้ัน ดังน้ัน
ทั้งสองประเทศน้ีจึงไม่มีความจําเป็นท่ีจะต้องกําหนดเงื่อนไขเร่ืองคุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการ
ในสญั ญาทางปกครองเอาไวเ้ ป็นพิเศษ

สําหรับประเทศไทย ในมาตรา 19 วรรคหน่ึง แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
ได้กําหนดคุณสมบัติเบ้ืองต้นของผู้ท่ีจะมาทําหน้าท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการไว้แต่เพียงกว้าง ๆ ว่า
อนุญาโตตุลาการต้องมีความเป็นกลางและเป็นอิสระ ส่วนคุณสมบัติอื่นให้เป็นไปตามที่คู่สัญญา
จะได้ตกลงกันไว้ในสัญญาอนุญาโตตุลาการเป็นการเฉพาะว่า “มาตรา 19 อนุญาโตตุลาการต้องมี
ความเป็นกลางและเป็นอิสระ รวมท้ังต้องมีคุณสมบัติตามที่กําหนดไว้ในสัญญาอนุญาโตตุลาการ
ห รื อ ใ น ก ร ณี ที่ คู่ สั ญ ญ า ต ก ล ง กั น ใ ห้ ห น่ ว ย ง า น ซ่ึ ง จั ด ต้ั ง ข้ึ น เ พ่ื อ ดํ า เ นิ น ก า ร ร ะ งั บ ข้ อ พิ พ า ท
โดยอนญุ าโตตุลาการเปน็ ผดู้ าํ เนินการ ก็จะตอ้ งมีคุณสมบัตติ ามทหี่ นว่ ยงานดงั กลา่ วกาํ หนด”

การท่ีบทบัญญัติดังกล่าวให้เสรีภาพแก่คู่สัญญาในการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ โดยมิได้มีการ
กําหนดคุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการผู้ที่จะทําหน้าท่ีวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญา
ทางปกครองไว้โดยเฉพาะ ทําให้ไม่มีหลักประกันว่าคู่สัญญาไม่ว่าฝ่ายปกครอง หรือฝ่ายเอกชน
จะคัดเลือกอนุญาโตตุลาการที่มีคุณสมบัติเหมาะสม มีความรู้ความเข้าใจในหลักกฎหมายมหาชน
หลกั กฎหมายปกครองและหลกั การจดั ทาํ บริการสาธารณะ

ในกรณีคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.676/2554 ระหว่าง กรมพัฒนาพลังงานทดแทน
และอนุรักษ์พลังงาน ผู้ร้อง กับ ห้างหุ้นส่วนจํากัด หริตวรรุ่งเรือง โดยเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์
ผู้คัดค้าน ซึ่งศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า ผู้ร้องได้ตกลงทําสัญญาจ้างก่อสร้างระบบชลประทาน
และโรงไฟฟ้า โครงการห้วยยะโม่ จังหวัดตาก กับผู้คัดค้าน ซึ่งระบบชลประทานและโรงไฟฟ้า
ที่ผู้คัดค้านทําการก่อสร้างนั้น ถือว่าเป็นทรัพย์สินท่ีผู้ร้องในฐานะหน่วยงานทางปกครองใช้เป็น
เครื่องมือโดยตรงในการจัดทําบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์แก่ประชาชนได้ใช้ในส่ิงอุปโภคท่ีจําเป็น
ต่อการดําเนินชีวิต สัญญาระหว่างผู้ร้องกับผู้คัดค้านจึงอยู่ในประเภทของสัญญาจัดให้มี
สิ่งสาธารณูปโภค อันมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลปกครองและวธิ ีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

การที่ผู้คัดค้านยกเอาเหตุท่ีผู้ร้องผิดนัดชําระหนี้มาบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 387 โดยทําให้
การจัดทําบริการสาธารณะของผู้รอ้ งตอ้ งหยดุ ชะงัก ผคู้ ดั คา้ นไมอ่ าจกระทาํ ได้ ดังน้ัน คําวินิจฉัยช้ีขาด
ของคณะอนุญาโตตุลาการท่ีว่า ผ้คู ดั คา้ นมีสทิ ธิบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 387 แห่งประมวลกฎหมาย
ข้างต้น และการท่ีผู้คัดค้านมีหนังสือลงวันท่ี 23 มีนาคม 2543 บอกเลิกสัญญากับผู้ร้อง เป็นการ
บอกเลิกสัญญาโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงเป็นคําช้ีขาดท่ีฝ่าฝืนต่อมาตรา 34 วรรคสี่
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งถือว่าคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ข้อพิพาทหมายเลขแดงที่ 15/2550 ไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ และการยอมรับ
หรือการบังคับตามคําชี้ขาดนั้น จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
ตามมาตรา 40 วรรคสาม (1) (ง) และ (2) (ข) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ซึ่งเมื่อศาลได้วินิจฉัย
ไว้แล้วว่า ผู้คัดค้านไม่มีสิทธิบอกเลิกสัญญา สัญญาระหว่างผู้ร้องกับผู้คัดค้านจึงต้องดําเนินต่อไป
แตผ่ ้คู ัดค้านกลบั หยดุ ดําเนินการก่อสร้างต้งั แตว่ นั ที่ 22 มีนาคม 2543 ท้งั ท่ีงานก่อสร้างยังไม่แล้วเสร็จ
ตามสัญญา การหยุดดาํ เนนิ การก่อสร้างของผู้คัดค้านดังกล่าวจึงทําให้ผู้ร้องได้รับความเสียหายเช่นกัน

247

แต่คณะอนุญาโตตุลาการยังมิได้พิจารณาความเสียหายของผู้ร้องตามข้อเรียกร้องแย้ง คดีจึงมีเหตุ
อันสมควรท่ีศาลปกครองจะพิพากษาให้เพิกถอนคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการดังกล่าวท้ังหมด
เพื่อให้คู่พิพาทท้ังสองฝ่ายได้นําข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการอีกครั้งหนึ่ง จึงพิพากษากลับ
เปน็ ให้เพกิ ถอนคําชข้ี าดของคณะอนญุ าโตตุลาการ ข้อพิพาทหมายเลขแดงท่ี 15/2550

ในคดีนี้ผู้เขียนมีความเห็นไปในแนวทางเดียวกันกับคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดฉบับนี้
กล่าวคือ ในระบบกฎหมายไทยแม้ว่าจะไม่มีบทบัญญัติท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรท่ีใช้บังคับกับสัญญา
ทางปกครองเป็นการเฉพาะ แต่แนวความคิดรวมท้ังหลักกฎหมายทั่วไปท่ีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ต่างอยู่บนพื้นฐานของระบบกฎหมายมหาชน ที่มุ่งเน้นกําหนดภาระหน้าท่ีของฝ่ายปกครองในการ
ดําเนินกิจการทางปกครองให้ตอบสนองต่อความต้องการของประชาชน ซึ่งก็มีหลักการให้
ฝ่ายปกครองมีอํานาจมหาชนเหนือกว่าเอกชนเพื่อให้การจัดทําบริการสาธารณะของรัฐบรรลุผล
อย่างมีประสิทธิภาพ และเมื่อสัญญาทางปกครองถูกจัดว่าเป็นเคร่ืองมือของฝ่ายปกครองในการจัดทํา
บริการสาธารณะแล้ว การปฏิบัติตามสัญญาทางปกครองจึงอยู่ภายใต้หลักการจัดทําบริการสาธารณะ
ทสี่ ําคัญ 3 ประการ อนั ไดแ้ ก่

1) หลักวา่ ดว้ ยความเสมอภาคของผู้ใชบ้ ริการสาธารณะ
2) หลักว่าดว้ ยความตอ่ เนอ่ื งของการบรกิ ารสาธารณะ และ
3) หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้การบริการสาธารณะเหมาะสมกับเหตุการณ์
และสอดคลอ้ งตอ่ ความต้องการของประชาชน
จากหลักการบริการสาธารณะท้ังสามประการดังกล่าว การปฏิบัติตามสัญญาทางปกครอง
เพื่อให้การบริการสาธารณะบรรลุผล คู่สัญญาฝ่ายรัฐจึงมีอํานาจพิเศษหรือเอกสิทธิ์เหนือคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชน เช่น อํานาจในการควบคุมดูแลให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนปฏิบัติตามสัญญา อํานาจในการ
บังคับให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนปฏิบัติตามสัญญา อํานาจในการแก้ไขข้อกําหนดของสัญญาได้ฝ่ายเดียว
และอํานาจในการเลิกสัญญาฝ่ายเดียว เป็นต้น โดยเอกชนผู้เข้ามาเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครอง
มีหน้าท่ีต้องปฏิบัติตามสัญญาทางปกครอง และต้องยอมรับอํานาจพิเศษหรือเอกสิทธ์ิดังกล่าว
ของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ดังนั้น เม่ือสัญญาทางปกครองที่จัดทําขึ้นระหว่างผู้ร้องกับผู้คัดค้านมีความ
แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งท่ีคู่สัญญามีความสัมพันธ์ในลักษณะเท่าเทียมกัน และคู่สัญญาจะต้อง
เคารพต่อเจตนาของสัญญาเป็นสําคัญ การนํากฎหมายท่ีใช้บังคับกับสัญญาทางแพ่งมาใช้บังคับ
กบั สญั ญาทางปกครองระหวา่ งผู้ร้องกับผูค้ ัดคา้ น จงึ จะตอ้ งไม่ขัดหรือแยง้ ต่อหลักการบริการสาธารณะ
ดงั กล่าว
สําหรับการบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 387 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์น้ัน
บทบัญญัติดังกล่าวเป็นการให้สิทธิในการบอกเลิกสัญญาแก่คู่สัญญาฝ่ายท่ีเป็นเจ้าหน้ี ในกรณีท่ี
คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งผิดนัดชําระหน้ี โดยที่บทบัญญัติดังกล่าวมีเจตนารมณ์ที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์
ของเจ้าหนี้ในฐานะปัจเจกบุคคลอย่างเท่าเทียมกัน แต่สําหรับการปฏิบัติตามสัญญาทางปกครองน้ัน
จะให้ความสําคัญกับภาระหน้าที่ของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะเพ่ือตอบสนองต่อ
ความต้องการของประชาชนเป็นหลัก และการคุ้มครองประโยชน์ของมหาชนหรือประโยชน์ส่วนรวม
ในการปฏิบัติตามสัญญาทางปกครองจะอยูเ่ หนือกวา่ ประโยชน์ของปจั เจกบคุ คลเสมอ

248

แต่อย่างไรก็ตาม หากการปฏิบัติตามสัญญาทางปกครองด้วยเหตุผลดังกล่าวไปก่อให้เกิด
ความเสียหายแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็มีสิทธิเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองชดใช้
เยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นได้ เพราะฉะน้ัน การบอกเลิกสัญญาทางปกครองของคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนซ่ึงทําให้การบริการสาธารณะต้องหยุดชะงักไม่บรรลุวัตถุประสงค์ จึงไม่อาจกระทําได้
ประกอบกับปรากฏหลักกฎหมายทั่วไปท่ีเกี่ยวกับการส้ินสุดของสัญญาทางปกครองว่า สัญญา
ทางปกครองอาจสิน้ สุดลงได้ด้วยเงื่อนไขอยา่ งใดอยา่ งหนึ่งใน 2 ประการน้ี คอื

ประการแรก สัญญาทางปกครองส้นิ สุดลงตามปกติเม่อื คู่สญั ญาบรรลวุ ตั ถุประสงค์ของสญั ญา
ประการท่ีสอง สัญญาทางปกครองสิ้นสุดลงด้วยการเลิกสัญญา ซึ่งการเลิกสัญญาทางปกครอง
ดงั กลา่ วอาจเกิดขน้ึ ได้ 4 กรณี ดงั น้ี

1) การเลิกสัญญาโดยความยนิ ยอมของคสู่ ญั ญาทง้ั สองฝ่าย
2) การเลิกสัญญาเมื่อสัญญาเลิกกันโดยปริยาย เช่น มีเหตุสุดวิสัยทําให้วัตถุประสงค์
ของสัญญาหมดไป
3) การเลกิ สัญญาเมอ่ื ศาลมคี ําพพิ ากษาหรอื คาํ สงั่ ให้เลกิ สัญญา และ
4) การเลกิ สัญญาโดยคู่สญั ญาฝ่ายรฐั เลิกสัญญาฝ่ายเดยี ว
จากหลักการท่ีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองและการบริการสาธารณะดังกล่าวสะท้อน
ใหเ้ หน็ ว่า สัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่งมีลักษณะทางกฎหมายที่แตกต่างกันอย่างมีนัยสําคัญ
โดยสัญญาทางปกครองทําข้ึนเพ่ือประโยชน์ในการจัดทําบริการสาธารณะ ซ่ึงจะต้องเสมอภาค
ตลอดตอ่ เนื่อง และปรบั ปรุงเปล่ียนแปลงไดเ้ สมอ อนั เป็นหัวใจสําคญั ของการบริการสาธารณะ อีกทั้ง
รัฐหรือหน่วยงานของรัฐในฐานะคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงในสัญญาทางปกครองก็ยังมีเอกสิทธิ์ของ
ฝ่ายปกครองที่อยู่ในฐานะเหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน เพื่อให้การจัดทําบริการสาธารณะดําเนินไป
อย่างมปี ระสทิ ธภิ าพและบรรลุผลตามวัตถุประสงค์ ดังน้ัน ผู้ท่ีจะมาทําหน้าท่ีอนุญาโตตุลาการในการ
วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองนี้ จะต้องเป็นผู้ท่ีมีความรู้และความเช่ียวชาญ
ในหลกั กฎหมายปกครอง ตลอดจนลกั ษณะทางกฎหมายของสญั ญาทางปกครอง
หากอนุญาโตตุลาการผู้วินิจฉัยชี้ขาดคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองไม่มีความรู้
หรือความเช่ียวชาญดังกล่าว โดยนําหลักกฎหมายแพ่งอันเป็นกฎหมายท่ีใช้บังคับระหว่างเอกชน
กับเอกชน มาใช้ในการวินิจฉัยข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองตามกฎหมายมหาชน ก็จะทําให้
เกิดปัญหาอย่างในกรณีคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดข้างต้น ท่ีอนุญาโตตุลาการมีคําวินิจฉัยว่า
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถบอกเลิกสัญญาทางปกครองได้ ซึ่งขัดกับหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองท่ีรัฐเท่าน้ันจะเป็นผู้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว ทําให้คําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ
ดังกล่าวมีผลกระทบต่อหลักกฎหมายเกี่ยวกับการจัดทําบริการสาธารณะ อันเป็นการขัดต่อความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จนเป็นเหตุให้ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาให้เพิกถอน
คาํ ชขี้ าดดงั กลา่ ว ซึง่ แสดงใหเ้ ห็นว่า ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ มีความจําเป็น
อย่างย่งิ ทผี่ ูป้ ฏบิ ตั ิหน้าท่ีดงั กล่าวจะต้องมคี วามรคู้ วามเช่ยี วชาญในข้อกฎหมายท่เี กี่ยวข้องกับคดีพิพาท
โดยเฉพาะอย่างยิ่งคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง ที่อนุญาโตตุลาการจําเป็นต้องมีความรู้
ในกฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครองเปน็ อยา่ งดี

249

นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จะเห็นได้ว่าพระราชบัญญัติฉบับนี้กําหนดคุณสมบัติของผู้ท่ีจะมา
ทาํ หนา้ ที่ตลุ าการศาลปกครองเอาไว้วา่

...อํานาจหน้าที่ของศาลปกครองดังกล่าวเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการออกกฎ
หรือคําสั่งทางปกครอง การกระทําละเมิดในทางปกครอง หรือการทําสัญญา
ทางปกครอง อันเป็นเรื่องของกฎหมายมหาชน และโดยท่ีระบบการพิจารณา
และพิพากษาคดีจําเป็นต้องมีกระบวนการเป็นพิเศษต่างจากคดีปกติท่ัว ๆ ไป
เพราะผลแห่งคําพิพากษาอาจกระทบถึงการบริหารราชการแผ่นดิน หรือต้องจ่ายเงิน
ภาษีอากรของส่วนรวมเป็นค่าชดเชยหรือค่าเสียหายแก่เอกชน ในขณะเดียวกัน
เอกชนจะอยู่ในฐานะเสียเปรียบที่ไม่อาจทราบข้อมูลจากหน่วยงานของรัฐได้ ในการ
พจิ ารณาจงึ จาํ เป็นตอ้ งใชร้ ะบบไตส่ วนเพือ่ หาข้อเท็จจรงิ ที่แทจ้ ริง และตอ้ งมีตลุ าการ
ที่มีความเชี่ยวชาญเป็นการเฉพาะซึ่งสามารถตรวจสอบได้จากฝ่ายบริหาร
ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ิ และประชาชนทั่วไปซึง่ จะถูกกระทบในทางใดทางหนึ่งจากคําพิพากษา
ของศาลปกครอง...

อันเป็นการแสดงให้เห็นว่าผู้ท่ีจะมาทําหน้าที่พิจารณาพิพากษาคดีปกครองต้องมีความ
เช่ยี วชาญเฉพาะในกฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครอง

ดังนน้ั ผู้ท่ีจะมาทาํ หนา้ ที่อนญุ าโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ก็ควรต้องมีความเชี่ยวชาญเฉพาะในกฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครองไม่น้อยไปกว่าตุลาการ
ศาลปกครอง

5.3 ปญั หาเกี่ยวกับกระบวนการอนุญาโตตลุ าการ

ในประเด็นปัญหาเก่ียวกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการ สามารถแยกพิจารณาได้เป็น
2 ประเด็นยอ่ ย คือ

5.3.1 เขตอํานาจศาล
สําหรับปัญหาเกี่ยวกับเขตอํานาจศาลว่า ศาลใดจะเป็นศาลที่มีเขตอํานาจในการพิจารณา
พิพากษาหรือมีคําส่ังในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการน้ัน มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติ
อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 บัญญัติว่า “ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง
หรือศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลท่ีมีการพิจารณา
ช้ันอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาล หรือศาลท่ีคู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีภูมิลําเนาอยู่ในเขตศาล
หรือศาลท่ีมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซ่ึงได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการน้ัน เป็นศาลท่ีมี
เขตอํานาจตามพระราชบัญญัติน้ี” เป็นการบัญญัติไว้ในขอบเขตท่ีค่อนข้างกว้าง ประกอบกับ
ได้มีการบัญญัติเกี่ยวกับศาลที่มีเขตอํานาจในการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ การเพิกถอนคําชี้ขาด

250

และการบังคับตามคําชี้ขาดเอาไว้ในมาตรา 18 มาตรา 40 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง และมาตรา 42
วรรคหน่ึง แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ก็ให้หมายถึงศาลที่มีเขตอํานาจตามมาตรา 9 แห่ง
พระราชบญั ญัติฉบบั นี้

ด้วยเหตุท่ีกฎหมายยังมิได้กําหนดแยกประเภทของสัญญาที่จะสามารถนําข้อพิพาทมอบให้
อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาด กรณีจึงทําให้เกิดปัญหาในเร่ืองของแนวทางปฏิบัติ เนื่องจาก
หากพิจารณาถึงเขตอาํ นาจศาลตามบทบญั ญตั ิมาตรา 9 มาตรา 18 มาตรา 40 และมาตรา 42 จะเหน็ ได้ว่า
มีเพียงแค่การกําหนดเก่ียวกับการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ เพิกถอนคําช้ีขาด และการบังคับตาม
คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ท่ีอาจทําได้โดยการขอให้ศาลท่ีมีเขตอํานาจให้ดําเนินการ
แต่บทบัญญัติเหล่าน้ีมิได้กําหนดถึงเขตอํานาจศาลท่ีแบ่งแยกตามลักษณะของสัญญา หากแต่เป็นการ
บัญญตั ิไว้แตเ่ พยี งกว้าง ๆ ว่า ให้ศาลท่มี เี ขตอํานาจสามารถดําเนินการไดเ้ ท่านัน้

ในประเด็นดังกล่าว คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล ได้มีคําวินิจฉัย
ช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลท่ี 24/2559 ให้คดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองไปอยู่ในอํานาจ
พิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม เนื่องจากปรากฏข้อเท็จจริงว่า ในการพิจารณา
ชั้นอนุญาโตตุลาการ ศาลแพ่งได้ออกหมายเรียกบุคคลให้มาเป็นพยานแก่อนุญาโตตุลาการ
และมีคําสั่งแต่งต้ังประธานอนุญาโตตุลาการให้แก่ผู้ร้องและผู้คัดค้านแล้ว ศาลแพ่งจึงเป็นศาล
ที่ใช้อํานาจเหนือคดีน้ีมาโดยตลอด และเป็นศาลท่ีมีการพิจารณาช้ันอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาล
ตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 คดีจึงอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษา
ของศาลยุติธรรม

กรณีดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า แม้ในสัญญาพิพาทจะมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง
ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ดังน้ัน
โดยท่ัวไปแล้วคดีพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองน้ันต้องอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของ
ศาลปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) แห่งพระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ ว แตเ่ ม่อื ปรากฏวา่ สัญญาพิพาท
ได้กําหนดให้คู่สัญญาต้องนําข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนจากสัญญาเสนอต่อคณะอนุญาโตตุลาการเพ่ือระงับ
ข้อพพิ าทนั้น คู่สญั ญาจงึ ถกู ผกู พันตามพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545 ใหต้ อ้ งปฏิบัติตาม
คือ ต้องนําข้อพิพาทน้ันเสนอต่อคณะอนุญาโตตุลาการเพ่ือวินิจฉัยช้ีขาดก่อน จะนํามาฟ้องคดีต่อศาล
ทันทีไม่ได้ และเมื่อคณะอนุญาโตตุลาการมีคําชี้ขาดแล้ว หากคู่พิพาทฝ่ายชนะคดีต้องการจะบังคับให้
เป็นไปตามคําชี้ขาด หรือฝ่ายแพ้คดีต้องการคัดค้าน ตามมาตรา 18 มาตรา 40 และมาตรา 42
แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ก็จะต้องย่ืนคําร้องขอต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจ ตามมาตรา 9
แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ซึ่งก็คือศาลปกครองท่ีมีอํานาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทเก่ียวกับ
สญั ญาทางปกครองนน้ั

แต่เมือ่ ข้อเท็จจรงิ ปรากฏว่า ในสัญญาดังกล่าวได้กาํ หนดไว้ว่าหากกรณีมีปัญหาท่ีไม่อาจตกลง
กันได้ในการแต่งตั้งประธานอนุญาโตตุลาการก็ให้คู่พิพาทยื่นคําร้องต่อศาลยุติธรรม และต่อมา
เมื่อศาลแพ่งได้แต่งต้ังประธานคณะอนุญาโตตุลาการแล้วคู่พิพาทก็นําข้อพิพาทนี้เสนอต่อสถาบัน
อนุญาโตตุลาการ สํานักระงับข้อพิพาท สํานักงานศาลยุติธรรม และภายหลังที่มีคําช้ีขาด คู่พิพาท
ท้ังสองฝ่ายต่างก็ได้ร้องขอให้ศาลแพ่งบังคับตามคําช้ีขาดและเพิกถอนคําช้ีขาดดังกล่าว กรณีจึงถือว่า
ศาลแพ่งเป็นศาลทใ่ี ชอ้ ํานาจเหนือคดพี ิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองน้ีมาโดยตลอด

251

นอกจากน้ี คณะกรรมการวนิ จิ ฉัยชี้ขาดอํานาจหนา้ ท่ีระหว่างศาลได้มีคําวินิจฉัยที่ 113/2561
ในทํานองเดียวกันว่า การระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ที่คู่สัญญาได้เคยมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาก่อนท่ีศาลปกครองจะเปิดทําการ และคู่กรณี
ได้ยื่นคําขอให้ศาลแพง่ ออกหมายเรยี กพยานรวมถงึ การขอใหป้ ระธานอนุญาโตตุลาการพ้นตําแหน่ง จึงถือว่า
ศาลยตุ ธิ รรมเป็นศาลท่มี ีการพจิ ารณาชั้นอนุญาโตตุลาการต้ังแต่เร่ิมต้นกระบวนการ ดังนั้น การย่ืนคําร้อง
ขอให้เพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในคดีนี้จึงต้องย่ืนต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจ ซึ่งได้แก่ศาลยุติธรรม

ปัญหาท่ีเกิดข้ึนแสดงให้เห็นว่า การท่ีกฎหมายไม่ได้กําหนดเขตอํานาจศาลของคดี
แต่ละประเภทให้ชัดเจน ทําให้เกิดการตีความเร่ืองเขตอํานาจศาลท่ีคลาดเคล่ือนไปจากข้อกฎหมาย
ต้ังแต่การท่ีคู่สัญญาไประบุในสัญญาในกรณีท่ีมีปัญหาให้ร้องต่อศาลยุติธรรม ซึ่งไม่ใช่ศาลที่มี
เขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง นอกจากน้ี คําวินิจฉัยดังกล่าว
ก็ไม่ได้ยึดหลักการตามกฎหมายอนุญาโตตุลาการ แต่กลับพิจารณาว่า เมื่อศาลแพ่งเคยเรียกพยาน
มาสืบแลว้ และเป็นผแู้ ต่งตง้ั ประธานคณะอนญุ าโตตลุ าการ จงึ เปน็ ศาลที่มีเขตอํานาจเหนือข้อพิพาทน้ี
อันเป็นการวนิ ิจฉยั ทไี่ มส่ อดคล้องกับขอ้ เทจ็ จริงและขอ้ กฎหมายอยา่ งมนี ยั สาํ คญั

5.3.2 หลักกฎหมายที่อนุญาโตตุลาการนํามาใช้ในการช้ีขาดข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญา
ทางปกครอง

สําหรบั ในประเดน็ การพิจารณาช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 ไดบ้ ัญญตั ิไวใ้ นมาตรา 34 ดังน้ี

มาตรา 34 ให้คณะอนุญาตโตตุลาการช้ีขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมาย
ท่ีคู่พิพาทกําหนดให้นํามาใช้บังคับกับข้อพิพาท ในกรณีที่มีการกําหนดถึงกฎหมาย
หรือระบบกฎหมายของประเทศใด หากข้อความมิได้กําหนดไว้โดยชัดแจ้ง
ให้หมายความถึงกฎหมายสารบัญญัติ มิใช่กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย
ของประเทศนนั้

ในกรณีท่ีคู่พิพาทมิได้กําหนดถึงกฎหมายท่ีจะนํามาใช้บังคับกับข้อพิพาทไว้
ให้คณะอนุญาโตตุลาการช้ีขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมายไทย เว้นแต่เป็นกรณีที่มี
การขัดกันแห่งกฎหมาย ก็ให้พิจารณาจากหลักว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย
ทค่ี ณะอนญุ าโตตลุ าการเห็นสมควรนาํ มาปรับใช้

คู่พิพาทอาจกําหนดไว้โดยชัดแจ้งให้คณะอนุญาโตตุลาการมีอํานาจชี้ขาด
ข้อพพิ าทโดยใช้หลักแหง่ ความสุจรติ และเปน็ ธรรม

การวินิจฉัยชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการให้เป็นไปตามข้อสัญญา
และหากเป็นข้อพิพาททางการค้าให้คํานึงถึงธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้าท่ีใช้กับ
ธรุ กรรมนัน้ ด้วย

เม่ือพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวจะพบว่า กฎหมายกําหนดให้คู่สัญญามีสิทธิเลือกกฎหมาย
หรือระบบกฎหมายที่คู่สัญญามีความประสงค์ให้มีผลบังคับใช้กับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาได้

252

แต่ในกรณีที่คู่สัญญามิได้เลือกกฎหมายหรือระบบกฎหมายที่จะนํามาปรับใช้กับข้อพิพาทเอาไว้อย่าง
ชัดแจ้งในสัญญา ให้คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมายไทย ซึ่งไม่ได้ระบุว่า
เป็นหลักกฎหมายเอกชนหรือหลักกฎหมายมหาชน ท้ังน้ี การวินิจฉัยช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
จะต้องเป็นไปตามข้อตกลงในสัญญา และคํานึงถึงธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้าในกรณีที่ข้อพิพาท
ท่อี นญุ าโตตุลาการวินจิ ฉยั ชข้ี าดเป็นขอ้ พิพาทในทางการค้าด้วย

ในขณะที่สัญญาทางปกครองเป็นสัญญาซึ่งมีวัตถุประสงค์เก่ียวข้องกับประโยชน์สาธารณะ
ความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ได้ตั้งอยู่บนหลักความเท่าเทียมกัน
ของคู่สัญญา ข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาทางปกครองจึงเป็นข้อพิพาททางปกครอง ซ่ึงคู่กรณีมีฐานะ
ไม่เท่าเทียมกัน กฎหมายท่ีจะต้องนํามาใช้บังคับกับข้อพิพาทดังกล่าวจะต้องเป็นหลักกฎหมาย
ปกครอง ไม่อาจนําระบบกฎหมายเอกชนซ่ึงมีรากฐานทางปรัชญาและผลบังคับต่างกันมาใช้ในการ
วินจิ ฉัยช้ขี าดขอ้ พพิ าททางปกครองได้

ดังนั้น การที่มาตรา 34 กําหนดให้คู่สัญญามีเสรีภาพที่จะเลือกกฎหมายและระบบกฎหมาย
มาใช้บังคับกับข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาทางปกครองได้ โดยไม่ระบุให้อนุญาโตตุลาการนํา
หลักกฎหมายปกครองมาใช้บังคับกับข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนจากสัญญาทางปกครองเป็นการเฉพาะ ทําให้
ไม่มีหลักประกันว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน และคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะตกลงให้อนุญาโตตุลาการนําเอา
หลักกฎหมายปกครองในระบบกฎหมายมหาชนมาปรับใช้กับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง
หรือไม่ ซ่ึงหากคู่สัญญาหรืออนุญาโตตุลาการตกลงกันให้ใช้หลักกฎหมายเอกชนซ่ึงอยู่บนหลักความ
เท่าเทียมกันของคู่สัญญามาปรับใช้กับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง การพิจารณาวินิจฉัย
ข้อพิพาทของอนุญาโตตุลาการย่อมต้องมุ่งหมายท่ีจะคุ้มครองประโยชน์ของคู่สัญญาแต่เพียงอย่างเดียว
เท่าน้ัน ซ่ึงทําให้ประโยชน์สาธารณะมิได้รับความคุ้มครองและอาจก่อให้เกิดผลเสียหายต่อการ
จดั ทาํ บริการสาธารณะของรัฐได้

5.4 ปัญหาเกี่ยวกับอํานาจของศาลปกครองในการเพิกถอนและการบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตลุ าการ

เมื่อพิจารณาในเรื่องการคัดค้านคําชี้ขาด และการยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการ ตามพระราชบัญญัติอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545 จะพบว่าบัญญัติอยใู่ นมาตรา 40
มาตรา 41 มาตรา 42 มาตรา 43 และมาตรา 44 ซ่ึงเป็นหมวดมาตราที่กําหนดเหตุแห่งการเพิกถอน
คําชี้ขาด และเหตุที่ศาลจะปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการไว้น้ัน เป็นแต่เพียง
เหตุแห่งการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการว่า ได้มี
การดําเนินการขั้นตอนต่าง ๆ ตั้งแต่ทําสัญญาจนกระท่ังมีคําชี้ขาดโดยชอบด้วยกฎหมาย และเป็นธรรม
ตอ่ คกู่ รณีทกุ ฝา่ ยหรือไม่ มากกว่าการตรวจสอบในเชงิ เน้ือหา

การคัดค้านและการเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้มีการบัญญัติไว้ในมาตรา 40
แห่งพระราชบัญญตั ิอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545

253

มาตรา 40 การคัดค้านคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการอาจทําได้
โดยการขอใหศ้ าลที่มีเขตอํานาจเพิกถอนคําชข้ี าดตามทบี่ ัญญัติไว้ในมาตรานี้

คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงอาจขอให้เพิกถอนคําชี้ขาดได้ โดยย่ืนคําร้องต่อศาล
ท่ีมเี ขตอาํ นาจภายในเก้าสิบวันนับแต่วันได้รับสําเนาคําชี้ขาด หรือถ้าเป็นกรณีมีการ
ขอให้คณะอนุญาโตตุลาการแก้ไขหรือตีความคําช้ีขาด หรือชี้ขาดเพิ่มเติม นับแต่
วนั ทค่ี ณะอนญุ าโตตุลาการได้แก้ไขหรือตีความคําชี้ขาดหรือทําคําช้ีขาดเพ่ิมเติมแล้ว

ให้ศาลเพิกถอนคําชขี้ าดได้ในกรณดี งั ต่อไปนี้
(1) คู่พพิ าทฝา่ ยท่ขี อให้เพกิ ถอนคําชขี้ าดสามารถพสิ ูจนไ์ ด้ว่า

(ก) คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
เปน็ ผูบ้ กพรอ่ งในเร่ืองความสามารถตามกฎหมายท่ีใช้บงั คับแกค่ ่สู ัญญาฝ่ายนน้ั

(ข) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมาย
แห่งประเทศที่คู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือตามกฎหมายไทยในกรณีท่ีไม่มีข้อตกลง
ดงั กลา่ ว

(ค) ไม่มีการแจ้งให้คู่พิพาทฝ่ายที่ขอให้เพิกถอนคําช้ีขาดรู้ล่วงหน้า
โดยชอบถึ งการแต่ งตั้ ง ค ณ ะ อ นุ ญ าโ ต ตุ ล า ก า ร ห รื อการ พิ จ า ร ณ า ข อ ง
คณะอนุญาโตตุลาการ หรือบุคคลดังกล่าวไม่สามารถเข้าต่อสู้คดีในชั้น
อนุญาโตตลุ าการไดเ้ พราะเหตุประการอ่ืน

(ง) คําชี้ขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซึ่งไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญา
อนุญาโตตุลาการหรือคําชี้ขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอ
ข้อพิพาทต่อคณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าคําชี้ขาดที่วินิจฉัยเกินขอบเขตน้ันสามารถ
แยกออกได้จากคําช้ีขาดส่วนท่ีวินิจฉัยในขอบเขตแล้วศาลอาจเพิกถอนเฉพาะส่วนที่
วินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ หรือขอ้ ตกลงนน้ั ก็ได้ หรือ

(จ) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณา
ของคณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามท่ีคู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือในกรณีท่ี
คพู่ ิพาทไมไ่ ดต้ กลงกันไวเ้ ปน็ อย่างอน่ื องค์ประกอบดงั กลา่ วไมช่ อบดว้ ยกฎหมายน้ี

(2) มีกรณีปรากฏตอ่ ศาลวา่
(ก) คําชี้ขาดนั้นเก่ียวกับข้อพิพาทที่ไม่สามารถจะระงับโดยการ

อนญุ าโตตุลาการไดต้ ามกฎหมาย หรอื
(ข) การยอมรับหรือการบังคับตามคําช้ีขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อ

ความสงบเรยี บร้อยหรอื ศีลธรรมอันดีของประชาชน
ในการพิจารณาคําร้องให้เพิกถอนคําช้ีขาด ถ้าคู่พิพาทย่ืนคําร้องและศาล

พิจารณาเห็นว่ามีเหตุผลสมควร ศาลอาจเล่ือนการพิจารณาคดีออกไปตามท่ี
เห็นสมควรเพ่ือให้คณะอนุญาโตตุลาการพิจารณาอีกคร้ังหนึ่ง หรือดําเนินการอย่างใด
อย่างหน่ึงท่ีคณะอนุญาโตตุลาการเห็นสมควร เพ่ือให้เหตุแห่งการเพิกถอนนั้น
หมดสนิ้ ไป

254

ส่วนการปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้มีการบัญญัติไว้ในมาตรา 43
และมาตรา 44 แห่งพระราชบญั ญตั อิ นญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545

มาตรา 43 ศาลมีอํานาจทําคําส่ังปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดของ
คณะอนญุ าโตตลุ าการไมว่ ่าคาํ ชี้ขาดน้นั จะไดท้ าํ ขน้ึ ในประเทศใด ถ้าผู้ซ่ึงจะถูกบังคับ
ตามคําช้ขี าดพสิ ูจน์ได้ว่า

(1) คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงเป็นผู้บกพร่อง
ในเร่ืองความสามารถตามกฎหมายที่ใช้บงั คบั แกค่ ู่สัญญาฝ่ายนั้น

(2) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศ
ท่ีคู่สัญญาได้ตกลงกันไว้หรือตามกฎหมายของประเทศท่ีทําคําช้ีขาดน้ัน ในกรณีที่
ไมม่ ีข้อตกลงดังกล่าว

(3) ไม่มีการแจ้งให้ผู้ซ่ึงจะถูกบังคับตามคําชี้ขาดรู้ล่วงหน้าโดยชอบถึง
การแต่งตั้งคณะอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ
หรือบุคคลดังกล่าวไม่สามารถเข้าต่อสู้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการได้เพราะเหตุ
ประการอ่ืน

( 4 ) คํ าช้ี ขาดวิ นิ จ ฉั ย ข้อพิ พ า ท ซ่ึ งไม่อยู่ ใ น ข อ บ เ ข ต ข อ ง สั ญ ญ า
อนุญาโตตุลาการหรือคําช้ีขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอ
ข้อพิพาทต่อคณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าคําชี้ขาดท่ีวินิจฉัยเกินขอบเขตนั้นสามารถ
แยกออกได้จากคําช้ีขาดส่วนที่วินิจฉัยในขอบเขตแล้วศาลอาจบังคับตามคําช้ีขาด
สว่ นท่วี นิ ิจฉัยอยใู่ นขอบเขตแหง่ สญั ญาอนุญาโตตลุ าการ หรือข้อตกลงน้ันกไ็ ด้

(5) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาของ
คณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามท่ีคู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือมิได้เป็นไปตาม
กฎหมายของประเทศท่ีทาํ คําชี้ขาดในกรณที คี่ ูพ่ ิพาทมไิ ด้ตกลงกนั ไว้ หรอื

(6) คําชี้ขาดยังไม่มีผลผูกพัน หรือได้ถูกเพิกถอน หรือระงับใช้เสียโดยศาล
ที่มีเขตอํานาจหรือภายใต้กฎหมายของประเทศที่ทําคําช้ีขาด เว้นแต่ในกรณีท่ียังอยู่
ในระหว่างการขอให้ศาลที่มีเขตอํานาจทําการเพิกถอนหรือระงับใช้ซึ่งคําชี้ขาด
ศาลอาจเลื่อนการพิจารณาคดีท่ีขอบังคับตามคําชี้ขาดไปได้ตามที่เห็นสมควร
และถ้าคู่พิพาทฝ่ายที่ขอบังคับตามคําช้ีขาดร้องขอ ศาลอาจส่ังให้คู่พิพาทฝ่ายท่ีจะถูก
บงั คับวางประกันท่เี หมาะสมกอ่ นก็ได้

มาตรา 44 ศาลมีอํานาจทําคําสั่งปฏิเสธการขอบังคับตามคําช้ีขาด
ตามมาตรา 43 ได้ ถ้าปรากฏต่อศาลว่าคําช้ีขาดนั้นเก่ียวกับข้อพิพาทท่ีไม่สามารถ
จะระงับโดยการอนญุ าโตตลุ าการได้ตามกฎหมาย หรือถ้าการบงั คับตามคําชี้ขาดนั้น
จะเป็นการขดั ตอ่ ความสงบเรยี บร้อยหรือศีลธรรมอันดขี องประชาชน

255

จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ในมาตรา 40 มาตรา 43 และมาตรา 44 ได้กําหนด
เหตุแห่งการเพิกถอนคําช้ีขาด และเหตุท่ีศาลจะปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาดไว้หลายเหตุด้วยกัน
ซ่ึงสามารถแบง่ ได้ออกเปน็ 2 กรณี ตามภาระการพสิ จู นข์ องคกู่ รณี คอื

1) กรณีท่ีคู่สัญญาจะต้องพิสูจน์เหตุแห่งการเพิกถอนคําชี้ขาดหรือเหตุที่จะปฏิเสธ
ไม่ปฏิบตั ติ ามคาํ ชขี้ าดของอนุญาโตตุลาการให้ศาลเห็นและรับฟังได้ว่ามีข้อเท็จจริงที่ทําให้คําช้ีขาดน้ัน
ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามองค์ประกอบท่ีกฎหมายกําหนดไว้ ดังปรากฏในมาตรา 40 วรรคสาม (1)
และมาตรา 43

2) กรณีที่ข้อเท็จจริงปรากฏต่อศาลเองว่ามีเหตุตามท่ีกฎหมายกําหนดไว้ กฎหมาย
กําหนดให้ศาลสามารถยกเหตุเหล่าน้ีขึ้นพิจารณาและวินิจฉัย เพ่ือเพิกถอนหรือปฏิเสธไม่บังคับตาม
คาํ ชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้เอง ดังปรากฏในมาตรา 40 วรรคสาม (2) และมาตรา 44

เมื่อพิจารณาเหตุแห่งการเพิกถอนคําชี้ขาด และเหตุที่จะปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการทั้งสองกรณีแล้วจะพบว่า เป็นเหตุท่ีใช้ในการตรวจสอบความชอบด้วย
กระบวนพจิ ารณาของอนญุ าโตตุลาการ ว่ามีการดําเนินกระบวนพิจารณาไปตามข้อตกลงของคู่สัญญา
หรือเป็นไปตามท่ีกฎหมายกําหนดไว้ และมีกรณีที่คําชี้ขาดน้ันเกี่ยวกับข้อพิพาทที่ไม่สามารถ
จะระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย หรือการบังคับตามคําช้ีขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือไม่ ซึ่งเป็นหน้าที่ของศาลที่มีเขตอํานาจ
ในการแสวงหาขอ้ เท็จจริงน้ีให้กระจ่างชดั

สําหรับศาลท่ีมีเขตอํานาจในการพิจารณาคําคัดค้านคําช้ีขาดและคําร้องขอให้บังคับตาม
คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ กําหนดอยู่ในมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
โดยศาลท่ีมีเขตอํานาจพิจารณาคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการท่ีวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดจาก
สัญญาทางปกครอง คือ ศาลปกครอง เพราะเป็นศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง
หรือข้อพิพาทที่เกิดสัญญาทางปกครองเป็นการเฉพาะ ตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ด้วยเหตุน้ี ศาลปกครองจึงต้องตรวจสอบ
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยละเอียดถ่ีถ้วน โดยเฉพาะประเด็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ท่ีศาลมีอํานาจลงไปพิจารณาถึงกระบวนการแสวงหา
รวบรวมข้อเท็จจริง และการรับฟังพยานหลักฐานของอนุญาโตตุลาการ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่า
ศาลจะไปดําเนินการแสวงหาข้อเท็จจริงเอง หรือรับฟังพยานหลักฐานอื่นนอกเหนือจากท่ีคู่พิพาท
ได้เสนอไว้แล้วต่ออนุญาโตตุลาการ เพราะหากเป็นเช่นนั้น ก็จะเป็นกรณีที่ศาลกระทําตน
เปน็ อนุญาโตตุลาการเสยี เอง ซงึ่ ขดั ตอ่ เจตนารมณ์ของกฎหมายอนญุ าโตตลุ าการอย่างแนน่ อน

ในการดําเนินการตามอํานาจหน้าที่ดังกล่าว หากกรณีปรากฏต่อศาลว่าคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการมีเหตุตามกฎหมายที่ศาลจะต้องเพิกถอนหรือปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาด
ศาลจะต้องมีคําสั่งให้เพิกถอนหรือปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดนั้นเสีย แต่ในทางกลับกัน
หากไม่ปรากฏเหตุดังกล่าว ศาลก็จะต้องบังคับให้เป็นไปตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
โดยท่ีไมอ่ าจมีคาํ วินจิ ฉยั ไปในทางอ่นื ได้เลย

256

เมื่อมาพิจารณาลักษณะของคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการให้ถ่องแท้ ไม่ว่าจะเป็นข้อพิพาท
เก่ียวกับสัญญาทางแพ่งหรือสัญญาทางปกครองก็ตาม จะเห็นได้ว่าคําชี้ขาดดังกล่าวเป็นไปในทํานอง
เดียวกนั กบั คาํ พพิ ากษาของศาล กลา่ วคือ จะมีโครงสรา้ งแบง่ แยกออกได้เป็น 4 ส่วน คอื

ส่วนที่หน่ึง : อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อสัญญาพิพาทอย่างถูกต้องครบถ้วนตรงตาม
หลักกฎหมายและเจตนารมณข์ องคู่สญั ญา

ส่วนที่สอง : อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญานั้นอย่างถูกต้อง
ครบถ้วนว่าข้อสัญญานั้นสามารถใช้บังคบั ไดโ้ ดยไมม่ ีกรณตี อ้ งห้ามใด ๆ ตามกฎหมาย

ส่วนที่สาม : อนุญาโตตุลาการได้รับฟังข้อเท็จจริงและปรับข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมาย
และข้อสญั ญานน้ั อย่างถกู ตอ้ งครบถ้วน และการวนิ จิ ฉัยวา่ ตามข้อเทจ็ จริงท่รี บั ฟังมาเป็นยุติแล้ว ถือได้ว่า
คู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องประพฤติผิดสัญญาตามท่ีได้หยั่งทราบความหมายมาแล้วในส่วนที่หนึ่ง
หรอื ไม่ และหากคู่สัญญาฝ่ายน้ันประพฤติผิดข้อสัญญาดังกลกล่าว คู่สัญญาฝ่ายนั้นจะต้องรับผิดชดใช้
คา่ เสยี หายฐานผดิ สัญญาให้แก่คพู่ พิ าทฝา่ ยท่เี รียกรอ้ งเป็นเงินจาํ นวนเท่าใด

ส่วนที่สี่ : ผลการช้ีขาดจะต้องไม่ก่อให้เกิดปัญหาที่คู่พิพาทฝ่ายหน่ึง อย่างเช่นหน่วยงานของรัฐ
จะต้องถูกบังคับให้ชําระเงินให้แก่ผู้อ่ืน โดยท่ีคู่พิพาทฝ่ายน้ันไม่มีหน้าท่ีตามกฎหมายหรือตามสัญญา
ทจ่ี ะต้องชําระ

ดังน้ัน ในการพิจารณาถึงความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ ศาลจึงต้อง
ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาดให้ครบท้ัง 4 ประการน้ัน หากศาลปกครองจะจํากัด
อํานาจตนเอง โดยวินิจฉัยแต่เพียงว่าคําชี้ขาดน้ันทําข้ึนโดยถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่
ตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายท่ีอนุญาโตตุลาการรับฟังมาเป็นที่ยุติแล้วเท่าน้ัน ศาลก็จะไม่อาจ
หยั่งทราบได้เลยว่า การรับฟังพยานหลักฐานและการตีความเก่ียวกับสิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญา
ที่มีอยู่กันตามสัญญาที่พิพาทนั้น อนุญาโตตุลาการได้ดําเนินการไปอย่างถูกต้องและชอบด้วยกฎหมาย
หรอื มีประเด็นเกี่ยวกบั ความสงบเรียบรอ้ ยของประชาชน หรือไม่

ในการตรวจสอบความชอบดว้ ยกฎหมายของคาํ ชขี้ าดอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
โดยศาลปกครองของต่างประเทศนั้น กรณีประเทศฝร่ังเศสซึ่งเป็นประเทศท่ีห้ามมิให้ใช้การระงับ
ข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาของรัฐ ซึ่งไม่เฉพาะเจาะจงแต่สัญญา
ทางปกครองเท่านั้น เว้นแต่เป็นกรณีสัญญาขององค์การมหาชนท่ีจัดต้ังขึ้นเพ่ือการพาณิชยกรรม
และอุตสาหกรรมท่ีมีพระราชกฤษฎีกากําหนดยกเว้น เช่น องค์การก๊าซแห่งสาธารณรัฐฝร่ังเศส
(Gaz de France หรือ GDF) เป็นต้น หรือเป็นการยกเว้นโดยกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ
หรือข้อตกลงระหว่างประเทศ เคยมีคําวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’État) (ประชุมใหญ่)
ลงวันที่ 9 พฤศจิกายน 2016 (C.E., Assemblée, 9 Nov 2016) ในคดีพิพาทเก่ียวกับการเพิกถอน
คําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการระหว่างองค์การก๊าซแห่งสาธารณรัฐฝร่ังเศส (ภายหลังได้แปรสภาพ
เป็นบริษัท Fosmax LNG) ผู้ว่าจ้าง ในฐานะผู้ร้อง กับกิจการร่วมค้า STS ซึ่งเป็นกลุ่มบริษัทเอกชน
ต่างประเทศ (ไม่ใช่บริษัทฝร่ังเศส) ผู้รับจ้าง ในฐานะผู้คัดค้าน ในสัญญาจ้างก่อสร้างสถานีเก็บก๊าซมีเทน
อันเป็นสัญญาท่ีมีลักษณะเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคซึ่งเป็นสัญญาทางปกครอง และคู่สัญญา
ตกลงกนั ให้ใชก้ ารอนุญาโตตลุ าการระงับขอ้ พพิ าทเกย่ี วกับสัญญาน้ี

257

ในสัญญาจ้างดังกล่าวมีข้อกําหนดประการหนึ่งว่า ในกรณีท่ีผู้รับจ้างทํางานท่ีจ้างไม่แล้วเสร็จ
ภายในระยะเวลาท่ีกําหนดในสัญญา และผู้ว่าจ้างได้บอกเลิกสัญญา ผู้ว่าจ้างมีสิทธิเข้าทําหรือมอบให้
ผู้อื่นเข้าทํางานที่จ้างต่อไปจนแล้วเสร็จ โดยผู้รับจ้างจะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายที่เกิดจากการนี้
ทั้งส้ินให้แก่ผู้ว่าจ้าง ต่อมา ผู้รับจ้างทํางานที่จ้างล่าช้า ผู้ว่าจ้างจึงได้เตือนให้ผู้รับจ้างเข้าทํางานให้
แล้วเสร็จโดยเร็ว หลังจากเตือนแล้ว ผู้ว่าจ้างก็ได้มอบให้ผู้อื่นเข้าทํางานที่จ้างแทนผู้รับจ้าง โดยไม่ได้
บอกเลิกสัญญาจ้างก่อนแต่อย่างใด ผู้ว่าจ้างเรียกให้ผู้รับจ้างชําระเงินค่าใช้จ่ายท่ีเกิดจากการที่ตน
มอบให้ผู้อื่นเข้าทํางานท่ีจ้างให้แก่ตน แต่ผู้รับจ้างบิดพลิ้ว ผู้ว่าจ้างจึงเสนอข้อพิพาทข้อนี้ให้
คณะอนญุ าโตตุลาการวินจิ ฉัย

สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ยกข้อเรียกร้องของผู้ว่าจ้าง โดยระบุ
เหตุผลวา่ การท่ผี ูว้ ่าจา้ งมอบให้ผอู้ น่ื เขา้ ทํางานแทนท่ีผรู้ บั จา้ ง โดยทผ่ี วู้ ่าจ้างไม่ได้บอกเลิกสัญญาจ้างก่อน
เป็นการกระทําผิดข้อสัญญาจ้าง และดังน้ันจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าใช้จ่ายท่ีเกิดจากการน้ีเอาจาก
ผู้รับจ้าง เป็นคําชี้ขาดที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน เพราะขัดต่อหลักกฎหมายท่ัวไป
ท่ใี ชบ้ งั คับกับสญั ญาทางปกครอง ดังนั้น สภาแหง่ รฐั จงึ เพิกถอนคาํ ช้ีขาดในสว่ นน้ี

แสดงให้เห็นว่า แม้สภาแห่งรัฐจะมีหลักการว่า ในการควบคุมตรวจสอบคําช้ีขาดของ
คณะอนุญาโตตุลาการนั้น ศาลปกครองต้องตรวจสอบตัวคําชี้ขาดข้อพิพาท ไม่ใช่ตรวจสอบ
การให้ลักษณะกฎหมายแก่สัญญาของคณะอนุญาโตตุลาการ ศาลจะเพิกถอนคําชี้ขาดของ
คณะอนุญาโตตุลาการได้ก็ต่อเม่ือ ตัวคําชี้ขาดน้ันเองขัดต่อกฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย
ของประชาชนเท่าน้ัน แต่การจะวินิจฉัยว่าคําชี้ขาดใดขัดต่อกฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย
ของประชาชน ศาลก็จําเป็นจะต้องพิจารณาก่อนว่า คําช้ีขาดนั้นเป็นการช้ีขาดข้อพิพาทตามสัญญา
ที่มีวัตถุประสงค์ต้องห้ามโดยกฎหมายหรือเป็นสัญญาท่ีไม่สมบูรณ์ โดยความไม่สมบูรณ์นั้น
มีความร้ายแรงอันมีผลมาจากความเสื่อมแห่งเจตนาของคู่สัญญา เม่ือคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ขัดต่อหลักเกณฑ์ซึ่งนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจไม่ปฏิบัติตามได้ เช่น ข้อห้ามมิให้นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อ่ืนใดแก่ผู้อื่นโดยเสน่หา การจําหน่ายจ่ายโอน
สาธารณสมบัติของแผ่นดิน หรือการสละเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครองที่ใช้เพ่ือรักษาประโยชน์ส่วนรวม
ในระหวา่ งการปฏบิ ัติตามสญั ญา

ส่วนในประเทศสหรัฐอเมริกา แม้จะยังไม่มีการนิยามความหมายตามกฎหมายของคําว่า
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนไว้โดยชัดแจ้ง เพราะยังคงไม่อาจที่จะกําหนด
คํานิยามของความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน
ได้ทั้งหมด แต่กฎหมายเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการก็นําเร่ืองความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชนมาใช้เป็นสาเหตุหนึ่งที่ศาลจะพิจารณาเพิกถอนคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ ซึ่งมาตรฐาน
เรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมีความแตกต่างกันในแต่ละประเทศ
อันเน่ืองมาจากการตีความกฎหมายท่ีแตกต่างกันไป และปัญหาท่ีเกิดขึ้นคือการใช้บังคับกฎหมาย
ของต่างประเทศเป็นการขัดหรือแย้งต่อหลักความยุติธรรมขั้นพื้นฐานของประเทศที่บังคับตาม
คาํ ช้ขี าดหรอื ไม่

โดยศาลสูงแห่งสหรัฐอเมริกาเห็นว่า การดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการในประเทศใด
ประเทศหน่ึงและมีการร้องขอให้บังคับตามคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการต่อศาล ศาลจะนําหลักกฎหมาย

258

ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมาใช้ในการพิจารณาบังคับหรือเพิกถอนคําชี้ขาด
อนุญาโตตุลาการดังกล่าว โดยพิจารณาว่าการดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นขัดหรือแย้ง
ต่อบรรทัดฐานของสังคม และหลกั ความยตุ ิธรรมและศีลธรรมอันดี ที่ประกอบเป็นหลักกฎหมายความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่อย่างไร โดยยึดถือตามกฎหมายภายในประเทศ
เป็นหลัก โดยคู่กรณีต้องแสดงพยานหลักฐานให้เห็นอย่างชัดเจนว่าการบังคับตามคําชี้ขาด
อนุญาโตตุลาการน้ันขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน มีการทําสัญญา
โดยกลฉ้อฉล หรือการดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการไม่ชอบด้วยกฎหมายเพ่ือมิให้มี
การบงั คบั ตามคําชข้ี าดดงั กล่าว

สําหรับประเทศไทย ท่ีผ่านมาศาลปกครองมีแนวทางในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย
ของคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ โดยพิจารณาตามบทบัญญัติมาตรา 40 มาตรา 43 และมาตรา 44
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 อย่างเคร่งครัด กล่าวคือ หากไม่ปรากฏว่าคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการทําข้ึนโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือไม่มีเหตุในการเพิกถอนหรือปฏิเสธไม่รับ
บังคับคําช้ีขาดตามที่ได้กล่าวมาแล้ว ศาลก็จะบังคับให้เป็นไปตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการน้ัน
โดยศาลก็จะไมก่ า้ วล่วงเขา้ ไปตรวจสอบความถกู ต้องของการตีความสทิ ธิและหนา้ ท่ีของคู่สัญญาท่ีมีอยู่
กันตามสัญญาท่ีพิพาทของคณะอนุญาโตตุลาการ เพ่ือประโยชน์ในการวินิจฉัยว่าคําบังคับในคําช้ีขาด
ขัดต่อความสงบเรยี บร้อยของประชาชนหรือไมด่ ้วย

การพิจารณาปัญหาเก่ียวกับการพิจารณาคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการโดยศาลปกครองสูงสุด
มดี ังนี้

5.4.1 ปญั หาเกย่ี วกบั เงือ่ นไขแหง่ การฟ้องคดปี กครอง
กรณีของคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.221-223/2562 ในประเด็นเก่ียวกับระยะเวลา
การเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการน้ัน คดีน้ีศาลปกครองช้ันต้นเห็นว่า เม่ือคํานวณนับระยะเวลา
ต้ังแต่วันท่ี 30 มกราคม 2541 ซ่ึงเป็นวันท่ีผู้คัดค้านรู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการเสนอข้อพิพาทแล้ว
ระยะเวลาของการเสนอข้อพิพาทจะครบกําหนด 5 ปี ตามมาตรา 51 ที่แก้ไขเพ่ิมเติม คือ ในวันท่ี 30
มกราคม 2546 ดังนั้น เม่ือผู้คัดค้านยื่นข้อพิพาทต่อสถาบันอนุญาโตตุลาการเม่ือวันท่ี 24
พฤศจิกายน 2547 การเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ จึงเกินกว่ากําหนดระยะเวลาตามที่
กฎหมายกําหนด ตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542 ซ่ึงแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา
คดีปกครอง (ฉบับท่ี 4) พ.ศ. 2551 และเม่ือระยะเวลาการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ
เป็นเร่ืองสําคัญ ถือได้ว่าเป็นปัญหาอันเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนท่ีศาลปกครอง
สามารถยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ ตามข้อ 92 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ดังนั้น ในกรณีนี้ คณะอนุญาโตตุลาการไม่มีอํานาจรับ
ข้อพิพาทหมายเลขดําที่ 119/2547 ที่ผู้คัดค้านย่ืนต่อสถาบันอนุญาโตตุลาการไว้พิจารณาเพื่อวินิจฉัย
ชี้ขาดได้ การทคี่ ณะอนุญาโตตลุ าการรบั ขอ้ พิพาทดังกล่าวไว้พิจารณา และต่อมา มีคําช้ีขาดข้อพิพาท
หมายเลขดําท่ี 119/2547 ข้อพิพาทหมายเลขแดงท่ี 64/2551 จึงเป็นกรณีตามมาตรา 40 วรรคสาม
(2) (ข) และมาตรา 44 แหง่ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ท่ีการยอมรับหรือการบังคับ

259

ตามคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลจึงมี
อํานาจเพกิ ถอนและปฏิเสธการบงั คบั ตามคาํ ช้ขี าดของคณะอนุญาโตตุลาการดังกล่าวได้

แต่ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า เม่ือข้อพิพาทได้เกิดขึ้นก่อนท่ีศาลปกครองเปิดทําการ
การนับอายุความการฟ้องคดีต่อศาลปกครองจึงเริ่มนับตั้งแต่วันท่ีศาลปกครองเปิดทําการ คือ วันที่ 9
มีนาคม 2544 และต้องนับอายุความตามบทบัญญัติท่ีใช้บังคับในขณะที่ทําการพิจารณาคดี กล่าวคือ
ภายใน 5 ปี นับแต่วันรู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี แต่ไม่เกิน 10 ปีนับแต่วันท่ีมีเหตุแห่งการฟ้องคดี
ตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดยพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับท่ี 5) พ.ศ. 2551
ดังน้ัน เม่ือผู้คัดค้านย่ืนคําเสนอข้อพิพาทหมายเลขดําที่ 119/2547 ต่ออนุญาโตตุลาการเมื่อวันที่ 24
พฤศจิกายน 2547 อันเปน็ การยื่นภายในกาํ หนดระยะเวลา 5 ปี นบั แต่วันทม่ี ีข้อโต้แยง้ เกยี่ วกับสัญญา
ขอ้ พิพาทน้จี งึ เปน็ ข้อพพิ าททีเ่ สนอตอ่ อนญุ าโตตลุ าการภายในระยะเวลาโดยชอบแลว้ นนั้

ผเู้ ขยี นเหน็ ว่า สิทธใิ นการฟอ้ งคดีต่อศาลหรอื ย่ืนข้อพิพาทต่อหน่วยงานตามท่ีกฎหมาย
กําหนด รวมถึงระยะเวลาในการเสนอข้อพิพาทเหล่านั้น เป็นสิทธิตามที่กฎหมายกําหนดให้ ดังนั้น
การจะพิจารณาว่าบุคคลจะมีสิทธิเช่นใดก็จําต้องพิจารณาตามกฎหมายท่ีใช้บังคับอยู่ในขณะท่ีบุคคลน้ัน
มีสิทธิ เว้นแต่ในกฎหมายน้ันจะมีบทเฉพาะกาลกําหนดไว้เป็นอย่างอื่น ฉะนั้น ในประเด็นนี้
ที่ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า ให้นับอายุความตามบทบัญญัติท่ีใช้บังคับในขณะที่ทําการพิจารณาคดี
จึงน่าจะคลาดเคลื่อนไปจากหลักกฎหมาย ด้วยเหตุว่า ข้อพิพาทคดีน้ีได้เกิดขึ้นก่อนที่ศาลปกครอง
เปิดทําการ ดังน้ัน การนับอายุความการฟ้องคดีต่อศาลปกครองจึงเริ่มนับตั้งแต่วันที่ศาลปกครอง
เปิดทําการ คือ วันท่ี 9 มีนาคม 2544 และต้องนับอายุความตามบทบัญญัติท่ีใช้บังคับในขณะที่คู่พิพาท
มีสิทธิในการย่ืนข้อพิพาทตามสัญญา กล่าวคือ ภายใน 1 ปี นับแต่วันรู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี
แต่ไม่เกิน 10 ปี นับแต่วันท่ีมีเหตุแห่งการฟ้องคดีตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 (เดิม) เม่ือผู้คัดค้านย่ืนคําเสนอข้อพิพาท
หมายเลขดําท่ี 119/2547 ต่ออนุญาโตตุลาการเม่ือวันที่ 24 พฤศจิกายน 2547 อันเป็นการย่ืน
คําเสนอข้อพิพาทเม่ือพ้นกําหนดระยะเวลา 1 ปี นับแต่วันที่มีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญา ข้อพิพาทนี้
จึงเป็นข้อพิพาทที่เสนอต่ออนุญาโตตุลาการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยเงื่อนไขเรื่องระยะเวลา
การยื่นข้อพิพาท และเม่ือระยะเวลาการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการเป็นเรื่องสําคัญ ถือได้ว่า
เป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนท่ีศาลปกครองสามารถยกขึ้นวินิจฉัยเองได้
ตามข้อ 92 แห่งระเบียบของท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2543 ดังน้ัน ในกรณีน้ี คณะอนุญาโตตุลาการไม่มีอํานาจรับข้อพิพาทท่ีผู้คัดค้าน
ย่ืนต่อสถาบนั อนุญาโตตลุ าการไว้พจิ ารณาเพื่อวนิ ิจฉยั ชขี้ าดได้ การที่คณะอนุญาโตตุลาการรับข้อพิพาท
ดังกล่าวไว้พิจารณา และต่อมามีคําช้ีขาดข้อพิพาทนั้น จึงเป็นกรณีตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข)
และมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ที่การยอมรับหรือการบังคับตาม
คํ า ชี้ ข า ด ข อ ง ค ณ ะ อ นุ ญ า โ ต ตุ ล า ก า ร จ ะ เ ป็ น ก า ร ขั ด ต่ อ ค ว า ม ส ง บ เ รี ย บ ร้ อ ย ข อ ง ป ร ะ ช า ช น
ศาลปกครองสูงสดุ จึงตอ้ งเพิกถอนคาํ ชขี้ าด และปฏเิ สธไม่รับบังคับตามคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ในคดีนี้

260

5.4.2 ปัญหาเกี่ยวกับความชอบดว้ ยกฎหมายของเนอื้ หาคําชี้ขาดอนญุ าโตตุลาการ
ดังท่ีได้กล่าวไปแล้วว่า การพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการ
จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ 4 ประการ คอื

1) อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาและข้อสัญญา
โดยคาํ นึงถงึ เจตนารมณ์ของกฎหมายและความประสงคห์ รือเจตนารมณ์ในทางสุจริตของคสู่ ญั ญา

2) อนุญาโตตุลาการได้รับฟังข้อเท็จจริงโดยการรวบรวมพยานหลักฐานและชั่งน้ําหนัก
พยานหลกั ฐานอยา่ งสมบูรณค์ รบถ้วนแล้ว

3) อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมายที่ได้รับฟังมาเป็นยุติ
และวนิ ิจฉัยว่าตามข้อเท็จจริงท่ีรับฟังมานั้นถือได้ว่าคู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องกระทําผิดสัญญาหรือไม่
และหากคู่สัญญาฝ่ายนั้นเป็นฝ่ายผิดสัญญา จะต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายฐานผิดสัญญาให้แก่คู่พิพาท
ฝ่ายท่ีเรยี กรอ้ งเปน็ เงินจํานวนเทา่ ใด และ

4) ผลของคาํ ช้ขี าดของอนุญาโตตุลาการจะต้องไม่มีลักษณะเป็นการบังคับให้นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนต้องชําระเงินแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนหรือบุคคลหนึ่งบุคคลใด โดยที่นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนไม่มีหนา้ ที่ (หน)ี้ ทีจ่ ะตอ้ งชําระแกบ่ ุคคลน้นั

ทผ่ี ่านมาการวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการโดยศาลปกครองสูงสุด
ก็มีการหยิบยกหลักเกณฑ์ดังกล่าวข้ึนมาพิจารณา แต่ก็ไม่ได้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน ทําให้บางคดี
ไมไ่ ด้รับการพิจารณาอย่างสมบรู ณ์ครบถ้วน

อย่างในกรณีของคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.932/2561 ระหว่างบริษัท ทางด่วน
กรุงเทพเหนือ จํากัด ผู้ร้อง กับการทางพิเศษแห่งประเทศไทย ผู้คัดค้าน และที่ อ. 933/2561
ระหว่างการทางพิเศษแห่งประเทศไทย (กทพ.) ผรู้ อ้ ง กบั บรษิ ัท ทางด่วนกรุงเทพเหนือ จํากัด (NECL)
ผคู้ ัดค้าน ในคดพี พิ าทเกีย่ วกับคําชขี้ าดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาโครงการทางด่วนสายบางปะอิน –
ปากเกร็ด ระหว่างคู่พิพาทท้ังสองฝ่ายนั้น เม่ือพิจารณาจากคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะเห็นว่า
ในการพิจารณาและรับรองค่าชดเชยของวิศวกรอิสระน้ัน ไม่ได้มีลักษณะเป็นการปฏิบัติหน้าท่ีตามที่
คู่สัญญาในสัญญาโครงการทางด่วนสายบางปะอิน – ปากเกร็ด มอบให้กระทํา กล่าวคือ การประเมิน
ผลกระทบของทางด่วนท่ีได้รับจากการสร้างทางแข่งขัน เป็นแค่เพียงการหาส่วนต่างระหว่างปริมาณรถ
ที่ประมาณการไว้กับปริมาณรถที่ใช้ทางด่วนจริง และส่วนต่างระหว่างรายได้ค่าผ่านทางประมาณการ
กับรายได้ค่าผ่านทางที่เก็บได้จริงเท่านั้น ส่วนต่างที่คํานวณได้นี้ไม่ใช่เครื่องบ่งช้ีว่าเกิดจากการ
สรา้ งทางแข่งขนั แต่อย่างเดียว ไม่ได้เกิดจากปัจจยั อืน่ เชน่ ภาวะเศรษฐกิจการคา้ หรือประมาณการไว้
สูงเกินกว่าความน่าจะเป็น การให้ กทพ. ชดใช้ส่วนต่างรายได้ประมาณการกับรายได้ที่เก็บได้จริง
โดยไม่คํานึงว่าส่วนต่างรายได้เกิดจากปัจจัยใด จึงเป็นการอ้างเอาการท่ีรัฐบาลปรับปรุงหรือสร้างทาง
ที่ได้มาตรฐานเดียวกันและภายในพื้นที่ใกล้เคียงกับทางด้วยบางปะอิน – ปากเกร็ด มาใช้เป็นเหตุผล
เพ่ือนําเอาระบบการประกันรายได้ค่าผ่านทางที่ฝ่ายบริษัทเรียกร้องมาใช้ ท้ังนี้ เพราะวิธีการดังกล่าว
เป็นการชดเชยรายได้โดยไม่ต้องคํานึงถึงสาเหตุที่ทําให้รายได้ลดลงแต่อย่างใด แต่วิธีการนี้ฝ่าย กทพ.
กไ็ ด้ปฏิเสธอย่างชัดแจ้งมาก่อนแลว้ ในขั้นตอนการเจรจาทําสัญญา ดังนน้ั จงึ ไม่อาจถือได้ว่าคําวินิจฉัย
ของวิศวกรอิสระเป็นที่สุด และมีผลผูกพันคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายท่ีคณะอนุญาโตตุลาการจะต้องถือตาม
ความเห็นของวิศวกรอิสระน้ี

261

เม่ือวิศวกรอิสระยังมิได้ทําการพิจารณาอย่างแน่ชัดว่า ทางยกระดับดอนเมือง – โทลล์เวย์
ช่วงต่อขยายไปถึงรังสิต ได้แย่งรถส่วนหน่ึงไปจากทางด่วนบางปะอิน – ปากเกร็ด จนทําให้ปริมาณ
การจราจรที่ใช้ทางด่วนบางปะอิน – ปากเกร็ด หรือรายได้ท่ีจะได้รับจากการใช้ทางด่วนบางปะอิน –
ปากเกร็ด ลดลงในอัตราเท่ากับหรือเกินกว่าร้อยละ 5 ของปริมาณการจราจรหรือรายได้ที่ได้
ประมาณการไวใ้ นปี พ.ศ. 2542 และปี พ.ศ. 2543 หรือไม่ จึงยังไม่อาจถือได้ว่าทางยกระดับดอนเมือง –
โทลล์เวย์ ช่วงต่อขยายไปถึงรังสิต เป็นทางท่ีมีลักษณะแข่งขันที่มีผลกระทบอย่างแรงตาม ข้อ 16
ของสญั ญาโครงการทางด่วนสายบางปะอนิ – ปากเกรด็ การท่อี นญุ าโตตุลาการวินิจฉัยช้ีขาดให้ กทพ.
ชําระเงินค่าชดเชยรายได้ท่ีลดลงจากประมาณการให้แก่บริษัท ทางด่วนกรุงเทพเหนือ จํากัด
ตามคําวินิจฉัยของวิศวกรอิสระ จึงเข้าข่ายการวินิจฉัยช้ีขาดที่ไม่เป็นไปตามข้อสัญญา ซึ่งขัดกับ
มาตรา 34 วรรคส่ี แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ที่บัญญัติว่า การวินิจฉัยช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการต้องเป็นไปตามข้อสัญญา และหากเป็นข้อพิพาททางการค้าให้คํานึงถึง
ธรรมเนียมปฏิบัติทางการค้าท่ีใช้กับธุรกรรมนั้นด้วย และยังผลให้ กทพ. ต้องชําระเงินชดเชยรายได้
คา่ ผา่ นทางส่วนทล่ี ดลงใหแ้ ก่บรษิ ัท ท้ัง ๆ ท่ี กทพ. ยังไม่มหี น้าท่ีตามสัญญาที่จะต้องชําระ อันเป็นการ
ขัดต่อหลักกฎหมายมหาชนท่ัวไปท่ีว่า หน่วยงานของรัฐไม่อาจจะถูกบังคับให้ชําระเงินให้แก่ผู้อ่ืน
โดยที่หน่วยงานของรัฐน้ันไม่มีหน้าท่ีตามกฎหมายหรือสัญญาท่ีจะต้องชําระให้แก่ผู้นั้น และโดยท่ีเงิน
หรือทรัพย์สินของรัฐนั้น ย่อมเป็นทุนหรือเครื่องมือท่ีหน่วยงานของรัฐจําเป็นต้องใช้ในการดําเนิน
กิจการทางปกครอง หรือการจัดทําบริการสาธารณะ ดังน้ัน การดูแลรักษาตลอดจนการจําหน่าย
จ่ายโอนเงินหรือทรัพย์สินของรัฐ หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐจึงไม่อาจจะกระทําได้ด้วย
ดุลพนิ จิ อิสระตามความพึงพอใจของตนเหมือนดังเช่นที่เอกชนกระทําได้แต่อย่างใด โดยการดูแลรักษา
ตลอดจนการจําหน่ายจ่ายโอนเงินหรือทรัพย์สินของรัฐ จะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายหรือระเบียบ
ข้อบังคับท่ีออกโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายอย่างเคร่งครัด ท้ังยังต้องมีการควบคุมตรวจสอบการ
จําหน่ายจ่ายโอนเงินหรือทรัพย์สินของรัฐนั้นด้วยว่า เป็นไปตามท่ีกฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับ
กําหนดอย่างเคร่งครัดหรือไม่อีกด้วย ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร
ไทยหลายฉบับ รวมทงั้ รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช 2560 ซึ่งใช้บังคับอยใู่ นปัจจบุ ัน
ทีใ่ ห้ความสําคญั กบั การทห่ี น่วยงานของรัฐหรอื เจา้ หน้าทขี่ องรฐั จะต้องรักษาวินัยการเงินการคลังอย่าง
เคร่งครัด กรณีจึงย่อมถือได้ว่า หลักกฎหมายมหาชนทั่วไปที่ว่า หน่วยงานของรัฐไม่อาจจะถูกบังคับ
ให้ชําระเงินให้แก่ผู้อื่น โดยที่หน่วยงานของรัฐน้ันไม่มีหน้าท่ีตามกฎหมายหรือสัญญาท่ีจะต้องชําระ
ให้แกผ่ ูน้ ัน้ เป็นหลกั กฎหมายอันเกยี่ วดว้ ยความสงบเรยี บร้อยของประชาชน

ดังนั้น การท่ีศาลปกครองสูงสุดโดยท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า
“คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน กรณีจึงไม่มีเหตุที่ศาลต้องเพิกถอนคําชี้ขาดดังกล่าว” จึงเป็นการวินิจฉัยความชอบ
ด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยท่ีศาลยังไม่ได้ลงไปพิจารณาถึงเจตนารมณ์
ที่แท้จริงของคู่สัญญาในสัญญาโครงการทางด่วนสายบางปะอิน – ปากเกร็ด ว่าแท้จริงแล้วคู่สัญญา
มีเจตนารมณ์จะให้วิศวกรอิสระมีขอบเขตหน้าที่ความรับผิดชอบอย่างไรดังท่ีได้กล่าวมาแล้ว การที่
วิศวกรอิสระประเมินผลกระทบของทางด่วนท่ีได้รับจากการสร้างทางแข่งขัน เพียงแค่การหาส่วนต่าง
ระหว่างปริมาณรถประมาณการกับปริมาณรถที่ว่ิงจริง และส่วนต่างระหว่างรายได้ค่าผ่านทาง

262

ประมาณการกับรายได้ที่เก็บได้จริงเท่านั้น ยังไม่ได้วิเคราะห์ไปถึงปัจจัยอื่นท่ีมีผลกระทบต่อการสร้าง
ทางแข่งขันอย่างแท้จริง “เม่ือเอาจํานวนรถที่วิ่งบนทางด่วนรวมกับจํานวนรถท่ีว่ิงบนโทลเวย์แล้ว
จํานวนรวมยังไม่ถึงจํานวนรถที่ประมาณการไว้เลย เมื่อเป็นเช่นนี้จะบอกว่า ปริมาณรถที่วิ่งบน
ทางด่วนลดลงเท่ากับร้อยละห้าของจํานวนประมาณการหรือมากกว่าน้ัน ได้อย่างไร”355 คําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการดังกล่าว จึงขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
ตามมาตรา 40 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ดังน้ัน การที่ศาลปกครองสูงสุด
รับฟังขอ้ เท็จจรงิ ดงั กล่าวตามทีป่ รากฏในคาํ ชี้ขาดของอนญุ าโตตลุ าการแล้ววินิจฉัยว่าอนุญาโตตุลาการ
ได้ทําคําชี้ขาดโดยอาศัยความเห็นอันเป็นท่ีสุดของวิศวกรอิสระ การยอมรับหรือการบังคับตามคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการในคดีนี้จึงไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
จึงไมน่ า่ จะสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติดังกล่าว ตลอดจนหลักกฎหมายมหาชนทั่วไป
และหลกั การในเร่ืองการจัดทาํ บริการสาธารณะเพอ่ื ประโยชน์ของประชาชนส่วนรวม

ส่วนกรณีของคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.221-223/2562 ระหว่าง กระทรวงคมนาคม
ที่ 1 กับพวกรวม 2 ราย ผู้ร้อง กับ บริษัท โฮปเวลล์ (ประเทศไทย) จํากัด ผู้คัดค้าน ในคดีพิพาท
เก่ียวกับคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาสัมปทานดําเนินการระบบรถไฟชุมชน (Community
Train) และสัมปทานสําหรับทางรถยนต์ในเขตของทางรถไฟ ระหว่างคู่พิพาททั้งสองฝ่าย นั้น
ในการพิจารณาประเด็นเกี่ยวกับปัญหาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนท่ีศาล
หยบิ ยกข้ึนมาวินิจฉัย แม้ว่าจะมีประเด็นที่เกี่ยวกับสิทธิในการเสนอข้อพิพาทของคู่สัญญาว่าได้กระทํา
ภายใต้ขอบเขตของสัญญาสัมปทานหรือไม่ รวมไปถึงกรณีการเลิกสัญญาและให้คู่สัญญากลับคืนสู่
ฐานะเดิม ซึ่งศาลก็ได้วินิจฉัยว่าไม่มีกรณีท่ีฝ่าฝืนหรือต้องห้ามต่อบทบัญญัติของกฎหมาย
แต่ในประเด็นท่ีเกี่ยวกับสาเหตุท่ีนําไปสู่ประเด็นพิพาทในการบอกเลิกสัญญาสัมปทานระหว่างผู้ร้อง
กับผู้คัดค้าน ตามที่ผู้ร้องได้นําเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ อันเป็นหัวใจสําคัญที่จะวินิจฉัยว่าคู่สัญญา
สัมปทานได้ปฏิบัติการครบถ้วนตามสัญญาหรือกระทําผิดสัญญาส่วนใด อย่างไร และจะต้องเป็น
ความรับผิดชอบของคู่สัญญาฝ่ายใดนั้น ศาลปกครองสูงสุดไม่ได้หยิบยกข้ึนวินิจฉัย เนื่องจากศาลเห็นว่า
ประเด็นข้อโต้แย้งของผู้ร้องท้ังสองมีลักษณะเป็นการโต้แย้งดุลพินิจการพิจารณาข้อเท็จจริง
และการปรับใช้กฎหมายและข้อสัญญาของคณะอนุญาโตตุลาการ โดยคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ในประเด็นต่าง ๆ ดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยว่า คู่สัญญาฝ่ายใดปฏิบัติตามสัญญาโดยถูกต้องแล้วหรือไม่
อย่างไร และคู่สัญญาแต่ละฝ่ายมีความรับผิดต่อกันหรือไม่ อย่างไร ซึ่งเป็นเรื่องระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น
ไม่ได้มีลักษณะเป็นเรื่องเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแต่อย่างใด
คําวินิจฉัยดังกล่าวจึงไม่สอดคล้องกับหลักในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาด
อนญุ าโตตลุ าการ 4 ประการ ดงั ท่ไี ด้กลา่ วมาแลว้ ข้างตน้

เ น่ื อ ง จ า ก ก า ร พิ จ า ร ณ า ข้ อ เ ท็ จ จ ริ ง แ ล ะ ก า ร ป รั บ ใ ช้ ก ฎ ห ม า ย แ ล ะ ข้ อ สั ญ ญ า ข อ ง
คณะอนุญาโตตุลาการ เป็นประเด็นท่ีมีความสําคัญที่จะแสดงให้เห็นว่าการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท

355 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, บันทึกความเห็นเกี่ยวกับขอบเขตอํานาจศาลปกครองในการ
ตรวจสอบวา่ การยอมรับหรือบงั คับตามคาํ ช้ขี าดของคณะอนุญาโตตลุ าการจะเปน็ การขดั ต่อความ
สงบเรยี บรอ้ ยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน หรือไม่, หนา้ 7.

263

ของอนุญาโตตุลาการได้ทําข้ึนโดยการรับฟังข้อเท็จจริงท่ีสมบูรณ์ครบถ้วนหรือไม่ ปรับบทกฎหมาย
กับกรณีพิพาทได้ถูกต้องหรือไม่ และตรงตามเจตนารมณ์ของคู่พิพาทตามสัญญาสัมปทานหรือไม่
ซ่ึงรวมไปถึง คณะอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อพิพาทโดยคํานึงถึงหลักกฎหมายเกี่ยวกับการจัดทํา
บริการสาธารณะหรือเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครองหรือไม่ด้วย ดังน้ัน การที่ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า
คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในประเด็นที่วินิจฉัยว่า คู่สัญญาฝ่ายใดปฏิบัติตามสัญญา
โดยถูกต้องแล้วหรือไม่ อย่างไร และคู่สัญญาแต่ละฝ่ายมีความรับผิดต่อกันหรือไม่ อย่างไร เป็นเร่ือง
ระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น ไม่ได้มีลักษณะเป็นเร่ืองเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชนแต่อย่างใด การยอมรับหรือการบังคับตามคําช้ีขาดคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ในคดีนี้จึงไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงไม่น่าจะสอดคล้อง
กบั เจตนารมณ์ของพระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545

ในประเด็นเกี่ยวกับอํานาจของศาลปกครองในการทบทวนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง จะเห็นได้ว่า แม้ที่ผ่านมาศาลปกครองจะได้ยืนยันอํานาจ
ในการตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยการพิจารณาถึงความชอบด้วยกฎหมายของ
คําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการท้ังในทางรูปแบบ และในทางเนื้อหา โดยเฉพาะกรณีของคําช้ีขาดน้ัน
ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ท่ีศาลลงไปพิจารณาในเนื้อหาว่า
ผลของคําชี้ขาดหรือการบังคับตามคําชี้ขาดน้ันจะขัดต่อกฎหมายหรือไม่ แต่ไม่ได้ก้าวล่วงลงไป
พิจารณาว่าคําชี้ขาดน้ันมีที่มาหรือมีกระบวนการพิจารณาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ตามหลักเกณฑ์
ในการพจิ ารณา 4 ประการ จึงเป็นเหตุใหค้ ําวินิจฉยั ของศาลปกครองในคดีพิพาทเกยี่ วกบั อนุญาโตตุลาการ
อาจยงั ไมไ่ ด้ดาํ เนนิ การตรวจสอบให้ครบถว้ นตามเจตนารมณข์ องกฎหมายอนุญาโตตุลาการ

5.5 ปัญหาเก่ียวกับการอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองช้ันต้น
ในคดพี พิ าทเก่ยี วกบั อนญุ าโตตลุ าการในสัญญาทางปกครอง

ในการอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองช้ันต้นในคดีพิพาทเก่ียวกับ
อนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง มาตรา 45 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 บัญญัติว่า ห้ามมิให้อุทธรณ์คําส่ังหรือคําพิพากษาของศาลตามพระราชบัญญัติน้ี เว้นแต่
(1) การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน (2) คาํ สัง่ หรือคาํ พพิ ากษานัน้ ฝา่ ฝนื ต่อบทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของ
ประชาชน (3) คําสั่งหรือคําพิพากษานั้นไม่ตรงกับคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ (4) ผู้พิพากษา
หรือตุลาการซึ่งพิจารณาคดีน้ันได้ทําความเห็นแย้งไว้ในคําพิพากษา หรือ (5) เป็นคําสั่งเก่ียวด้วยการ
ใช้วิธีการชั่วคราวเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่พิพาทตามมาตรา 45 วรรคสอง บัญญัติว่า การอุทธรณ์
คําสั่งหรือคําพิพากษาของศาลตามพระราชบัญญัตินี้ ให้อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุด
แล้วแต่กรณี เม่ือพิจารณาบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวแล้วเห็นได้ว่า พระราชบัญญัติ
อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มีวัตถุประสงค์เพ่ือให้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเป็นไป
ด้วยความรวดเร็วตามเจตนาของคู่สัญญาที่เลือกใช้วิธีระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ จึงบัญญัติให้
คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการจะได้รับการพิจารณาจากศาลเพียงชั้นเดียว เว้นแต่กรณีที่

264

เข้าลักษณะใดลักษณะหนึ่งตามท่ีบัญญัติไว้ใน (1) ถึง (5) ของมาตรา 45 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติ
ดังกล่าว จึงจะอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดได้ และเม่ือพิจารณาข้อ 106 แห่งระเบียบ
ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ที่กําหนด
ไว้ว่า ในกรณีท่ีตุลาการเจ้าของสํานวนในศาลปกครองชั้นต้นเห็นว่าคําอุทธรณ์นั้นเป็นคําอุทธรณ์
ท่ีสมบูรณ์ครบถ้วน ให้เสนอองค์คณะมีคําสั่งรับอุทธรณ์ แล้วเสนออธิบดีศาลปกครองชั้นต้นเพื่อส่ง
คําอุทธรณ์นั้นให้ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาต่อไป ข้อ 107 กําหนดว่า เมื่อได้รับคําอุทธรณ์จาก
ศาลปกครองชั้นต้นแล้ว ให้พนักงานเจ้าหน้าท่ีของศาลปกครองสูงสุดลงทะเบียนคดีในสารบบความ
แล้วเสนอคําอุทธรณ์ต่อประธานศาลปกครองสูงสุดเพื่อจ่ายสํานวนคดีแก่องค์คณะต่อไป และในข้อ 108
วรรคหน่ึง กําหนดว่า ให้ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุดแต่งต้ังตุลาการในองค์คณะคนหน่ึง
เป็นตุลาการเจ้าของสํานวน แล้วให้ตุลาการเจ้าของสํานวนตรวจคําอุทธรณ์ ถ้าเห็นว่าคําอุทธรณ์
ที่ศาลปกครองช้ันต้นส่ังรับไว้พิจารณาเป็นคําอุทธรณ์ที่ไม่สมบูรณ์ครบถ้วน ซ่ึงผู้อุทธรณ์อาจแก้ไขได้
หรือผู้อุทธรณ์ชําระค่าธรรมเนียมศาลไม่ครบถ้วนให้ส่ังให้ผู้อุทธรณ์แก้ไขหรือชําระค่าธรรมเนียมศาล
ให้ครบถ้วนภายในระยะเวลาท่ีกําหนด ถ้าไม่มีการแก้ไขหรือชําระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน
ภายในระยะเวลาท่ีกําหนด หรือข้อที่ไม่สมบูรณ์ครบถ้วนนั้นเป็นกรณีที่ไม่อาจแก้ไขให้ถูกต้องได้
หรือเป็นคําอุทธรณ์ที่ต้องห้ามตามกฎหมายหรือย่ืนโดยผิดระเบียบนี้ ให้เสนอองค์คณะสั่งยกอุทธรณ์นั้น
จากบทบัญญตั ิขา้ งต้นสรปุ ไดว้ ่า ในการตรวจรับคําอุทธรณ์ของศาลต้องพิจารณาถึงบทบัญญัติมาตรา 45
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ด้วย และถ้าตุลาการเจ้าของสํานวนในองค์คณะ
ศาลปกครองสูงสุดตรวจคําอุทธรณ์แล้วเห็นว่า คําอุทธรณ์ที่ศาลปกครองช้ันต้นส่ังรับไว้พิจารณา
เป็นคําอุทธรณ์ท่ีต้องห้ามตามกฎหมาย ตุลาการเจ้าของสํานวนต้องเสนอให้องค์คณะสั่งยกอุทธรณ์นั้นเสีย

กรณีนี้จึงเป็นปัญหาที่สําคัญอีกประการหน่ึงในกระบวนการพิจารณาคดีพิพาทเก่ียวกับ
อนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง เนื่องจากกฎหมายได้กําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการอุทธรณ์
เอาไว้เป็นการเฉพาะ ซ่ึงแตกต่างจากการอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองช้ันต้น
ในคดีปกครองทั่วไป ดังน้ัน ในการพิจารณารับคําอุทธรณ์ของคู่กรณี ศาลปกครองชั้นต้นท่ีมีหน้าที่
ตรวจคําอุทธรณ์ในเบ้ืองแรก และศาลปกครองสูงสุดในฐานะตุลาการเจ้าของสํานวนจําเป็นต้อง
พิจารณาว่าคําอุทธรณ์น้ันมีประเด็นที่เก่ียวข้องกับเง่ือนไขที่กําหนดหรือไม่ หากศาลพิจารณา
รับคําอุทธรณ์ที่อาจไม่ต้องด้วยเง่ือนไขที่กฎหมายกําหนด ก็จะเป็นผลให้คําอุทธรณ์นั้นเป็นอุทธรณ์
ต้องห้ามท่ที าํ ให้กระบวนพิจารณาของศาลต้องเสียไป

จากบทวิเคราะห์ปัญหาต่าง ๆ ท่ีเกิดขึ้นจากการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการที่ได้
นําเสนอไปท้ัง 5 ประเด็นน้ัน จะนําไปสู่บทสรุปและข้อเสนอแนะเพ่ือให้เกิดความเป็นธรรม
แก่คู่สัญญาท้ังฝ่ายรัฐและฝ่ายเอกชน ในกระบวนการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครอง
โดยอนญุ าโตตลุ าการต่อไป

บทที่ 6

บทสรุปและข้อเสนอแนะ

6.1 บทสรปุ

หน้าที่หลักท่ีสําคัญของรัฐในทางการปกครอง แม้ว่าจะเป็นการใช้อํานาจตามกฎหมาย
เพ่ือควบคุมความสงบเรียบร้อยโดยการออกกฎหรือคําสั่งเพ่ือใช้บังคับกับประชาชน แต่ในอีกทางหนึ่ง
รัฐก็มีหน้าท่ีในการดูแลความเป็นอยู่ของประชาชนให้สามารถดํารงชีวิตอยู่ได้อย่างปกติสุข รวมทั้ง
ต้องพัฒนาคุณภาพชีวิตของประชาชนให้ดีขึ้น ในเบ้ืองแรกรัฐจึงมีหน้าที่ในการจัดทําบริการสาธารณะ
ให้แก่ประชาชน ไม่ว่าจะเป็นด้านความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สิน ด้านการศึกษาและวัฒนธรรม
ด้านการคมนาคมและขนส่ง และด้านสุขภาพ แต่ต่อมา ด้วยการพัฒนาอย่างไม่หยุดนิ่งของเทคโนโลยี
สมัยใหม่ในด้านต่าง ๆ ซ่ึงมีผลกระทบต่อการเปล่ียนแปลงของสังคมไม่มากก็น้อย ทําให้ลักษณะของ
การบริการสาธารณะต้องปรับปรุงเปล่ียนแปลงให้มีความทันสมัย สอดคล้องกับสิ่งรอบข้าง
ทีเ่ ปลย่ี นแปลงไป แต่ดว้ ยข้อจํากดั ของการบริหารงานภาครัฐท้ังในด้านงบประมาณ บุคลากร เทคโนโลยี
เครื่องมือเครื่องใช้ และความซับซ้อนของระบบงาน ซ่ึงแตกต่างจากภาคเอกชนที่มีความคล่องตัว
ในเร่ืองเหล่านี้มากกว่า ทําให้นักลงทุนภาคเอกชนกลายมาเป็นตัวเลือกท่ีสําคัญและได้รับความสนใจ
ชักชวนให้เข้ามาร่วมลงทุนในบริการสาธารณะประเภทต่าง ๆ ของรัฐ เพ่ือให้สามารถตอบสนอง
ความตอ้ งการของประชาชนได้อย่างมีประสิทธภิ าพ

“สัญญาทางปกครอง” จึงเข้ามามีบทบาทสําคัญในฐานะท่ีเป็นข้อตกลงร่วมการงานกัน
ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน เพื่อกําหนดสิทธิและหน้าที่ระหว่างกันของคู่สัญญา แต่ด้วยเหตุที่
สัญญาทางปกครองทําข้ึนบนพ้ืนฐานของความต้องการ และความคาดหวังของประชาชนส่วนรวม
หรือท่ีเรียกว่าเป็นประโยชน์สาธารณะน่ันเอง ทําให้ในสัญญาดังกล่าวนอกจากจะมีข้อตกลงร่วมกัน
ซึ่งเป็นเจตจํานงในการกําหนดสิทธิหน้าท่ีระหว่างคู่สัญญาแล้ว ก็ยังมีอํานาจมหาชนแฝงอยู่ด้วย
ทําใหส้ ัญญาทางปกครองมคี วามแตกต่างไปจากสัญญาทางแพ่ง

ในระหว่างการปฏิบัติการตามสัญญา สิ่งท่ีไม่อาจปฏิเสธได้ก็คือข้อพิพาทที่อาจเกิดข้ึน
และการระงับข้อพิพาทนั้น ในอดีต เราคงไม่อาจปฏิเสธได้ว่าการระงับข้อพิพาทเป็นอํานาจหน้าที่
ขององค์กรฝ่ายตุลาการ แต่ต่อมาเม่ือการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการปกติไม่อาจตอบสนองคู่พิพาทได้
เนื่องจากการพิจารณาคดีของศาลมีระบบวิธีพิจารณาคดีที่เคร่งครัด มีความยุ่งยากซับซ้อนทําให้
กระบวนการต่าง ๆ ใช้เวลานาน เสียค่าใช้จ่ายสูงแล้ว ยังเป็นการพิจารณาโดยเปิดเผยทําให้ข้อมูล
บางประการของค่พู พิ าทอาจรั่วไหลไปสภู่ ายนอกเปน็ เหตุใหค้ พู่ พิ าทเสยี ประโยชน์ การระงับขอ้ พิพาท

266

ทางเลือกจึงเกิดขึ้น โดยในระยะแรกได้มีการนําวิธีการน้ีมาใช้กับการระงับข้อพิพาททางแพ่ง
หรือทางธุรกิจการค้าเป็นหลัก ไม่ว่าจะเป็นการเจรจาต่อรอง การไกล่เกล่ียหรือการประนีประนอม
และการอนุญาโตตุลาการ เพียงแต่สองวิธีแรกเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทที่ไม่มีกฎหมายรับรอง
และผลการดําเนินการไม่มีผลผูกพันให้คู่กรณีต้องปฏิบัติตามจึงไม่ได้รับความนิยม ดังน้ัน
การอนุญาโตตุลาการซ่ึงเป็นวิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกท่ีมีกฎหมายรับรองและผลคําช้ีขาด
ที่ผูกพันคู่สัญญาให้ต้องปฏิบัติตาม จึงได้รับความนิยมนํามาใช้ระงับข้อพิพาททางแพ่ง
หรือทางธรุ กิจการค้า

การอนญุ าโตตลุ าการเป็นวิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกท่ีได้รับความนิยมในระดับนานาชาติ
ต้ังแต่อดีตจนปัจจุบัน กระทั่งมีการนําไปจัดทําเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับ เช่น
The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards
หรืออนุสญั ญาวา่ ดว้ ยการยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ท่ีรู้จักกันในชื่อ
New York Convention 1958 หรือ UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration หรือกฎหมายแม่แบบของสหประชาชาติว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์
ระหว่างประเทศ ที่รู้จักกันในช่ือ UNCITRAL Model Law ซึ่งเป็นฉบับท่ีใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน
และประเทศไทยก็ได้นําข้อตกลงระหว่างประเทศดังกล่าวมาอนุวัติการเป็นกฎหมายภายใน คือ
พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 และพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
ตามลําดบั

สําหรับการระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองของประเทศไทยนั้น ก่อนท่ีจะมี
การจัดต้ังศาลปกครอง กฎหมายไทยยังไม่มีการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่ง
ดังน้ัน ข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นจากสัญญาที่มีหน่วยงานของรัฐเป็นคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงกับเอกชน หรือสัญญา
ของรัฐ จึงถูกพิจารณาในลักษณะเดียวกันกับสัญญาทางแพ่งและอยู่ภายใต้อํานาจพิจารณาพิพากษา
ของศาลยุติธรรม ที่ผ่านมาก็มีการกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาทในสัญญาเหล่าน้ีตามหลักเกณฑ์
ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ต่อมา เม่ือมีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530 ข้ึนใช้บังคับ กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางแพ่ง
ทกุ ประเภทกม็ าอยภู่ ายใต้บังคบั ของพระราชบัญญัตฉิ บบั นี้

ภายหลัง ได้มีการตราพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542 ข้ึน โดยในพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กําหนดนิยามความหมายของสัญญาทางปกครอง
ข้ึนเป็นคร้ังแรก ทําให้เกิดการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งออกจากกัน
อย่างเด็ดขาด รวมท้ังท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาด
อาํ นาจหนา้ ท่ีระหว่างศาลต่างก็มีคําวินิจฉัยยืนยันหลักการดังกล่าว และช่วยวางหลักเกณฑ์ของสัญญา
ทางปกครองให้เดน่ ชดั ขน้ึ

จนกระทั่งในปี พ.ศ. 2545 ได้มีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
โดยในมาตรา 15 ของพระราชบัญญัติฉบับน้ีกําหนดให้สัญญาของรัฐไม่ว่าจะมีลักษณะเป็นสัญญา
ทางปกครองหรือไมก่ ต็ าม สามารถระงับข้อพพิ าทท่ีเกดิ ข้ึนจากสญั ญานนั้ โดยการอนุญาโตตลุ าการ

จากการศึกษาพบวา่ ที่ผา่ นมาการใชว้ ธิ กี ารระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครองค่อนข้างประสบปัญหา ท้ังจากการขาดความรู้ความเข้าใจในกฎหมายเกี่ยวกับสัญญา

267

ทางปกครองและกฎหมายอนุญาโตตุลาการของคู่สัญญา ของผู้ปฏิบัติหน้าท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการ
หรือแม้กระทั่งศาลผู้ทําหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทดังกล่าว ทําให้ข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง
ถูกพิจารณาไปในลักษณะเดียวกันกับสัญญาทางแพ่งโดยไม่คํานึงถึงหลักการจัดทําบริการสาธารณะ
และประโยชน์ของประชาชนส่วนรวม จึงเป็นเหตุให้คณะรัฐมนตรีในหลายรัฐบาลพยายามกําหนดกรอบ
การนําวิธีการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ โดยการ
ออกมติคณะรัฐมนตรีท่ีเก่ียวข้องกับเร่ืองนี้ถึง 7 ครั้ง แต่ครั้งท่ีมีความสําคัญคือ 1) มติคณะรัฐมนตรี
เม่ือวันท่ี 24 มกราคม พ.ศ. 2547 เร่ือง การทําสัญญาสัมปทานระหว่างรัฐกับเอกชน
2) มติคณะรัฐมนตรี เม่ือวันที่ 28 กรกฎาคม 2552 ให้สัญญาทุกประเภทท่ีหน่วยงานของรัฐ
ทํากับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ไม่ควรเขียนผูกมัด
ในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ช้ีขาด แต่หากมีปัญหาหรือความจําเป็น
หรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญาอีกฝ่ายให้เสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติเป็นราย ๆ ไป
และ 3) มตคิ ณะรัฐมนตรี เม่ือวันที่ 14 กรกฎาคม 2558 เห็นชอบแก้ไขมติคณะรัฐมนตรี เม่ือวันท่ี 28
กรกฎาคม 2552 โดยแก้ไข 2 ประเด็น คือ (1) สัญญาที่ต้องดําเนินการตามพระราชบัญญัติ
การให้เอกชนร่วมทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 และ (2) สัญญาสัมปทานท่ีหน่วยงานรัฐ
เป็นผู้ให้สัมปทานไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ช้ีขาด
แต่หากมีปัญหาหรือความจําเป็นหรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งที่ไม่อาจหลีกเล่ียงได้
ให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติเป็นราย ๆ ไป นอกจากน้ี ก็ยังเคยมีการเสนอให้ยกเลิก
มาตรา 15 แห่งพระราชบญั ญตั ิอนุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545 ดงั กล่าวด้วย

จากการศกึ ษาข้อมูลที่เกี่ยวข้องของประเทศฝร่ังเศส ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศไทย
โดยพิจารณาร่วมกับข้อเท็จจริงท่ีเกิดข้ึนจากการนําวิธีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
มาใช้กับข้อพิพาทอันเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองของประเทศไทยในปัจจุบัน ซึ่งพบว่าการระงับ
ข้อพิพาทดังกล่าวประสบปัญหามากมายหลายประการ ทั้งไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมายทั่วไปในทาง
มหาชนและไม่เป็นไปตามเจตนารมณข์ องกฎหมายอนุญาโตตลุ าการ อันจะนําไปสกู่ ารแก้ไขบทบัญญัติ
แห่งกฎหมาย รวมถึงการใช้และการตีความกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองให้เป็นไปตามเจตนารมณ์
ของกฎหมาย โดยมขี อ้ สรุปดังนี้

6.1.1 ประเด็นเกย่ี วกบั การกําหนดใหม้ ีการระงบั ข้อพพิ าทโดยอนญุ าโตตุลาการในสญั ญา
ทางปกครอง

สัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมือสําคัญในการจัดทําบริการสาธารณะ อันเป็นการใช้อํานาจ
โดยแท้ของรัฐในการดําเนินภารกิจเพื่อวัตถุประสงค์สําคัญคือประโยชน์สาธารณะ ดังนั้น
บริการสาธารณะจึงเป็นกิจกรรมประเภทหน่ึงซ่ึงรัฐมีหน้าที่จัดทําขึ้นเพ่ือตอบสนองความต้องการ
ของประชาชน โดยมีลักษณะแตกต่างจากการป้องกันมิให้เกิดการกระทําผิดกฎหมาย
ซึ่งเป็นกระบวนการที่ฝ่ายปกครองบังคับหรือกําหนดให้ปัจเจกชนต้องปฏิบัติตาม เช่น การอนุญาต
การอนุมัติ การไม่อนุมัติ เป็นต้น ในขณะท่ีบริการสาธารณะเป็นกระบวนการท่ีฝ่ายปกครองต้องจัดหา
หรือจดั ให้มีบริการท่ีหลากหลาย เพอื่ สนองตอบความต้องการด้านต่าง ๆ ของประชาชนในสงั คม

268

เมื่อการจัดทําบริการสาธารณะของรัฐทําข้ึนโดยอาศัยอํานาจมหาชน การดําเนินการต่าง ๆ
ของรัฐจึงมีเอกสิทธ์ิพิเศษท่ีอยู่เหนือกว่าเอกชน และด้วยเหตุนี้ ในอดีตการจัดทําบริการสาธารณะรัฐ
จึงต้องเป็นผู้ดําเนินการจัดทําด้วยตนเอง แต่ต่อมาในระยะหลัง เม่ือมีความต้องการของประชาชน
ในบริการสาธารณะท่ีหลากหลายประเภทมากข้ึน บางประเภทต้องใช้กําลังคน กําลังทรัพย์ รวมทั้ง
เทคโนโลยีระดับสูงมาดําเนินการจัดทํา และบริการสาธารณะประเภทดังกล่าวเป็นบริการสาธารณะ
ซึ่งโดยสภาพแล้วรัฐไม่จําเป็นต้องทําเองก็ได้ จึงเกิดการมอบบริการสาธารณะบางประเภทให้เอกชน
ไปดําเนินการจัดทํา และรัฐเข้าไปควบคุมดูแลการจัดทําบริการสาธารณะน้ันเพื่อให้บริการสาธารณะ
ท่ีมอบไปนั้นมีมาตรฐานเดียวกับที่รัฐเป็นผู้จัดทํา โดยเคร่ืองมือสําคัญที่ใช้ในการมอบหมายภารกิจ
ดงั กล่าวนน้ั ก็คือสัญญาทางปกครอง

ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงเป็นสิ่งที่รัฐมอบอํานาจทางปกครองบางส่วนไปให้แก่เอกชน
คู่สัญญาเพื่อดําเนินการร่วมกับรัฐหรือแทนรัฐ ดังท่ีปรากฏในนิยามของสัญญาทางปกครอง
ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
บัญญัติว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาท่ีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหน่ึง
เป็นหน่วยงานทางปกครอง หรือเป็นบุคคลซ่ึงกระทําการแทนรัฐ...” ซึ่งหมายความว่า สัญญา
ทางปกครองนี้เกิดขึ้นบนพ้ืนฐานความสัมพันธ์ของบุคคลตามกฎหมายมหาชน ไม่ใช่บนพ้ืนฐาน
ความสัมพันธ์ของบุคคลบนพื้นฐานของกฎหมายเอกชน ดังน้ัน อํานาจในการตรวจสอบความชอบ
ด้วยกฎหมายของการดําเนินการต่าง ๆ ตามสัญญาทางปกครองก็ย่อมต้องเป็นรัฐในสองฐานะ
ฐานะที่หนึ่ง รัฐซึ่งเป็นผู้มอบอํานาจมหาชนไปให้เอกชนได้ใช้ในการเข้าร่วมจัดทําบริการสาธารณะ
กับรัฐ และฐานะท่ีสอง รัฐในฐานะที่เป็นองค์กรฝ่ายตุลาการ ซึ่งมีอํานาจหน้าที่ในการอํานวย
ความยุตธิ รรมให้แกป่ ระชาชนและตรวจสอบการใช้อาํ นาจรัฐตามหลกั นติ ิรัฐ

ในระบบกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส ห้ามมิให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
ในคดีปกครองประเภทต่าง ๆ รวมถึงขอ้ พิพาทอันเกดิ จากสญั ญาทางปกครองด้วย ในอดีต สภาแห่งรัฐ
เคยมีความเห็นว่า ในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองไม่อาจใช้การระงับข้อพิพาทโดยการ
อนุญาโตตุลาการได้ เพราะเหตุว่านิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนย่อมอยู่ภายใต้อํานาจพิจารณา
พิพากษาของศาลปกครอง ซึ่งต่อมาได้ถูกนํามาบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่ง มาตรา 2060
ห้ามมิให้ทําการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในเรื่องเกี่ยวกับข้อพิพาทที่หน่วยงานของรัฐ
หรือองค์การมหาชนเป็นคู่กรณี หรือในข้อพิพาทใด ๆ เก่ียวกับกฎระเบียบที่เก่ียวข้องกับการรักษา
ความสงบเรียบร้อยของสังคม ซึ่งเป็นการยืนยันหลักการห้ามมิให้มีการระงับข้อพิพาททางปกครอง
โดยอนุญาโตตลุ าการดงั กลา่ ว เวน้ แต่จะมกี ฎหมายอนญุ าตให้กระทําได้

ในระบบกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา แม้ว่าจะเรียกสัญญาที่ใช้เป็นเคร่ืองมือในการ
จัดทําบริการสาธารณะว่า สัญญาของรัฐบาล (Government Contract) ก็ตาม แต่ก็มีแนวความคิด
และหลักการไปในทํานองเดียวกันกับสัญญาทางปกครอง ก็เน่ืองมาจากได้รับอิทธิพลในเร่ืองสัญญา
ทางปกครองมาจากประเทศฝร่ังเศส จึงอาจเรียกได้ว่าสัญญาของรัฐในระบบกฎหมายสหรัฐอเมริกา
กค็ อื “สญั ญาทางปกครอง” นน่ั เอง

ในอดีตที่ผ่านมา ศาลฎีกาสหรัฐมีแนวความคิดในการปฏิเสธการระงับข้อพิพาททางเลือก
โดยการอนญุ าโตตลุ าการ ดังเชน่ กรณขี องพระราชบญั ญตั ิอนุญาโตตลุ าการแหง่ สหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925

269

ซึ่งตราข้ึนต้ังแต่ ค.ศ. 1925 แต่มาได้รับการยอมรับให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
โดยศาลฎีกาสหรัฐในปี ค.ศ. 1965 ก็เนื่องมาจากแนวความคิดที่ว่า การยินยอมให้มีการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกอื่นทีไ่ ม่ใชก่ ระบวนการยุติธรรมของรัฐเปน็ การขดั ต่อหลกั อาํ นาจอธิปไตย

ต่อมา แม้ว่าสหรัฐอเมริกาจะยินยอมให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ในสัญญาทางแพ่งก็ตาม แต่ในสัญญาทางปกครองซ่ึงก็ไม่ได้มีข้อห้ามในการใช้วิธีการระงับข้อพิพาท
ดงั กล่าว แตก่ ็ปรากฏขอ้ จํากัดในกฎหมาย โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนหากประสงค์จะให้มีข้อสัญญาตกลง
ให้ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทน้ัน จะต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าหน้าท่ี
ผู้มีอํานาจในการทําสัญญา (Contracting Officer) ที่ได้รับแต่งต้ังจากรัฐสภาสหรัฐเสียก่อน
ในประเด็นดังกล่าว ศาลฎกี าสหรัฐไดว้ ินจิ ฉัยวางหลกั ไว้ว่า หากไม่ปรากฏว่ามีการใหอ้ าํ นาจจากรัฐสภา
โดยกําหนดเป็นกฎหมาย เจ้าหน้าผู้มีอํานาจทําสัญญาก็ไม่อาจสร้างข้อผูกพันต่อสหรัฐอเมริกาในการ
นํากระบวนการอนุญาโตตลุ าการมาใช้ระงบั ขอ้ พิพาท

จากแนวความคิดและหลักกฎหมายของประเทศฝรั่งเศสและประเทศสหรัฐอเมริกา
อํานาจในการอํานวยความยุติธรรมและการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีต้องเป็นของรัฐตามทฤษฎี
อํานาจรัฐ และหากจะมีการอนุญาตให้อนุญาโตตุลาการซึ่งเป็นเอกชนใช้อํานาจดังกล่าวแทนรัฐ
ก็จําเป็นต้องมีกฎหมายกําหนดเอาไว้เป็นการเฉพาะ และต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามกฎหมายนั้น
อย่างเคร่งครัด เพื่อมอบอํานาจให้เอกชนสามารถวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทแทนรัฐได้ แต่ท้ังนี้ ต้องอยู่
ภายใต้การตรวจสอบของรัฐ ตามแนวความคิดอํานาจในกระบวนการยุติธรรมท่ีได้รับมาในฐานะ
ผรู้ บั มอบอํานาจจากรัฐ ซ่งึ เปน็ ไปตามทฤษฎกี ารมอบอํานาจ

สําหรับประเทศไทยซึ่งมีแนวความคิดในเรื่องอํานาจรัฐ การจัดทําบริการสาธารณะ
และสัญญาทางปกครอง เช่นเดียวกันกับประเทศฝรั่งเศสและประเทศสหรัฐอเมริกา ก็ควรจะต้องมี
แนวความคิดไปในทางเดียวกัน คือ อํานาจในการพิจารณาพิพากษาที่เก่ียวข้องกับการใช้อํานาจรัฐ
ต้องเป็นอํานาจขององค์กรตุลาการเท่านั้น รัฐไม่อาจมอบอํานาจให้แก่เอกชนเช่นอนุญาโตตุลาการ
ไปทําการวินิจฉัยช้ีขาดการใช้อํานาจของรัฐในการจัดทําบริการสาธารณะ เพราะเป็นการขัดต่อ
หลักอํานาจอธิปไตย ดังนั้น ในประเด็นนี้ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า การระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางปกครองของประเทศไทย ซ่ึงอาจหมายถึงสัญญาของรัฐประเภทอื่นด้วย ควรเป็นไปในลักษณะ
เดียวกันกับประเทศฝร่ังเศส คือ ห้ามมิให้มีการระงับข้อพิพาทในสัญญาท่ีหน่วยงานของรัฐ
เป็นคู่สัญญาโดยการอนุญาโตตุลาการ โดยกําหนดให้ข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาเหล่าน้ัน ต้องได้รับ
การพิจารณาจากองค์กรภายในฝ่ายปกครอง หรือโดยศาลเท่านั้น จึงจะเป็นการสอดคล้องกับ
หลักกฎหมายมหาชนท่ีมุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ และปกป้องสิทธิของประชาชน
ไปในขณะเดยี วกัน

6.1.2 ประเด็นเกย่ี วกับคณุ สมบตั ิของอนุญาโตตุลาการ
ในประเด็นท่ีผ่านมา ผู้เขียนมีความเห็นว่าสัญญาทางปกครองไม่อาจกําหนดให้มีการระงับ
ข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ แต่ในปัจจุบัน มาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 ได้กําหนดให้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครอง
หรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้

270

โดยมีเจตนารมณ์ที่จะสนับสนุนและส่งเสริมการระงับข้อพิพาททางเลือกในกระบวนการยุติธรรม
ของประเทศไทย และเป็นการอํานวยความสะดวกให้แก่นักลงทุนเอกชนทั้งในและต่างประเทศ
ทเ่ี ขา้ มาร่วมการงานหรือร่วมลงทนุ กบั รฐั

ดังนั้น เพ่ือเป็นการควบคุมการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองโดยการ
อนุญาโตตุลาการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวให้เป็นไปตามหลักกฎหมายมหาชน จึงจําเป็น
ต้องพิจารณาถึงบทบัญญัติของกฎหมายที่เก่ียวข้องในปัจจุบันว่ามีความสอดคล้องกับหลักการ
ของกฎหมายมหาชน และเหมาะสมที่จะนํามาใช้ระงับข้อพิพาทท่ีเกิดจากการใช้อํานาจรัฐอย่างกรณี
ของสัญญาทางปกครองหรือไม่

จากการศึกษาพบว่า กฎหมายปัจจุบันไม่ได้กําหนดคุณสมบัติของผู้ทําหน้าท่ีเป็น
อนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองไว้เป็นการเฉพาะว่า จะต้องมีความรู้ความ
เข้าใจในหลักกฎหมายปกครอง สัญญาทางปกครอง และบริการสาธารณะ เป็นอย่างดี ทําให้ที่ผ่านมา
กระบวนการระงับข้อพิพาทดังกล่าวจึงไม่อาจอํานวยความยุติธรรมให้เกิดแก่ประโยชน์ของสาธารณะ
ไดด้ ีเท่าทคี่ วร

6.1.3 ประเด็นเกยี่ วกับกระบวนการอนญุ าโตตุลาการ
จากการศึกษาพบว่า การกําหนดเขตอํานาจของศาลที่ไม่ชัดเจน ต้องใช้การตีความมาตรา 9
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ทําให้เกิดกรณีที่มีการแต่งต้ังอนุญาโตตุลาการ
และการพิจารณาเร่ืองความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
โดยศาลยุติธรรม ซ่ึงแท้ที่จริงแล้วข้อพิพาทดังกล่าวควรอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของ
ศาลปกครอง และในกฎหมายปัจจุบันก็ไม่ได้กําหนดอํานาจในการแสวงหาข้อเท็จจริง
ของอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองให้แตกต่างจากสัญญาทางแพ่ง ท่ีอนุญาโตตุลาการ
สามารถแสวงหาข้อเท็จจริงด้วยตนเองในบางประเด็นท่ีคู่พิพาทไม่ได้นําเสนอแต่อนุญาโตตุลาการ
พบว่าเป็นประเด็นที่มีความสําคัญควรได้รับการพิจารณา โดยจะไม่ถูกผูกพันอยู่เพียงข้อเท็จจริง
ทคี่ พู่ พิ าทนําเสนอเท่านนั้

6.1.4 ประเด็นเกี่ยวกับอํานาจของศาลปกครองในการเพิกถอนและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตลุ าการในคดพี พิ าทเก่ียวกับสญั ญาทางปกครอง

จากการศึกษาพบวา่ ในปัจจบุ นั มาตรา 40 แหง่ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
ที่กําหนดให้อํานาจศาลในการควบคุมตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยศาลอาจเพิกถอน
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ หากมีกรณีตามท่ีกฎหมายกําหนด โดยเฉพาะ 1) คําชี้ขาดนั้นเกี่ยวกับ
ข้อพิพาทท่ีไม่สามารถระงับโดยอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย หรือ 2) การยอมรับหรือการบังคับ
ตามคาํ ชขี้ าดนัน้ จะเปน็ การขัดต่อความสงบเรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดีของประชาชน ซึ่งหากพิจารณา
ให้ถี่ถ้วนแล้ว การท่ีศาลจะพิจารณาว่าคําชี้ขาดใดไม่สามารถระงับโดยอนุญาโตตุลาการได้
ตามกฎหมาย หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ศาลจําเป็น
จะต้องพิจารณาก่อนว่าคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการได้ดําเนินการถูกต้องครบถ้วนใน 4 ประการแล้ว
กล่าวคือ 1) อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อสัญญาพิพาทอย่างถูกต้องครบถ้วนแล้วหรือไม่

271

2) อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อกฎหมายท่ีใช้บังคับกับสัญญาน้ันอย่างถูกต้องครบถ้วนแล้วหรือไม่
3) อนุญาโตตุลาการได้รับฟังข้อเท็จจริงและปรับข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมายและข้อสัญญานั้น
อย่างถูกต้องครบถ้วนแล้วหรือไม่ และ 4) คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นจะต้องไม่ก่อให้เกิดปัญหา
ที่คู่พิพาทฝ่ายหนึ่ง อย่างเช่นหน่วยงานของรัฐ จะต้องถูกบังคับให้ชําระเงินให้แก่ผู้อื่น โดยท่ีคู่พิพาท
ฝ่ายนั้นไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายหรือตามสัญญาที่จะต้องชําระ ซ่ึงศาลจะต้องไม่ยอมผูกพันตน
กับข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเพียงเท่าท่ีอนุญาโตตุลาการได้ทําการพิจารณาและวินิจฉัยไว้ใน
คําชี้ขาดเท่านั้น ท่ีผ่านมา ศาลปกครองสูงสุดก็เคยมีคําพิพากษาที่ยืนยันหลักการดังกล่าว โดยศาล
ไดล้ งไปตรวจสอบ ทงั้ 4 ประการแล้ว จึงวินจิ ฉยั วา่ “ขอ้ พพิ าททไ่ี มส่ ามารถระงับโดยอนุญาโตตุลาการได้
ตามกฎหมาย” หรอื “การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” เช่น คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. 349/2549 ระหว่าง
สํานักงานปลัดสํานักนายกรัฐมนตรี ผู้ร้อง (ผู้ฟ้องคดี) กับบริษัท ไอทีวี จํากัด (มหาชน) ผู้คัดค้าน
(ผู้ถกู ฟ้องคดี)

แต่ในคดีพิพาทตามคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. 932/2561 ระหว่างบริษัท ทางด่วน
กรงุ เทพเหนอื จาํ กดั ผรู้ อ้ ง กับการทางพิเศษแห่งประเทศไทย (กทพ.) ผู้คัดค้าน และท่ี อ. 933/2561
ระหว่างการทางพเิ ศษแห่งประเทศไทย (กทพ.) ผรู้ ้อง กับบริษัท ทางด่วนกรุงเทพเหนือ จํากัด (NECL)
ผู้คัดค้าน และคดีพิพาทคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. 221-223/2562 ระหว่าง กระทรวง
คมนาคม ท่ี 1 กับพวกรวม 2 ราย ผู้ร้อง กับ บริษัท โฮปเวลล์ (ประเทศไทย) จํากัด ผู้คัดค้าน
ศาลปกครองสูงสุดรับฟังข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเพียงเท่าท่ีอนุญาโตตุลาการได้ทําการพิจารณา
และวินิจฉัยไว้ในคําชี้ขาดเท่านั้น โดยไม่ได้ดําเนินการตามหลักเกณฑ์ 4 ประการน้ัน ก่อนท่ีจะมี
คําพิพากษา จึงอาจทําให้คู่พิพาทฝ่ายที่ต้องถูกบังคับตามคําชี้ขาดไม่ได้รับความเป็นธรรม
อยา่ งท่คี วรจะเป็น

6.1.5 ประเด็นเก่ียวกับการอุทธรณค์ าํ พพิ ากษาหรอื คาํ สง่ั ศาลปกครองช้ันตน้ ในคดีพิพาท
เก่ียวกับการเพิกถอนและการบงั คับตามคําช้ีขาดของอนญุ าโตตุลาการ

ในการอุทธรณ์คําพิพากษาคําสั่งศาลปกครองชั้นต้นในคดีพิพาทเก่ียวกับการเพิกถอน
และการบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ มาตรา 45 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 กําหนดว่าจะต้องมีเหตุอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปน้ี (1) การยอมรับหรือการบังคับตาม
คําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (2) คําสั่ง
หรือคําพิพากษานั้นฝ่าฝืนต่อบทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) คําสั่ง
หรือคําพิพากษานั้นไม่ตรงกับคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ (4) ผู้พิพากษาหรือตุลาการ
ซ่ึงพิจารณาคดีน้ันได้ทําความเห็นแย้งไว้ในคําพิพากษา หรือ (5) เป็นคําสั่งเก่ียวด้วยการใช้
วิธีการช่ัวคราวเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่พิพาท กรณีจึงถือได้ว่า กฎหมายได้กําหนดเหตุซึ่งเป็น
เง่ือนไขในการย่ืนอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลปกครองชั้นต้น ในคดีพิพาทเก่ียวกับ
อนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองเอาไว้เป็นการเฉพาะ หากคู่พิพาทไม่อาจแสดงต่อศาลถึงเหตุ
ในการยื่นอุทธรณ์หรือดังกล่าว ศาลปกครองสูงสุดก็ไม่อาจรับคําอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณาพิพากษาได้
และตอ้ งมคี าํ สงั่ ให้ยกอทุ ธรณ์ โดยถือว่าคําพพิ ากษาหรือคําส่งั ของศาลปกครองชน้ั ต้นนนั้ เปน็ ทส่ี ุด

272

6.2 ขอ้ เสนอแนะ

จากบทสรุปของประเด็นปัญหาท่ีเกิดข้ึนจากการระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง
โดยการอนุญาโตตุลาการท่ีได้นําเสนอไปแล้วข้างต้น ผู้เขียนจึงมีข้อเสนอแนะในการแก้ไขปัญหา
ดังกลา่ ว ซึง่ สามารถแยกไดเ้ ป็น 3 กรณี ดังนี้

6.2.1 การจํากัดขอบเขตของอนุญาโตตุลาการในสญั ญาทางปกครอง
ตามท่ีได้ศึกษาไว้แล้วว่า ในทางทฤษฎีกฎหมายมหาชน รัฐไม่อาจมอบอํานาจในการวินิจฉัย
ข้อพิพาทอันเกิดจากการจัดทําบริการสาธารณะ ซึ่งเป็นภารกิจหลักตามอํานาจหน้าที่ให้แก่เอกชนได้
ด้วยเหตุนี้ สัญญาทางปกครองในฐานะที่เป็นเครื่องมือของรัฐในการจัดทําบริการสาธารณะ คู่สัญญา
จึ ง ไ ม่ อ า จ กํ า ห น ด ใ ห้ ม อ บ ข้ อ พิ พ า ท ที่ เ กิ ด ข้ึ น แ ล้ ว ห รื อ อ า จ จ ะ เ กิ ด ขึ้ น จ า ก สั ญ ญ า นั้ น ใ ห้ แ ก่
อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยช้ีขาด และแม้ว่ารัฐบาลจะมีความพยายามกําหนดนโยบายในการ
ควบคุมการใช้วิธีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองมาอย่างต่อเน่ือง
แต่เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซ่ึงเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ
อยู่ในปัจจุบัน ได้กําหนดไว้ในมาตรา 15 ให้สัญญาทางปกครองสามารถใช้วิธีการระงับข้อพิพาท
ดังกล่าวได้ อีกท้ัง สัญญาทางปกครองท่ียังมีผลใช้บังคับกับการจัดทําบริการสาธารณะของรัฐ
ในขณะนี้ คงมีอยู่จํานวนมากที่คู่สัญญาได้ตกลงให้ใช้วิธีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
หากจะแกป้ ัญหาทเี่ กดิ ข้นึ จากกระบวนการระงับขอ้ พพิ าทดังกลา่ วโดยการยกเลกิ บทบญั ญตั ิมาตรา 15
แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวก็เห็นจะเป็นไปโดยยาก และคงจะไม่ได้รับการสนับสนุนจากบรรดา
นักลงทุนเอกชนหรือบุคคลในแวดวงกฎหมายท่ีเก่ียวข้อง ดังนั้น เพื่อเป็นการบรรเทาปัญหาท่ีเกิดข้ึน
จากกระบวนการระงับข้อพิพาทดังกล่าว จึงเห็นควรให้มีการจํากัดขอบเขตของอนุญาโตตุลาการใน
สัญญาทางปกครอง โดยห้ามมิให้มีการตกลงมอบข้อพิพาทท่ีถือว่าเป็นสาระสําคัญของการจัดทํา
บริการสาธารณะและเป็นวัตถุประสงค์หลักของสัญญา อันจะมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงสาระสําคัญ
ของการจัดทําบริการสาธารณะ ซ่ึงเป็นเรื่องท่ีอยู่ในขอบเขตอํานาจและความรับผิดชอบของรัฐโดยแท้
ให้แก่อนุญาโตตุลาการซ่ึงเป็นเพียงเอกชนที่ได้รับแต่งตั้งจากคู่สัญญาให้มาทําหน้าท่ีวินิจฉัยช้ีขาด
ขอ้ พิพาทตามสัญญาเทา่ น้นั
รวมถึงการกําหนดให้ผู้ที่จะได้รับการแต่งต้ังให้เป็นอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
จําเป็นต้องมีคุณสมบัติเฉพาะต่างหากจากผู้เป็นอนุญาโตตุลาการท่ัวไป โดยจะต้องเป็นผู้มีความรู้
ความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายปกครอง นอกจากน้ี ยังต้องกําหนดเขตอํานาจศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับ
อนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองให้ชัดเจน และกําหนดให้วิธีพิจารณาช้ันอนุญาโตตุลาการ
ในสัญญาทางปกครองตอ้ งสอดคลอ้ งกับหลักกฎหมายมหาชน

6.2.2 การแก้ไขบทบญั ญตั ทิ เี่ กี่ยวข้องกบั อนุญาโตตลุ าการในสัญญาทางปกครอง
เพ่ือให้การแก้ไขปัญหาท่ีเกิดข้ึนจากการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
โดยอนุญาโตตุลาการสัมฤทธิ์ผล จึงต้องมีการแก้ไขเพ่ิมเติมบทบัญญัติมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติ

273

อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ให้สอดรับกับข้อเสนอแนะในข้อ 6.2.1 โดยอาจแบ่งการดําเนินการ
ออกเป็น 2 ระยะ ดังน้ี

6.2.1.1 ระยะแรก
ในระหวา่ งการเตรยี มการเพื่อแก้ไขเพ่ิมเติมบทบัญญัติมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติ
อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ให้คณะรัฐมนตรีมีมติควบคุมการกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาท
ในสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ ดังน้ี

1) วางหลกั เกณฑ์หรอื กาํ หนดรปู แบบสญั ญาสําเร็จรูปในการระงับข้อพิพาท
ในสัญญาทางปกครอง เช่น คุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการ กฎหมายที่จะนํามาใช้บังคับ ประเภทของ
ข้อพิพาทที่สามารถเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ เช่น ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับจํานวนเงินค่าชดเชย
หรืออัตราดอกเบี้ย และกระบวนการพิจารณาช้ันอนุญาโตตุลาการ เช่น อํานาจและหน้าที่
ของอนญุ าโตตุลาการในการแสวงหาขอ้ เทจ็ จริงท่ีจําเป็นตอ่ การวนิ ิจฉัยข้อพพิ าท เป็นตน้

2) กําหนดให้สัญญาทางปกครองท่ีจะกําหนดให้มีการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตลุ าการ ต้องผ่านความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีกอ่ น

3) กําหนดให้ระบุในสัญญาว่า “ศาลปกครองเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจในการ
อนุญาโตตุลาการในสญั ญาทางปกครอง”

6.2.1.2 ระยะที่สอง
แก้ไขเพิ่มมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 โดยให้มี
บทบญั ญัติ ดังนี้
“มาตรา 15 ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญา
ทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้
เท่าที่ไม่กระทบต่อวัตถุประสงค์หลักของสัญญาทางปกครอง อันจะมีผลทําให้สาระสําคัญของการ
จัดทําบรกิ ารสาธารณะเปลยี่ นแปลงไป ท้ังนี้ ตามหลกั เกณฑแ์ ละวิธกี ารทีก่ ําหนดในพระราชกฤษฎีกา
พระราชกฤษฎีกาตามวรรคหน่ึง ให้กําหนดถึงขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ
เขตอํานาจศาล คุณสมบัติและการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ วิธีพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการ
รวมถงึ การอ่ืนทีเ่ ก่ียวข้อง
ให้สญั ญาอนญุ าโตตุลาการตามวรรคหน่ึงมีผลผูกพนั คสู่ ัญญา”

6.2.3 การพจิ ารณาพพิ ากษาคดตี ้องเคร่งครดั ตอ่ หลกั กฎหมาย
กรณีน้ีเป็นเรื่องเก่ียวกับอํานาจของศาลปกครองในการเพิกถอนและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการ และการพิจารณาคําอุทธรณ์คําพิพากษาหรือคําส่ังของศาลปกครองชั้นต้น
ในคดพี พิ าทเกี่ยวกับอนญุ าโตตลุ าการในสัญญาทางปกครอง ดังน้ี
อํานาจหน้าที่ของศาลปกครองเป็นเรื่องท่ีเก่ียวข้องกับการออกกฎหรือคําสั่งทางปกครอง
การกระทําละเมิดในทางปกครอง หรือการทําสัญญาทางปกครอง อันเป็นเรื่องของกฎหมายมหาชน
และโดยท่ีระบบการพิจารณาและพิพากษาคดีจําเป็นต้องมีกระบวนการเป็นพิเศษต่างจาก
คดีปกติทั่วไป เพราะผลแห่งคําพิพากษาอาจกระทบถึงการบริหารราชการแผ่นดิน หรือต้องจ่ายเงิน
ภาษีอากรของส่วนรวมเป็นค่าชดเชยหรือค่าเสียหายแก่เอกชน ในขณะเดียวกันเอกชนจะอยู่ในฐานะ

274

เสียเปรียบ เน่ืองจากไม่อาจทราบข้อมูลจากหน่วยงานของรัฐได้ ในการพิจารณาพิพากษาคดี
จึงจําเป็นต้องใช้ระบบไต่สวนเพ่ือหาข้อเท็จจริงที่แท้จริง ด้วยเหตุน้ี พระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ประกอบกับระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ
ในศาลปกครองสงู สดุ ว่าด้วยวิธพี ิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 จึงกําหนดให้วิธีพิจารณาคดีปกครอง
เป็นวิธีพิจารณาโดยใช้ระบบไต่สวน ซ่ึงหมายความว่าศาลเป็นผู้มีอํานาจและหน้าท่ีในการแสวงหา
ข้อเท็จจริงที่จําเป็นและสําคัญ โดยไม่ผูกพันอยู่แต่เฉพาะข้อเท็จจริงที่ปรากฏในชั้นการพิจารณา
ของอนุญาโตตุลาการเท่าน้ัน กล่าวคือ ในการจะพิจารณาว่าการยอมรับหรือบังคับตามคําช้ีขาด
จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ศาลปกครองจําเป็นต้อง
ไต่สวนให้ได้ความก่อนว่า ในการทําคําช้ีขาดนั้นอนุญาโตตุลาการได้ทําขึ้นโดยถูกต้องครบถ้วน
ตามหลักเกณฑ์ 4 ประการหรือไม่ กล่าวคือ 1. อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อกฎหมายท่ีใช้บังคับ
กับสัญญาและข้อสัญญา โดยคํานึงถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายและความประสงค์หรือเจตนารมณ์
ในทางสุจริตของคู่สัญญา 2. อนุญาโตตุลาการได้รับฟังข้อเท็จจริงโดยการรวบรวมพยานหลักฐาน
และชั่งน้ําหนักพยานหลักฐานอย่างสมบูรณ์ครบถ้วนแล้ว 3. อนุญาโตตุลาการได้พิจารณาข้อเท็จจริง
กบั ข้อกฎหมายท่ไี ดร้ บั ฟงั มาเป็นยุติ และวินิจฉัยว่าตามข้อเท็จจริงท่ีรับฟังมาน้ันถือได้ว่าคู่พิพาทฝ่ายท่ี
ถูกเรียกร้องกระทําผิดสัญญาหรือไม่ และหากคู่สัญญาฝ่ายนั้นเป็นฝ่ายผิดสัญญา จะต้องรับผิดชดใช้
ค่าเสียหายฐานผิดสัญญาให้แก่คู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้องเป็นเงินจํานวนเท่าใด และ 4. ผลของคําช้ีขาด
ของอนญุ าโตตลุ าการจะตอ้ งไมม่ ลี กั ษณะเป็นการบังคับให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนต้องชําระเงิน
แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนหรือบุคคลหนึ่งบุคคลใด โดยที่นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าที่ (หน้ี)
ท่ีจะต้องชําระแก่บุคคลน้ัน หากคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการมีข้อบกพร่องประการหน่ึงประการใด
ใน 4 ประการดังกล่าว ต้องถอื ไดว้ ่าคําช้ีขาดนัน้ จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน

เมอ่ื ศาลปกครองไดท้ ําการตรวจสอบตามอํานาจของตนเองท่ีมีอยู่แล้วในกฎหมายวิธีพิจารณา
คดีปกครองดังกล่าวจนครบถ้วนท้ัง 4 ประการแล้ว จึงจะสามารถวินิจฉัยได้ว่า คําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ดังน้ัน
ศาลจึงต้องวินิจฉัยข้อพิพาทให้เป็นไปตามบทบัญญัติและเจตนารมณ์ของกฎหมายอย่างเคร่งครัด
โดยไม่จํากัดตนเองอยู่เพียงข้อเท็จจริงท่ีปรากฏในการพิจารณาอนุญาโตตุลาการเท่าน้ัน เพราะหาก
ศาลยึดถือปฏิบัติในการพิจารณาเฉพาะแต่พยานหลักฐานท่ีรับฟังมาในชั้นอนุญาโตตุลาการ เช่นนั้น
กแ็ ทบจะไมป่ รากฏวา่ มคี ําช้ขี าดใดทีข่ ดั ตอ่ ความสงบเรียบร้อยหรือศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชนเลย

รวมไปถึง ในกรณีท่ีคู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งยื่นอุทธรณ์คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น
ในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง การท่ีศาลปกครองสูงสุดจะพิจารณา
รับอุทธรณ์ดังกล่าวไว้พิจารณา ศาลจะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กฎหมายกําหนดไว้อย่างเคร่งครัด
กล่าวคือ ศาลจะต้องพิจารณาว่าการบังคับตามคําช้ีขาดนั้นจะมีเหตุอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้
หรือไม่ ได้แก่ (1) การยอมรับหรือการบังคับตามคําช้ีขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (2) คําส่ังหรือคําพิพากษานั้นฝ่าฝืนต่อบทกฎหมายอันเก่ียวด้วย
ความสงบเรียบร้อยของประชาชน (3) คําส่ังหรือคําพิพากษาน้ันไม่ตรงกับคําช้ีขาดของ
คณะอนุญาโตตุลาการ (4) ผู้พิพากษาหรือตุลาการซ่ึงพิจารณาคดีนั้นได้ทําความเห็นแย้งไว้

275

ในคําพิพากษา หรือ (5) เป็นคําส่ังเกี่ยวด้วยการใช้วิธีการชั่วคราวเพ่ือคุ้มครองประโยชน์ของคู่พิพาท
หากปรากฏต่อศาลว่ามีเหตุดังกล่าว ศาลจะต้องไม่รับคําอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณาโดยมีคําส่ังให้
ยกอทุ ธรณ์เทา่ นนั้

6.2.4 การพิจารณาข้อพพิ าทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในรูปแบบคณะกรรมการ
นอกจากข้อเสนอแนะในการแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง
ดังที่ได้กล่าวมาแล้ว เพ่ือเป็นการเพิ่มช่องทางในการระงับข้อพิพาทให้แก่คู่สัญญา เห็นควรให้มีการ
ตรากฎหมายเพื่อจัดต้ังคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาของรัฐข้ึน มีฐานะ
เป็นคณะกรรมการระดับชาติ เพื่อให้มีอํานาจในการวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของรัฐ
ทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นสัญญาท่ีจัดทําขึ้นตามกฎหมายว่าด้วยการจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารพัสดุ
ภาครฐั และกฎหมายว่าดว้ ยการร่วมลงทนุ ระหว่างภาครฐั และเอกชน เปน็ ต้น โดยในกฎหมายดงั กล่าว
อาจมีการกําหนดให้มีคณะอนุกรรมการเพื่อช่วยเหลืองานของคณะกรรมการก็ได้ และหากภายหลัง
คู่สัญญาไม่พอใจคําวินิจฉัยของคณะกรรมการดังกล่าวก็สามารถฟ้องคดีต่อศาลปกครอง หรือศาลอื่น
ทีม่ ีเขตอาํ นาจต่อไปได้

บรรณานกุ รม

กมลชัย รัตนสกาววงศ์. กฎหมายปกครอง. พิมพ์ครงั้ ท่ี 7. กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2551.
กมลชัย รัตนสกาววงศ.์ ความพยายามในการนาํ แนวความคดิ และหลกั กฎหมายเกีย่ วกบั สญั ญาทาง

ปกครองของต่างประเทศมาใชบ้ งั คับในประเทศไทยในภาพรวม. วารสารกฎหมาย
ปกครอง. 17, 3 (ธันวาคม 2541): 14–38.
จกั รพงษ์ เล็กสกุลไทย. คําอธบิ ายประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความแพง่ . พมิ พค์ รง้ั ที่ 5.
กรุงเทพมหานคร: นติ ธิ รรม, 2543.
จ๊ดี เศรษฐบุตร. คาํ อธบิ ายกฎหมายนิตกิ รรมและหน.้ี เลม่ 1. พระนคร: แสงทองการพมิ พ,์ 2512.
จฑุ าวรรณ สุทธิรตั น.์ เหตุเพกิ ถอนคาํ ชี้ขาดของอนญุ าโตตุลาการตามพระราชบญั ญตั อิ นญุ าโตตลุ าการ
พ.ศ. 2545 : ศกึ ษากรณีตามมาตรา 40 (2) (ข). วิทยานพิ นธป์ ริญญามหาบัณฑติ
คณะนิติศาสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวิทยาลยั , 2548.
จลุ สงิ ห์ วสนั ตสิงห์. สัญญาของรฐั . กรุงเทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2554.
ชวลติ เศวตสตุ . สญั ญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ : ศึกษากรณรี ะบบ
กฎหมายสหรฐั อเมริกาและองั กฤษเปรยี บเทียบกับระบบกฎหมายไทย. วิทยานิพนธ์
ปรญิ ญามหาบณั ฑติ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร,์ 2547.
ชาญชัย แสวงศกั ดิ์. คาํ อธิบายกฎหมายจดั ต้งั ศาลปกครองและวธิ พี ิจารณาคดีปกครอง.
กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพเ์ ดอื นตลุ า, 2554.
ชาญชยั แสวงศักด์.ิ คําอธบิ ายกฎหมายปกครอง. พมิ พ์ครง้ั ท่ี 14. กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญูชน, 2551.
ชาญชัย แสวงศักดิ.์ สญั ญาทางปกครองกบั การใหเ้ อกชนเขา้ รว่ มในการจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ.
กรงุ เทพมหานคร: นิตธิ รรม, 2543.
ชาญชยั แสวงศักดิ์ และมานติ ย์ วงศ์เสร.ี ความรูเ้ บื้องตน้ เกีย่ วกับนติ กิ รรมทางปกครองและสญั ญา
ทางปกครอง. กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพเ์ ดือนตลุ า, 2541.
ชาญชยั แสวงศักด์ิ และมานติ ย์ วงศเ์ สรี. นิตกิ รรมทางปกครองและสญั ญาทางปกครอง.
กรงุ เทพมหานคร: วิญญชู น, 2541.
ไชยวัฒน์ บุนนาค. อนญุ าโตตลุ าการ ทฤษฎีและปฏิบัต.ิ พมิ พค์ รั้งที่ 2. กรุงเทพมหานคร: ทรพั ย์สุรยี ,์
2554.
ธรรมนิตย์ สุมนั ตกลุ . กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจิ : ทฤษฎี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์.
กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2560.
ธวัชชยั สุวรรณพานิช. คาํ อธบิ ายพระราชบัญญัติอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545. กรงุ เทพมหานคร:
นติ ธิ รรม. 2558.
ธรี ะชัย จาตรุ นตส์ วสั ดิ์. ทฤษฎบี รกิ ารสาธารณะในกฎหมายปกครองของฝรัง่ เศส ข้อความคดิ
แนวทางการใช้ และระบบกฎหมาย. ค้นวนั ที่ 15 กรกฎาคม 2557 จาก
http://thaiaixois. online.fr/etc/chai_service1.htm

277

นพรัต อดุ มโชคมงคล. การเพกิ ถอนคาํ ชขี้ าดอนุญาโตตุลาการ : ขอบเขตของศาลปกครองในการ
ตรวจสอบคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ. ใน รายงานการศึกษาเรอื่ ง เหตุแห่งการเพิกถอน
คาํ ชข้ี าดของอนุญาโตตลุ าการ. กรุงเทพมหานคร: สํานักวจิ ยั และวชิ าการ สํานกั งาน
ศาลปกครอง, 2561.

นนั ทวฒั น์ บรมานนั ท.์ รายงานวิจัยฉบบั สมบูรณ์ โครงการแนวทางการจัดทาํ ประมวลกฎหมาย
วา่ ดว้ ยการจัดทาํ บริการสาธารณะระดบั ชาตใิ นประเทศไทย. กรุงเทพมหานคร:
สํานกั งานกองทนุ สนบั สนนุ การวิจัย, 2554.

นันทวัฒน์ บรมานนั ท์. สัญญาทางปกครอง. พมิ พค์ รัง้ ที่ 4. กรงุ เทพมหานคร: วิญญชู น, 2556.
นันทวัฒน์ บรมานันท์. หลกั กฎหมายปกครองวา่ ดว้ ยบรกิ ารสาธารณะ. พิมพค์ ร้งั ที่ 4.

กรุงเทพมหานคร: วญิ ญูชน, 2552.
นนั ทวฒั น์ บรมานันท์. หลกั พ้นื ฐานกฎหมายปกครองฝรงั่ เศส. พิมพ์ครง้ั ที่ 2. กรงุ เทพมหานคร:

วญิ ญชู น, 2551.
บวรศกั ด์ิ อวุ รรณโณ และคณะ. รายงานการวจิ ัย เร่ือง คดปี กครองทเ่ี กย่ี วกับสญั ญาทางปกครอง.

กรงุ เทพมหานคร: สถาบันพระปกเกลา้ , 2548.
บวรศกั ดิ์ อุวรรณโณ. สญั ญาทางปกครองฝรง่ั เศส. วารสารกฎหมายปกครอง. 5 (2529): 73-120.
บรรเจดิ สงิ คะเนต.ิ หลักกฎหมายเก่ียวกบั การควบคมุ ฝา่ ยปกครอง. พมิ พค์ ร้ังที่ 6. กรงุ เทพมหานคร:

วญิ ญชู น, 2561.
บริษทั ทป่ี รกึ ษากฎหมายสากล จํากดั . รายงานวิจยั เรอ่ื ง สัญญาทางปกครองของสหรฐั อเมริกา.

กรุงเทพมหานคร: สํานกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า, 2546.
บบุ ผา อคั รพมิ าน, ปัญหาเขตอํานาจศาล: สญั ญาทางปกครอง. ใน หนงั สอื รวมบทความทางวิชาการ

เลม่ 2 กฎหมายปกครองภาควิธีสบญั ญัติ. กรุงเทพมหานคร: สาํ นกั งานศาลปกครอง, 2545.
บุบผา อัครพมิ าน. การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยอนุญาโตตลุ าการในคดีปกครองของฝร่งั เศส. วารสาร

วชิ าการศาลปกครอง. 2, 1 (มกราคม-เมษายน 2545): 1-13.
บุบผา อัครพิมาน. สัญญาทางปกครอง : แนวคิดและหลกั กฎหมายของฝรั่งเศสและของไทย.

กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2545.
ประกาศ เร่อื ง ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีแหง่ อนสุ ัญญาว่าดว้ ยการยอมรับนบั ถอื และการใชบ้ งั คับ

คาํ ชข้ี าดอนญุ าโตตุลาการระหวา่ งประเทศ ลงวันท่ี 10 มนี าคม 2503. ราชกิจจานุเบกษา.
77, 25 (29 มนี าคม 2503).
ประกาศของคณะปฏวิ ัติฉบบั ที่ 58, ราชกจิ จานุเบกษา. 89, 15ก ฉบับพิเศษ (27 มกราคม 2515).
ประยรู กาญจนดุล. คาํ อธบิ ายกฎหมายปกครอง. พิมพค์ รัง้ ท่ี 4. กรุงเทพมหานคร: จุฬาลงกรณ์
มหาวทิ ยาลยั , 2538.
ประสาท พงษ์สวุ รรณ.์ การระงับขอ้ พิพาททางปกครองโดยวิธอี ่นื นอกจากการฟ้องคดีหรือพพิ ากษา
โดยศาลปกครอง. วารสารนติ ิศาสตร.์ 33, 3 (กันยายน 2546): 470–487.
ประสาท พงษส์ ุวรรณ์. อนญุ าโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง : หลกั กฎหมายและแนวปฏบิ ัติ.
วารสารนติ ศิ าสตร.์ 36, 1 (มนี าคม 2550): 83–119.

278

ประสาท พงษส์ วุ รรณ์ และคณะ. รายงานการศกึ ษาวิจยั เร่อื ง สัญญาทางปกครองของประเทศ
ฝรง่ั เศส. กรงุ เทพมหานคร: สํานกั งานคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2554.

ปาลรี ฐั ศรวี รรณพฤกษ.์ ศาลปกครองกับการฟอ้ งขอใหเ้ พกิ ถอนคําช้ขี าดของอนญุ าโตตุลาการ :
ศกึ ษาเปรยี บเทยี บกฎหมายไทยและกฎหมายฝร่ังเศส. ใน รายงานการศึกษาเรื่อง
เหตุแห่งการเพกิ ถอนคําชี้ขาดของอนญุ าโตตลุ าการ. กรุงเทพมหานคร: สํานกั วจิ ัย
และวชิ าการ สาํ นกั งานศาลปกครอง, 2561.

พรพิมล บญุ ทวเี วช. ขอ้ กาํ หนดว่าด้วยอนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครอง. วทิ ยานพิ นธป์ ริญญา
มหาบณั ฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2547.

พระราชบญั ญตั กิ ารชลประทานราษฎร์ พทุ ธศกั ราช 2482. ราชกจิ จานเุ บกษา. 56 (26 ตุลาคม 2482).
พระราชบัญญัตคิ วบคุมกิจการคา้ ขายอันกระทบถึงความปลอดภยั หรอื ผาสกุ แหง่ สาธารณชน

พุทธศกั ราช 2471. ราชกจิ จานเุ บกษา. 45 (13 ตลุ าคม 2471).
พระราชบญั ญัตคิ วบคมุ กิจการค้าขายอนั กระทบถึงความปลอดภัยหรอื ผาสุกแหง่ สาธารณชน (ฉบบั ท่ี 2)

พ.ศ. 2485. ราชกิจจานเุ บกษา. 59, 57ก (25 สิงหาคม 2485).
พระราชบัญญตั ิควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแหง่ สาธารณชน (ฉบับท่ี 3)

พ.ศ. 2499. ราชกิจจานเุ บกษา. 73, 107ก (25 ธันวาคม 2499).
พระราชบญั ญัติจัดวางการรถไฟแลทางหลวง พระพทุ ธศกั ราช 2464. ราชกิจจานเุ บกษา. 38 (27

สงิ หาคม 2464).
พระราชบญั ญตั ิทางหลวงท่ีได้รบั สมั ปทาน พทุ ธศักราช 2473. ราชกจิ จานเุ บกษา. 47 (20 กรกฎาคม 2473).
พระราชบัญญัตวิ า่ ดว้ ยการใหเ้ อกชนเข้าร่วมงานหรอื ดาํ เนินการในกจิ การของรฐั พ.ศ. 2535.

ราชกิจจานุเบกษา. 109, 42 (8 เมษายน 2535).
พระราชบญั ญัติอนุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2530. ราชกิจจานเุ บกษา. 104, 156 ฉบบั พเิ ศษ (12

สงิ หาคม 2530).
พระราชบญั ญัตอิ นุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2545. ราชกจิ จานเุ บกษา. 119, 39ก (29 เมษายน 2545).
พพิ ัฒน์ จกั รางกรู . คําอธบิ ายกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความแพ่ง. กรงุ เทพมหานคร: รุ่งเรอื งธรรม, 2536.
โภคนิ พลกุล. สัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย. ใน เอกสารประกอบการสมั มนา เรอ่ื ง สญั ญา

ทางปกครอง: การแลกเปลีย่ นประสบการณร์ ะหวา่ งประเทศเก่ยี วกบั สญั ญาของฝา่ ย
ปกครองและบทบาทของศาล. กรุงเทพมหานคร: สาํ นกั งานศาลปกครอง, 2546.
เยย่ี ม อรุโณทยั ววิ ัฒน์. ความเห็นของอนุกรรมการดา้ นวิชาการเก่ียวกบั ปัญหาอาํ นาจหนา้ ท่รี ะหว่างศาล
เพอ่ื ประกอบการพิจารณาเรอ่ื งท่ี 1088. เสนอต่อประธานอนกุ รรมการด้านวิชาการ
เก่ียวกบั ปญั หาอํานาจหนา้ ทรี่ ะหว่างศาล, 22 กนั ยายน 2558. (เอกสารไมต่ พี มิ พ์เผยแพร่).
เยย่ี ม อรุโณทัยววิ ฒั น์. ความเหน็ ของอนกุ รรมการดา้ นวิชาการเกี่ยวกับปัญหาอํานาจหนา้ ทีร่ ะหวา่ งศาล
เพื่อประกอบการพิจารณาเรอื่ งที่ 1139. เสนอตอ่ ประธานอนุกรรมการด้านวชิ าการ
เกย่ี วกับปญั หาอาํ นาจหน้าท่รี ะหว่างศาล, 8 มิถนุ ายน 2558. (เอกสารไมต่ ีพิมพเ์ ผยแพร่).
ฤทัย หงสส์ ริ ิ. ศาลปกครองและการดาํ เนนิ คดีในศาลปกครอง. กรุงเทพมหานคร: วิญญชู น, 2545.
ระเบยี บสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าดว้ ยการพัสดุ พ.ศ. 2521. ราชกจิ จานเุ บกษา. 95, 135ก ฉบับพิเศษ
(4 ธนั วาคม 2521).

279

ระเบียบสาํ นักนายกรฐั มนตรีวา่ ด้วยการพสั ดุ พ.ศ. 2535. ราชกิจจานุเบกษา. 109, 7ก (31 มกราคม
2535).

รติมา นิรันพรพทุ ธา. แนวทางปฏริ ปู กฎหมายและขอ้ บังคบั สถาบนั เพ่ือพัฒนาการอนญุ าโตตลุ าการ
ทางการคา้ ระหว่างประเทศของไทย. วิทยานิพนธ์ปรญิ ญาดษุ ฎีบณั ฑิต คณะนติ ิศาสตร์
สถาบันบัณฑติ พฒั นบริหารศาสตร์, 2561.

วรพจน์ วิศรุตพิชญ.์ ข้อสงั เกตเกยี่ วกับขอบเขตแห่งความมผี ลใชบ้ งั คบั ของหลักกฎหมายที่วา่
“นติ ิบคุ คลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจถกู บงั คบั ให้ชาํ ระเงนิ แกบ่ คุ คลหน่ึงบคุ คลใด
โดยท่ีนิติบคุ คลตามกฎหมายมหาชนไม่มหี นา้ ที่ (หนี้) ท่ีจะตอ้ งชําระแกบ่ คุ คลนน้ั ”.
31 ตุลาคม 2562. (เอกสารไม่ตีพิมพเ์ ผยแพร่).

วรพจน์ วิศรตุ พชิ ญ์. ความรเู้ บอื้ งตน้ เกยี่ วกบั ศาลปกครอง. กรุงเทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2544.
วรพจน์ วศิ รุตพิชญ.์ บนั ทกึ ความเหน็ เกย่ี วกบั ขอบเขตอํานาจศาลปกครองในการตรวจสอบว่า

การยอมรบั หรอื บังคับตามคาํ ชขี้ าดของคณะอนญุ าโตตลุ าการจะเป็นการขดั ต่อความ
สงบเรียบรอ้ ยหรือศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน หรือไม.่ 25 กันยายน 2562.
วรพจน์ วิศรตุ พชิ ญ์. ปญั หาวิธีพจิ ารณาคดปี กครอง (ภาคกฎหมายวธิ สี บญั ญัต)ิ และปญั หา
กฎหมายปกครองสารบญั ญตั ิ. คาํ บรรยายนําในการสมั มนา เร่ือง ปัญหาในการ
ดําเนินการพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง ในโครงการสัมมนาผู้บรหิ ารศาลปกครองชนั้ ต้น.
กรงุ เทพมหานคร: สํานกั งานศาลปกครอง, 2557.
วรพจน์ วศิ รตุ พิชญ์. ศาลปกครองกับการดํารงหลักนิตธิ รรม. เอกสารวชิ าการส่วนบคุ คลหลักสตู ร
หลักนติ ิธรรมเพ่ือประชาธิปไตย รุ่นท่ี 5. กรุงเทพมหานคร: วทิ ยาลยั ศาลรฐั ธรรมนญู
สํานกั งานศาลรฐั ธรรมนญู . 2560.
วรพจน์ วิศรุตพชิ ญ.์ ศาลปกครองกบั หลกั การแบง่ แยกอํานาจ. วารสารนิตศิ าสตร์. 24, 3 (2537):
569–582.
วรพจน์ วศิ รุตพชิ ญ์. หลกั การสาํ คญั ของรฐั ธรรมนญู เสรปี ระชาธปิ ไตย. เอกสารประกอบการ
บรรยายหลกั สตู รพนกั งานคดีปกครองระดบั ต้น รนุ่ ที่ 21. กรุงเทพมหานคร:
สาํ นักงานศาลปกครอง. 2560.
วรเจตน์ ภาคีรตั น.์ กฎหมายปกครองภาคทว่ั ไป. กรงุ เทพมหานคร: นติ ิราษฎร, 2554.
วรนันท์ ชมบุญ. การระงบั ข้อพิพาทโดยกระบวนวธิ พี จิ ารณาช้นั อนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทาง
ปกครองไทย : ศกึ ษาเฉพาะกรณสี ัญญากอ่ สรา้ งทางด่วน. วทิ ยานิพนธป์ ริญญา
มหาบณั ฑติ คณะนติ ศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลยั , 2546.
วรรณชัย บญุ บาํ รุง และคณะ. หลกั และทฤษฎขี องอนญุ าโตตุลาการเปรียบเทยี บกบั กฎหมายวิธี
พิจารณาความแพ่ง. กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญูชน, 2548.
วรวทิ ย์ กงั ศศิเทยี ม. ปัญหาการระงบั ข้อพพิ าทโดยอนญุ าโตตุลาการตามสัญญาทางปกครอง.
วทิ ยานพิ นธป์ ริญญามหาบณั ฑิต คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั รามคําแหง, 2544.
วิภุส แสนเจรญิ . รายงานการวิจัย เรอ่ื ง แนวคิดในการบังคบั ใชส้ ัญญาในการระงบั ข้อพิพาทโดย
กระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ. กรุงเทพมหานคร: มหาวทิ ยาลยั สุโขทัยธรรมาธริ าช, 2558.

280

วิริยะ เกิดศิริ. คําอธิบายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ว่าด้วยนติ กิ รรมสญั ญาและหน.ี้
พระนคร: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2517.

สรวศิ ลมิ ปรังษ.ี อนญุ าโตตลุ าการตามกฎหมายใหม่กบั การระงบั ขอ้ พพิ าท. กรงุ เทพมหานคร:
นติ ริ ัฐ, 2554.

สริ วชิ ญ์ ทวี ะกลุ . สัญญาของฝ่ายปกครอง : ศึกษาเปรียบเทียบกรณสี ญั ญาภาครัฐในระบบ
กฎหมายสหภาพยโุ รปกบั สญั ญาของฝา่ ยปกครองในระบบกฎหมายฝรงั่ เศสและระบบ
กฎหมายไทย. วทิ ยานพิ นธป์ รญิ ญามหาบณั ฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์
2559.

สุรินทร์ ทองมา. พัฒนาการและแนวทางท่คี วรจะเปน็ ของสัญญาทางปกครองในประเทศไทย.
วิทยานิพนธป์ ริญญามหาบณั ฑิต คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรุ กจิ บัณฑติ ย์, 2553.

สุขฉวี รกั ตประจติ . เหตแุ หง่ การเพิกถอนคาํ ชข้ี าดอนุญาโตตุลาการของตา่ งประเทศ: ศึกษาเฉพาะ
กรณีสหรฐั อเมริกาและประเทศแคนาดา. ใน รายงานการศึกษา เรอื่ ง เหตแุ ห่งการ
เพิกถอนคําชข้ี าดของอนุญาโตตุลาการ. กรงุ เทพมหานคร: สาํ นักวิจัยและวิชาการ
สํานกั งานศาลปกครอง, 2561.

สุประดษิ ฐ์ หุตะสงิ ห.์ คาํ ปราศรยั เร่ือง การตีความอนสุ ญั ญานวิ ยอรก์ ของศาล เนอื่ งในวนั
อนุสญั ญานิวยอรก์ 10 มิถุนายน 2541. ค้นวันท่ี 10 กนั ยายน 2562 จาก
http://elib.coj.go.th/Article/c13_7_1.pdf

สุรพงศ์ กลั่นประชา. สญั ญาสัมปทานบริการสาธารณะในระบบกฎหมายไทย. วทิ ยานพิ นธป์ รญิ ญา
มหาบัณฑติ สาขาวิชานติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2539.

สุรพล นิตไิ กรพจน.์ สญั ญาทางปกครอง. กรุงเทพมหานคร: โรงพมิ พ์มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์
2555.

สรุ รี ัตน์ ประจนปจั จนกึ . ปญั หาทางกฎหมายเกีย่ วกบั อนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครอง.
วิทยานิพนธป์ ริญญาดษุ ฎบี ณั ฑติ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, 2558.

เสนยี ์ ปราโมช. คาํ อธบิ ายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์วา่ ด้วยนติ กิ รรมและหน้.ี เล่ม 1.
พระนคร: อกั ษรสาส์น, 2509.

เสาวนีย์ อศั วโรจน.์ การระงบั ข้อพพิ าทโดยวธิ อี นุญาโตตลุ าการ. เอกสารประกอบการสมั มนา
ตลุ าการศาลปกครองประจําปี พ.ศ. 2560. กรุงเทพมหานคร: สํานักงานศาลปกครอง,
2560.

เสาวนีย์ อัศวโรจน.์ คาํ อธบิ ายกฎหมายว่าด้วยวิธกี ารระงบั ขอ้ พพิ าททางธุรกิจโดยการ
อนญุ าโตตลุ าการ. พมิ พค์ รง้ั ที่ 3. กรุงเทพมหานคร: โรงพมิ พม์ หาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์,
2554.

เสาวนยี ์ อศั วโรจน.์ รายงานวิจัย เร่ือง แนวทางการตีความของศาลภายใต้หลกั ความสงบ
เรยี บร้อยและศีลธรรมอนั ดขี องประชาชนตามพระราชบัญญตั ิอนุญาโตตลุ าการ
พ.ศ. 2545. กรงุ เทพมหานคร: สถาบนั อนญุ าโตตลุ าการ, 2560.

อนนั ต์ จนั ทรโอภากร. ทางเลอื กในการระงบั ข้อพพิ าท: การเจรจา การไกล่เกล่ยี และประนอม
ขอ้ พพิ าท อนญุ าโตตลุ าการ. กรงุ เทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2558.

281

อกุ ฤษ มงคลนาวนิ , ความสงบเรยี บร้อยและศลี ธรรมอันดขี องประชาชน. บทบณั ฑิตย.์ 32, 1 (2518):
14–20.

Bruggink, Eric. การปฏบิ ัติตามสัญญา : มมุ มองของผู้พพิ ากษาสําหรับขอ้ พพิ าท. ใน เอกสาร
ประกอบการสมั มนาเชงิ ปฏิบตั ิการ เรือ่ ง การแลกเปลี่ยนประสบการณร์ ะหว่างประเทศ
เก่ียวกับสัญญาทางปกครองและบทบาทของศาล. กรงุ เทพมหานคร: สํานักงาน
ศาลปกครอง, 2546.

Curtin, Kenneth M. Redefining Public Policy in International Arbitration of Mandatory
National Laws. Defence Counsel Journal. 64 (1997): 271–282.

de Bellefonds, Xavier L. and Hollande, Alain. L’Arbitrage et La Médiation «Que sais-je?».
Paris: PUF, 2003.

de Laubadère, André. Traité de droit administrative. 9e éd. Tome 1. Paris: L.G.D.J., 1984.
GAS Board of Contract Appeal. Board Mission. Retrieved April 10, 2019 from https://

www.gao.gov/legal/other-legal-work/contract-appeals-board
Hirshman, Linda R. The Second Arbitration Trilogy : The Federalization of Arbitration Law.

Virginia Law Review. 71 (1985): 1305-1379.
Joy, James V. The Disputes Clause in Government Contracts: A Survey of Court and

Administrative Decisions. Fordham Law Review. 25, 1. (1956): 11–46.
Kenton, Will. Interstate Commerce Commission (ICC). Retrieved April 10, 2019 from

https://www.investopedia.com/terms/i/interstate-commerce-commission.asp
Keyes, W. Noel. Contracting Authority and Responsibility. Government Contract in

a Nutshell. 4th ed. United State of America: West Academic, 2004.
Kulakowski, Elliott C and Chronister, Lynne U. Research Administration and Management.

Sudbury: Jones and Bartlett Publishers, 2006.
Lin, Ching Lang. Arbitration in Administrative Contracts: Comparative Law Perspective.

Doctoral dissertation, L’institut d'études politiques de Paris, 2014.
Long, Marceau. Principe d’égalité et tarification des services publics locaux.

Les Petites Affiches. 58 (mai 1995): 4.
McKinney, Richard J. A Research Guide to the Federal Register and the Code of

Federal Regulations. Retrieved April 10, 2019 from https://www.llsdc.org/
fr-cfr-research-guide
Mescheriakoff, Alain-Serge. Droit des service publics. 2e éd. Paris: PUF, 1997.
Patrikios, Apostolos. L’Arbitrage en matiére administrative. Paris: L.G.D.J., 1998.
Pontier, Jean-Marie. Droits fondamentaux et libertés publiques. 2e éd. Paris:
Hachette, 2005.
Pontier, Jean-Marie. Les services publics. Paris: Hachette, 1996.
Roman, Diane. L’indispensable du droit administrative. Paris: Studyrama, 2002.

282

Schartz, Joshua I. U.S. Government Contracts Principles and Laws. ใน เอกสารประกอบ
การสัมมนาเชงิ ปฏิบตั กิ าร เรอ่ื ง การแลกเปลย่ี นประสบการณร์ ะหวา่ งประเทศ
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองและบทบาทของศาล. กรุงเทพมหานคร: สาํ นักงาน
ศาลปกครอง, 2546.

Sever, Jay R. The Relaxation of Inarbitrability and Public Policy Checks on U.S. And
Foreign Arbitration: Arbitration out of Control?. Tulane Law Review. 65 (1991):
1660-1718

Tiefer, Charles and Shook William A. Government Contract Law. 2nd ed.
North Carolina: Carolina Academic Press, 2003.

Veena, Anusornsena. Arbitrability and Public Policy in Regard to the Recognition and
Enforcement of Arbitral Award in International Arbitration: the United
States, Europe, Africa, Middle East and Asia. Doctoral dissertation,
School of Law Golden Gate University. 2012.

Waline, Jean. Droit administrative. 25e éd. Paris: Dalloz, 2014.
Wallace, Clifford. How the people are protected from Their Government’s Errant

Conduct : The United States Experience. ดุลพาห. 3, 41 (มนี าคม 2538):
106-119.
Wilson, Stevann S. Binding Arbitration and its Impact on Current Litigation. Retrieved
Retrieved April 20, 2019 from http://www.stevann.com/bindingarb.html

ภาคผนวก