การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ

84

ของคู่สัญญาฝ่ายท่ีเป็นนิติบุคคลมหาชนเลยก็ได้ ซึ่งการควบคุมดังกล่าวอาจเป็นการควบคุมโดยท่ัวไป
หรือการควบคุมเฉพาะเจาะจงก็ได้ เช่น สัญญาที่ให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนดําเนินกิจการของสนามกีฬา
สําหรับการแข่งขันหรือฝึกซ้อมจักรยาน (Le Vélodrome) ซึ่งมีข้อสัญญากําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายที่เป็น
นิติบุคคลมหาชนควบคุมการบริหารทางด้านการเงิน หรือสัญญาที่ให้คู่สัญญาเอกชนดําเนินกิจการ
ภัตตาคารแห่งหนึ่ง ซ่ึงมีข้อสัญญาที่กําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายที่เป็นนิติบุคคลมหาชนควบคุมดูแล
ด้านการเงิน เป็นต้น ในบางกรณีการควบคุมดังกล่าวอาจเป็นการกําหนดหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจง
บางประการแก่คสู่ ัญญาเอกชนกไ็ ด้ เช่น การขออนุญาตจากทางราชการก่อนท่ีจะดําเนินการบางอย่าง
เป็นต้น ซึ่งรวมถึงข้อสัญญาท่ีกําหนดว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องปฏิบัติตามข้อสัญญาอย่างไร
เช่น ข้อสัญญาท่ีกําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีหน้าที่ต้องจัดให้มีประเภทและจํานวนการแสดง
ในโรงละครของเทศบาลตามทีข่ อ้ สญั ญากาํ หนดไว้ และหน้าทท่ี จ่ี ะต้องจัดให้เทศบาลได้ใช้โรงละครนั้น
สําหรับการจัดงานฉลองต่าง ๆ รวมถึงการประชุมของเทศบาล หรือข้อสัญญาท่ีกําหนดให้คู่สัญญา
ฝา่ ยปกครองมีสิทธิเลิกสญั ญาได้แมจ้ ะไมม่ ีการกําหนดเง่อื นไขการเลิกสัญญาไวล้ ว่ งหนา้ กต็ าม

โดยหลักแล้วในสัญญาของรัฐมักจะมีข้อกําหนดรายละเอียดในลักษณะ
บันทึกแนบท้ายสัญญา (Le cahier des charges) ซ่ึงเอกสารนี้จะกําหนดเงื่อนไขของสัญญาท้ังเร่ือง
สิทธิและหน้าท่ีหรือเร่ืองอื่น ๆ ไว้โดยละเอียด เพื่อเป็นแนวทางหรือแบบแผนให้แก่ส่วนราชการ
หรือหน่วยงานของรัฐในการทําสัญญาของฝ่ายปกครอง114 บันทึกดังกล่าวจะถือเป็นสัญญาทางปกครอง
ก็ต่อเมื่อ บันทึกน้ันมีเง่ือนไขหรือข้อกําหนดท่ีมีลักษณะพิเศษท่ีไม่ค่อยพบในสัญญาตามกฎหมาย
เอกชน นอกจากเกณฑ์การแบ่งแยกประเภทสัญญาท่ีฝ่ายปกครองดังกล่าวข้างต้น ยังมีข้อสังเกต
เก่ียวกับสัญญาของหน่วยงานที่ดําเนินบริการสาธารณะทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม
หรือรัฐวิสาหกิจที่แม้วัตถุประสงค์ของสัญญาจะเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่ลักษณะของ
การดําเนินการคล้ายกับกิจการของเอกชน กล่าวคือ มุ่งเก็บค่าบริการในเชิงการค้าให้เล้ียงตัวเองได้
โดยไม่ต้องใช้งบประมาณแผ่นดิน เช่น การไฟฟ้า การขนส่งมวลชน เป็นต้น สัญญาของหน่วยงาน
ดังกล่าวต้องใช้กฎหมายเอกชนบังคับและขึ้นศาลยุติธรรม115 โดยมีข้อยกเว้นท่ีถือว่าเป็นสัญญา
ทางปกครอง ได้แก่ สัญญาจ้างพนักงานที่มีความสําคัญในระดับสูง เช่น ผู้อํานวยการ หรือสมุห์บัญชี
เป็นต้น

2) เกณฑจ์ ากบทบัญญตั ิแห่งกฎหมาย
เนื่องจากระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสมีที่มาจากแนวคําพิพากษา
ของศาลปกครอง ซ่ึงหลักกฎหมายเก่ียวกับสัญญาทางปกครองก็เช่นกัน แต่ก็ปรากฏมีกฎหมาย
ลายลักษณ์อักษรหลายฉบับท่ีกําหนดเก่ียวกับสัญญาทางปกครองไว้ โดยมีบางกรณีท่ีกฎหมายระบุ
กฎเกณฑ์การแบง่ แยกสัญญาอย่างชดั เจนวา่ สัญญาของฝา่ ยปกครองสญั ญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง
และสัญญาใดเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน แต่กรณีเช่นน้ีมีจํานวนไม่มาก โดยส่วนใหญ่แล้ว
กฎหมายจะระบุแต่เพียงว่า ให้สัญญาอยู่ในอํานาจการพิจารณาคดีของศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม

114 André de Laubadère, op. cit., p. 308.
115 บวรศักด์ิ อุวรรณโณ, “สัญญาทางปกครองฝร่ังเศส,” วารสารกฎหมายปกครอง 5 (2529):
112-113.

85

ซ่ึงก็เพียงพอที่จะวินิจฉัยได้ว่าการบังคับให้เป็นไปตามสัญญานั้นจะต้องเป็นไปตามหลักกฎหมาย
ปกครองหรือหลกั กฎหมายเอกชน116

สัญญาท่ีมีกฎหมายกําหนดไว้ให้อยู่ในอํานาจการพิจารณาพิพากษาคดี
ของศาลปกครองอาจจะมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองตรงตามหลักเกณฑ์ในการพิจารณาท่ีศาล
กําหนดข้ึนอยู่แล้ว หรืออาจเป็นสัญญาท่ีมีลักษณะเป็นเพียงสัญญาทางแพ่งตามเกณฑ์ที่ศาลกําหนด
แต่กฎหมายกําหนดให้อยู่ในอํานาจการพิจารณาคดีของศาลปกครองเป็นพิเศษก็ได้ แต่ก็ถือว่าสัญญา
ดังกลา่ วเป็นสญั ญาทางปกครองโดยการกําหนดของกฎหมาย

ตัวอย่างสัญญาท่ีกฎหมายกําหนดให้อยู่ในอํานาจการพิจารณาของ
ศาลปกครอง ได้แก่

สัญญาเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะ (Les marchés de travaux publics)
ถูกกําหนดโดยพระราชบัญญตั ิ ลงวนั ที่ 28 pluviôse an VIII

สัญญาให้เข้าครอบครองสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน (Les contrats
comportant occupation domaine public) กําหนดโดยพระราชกฤษฎีกา ลงวันท่ี 17 มิถุนายน 1938
แกไ้ ขเพิม่ เตมิ โดยประมวลกฎหมายว่าด้วยที่ดนิ ของรัฐ มาตรา 84

สัญญาจัดซื้อจัดจ้าง (Les marchés publics) กําหนดโดยประมวลกฎหมาย
วา่ ดว้ ยพัสดุ (Le code de marchés publics)

สัญญากู้เงินของรัฐ (L’emprunts publics de l’État) กําหนดโดย
พระราชบญั ญตั ิ ลงวนั ท่ี 26 กนั ยายน 1739 และลงวันท่ี 17 กรกฎาคม 1790

ในขณะเดียวกันก็มีสัญญาบางประเภทที่กฎหมายกําหนดให้อยู่ในอํานาจ
ของศาลยุตธิ รรม เชน่

สัญญาเก่ียวกับการจัดหาเสบียงอาหารของราชการทหาร (Les contrats
relatives au service des ordinaires) กําหนดโดยพระราชกฤษฎีกา ลงวันท่ี 22 เมษายน 1905
และลงวนั ที่ 6 พฤศจิกายน 1930

สัญญาการเข้ารับการรักษาพยาบาลของคนไข้ฐานะดี (Les contrats de
l’hospitalisation des non-indigents) กําหนดโดยพระราชกฤษฎีกา ลงวันที่ 7 สิงหาคม 1851
แก้ไขเพิ่มเติมโดยประมวลกฎหมายสาธารณสุข (Le code de santé publique) มาตรา 680
ในขณะท่ีสัญญาการเข้ารับการรักษาพยาบาลของคนไข้ฐานะไม่ดีอยู่ในเขตอํานาจของศาลปกครอง
(พระราชกฤษฎีกา ลงวันที่ 15 กรกฎาคม 1983 แกไ้ ขเพมิ่ เตมิ โดยประมวลกฎหมายสาธารณสขุ )

3.1.2 ระบบกฎหมายของสัญญาทางปกครอง
ระบบกฎหมายเก่ียวกบั สัญญาทางปกครองของฝร่ังเศสเกิดข้ึนจากกฎหมายลายลักษณ์อักษร
และหลักกฎหมายท่ีเกิดจากคําวินิจฉัยของศาล โดยมีแนวความคิดพื้นฐานว่า สัญญาทางปกครอง
มีลักษณะพิเศษท่ีแตกต่างไปจากสัญญาทางแพ่ง เน่ืองจากสัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมือท่ีสําคัญ

116 A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs,
Tome 1, 2e éd. (Paris: L.G.D.J., 1983), pp. 125–126.

86

ประการหนึ่งที่รัฐใช้ในการดําเนินภารกิจในการจัดทําบริการสาธารณะของของตนบรรลุผลแล้ว
แนวความคิดดังกล่าวยังส่งผลให้คดีพิพาทท่ีเก่ียวกับสัญญาทางปกครองต้องอยู่ในอํานาจพิจารณา
ของศาลปกครองอกี ด้วย

3.1.2.1 การกอ่ ให้เกิดสัญญา
การทําสัญญาทางปกครองน้ันจะต้องดําเนินการตามหลักเกณฑ์ท่ีกฎหมายกําหนด
ทั้งนี้ มีการนําหลักเกณฑ์บางประการในเรื่องสัญญาทางแพ่งมาปรับใช้เท่าที่ไม่ขัดกับลักษณะ
ของสัญญาทางปกครอง ซึ่งการเกิดข้ึนของสัญญาทางปกครองก็มีลักษณะเช่นเดียวกับการก่อให้เกิด
สัญญาตามกฎหมายแพ่ง กล่าวคือ สัญญาดังกล่าวเป็นผลโดยตรงจากการแสดงเจตนาที่ต้องตรงกัน
ของคสู่ ญั ญาทั้งสองฝ่าย

1) ขอ้ จาํ กัดเสรีภาพในการทําสัญญาทางปกครองอนั เกดิ จากกฎหมาย
ในสัญญาทางปกครองหลักเสรีภาพในการทําสัญญาและความเสมอภาค
ถกู จํากัดมากกว่าสญั ญาทางแพ่ง กลา่ วคือ

(1) อํานาจในการทาํ สัญญา
ในการทําสัญญานั้นเอกชนอาจมีข้อจํากัดในเร่ืองความสามารถและหาก
เป็นนิติบุคคลอาจมีข้อจํากัดในเร่ืองของวัตถุประสงค์ ในด้านของฝ่ายปกครองเองก็มีข้อจํากัดทาง
กฎหมายในเรือ่ งอํานาจในการทาํ สญั ญาหลายประการ ดงั น้ี

1. ฝ่ายปกครองท่ีจะทําสัญญาได้ต้องเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย
มหาชน ซ่ึงได้แก่ รัฐ (โดยกระทรวง ทบวง กรมต่าง ๆ) องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กร
มหาชนเท่านั้น และเป็นสัญญาที่อยู่ในอํานาจ (La compétence) ของนิติบุคคลมหาชนน้ันด้วย
หากสัญญาทางปกครองถูกทําข้ึนโดยหน่วยงานเหล่านั้นไม่มีอํานาจหน้าที่ตามกฎหมาย สัญญานั้น
กอ็ าจตกเป็นโมฆะ

2. เจ้าหน้าท่ีผู้ลงนามในสัญญาต้องเป็นเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ
ตามกฎหมายที่จะแสดงเจตนาแทนนิติบุคคลได้เท่าน้ัน หากสัญญาใดท่ีลงนามโดยผู้ไม่มีอํานาจ
ยอ่ มตกเป็นโมฆะ

3. โดยหลักแล้วสัญญาทางปกครองไม่มีแบบ ดังน้ัน สัญญา
ดังกล่าวอาจทําเป็นหนังสือหรือทําด้วยวาจาก็ได้ แต่ในทางปฏิบัติแบบมักจะถูกกําหนดโดยกฎหมาย
เช่น กรณีของมาตรา 39 และมาตรา 250 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้วยการพัสดุ (Le code des
marches publics) ท่ีกําหนดให้ทําสัญญาเป็นหนังสือ และต้องมีบันทึกเงื่อนไขแนบท้ายสัญญา
(Les cahiers de charges) นนั้ ด้วยเสมอ

4. คู่สัญญาฝ่ายรัฐอาจถูกควบคุมโดยเจ้าหน้าท่ีของรัฐอ่ืน เช่น
การตรวจสอบการใชจ้ ่ายเงนิ งบประมาณโดยสํานักงานตรวจเงนิ แผน่ ดนิ เปน็ ตน้

5. ในบางกรณีฝ่ายปกครองอาจไม่มีสิทธิเลือกว่าจะทําสัญญา
ทางแพ่งหรือสัญญาทางปกครอง เพราะมีกฎหมายกําหนดลักษณะของสัญญาเหล่านั้นเอาไว้เป็น
การเฉพาะ เช่น สญั ญาเกย่ี วกบั งานโยธาสาธารณะตอ้ งทําเป็นสัญญาทางปกครอง เปน็ ต้น

6. ฝ่ายปกครองไม่อาจสละเอกสิทธ์ิสละของตนได้ เช่น การท่ี
ฝ่ายปกครองตกลงให้นําคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษา

87

ของศาลปกครองไปฟ้องต่อศาลยุติธรรม หรือตกลงมอบข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองให้แก่
อนญุ าโตตลุ าการเป็นผวู้ นิ จิ ฉยั ชี้ขาด

7. สัญญาทางปกครองบางประเภทจะสมบูรณ์ตามกฎหมาย
ก็ต่อเม่ือได้รับการอนุมัติ (L’autorisation) หรือการรับรอง (L’approbation) จากองค์กรอ่ืนก่อน เช่น
การกู้ยืมเงนิ ของรฐั จะต้องได้รบั การอนุมัตจิ ากรฐั สภาเสยี กอ่ น หาไม่แลว้ ก็อาจตกเปน็ โมฆะได้

(2) การเลอื กคู่สัญญา
ในการเลือกคู่สัญญาตามสัญญาทางแพ่งของเอกชน คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย
มีเสรีภาพในการเลือกผู้ท่ีจะมาเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงได้อย่างไม่มีข้อจํากัดมีสิทธิ แต่ในกรณีสัญญา
ของฝ่ายปกครองกลับมีข้อจํากัดในการเลือกผู้ท่ีจะเข้ามาเป็นคู่สัญญาของรัฐ กล่าวคือ ฝ่ายปกครอง
จะต้องเลือกคู่สัญญาตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนดเท่าน้ันโดยไม่มีเสรีภาพในอันท่ีจะเลือก
ท้ังยังต้องเป็นไปด้วยความโปร่งใส เป็นกลาง และเกิดประโยชน์แก่ส่วนรวมมากที่สุด นอกจากน้ี
ภายหลังจากการประกาศใช้พระราชบัญญัติ ลงวันที่ 18 กันยายน ค.ศ. 1990 ซึ่งมีผลเป็นการอนุมัติ
กฎหมายสหภาพยุโรป (La directive) ลงวันที่ 18 กรกฎาคม ค.ศ. 1989 ในการเข้าเป็นสมาชิกของ
สหภาพยุโรป (Europe Union หรือ E.U.) ก็เป็นเหตุให้การเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครองในสัญญา
ที่มีมูลค่าสูง จําเป็นต้องเปิดโอกาสให้นิติบุคคลของประเทศสมาชิกในสหภาพยุโรปสามารถเข้าร่วม
การคัดเลอื กเพอ่ื เปน็ คู่สญั ญากบั รัฐไดด้ ้วย
สาํ หรบั วธิ กี ารที่ใชใ้ นการคัดเลือกค่สู ัญญามีอยูด่ ว้ ยกนั 3 วธิ ี ดงั น้ี

1. การประกวดราคา (L’adjudication publique) โดยเอกชน
ไม่ว่าจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลเข้าร่วมจะการย่ืนซองเสนอราคาตามท่ีฝ่ายปกครองได้มี
ประกาศเชิญชวนเอาไว้ ซ่ึงผู้เข้าประกวดราคาที่เสนอราคาต่ํากว่าราคากลางท่ีฝ่ายปกครองกําหนดไว้
จะผชู้ นะการประกวดราคา

2. วิธีพิเศษ (L’appel d’offre) วิธีการน้ีมีลักษณะคล้ายกับการ
ประกวดราคา แต่มีข้อแตกต่างตรงที่ฝ่ายปกครองจะพิจารณาคัดเลือกผู้เสนอราคาท่ีมีความเหมาะสม
ท่ีสุดเป็นผู้ชนะการประกวดราคา ซ่ึงความเหมาะสมดังกล่าวนอกจากจะพิจารณาจากด้านราคายังมี
ข้อพิจารณาอ่ืน เช่น ความเหมาะสมทางเทคนิคหรือการเงิน ดังนั้น ด้วยวิธีนี้ผู้ที่ชนะการประกวด
ราคาจงึ มิใช่ผู้ทเี่ สนอราคาตํา่ สุดเสมอไป

3. วิธีตกลงราคา (Les marches négociés) วิธีการน้ีให้อิสระกับ
ฝ่ายปกครองอย่างเต็มที่ในการเจรจาและทําสัญญากับผู้ใดก็ได้ แต่ก็จะต้องไม่ทําให้เกิดการผูกขาดอยู่
กบั เอกชนรายหน่ึงรายใดแต่ผูเ้ ดยี ว คงตอ้ งให้มกี ารแขง่ ขนั ในระหว่างเอกชนดว้ ย

แต่ท้ังนี้ ฝ่ายปกครองก็มิได้มีอํานาจในการเลือกวิธีใดวิธีหน่ึงข้างต้น
ตามอําเภอใจ หากแตต่ อ้ งเป็นไปตามหลักเกณฑแ์ ละวธิ กี ารท่กี ฎหมายกาํ หนดไว้เท่านน้ั

2) ขอ้ จาํ กดั หลกั ความเสมอภาคของคสู่ ญั ญาอันเกดิ จากกฎหมาย
คู่สัญญาในสัญญาทางแพ่งถือว่ามีความเสมอภาคกันในทางกฎหมาย ไม่ว่า
จะเป็นการกําหนดข้อสัญญา การเปล่ียนแปลงเนื้อหาของสัญญา ตลอดจนการปฏิบัติตามสัญญา
ภายใต้หลักความเท่าเทียมกัน เว้นแต่การทําสัญญาประเภทที่เรียกว่าสัญญาจํายอม (Le contrat
d’adhésion) ที่คูส่ ญั ญาฝ่ายหนงึ่ อาจมอี าํ นาจต่อรองสูงกว่าคู่สัญญาอกี ฝ่ายหนึ่งกไ็ ด้

88

ส่วนสัญญาทางปกครองซ่ึงมีลักษณะพิเศษอันแสดงถึงเอกสิทธ์ิของคู่สัญญา
ฝา่ ยรฐั ที่มีอยเู่ หนอื คูส่ ัญญาฝ่ายเอกชนอันเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ ดังน้ัน การกําหนดข้อความ
ในสัญญาทางปกครองฝ่ายเดียวโดยฝ่ายปกครองจึงเป็นหลักการสําคัญของกฎหมายปกครองฝร่ังเศส
ซ่ึงเอกชนไม่อาจมีอํานาจต่อรองใด ๆ โดยเฉพาะประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกับการบริการสาธารณะ เว้นแต่
การตกลงเร่ืองราคาหรือผลประโยชน์ท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนควรจะได้รับจากสัญญานั้น รวมถึง
การยอมรับหรือปฏิเสธไมเ่ ข้าทาํ สญั ญาด้วยเทา่ นน้ั

โดยทั่วไปแล้ว สญั ญาทางปกครองท่เี ป็นภารกิจประจาํ ของฝ่ายปกครอง เช่น
สัญญาจัดซื้อจัดจ้าง มักมีสัญญามาตรฐาน (Les contrats - types) และเอกสารแนบท้ายสัญญา
ทกี่ าํ หนดไวโ้ ดยกฎหมายหรอื ระเบียบ ซ่ึงคู่สญั ญาฝา่ ยเอกชนไม่อาจตอ่ รองหรอื แก้ไขได้

3.1.2.2 ผลของสัญญาและการปฏบิ ตั ิตามสญั ญา
การเกิดขึ้นของสัญญาจะมีผลสมบูรณ์และผูกพันคู่สัญญาก็ต่อเม่ือได้ดําเนินการจัดทํา
อย่างถูกต้องตามเง่ือนไขท่ีกฎหมายกําหนด ทั้งในเร่ืองเง่ือนไขของการแสดงเจตนา คุณสมบัติของ
คู่สัญญา วัตถุแห่งสัญญา หากมีการทําสัญญาโดยผิดเงื่อนไขดังกล่าวสัญญาย่อมไม่สมบูรณ์ ซึ่งการทํา
สัญญาที่ไม่ชอบด้วยเง่ือนไขต่าง ๆ จะมีผลในทางกฎหมายแตกต่างกัน ข้ึนอยู่กับความสําคัญของ
เงื่อนไขเหล่านั้น และในขณะเดียวกัน เมื่อสัญญาได้ทําขึ้นโดยสมบูรณ์และถูกต้องตามกฎหมาย
ค่สู ญั ญาทั้งสองฝา่ ยยอ่ มมหี น้าท่ีตอ้ งปฏบิ ัตติ ามสัญญา แมใ้ นสญั ญาทางปกครองจะมีหลกั ที่ใหค้ ู่สัญญา
ฝ่ายรัฐจะมีสิทธิพิเศษเหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ซ่ึงสิทธิพิเศษนี้อาจมาจากข้อกําหนดในสัญญา
ท่ีคู่สัญญาระบุไว้ หรือมาจากหลักกฎหมายปกครองทั่วไปท่ีใช้กับสัญญาทางปกครอง โดยสิทธิพิเศษ
เหล่าน้ีปรากฏให้เห็นท้ังในการปฏิบัติตามสัญญาในกรณีปกติ และจากสภาพบังคับในกรณีที่เอกชน
ไม่ปฏบิ ัติตามสญั ญาหรือปฏิบัติไม่ครบถว้ นถกู ตอ้ งตามสญั ญา

1) สทิ ธพิ เิ ศษในฐานะค่สู ญั ญาฝา่ ยรัฐ
จากหลักการข้างต้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องปฏิบัติตามข้อกําหนด
และเง่ือนไขต่าง ๆ ในสัญญาทุกกรณี เว้นแต่จะเกิดเหตุสุดวิสัย (La force majeure) ที่ทําให้
การชําระหนี้ตามสัญญาตกเป็นการพ้นวิสัย ซึ่งไม่ได้เกิดขึ้นจากความผิดของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
อันเป็นเหตุให้สัญญาดังกล่าวถูกยกเลิกหรือส้ินผลไปท้ังหมดหรือแต่บางส่วน แต่อย่างไรก็ดี
นอกเหนือไปจากการปฏิบัติหน้าท่ีตามท่ีกําหนดไว้ในสัญญาดังกล่าวแล้ว คู่สัญญาฝ่ายรัฐยังมีสิทธิ
พิเศษอื่น ๆ ที่เหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน แม้ว่าจะไม่ได้มีการกําหนดหรือระบุถึงสิทธิต่าง ๆ
เหล่าน้ันเอาไว้ในสัญญาก็ตาม หรืออาจกล่าวได้ว่าสิทธิพิเศษเหล่าน้ีเป็นส่วนหนึ่งของ “เอกสิทธิ์
ของฝา่ ยปกครอง” กไ็ ด้ กลา่ วคือ

(1) สิทธใิ นการควบคมุ และกําหนดทศิ ทางของสญั ญาทางปกครอง
ฝ่ า ย ป ก ค ร อ ง มี สิ ท ธิ ห รื อ อํ า น า จ ใ น ก า ร ค ว บ คุ ม แ ล ะ กํ า กั บ ดู แ ล
การปฏิบัติให้เป็นไปตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนอย่างใกล้ชิด ซึ่งสิทธิประการน้ีโดยท่ัวไป
จะไม่ปรากฏในสัญญาทางแพ่ง ท่ีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่มีอาจไปควบคุมและกํากับดูแลการปฏิบัติ
ตามสญั ญาของคู่สญั ญาอกี ฝา่ ยหนง่ึ ได้ เวน้ แตจ่ ะมีการกาํ หนดไวเ้ ป็นอย่างอืน่ ในสัญญา

89

(2) สิทธิในการบงั คบั ใหเ้ ป็นไปตามสัญญาทางปกครอง
ในกรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นผู้ผิดสัญญา คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีสิทธิ
หรืออํานาจ เรียกค่าเสียหายหรือปฏิเสธการจ่ายเงินค่าตอบแทนตามสัญญาให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
รวมถึงมีสิทธิกําหนดมาตรการบางอย่างท่ีมีผลให้การปฏิบัติตามสัญญาดําเนินต่อไปได้ เพ่ือไม่ให้
กระทบถึงความต่อเน่ืองของการจัดทําบริการสาธารณะ และยังสามารถบังคับให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ทําตามสัญญาได้โดยจําเป็นไม่ต้องอาศัยอํานาจศาล ซึ่งเป็นไปตามหลักการใช้อํานาจบังคับฝ่ายเดียว
โดยไม่จําต้องฟ้องต่อศาล (Le privilège du préalable) นอกจากนี้ ในกรณีจําเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
กอ็ าจเขา้ ดําเนนิ การแทนคสู่ ญั ญาฝา่ ยเอกชน หรอื ยกเลิกสญั ญาได้
(3) สิทธิในการแก้ไขเปลยี่ นแปลงสญั ญาฝ่ายเดยี ว
คู่สัญญาฝ่ายรัฐทรงไว้ซึ่งสิทธิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาได้
ฝ่ายเดียว (Le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat) เน่ืองจากสัญญา
ดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อการจัดทําบริการสาธารณะ ท่ีมีหลักเกณฑ์กําหนดให้สามารถปรับปรุง
เปลีย่ นแปลงให้ทันต่อความต้องการของส่วนรวมอยู่เสมอ คู่สัญญาฝ่ายรัฐจึงจําต้องมีสิทธิพิเศษในการ
แก้ไขข้อสัญญาฝ่ายเดียวเพื่อให้สามารถสนองต่อความต้องการของส่วนรวม ซึ่งโดยท่ัวไปแล้ว
สทิ ธพิ ิเศษนี้ไมอ่ าจพบได้ในสญั ญาทางแพ่ง กด็ ้วยเหตทุ ี่สัญญาทางแพง่ ตอ้ งเคารพตอ่ หลกั ความเสมอภาค
และเสรีภาพในการแสดงเจตนา คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะทําการแก้ไขเปล่ียนแปลงสัญญาแต่เพียง
ฝ่ายเดียวไม่ได้ ดังน้ัน ความมั่นคงของสัญญาทางแพ่งจึงดํารงอยู่บนหลัก “ความไม่อาจเปล่ียนแปลงได้
ของสัญญา” (L’immutabilité du contrat) เว้นแต่ ในกรณีที่คู่สัญญาได้ให้ความยินยอมไว้ โดยมี
ข้อสังเกตดงั น้ี

(3.1) สิทธิประการน้ีสามารถใช้ได้กับสัญญาทางปกครอง
ทุกประเภท โดยสัญญาเก่ียวกับโยธาสาธารณะและสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะถือเป็นประเภท
ทพ่ี บการใช้สิทธิพเิ ศษดงั กลา่ วอยู่บอ่ ยครงั้

(3.2) สิทธิในการแก้ไขเปล่ียนแปลงสัญญาฝ่ายเดียวของ
คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้องเกิดจากวัตถุประสงค์เพื่อการปรับปรุงบริการสาธารณะให้สอดคล้องกับ
ความต้องการของส่วนรวมเท่านั้น โดยไม่อาจใช้อํานาจน้ีตามวัตถุประสงค์อื่น หรือตามอําเภอใจ
อีกทงั้ คู่สัญญาฝ่ายรัฐไม่อาจแก้ไขสัญญาขนาดที่จะทําให้สถานะ (La nature) หรือวัตถุแห่งสัญญานั้น
เปลี่ยนแปลงไป

(3.3) สทิ ธใิ นการแกไ้ ขเปลีย่ นแปลงสญั ญาฝา่ ยเดียวนเี้ ป็นอํานาจ
โดยแท้ของฝ่ายปกครอง ดังนั้น คู่สัญญาฝ่ายรัฐจึงต้องใช้อํานาจน้ีเอง โดยไม่อาจร้องขอต่อศาล
เพอื่ ให้ใช้อํานาจนแี้ ทนตนได้

(3.4) ขอ้ จาํ กัดเรื่องสิทธิในการแกไ้ ขเปลยี่ นแปลงสญั ญาฝ่ายเดียว
ของฝ่ายปกครองอีกประการ คือ ฝา่ ยปกครองจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาฝ่ายเดียวเพื่อลดจํานวนเงิน
ค่าตอบแทนท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนพึงได้รับตามที่ตกลงกันไว้ในสัญญาไม่ได้ อีกทั้งการแก้ไข
เปล่ยี นแปลงสัญญาฝา่ ยเดยี วจะตอ้ งไม่ทําใหค้ สู่ ญั ญาฝ่ายเอกชนต้องไดร้ บั ความเสียหายจนเกนิ ขนาด

90

(3.5) เมื่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐได้ใช้สิทธิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลง
สัญญาฝ่ายเดียวไปแล้ว คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้องชดใช้ค่าเสียหายอันเกิดจากการแก้ไขเปล่ียนแปลง
สญั ญาฝ่ายเดียวนนั้ ให้แกค่ ่สู ัญญาฝา่ ยเอกชนด้วย

(4) สิทธิในการยกเลิกสญั ญาฝา่ ยเดียว
คู่สัญญาฝ่ายรัฐอาจใช้สิทธิยกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว แม้ว่าจะไม่มี
ข้อสัญญาใดกาํ หนดไว้ อย่างในกรณที ่คี ่สู ัญญาฝา่ ยเอกชนเป็นฝ่ายกระทําผิดสัญญาอย่างร้ายแรง เป็นต้น
สว่ นในกรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา คู่สัญญาฝ่ายรัฐก็อาจใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาได้
ถ้าเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ ความจริงอํานาจเลิกสัญญาฝ่ายเดียวนี้คือการขยายอํานาจ
เปลี่ยนแปลงข้อสัญญาของฝ่ายปกครองน่ันเอง ดังน้ัน การใช้อํานาจเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนปราศจากความผิดนีจ้ ะตอ้ งมเี กณฑเ์ ชน่ เดยี วกบั การใช้อํานาจเปลี่ยนแปลงข้อสัญญานั้นเอง
และเม่อื เลิกสัญญาแลว้ คสู่ ัญญาฝา่ ยรัฐตอ้ งชดใช้คา่ เสียหายเต็มจาํ นวน
2) สทิ ธิและหน้าท่ขี องคู่สัญญาฝา่ ยเอกชน
สัญญาทางปกครองมิได้อยู่ภายใต้หลัก L’exception “non adimpleti
contractus” ที่อนุญาตให้คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งปฏิเสธการชําระหน้ีตามสัญญาไว้ก่อนจนกว่าคู่สัญญา
อีกฝ่ายหนึ่งจะชําระหนี้ของตนตามที่กําหนดไว้สัญญา ซึ่งเป็นหลักการตอบโต้ของสัญญาทางแพ่ง
ทั้งน้ี เพราะสัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมือของฝ่ายปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะ
การดําเนินการตามสัญญาจึงต้องไม่หยุดชะงัก เพราะอาจส่งผลให้บริการสาธารณะหยุดชะงักไปด้วย
หลักอันนี้ก่อให้เกิดข้อความคิดที่ว่า คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่อาจตัดสินปัญหาท่ีเกิดขึ้นจากความขัดแย้ง
หรือข้อพิพาทตามสัญญาทางปกครองได้เอง ดังนั้น แม้คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะเป็นผู้ผิดสัญญา คู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนก็ไม่มีสิทธิท่ีจะยกเลิกสัญญาได้เอง ในกรณีท่ีตกลงกันไม่ได้คู่สัญญาฝ่ายหน่ึงจะต้องร้อง
ตอ่ ศาลเพ่ือขอใหผ้ มู้ คี าํ ส่งั ยกเลกิ สญั ญาดงั กล่าวเสีย สทิ ธขิ องคู่สัญญาฝา่ ยเอกชนจงึ มคี วามแตกต่างกับ
สิทธิของคู่สัญญาฝ่ายรัฐท่ีมีอํานาจยกเลิกสัญญาได้ทั่วไปในกรณีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นผู้ผิดสัญญา
เป็นอย่างมาก หรือแม้กระทั่งคู่สัญญาดังกล่าวมิได้ผิดสัญญา แต่การยกเลิกสัญญาต้องกระทําไป
เพ่ือประโยชน์สาธารณะ ในทางกลับกัน หากคู่สัญญาฝ่ายรัฐเป็นผู้ผิดสัญญา ย่อมก่อให้เกิดความรับผิด
ตามสัญญาที่ฝ่ายปกครองต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่เอกชน ยกเว้นเป็นกรณีการผิดสัญญาท่ีมี
ความร้ายแรง คู่สญั ญาฝา่ ยเอกชนอาจร้องขอต่อศาลปกครองใหม้ ีการยกเลกิ สัญญาทางปกครองได้
ในการวนิ ิจฉัยคาํ ขอใหย้ กเลกิ สญั ญา ศาลจะพิจารณาจากความหนักเบา
เก่ียวกับความผิดของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ โดยจะส่ังยกเลิกสัญญาเฉพาะกรณีที่มีความผิดร้ายแรงเท่าน้ัน
เช่น การที่ฝ่ายปกครองไม่ปฏิบัติตามสัญญาโดยไม่มีเหตุอันควรจะอ้างได้ หรือการท้ิงโครงการท่ีเป็น
ต้นกําเนิดของสัญญา117 ความล่าช้าอย่างมากในการปฏิบัติการชําระหนี้ตามสัญญา118 การระงับการ
ปฏิบัติตามสัญญาเป็นระยะเวลานานโดยไม่มีเหตุผล119 การที่ฝ่ายปกครองใช้อํานาจลงโทษคู่สัญญา

117 C.E., 2 mars 1951, Ville de Poissy
118 C.E., 16 mai 1923, Glaenger
119 C.E., 25 avril 1958, Min. des T.P.

91

ฝ่ายเอกชนอย่างรุนแรงโดยไม่มีเหตุผล120 หรือการใช้อํานาจเปลี่ยนแปลงวัตถุประสงค์หรือเงื่อนไขสําคัญ
ของสัญญา121 ซึ่งจะเห็นได้ว่า เหตุที่ศาลจะยกเลิกสัญญาเพราะความผิดของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง
จะต้องเป็นความผิดท่ีรุนแรงถึงขนาด มิฉะนั้น ศาลจะไม่ส่ังยกเลิกสัญญา เช่น การท่ีฝ่ายปกครอง
ปฏิเสธไม่จ่ายค่าใช้บริการที่เพิ่มข้ึนในงานท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนทําเพิ่มเติม ยังไม่เป็นเหตุเพียงพอ
ทีศ่ าลจะส่ังยกเลกิ สญั ญาเพราะความผดิ ของคู่สญั ญาฝา่ ยรฐั 122

ดังนั้น เหตุท่ีศาลจะสั่งให้ยกเลิกสัญญาทางปกครองเม่ือมีคําร้องขอของ
คูส่ ญั ญาฝ่ายเอกชน กรณีท่ฝี า่ ยปกครองเป็นผู้ผิดสัญญาจึงเกิดขึ้นได้ในกรณีฝ่ายปกครองไม่ปฏิบัติตาม
สัญญาหรือปฏิบัติผิดสัญญาในสาระสําคัญเท่าน้ัน ส่วนในกรณีปฏิบัติผิดสัญญาที่ไม่เป็นสาระสําคัญ
ยอ่ มไมเ่ ป็นเหตทุ ศ่ี าลจะส่ังยกเลกิ สญั ญาได้

ส่วนกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐมิได้เป็นฝ่ายผิดสัญญา การจะยกเลิกสัญญา
จะเกิดขึ้นได้เฉพาะเมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงยกเลิกสัญญาเท่าน้ัน ไม่ว่าจะในเง่ือนไข
หรือกรณีใดก็ตาม เม่ือได้ทําสัญญากันแล้วคู่สัญญาต้องผูกพันตามสัญญา การผิดสัญญาของคู่สัญญา
ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจทําให้คู่สัญญาอีกฝ่ายมีสิทธิบอกเลิกสัญญา หรือขอให้ศาลมีคําส่ังยกเลิกสัญญาได้
แต่ในกรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงไม่มีความผิด คู่สัญญาอีกฝ่ายไม่อาจจะขอยกเลิกสัญญาได้ การที่สัญญา
ทางปกครองมีหลกั การใหอ้ าํ นาจแกค่ ู่สญั ญาฝา่ ยรฐั บอกเลกิ สัญญาไดฝ้ ่ายเดยี วโดยคู่สัญญาอีกฝ่ายไม่มี
ความผิด ย่อมมีเหตุผลในเรื่องของประโยชน์สาธารณะเข้ามาเก่ียวข้อง ดังนั้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
จึงไม่มีสิทธิหรืออํานาจในลักษณะเดียวกับฝ่ายปกครองที่จะยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยปราศจาก
ความผิดของคู่สญั ญาฝา่ ยรฐั 123

3) หลกั ความสมดลุ ทางการเงนิ ของสัญญา
เพื่อเป็นการตอบแทนหรือชดเชยการท่ีคู่สัญญาฝ่ายรัฐมีสิทธิพิเศษ
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครองเอกชนจึงมีสิทธิบางประการท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ในสัญญาทางแพ่งไม่มี น่ันคือ นอกจากท่ีจะได้รับค่าตอบแทนตามสัญญาซ่ึงฝ่ายปกครองจะปฏิเสธ
ไม่ชําระให้ไม่ได้แล้ว ในกรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายรัฐใช้อํานาจแก้ไขเปล่ียนแปลงสัญญาฝ่ายเดียว คู่สัญญา
ฝ่ายรัฐต้องจ่ายค่าเสียหายให้เหมาะสมกับภาระท่ีเอกชนรับเพิ่มขึ้นและหากว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ได้ปฏิบัติตามสัญญาไปแล้ว ปรากฏว่ามีเหตุไม่อาจคาดหมายเกิดขึ้นจนทําให้เกิดข้อขัดข้องในการ
ปฏิบัติตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้องเยียวยาแก้ไขให้เอกชนพ้นภาวะขาดทุนจากเหตุ
หรือข้อขัดข้องน้ันด้วย อน่ึง ค่าทดแทนความเสียหายน้ีเป็นการทดแทนสําหรับความเสียหายท่ีมีอยู่จริง
สว่ นผลกาํ ไรขาดทนุ หรอื การขาดรายได้อน่ื ไมใ่ ชค่ ่าเสียหายท่อี ยใู่ นความหมายน้ีแต่อยา่ งใด

120 C.E., 19 juillet 1907, Boyer
121 C.E., 27 février 1925, Dollfuss
122 C.E., 8 avril 1959, STé industrielle de Travaux d’assainissement et d’urbanisme
123 ประสาท พงษ์สุวรรณ์ และคณะ, รายงานการศึกษาวิจัย เร่ือง สัญญาทางปกครองของ
ประเทศฝรง่ั เศส (กรงุ เทพมหานคร: สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2554), หนา้ 64–66.

92

3.1.2.3 การระงับข้อพิพาทอนั เกิดจากสญั ญา
การระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองของประเทศฝร่ังเศสอาจจําแนกได้
เป็น 2 กรณี คือ การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครอง และการระงับข้อพิพาทโดยองค์กรอื่น
ไม่วา่ จะเปน็ ศาล หรอื การระงับข้อพิพาททางเลือก ดงั นี้

1) การระงับข้อพพิ าทโดยองคก์ รภายในฝ่ายปกครอง
การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครองกรณีนี้ เป็นการระงับ
ข้อพิพาทโดยเจ้าหน้าท่ีซ่ึงเป็นคู่สัญญา หรือโดยคณะบุคคลซึ่งรวมไปถึงองค์กรที่อยู่ภายใต้บังคับ
บัญชาหรอื กํากบั ดูแลของฝ่ายปกครอง

(1) การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยคสู่ ญั ญาฝ่ายรัฐ
การระงับข้อพิพาทโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐ เป็นการระงับข้อพิพาทระหว่าง
คู่สัญญากันเอง กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจากสัญญาทางปกครอง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถ
ยื่นคําร้องต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐเพ่ือให้วินิจฉัยข้อพิพาทน้ัน ซ่ึงมีลักษณะคล้ายกับการอุทธรณ์ภายใน
ฝ่ายปกครอง
การระงับข้อพิพาทในกรณนี อี้ าจแบง่ ออกได้เปน็ 2 ลกั ษณะ คอื

(1.1) กรณีมีกฎหมายกําหนดไว้ให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องยื่น
คําร้องขอต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐเพื่อให้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนจะใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง เช่น ในกรณีท่ี
ข้อพิพาทตามสัญญาไม่ได้เกิดข้ึนจากคําสั่งทางปกครองท่ีคู่สัญญาฝ่ายรัฐได้ทําข้ึน แม้จะมี
ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเกิดข้ึนแล้ว แต่กฎหมายก็กําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้อง
ยื่นคําร้องขอต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐเพ่ือให้ทําการวินิจฉัยปัญหาข้อพิพาท และหากว่าการวินิจฉัย
ข้อพิพาทของคู่สัญญาฝ่ายรัฐเป็นประโยชน์กับฝ่ายเอกชนก็อาจไม่มีกรณีท่ีต้องฟ้องร้องต่อศาล
ก็ได้ ยกเว้น เรื่องข้อพิพาทเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะท่ีฝ่ายเอกชนสามารถย่ืนฟ้องต่อศาลได้ทันที
โดยไม่ตอ้ งย่นื คาํ ร้องขอต่อคสู่ ญั ญาฝา่ ยรัฐกอ่ น124

(1.2) กรณีที่ไม่มีกฎหมายกําหนดไว้เป็นการเฉพาะว่าคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนต้องย่ืนคําร้องขอต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐเพื่อให้วินิจฉัยข้อพิพาทก่อนฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
เมื่อเกิดข้อพิพาทตามสัญญาทางปกครองขึ้นแล้ว คู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถเลือกได้ว่าจะใช้
กระบวนการระงับขอ้ พพิ าทภายในฝ่ายปกครองดังกล่าว หรือจะใช้สทิ ธฟิ อ้ งคดีต่อศาลปกครอง125

(2) การระงับข้อพพิ าทโดยองค์กรท่ีปรึกษา
การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรที่ปรึกษา (La consultation) เป็นการ
ระงับข้อพิพาทที่กระทําขึ้นภายในฝ่ายปกครอง ซึ่งกระบวนการระงับข้อพิพาทโดยองค์กรที่ปรึกษาน้ี
เม่ือเกิดข้อพิพาทข้ึนแล้ว คู่กรณีสามารถร้องขอให้บุคคลหรือองค์กรท่ีเป็นบุคคลภายนอกสัญญา
กลา่ วคอื ไม่ไดม้ ีฐานะเป็นค่สู ญั ญา ทําความเหน็ เพอื่ ยุติขอ้ พิพาทได้
กระบวนการระงับขอ้ พิพาทโดยองค์กรท่ีปรึกษานี้ อาจเป็นไปได้หลายกรณี
กรณีแรกเกิดขึ้นจากข้อสัญญาน่ันเองกําหนดไว้ให้คู่สัญญาเสนอข้อพิพาทท่ีอาจเกิดข้ึนต่อองค์กร

124 Décret n°65-29 du 11 janvier 1965.
125 ประสาท พงษ์สุวรรณ์ และคณะ, เรอ่ื งเดมิ , หนา้ 87.

93

ที่ปรึกษา หรืออาจมีกฎหมายกําหนดเอาไว้ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ หรือกฎหมาย
ลําดับรองก็ตาม เช่น พระราชบัญญัติ ลงวันท่ี 16 ตุลาคม 1919 เก่ียวกับการใช้พลังงานไฮดรอลิก
ท่ีกําหนดให้ในสัมปทานพลังงานจากเข่ือน หากคู่สัญญาเกิดข้อพิพาทกันขึ้นให้เสนอข้อพิพาท
ต่อคณะกรรมการที่ปรึกษาทําความเห็น นอกจากน้ี การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรที่ปรึกษานี้ยังอาจ
มีขึ้นได้นอกเหนือจากท่ีสัญญากําหนด หรือกฎหมายกําหนดด้วย กล่าวคือ เม่ือเกิดข้อพิพาทระหว่าง
การปฏบิ ัติตามสญั ญาใด ๆ ขึ้น คู่สญั ญาสามารถนําขอ้ พพิ าทใหอ้ งค์กรทีป่ รกึ ษาให้ความเห็นได้เสมอ

อย่างไรกด็ ี มปี ระเดน็ ทีจ่ ะตอ้ งพจิ ารณาเพม่ิ เติมว่า การขอความเห็นของ
องค์กรที่ปรกึ ษาเปน็ เพียงกระบวนการท่เี ป็นทางเลอื ก (facultative) หรอื เปน็ ข้อบังคับต้องดําเนินการ
(obligatoire) ด้วย โดยหลักแล้ว หากกระบวนการน้ีเป็นไปตามท่ีกฎหมายกําหนดหรือสัญญากําหนด
โดยกําหนดในลักษณะให้ต้องขอความเห็นเม่ือมีข้อพิพาทเกิดข้ึน ข้อกําหนดดังกล่าวก็เป็นข้อบังคับ
และถือเป็นกระบวนการเยียวยาก่อนฟ้องศาล หากคู่สัญญาไม่ดําเนินการก่อนก็จะทําให้ไม่สามารถ
นําคดีไปสู่ศาลได้ หากข้อสัญญาหรือกฎหมายกําหนดให้เป็นทางเลือก หรือไม่มีอะไรกําหนด
กระบวนการนี้ไว้ การขอความเห็นจากองค์กรที่ปรึกษาก็เป็นเพียงทางเลือก เม่ือเกิดข้อพิพาทข้ึน
ค่สู ญั ญาจะร้องตอ่ องค์กรที่ปรกึ ษาหรอื ไมก่ ไ็ ด้

สําหรับผลของความเห็นดังกล่าวต่อการระงับข้อพิพาทน้ัน ต้องพิจารณาว่า
กรณีดังกล่าวกฎหมายกําหนดให้ความเห็นขององค์กรที่ปรึกษามีสภาพบังคับแค่ไหนเพียงใด ซึ่งอาจ
เปน็ เพยี งคําปรึกษาทฝี่ า่ ยปกครองจะทําตามหรือไม่ก็ได้ (L’avis obligatoire) กรณีดังกล่าวความเห็น
ก็ไม่มีสภาพบังคับคู่สัญญา แต่ถ้าเป็นความเห็นท่ีฝ่ายปกครองต้องทําตามเท่านั้นไม่มีทางเลือกอ่ืน
(L’avis conforme) ความเหน็ ดงั กล่าวกม็ ีสภาพบงั คบั ต่อการระงบั ข้อพิพาททนั ที

2) การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรอืน่
การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรอ่ืนในท่ีน้ี หมายถึง การระงับข้อพิพาทท่ีไม่ได้
เกิดข้นึ โดยฝา่ ยปกครองเอง หากแต่จําเป็นต้องอาศัยอํานาจตามกฎหมายขององค์กรอ่ืน เช่น ศาลปกครอง
หรอื องค์กรอน่ื ตามกฎหมายเกี่ยวกับการระงับข้อพพิ าททางเลือก

(1) การระงับขอ้ พิพาทโดยศาลปกครอง
จากหลักเกณฑ์ที่กําหนดไว้ในมาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติลงวันที่
16 - 24 สิงหาคม 1790 บัญญัติว่า “หน้าท่ีทางตุลาการศาลยุติธรรมมีความแตกต่างและแยกออกจาก
หน้าที่ของฝ่ายปกครองปกครอง ตุลาการศาลยุติธรรมไม่อาจกระทําการใด ๆ ให้มีผลกระทบต่อ
ปฏิบัติการทางปกครอง และไม่อาจเรียกให้เจ้าพนักงานฝ่ายปกครองมาศาลได้ เพราะเหตุได้กระทํา
ตามหน้าท่ี การฝ่าฝืนจะต้องได้รับโทษตามที่กฎหมายกําหนดไว้ ทําให้ประเทศฝรั่งเศสมีการแบ่งแยก
ระบบศาลที่ทําหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองออกจากระบบศาลยุติธรรม ต้ังแต่นั้นมา ศาลปกครอง
ของประเทศฝรั่งเศสก็มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทอันเกิดจากการกระทําทางปกครอง
และแน่นอนที่สุดเขตอํานาจนี้ย่อมรวมไปถึงอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองด้วย
เมื่อพิจารณาจากแนวคําพิพากษาของสภาแห่งรัฐและศาลชี้ขาด
อํานาจหน้าที่ระหว่างศาลได้เคยมีคําวินิจฉัย ว่า “สัญญาใดท่ีฝ่ายปกครองทําขึ้นเพื่อการจัดองค์กร
หรือเพื่อการจัดทําบริการสาธารณะ สัญญาน้ันเป็นสัญญาทางปกครอง ส่วนสัญญาใดท่ีไม่มี

94

ส่วนเก่ียวข้องกับบริการสาธารณะสัญญาน้ันย่อมเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน” ซ่ึงได้รับการพัฒนา
จนกลายมาเป็นหลักกฎหมายเก่ียวกับสัญญาปกครองในปัจจุบัน นอกจากน้ี ประมวลกฎหมายพัสดุ
ซง่ึ ประกาศใช้โดยพระราชกฤษฎีกา ลงวันท่ี 1 สิงหาคม 2006 และผลใชบ้ งั คบั วนั ท่ี 1 กนั ยายน 2006
ได้กําหนดให้สัญญาของฝ่ายปกครองทุกประเภทที่จัดทําขึ้นตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้
เปน็ “สัญญาทางปกครอง” ทั้งหมด

ดังน้ัน ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาทางปกครอง จึงอยู่ในอํานาจ
พิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง โดยในปัจจุบันศาลปกครองของประเทศฝร่ังเศสแบ่งออกเป็น
3 ระดับชั้น คือ ศาลปกครองชั้นต้น ศาลปกครองช้ันอุทธรณ์ และสภาแห่งรัฐซึ่งทําหน้าท่ีเป็น
ศาลปกครองสงู สดุ

ในการฟ้องคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง คู่พิพาทซ่ึงก็คือ
คู่สัญญาทางปกครองน่ันเอง โต้แย้งกันในสิทธิหน้าท่ีตามข้อกําหนดในสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
สามารถยื่นคําร้องต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐ (ในลักษณะเช่นเดียวกันกับการยื่นอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง
ในกรณีที่ผู้อยู่ในบังคับของคําส่ังทางปกครองประสงค์จะโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของคําสั่ง
ทางปกครองน้ัน) ซ่ึงมีอยู่ 2 กรณี คอื

กรณีแรก เป็นกรณีที่มีกฎหมายกําหนดว่า ก่อนการฟ้องคดีต่อศาล
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องยื่น “อุทธรณ์” ต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐเสียก่อน เช่น กรณีท่ีข้อพิพาทเกี่ยวกับ
สัญญาทางปกครองมิได้เกิดขึ้นจากคําสั่งทางปกครองท่ีฝ่ายปกครองได้กระทําข้ึน แม้จะมีข้อพิพาท
เกี่ยวกับสัญญาเกิดข้ึนแล้ว แต่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็ยังไม่อาจฟ้องคดีต่อศาลได้ทันที หากแต่ต้อง
ดาํ เนนิ การย่ืนคําร้องต่อฝ่ายปกครอง เพื่อให้ฝ่ายปกครองมีคําวินิจฉัยเสียก่อน (ในกรณีท่ีฝ่ายปกครอง
มีคําวินิจฉัยท่ีเป็นประโยชน์และเป็นที่พอใจแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ข้อพิพาทดังกล่าวก็จะระงับส้ินไป
โดยไม่จําต้องฟ้องต่อศาล) ยกเว้นข้อพิพาทในสัญญาเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะ แม้ฝ่ายปกครองจะ
มิได้ออกคําส่ังอันเป็นเหตุให้เกิดข้อพิพาท คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็สามารถใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาล
เพ่ือเรียกให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐชําระให้แก่ตนได้ทันที โดยไม่จําต้องยื่นอุทธรณ์ต่อคู่สัญญา
ฝา่ ยปกครองเสยี กอ่ น

กรณีที่สอง เป็นกรณีท่ัวไปที่กฎหมายไม่ได้กําหนดว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ที่มีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับข้อสัญญากับคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ต้องย่ืนคําร้องขอให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐเยียวยาแก้ไข
ความเดือดร้อนก่อนฟ้องคดีต่อศาลปกครอง เมื่อข้อพิพาทเกิดมีขึ้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ก็มีสิทธิเลือกวิธีการเยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนเสียหายของตนได้ ไม่ว่าจะเป็นการยื่นคําร้องขอ
ตอ่ คสู่ ญั ญาฝ่ายรฐั หรอื ฟอ้ งคดีต่อศาลปกครอง

การฟ้องคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองต่อศาลปกครอง
อาจกล่าวได้ว่ามีความแตกต่างจากการฟ้องคดีพิพาทเก่ียวกับการขอให้เพิกถอนกฎหรือคําสั่ง
ทางปกครอง เนื่องจากในคดีพิพาทที่ฟ้องขอให้เพิกถอนกฎหรือคําสั่งทางปกครอง ศาลปกครอง
จะอํานาจพิจารณาเพียงว่ากฎหรือคําส่ังทางปกครองพิพาทนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่ในคดีพิพาท
เก่ียวกับสัญญาทางปกครองเป็นการฟ้องแบบท่ีศาลมีอํานาจเต็ม กล่าวคือ ศาลมีอํานาจพิจารณา
พิพากษาเก่ียวกับค่าเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทนด้วย ซ่ึงคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
สามารถแบ่งประเภทตามความมุง่ หมายของผ้ฟู ้องคดไี ด้ ดังนี้

95

(1.1) การฟอ้ งวา่ สญั ญาไมม่ ผี ลทางกฎหมาย
การฟ้องคดีในกรณีนี้เป็นการฟ้องว่ากระบวนการในสัญญาไม่ชอบ
ด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะฟ้องข้อกําหนดในสัญญาโดยตรง หรือฟ้องคําส่ังของฝ่ายปกครองเก่ียวกับ
การบงั คับให้เป็นไปตามสัญญา และการแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกสัญญาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
โดยศาลปกครองอาจพิพากษาให้เพิกถอนคําสั่งดังกล่าว อันจะมีผลให้คําสั่งนั้นสิ้นผลในทางกฎหมาย
เหมือนกรณีการฟ้องขอให้เพิกถอนคําส่ังทางปกครอง แต่ในบางกรณี แม้ศาลอาจพบว่าคําสั่งทางปกครอง
ดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ศาลอาจใช้วิธีการพิพากษาให้ชดใช้ค่าเสียหายแทนการยกเลิก
คาํ สง่ั ทางปกครองพิพาทก็ได้
(1.2) การฟ้องขอให้คสู่ ญั ญารับผิด
การฟ้องคดีในกรณีน้ีเป็นการฟ้องคดีของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
เพ่อื ขอให้บังคับกับคู่สัญญาฝ่ายรัฐกรณีไม่ปฏิบัติตามสัญญา ด้วยเหตุท่ีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่มีอํานาจ
ท่จี ะบังคับคูส่ ญั ญาฝ่ายรัฐใหก้ ระทําการใด ๆ ได้ ดังนน้ั เม่ือเกิดข้อพิพาทข้ึนจึงจําต้องใช้สิทธิทางศาล
เท่าน้ัน แต่ในขณะเดียวกัน หากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นฝ่ายผิดสัญญาเสียเอง คู่สัญญาฝ่ายรัฐอาจใช้
อํานาจบังคับฝ่ายเดียวอันเป็นเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองบังคับให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนกระทําการใด ๆ
ภายใตข้ อบเขตของสัญญาได้ เวน้ แต่ในสญั ญาบางประเภทที่กฎหมายกําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐต้องใช้
สิทธทิ างศาลเทา่ น้ัน เชน่ การเพกิ ถอนสิทธิของผู้รบั สมั ปทานในสญั ญาสมั ปทานบริการสาธารณะ
(1.3). การฟอ้ งขอใหย้ กเลิกสัญญา
การฟ้องคดีในกรณีน้ีเป็นการฟ้องว่าคู่สัญญาฝ่ายรัฐกระทําผิด
ข้อกําหนดของสัญญาอย่างร้ายแรง ซึ่งคู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถใช้สิทธิทางศาลเพ่ือขอให้ยกเลิก
สัญญานั้นได้ นอกจากน้ี ในกรณีของสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ หากเอกชนผู้ได้รับสัมปทาน
ดังกล่าวประพฤติผิดสัญญาอย่างร้ายแรง คู่สัญญาฝ่ายรัฐก็อาจใช้สิทธิทางศาลขอให้ยกเลิกสัญญา
ดงั กลา่ วได้เช่นกัน ดงั ทไ่ี ดก้ ล่าวไว้ในหวั ข้อทีแ่ ล้ว
(1.4) การฟ้องขอใหช้ ดใชค้ า่ สินไหมทดแทน
การฟ้องคดีในกรณีนี้เป็นการฟ้องเพื่อขอให้ศาลบังคับคู่สัญญา
ฝ่ายที่กระทําผิดสัญญาต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ในกรณีท่ีผู้ฟ้องคดี
เป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ อาจเป็นการใช้สิทธิทางศาลเน่ืองจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐปฏิเสธที่จะใช้อํานาจ
ฝ่ายเดียว ออกคําสั่งบังคับให้เอกชนชดใช้ค่าสินไหมทดแทน หรือเป็นกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเป็นคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนท่ีปราศจากเอกสิทธิ์ใด ๆ ท่ีจะบังคับเอากับคู่สัญญาฝ่ายรัฐ จึงใช้สิทธิทางศาลเพ่ือเรียกร้องเอา
ค่าเสียหาย ไม่ว่าความเสียหายน้ันจะเกิดจากความผิดของคู่สัญญาฝ่ายรัฐหรือไม่ก็ตาม เช่น
ความเสียหายท่ีเกิดจากการกระทําของฝ่ายปกครอง (Le fait du prince) การแก้ไขเปล่ียนแปลงสัญญา
ฝา่ ยเดียว หรอื เหตุอันมอิ าจคาดหมายได้ (L’imprévision) 126

126 เรอื่ งเดียวกนั , หนา้ 94–95.

96

(2) การระงับข้อพพิ าททางเลอื ก127
(2.1) การไกล่เกล่ีย (La conciliation)
การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท เป็นลักษณะหรือวิธีการในการระงับ

ข้อพิพาทโดยบุคคลภายนอกสัญญา จึงทําให้วิธีการนี้แตกต่างจากวิธีการประนีประนอมยอมความ
ท่ีคู่กรณีเจรจาตกลงกันเองเพื่อหาข้อยุติข้อโต้แย้ง ในขณะที่การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทมีบุคคลท่ีสาม
เข้ามาเป็นคนกลางในการชว่ ยไกล่เกลยี่ เพอื่ ยตุ ิขอ้ พิพาท

ในคดีทางแพ่ง ผู้ท่ีทําหน้าท่ีผู้ไกล่เกลี่ยมักจะเป็นผู้พิพากษา ขณะที่
ในคดีปกครองนั้น หลักการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทได้รับการบัญญัติไว้ในมาตรา L. 217-4 แห่งประมวล
กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง ที่อนุญาตให้ตุลาการศาลปกครองสามารถไกล่เกล่ียข้อพิพาทได้
อยา่ งไรกด็ ี ศาลปกครองก็มคิ ่อยได้ใชบ้ ทบัญญัตินีใ้ นทางปฏบิ ัตมิ ากนัก

นอกจากน้ี การไกล่เกล่ียข้อพิพาทมักมีการกําหนดเอาไว้ในสัญญา
สําเรจ็ รูปของฝา่ ยปกครองหรือในแบบของสัญญาของฝา่ ยปกครอง (Le contrat - type ou document
- modele) เช่น ในสัญญาหรือเงื่อนไขบันทึกต่อท้ายสัญญา (Le cahier des charges-type หรือ C.C.T.)
เกย่ี วกบั การใหบ้ ริการไฟฟา้ แก่ประชาชน การใหบ้ ริการก๊าซ หรือการบริการนํา้ ประปา เป็นต้น

รูปแบบของการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยนี้จะมีหลากหลาย
แตร่ ูปแบบทีน่ ยิ มใชก้ ันมากทส่ี ุดมสี องรูปแบบ คอื

รูปแบบแรก เป็นการกําหนดให้ผู้ไกล่เกลี่ยต้องเป็นผู้เชี่ยวชาญ
(L’expert) เช่น ในสัญญาการให้บริการขนส่งมวลชนในท้องถ่ิน โดยกําหนดให้คู่สัญญาแต่งตั้ง
ผู้เชย่ี วชาญเข้ามาระงบั ข้อพิพาททเี่ กดิ ข้ึนได้ ในกรณีท่ีไมส่ ามารถตกลงกนั ไดว้ ่าจะแต่งตัง้ ใคร กจ็ ะทําใหม้ ี
การนาํ ข้อพพิ าทไปสู่ศาลได้ เพราะถอื ว่าการไกลเ่ กลีย่ ไมป่ ระสบผลเสียต้งั แต่ตน้ แล้ว

รูปแบบที่สอง มักจะพบในบรรดาสัญญาขององค์กรปกครอง
ส่วนท้องถ่ิน คือ ให้ยื่นคําร้องต่อผู้ว่าราชการจังหวัด (Le Préfet) ซ่ึงถือว่าเป็นผู้แทนของส่วนกลาง
ท่ีเข้ามากํากับดูแลองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รูปแบบน้ีใช้อยู่ในสัญญาต่าง ๆ ขององค์กรปกครอง
ส่วนท้องถ่ินตั้งแต่ก่อนปี ค.ศ. 1982 จนกระท่ังปัจจุบันนี้ แม้จะมีการเปลี่ยนแปลงการจัดองค์กร
ปกครองส่วนท้องถิน่ และอาํ นาจในการกํากบั ดแู ลส่วนกลางเสยี ใหมใ่ นปี ค.ศ. 1982 กต็ าม

กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการไกล่เกลี่ยนี้ มีผลเพียงทําให้
คู่กรณีเข้ามาเจรจาตกลงกันอย่างสันติโดยมีบุคคลที่เป็นกลางเท่าน้ัน บุคคลท่ีสามของสัญญาดังกล่าว
จะเป็นผู้เสนอทางออกในการระงับข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นของคู่กรณี แต่ข้อเสนอดังกล่าวไม่ผูกพันคู่กรณี
จะต้องยอมรับ ข้อพิพาทจะระงับได้ก็ต่อเม่ือคู่กรณียอมรับข้อเสนอดังกล่าวเท่านั้น อันจะทําให้
กระบวนการการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยจบลงได้ หากคู่กรณีไม่ยอมรับข้อเสนอในการ
ไกลเ่ กล่ียของบคุ คลท่สี าม ก็ตอ้ งนําคดไี ปสศู้ าลเพื่อพิจารณาพิพากษาตอ่ ไป

127 เร่ืองเดยี วกนั , หน้า 89–93.

97

(2.2) การระงับข้อพิพาทโดยการประนีประนอมยอมความ
(La médiation)

การระงบั ข้อพิพาทโดยการประนีประนอมยอมความ เปน็ การไกล่เกล่ีย
ข้อพิพาทอีกวิธีหน่ึงอาจทําโดยองค์กร Le Médiateur ซ่ึงเป็นรูปแบบที่ได้แนวคิดมาจาก Ombudsman
ของประเทศในแถบสแกนดเิ นเวีย ฝรง่ั เศสได้นําหลักนี้มาใช้โดยต้ังองค์กรหนึ่ง คือ Le Médiateur de
la République ทําหน้าท่ีในการไกล่เกล่ียข้อพิพาทหลังจากท่ีใช้วิธีการต่าง ๆ แล้วไม่ได้ข้อยุติอันเป็น
ทีพ่ อใจของคกู่ รณี องคก์ ร Le Médiateur จะมีหนา้ ที่ในการนาํ เสนอหรือหาทางออกที่เป็นธรรมให้แก่
คู่กรณี ในขณะท่ีบางคร้ังบทบัญญัติของกฎหมายอาจมีข้อจํากัดและไม่อาจให้ข้อยุติที่เป็นที่พอใจ
แก่ทกุ ฝา่ ยได้

อย่างไรก็ดี Le Médiateur de la République ไม่สามารถจะ
ดาํ เนินการไดด้ ว้ ยตนเอง ผ้ตู ้องการให้ Le Médiateur มาไกล่เกล่ียข้อพิพาทต้องร้องเรียนผ่านสมาชิก
รัฐสภา เพ่ือให้สมาชิกรัฐสภาร้องต่อ Le Médiateur อีกทีหน่ึง อํานาจหน้าท่ีของ Le Médiateur de
la République เป็นเพียงอํานาจในการนําเสนอข้อเสนอแนะเท่าน้ัน แต่อาจกดดันฝ่ายปกครอง
ในทางอ้อม เพราะข้อเสนอแนะของ Le Médiateur de la République จะต้องปรากฏอยู่ใน
รายงานประจําปี ซ่ึงเป็นการรายงานตอ่ สาธารณะ

(2.3) การอนุญาโตตลุ าการ (L’arbitrage)
การอนุญาโตตุลาการ เป็นกระบวนการชี้ขาดระงับข้อพิพาททางเลือก
โดยบุคคลหรือคณะบุคคลที่เรียกว่าอนุญาโตตุลาการ ซ่ึงไม่ใช่ผู้พิพากษาหรือตุลาการที่ปฏิบัติหน้าที่
ในศาลตามระบบกระบวนการยุติธรรมของรัฐ ซ่ึงกระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการน้ี
ถูกกําหนดเอาไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งฝร่ังเศสฉบับปัจจุบัน โดยปกติมักจะใช้เพื่อระงับข้อพิพาท
อันเกิดจากสัญญาทางแพ่งหรือทางธุรกิจการค้า โดยเฉพาะในสัญญาที่เกี่ยวกับการค้าหรือการลงทุน
ระหว่างประเทศ แต่ในส่วนของการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาของรัฐ อันหมายความรวมถึง
สัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ตามระบบกฎหมายของประเทศฝร่ังเศส
จะยินยอมให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้หรือไม่ เพียงใดนั้น จะได้นํามากล่าวถึง
ในหวั ขอ้ ตอ่ ไป

3.1.3 การนําวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครอง
ในประเทศฝรัง่ เศส

โดยทั่วไป การระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางแพ่งหรือสัญญาทางธุรกิจการค้า คู่สัญญา
อาจตกลงกันให้ใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกโดยการอนุญาโตตุลาการได้ ซ่ึงประเทศฝร่ังเศสเอง
ก็เป็นประเทศภาคีสมาชิกของ New York Convention 1958 โดยได้นําหลักเกณฑ์ตามอนุสัญญา
ฉบับนี้มาเป็นแนวทางในการดําเนินการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการร่วมกับบทบัญญัติ
ของกฎหมายภายใน ซ่ึงบัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (Le Code de
procedure civile) แต่ในการระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองกลับมีกฎหมายกําหนด
ห้ามมิให้นําบทบัญญตั เิ ก่ียวกบั การอนุญาโตตุลาการดงั กล่าวมาใช้บังคบั

98

3.1.3.1 หลกั ในการหา้ มใช้การอนญุ าโตตลุ าการกบั นิติบุคคลมหาชน
ระบบกฎหมายฝร่ังเศสห้ามมิให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในคดีปกครอง
ประเภทตา่ ง ๆ รวมถงึ ขอ้ พพิ าทอนั เกิดจากสญั ญาทางปกครองด้วย ในอดีตสภาแห่งรัฐเคยมีความเห็นว่า
ในการวินิจฉัยช้ีขาดคดีปกครองไม่อาจใช้การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ เพราะเหตุว่า
นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนย่อมอยู่ภายใต้อํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และการที่
นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนไม่อาจระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้นั้น ถือเป็น
หลักกฎหมายทั่วไปของกฎหมายมหาชนฝรั่งเศส ดังน้ัน ข้อความที่กําหนดให้มีการระงับข้อพิพาท
โดยการอนุญาโตตุลาการจึงมีผลทําให้สัญญานั้นตกเป็นโมฆะ เนื่องจากขัดต่อความสงบเรียบร้อย
และศีลธรรมอันดีของประชาชน ท้ังน้ี เน่ืองจากรัฐไม่อาจจะยินยอมอยู่ภายใต้การช้ีขาดของบุคคล
หรือองค์กรซึ่งมิใช่องค์กรตุลาการของรัฐได้ เพราะคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการเกิดจากการ
ประนีประนอมไกล่เกล่ียของคนกลาง ซ่ึงมักจะมีความหลากหลายและมิได้สร้างหลักหรือแนวในการ
วินิจฉัยเช่นที่เกิดขึ้นในศาล ดังน้ัน ข้อเท็จจริงเดียวกันจึงอาจมีแนวคําช้ีขาดได้หลายแนว คําช้ีขาด
จึงขาดความเป็นเอกภาพ นอกจากนี้ การให้คดีปกครองอยู่ภายใต้การชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ยังขดั กับหลกั ความสงบเรียบร้อยของบา้ นเมอื ง (L'ordre public)128 ด้วย เพราะหลักที่สําคัญประการหน่ึง
เก่ียวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ต้องมิให้รัฐถูกตัดสินโดยองค์กรอ่ืนที่มิใช่
องค์กรตุลาการของรัฐที่ได้รับการจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติเท่านั้น129 โดยประมวลกฎหมาย
วธิ พี ิจารณาความแพ่งฉบับปี ค.ศ. 1806 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 1004 และมาตรา 83 รับรองหลักการ
ดังกลา่ วไวว้ ่า ฝา่ ยปกครองไมม่ ีอํานาจทจ่ี ะใช้วธิ กี ารชี้ขาดโดยอนญุ าโตตลุ าการได้
ตอ่ มา ได้มีการตราพระราชบญั ญัตแิ ก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายแพ่ง ฉบับลงวันที่ 5
กรกฎาคม ค.ศ. 1972 โดยมาตรา 2060 บัญญัติว่า ห้ามมิให้ทําการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ในเร่ืองเก่ียวกับสถานะและความสามารถของบุคคล การหย่าร้างหรือการแยกกันอยู่ชั่วคราวระหว่าง
สามีภรรยา หรือข้อพิพาทท่ีหน่วยงานของรัฐหรือองค์การมหาชนเป็นคู่กรณี หรือในข้อพิพาทใด ๆ
เก่ียวกับกฎระเบียบที่เก่ียวข้องกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม ซ่ึงเป็นการยืนยันถึงหลัก
การห้ามมใิ หม้ กี ารระงับขอ้ พิพาททางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการดังกล่าว
3.1.3.2 ขอ้ ยกเวน้ การนําการอนุญาโตตลุ าการมาใชใ้ นระบบกฎหมายมหาชน
ข้อยกเว้นของการนําระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการพิจารณาคดีปกครอง
มี 2 ประการ คอื 130
ประการแรก เพอ่ื เป็นการบรรเทาภาระงานของศาลปกครองที่มีอยู่มาก แต่ในปัจจุบัน
วิธีการอนุญาโตตุลาการมีส่วนช่วยแบ่งเบาภาระของศาลปกครองน้อยมาก เน่ืองจากบทบาทของ
ระบบดงั กล่าวยังมอี ยูจ่ ํากดั

128 ปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ในภาษาฝรั่งเศสใช้คําว่า L'ordre public
ซง่ึ ตรงกับภาษาอังกฤษวา่ Public Policy

129 ประสาท พงษ์สวุ รรณ์ และคณะ, เรอ่ื งเดิม, หนา้ 89–93.
130 บวรศักด์ิ อุวรรณโณ และคณะ, รายงานการวิจัย เร่ือง คดีปกครองท่ีเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครอง (กรุงเทพมหานคร: สถาบันพระปกเกลา้ , 2548), หน้า 160.

99

ประการที่สอง เพื่อให้การจัดการทางปกครอง (La gestion administrative) ซึ่งมีความ
ใกล้เคียงกับการจัดการทางพาณิชย์ (La gestion commercial) โดยข้อยกเว้นในการนําอนุญาโตตุลาการ
มาใช้ในระบบกฎหมายมหาชนมีท่ีมาที่สําคัญ 2 แหล่งท่ีสําคัญ คือ ข้อยกเว้นซ่ึงมีท่ีมาจากกฎหมายภายใน
และทีม่ าจากกฎหมายระหวา่ งประเทศ

1) ขอ้ ยกเวน้ ซ่ึงมีทีม่ าจากกฎหมายภายใน
กฎหมายภายในที่กําหนดยกเว้นให้มีการนําอนุญาโตตุลาการมาใช้ในระบบ
กฎหมายมหาชน ได้แก่

(1) ประมวลกฎหมายพัสดุ
ตามมาตรา 241 และมาตรา 361 แห่งประมวลกฎหมายพัสดุ แก้ไขเพ่ิมเติม
โดยพระราชบัญญัติ ลงวันท่ี 17 เมษายน 1906 และลงวันท่ี 25 กรกฎาคม 1960 กําหนดข้อยกเว้น
เกีย่ วกับการห้ามช้ขี าดข้อพพิ าทโดยอนญุ าโตตุลาการในคดปี กครองไวว้ า่ รัฐ จังหวดั เทศบาล สหภาพ
ของเทศบาล สหภาพผสมฝ่ายตา่ ง ๆ ในเทศบาล และองค์การมหาชนแห่งจังหวัดและเทศบาล อาจใช้
วธิ กี ารชข้ี าดข้อพพิ าทโดยอนญุ าโตตุลาการในกรณีพิพาทเกี่ยวกับการคํานวณค่าใช้จ่ายในการก่อสร้าง
งานโยธาแลการจดั ซื้อพัสดุ
โดยข้อยกเว้นดังกล่าวข้างต้นท่ีเกิดจากพระราชบัญญัติท้ังสองฉบับ
เป็นผลมาจากพระราชบัญญัติทางการเงิน ลงวันที่ 17 เมษายน 1906 ท่ีกําหนดอนุญาตให้ใช้การ
ระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการกับข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาจัดซื้อจัดจ้างบางประเภทได้
ซ่ึงกฎหมายฉบับน้ีมีวัตถุประสงค์เพื่อตอบสนองต่อข้อเรียกร้องของคู่สัญญาในการจัดงาน
L’exposition universelle ทกี่ รุงปารีส เม่ือปี ค.ศ. 1906131
(2) กฎหมายระดับพระราชบัญญัติ
พระราชบัญญัติ ลงวันที่ 19 สิงหาคม 1986 ตราขึ้นเพื่อยกเว้นหลัก
กฎหมายภายในหลังจากเกิดกรณีข้อพิพาทจากการสร้าง Euro Disney Resort หรือ Disneyland Paris
ระหว่างรัฐบาลฝร่ังเศส จังหวัด Seine-et-Marne และ L’EpaMarne กับบริษัท Walt Disney
ของประเทศสหรัฐอเมริกา ซ่ึงสภาแห่งรัฐ (ในฐานะท่ีปรึกษาของรัฐบาล) ได้ให้ความเห็นกรณี
การกําหนดข้อความให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการในสัญญาดังกล่าว เน่ืองจาก
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องการให้มีการระงับข้อพิพาทที่อาจเกิดข้ึนโดยศาลปกครอง เพราะเหตุว่า
มีกระบวนการพจิ ารณาที่ล่าชา้ และเปิดเผย จึงเป็นอุปสรรคต่อรักษาความลับทางการค้า โดยสภาแห่งรัฐ
เห็นว่า นิติบุคคลมหาชนไม่สามารถนําเอาระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทได้
ซ่ึงหลักเร่ืองการห้ามมิให้มีการชี้ขาดข้อพิพาทในคดีปกครองโดยอนุญาโตตุลาการน้ีถือเป็น
หลักกฎหมายมหาชนทั่วไป132 การท่ีมีข้อเรียกร้องให้นําข้อตกลงมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ
เป็นผู้วินิจฉัยช้ีขาดไปกําหนดไว้ในสัญญา จะมีผลทําให้สัญญาตกเป็นโมฆะ เน่ืองจากสัญญาดังกล่าว

131 ประสาท พงษส์ ุวรรณ์ และคณะ, เรอ่ื งเดมิ , หน้า 92–93.
132 หลักกฎหมายมหาชนทั่วไป หรือ Les principes généraux du droit public เป็นหลัก
กฎหมายท่ัวไปที่ใช้ครอบคลุมท่ัวไปในทางมหาชน รวมไปถึงเร่ืองสัญญาทางปกครองด้วย ซึ่งถือเป็น
ขอ้ กฎหมายอันเกยี่ วดว้ ยความสงบเรยี บร้อยของประชาชน (L’ordre public)

100

ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน133 ซึ่งหลักการน้ีสร้างขึ้นเพื่อพิทักษ์
ประโยชน์มหาชนท่ีถือว่าอยู่เหนือประโยชน์เอกชน ด้วยเหตุท่ีประโยชน์มหาชนไม่อาจนําไป
ประนีประนอมกับประโยชน์ของเอกชนได้134 นอกจากนี้ ยังมีเหตุผลอื่นคือ ตามหลักของ
การแบ่งแยกอํานาจในการพิจารณาคดีปกครองระหว่างศาลปกครองกับศาลยุติธรรมน่ันเอง โดยหลักนี้
อยู่บนเหตุผลที่ว่า องค์กรท่ีมีอํานาจตัดสินคดีพิพาททางปกครองที่เกิดขึ้นระหว่างฝ่ายปกครอง
กับเอกชนต้องเป็นองค์กรที่เป็นผู้เชี่ยวชาญเท่าน้ัน ซึ่งคือศาลปกครอง โดยศาลปกครองเป็นองค์ท่ีมี
ความรู้ความเช่ียวชาญในการทําหน้าท่ีควบคุมการกระทําของฝ่ายปกครองได้อย่างดี การยอมให้
อนุญาโตตุลาการซ่ึงเป็นเอกชนมาทําหน้าที่ชี้ขาดข้อพิพาททางปกครองย่อมขัดกับหลักการแบ่งแยก
อํานาจศาลของระบบกฎหมายฝร่ังเศส อีกทั้งยังเป็นการขยายอํานาจของศาลยุติธรรมเข้ามาใน
คดีปกครองอีกด้วย เพราะในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ ศาลยุติธรรมเป็นองค์ทําหน้าที่ตัดสินตาม
คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ดังน้ัน คู่กรณีในสัญญาทางปกครองจึงไม่อาจตกลงยกเว้นหลักการ
ดังกล่าวได้ เว้นแต่มีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติกําหนดไว้โดยชัดแจ้ง ซ่ึงฝ่ายนิติบัญญัติได้ตรา
พระราชบัญญัติลงวันท่ี 19 สิงหาคม 1986 ยกเว้นหลักการดังกล่าว โดยบัญญัติในมาตรา 9 ว่า
“เพอื่ ยกเวน้ หลกั ตามมาตรา 2060 แห่งประมวลแหง่ ประมวลกฎหมายแพง่ สญั ญาที่รฐั หรือองค์กรของ
รัฐทําข้ึนกับบริษัทต่างชาติเพ่ือดําเนินการที่เป็นประโยชน์ของชาติ รัฐ นิติบุคคลหรือองค์กรมหาชน
อาจกําหนดให้มีข้อสัญญาเก่ียวกับการเสนอ ข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาด และให้
อนุญาโตตุลาการเปน็ ผตู้ คี วามสญั ญาในกรณีทม่ี ปี ญั หาการตคี วามได”้ 135

นอกจากนี้ ก็ยังมีพระราชบญั ญัติ ลงวันท่ี 30 ธันวาคม 1982 ซ่ึงตราขึ้น
เพ่ือรองรบั การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทระหว่างการรถไฟแห่งประเทศฝรั่งเศส
กับรัฐ ซ่ึงกฎหมายดังกล่าวกําหนดให้การรถไฟแห่งประเทศฝร่ังเศสซ่ึงมีสถานะเป็นนิติบุคคลมหาชน
สามารถใช้วิธีการประนีประนอมไกล่เกลี่ยข้อพิพาทด้วยวิธีการตกลงกับคู่กรณีให้เสนอข้อพิพาท
ต่ออนุญาโตตุลาการได้ ดังน้ัน การรถไฟแห่งประเทศฝรั่งเศสจึงสามารถระงับข้อพิพาทโดยวิธีการ
อนุญาโตตุลาการได้ หรือในกรณีพระราชบัญญัติ ลงวันท่ี 2 กรกฎาคม 1990 ซึ่งเป็นกฎหมายจัดต้ัง
การไปรษณีย์แห่งประเทศฝร่ังเศส (La Poste) และองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศฝรั่งเศส (France
Télécom) ได้กําหนดให้ท้ังสององค์กรสามารถประนีประนอม ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทโดยวิธีการเสนอ
ให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยช้ีขาดได้ อย่างไรก็ตาม มาตรา 25 ของพระราชบัญญัติดังกล่าว
ได้กําหนดให้ความสัมพันธ์ทางกฎหมายของทั้งสององค์กรกับผู้ใช้บริการ คู่สัญญาในการจัดซ้ือจัดจ้าง
และบุคคลภายนอก ให้อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม รวมไปถึงพระราชบัญญัติ
ลงวันท่ี 10 ธันวาคม 1919 เกี่ยวกับพลังน้ํา มาตรา 431-2 แห่งประมวลกฎหมายประกันภัย

133 Apostolos Patrikios, L’Arbitrage en matière administrative (Paris: L.G.D.J.,
1998), pp. 30-31.

134 บุบผา อัครพิมาน, “การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองฝรั่งเศส,”
วารสารวิชาการศาลปกครอง 2, 1 (มกราคม – เมษายน 2545): 4-6.

135 เรือ่ งเดยี วกนั , หนา้ 45.

101

และพระราชบัญญัติลงวันท่ี 15 กรกฎาคม ค.ศ.1982 กําหนดให้มีอนุญาโตตุลาการได้เป็นกรณีพิเศษ
หรือในสญั ญาจา้ งวิจัยท่ที าํ กบั องคก์ รต่างประเทศได้ แล้วแตก่ รณี

(3) องคก์ ารมหาชนที่มลี ักษณะทางอตุ สาหกรรมและพาณชิ ยกรรม
ประเทศฝร่ังเศสไดแ้ ก้ไขเพิ่มเตมิ ประมวลกฎหมายแพ่ง โดยพระราชบัญญัติ
ลงวันที่ 9 กรกฎาคม 1975 มาตรา 2060 ซ่ึงมีบทบัญญัติที่ยกเว้นให้องค์การมหาชนที่มีลักษณะ
ทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม สามารถใช้การอนุญาโตตุลาการเพื่อระงับข้อพิพาทของตนได้
ทําให้ในปัจจุบันมีองค์การมหาชนที่สามารถใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
อยู่หลายแห่ง เช่น การไฟฟ้าแห่งประเทศฝร่ังเศส (EDF – Électricité de France) และองค์กรก๊าซ
แหง่ ประเทศฝรง่ั เศส (GDF – Gaz de France) เป็นตน้
2) สัญญาระหว่างประเทศที่มีวัตถุประสงค์ดําเนินการเพ่ือประโยชน์
สาธารณะระดับชาติ
ในระบบกฎหมายฝรั่งเศสเป็นเป็นเทศที่ใช้กฎหมายระบบเอกนิยม (Monism)
โดยที่มาตรา 55 ของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐ ค.ศ. 1958 ยอมรับว่ากฎหมายระหว่างประเทศ
ท่ีฝรั่งเศสเข้าเป็นภาคีมีสถานะเป็นกฎหมายภายในประเทศ ท่ีมีค่าบังคับต่ํากว่ารัฐธรรมนูญแต่สูงกว่า
พระราชบัญญัติ ดังนั้น เม่ือมีกฎหมายระหว่างประเทศกําหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยวิธีการ
อนุญาโตตุลาการในคดีปกครองได้ ก็ต้องเป็นตามท่ีกฎหมายระหว่างประเทศกําหนด เช่น อนุสัญญายุโรป
ว่าด้วยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (European Convention on International Commercial
Arbitration) หรืออนุสัญญาเจนีวา (Geneva Convention) ลงวันที่ 21 เมษายน 1961 โดยตามมาตรา 1
และมาตรา 2 ของสนธิสัญญาฉบับนี้กําหนดให้นิติบุคคลมหาชนสามารถจะทําข้อตกลงให้มีการ
ระงับข้อพิพาทของตนโดยอนุญาโตตุลาการได้ เมื่อกรณีเป็นข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนระหว่างบุคคลธรรมดา
หรือนิติบุคคล ซ่ึงมีภูมิลําเนาหรือถิ่นท่ีอยู่ในประเทศสมาชิก และเป็นข้อพิพาทที่เกิดข้ึนจากการ
ปฏิบัติการทางการค้าระหว่างประเทศ รวมไปถึงอนุสัญญาวอชิงตัน 1965 (International Centre
for Settlement of Investment Disputes หรือ ICSID Convention) ลงวันท่ี 18 มีนาคม 1965
อนุสัญญาฉบับนี้กําหนดว่า ในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาที่เก่ียวกับการลงทุนซึ่งทําข้ึน
ระหว่างรัฐสมาชิกกับประชาชนในบังคับของรัฐสมาชิก ให้คู่กรณีเสนอคดีพิพาทต่อองค์กรที่อนุสัญญา
ฉบับนี้ต้ังข้ึนคือ International Center อย่างไรก็ดี การปฏิบัติตามอนุสัญญาฉบับนี้ยังมีปัญหาในการ
ตีความว่าสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนซ่ึงไม่มีการนิยามท่ีชัดเจน ศาลปกครองฝรั่งเศสจึงมักจะตีความ
ค่อนข้างแคบ นอกจากนี้ การเสนอคดีพิพาทของคู่กรณีต่อ International Center ถือเป็นทางเลือก
คู่กรณีไม่อยู่ในสภาพบังคับว่าต้องระงับข้อพิพาทโดยการเสนอคดีต่อ International Center นี้เท่านั้น
หากแตค่ ู่กรณอี าจนําคดขี ึ้นส่ศู าลภายในก็ได้
นอกจากน้ี ยังมีอนุสัญญาทวิภาคีระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับสหราชอาณาจักร
เก่ยี วกบั การก่อสร้างอุโมงค์ใต้ดินเพื่อเชื่อมประเทศฝรั่งเศสกับสหราชอาณาจักร หรืออุโมงค์ลอดใต้ทะเล
Dover – Calais ที่ช่องแคบ La Manche ในอนุสัญญานี้กําหนดให้มีการจัดตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ
(Arbitral Tribunal) เพ่ือชี้ขาดข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนในสัญญาสัมปทานดังกล่าวระหว่างรัฐบาลและผู้รับ
สัมปทาน ซึ่งจัดทําขึ้นภายใต้นําหลักการของ Geneva Convention 1961 รวมถึงสัญญาจ้างวิจัย
ท่ีทาํ กบั องคก์ รต่างประเทศ ซง่ึ จัดทําขน้ึ ตามพระราชบัญญัติ ลงวันที่ 15 กรกฎาคม 1982 และสัญญา

102

ที่จัดทําข้ึนตามพระราชบัญญัติ ลงวันท่ี 19 สิงหาคม 1986 ที่กําหนดให้มีการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการได้ ตามที่กําหนดไว้ในมาตรา 9 ว่า “เพ่ือเป็นการยกเว้นบทบัญญัติตามมาตรา 2060
แห่งประมวลกฎหมายแพ่ง รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน และองค์การมหาชน สามารถกําหนด
ข้อตกลงเก่ียวกับการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการไว้ในสัญญาที่ทํากับบริษัทต่างชาติท่ีมี
วัตถุประสงค์เพื่อดําเนินการให้เป็นการรักษาผลประโยชน์ของชาติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่
เกี่ยวกบั การบังคบั ใชแ้ ละตีความสัญญา” ซึง่ แสดงให้เห็นว่าการบังคับตามพระราชบญั ญัติดังกล่าวต้อง
มีเงื่อนไขที่เคร่งครัดอีก 2 ประการคือ (1) หน่วยงานดังกล่าวต้องเป็นรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน
หรือองค์การมหาชน และประการที่ (2) สัญญาดังกล่าวจะต้องเป็นสัญญาที่มีผลเป็นการดําเนินการ
เพื่อรักษาประโยชน์ของชาติ136

3.1.4 การตรวจสอบคาํ ชีข้ าดของอนญุ าโตตุลาการโดยศาลปกครอง
อย่างท่ีได้กล่าวมาแล้วว่า ในประเทศฝรั่งเศสยึดถือหลักกฎหมายที่ว่า การวินิจฉัยชี้ขาด
คดีปกครองไม่อาจใช้การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ เพราะจะเป็นการลิดรอนอํานาจ
ของศาลปกครอง และยังเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ประกอบกับ
มาตรา 2060 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งยังกําหนดห้ามมิให้ใช้การระงับข้อพิพาทโดยการ
อนุญาโตตุลาการ ในข้อพิพาทท่ีส่วนราชการหรือองค์การมหาชนเป็นคู่กรณี หรือในข้อพิพาทใด ๆ
เกี่ยวกับกฎระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม เว้นแต่จะได้รับยกเว้น
ตามกฎหมายข้างต้น ซ่ึงกรณีใดท่ีได้รับยกเว้นให้สามารถระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้
หากเรอ่ื งนัน้ เป็นกรณพี พิ าทท่ีอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เช่น คดีพิพาทเก่ียวกับ
สัญญาทางปกครอง ศาลที่มีเขตอํานาจในการตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการดังกล่าวก็คือ
ศาลปกครอง
ดังน้ัน ในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ท่มี หี น่วยงานของรัฐหรือองค์การมหาชน (ซ่ึงได้รับยกเว้นตามประมวลกฎหมายแพ่งหรือกฎหมายอื่น)
เป็นคู่สัญญา ศาลปกครองจะต้องวินิจฉัยก่อนว่าสัญญาพิพาทน้ันเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่
และอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองหรือไม่ ด้วยเหตุว่า อาจมีสัญญาบางฉบับของ
นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง จึงเป็นเหตุให้ข้อพิพาท
ท่ีเกิดขึ้นจากสัญญาน้ันอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม เช่น กรณีพิพาทสัญญา
ก่อสร้างอาคาร ระหว่างสถาบันด้านการสาธารณสุขและการวิจัยทางการแพทย์ ซ่ึงเป็นนิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนของประเทศฝร่ังเศส กับนิติบุคคลเอกชนสัญชาตินอร์เวย์ คดีนี้ศาลชี้ขาดอํานาจ
หน้าที่ระหว่างศาลเห็นว่าสัญญาดังกล่าวทําขึ้นเพ่ือวัตถุประสงค์ทางการค้าระหว่างประเทศ จึงไม่ใช่
สญั ญาทางปกครองทจ่ี ะอยู่ในอํานาจพจิ ารณาพิพากษาของศาลปกครอง กรณีพิพาทน้ีจึงอยู่ในอํานาจ

136 ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, ศาลปกครองกับการฟ้องขอให้เพิกถอนคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ:
ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและกฎหมายฝรั่งเศส, ใน รายงานการศึกษา เรื่อง เหตุแห่งการเพิกถอน
คําชี้ขาดของอนญุ าโตตลุ าการ (กรุงเทพมหานคร: สาํ นกั วจิ ยั และวิชาการ, 2561), หนา้ 8.

103

พิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม และยังวินิจฉัยต่อไปว่า สัญญาพิพาทนี้จะเป็นสัญญาทางปกครอง
อนั อยูใ่ นอาํ นาจพจิ ารณาพพิ ากษาของศาลปกครองได้ ตอ้ งประกอบดว้ ยเงอ่ื นไข 2 ประการ ดังนี้

1) สญั ญาน้นั จะต้องเปน็ สัญญาทมี่ ีลักษณะใดลกั ษณะหนงึ่ ใน 4 ประเภทตอ่ ไปน้ี
(1) สัญญาเก่ียวกับการครอบครองสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (Le domain

public)
(2) สัญญาของฝ่ายปกครองซ่ึงนําประมวลกฎหมายจัดซื้อจัดจ้างมาปรับใช้

(La commande publique et applicable aux marchés publics)
(3) สญั ญาร่วมทนุ (Le contrat de partenariat)
(4) สัญญามอบหมายให้จัดทําบริการสาธารณะ (Le contrat de délégation

de service public)
2) การฟอ้ งคดีดังกลา่ วตอ้ งเปน็ ไปเพอ่ื ให้ตรวจสอบความชอบดว้ ยกฎหมายของคําช้ีขาด

ของอนุญาโตตลุ าการ137
จากนั้น ศาลปกครองจะตรวจสอบต่อไปว่า คําช้ีขาดข้อพิพาทของอนุญาโตตุลาการน้ันทําข้ึน

ตามกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะหากคําชี้ขาดน้ันทําขึ้นตามกฎหมายภายใน
ศาลปกครองก็มีอํานาจที่จะพิจารณาพิพากษาต่อไป แต่ถ้าคําชี้ขาดน้ันทําข้ึนตามกฎหมาย
ระหว่างประเทศแล้ว กฎหมายฝร่ังเศสถือว่าศาลปกครองจะมีอํานาจตรวจสอบคําชี้ขาดได้ก็ต่อเม่ือ
สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่อยู่ภายใต้ “ระบอบกฎหมายปกครองเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย
ของประชาชน” ซ่งึ จะตอ้ งพจิ ารณารว่ มกบั เงื่อนไขอื่นอีก 2 ประการ คือ

1) คาํ ช้ีขาดนั้นตอ้ งอยู่ภายใต้เขตอาํ นาจในการพจิ ารณาพพิ ากษาของศาลปกครอง
2) คําชข้ี าดของอนญุ าโตตลุ าการนน้ั ตอ้ งเปน็ คาํ ชี้ขาดทกี่ ระทาํ ลง ณ ประเทศฝรัง่ เศส
ทั้งน้ี เนือ่ งจากระบบศาลภายในของประเทศฝร่ังเศสย่อมไมจ่ าํ ต้องพิจารณาพิพากษาคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการท่ีได้กระทําในต่างประเทศ ซ่ึงหลักการดังกล่าวน้ีเป็นหลักการท่ียึดถือ
ท้ังในศาลปกครองและศาลยุติธรรม138 จึงอาจเป็นการอุทธรณ์ต่อศาลปกครองช้ันอุทธรณ์หรือการ
ทบทวนคําพพิ ากษาอันเปน็ ภาระหนา้ ทีข่ องสภาแหง่ รัฐ139
จึงอาจกล่าวไดว้ า่ ศาลปกครองจะรับคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการไว้พิจารณาพิพากษา
ก็ต่อเม่อื คาํ ชข้ี าดน้ันต้องทําข้ึนในประเทศฝร่ังเศส และอยู่ภายใต้เขตอํานาจในการพิจารณาพิพากษา
ของศาลปกครองเทา่ นน้ั

137 T.C., 17 mai 2010, INSERM, อ้างถึงใน ปาลรี ัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, เรื่องเดยี วกนั , หน้า 10.
138 C.E., 26 octobre 1938, Sté anonyme des vignobles et caves de la Bouvraie-
Anjou; C.E., 31 janvier 1958, Vallay; C.E., 31 janvier 1964, Cne de la Bougie, อ้างถงึ ใน ปาลรี ฐั
ศรวี รรณพฤกษ์, เรอ่ื งเดียวกนั , หน้า 11.
139 C.E., 2 mars 1956, Le SARL électrique de Reuilly; C.E., Assemblée, 4 janvier 1957,
Lamborot; C.E., 19 avril 2013, Syn. Mixte des aéroports de Charente (SMAC), อ้างถึงใน ปาลีรัฐ
ศรวี รรณพฤกษ์, เร่ืองเดยี วกัน.

104

สําหรับการพิจารณาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการน้ัน
มีข้อพิจารณาอยู่มากมายหลายประการ แต่ประการสําคัญที่ศาลจะนํามาพิจารณาเป็นหลัก
มีอยู่ด้วยกัน 2 ประการ คือ 1) คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นคําช้ีขาดในข้อพิพาทที่ไม่สามารถ
ระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย หรือไม่ และ 2) คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการขัดต่อ
ความสงบเรียบรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน หรือไม่ ดงั นี้

3.1.4.1 คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการท่ีไม่สามารถระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้
ตามกฎหมาย

ในการตกลงมอบข้อพิพาทที่เกิดข้ึนแล้วหรืออาจจะเกิดขึ้นในอนาคตให้แก่
อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยช้ีขาดจะต้องทําเป็นสัญญาหรือข้อตกลง หากไม่มีสัญญาหรือข้อตกลง
ดังกล่าว อนุญาโตตุลาการก็ย่อมไม่มีอํานาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดขึ้นได้ ดังน้ัน หากปรากฏ
ข้อเทจ็ จรงิ ต่อศาลวา่ คําช้ขี าดของอนุญาโตตลุ าการทําข้ึนโดยปราศจากสัญญาหรือข้อตกลงมอบข้อพิพาท
ให้อนุญาโตตุลาการ ทําให้คําชี้ขาดน้ันถูกทําข้ึนโดยปราศจากอํานาจและไม่มีผลผูกพันตามกฎหมาย
การดําเนนิ การต่าง ๆ ท่ีเกิดข้ึนโดยอนุญาโตตุลาการรวมถึงคําช้ีขาดย่อมต้องเสียไป ซึ่งเป็นเหตุให้ศาล
สามารถเพิกถอนคําชี้ขาดดังกล่าวได้ เน่ืองจากเป็นคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ไม่สามารถระงับ
โดยการอนุญาโตตลุ าการไดต้ ามกฎหมาย

นอกจากนี้ แม้ว่าการตกลงมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดจะได้
ทําข้ึนโดยสัญญาหรือข้อตกลง แต่สัญญาหรือข้อตกลงดังกล่าวจะมีผลผูกพันแค่ไหนเพียงใดก็จําต้อง
พิจารณาถึงหลักเกณฑ์เก่ียวกับความชอบด้วยของสัญญาหรือข้อตกลงน้ันว่าขัดต่อกฎหมาย
ของประเทศฝรั่งเศสหรือไม่ เช่น กรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีข้อบกพร่องเร่ืองความสามารถ
อันเป็นเหตุให้นิติกรรมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย กรณีท่ีสัญญาทําข้ึนไม่ถูกต้องตามแบบที่กฎหมาย
กําหนด หรือคําช้ีขาดท่ีทําขึ้นนอกขอบเขตของสัญญามอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ แม้กระทั่ง
การท่ีวัตถุประสงค์ของสัญญามีขึ้นเพ่ือระงับข้อพิพาทในมูลหน้ีที่ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน เช่น สัญญาให้ระงับข้อพิพาทอันเกิดจากการขายยาเสพติด
รวมถงึ กรณที ตี่ อ้ งหา้ มชัดแจ้งโดยกฎหมายมิใหใ้ ชก้ ารระงบั ข้อพิพาทโดยการอนญุ าโตตุลาการ ในข้อพิพาท
ที่ส่วนราชการหรือองค์การมหาชนเป็นคู่กรณี หรือในข้อพิพาทใด ๆ เกี่ยวกับกฎระเบียบที่เก่ียวข้องกับ
การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมท่ีเกิดข้ึนแก่อนุญาโตตุลาการ ตามมาตรา 2060 แห่งประมวล
กฎหมายแพง่

3.1.4.2 การบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะเป็นการขัดต่อความสงบ
เรียบรอ้ ยหรือศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน

ในประเทศฝร่ังเศสได้มีการให้นิยามความหมายของคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ขัดต่อ
“ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” (L’ordre public) โดยสรุปได้ว่า คําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการเร่ืองใดก็ตามท่ีศาลพิจารณาแล้วว่า มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามกฎหมาย หรือมีกระทบกับหน่วยงานของรัฐหรือองค์การมหาชน
ของประเทศฝรั่งเศส ไม่สามารถใช้วิธีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ ซึ่งศาลอุทธรณ์
แห่งกรุงปารีสเคยวินิจฉัยไว้ว่า หลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หมายถึง

105

ความเคารพในกฎหมายทุกฉบับ รวมทั้งหลักความคิดพ้ืนฐานที่สําคัญของระบบกฎหมายฝรั่งเศส140
นอกจากน้ัน คําชี้ขาดท่ีขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนจะต้องมีความ
ชัดเจน และมีนํ้าหนัก ในการที่จะทําให้เกิดการยกเลิกผลคําวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ141 ซึ่งอาจ
กล่าวได้ว่า คําว่า “จะต้องชัดเจน” ท่ีจะนํามาใช้ในการพิพากษาว่า การบังคับตามคําช้ีขาดใดจะต้อง
ถูกเพิกถอนเน่ืองจากขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนน้ี เป็นการให้อํานาจ
ศาลในประเทศฝรั่งเศสท่ีจะตัดสินว่า คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเหมาะสมที่จะบังคับได้หรือไม่
ทัง้ นี้ ขน้ึ อยกู่ ับหลกั เกณฑ์ทางกฎหมายทจ่ี ะอนุญาตใหม้ ีการบงั คับตามคาํ ชข้ี าดของอนญุ าโตตุลาการ

สําหรับปัญหาว่าศาลจะมีอํานาจในการตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
เพียงใดนั้น ความเห็นในทางวิชาการยอมรับกันเป็นท่ียุติว่า ศาลไม่อาจก้าวล่วงเข้าไปพิจารณา
ในเนื้อหาแห่งข้อพิพาทท่ีได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อเปรียบเทียบว่า คําช้ีขาดที่อนุญาโตตุลาการ
ได้ทําขึ้นเพ่ือยุติข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึน หรือกล่าวอีกนัยหน่ึงคือการกําหนดคําบังคับในคําช้ีขาด หากศาล
เป็นผู้ดําเนินกระบวนพิจารณาเอง ผลของการยุติข้อพิพาทนั้นจะตรงกันหรือไม่ ถ้าตรงกัน ก็แปลว่า
การยอมรับหรือบังคับตามคําชี้ขาดน้ันไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
แต่ถ้าไม่ตรงกัน ก็ถือว่าการยอมรับหรือบังคับตามคําชี้ขาดนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม
อันดีของประชาชน ซ่ึงก็หมายความว่า ศาลไม่อาจเข้าไปตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
ไดอ้ ยา่ งเปน็ การทว่ั ไป เวน้ แต่จะมกี ฎหมายกําหนดเงอื่ นไขเอาไว้เป็นการเฉพาะ

แต่ก็ยังมีความเห็นทางวิชาการเกี่ยวกับขอบเขตอํานาจหน้าท่ีของศาลในการเข้าไป
ตรวจสอบคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการว่าจะสามารถกระทําได้ในขอบเขตเพียงใด โดยมีความเห็น
ทแี่ ตกต่างกันอยู่ 2 ความเหน็ 142 คือ

1) ความเห็นแรก เห็นว่า ศาลต้องจํากัดตนเองอยู่แต่เฉพาะการตรวจสอบ
ว่าคําชีข้ าดของอนญุ าโตตุลาการส่วนที่เป็นคําบังคับแท้ ๆ คือ ส่วนที่ยกข้อเรียกร้องของคู่พิพาทฝ่ายที่
เรียกร้อง หรือท่ีให้คู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องชําระเงินจํานวนหน่ึงให้แก่คู่พิพาทฝ่ายท่ีเรียกร้องน้ัน
ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ถ้าโดยตัวของคําบังคับเองขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ก็เท่ากับว่าการยอมรับหรือการบังคับตาม
คาํ ช้ีขาดจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน แต่ถ้าโดยตัวของคําบังคับ
ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การยอมรับหรือบังคับตามก็ย่อมไม่ขัดต่อ
ความสงบเรยี บรอ้ ยหรือศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน

ตามความเห็นแรกนี้ ศาลไม่อาจจะก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบกระบวนการ
ใหเ้ หตผุ ลประกอบกับช้ีขาดไดเ้ ลย คือ ไม่อาจตรวจสอบความถูกตอ้ งของการตีความสัญญาหรือกฎหมาย

140 C.A. Paris, 27 octobre 1994, Lebanese trader distributors et consultants LTDC.
141 C.A. Paris, 18 novembre 2004, SA Thalès Air Défense.
142 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, บันทึกความเห็นเกี่ยวกับขอบเขตอํานาจศาลปกครองในการ
ตรวจสอบวา่ การยอมรับหรือบังคับตามคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการจะเป็นการขัดต่อความ
สงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือไม่, 25 กันยายน 2562 (เอกสารไม่ตีพิมพ์เผยแพร่),
หน้า 2.

106

ของอนุญาโตตุลาการได้ ไม่อาจตรวจสอบความถูกต้องของการรับฟังข้อเท็จจริงแห่งข้อพิพาทได้
ไม่อาจตรวจสอบความถูกต้องของคําวินิจฉัยว่า ตามข้อเท็จจริงท่ีอนุญาโตตุลาการรับฟังเป็นยุติแล้ว
คู่พิพาทฝ่ายที่ถูกเรียกร้องประพฤติผิดสัญญาและต้องชําระค่าเสียหายให้แก่คู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้อง
หรือไม่เพียงใดได้เลย หากศาลทําเช่นนั้นก็เท่ากับศาลก้าวล่วงเข้าไปตัดสินช้ีขาดข้อพิพาทในเนื้อหา
แห่งข้อพพิ าททเ่ี สนอตอ่ อนุญาโตตลุ าการแทนอนุญาโตตุลาการ ซง่ึ กฎหมายห้ามมิให้ศาลกระทํา

ความเห็นนี้ถูกวิจารณ์มากในทางตํารา เพราะแทบจะไม่มีคําบังคับใด
ของคําชี้ขาดท่ีขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีเลย ไม่ว่าจะเป็นคําบังคับโดยให้ยก
ข้อเรียกร้องของคู่พิพาทรายที่เรียกร้อง หรือให้คู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องชําระเงินค่าเสียหายฐาน
ผดิ สัญญา เพราะในตัวของคําบังคับเองจะไม่ส่อแสดงว่าการยอมรับหรือบังคับตามจะขัดต่อความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนได้เลย ซ่ึงหากว่าอํานาจการตรวจสอบของศาลถูกจํากัด
เพียงเท่าน้ี การตรวจสอบคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยศาลก็จะเป็นเพียงแค่พิธีกรรมหรือภาพลวงตา
(Mattias GUYOMAR ได้สรุปคําวิจารณ์ความเห็นน้ีไว้ใน Conclusions sur Tribunal des conflits,
17 mai 2010, n° C. 3754, Institut national de la santé et de la recherché c/ Fondation
Letten F. Sausgstad, ลงพิมพ์ใน Revue Française de Droit Administratif (septembre -
octobre 2010), หน้า 959–969)143

ในความเห็นที่หนึ่ง ศาลฎีกาของประเทศฝรั่งเศสได้มีคําวินิจฉัยสนับสนุน
แนวทางนี้อยู่หลายฉบับ โดยศาลฎีกาเห็นว่าการบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการจะเป็นการ
ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนก็ต่อเมื่อ คําบังคับน้ันต้องละเมิดกฎหมาย
อันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนอย่างชัดแจ้ง แท้จริง และเป็นรูปธรรม
เท่านัน้ 144 ศาลจงึ จะเพกิ ถอนหรอื ปฏเิ สธไมร่ บั บงั คบั ตามคาํ ชี้ขาดได้

2) ความเห็นที่สอง เห็นว่า ขอบเขตอํานาจในการตรวจสอบของศาลไม่ควร
จะถูกจํากัดเพียงแต่การตรวจสอบตัวคําบังคับในคําช้ีขาดเท่าน้ัน ศาลชอบที่จะก้าวล่วงเข้าไป
ในกระบวนการให้เหตุผลประกอบคําชี้ขาดได้ด้วย เน่ืองจากโดยส่วนใหญ่แล้ว กรณีจะปรากฏต่อศาลว่า
“การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน” ก็ตอ่ เม่อื ศาลไดพ้ จิ ารณาการให้เหตุผลของคณะอนุญาโตตุลาการแลว้ เทา่ นน้ั

อย่างไรก็ตาม ความเห็นที่สองนี้แม้จะยอมรับว่าศาลอาจก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบการ
ใหเ้ หตผุ ลประกอบคําชขี้ าดของคณะอนุญาโตตุลาการได้ แต่อํานาจศาลท่ีจะทําเช่นน้ันก็เป็นไปอย่างมี
ขอบเขตจาํ กัด กล่าวคือ

(1) ศาลตรวจสอบความถูกต้องของการตีความข้อสัญญาที่พิพาทกัน
ของอนุญาโตตุลาการได้ว่า เป็นไปโดยคํานึงถึงกฎหมายท่ีใช้บังคับกับสัญญาและเจตนารมณ์
ของคสู่ ญั ญาแล้ว หรือไม่

143 เรอื่ งเดยี วกัน, หนา้ 3.
144 Cass. 1er civ., 12 février 2014, M Schneider Schaltgerätebau und Elektroinstallationen,
อ้างถงึ ใน วรพจน์ วศิ รุตพิชญ์, เรอื่ งเดยี วกัน.

107

(2) ตรวจสอบความถกู ต้องของการวินจิ ฉยั ว่า ตามขอ้ เท็จจริงแห่งข้อพิพาท
คู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องประพฤติผิดสัญญาหรือไม่ประพฤติผิดสัญญาได้ แต่ไม่อาจตรวจสอบ
ความถูกต้องของการรับฟังข้อเท็จจริงของอนุญาโตตุลาการได้ กล่าวคือ ไม่อาจตรวจสอบดุลพินิจ
ในการช่ังนํ้าหนักพยานหลักฐานของคณะอนุญาโตตุลาการได้ เว้นแต่พยานหลักฐานนั้นจะเป็น
พยานหลกั ฐานทีม่ กี ารพิสูจนม์ าแล้ววา่ เป็นพยานหลักฐานเทจ็

สําหรับความเห็นที่ไม่ลงรอยกันทั้งสองความเห็นข้างต้นน้ี ศาสตราจารย์พิเศษ
ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ รองประธานศาลปกครองสูงสุด ได้กรุณาให้ความเห็นไว้ว่า ท่านเห็นด้วย
กับความเห็นท่ีสอง กล่าวคือ “...เห็นว่า ศาลมีอํานาจตรวจสอบและวินิจฉัยได้ว่า ตามข้อเท็จจริง
ท่ีอนุญาโตตุลาการรับฟังมาเป็นยุติแล้ว คู่พิพาทฝ่ายที่ถูกเรียกร้องประพฤติผิดข้อสัญญาตามท่ีตีความ
โดยคาํ นงึ ถงึ กฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกบั สัญญา และเจตนารมณ์ของคู่สญั ญาได.้ ..”

ในความเห็นท่ีสอง กรณีปัญหาความชอบด้วยกฎหมายของคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการ โดยเฉพาะกรณีการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน นั้น
สภาแห่งรัฐเคยมีคําพิพากษาในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง โดยศาล
ได้เพิกถอนคําชี้ขาดดังกล่าวเพราะเหตุว่า คําชี้ขาดน้ันขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน ดังน้ี

คําวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ (ประชุมใหญ่) ลงวันที่ 9 พฤศจิกายน 2016145
ในคดีพิพาทเก่ียวกับการเพิกถอนคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการระหว่างองค์การก๊าซแห่งสาธารณรัฐ
ฝร่ังเศส ซ่ึงเป็นองค์การมหาชน ถือว่าเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน (ภายหลังได้แปรสภาพ
เป็นบริษัท Fosmax LNG) ผู้ว่าจ้าง (ในฐานะผู้ร้อง) กับกิจการร่วมค้า STS ซ่ึงเป็นกลุ่มบริษัทเอกชน
ต่างประเทศ (ไม่ใช่บริษัทฝรั่งเศส) ผู้รับจ้าง (ในฐานะผู้คัดค้าน) ในสัญญาจ้างก่อสร้างสถานีเก็บก๊าซ
มีเทน และคสู่ ัญญาตกลงกันให้ใชก้ ารอนุญาโตตลุ าการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกบั สญั ญาน้ี

สญั ญาจา้ งนเ้ี ป็นสัญญาทางปกครอง เทียบกบั กฎหมายไทย ก็คอื เป็นสัญญา
ท่ีมีลักษณะเป็นสัญญาที่จัดให้มีส่ิงสาธารณูปโภค สัญญาจ้างก่อสร้างสถานีก๊าซมีเทนที่องค์การก๊าซ
แห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศสทํากับเอกชน ข้อหน่ึงกําหนดไว้ว่า ในกรณีท่ีผู้รับจ้างทํางานที่จ้างไม่แล้วเสร็จ
ภายในระยะเวลาที่กําหนดในสัญญา และผู้ว่าจ้างได้ยกเลิกสัญญาแล้ว ผู้ว่าจ้างมีสิทธิเข้าทําหรือมอบให้
ผู้อื่นเขา้ ทาํ งานทีจ่ า้ งต่อไปจนแล้วเสร็จ โดยผู้รับจ้างจะต้องรับผิดชดใช้ค่าใช้จ่ายท่ีเกิดจากการนี้ท้ังส้ิน
ให้แกผ่ ู้วา่ จา้ ง

ข้อเท็จจริงท่ีคณะอนุญาโตตุลาการรับฟังเป็นยุติมีว่า ผู้รับจ้างทํางานที่จ้าง
บางงวดล่าช้า ผู้ว่าจ้างจึงได้แจ้งเตือนให้ผู้รับจ้างเข้าทํางานให้แล้วเสร็จโดยเร็ว หลังจากเตือนแล้ว
ผู้ว่าจ้างก็ได้มอบให้ผู้อื่นเข้าทํางานที่จ้างแทนผู้รับจ้าง โดยไม่ได้บอกเลิกสัญญาจ้างก่อนแต่อย่างใด
ผู้ว่าจ้างเรียกให้ผู้รับจ้างชําระเงินค่าใช้จ่ายท่ีเกิดจากการท่ีตนมอบให้ผู้อ่ืนเข้าทํางานที่จ้างให้แก่ตน
แตผ่ ู้รบั จา้ งบดิ พล้วิ ผู้ว่าจา้ งจงึ เสนอขอ้ พิพาทข้อน้ีให้ คณะอนุญาโตตุลาการวนิ จิ ฉยั

145 C.E., Assemblée, 9 novembre 2016, Société Fosmax A., อ้างถึงใน วรพจน์ วิศรุตพิชญ์,
เรอ่ื งเดยี วกัน, หน้า 4.

108

คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยว่า ผู้ว่าจ้างซ่ึงเป็นคู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้อง
จะใช้สิทธิตามที่กําหนดในข้อสัญญาพิพาทเข้าหรือมอบหมายให้ผู้อ่ืนเข้าทํางานที่จ้างแทนท่ีผู้รับจ้าง
ซ่ึงเป็นคู่พิพาทฝ่ายที่ถูกเรียกร้อง โดยผู้รับจ้างจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายที่เกิดจากการนี้ทั้งสิ้นได้ต่อเมื่อ
ผู้ว่าจ้างบอกเลิกสัญญากับผู้รับจ้างแล้ว การท่ีผู้ว่าจ้างไม่ได้บอกเลิกสัญญากับผู้รับจ้างก่อนท่ีจะเข้า
หรือมอบหมายให้ผู้อื่นเข้าทํางานที่จ้างแทนท่ีผู้รับจ้าง เป็นการท่ีผู้ว่าจ้างละเมิดข้อสัญญา ผู้รับจ้าง
จงึ ไมต่ ้องชดใชค้ ่าใชจ้ า่ ยใหแ้ ก่ผู้ว่าจ้าง จงึ วินิจฉยั ให้ยกคําขอของผู้ว่าจ้างที่ขอให้ช้ีขาดให้ผู้รับจ้างชดใช้
ค่าใชจ้ ่ายท่ีเกิดจากการทีผ่ ้วู า่ จา้ งมอบหมายให้ผูอ้ ่นื เข้าไปทํางานทีจ่ า้ งแทนท่ผี รู้ บั จ้าง

จะเห็นได้ว่า คําบังคับในคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการที่ยกคําขอของ
ผู้ว่าจ้างท่ีขอให้ช้ีขาดให้ผู้รับจ้างชําระเงินค่าใช้จ่ายที่เกิดจากการที่ผู้ว่าจ้างมอบหมายให้ผู้อ่ืน
เข้าทํางานท่ีจ้างแทนผู้รับจ้างน้ีในตัวของคําชี้ขาด ไม่ได้ส่อแสดงให้เห็นว่า คําชี้ขาดดังกล่าวขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรอื ศีลธรรมอนั ดขี องประชาชนเลยแม้แต่น้อย

แต่ผู้ว่าจ้างนําเอาคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการมาขอให้ศาลปกครอง
เพิกถอน โดยอ้างว่า การยอมรับหรือบังคับตามคําชี้ขาดท่ีให้ยกข้อเรียกร้องของตนนี้ขัดต่อความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน กล่าวคือ ขัดต่อหลักกฎหมายท่ัวไปที่ใช้บังคับกับสัญญา
ทางปกครอง

หลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวมีใจความสรุปได้ว่า เม่ือได้เตือนให้ผู้รับจ้าง
ทํางานโยธาสาธารณะเข้าทํางานท่ีจ้างให้เป็นไปตามที่กําหนดในสัญญาจ้างแล้ว แต่ผู้รับจ้างไม่ปฏิบัติ
ตามคําเตือน ผู้ว่าจ้างมีสิทธิท่ีจะเข้าหรือมอบหมายให้บุคคลอื่นเข้าไปทํางานท่ีจ้างน้ันแทนท่ีผู้รับจ้าง
โดยผู้รับจ้างจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายท่ีเกิดจากการน้ีทั้งสิ้น การเข้าหรือมอบหมายให้บุคคลอื่นเข้าไป
ทํางานโยธาสาธารณะแทนท่ีผู้รับจ้าง โดยผู้รับจ้างต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายอันเกิดจากการนี้ท้ังสิ้น เช่นว่านี้
ผวู้ า่ จา้ งอาจกระทาํ ได้โดยไม่จาํ ตอ้ งมีขอ้ สญั ญากําหนดให้ทาํ ได้ไว้อย่างชัดแจ้งแต่อย่างใด และไม่ตกอยู่
ภายใต้บังคับของเงื่อนไขท่ีว่า ผู้ว่าจ้างทํางานโยธาสาธารณะจะต้องบอกเลิกสัญญาจ้างกับผู้รับจ้าง
เสียก่อนแต่อย่างใดด้วย หลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวน้ี ถือเป็นหลักกฎหมายอันเก่ียวกับความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ดังนั้น นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนจึงมิอาจสละสิทธิ
ทม่ี อี ยูต่ ามหลกั กฎหมายทว่ั ไปนีเ้ สยี ได้

สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการท่ียกข้อเรียกร้องของ
ผู้ว่าจ้าง โดยระบุเหตุผลว่าการท่ีผู้ว่าจ้างมอบให้ผู้อื่นเข้าทํางานแทนที่ผู้รับจ้าง โดยที่ผู้ว่าจ้างไม่ได้
บอกเลิกสัญญาจ้างก่อน เป็นการกระทําผิดข้อสัญญาจ้าง และดังนั้นจึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าใช้จ่าย
ท่ีเกิดจากการนี้เอาจากผู้รับจ้าง เป็นคําชี้ขาดที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน เพราะขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไปที่ใช้บังคับกับสัญญาทางปกครองดังกล่าวข้างต้น
ซ่ึงถอื ว่าเปน็ กฎหมายอนั เกยี่ วกับความสงบเรยี บร้อยหรือศีลธรรมอันดขี องประชาชน ดงั น้ัน สภาแห่งรัฐ
จงึ พิพากษาใหเ้ พกิ ถอนคาํ ชขี้ าดของอนุญาโตตุลาการในสว่ นนี้

คําพิพากษาของสภาแห่งรัฐฉบับน้ีแสดงให้เห็นว่า ศาลไม่ได้พอใจอยู่
แต่เฉพาะการตรวจสอบคําบังคับในคําชี้ขาดเท่านั้น แต่ก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบความถูกต้องของ
การตีความสิทธิและหน้าท่ีของคู่สัญญาท่ีมีอยู่ต่อกันตามสัญญาที่พิพาทของคณะอนุญาโตตุลาการ

109

เพ่ือประโยชน์ในการวินิจฉัยว่า การยอมรับหรือบังคับตามคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ
ขดั ตอ่ ความสงบเรยี บร้อยหรอื ศีลธรรมอนั ดีของประชาชน หรอื ไม่ ดว้ ย

มีหลักกฎหมายมหาชนทั่วไปอยู่อีกหลักหนึ่งความว่า “นิติบุคคลตาม
กฎหมายมหาชนไม่อาจถูกบังคับให้ชําระเงินแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใด โดยท่ีนิติบุคคลตามกฎหมาย
มหาชนไม่มีหน้าที่ (หนี้) ท่ีจะต้องชําระแก่บุคคลน้ัน” (Les personnes morales de droit public
ne peuvent jamais être condamnées à payer une somme qu’elles ne doivent pas) ทั้งน้ี
หลักกฎหมายมหาชนดังกล่าวถือว่าเป็นกฎหมายอันเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน โดยหลักกฎหมายดังกล่าวมีท่ีมาจากหลักกฎหมายทั่วไป ที่ห้ามมิให้นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนโอนทรัพย์สินของแผ่นดินให้โดยเสน่หาแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใด (Les personnes
morales de droit public ne peuvent consentir de libéralités) ซ่ึงต่างกับบุคคลตามกฎหมาย
เอกชนที่อาจโอนทรัพย์สินของตนให้โดยเสน่หาแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใด หรือปลดหน้ีให้แก่ลูกหน้ี
ของตนได้ 146

สําหรับเงินที่นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนจะถูกบังคับให้ชําระแก่บุคคลหน่ึง
บุคคลใดน้ัน แท้ที่จริงแล้วก็คือ เงินรายได้ของแผ่นดิน (Les deniers publics) ซ่ึงมาจากภาษีอากร
ที่รัฐเรียกเก็บจากราษฎร การบังคับให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนนําเงินรายได้ของแผ่นดิน
มาชาํ ระให้แกบ่ ุคคลหน่งึ บคุ คลใด โดยที่นติ ิบคุ คลตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าที่ (หน้ี) ที่จะต้องชําระ
แก่บุคคลนั้น ย่อมเป็นการไม่ยุติธรรมแก่ราษฎรผู้มีหน้าท่ีเสียภาษีอากร และโดยท่ีศาลปกครอง
มีหน้าที่ท่ีจะต้องปกปักรักษาเงินรายได้ของแผ่นดิน สภาแห่งรัฐจึงถือว่า หลักกฎหมายดังกล่าว
เป็นกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน147 ซึ่งหมายความว่า ในการพิพากษา
หรอื มคี ําสง่ั ชี้ขาดคดี ศาลปกครองอาจจะยกหลกั กฎหมายดงั กลา่ วนีข้ ึ้นวินิจฉัย แลว้ พิพากษาหรอื มีคําสง่ั
ไปกไ็ ด้ เช่น ในคดีท่ีเอกชนฟ้องขอให้ศาลปกครองพิพากษาให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนชดใช้เงิน
ค่าสินไหมทดแทน เพ่ือความเสียหายที่ผู้ฟ้องคดีได้รับจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของ
เจ้าหน้าท่ีในสังกัดของนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน แม้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่ได้ให้การ
แกฟ้ อ้ งวา่ ความเสียหายที่ผฟู้ ้องคดีไดร้ บั นั้นไม่ใช่ผลโดยตรงจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทํา
ของเจ้าหน้าท่ี ตนจึงไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทน คงให้การแก้ฟ้องแต่เพียงว่า เงินค่าสินไหม
ทดแทนที่ผู้ฟ้องคดีขอมาในคําฟ้องนั้น สูงเกินกว่าความเสียหายที่ผู้ฟ้องคดีได้รับจากการกระทํา
หรือการงดเว้นการกระทําของเจ้าหน้าท่ี ขอให้ศาลพิพากษาให้ตนชําระเงินค่าสินไหมทดแทนให้แก่
ผู้ฟ้องคดีน้อยกว่าจํานวนที่ผู้ฟ้องคดีขอมาในคําฟ้อง หรือให้การแก้ฟ้องโดยยอมรับว่าความเสียหายท่ี
ผู้ฟ้องคดีได้รับบางส่วนเกิดจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของเจ้าหน้าที่ในสังกัดของตน

146 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ข้อสังเกตเก่ียวกับขอบเขตแห่งความมีผลใช้บังคับของหลักกฎหมาย
ที่ว่า “นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจถูกบังคับให้ชําระเงินแก่บุคคลหน่ึงบุคคลใด โดยท่ี
นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าท่ี (หน้ี) ที่จะต้องชําระแก่บุคคลนั้น”, 31 ตุลาคม 2562
(เอกสารไมต่ พี มิ พเ์ ผยแพร)่ , หน้า 1.

147 D. Labetoulle et P. Cabanes, “Chronique générale de jurisprudence administrative
française,” A.J.D.A. (1971): 274 อ้างถึงใน วรพจน์ วศิ รตุ พิชญ์, เรือ่ งเดยี วกนั .

110

แต่บางส่วนเกิดจากการกระทําของผู้ฟ้องคดีเอง และขอรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเฉพาะแต่เพื่อ
ความเสียหายส่วนท่ีเกิดจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของเจ้าหน้าที่เท่าน้ัน แต่หากความ
ปรากฏจากสํานวนคดีว่า ความเสียหายท่ีผู้ฟ้องคดีได้รับทั้งหมดไม่ใช่ผลโดยตรงจากการกระทํา
หรือการงดเว้นการกระทําของเจ้าหน้าท่ีในสังกัดของนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนที่ถูกฟ้องคดีจึงไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ฟ้องคดีเลย (ไม่มีหนี้
ทจ่ี ะตอ้ งชําระแก่ผู้ฟ้องคดี) ศาลปกครองก็มีอํานาจยกหลักกฎหมายดังกล่าวนี้ข้ึนวินิจฉัย แล้วพิพากษา
ยกฟ้อง148 โดยไม่อาจถือได้เลยว่าการท่ีศาลพิพากษาเช่นน้ีเป็นพิพากษานอกกรอบแห่งข้อพิพาท
(ultra petita)149

เก่ียวกับหลักกฎหมายอันเก่ียวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนน้ัน
สภาแห่งรัฐได้มีคําพิพากษาในคดี Mergui ค.ศ. 1971 ซ่ึงถือเป็นการวางหลักและบังคับใช้หลักกฎหมาย
ดังกล่าว โดยมีรายละเอียดพอสรปุ ไดว้ า่ 150

นาย Maurice และนาย André B. Mergui ยื่นคําร้องต่อรัฐมนตรีว่าการ
กระทรวงมหาดไทย ขอให้ชดใช้เงินค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายท่ีตนได้รับจากการท่ี
กระทรวงมหาดไทยไม่ส่งกําลังเจ้าหน้าที่เข้าไปช่วยบังคับตามคําสั่งกําหนดวิธีการช่ัวคราวก่อนการ
พิพากษาท่ีให้ขับไล่นาย Cros ซึ่งเป็นผู้เช่าอาคารของผู้ร้องทั้งสองและบริวารออกจากอาคารท่ีเช่า
ภายในเวลาอันสมควร แต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยปฏิเสธคําร้องขอของผู้ร้องท้ังสอง
โดยปริยาย (ตามกฎหมายปกครองฝรั่งเศส การที่ฝ่ายปกครองไม่พิจารณาคําขอและไม่แจ้งผล
การพิจารณาให้ผู้ขอทราบภายในระยะเวลาสเี่ ดือนนบั แต่วันท่ีได้รับคําขอ ถือได้ว่าฝ่ายปกครองปฏิเสธ
คําขอของผู้ขอโดยปริยาย) ผู้ร้องท้ังสองจึงนําคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้นแห่งกรุงปารีส ขอให้
พิพากษาให้รัฐ (ในที่น้ีหมายถึง ราชการบริหารส่วนกลางและส่วนภูมิภาค) ชดใช้ค่าสินไหมทดแทน
ความเสยี ใหแ้ กผ่ รู้ ้องท้งั สอง

ในระหว่างการพิจารณา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยซ่ึงเป็น
ผู้มีอํานาจดําเนินกระบวนพิจารณาคดีนี้แทนรัฐ เสนอต่อผู้ฟ้องคดีท้ังสองว่า จะชําระเงินจํานวน
16,275 ฟรังก์ ให้แก่ผู้ฟ้องคดีทั้งสองเป็นค่าสินไหมทดแทน (เงินค่าสินไหมทดแทนจํานวนดังกล่าว
คิดคํานวณจากค่าเช่าอาคารรายเดือนที่นาย Cros จะพึงต้องชําระให้แก่ผู้ฟ้องคดีท้ังสองระหว่างเวลา
นับแต่วันที่บุคคลผู้น้ีและบริวารพึงถูกบังคับให้ออกจากอาคารท่ีเช่าตามคําสั่งศาลจนถึงวันที่มีการ
ใช้กําลังเจ้าหน้าที่บังคับตามคําสั่งศาลให้บุคคลผู้นี้และบริวารออกจากอาคารท่ีเช่า) ท้ังนี้ โดยรัฐ
ขอสงวนสิทธิท่ีจะรับช่วงสิทธิของผู้ฟ้องคดีทั้งสองในอันท่ีจะเรียกร้องให้นาย Cros ชําระค่าเช่า
ในระหว่างเวลาที่ยังไม่ออกไปจากอาคารท่ีเช่า ผู้ฟ้องคดีท้ังสองสนองรับคําเสนอดังกล่าวของ
รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย แต่ศาลปกครองช้ันต้นแห่งกรุงปารีสไม่ได้พิพากษาให้เป็นไปตาม
ข้อตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอมความระหว่างคู่กรณีข้างต้น กลับวินิจฉัยว่าจะต้องนําเอา
จํานวนเงินค่าเช่าท่ีศาลเช่ือว่า นาย Cros ได้ชําระให้แก่ผู้ฟ้องคดีทั้งสองแล้ว (เน่ืองจากปรากฏ

148 C.E., 11 juillet 1980 อา้ งถึงใน วรพจน์ วิศรตุ พิชญ,์ เรือ่ งเดียวกนั .
149 วรพจน์ วิศรุตพิชญ,์ เรื่องเดียวกนั , หนา้ 2.
150 CE., 19 mars 1971, Mergui, อ้างถงึ ใน วรพจน์ วศิ รุตพิชญ,์ เรื่องเดยี วกัน, หนา้ 2-4.

111

หลักฐานว่าผู้ฟ้องคดีทั้งสองได้มีหนังสือเรียกเก็บค่าเช่าจากนาย Cros ในระหว่างเวลาท่ีบุคคลผู้น้ี
ยังไม่ได้ออกไปจากอาคารท่ีเช่า) มาหักออกจากเงินค่าสินไหมทดแทนที่รัฐมนตรีว่าการ
กระทรวงมหาดไทยเสนอชําระใหแ้ กผ่ ฟู้ อ้ งคดีท้งั สองตามขอ้ ตกลงหรอื สัญญาประนีประนอมยอมความ
ดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีทั้งสองจึงอุทธรณ์คัดค้านคําพิพากษาของศาลปกครองช้ันต้นแห่งกรุงปารีสต่อ
สภาแห่งรัฐ ขอให้พิพากษากลับคําพิพากษาของศาลปกครองช้ันต้นแห่งกรุงปารีส เป็นให้รัฐ
โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยชําระเงินค่าสินไหมทดแทนจํานวน 16,275 ฟรังก์
ตามทกี่ ําหนดในข้อตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอมความ พร้อมดอกเบ้ียในอัตราท่ีกฎหมายกําหนด
ของต้นเงินจาํ นวนดงั กลา่ ว นับแต่วนั ท่ี 21 มถิ นุ ายน ค.ศ. 1967 ซง่ึ เปน็ วนั ทผ่ี ฟู้ ้องคดีทง้ั สองยนื่ คาํ ร้อง
ขอใหร้ ฐั มนตรีวา่ การกระทรวงมหาดไทยชดใช้คา่ สินไหมทดแทน

สภาแห่งรัฐพจิ ารณาแลว้ มีความเหน็ สรปุ ได้ ดงั น้ี
1) ในคดีพิพาทระหว่างรัฐ (ราชการบริหารส่วนกลางและราชการบริหาร

ส่วนภมู ิภาค) องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์การมหาชน กับ เอกชน ท่ีอยู่ระหว่างการพิจารณา
ของศาลปกครอง ถ้านิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนดังกล่าวเสนอต่อเอกชนว่าจะชดใช้ค่าสินไหม
ทดแทนให้แก่เอกชนเป็นเงินจํานวนหน่ึง โดยเอกชนสนองรับคําเสนอเช่นว่าน้ีของนิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนดังกล่าว และคู่กรณีท้ังสองฝ่ายมีคําขอให้ศาลปกครองพิพากษาให้เป็นไปตาม
ข้อตกลงหรือสญั ญาประนปี ระนอมยอมความดังกลา่ ว ศาลปกครองจะพิพากษาให้เป็นไปตามข้อตกลง
หรือสัญญาประนีประนอมยอมความดังกล่าวได้ ก็ต่อเม่ือข้อตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอมความ
ดังกล่าวไม่ขัดต่อกฎหมายอนั เกีย่ วดว้ ยความสงบเรียบรอ้ ยของประชาชน

2) นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจถูกบังคับให้ชําระเงินจํานวนหนึ่ง
ให้แก่บุคคลหน่ึงบุคคลใด โดยที่นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าท่ี (หน้ี) ท่ีจะต้องชําระให้แก่
บุคคลน้ัน หลักกฎหมายท่ีห้ามมิให้บังคับให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนชําระเงินจํานวนหนึ่งให้แก่
บุคคลหน่ึงบุคคลใด โดยท่ีนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าท่ี (หน้ี) ท่ีจะต้องชําระให้แก่บุคคลนั้น
ถือเป็นหลักกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน และศาลปกครองท่ีรับคําขอให้
พิพากษาให้นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนชําระเงินจํานวนหน่ึงให้แก่ผู้ขอ โดยที่นิติบุคคล
ตามกฎหมายมหาชนไม่มีหน้าที่ท่ีจะต้องชําระเงินจํานวนนั้นให้แก่ผู้ขอ มีหน้าที่ท่ีจะต้องยก
หลักกฎหมายน้ีขึ้นวินิจฉัย แล้วพิพากษาคดีไป ดังนั้น หากความปรากฏแก่ศาลปกครองช้ันต้น
แห่งกรุงปารีสว่า จํานวนเงินค่าสินไหมทดแทนท่ีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยเสนอว่าจะชําระ
ใหแ้ กผ่ ูฟ้ ้องคดีทั้งสองและทผี่ ู้ฟอ้ งคดที ้งั สองได้สนองรับ น้นั เป็นจํานวนเงินที่คิดคํานวณขึ้นโดยมิได้นํา
จํานวนเงินค่าเช่าที่นาย Cros ได้ชําระให้แก่ผู้ฟ้องคดีทั้งสองแล้วมาหักออก ศาลปกครองช้ันต้น
แหง่ กรงุ ปารีสก็ยอ่ มมีหน้าที่ที่จะต้องปฏิเสธคําขอให้พิพากษาให้รัฐชําระเงินจํานวนดังกล่าว เน่ืองจาก
จํานวนเงินค่าเช่าที่นาย Cros ได้ชําระให้แก่ผู้ฟ้องคดีท้ังสองแล้วนี้ไม่อาจนับรวมเป็นค่าสินไหมทดแทน
เพ่อื ความเสียหายที่ผฟู้ ้องคดที ั้งสองไดร้ บั จากการงดเว้นการกระทําของรฐั แต่อยา่ งใด

นอกจากนี้ เมอื่ นําหลกั กฎหมายท่ีว่า “นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่อาจ
ถูกบังคับให้ชําระเงินจํานวนหนึ่งให้แก่บุคคลหนึ่งบุคคลใด โดยที่นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไม่มี
หน้าท่ี (หนี้) ที่จะต้องชําระให้แก่บุคคลน้ัน” มาใช้บังคับกับการประนีประนอมยอมความซ่ึงได้แก่
สัญญาท่ีผู้เป็นคู่สัญญาท้ังสองฝ่ายระงับข้อพิพาทอันใดอันหนึ่งซ่ึงมีอยู่หรือจะมีขึ้นให้เสร็จไปด้วย

112

ต่างยอมผ่อนผันให้แก่กัน ทั้งน้ี เพื่อประหยัดเงินท่ีต้องใช้และเวลาท่ีต้องเสียไปในการต่อสู้คดี
ส่วนที่เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนจริง ๆ คือ ปัญหาว่า
ฝ่ายปกครองมีหน้ีที่จะต้องชําระให้แก่คู่กรณีของตนหรือไม่ แต่เม่ือฝ่ายปกครองมีหน้ีที่จะต้องชําระ
ให้แก่คู่กรณีแล้ว ปัญหาว่าจํานวนเงินที่ฝ่ายปกครองตกลงชําระให้แก่คู่กรณีสูงกว่าเงินค่าสินไหม
ทดแทนเพื่อความเสียหายท่ีฝ่ายปกครองจะพึงต้องชําระให้แก่คู่กรณีไปบ้างหรือไม่ ไม่ใช่ปัญหา
ข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ปัญหานี้จะกลายมาเป็นปัญหา
ข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนก็ต่อเม่ือจํานวนเงินท่ีฝ่ายปกครองตกลง
ชําระให้แก่คู่กรณีของตน “สูงเกินส่วน” เมื่อเทียบกับจํานวนเงินค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหาย
ท่ีฝ่ายปกครองจะพึงต้องชําระให้แก่คู่กรณี (La disproportion) ซึ่งเป็นเหตุให้การประนีประนอม
ยอมความเช่นนี้เข้าข่ายเป็นการให้เงินโดยเสน่หาแก่คู่กรณี ซึ่งปรากฏตามคําแถลงการณ์ในคดี
ดงั กลา่ วของตุลาการผ้แู ถลงคดีชือ่ Rougevin-Baville151

จากหลักกฎหมายดังกล่าว หากนํามาเปรียบเทียบกับการระงับข้อพิพาทใน
สัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการแล้ว หากปรากฏว่าคณะอนุญาโตตุลาการช้ีขาดให้หน่วยงาน
ของรัฐท่ีเป็นคู่พิพาทฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องต้องชําระเงินแก่เอกชนซ่ึงเป็นคู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้อง ท้ังที่
หน่วยงานของรัฐไม่มีหน้าท่ีตามกฎหมายหรือตามสัญญาท่ีจะต้องชําระให้แก่เอกชน ก็ย่อมต้องถือว่า
การยอมรับหรือบังคับตามคําช้ีขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชน และศาลก็จะมีอาํ นาจเพกิ ถอนคําชี้ขาดและปฏเิ สธคําขอให้บงั คับตามคําชี้ขาดนน้ั ได้

จึงอาจกล่าวได้ว่า ในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาดของ
อนญุ าโตตลุ าการเพ่ือพิจารณาว่า การยอมรับหรือบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะเป็นการ
ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ศาลต้องไม่ยอมถูกจํากัดอํานาจ
ตนเองในการตรวจสอบเฉพาะส่วนของคําบังคับในคําชี้ขาดเท่าน้ัน ด้วยเหตุว่า การพิจารณาแต่เฉพาะ
เนื้อหาในคําบังคับที่ปรากฏตามคําช้ีขาดแต่เพียงอย่างเดียว ศาลจะไม่อาจพิจารณาได้อย่างถ่องแท้
เลยว่า คําชี้ขาดน้ันจะมีลักษณะที่ขัดต่อหลักกฎหมายน้ีหรือไม่ หากแต่จะปรากฏขึ้นก็ต่อเมื่อ
ศาลได้พิจารณาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่อนุญาโตตุลาการได้รับฟังมาแล้วอย่างละเอียดเท่านั้น
กรณีจึงจะปรากฏต่อศาลว่า หน่วยงานของรัฐฝ่ายท่ีถูกเรียกร้องประพฤติผิดข้อสัญญาหรือไม่
และมีหน้าท่ีตามสัญญาที่จะต้องชําระเงินค่าเสียหายให้แก่คู่พิพาทฝ่ายท่ีเรียกร้อง หรือไม่ ดังน้ัน
ศาลจึงต้องยืนยันและยึดถือในอํานาจท่ีจะตรวจสอบถึงกระบวนการรวบรวมข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย
และการใหเ้ หตุผลในการทาํ คําช้ขี าดนั้นด้วย

151 D. Labetoulle et P. Cabanes, Chronique générale de jurisprudence administrative
française อา้ งถงึ ใน วรพจน์ วศิ รตุ พชิ ญ,์ เร่อื งเดิม, หนา้ 4.

113

3.2 สัญญาทางปกครองและการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในระบบ
กฎหมายสหรัฐอเมรกิ า

ประเทศสหรัฐอเมริกาใช้ระบบกฎหมายระบบ Common Law ซึ่งมีความพิเศษและความ
แตกต่างจากระบบกฎหมายไทยและกฎหมายของประเทศฝร่ังเศส ด้วยความที่ประเทศสหรัฐอเมริกา
มีการปกครองโดยอาศัยกฎหมายสูงสุดของสหรัฐอเมริกา (Supremacy of Federal Law)
หรือรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา (United States Constitution) ซึ่งถือเป็นกฎหมายสูงสุด
ของประเทศ เป็นหลักเกณฑ์การใช้อํานาจและการปฏิบัติสําหรับหน่วยงานของรัฐบาลสหรัฐ
และกําหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลสหรัฐกับรัฐบาลของมลรัฐต่าง ๆ รวมถึงประชาชนทุกคน
ท่ีอาศัยอยู่ในประเทศสหรัฐอเมริกาด้วย “รัฐ” ในท่ีนี้จึงหมายถึง สหรัฐ มลรัฐ หรือองค์กรบริหาร
ส่วนท้องถน่ิ แลว้ แต่กรณี ทง้ั น้ี เว้นแต่จะระบุไว้เปน็ อยา่ งอ่ืน

การปกครองของประเทศสหรฐั อเมริกาใช้รปู แบบแบบสหพันธรัฐ (Federation) โดยในแต่ละรัฐ
ก็มีฝ่ายนิติบัญญัติซ่ึงทําหน้าที่ตรากฎหมายข้ึนใช้บังคับภายในรัฐได้เอง และแม้ว่าระบบกฎหมาย
ของประเทศสหรฐั อเมริกาจะเปน็ ระบบกฎหมายจารตี ประเพณี (Common Law) แต่ในปัจจุบันก็ได้มี
การจัดทํากฎหมายลายลักษณ์อักษรข้ึนมาใช้บังคับด้วย ซ่ึงกฎหมายลายลักษณ์อักษรของประเทศ
สหรัฐอเมรกิ าจะแบง่ ออกได้เป็นสองส่วน คือ

1. กฎหมายลายลักษณอ์ ักษรทีต่ ราขนึ้ โดยสหรัฐ (Federal Law)
กระบวนการจัดทํากฎหมายประเภทน้ีต้องมีการเสนอร่างเข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภา
(Congress) ซ่ึงเป็นฝ่ายนิติบัญญัติของประเทศ โดยกฎหมายท่ีตราข้ึนนี้จะเรียกว่า Federal Law
มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปในทุกมลรัฐ ตามท่ีรัฐธรรมนูญของประเทศสหรัฐอเมริกา (United States
Constitution) ได้บัญญัติให้อํานาจไว้ แล้วถูกนํามารวบรวมและจัดหมวดหมู่ไว้ในประมวลกฎหมาย
แห่งสหรฐั อเมรกิ า (U.S. Code)
2. กฎหมายลายลักษณอ์ ักษรทตี่ ราขึน้ โดยมลรฐั (State Law)
เป็นกฎหมายที่รัฐธรรมนูญของประเทศสหรัฐอเมริกาไม่ได้ให้อํานาจรัฐบาลสหรัฐในการ
ตราขึ้นใชบ้ ังคบั ซ่งึ อาจจะกล่าวได้วา่ ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ได้กําหนดให้อํานาจรัฐสภาในการตรากฎหมายใด
การตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับจะอยู่ในอํานาจของแต่ละมลรัฐ ท่ีจะตราข้ึนใช้บังคับตามความ
เหมาะสมในมลรัฐของตนได้
ด้วยเหตุท่ี รูปแบบการปกครองของประเทศสหรัฐอเมริกามีลักษณะเป็นสหรัฐ (รัฐรวม)
ซึ่งไม่เป็นเอกภาพเหมือนรัฐเดี่ยว จึงมีบางกรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรท่ีตราขึ้น ไม่ว่าจะเป็น
กฎหมายทอี่ อกโดยรฐั สภาสหรัฐ (Congress) หรือกฎหมายท่ีออกโดยรัฐสภาของมลรัฐต่าง ๆ อาจจะมีการ
ขัดหรือแย้งกัน ในกรณีที่กฎหมายที่มีการขัดแย้งกันนี้ รัฐธรรมนูญสหรัฐได้ให้อํานาจศาลฎีกาสหรัฐ
(U.S. Supreme Court) ซึ่งเป็นศาลสูงสูดของประเทศเป็นผู้มีอํานาจวินิจฉัยชี้ขาด กล่าวคือ กฎหมายท่ี
ตราข้ึนโดยรัฐสภาซ่ึงไม่เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะเป็นโมฆะ และใช้บังคับไม่ได้ (invalid)
ซึ่งศาลฎกี าได้วินิจฉยั ในกรณีนใ้ี นคดี Marbury v Madison 5 U.S (1 Cr.) 137 (1803) หรอื จะเปน็ กรณี
ที่กฎหมายที่ออกโดยมลรัฐมีลักษณะท่ีขัดต่อรัฐธรรมนูญ ก็จะไม่มีผลบังคับใช้และถูกเพิกถอน (Void)
ดังจะเห็นได้จากคําตัดสินของศาลฎีกาในคดี Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cr.) 87 (1810) หรือในกรณี

114

ของกฎหมายท่ีออกโดยมลรัฐไม่สอดคล้องกับแนวคําวินิจฉัยที่ศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐาน
เชน่ คดี Ware V. Hylton, 3 U.S. (3 Dall.) 199 (1796)

ในการวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทในเร่ืองความขัดกันของกฎหมาย ศาลฎีกาสหรัฐจะพิจารณา
โดยอาศัยลาํ ดบั ศักดิข์ องกฎหมาย ดังนี้

1) รัฐธรรมนญู แห่งสหรัฐ (United States Constitution)
2) สนธิสัญญาระหวา่ งประเทศ (Treaties)
3) กฎหมายของสหรัฐ (Federal Law)
4) คําสง่ั ของฝา่ ยบริหาร กฎ และระเบียบทางปกครองท่อี อกโดยรฐั บาลสหรัฐ
5) รัฐธรรมนูญท่อี อกโดยมลรัฐ
6) กฎหมายของมลรัฐ
7) กฎและระเบียบทางปกครองทอ่ี อกโดยมลรฐั
8) กฎบัตร คําสั่ง กฎ และระเบียบขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน (Municipal Charter,
Obedience, Rules, and Regulations)
สําหรับรายละเอียดเนื้อหาในส่วนน้ีจะเป็นการศึกษาถึงการระงับข้อพิพาททางเลือกโดยการ
อนุญาโตตุลาการในสัญญาของรัฐบาลของประเทศสหรัฐอเมริกา ที่ทําขึ้นระหว่างหน่วยงานของรัฐ
กับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ว่ามีลักษณะท่ีเหมือนหรือแตกต่างกับการระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางปกครองของประเทศฝรัง่ เศส
แต่ในเบ้ืองต้น ก่อนจะทําการศึกษาเก่ียวกับวิธีการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญา จําเป็น
จะต้องศึกษาและทําความเข้าเกี่ยวกับพัฒนาการ แนวคิด หลักเกณฑ์ และระบบกฎหมายเก่ียวกับ
สญั ญาของรัฐบาลสหรัฐอเมรกิ ากอ่ น

3.2.1 พัฒนาการ แนวคิด และหลักเกณฑ์เรื่องสัญญาทางปกครองของประเทศ
สหรฐั อเมริกา

ในหัวข้อน้ีจะเป็นการศึกษาถึงพัฒนาการ แนวคิด และหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ท่ีเก่ียวข้องกับเรื่อง
สัญญาทางปกครอง ซ่ึงรวมไปถึงความหมายของสัญญาทางปกครองสหรัฐอเมริกาว่ามีความหมาย
แคบหรือกว้างอย่างไร และลักษณะเหมือนกับสัญญาทางปกครองฝร่ังเศสตามที่ได้ศึกษาไปในข้างต้น
หรอื ไม่

3.2.1.1 พัฒนาการและแนวความคดิ เรอ่ื งสัญญาทางปกครอง
จากการศึกษาระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกาพบว่า สหรัฐอเมริกาไม่มีแนวความคิด
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองท่ีชัดเจนและแยกออกเป็นสัญญาต่างหาก กล่าวคือ สัญญาในประเทศ
สหรัฐอเมริกาไม่ได้มีการแยกแยะลักษณะทางกฎหมายของสัญญาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางแพ่ง
หรือสัญญาใดเป็นทางปกครองอย่างในระบบกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส ซ่ึงสัญญาท่ีจัดทําข้ึนโดยมี
หน่วยงานของรัฐ (ฝ่ายปกครอง) เป็นคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง กับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนอีกฝ่ายหนึ่ง จะเรียกว่า
Government Contract หรือสัญญาของรัฐบาล โดยไม่ได้เรียกว่า Administrative Contract
หรือสญั ญาทางปกครอง เหมอื นอย่างในประเทศฝรัง่ เศสหรือประเทศไทย

115

ความหมายของ “Government Contract” หรือ “สัญญาของรัฐบาล” น้ัน มีการให้
นิยามไว้ 2 ลักษณะ ดังนี้

ลักษณะแรก เป็นการให้นิยามในความหมายอย่างกว้าง กล่าวคือ สัญญาของรัฐบาล
หมายถึง สัญญาที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือองค์การมหาชนทํากับภาคเอกชน โดยคู่สัญญา
ฝา่ ยปกครองจะต้องมีฐานะเปน็ นิติบคุ คล และคู่สัญญาฝ่ายรัฐกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีฐานะเท่าเทียมกัน
ซึ่งอาจฟอ้ งและถูกฟอ้ งได้ในศาลเช่นกัน152

ลักษณะทส่ี อง เปน็ การให้นยิ ามในความหมายอย่างแคบ กล่าวคือ การนําลักษณะของ
สัญญาของรัฐบาลมาพิจารณาเปรียบเทียบกับลักษณะของสัญญาทางปกครองซ่ึงมีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง
เป็นฝ่ายปกครอง และมีเน้ือหาสาระของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่ง คือ มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทํา
บริการสาธารณะ หรือมีข้อกําหนดพิเศษท่ีไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป และมีลักษณะ
เป็นสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง สัญญาอนุญาต ให้สิทธิประโยชน์ หรือสัญญาสัมปทาน และสัญญาร่วมทุน
หรอื ร่วมการงาน153

เมื่อพิจารณาลักษณะของสัญญาของรัฐบาลตามความหมายอย่างแคบท่ีว่า 1) สัญญา
ทางปกครองต้องมีคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงเป็นหน่วยงานของรัฐ 2) สัญญาน้ันต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อการ
จัดทําบริการสาธารณะ และ 3) สัญญาน้ันมีข้อกําหนดพิเศษท่ีไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งท่ัวไป
ซึ่งหมายถึงเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครอง จะพบว่า เม่ือพิจารณาเนื้อหาของสัญญาที่กระทําข้ึนระหว่าง
คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งซึ่งเป็นหน่วยงานของสหรัฐ หรือบุคคลที่ได้รับมอบอํานาจให้กระทําการแทนรัฐ
ส่วนสัญญาของรัฐบาล (Government Contract) ในระบบกฎหมายของสหรัฐอเมริกา ก็คือ
การก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ทางด้านสัญญาระหว่างรัฐกับคู่สัญญาที่เป็นเอกชน ซึ่งจะต้องเป็นไปตาม
บทบัญญัติแห่งกฎหมาย ระเบียบข้อบังคับ หลักเกณฑ์ เง่ือนไข และวิธีการพิเศษที่แตกต่างจาก
หลักกฎหมายแพ่ง อันมีลักษณะเดียวกันกับกับสัญญาทางปกครอง (Administrative Contract)
ในระบบกฎหมายของประเทศฝรัง่ เศสและประเทศไทย

เพื่อให้เกิดความชัดเจนและเกิดความสะดวกในการศึกษาเปรียบเทียบสัญญาของ
รฐั บาลในระบบกฎหมายสหรฐั อเมริกา กบั สญั ญาทางปกครอง (Administrative Contract) ในระบบ
กฎหมายของประเทศฝร่ังเศสและประเทศไทย ในการศึกษาน้ีผู้เขียนจึงขอเรียกสัญญาของรัฐบาล
ตามกฎหมายสหรฐั อเมริกาน้วี ่า “สญั ญาทางปกครอง”

3.2.1.2 หลกั เกณฑ์เรื่องสญั ญาทางปกครอง
สัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายสหรัฐอเมริกามีลักษณะที่แตกต่างจาก
สญั ญาทางแพ่งตามกฎหมายเอกชน โดยมหี ลักสําคญั 5 ประการ ได้แก่

152 จุลสงิ ห์ วสนั ตสิงห,์ สญั ญาของรัฐ (กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2554), หน้า 9.
153 บริษัท ที่ปรึกษากฎหมายสากล จํากัด, รายงานวิจัย เร่ือง สัญญาทางปกครองของ
สหรัฐอเมริกา (กรงุ เทพมหานคร: สํานกั งานคณะกรรมการกฤษฎกี า, 2546), หน้า 2.

116

1) ข้อจาํ กัดในการทาํ สญั ญา
ในการที่หน่วยงานของรัฐใดจะทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้าง หน่วยงานของรัฐนั้น
จําเป็นจะต้องได้รับอนุมัติเงินงบประมาณแผ่นดินจากรัฐสภาเสียก่อน154 รัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐ
ได้บัญญัติเกี่ยวกับการจัดสรรเงินงบประมาณโดยห้ามมิให้มีการเบิกจ่ายเงินงบประมาณแผ่นดิน
จากกระทรวงการคลังโดยท่ีไม่ได้มีการจัดสรรไว้ตามกฎหมายที่ผ่านการพิจารณาของรัฐสภา
และประธานาธิบดีได้ลงนามเห็นชอบแล้ว155 ในกรณีของการให้สิทธิในการให้จัดทําบริการสาธารณะ
เอกชนท่ีมีความประสงค์ท่ีจะดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะต้องย่ืนคําร้องขอต่อหน่วยงาน
ที่เก่ียวข้อง โดยจะต้องแสดงให้รัฐเห็นว่าประชาชนส่วนใหญ่ต้องการให้มีการจัดทําบริการสาธารณะ
ดังกล่าว ซึ่งเอกชนรายน้ันมีศักยภาพเพียงพอท่ีจะจัดให้มีและดําเนินการเป็นผู้ให้บริการสาธารณะนั้น
แก่ประชาชนได้อย่างมีคุณภาพและในราคาท่ียุติธรรม ต่อมา เมื่อรัฐได้ทําการออกหนังสือรับรอง
ความจําเป็นในการจัดทําบริการสาธารณะ (Certificate of Public Convenience and Necessity)
ให้แล้ว เอกชนรายนั้นจึงสามารถจัดทําบริการสาธารณะดังกล่าวได้ ไม่ใช่ว่ารัฐอยากจะทําสัญญาหรือ
ใหส้ ิทธิในการจัดทาํ บรกิ ารสาธารณะกับเอกชนเมื่อใดกไ็ ด้
2) ผมู้ ีอํานาจในการทําสญั ญา
ในการจัดทําสัญญาปกครอง หน่วยงานของรัฐที่สามารถทําสัญญา
ทางปกครองได้จะต้องได้เป็นผู้ท่ีได้รับมอบอํานาจ (Delegation of power) ให้เป็นเจ้าหน้าท่ีผู้มี
อํานาจลงนามในสัญญาแทนรัฐ (Contracting Officer) ยกตวั อยา่ งเช่น เจา้ หน้าท่ีผู้มีอํานาจในการทํา
สัญญาพัสดุจะต้องได้รับการแต่งต้ังตาม “หนังสือรับรองการแต่งต้ัง” (Certificate of Appointment)
ซ่ึงจะระบุขอบเขตอํานาจหน้าท่ีของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญานั้น รวมถึงข้อจํากัดอํานาจ
ของเจ้าหน้าท่ีไว้ด้วย156 หากเจ้าหน้าท่ีรัฐผู้เข้าทําสัญญามิใช่เจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจ (Unauthorized
Commitments) สัญญาน้ันก็ไม่มีผลผูกพันรัฐ เช่น ในคดี S.E.R. ซึ่งศาลอุทธรณ์กลางของสหรัฐ157

154 Charles Tiefer and William A. Shook, อ้างใน บริษัท ที่ปรึกษากฎหมายสากล จํากัด,
เร่ืองเดิม, p. 38.

155 U.S. Constitution, Article 1, Section 9, Clause 7.
156 FAR, Section 1.603-3.
157 ศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐอเมริกา (United States Court of Appeals for the
Federal Circuit) หรือในบางตําราเรียกว่าศาลอุทธรณ์พิเศษ ซ่ึงเป็นศาลอุทธรณ์เพียงศาลเดียว
ของสหรัฐอเมริกาที่ไม่ได้ถูกจัดแบ่งเขตอํานาจตามพื้นที่อย่างศาลอุทธรณ์ท้ัง 12 เขต กล่าวคือ
ศาลอุทธรณ์น้ีมีเขตอํานาจครอบคลุมทั่วท้ังสหรัฐอเมริกา โดยเป็นศาลที่มีอํานาจในการรับอุทธรณ์
จากศาลชัน้ ต้นแหง่ สหรฐั (United States District Court) ทวั่ ประเทศ ในคดีดงั ต่อไปน้ี (1) การเรียก
ค่าเสียหายจากรัฐบาลกลางเป็นเงินจํานวนไม่น้อยกว่า 10,000 เหรียญ และไม่ใช่กรณีการฟ้องเรียก
ค่าเสียหายฐานละเมิด (2) คดีพิพาทท่ีเก่ียวกับกฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิบัตร (3) คดีท่ีอยู่ในอํานาจ
พิจารณาพิพากษาของศาลชํานัญการพิเศษ เช่น ศาลการค้าระหว่างประเทศแห่งสหรัฐอเมริกา
(United States Court of International Trade) หรือศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐอเมริกา
(United States Claims Court)

117

ได้วินิจฉัยว่า สัญญาซ่ึงทํากับรัฐไม่มีผลผูกพัน เว้นแต่คู่สัญญาจะแสดงให้เห็นได้ว่า เจ้าหน้าที่ผู้เข้าทํา
สัญญาน้ันได้รับมอบอํานาจให้กระทําการที่มีผลผูกพันรัฐได้158 ดังจะเห็นได้จากหลักท่ัวไปของ
กฎหมายปกครองท่ีว่า “เมื่อไม่มีกฎหมายให้อํานาจไว้ ก็ย่อมไม่มีอํานาจท่ีจะกระทําได้” แต่ก็มี
ข้อยกเว้นในบางกรณี เช่น หัวหน้าหน่วยงานของรัฐสามารถให้สัตยาบันต่อการเข้าทําสัญญานั้นได้
ภายใต้หลักเกณฑ์เง่ือนไข และวิธีการตามท่ีบัญญัติไว้ในข้อ 1.602-3159 ของระเบียบว่าด้วยการพัสดุ
แห่งสหรัฐอเมริกา (FAR – Federal Acquisition Regulations) เช่น งบประมาณสําหรับการชําระเงิน
ตามสัญญาที่ได้จัดสรรไว้แล้วขณะท่ีมีการเข้าทําสัญญาโดยปราศจากอํานาจนั้น โดยเอกชนคู่สัญญา
ได้จัดส่งสินค้าหรือให้บริการตามสัญญา และหน่วยงานของรัฐได้รับมอบไว้ตามวัตถุประสงค์
แห่งสัญญา160 ดังน้ัน การเข้าทําสัญญาน้ันจะต้องดําเนินการถูกต้องตามข้ันตอนท่ีกฎหมายต่าง ๆ
ที่เกยี่ วขอ้ งกําหนดไว้ดว้ ย

สําหรับการให้สิทธิในการให้จัดทําบริการสาธารณะน้ัน เจ้าหน้าที่ของรัฐ
ผู้ท่ีจะให้สิทธิแก่เอกชนเพ่ือการจัดทําบริการสาธารณะดังกล่าวได้ จะต้องเป็นผู้ท่ีมีอํานาจให้สิทธิ
ดังกล่าวด้วยเช่นกัน ซึ่งในประเทศสหรัฐอเมริกาน้ัน ประเด็นเก่ียวกับการเป็นผู้มีอํานาจในการให้สิทธิ
ในการจัดทําบริการสาธารณะจะต้องมาพิจารณาด้วยว่าเป็นการให้สิทธิในเรื่องใดและในระดับใด
เช่น การให้สิทธิในการจัดทําบริการสาธารณะระดับชาติสําหรับกิจการโทรคมนาคมหรือกิจการวิทยุ
โทรทัศน์ ผู้มีอํานาจให้สิทธิคือคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งสหรัฐอเมริกา Federal
Communication Commission (FFC) สําหรบั กจิ การส่งและการขายพลังไฟฟ้า หรือการส่งและขายปลีก
ก๊าซธรรมชาติ ผู้มีอํานาจในการให้สิทธิคือคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน Federal Energy
Regulatory Commission (FERC) และในกรณีที่กิจการน้ันเป็นการดําเนินการระหว่างมลรัฐ
ผู้มีอํานาจให้สิทธิคือคณะกรรมการผลประโยชน์ทางการค้า Interstate Commerce Commission161
เป็นต้น สําหรับการให้สิทธิในระดับมลรัฐ หน่วยงานท่ีมีอํานาจในการให้สิทธิคือคณะกรรมการ
การบรกิ ารสาธารณะประจาํ มลรฐั State Public Utility Commissions ของแต่ละมลรฐั

จากที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่า สัญญาระหว่างรัฐกับเอกชนและสัญญา
ระหว่างเอกชนด้วยกันเองมคี วามแตกตา่ งกันอย่างเห็นไดช้ ัดเจน กล่าวคือ ถ้าเป็นกรณีสัญญาระหว่าง
เอกชนกับเอกชนด้วยกันเอง หากเป็นกรณีของบุคคลธรรมดา จะมีการพิจารณาแค่อายุของคู่สัญญา
ในขณะที่ทําสัญญาเท่านั้น ซ่ึงถ้าอายุเกินกว่าท่ีกฎหมายกําหนดก็สามารถทําสัญญาได้อย่างสมบูรณ์
ส่วนถ้าเป็นในกรณีของนิติบุคคล โดยท่ัวไปแล้วจะพิจารณาว่าบุคคลท่ีลงนามเป็นผู้มีอํานาจลงนาม
ผกู พนั นติ ิบุคคลนั้นหรือไม่

158 S.E.R. Jobs for Progress Inc. v. United States, United States Court of Appeals
for the Federal Circuit (1985).

159 FAR, Section 1.602-3.
160 บริษทั ท่ปี รกึ ษากฎหมายสากล จํากดั , เรื่องเดิม, หน้า 6-7.
161 Will Kenton, Interstate Commerce Commission (ICC), Retrieved April 10, 2019
from https://www.investopedia.com/terms/i/interstate-commerce-commission.asp

118

3) เอกสิทธ์ขิ องฝา่ ยปกครอง (Administrative Privilege)
ถึงแม้ว่ารัฐจะได้เข้าทําสัญญากับเอกชนในเร่ืองใดเร่ืองหน่ึงแล้วก็ตาม
แต่หากมีกรณีของประโยชน์สาธารณะเข้ามาเกี่ยวข้อง รัฐหรือฝ่ายปกครองย่อมมีอํานาจท่ีจะออก
กฎหมายหรือระเบยี บขอ้ บังคบั ทม่ี ผี ลเปน็ การทว่ั ไปเพือ่ บงั คับใช้แก่กรณี แม้จะส่งผลกระทบต่อเอกชน
คู่สัญญาในสัญญาท่ีได้ทําไว้กับรัฐก็ตาม รัฐก็ไม่จําเป็นต้องรับผิดตามสัญญาแต่อย่างใด ด้วยเหตุท่ี
สัญญาปกครองเป็นสัญญาท่ีเกิดจากนิติกรรมระหว่างคู่สัญญาฝ่ายรัฐกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ซ่ึงโดยธรรมชาติของสัญญาประเภทน้ี คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจึงไม่อยู่ในฐานะท่ีเท่าเทียมกันดังเช่น
นิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันเอง กล่าวคือ คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจเหนือกว่าคู่สัญญา
ฝา่ ยเอกชนเสมอ โดยที่คู่สัญญาฝา่ ยรฐั ยังคงดาํ รงไวซ้ งึ่ สทิ ธิที่เหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนบางประการ
เช่น สิทธิของคู่สัญญาฝ่ายรัฐในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาแต่ฝ่ายเดียว162 สิทธิในการเลิกสัญญา
โดยไม่ผิดกฎหมาย (Termination for Convenience)163 หรือสิทธิในการกําหนดราคาค่าบริการ
ในการให้บริการสาธารณะของผู้รับอนุญาต รวมถึงการให้บริการใด ๆ ของผู้ได้รับอนุญาตยังคง
ถูกจาํ กดั ควบคมุ โดยฝ่ายปกครอง เปน็ ตน้ ทง้ั นี้ เพือ่ ประโยชน์สาธารณะเป็นสําคัญ
ในทางทฤษฎี แม้คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะมีหน้าที่โดยปริยายตามสัญญา
ที่จะต้องไม่กระทําการใด ๆ อันเป็นอุปสรรคแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน หรือไม่สร้างภาระเพิ่มขึ้นแก่
คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ซึ่งถือเป็นทางปฏิบัติในสัญญาทางแพ่งทั่วไป แต่ในทางปฏิบัติ ในกรณีท่ีคู่สัญญา
ฝ่ายรัฐมีความจําเป็นท่ีจะต้องใช้อํานาจอธิปไตยเพ่ือดํารงไว้ซ่ึงประโยชน์สาธารณะแล้ว คู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ย่อมมีสิทธิ มีอํานาจ และหน้าท่ีท่ีจะต้องใช้อํานาจทางปกครองของตน โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ไม่มีสิทธิทจ่ี ะเรยี กรอ้ งคา่ เสยี หายใด ๆ ถึงแม้ว่าการใชอ้ าํ นาจของคูส่ ญั ญาฝ่ายรัฐจะเป็นอุปสรรคขัดขวาง
การปฏบิ ัตติ ามสัญญา หรอื กอ่ ให้เกดิ ภาระท่ีเพมิ่ ขึน้ ต่อค่สู ัญญาฝ่ายเอกชนเกินความจาํ เป็นกต็ าม
อย่างไรก็ตาม กฎหมายหรือกฎที่ให้อํานาจแก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะต้องอยู่
ภายในขอบเขตของบริการสาธารณะหรือเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ และจะต้องมีผลเป็นการ
ท่ัวไปด้วย มิฉะนั้นคู่สัญญาฝ่ายรัฐก็อาจจะต้องรับผิดในการเยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนเสียหายของ
ค่สู ัญญาฝา่ ยเอกชน164
4) กฎหมายทใ่ี ชบ้ งั คับกับสญั ญา
ฝ่ายปกครองไม่สามารถที่จะเข้าทําสัญญากับฝ่ายเอกชนได้โดยเพิกเฉย
ไมค่ ํานึงถึงหลักเกณฑ์ตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย คําส่ังของฝ่ายบริหาร หรือระเบียบข้อบังคับต่าง ๆ
ดังนั้น ในสัญญาปกครองจึงจําเป็นต้องมีรูปแบบและข้อกําหนดในสัญญาตามที่กฎหมายได้กําหนดไว้
หากการดําเนินการจัดทําสัญญาไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกําหนด ก็อาจส่งผลให้สัญญาน้ันไม่สมบูรณ์
ยกตัวอย่างเช่น กรณีที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐไม่อาจชําระเงินล่วงหน้าให้แก่เอกชนคู่สัญญาได้ หรือกรณีท่ี
คู่สัญญาฝ่ายรฐั ไมอ่ าจใช้การเจรจาตอ่ รองแทนการประกาศเชิญชวนให้เข้าเสนอราคาได้ รวมถึงกรณีท่ี

162 FAR, Section 43.103 (b).
163 FAR, Section 49.101 (b).
164 Winstar v. United States (United States Supreme Court, 1996)

119

ฝ่ายปกครองไม่อาจเข้าทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้างท่ีมีกําหนดระยะเวลาเกินกว่าปีงบประมาณปัจจุบัน
ทัง้ น้ี กรณีตอ้ งหา้ มเหลา่ นั้นอาจกระทาํ ไดห้ ากมกี ฎหมายบัญญตั ใิ ห้อาํ นาจไว1้ 65

จะเห็นได้ว่าหลักจัดซื้อจัดจ้างของประเทศสหรัฐอเมริกา ฝ่ายปกครอง
จะต้องดําเนินการให้เป็นไปตามกฎหมายและระเบียบที่เก่ียวข้องอย่างเคร่งครัด ซึ่งอาจมีการกําหนด
รายละเอียดและข้ันตอนตา่ ง ๆ ไวม้ ากมาย ทั้งนี้ เพ่ือให้เกิดความมั่นใจว่า การทําสัญญาทางปกครอง
หรือการให้เอกชนเข้าสิทธิในการจัดทําบริการสาธารณะนั้น จะทําให้การใช้ทรัพยากร
ทรัพยากรธรรมชาติเหล่าน้ันจะเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ เกิดความเป็นธรรม และเกิดประโยชน์
ต่อสาธารณะมากที่สุด ซ่ึงแตกต่างจากการทําสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกันเองท่ีเป็นไปเพ่ือประโยชน์
เฉพาะของค่สู ัญญาและอยภู่ ายใตก้ ฎหมาย Uniform Commercial Code เท่าน้นั

5) ขอ้ กาํ หนดในสญั ญา
ข้อกําหนดต่าง ๆ ในสัญญาทางปกครองจะต้องมีรูปแบบตามท่ีกฎหมาย
กําหนดไว้เสมอ หากไม่เป็นไปตามกฎหมายก็อาจส่งผลให้สัญญานั้นไม่สมบูรณ์ สําหรับกรณีนี้
ศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐอเมริกา (United States Court of Claims)166 ได้มีคําพิพากษาในคดี
Christian & Associates v. United States ซึ่งถือเป็นบรรทัดฐานในการวินิจฉัยในเร่ืองเกี่ยวกับ
ข้อกําหนดในสัญญาทางปกครองไว้ว่า ความสมบูรณ์ของสัญญาขึ้นอยู่กับการมีอยู่ของข้อกําหนด
ทีก่ ฎหมายหรอื ระเบียบในขณะทําสัญญาที่กําหนดไว้ว่าจะตอ้ งมี167

3.2.2 ระบบกฎหมายของสัญญาทางปกครอง
อย่างท่ีได้กล่าวถึงความหมายของสัญญาทางปกครองของประเทศสหรัฐอเมริกาไปแล้วว่า
มีลักษณะเหมือนกับกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ในหัวข้อนี้จึงเป็นการศึกษาถึง
ระบบกฎหมายของสัญญาปกครองว่ามอี งคป์ ระกอบอยา่ งไรบ้าง

3.2.2.1 การก่อให้เกิดสญั ญาปกครอง
ในกรณีท่ีหน่วยงานของรัฐประสงค์จะทําสัญญากับเอกชน รัฐไม่สามารถเข้าทําสัญญา
กับคู่สัญญาเอกชนได้โดยที่ไม่พิจารณาถึงข้อจํากัดตามบทบัญญัติแห่งกฎหาย คําส่ังของฝ่ายบริหาร
หรอื ระเบียบข้อบังคบั

1) อํานาจในการทาํ สัญญา
ในการทําสัญญาทางปกครองตามกฎหมายสหรัฐ ผู้ที่จะทําสัญญาในฐานะ
คู่สัญญาฝา่ ยรัฐจะต้องเปน็ ผูท้ ่มี ีอาํ นาจตามกฎหมาย หรอื ไดร้ บั มอบอํานาจมาอย่างถกู ต้อง ยกตัวอย่างเช่น
ในกรณีที่หน่วยงานของรัฐจะทําการซื้อสินค้าหรือรับบริการจากเอกชน ผู้มีอํานาจท่ีจะดําเนินการ

165 W. Noel Keyes. “Contracting Authority and Responsibility,” Government Contract
in a Nutshell, 4th ed. (United State of America: West Academic, 2004): pp. 17-18.

166 United States Court of Claims คือ ศาลช้ันต้นที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีเกี่ยวกับ
การฟอ้ งคดีเพ่ือใชส้ ทิ ธิเรยี กร้องค่าเสียหายจากรฐั บาลหรอื หน่วยงานของรฐั บาลสหรฐั

167 G.L. Christian and Associates v. United States (United States Court of Claims, 1963)

120

ดังกล่าว คอื หวั หนา้ หน่วยงานของรัฐ (Agency Head)168 ท้ังนี้ เว้นแต่กฎหมายจะได้ระบุไว้เป็นอย่างอื่น
ซ่ึงหัวหน้าหน่วยงานของรัฐจะแต่งตั้งและมอบอํานาจให้เจ้าหน้าท่ีของรัฐที่มีคุณสมบัติให้เป็น
“เจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา” (Contracting Officer)169 แต่อย่างไรก็ตาม ในบางกรณีเจ้าหน้าที่
ระดบั สูงในหน่วยงานของรัฐบางแหง่ จะมฐี านะเป็นเจา้ หน้าที่ผู้มีอาํ นาจทาํ สัญญาโดยตําแหน่ง

สําหรับผู้ท่ีจะได้รับการแต่งตั้งเป็นเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา ต้องมี
คุณสมบตั ิเบือ้ งตน้ ดังนี้170

(1) มีประสบการณ์ในเร่ืองการทําสัญญาและการบริหารจัดการสัญญา
ทางปกครอง รวมทัง้ มคี วามรใู้ นเรอื่ งการจดั ซ้อื จดั จ้างหรือเรือ่ งอื่นเกยี่ วข้อง

(2) ศึกษาหรือได้รับการฝึกอบรมทางด้านการบริหารธุรกิจ กฎหมาย
บัญชี วศิ วกรรม หรือ สาขาอน่ื ท่เี กย่ี วขอ้ ง

(3) มีความรู้ในเร่ืองนโยบายการจัดการเพ่ือการจัดซ้ือสินค้าและบริการ
รวมท้ังกฎระเบยี บต่าง ๆ ทเ่ี ก่ียวข้อง

(4) มีความรู้ความเช่ียวชาญพิเศษในสาขาท่ีได้รับมอบหมายให้เป็น
เจ้าหน้าทผ่ี ู้มีอํานาจทําสญั ญา

(5) สาํ เรจ็ การฝกึ อบรมหลักสูตรการจัดซ้ือสินคา้ และบรกิ าร
โดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาจะได้รับมอบอํานาจ (Delegation of
Power) เป็นลายลักษณ์อักษรจากผู้มีอํานาจแต่งตั้ง (Appointing Authority) ตามหนังสือรับรอง
การแต่งตั้ง ซึ่งหนังสือรับรองดังกล่าวจะระบุขอบอํานาจและข้อจํากัดในการทําสัญญาของเจ้าหน้าท่ี
ผู้มอี ํานาจทําสัญญา
อํานาจหน้าที่ของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญาสิ้นสุดลงเมื่อหัวหน้า
หน่วยงานของรัฐซ่ึงเป็นผู้มีอํานาจแต่งต้ัง ได้แจ้งยกเลิกการแต่งตั้งเป็นหนังสือไปยังเจ้าหน้าที่ผู้น้ัน
หรือเป็นไปตามเงอื่ นไขทร่ี ะบุไวใ้ นหนังสือรบั รองการแต่งต้งั
เ จ้ า ห น้ า ท่ี ผู้ มี อํ า น า จ ทํ า สั ญ ญ า จ ะ มี ห น้ า ที่ เ ป็ น ตั ว แ ท น ข อ ง คู่ สั ญ ญ า
ฝ่ายปกครองในการเข้าทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้าง บริหารจัดการ ตีความสัญญา และดําเนินการใด ๆ
ท่ีเก่ียวกับสัญญาเท่าที่จําเป็นเพ่ือประโยชน์ของรัฐ การดําเนินการภายในขอบเขตอํานาจท่ีได้รับ
มอบหมายตามท่ีระบุในหนังสือรับรองการแต่งต้ังจะมีผลผูกพันหน่วยงานของรัฐ อันจะส่งผลให้
ค่สู ัญญาฝ่ายรฐั และคสู่ ัญญาฝา่ ยเอกชนตา่ งกม็ สี ิทธแิ ละหนา้ ทตี่ ามข้อตกลงท่รี ะบไุ ว้ในสญั ญา
ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ดําเนินการทําสัญญาในนามของหน่วยงาน
ของรัฐโดยปราศจากอํานาจ (Unauthorized Commitments) สัญญาดังกล่าวย่อมไม่มีผลผูกพันรัฐ
ดังที่จะเห็นได้จากคําพิพากษาของศาลในคดี Federal Crop Insurance Corp. v. Merrill171 ซ่ึงศาลฎีกา
ได้วินิจฉัยว่า ไม่ว่ารัฐจะดําเนินการในรูปแบบใด บุคคลผู้ซ่ึงเข้าร่วมดําเนินกิจการกับรัฐย่อมต้อง

168 FAR, Section 2.101.
169 W. Noel Keyes, op. cit., p. 14-18
170 FAR, Section 2.101.
171 Federal Crop Insurance Corp. v. Merrill (United States Supreme Court, 1947).

121

รับความเสี่ยงว่า บุคคลซ่ึงกล่าวอ้างว่าตนกระทําการในนามของรัฐนั้นได้กระทําการภายในขอบเขต
อํานาจทีผ่ ูกพนั รฐั หรือไม1่ 72 จากคําพิพากษาของศาลข้างต้นจะเห็นได้ว่าเอกชนที่จะเข้าทําสัญญากับรัฐ
จะต้องระมัดระวังและตรวจสอบให้ขัดเจนว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ท่ีเข้าทําสัญญาด้วยน้ันมีอํานาจ
ที่จะทําสัญญาหรือไม่ และการทําสัญญานั้นเป็นการกระทําภายในขอบเขตอํานาจตามท่ีระบุไว้
ในหนงั สือแตง่ ต้งั หรือไม่

จากหลักการที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่า ในระบบกฎหมายสหรัฐนั้น
หากเจา้ หนา้ ท่ขี องรฐั ลงนามในสญั ญาโดยปราศจากอํานาจ สัญญานน้ั ก็ไม่มีผลผูกพันกับหนว่ ยงานของรฐั
แต่อยา่ งใด แตถ่ ึงอย่างไรก็ดี ยังมีกรณียกเว้นโดยหัวหน้าหน่วยงานของรัฐสามารถให้สัตยาบันต่อการ
ทาํ สญั ญานัน้ ได้ ภายในเงือ่ นไขและข้อจาํ กัดตามท่ีไดร้ ะบุไวใ้ นระเบียบว่าด้วยการพสั ดแุ ห่งสหรฐั 173

นอกจากอํานาจหน้าท่ีตามท่ีระบุไว้ในหนังสือรับรองการแต่งตั้งแล้ว
เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาจะมีอิสระในการตัดสินใจในเชิงธุรกิจเพ่ือนํามาซ่ึงประโยชน์สูงสุดแก่รัฐ
ซ่งึ รวมทงั้ หนา้ ทดี่ ําเนินการดงั ต่อไปน้ี174

(1) ก่อนเข้าทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้างใด ๆ เจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา
ต้องได้รับอนุมัติเงินงบประมาณสําหรับการจัดซื้อจัดจ้างดังกล่าว และต้องดําเนินการขออนุญาต
หรือดําเนินการใด ๆ ตามที่กฎหมายกําหนดไว้จนครบถ้วนก่อน หากการดําเนินการใด ๆ ยังมิได้
เปน็ ไปอยา่ งครบถ้วนถกู ตอ้ งตามกฎหมาย ก็อาจสง่ ผลให้ไม่สามารถทาํ สัญญาได้175

(2) ปฏิบัติต่อคู่สัญญาภาคเอกชนท้ังหลายอย่างเป็นธรรม โดยเสมอภาค
และเท่าเทยี มกัน

(3) เพ่ือให้การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญาเป็นไป
อยา่ งมีประสทิ ธภิ าพ เจา้ หนา้ ที่ผู้มอี าํ นาจทําสัญญาสามารถขอคําแนะนําจากผู้เชี่ยวชาญทางด้านต่าง ๆ
เช่น ผู้สอบบัญชี นักกฎหมาย วิศวกร ผู้เช่ียวชาญด้านการขนส่ง รวมถึงผู้เช่ียวชาญในสาขาอื่น ๆ
ได้ตามความเหมาะสม อย่างไรก็ตาม ผู้เชี่ยวชาญเหล่าน้ันไม่มีอํานาจในการกระทําการเป็นตัวแทน
ของรัฐเหมือนเจ้าหน้าทผ่ี ้มู ีอาํ นาจทาํ สญั ญา

นอกจากน้ี ยังมีข้อห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญารับสินจ้าง
ของขวัญ หรอื สิง่ อื่นใดทม่ี ีมูลคา่ เป็นเงิน ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมจากบุคคลใดซ่ึงได้ทําหรือกําลัง
จะเขา้ ทาํ สญั ญาทางปกครองกบั รฐั หรอื ทํากิจกรรมใด ๆ ซง่ึ หนว่ ยงานของรัฐทเี่ จ้าหนา้ ท่ผี ู้นั้นสังกัดอยู่
มีอํานาจควบคุมดูแล หรือมีผลประโยชน์ซึ่งอาจมีผลกระทบเป็นประการสําคัญจากการกระทํา
หรอื การงดเวน้ กระทําหนา้ ทีข่ องเจา้ หน้าที่ของรัฐผู้น้นั

172 Kiefer & Kiefer v. Reconstruction Finance Corp (United States Supreme Court, 1939).
173 FAR, Section 1.602-3
174 FAR, Section 1.602-2
175 FAR, Section 1.602-1 (b)

122

2) คุณสมบัติของค่สู ญั ญาฝา่ ยเอกชน
เอกชนท่ีเข้ามาเป็นคู่สัญญากับรัฐในการทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้างนั้น
จะมีฐานะเป็น “ผู้รับจ้าง” (Contractor) ซึ่งระเบียบว่าด้วยการพัสดุแห่งสหรัฐได้กําหนดคุณสมบัติ
ของผู้รับจ้างไว้ ดังน้ี176

(1) ผู้รับจ้างต้องมีแหล่งเงินทุนท่ีเพียงพอ หรือความสามารถท่ีจะหา
แหล่งเงนิ ทุน

(2) สามารถปฏบิ ัติหน้าท่ตี รงตามความต้องการของรัฐ และส่งมอบงาน
ไดต้ รงตามกาํ หนด

(3) มีประวัตกิ ารดาํ เนินงานทีเ่ ป็นท่นี า่ พอใจ
(4) มปี ระวัตกิ ารดาํ เนินงาน และจรยิ ธรรมในทางธรุ กจิ (business ethics)
(5) มีความรู้ทางด้านเทคนิค มีบุคลากร เครื่องมือและอุปกรณ์ที่จําเป็น
ต่อการปฏิบตั ติ ามสญั ญา
(6) มีคุณสมบตั แิ ละความสามารถตามทีก่ ฎหมายหรือระเบียบกาํ หนด
อย่างไรก็ตาม เจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญาภายใต้การหารือกับท่ีปรึกษา
ท่ีเป็นผู้เชี่ยวชาญอาจกําหนดมาตรฐานคุณสมบัติ ความเชี่ยวชาญ และหน้าท่ีรับผิดชอบของผู้รับจ้าง
เป็นกรณีพิเศษได้ หากพิจารณาแล้วเห็นว่ามีความจําเป็น เพื่อความโปร่งใสและยุติธรรม และเพื่อให้
บรรลุวัตถุประสงค์ในการทําสัญญาจัดซ้ือจัดจ้าง หน่วยงานของรัฐจะเปิดให้มีการแข่งขันกัน
อย่างเต็มท่ีและเปิดกว้าง (full and open competition) และเพื่อไม่ให้มีการแสวงหาผลประโยชน์
จากการแข่งขัน ASPA, FPASA และ CICA ได้กําหนดให้การจัดซ้ือจัดจ้างของรัฐต้องดําเนินการโดย
การประกวดราคาแบบปิดซอง (Sealed bidding) หรือ การสอบราคา (Competitive Negotiation) 177
หรือเป็นที่รู้จักกันในกลุ่มประเทศยุโรปว่า “Competitive Dialogue” แต่อย่างไรก็ดี มีข้อยกเว้น
ในสัญญาซ้ือสินค้า หรือบริการบางประการที่ไม่ต้องคํานึงถึงการแข่งขันอย่างเปิดกว้าง เช่น ในกรณีที่
แหล่งสินค้าหรือบริการท่ีรัฐต้องการถูกจํากัดโดยสามารถหาได้จากแหล่งเพียงแหล่งเดียว หรือเป็นกรณีท่ี
ไม่มีสินค้าหรือบริการท่ีสามารถใช้ทดแทนกันได้ หรือเป็นสินค้าที่ไม่ใช่ส่ิงท่ีหาได้ทั่วไปประกอบกับ
มีความจําเป็นเร่งด่วนซึ่งอาจเกิดความเสียหายกับรัฐ ถ้าเจ้าหน้าที่ฝ่ายรัฐไม่ได้รับอนุญาตให้จัดซื้อ
สินค้าหรือบริการจากแหล่งที่มาอันจํากัดนั้น หรือในกรณีที่มีความจําเป็นที่ต้องมีการทําสัญญา
เพ่ือคงไว้ซึ่งผู้จัดหาสินค้า (Supplier) รวมถึงกรณีที่เก่ียวข้องกับความมั่นคงของประเทศ หรือเพื่อให้
บรรลุถึงความก้าวหนา้ ทางอตุ สาหกรรม178

176 FAR, Section 9.104-1
177 เจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญาต้องทําประกาศเชิญชวนให้มีการเสนอราคา (Requests for
Proposals - RFP) หรือ (Request of Quotations – RFQ) เป็นลายลักษณ์อักษร โดยระบุถึง
ความต้องการของหน่วยงานของรัฐ ข้อกําหนดและเงื่อนไขของสัญญา รวมถึงรายละเอียดของข้อมูล
ทเ่ี อกชนต้องเตรียมเสนอ และรายละเอยี ดอ่นื ๆ ที่จําเปน็
178 FAR, Section 6.302

123

ในกรณีที่ว่าข้างต้นนี้ เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาอาจจะติดต่อกับเอกชน
ผูเ้ สนอราคาเพือ่ ขอให้ชแี้ จงเพมิ่ เตมิ เกีย่ วกับขอ้ เสนอใดท่ีไมช่ ดั เจน

3) ขอ้ จาํ กัดด้านความเสมอภาคของคูส่ ัญญา
โดยส่วนมากสัญญาทางปกครองจะมีวัตถุประสงค์เพ่ือประโยชน์สาธารณะ
ซึ่งเป็นเหตุให้สัญญาทางปกครองต้องสามารถแก้ไขเปล่ียนแปลงให้สอดคล้องกับความต้องการ
หรอื ความจําเปน็ ทอี่ าจจะเปล่ยี นแปลงไป สญั ญาทางปกครองจงึ มกี ารกําหนดใหส้ ทิ ธิพิเศษแก่คู่สัญญา
ฝ่ายรัฐท่ีเหนือหว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน โดยเจ้าหน้าท่ีผู้ทําสัญญาอาจย่ืนข้อเสนอหรือข้อเรียกร้องใด
ทีจ่ ําเปน็ หรอื เปน็ ประโยชน์ตอ่ การจัดทําบรกิ ารสาธารณะ ทอ่ี าจแตกต่างไปจากข้อกาํ หนดในสัญญา179
ซึ่งกรณีเชน่ นีไ้ มอ่ าจพบไดใ้ นการทําสัญญาระหวา่ งเอกชนกบั เอกชน
3.2.2.2 ประเภทของสญั ญาทางปกครอง
สัญญาทางปกครองของประเทศสหรัฐอเมริกา สามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ประเภท
ไดแ้ ก่
1) สญั ญาจดั ซ้อื จัดจ้างระหว่างรฐั กบั เอกชน (Procurement Contract)
เพ่ือประโยชน์ในการดําเนินกิจการทางปกครอง รัฐมีความจําเป็นที่จะต้อง
ซ้ือสินค้าหรือบริการต่าง ๆ ในสิ่งท่ีรัฐไม่สามารถทําได้เองจากบริษัทเอกชน แต่ในขั้นตอน
การดําเนินการจัดซ้ือจัดจ้างดังกล่าว รัฐสามารถจะต้องดําเนินการภายใต้กฎหมายและระเบียบ
ที่เก่ียวข้อง ท้ังน้ี เพื่อเป็นการควบคุมการใช้เงินของรัฐท่ีได้มาจากการจัดเก็บภาษีจากประชาชน
และเพื่อใหก้ ารใช้จ่ายดงั กลา่ วเปน็ ไปโดยมีประสิทธภิ าพและเกิดประโยชน์สูงสดุ แก่ประชาชน
สัญญาการจัดซื้อจัดจ้างที่กระทําข้ึนระหว่างรัฐกับเอกชน มีวัตถุประสงค์
เพ่ือให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐได้รับประโยชน์จากการได้มาซ่ึงสินค้าหรือบริการจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
และในขณะเดียวกัน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็จะได้รับผลประโยชน์เป็นเงินค่าตอบแทนสําหรับสินค้า
หรือบริการเหล่านั้นจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐ และด้วยเหตุที่เงินที่รัฐนํามาชําระเป็นค่าสินค้าหรือบริการ
ดังกล่าวเป็นเงินจากภาษีของประชาชน รัฐจึงจําต้องระมัดระวังในการใช้จ่าย และต้องให้ความสําคัญ
กับความชอบด้วยกฎหมายของสัญญาประเภทนเ้ี ป็นอย่างมาก
การจัดซื้อจัดจ้างของรัฐบาลสหรัฐน้ัน จะต้องอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์
ของระเบียบว่าด้วยการพัสดุของสหรัฐ (The Federal Acquisition Regulation - FAR) ซึ่งถูกกําหนดไว้
ในลักษณะ 48 ของประมวลระเบียบของฝ่ายบรหิ ารแห่งสหรฐั (Code of Federal Regulations - CFR)
ทจ่ี ัดทาํ ขึ้นในปี ค.ศ. 1938 และมีผลบงั คบั ใช้ในปี ค.ศ. 1963180 แก้ไขเพิ่มเติมครั้งสุดท้ายในปี ค.ศ. 2018181
อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับการจัดซื้อจัดจ้างของสหรัฐท่ีใช้เงินจากงบประมาณแผ่นดิน ท้ังน้ี เว้นแต่

179 Charles Tiefer and William A. Shook, Government Contract Law, 2nd ed.
(North Carolina: Carolina Academic Press, 2003), p. 259.

180 Richard J. McKinney, A Research Guide to the Federal Register and the
Code of Federal Regulations, Retrieved April 10, 2019 from https://www.llsdc.org/fr-
cfr-research-guide

181 Ibid.

124

ท่ีได้ระบุยกเว้นไว้โดยชัดแจ้ง โดยในปี ค.ศ. 1988 ได้มีการประกาศใช้ Public Law 100-679
ซึ่งในกฎหมายดังกล่าวได้มีการจัดตั้งสภาการพัสดุแห่งสหรัฐ Federal Acquisition Council
ประกอบด้วยผู้บริหาร (Administrator) ของสํานักงานนโยบายการพัสดุแห่งสหรัฐ (Office of Federal
Procurement Policy - OFPP) และพนักงานเจ้าหน้าท่ีท่ีรับผิดชอบเกี่ยวกับนโยบายการพัสดุ
ของหน่วยงานต่าง ๆ ได้แก่ หน่วยงานกลางด้านการบริหารของรัฐบาล (General Services Administration
- GSA), กระทรวงกลาโหม (Department of Defense - DOD) และองค์การบริหารการบินและอวกาศ
แห่งชาติ (National Aeronautics and Space Administration - NASA) เป็นต้น เพื่อมาดูแล
การจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานของตนภายใต้ระเบียบว่าด้วยการพัสดุของสหรัฐ182 ส่วนบรรดามลรัฐ
และองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินต่าง ๆ ส่วนใหญ่จะมีการออกกฎระเบียบเก่ียวกับการจัดซื้อจัดจ้าง
ทีอ่ ยภู่ ายใตห้ ลักเกณฑ์ของระเบียบวา่ ด้วยการพสั ดุของสหรฐั 183 เช่นกัน

2) สญั ญาอนญุ าต ให้สทิ ธิ หรอื สัญญาสมั ปทาน (Federal Grants)
สัญญาอนุญาต ให้สิทธิ หรือสัญญาสัมปทาน (Federal Grants) เป็นเคร่ืองมือ
ทางกฎหมายรูปแบบหน่งึ ท่ีฝา่ ยปกครองนํามาใช้เพ่ือแสดงถึงนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลสหรัฐกับมลรัฐ
รัฐบาลสหรัฐกบั องคก์ รปกครองส่วนทอ้ งถนิ่ หรอื รัฐบาลสหรัฐกับคู่สัญญาเอกชน โดยมวี ัตถปุ ระสงค์หลัก
เพ่ืออนุญาตให้คู่สัญญาได้สิทธิในการดําเนินการใด ๆ อันจะก่อให้เกิดประโยชน์กับสาธารณะ
โดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐมิได้มุ่งท่ีจะแสวงหาประโยชน์จากการได้กรรมสิทธิ์ มีไว้ในครอบครอง
หรือการแสวงหาประโยชน์ใด ๆ จากทรัพย์สินหรือบริการต่าง ๆ ดังเช่นกรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ไดก้ ําหนดให้มีในสญั ญาจดั ซอื้ จดั จา้ ง184
ห ลั ก ก า ร ที่ สํ า คั ญ ข อ ง สั ญ ญ า ป ร ะ เ ภ ท น้ี มี ขึ้ น เ พ่ื อ มุ่ ง ที่ จ ะ ก่ อ ใ ห้ เ กิ ด
การดําเนินการใด ๆ เพ่ือให้ลุล่วงถึงประโยชน์สาธารณะตามโครงการท่ีระบุไว้ในสัญญามากกว่า
ลักษณะของความร่วมมือกันของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย เพราะโดยแก่นของสัญญาแล้ว รัฐบาลสหรัฐ
จะนํารูปแบบสัญญาอนุญาตมาใช้เพ่ือลดภาระในการลงทุน โดยจะไม่เข้าไปเป็นตัวจักรสําคัญในการ
บริหารโครงการ แต่จะทําหน้าท่ีคอยสนับสนุนในขอบเขตโครงข่ายที่เกี่ยวข้องเพ่ือให้ผู้ได้รับอนุญาต
หรือผรู้ ับสัมปทานสามารถดําเนินการใด ๆ ได้โดยสะดวกรวดเรว็ เท่านน้ั
3) สัญญาการรว่ มทุน (Cooperative Agreement)
สัญญาประเภทนี้ถูกใช้เป็นเคร่ืองมืออีกรูปแบบหนึ่งที่ฝ่ายปกครองนํามาใช้
เพ่ือแสดงให้เห็นถึงนิติสัมพันธ์ระหว่างสหรัฐกับคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น มลรัฐ องค์กรปกครอง
สว่ นท้องถ่ิน หรือคู่สัญญาฝ่ายเอกชนอื่น โดยท่ีวัตถุประสงค์หลักของการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ดังกล่าว
มีความมุ่งหมายที่จะอนุญาตให้คู่สัญญาได้สิทธิในการดําเนินการใด ๆ เพื่อก่อให้เกิดประโยชน์
กับสาธารณะโดยมิได้มุ่งท่ีจะก่อให้เกิดประโยชน์จากการมีไว้ในครอบครองหรือการแสวงหาประโยชน์ใด
จากทรพั ย์สินหรอื บรกิ ารต่าง ๆ ดงั เชน่ ทฝ่ี า่ ยบรหิ ารได้กาํ หนดใหม้ กี ารจดั ซอ้ื จดั จ้าง185

182 W. Noel Keyes, op. cit., pp. 2-4.
183 Charles Tiefer and William A. Shook, op. cit., p. 3.
184 U.S. Code, Section 6304.
185 U.S. Code, Section 6305.

125

สัญญาร่วมทุนเป็นสัญญาท่ีมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึง
เข้าแบ่งเบาภาระทางด้านการลงทุนและแรงงานในการจัดสร้างและดําเนินโครงการใด ๆ
เพื่อประโยชน์สาธารณะในลักษณะท่ีเป็นหุ้นส่วนกัน โดยที่รัฐยังคงเป็นตัวการสําคัญในการบริหาร
และกํากับดูแลโครงการตามสัญญา มิใช่แต่เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้น โดยเฉพาะภารกิจพ้ืนฐานของรัฐ
ในส่วนท่ีเกี่ยวกับบริการสาธารณะต่าง ๆ (Public Utilities) เช่น ระบบสาธารณูปโภค ไม่ว่าจะเป็น
ไฟฟ้า ก๊าซ ประปา โทรศัพท์ โทรเลข โทรคมนาคม พลังงาน หรือระบบขนส่งมวลชนรูปแบบต่าง ๆ
เป็นต้น โดยหน่วยงานที่รับผิดชอบในส่วนของรัฐบาลสหรัฐ ได้แก่ คณะกรรมการกํากับกิจการต่าง ๆ
ของสหรัฐ (Federal Regulatory Commissions) ซ่ึงเป็นองค์กรหลักที่รับผิดชอบในเรื่องของการ
ให้สิทธิในการเข้าร่วมงานในกิจการของรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนท่ีเกี่ยวกับบริการสาธารณะของรัฐ
(Interstate Utility Activities) จัดได้ว่าเป็นองค์กรท่ีควบคุมการจัดให้มีบริการสาธารณะ
ที่มีประสิทธิภาพ เน่ืองจากเป็นองค์กรที่มีความรู้และความเช่ียวชาญในกิจการบริการสาธารณะ
แต่ละประเภท ทําให้การจัดทํามีบริการสาธารณะสอดคล้องกับเทคโนโลยี เศรษฐกิจ และสังคม
ทมี่ ีการเปลี่ยนแปลงอยา่ งต่อเน่ือง 186

ในระบบกฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกา บทสรุปที่มาจากการพิจารณาร่วมกัน
ของหน่วยงานท่ีเกี่ยวข้องหรือท่ีเรียกว่า “Extramural Program Management Committee”
และ “Grant Management Office” จะเป็นตัวชี้วัดว่ารัฐจะนําเอาระบบสัญญาแบบใดระหว่าง
Grant Agreement กับ Cooperative Agreement มาใช้ในโครงการของสหรัฐหรือของหน่วยงาน
ทางปกครอง

3.2.2.3 ผลของสัญญาและการปฏบิ ัติตามสญั ญา
จากหลักการของสัญญาทางปกครองดังกล่าวข้างต้น คู่สัญญาฝ่ายรัฐจะมีเอกสิทธ์ิหรือ
สิทธิพเิ ศษเหนอื กวา่ ค่สู ัญญาฝ่ายเอกชน โดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะดํารงอํานาจของตนไว้อยู่เหนือคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนเสมอ โดยเอกสิทธเ์ิ หล่านัน้ ประกอบดว้ ย

1) สทิ ธิในการแกไ้ ขเปล่ยี นแปลงสญั ญา (Changes Clause)
สัญญาทางปกครองส่วนใหญ่จะมีการกําหนดให้เอกสิทธิ์แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ในการแก้ไขเปล่ียนแปลงข้อสัญญาฝ่ายเดียว (Unilateral)187 โดยมิต้องได้รับความยินยอมจาก
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในระหว่างการปฏิบัติตามสัญญา ตราบเท่าท่ีการเปล่ียนแปลงน้ันยังอยู่ภายในของ
เขตของสัญญา (Contract’s Scope)188 ถึงแม้ว่าคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะมีเอกสิทธ์ิในการเปล่ียนแปลง
แก้ไขสัญญาท่ีอยู่เหนือเอกชน แต่ในการใช้สิทธิของคู่สัญญาฝ่ายรัฐในกรณีนี้ จะเป็นไปได้ก็ต่อเม่ือ
มกี ารกําหนดให้สิทธนิ ไี้ วใ้ นสัญญา189 โดยระเบียบวา่ ดว้ ยการพัสดุของสหรฐั ไดก้ าํ หนดหลักเกณฑไ์ วว้ า่
เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องระบุถึงสิทธิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาไว้ในหัวข้อของการเปลี่ยนแปลงราคา

186 บริษัท ท่ีปรึกษากฎหมายสากล จํากดั , เรือ่ งเดมิ , หนา้ 5.
187 FAR, Section 43. 103 (b)
188 Elliott C. Kulakowski and Lynne U. Chronister, Research Administration
and Management (Sudbury: Jones & Bartlett Learning, 2006), pp. 334–335.
189 FAR, Section 43.205 (a) (1)

126

Fixed-price190 ของสัญญาด้วย จะเห็นได้ว่า จากบทบัญญัติของกฎหมายท่ีบังคับให้เจ้าหน้าท่ี
ผู้มีอํานาจทําสัญญาต้องระบุในสัญญาทางปกครองเช่นน้ี เป็นกรณีท่ีมุ่งประสงค์จะบังคับให้คู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนต้องยินยอมให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจเหนือกว่าตน โดยเป็นการให้สิทธิแก่เจ้าหน้าที่
ผู้มีอํานาจทําสัญญาในการท่ีจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาเมื่อใดก็ได้ ภายในขอบเขตท่ัวไปของสัญญา
โดยการออกคําส่ังเป็นลายลักษณ์อักษรและส่งคําส่ังน้ันไปยังคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ท้ังน้ี
การเปลี่ยนแปลงดังกล่าวคู่สัญญาฝ่ายรัฐไม่จําเป็นที่จะต้องแจ้งให้กับผู้คํ้าประกันตามสัญญาทราบ
แตอ่ ย่างใด

ในการแก้ไขเปล่ียนแปลงสัญญาต้องกระทําโดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ
ตามกฎหมายเท่านั้น เว้นแต่จะมีการมอบอํานาจให้ Administrative Contracting Officer
เป็นผู้ดําเนินการแทน โดยออกคําสั่งเปลี่ยนแปลงแก้ไขเป็นลายลักษณ์อักษร (Change Order)191
ตามแบบฟอร์ม Amendment of Solicitation / Modification of Contract (SF 30)192

ถึงแม้ว่าคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะมีเอกสิทธิ์ในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาได้
ฝ่ายเดียว แต่จะกระทําได้ก็ต่อเม่ือได้มีการกําหนดอนุญาตไว้ในสัญญาทางปกครองโดยชัดแจ้ง
หากปรากฏว่าในสัญญานั้นไม่ได้มีการกําหนดอนุญาตให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐสามารถแก้ไขสัญญาได้
คู่สัญญาฝ่ายรัฐก็ไม่มีสิทธิที่จะออกคําสั่งแก้ไขสัญญา ซ่ึงหากว่าคู่สัญญาฝ่ายรัฐฝ่าฝืนกระทําการแก้ไข
สัญญาโดยท่ีไม่มีอํานาจ (Cardinal Change) ก็จะก่อให้เกิดความรับผิดของคู่สัญญาฝ่ายรัฐและต้อง
รบั ผดิ ชอบค่าเสยี หายทีเ่ กิดข้นึ จากสัญญา

ในกรณีดังกล่าว ศาลได้มีคําพิพากษาในกรณีดังกล่าวไว้ในคดี Allied
Materials & Eq. Co. V. United States193 โดยศาลได้วางหลักไว้ว่า Cardinal Change เป็นการกระทํา
ท่ผี ิดสัญญา ซ่ึงเปน็ ผลให้คสู่ ญั ญาฝ่ายรัฐต้องจ่ายเงนิ คา่ เสยี หาย หรือแม้แต่กําไรที่เสียไปให้กับคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชน

แต่อย่างไรก็ดี ได้มีการต้ังข้อสังเกตเกี่ยวกับคําพิพากษาในกรณีนี้ว่า
เมื่อไม่ใช่หน้าที่ท่ีมีอยู่ตามสัญญา การออกคําสั่งที่มีลักษณะเป็น Cardinal Change ย่อมไม่สามารถ
กอ่ ใหเ้ กิดการผิดสัญญาได้194

2) การเลกิ สัญญาฝ่ายเดยี ว (Termination of Convenience Clause)
สัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกาได้มีการ
กําหนดเป็นข้อตกลงมาตรฐานไว้ในสัญญาทางปกครอง (Standard Terms and Conditions – Unique
to Government Contracts) ซึ่งเป็นไปตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องและระเบียบว่าด้วยการจัดซ้ือ
จัดจ้างของรัฐบาลสหรัฐ โดยคู่สัญญาไม่สามารถเจรจาต่อรองเพ่ือเปล่ียนแปลงเงื่อนไขดังกล่าวได้
(Non-negotiable) แม้การกําหนดเงื่อนไขข้อตกลงใด ๆ ไว้ในสัญญาจะมีลักษณะทํานองเดียวกับ

190 FAR, Section 52.243
191 FAR, Section 2.101
192 FAR, Section 43.201 (a)
193 Allied Materials & Eq. Co. V. United States (United States Court of Claims, 1978).
194 W. Noel Keyes, op. cit., p. 447.

127

หลักเกณฑ์ในทางแพ่งก็ตาม แต่เง่ือนไขและข้อตกลงในสัญญาทางปกครองจํานวนมากก็ได้แสดงให้
ปรากฏถึงความไม่เท่าเทียมกันกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน อีกกรณีหนึ่งท่ีเห็นได้ชัด คือ ข้อกําหนดในการ
บอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียวโดยไม่ถือว่าเป็นการผิดสัญญา สําหรับข้อกําหนดนี้เป็นการให้อํานาจกับ
คู่สัญญาฝ่ายรัฐท่ีจะทําการบอกเลิกสัญญาไม่ว่าท้ังหมดหรือแต่บางส่วน ณ เวลาใดเวลาหน่ึง
โดยไม่จําเป็นท่ีจะต้องชี้แจงเหตุผลของการบอกเลิกสัญญา และในการเลิกสัญญาน้ีก็จะไม่ถือว่า
คูส่ ญั ญาฝ่ายรฐั เปน็ ฝา่ ยผดิ สญั ญา และในกรณีที่การบอกเลิกสัญญาน้ันเป็นไปเพ่ือประโยชน์สาธารณะ
อนึ่ง ข้อสญั ญาให้สทิ ธิแก่ค่สู ญั ญาฝ่ายรัฐในการทจี่ ะเลิกสญั ญาเพื่อความสะดวกโดยชอบด้วยกฎหมายนัน้
เกดิ ขึ้นในปี ค.ศ. 1875 ซึ่งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า กองทัพเรือซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจท่ีจะบอกเลิก
สัญญากับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน เน่ืองจากความสําเร็จของงานตามสัญญาไม่มีความจําเป็นอีกต่อไป
เพราะเหตุวา่ สงครามไดส้ ้ินสุดลงแล้ว195

ด้วยเหตุท่ีสหรัฐอเมริกาไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย หรือกฎระเบียบใด
ที่กําหนดหลักเกณฑ์สาํ หรบั เจ้าหน้าทผี่ ู้มีอาํ นาจทําสัญญาท่ีจะใช้สิทธิยกเลกิ สัญญาได้ฝ่ายเดยี ว ดังน้ัน
การเลกิ สญั ญาในกรณนี จ้ี ึงขึน้ อยูก่ ับดุลพนิ จิ ของเจ้าหน้าทผี่ มู้ ีอาํ นาจทําสัญญาเป็นสาํ คญั แต่อย่างไรก็ตาม
คู่สัญญาฝ่ายรัฐก็ไม่อาจจะเลิกสัญญาโดยไม่สุจริต (bad faith) หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ
(abuse its discretion) ได้ มฉิ ะน้นั แลว้ การท่ีคู่สัญญาฝ่ายรฐั บอกเลิกสญั ญาอาจสง่ ผลใหร้ ฐั กลายเป็น
ฝ่ายผิดสัญญา ศาลได้มีคําพิพากษาไว้ในคดี Torncello v. United States ว่า รัฐบอกเลิกสัญญา
บนพื้นฐานของความไม่สุจริต (bad faith) เพื่อที่จะรับบริการจากผู้ให้บริการรายอื่นที่ให้ข้อเสนอ
ที่ดีกว่า196 หรือในคดี Allied Materials & Equip. Co. v. United States ท่ีศาลฎีกามีคําพิพากษา
ในทํานองเดยี วกนั กับคดีข้างตน้ วา่ การเลกิ สญั ญาตามสะดวกจะถือว่าเป็นการผิดสัญญา หากกระทําโดย
ไม่สจุ รติ หรอื ใช้ดุลพนิ ิจโดยมชิ อบ

ในกรณีท่ีรัฐมีความประสงค์ท่ีจะเลิกสัญญาโดยอ้างเหตุเพ่ือประโยชน์แห่งรัฐ
หรือประโยชน์สาธารณะ เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาจะต้องทําหนังสือบอกกล่าวการเลิกสัญญา
(Notice of Termination) ไปยังคู่สัญญาฝ่ายเอกชน โดยระบุขอบเขตของสัญญาที่จะมีการยกเลิก
และวนั ท่ีจะมผี ลบังคบั ท้งั น้ี โดยไม่จําเป็นต้องอธบิ ายให้ทราบถงึ เหตผุ ล197

เม่ือคู่สัญญาฝ่ายรัฐใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาในกรณีท่ีกล่าวมาข้างต้น
คู่สัญญาฝ่ายรัฐก็จําต้องเยียวยาแก้ไขและชดเชยค่าเสียหายในส่วนของค่าใช้จ่ายในการดําเนินงาน
กําไร หรือค่าตอบแทนสําหรับงานท่ีทําไปแล้วให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน โดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐอาจย่ืน
ข้อเรียกร้องให้มีการระงับข้อพิพาทอันเน่ืองมาจากการเลิกสัญญา (The Termination Settlement
Process) หรือการใช้สิทธิเรียกร้อง (Claim) ซึ่งต้องยื่นต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐภายใน 1 ปี นับแต่วันที่
การเลกิ สัญญามผี ลบังคับ

195 Ibid., p. 490.
196 Torncello v. United States (United States Court of Claims, 1982).
197 FAR, Section 52.249-2.

128

3.2.2.4 การระงับขอ้ พิพาทอนั เกิดจากสัญญาทางปกครอง
การระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองของสหรัฐอเมริกาสามารถทําได้
2 ลักษณะ คือ 1. การระงับข้อพิพาทโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครอง และ 2. การระงับข้อพิพาท
โดยองคก์ รอืน่ ดังนี้

1) การระงบั ข้อพพิ าทโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครอง
การอุทธรณ์โต้แย้งของเอกชนคู่สัญญาภายในฝ่ายปกครองในชั้นการปฏิบัติ
ตามสญั ญาจะตอ้ งดําเนนิ การตามลําดับดังน้ี

(1) การระงบั ข้อพิพาทโดยคสู่ ญั ญาฝา่ ยรัฐ
การระงับข้อพิพาทโดยคู่สัญญาฝ่ายรัฐในกรณีน้ีเป็นการระงับข้อพิพาท
โดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญา (Contracting Officer) ซึ่งการเข้าสู่กระบวนการวินิจฉัยข้อพิพาท
เก่ียวด้วยสัญญาในชั้นการปฏิบัติตามสัญญานั้น เอกชนคู่สัญญาจะต้องทําเป็นหนังสือ
และแสดงพยานหลักฐานต่าง ๆ ประกอบการพิจารณาของเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญา ทั้งน้ี
ตามพระราชบัญญัติ198ว่าด้วยข้อพิพาทอันเก่ียวด้วยสัญญา ค.ศ. 1987199 โดยจะต้องเป็นการ
เรียกร้องเงนิ การปรับเปล่ยี นเง่อื นไขของสญั ญา การแปลความสนธิสัญญา หรือการบรรเทาทุกข์อื่น ๆ
ที่เกิดข้ึนจากสัญญาทางปกครอง200 พร้อมทั้งดอกเบ้ียในอัตราที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง
(Secretary of the Treasury) เป็นผกู้ าํ หนด
เมื่อได้รับข้อเรียกร้องดังกล่าว201 คู่สัญญาฝ่ายรัฐโดยเจ้าหน้าที่
ผู้มีอํานาจทําสัญญาจะจัดให้มีการประชุมกันระหว่างคู่กรณีภายใน 30 วัน นับแต่ได้รับข้อเรียกร้อง
หรือในเวลาอ่ืนตามแต่จะตกลงกัน เจ้าหน้าท่ีผู้ดําเนินการพิจารณาข้อเรียกร้องจะต้องมีตําแหน่ง
สูงกวา่ เจ้าหน้าท่ผี ู้มีอํานาจทาํ สัญญา และไม่มีส่วนเก่ียวข้องอย่างมีนัยสําคัญในการพิจารณาเรื่องใด ๆ
อันเกี่ยวดว้ ยการเรยี กร้องดงั กล่าว

198 “Act” เป็นกฎหมายระดับ Federal Law ท่ีมีค่าบังคับหรือลําดับศักด์ิของกฎหมาย
เทียบได้กับพระราชบัญญัติตามระบบกฎหมายไทย โดยท่ีประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศท่ีมี
การปกครองแบบสหพันธรัฐซ่ึงไม่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข นักวิชาการหลายท่านจึงแปล
คําดังกล่าวว่า “รัฐบัญญัติ” แต่เพ่ือเป็นการอธิบายความของคําดังกล่าวให้เข้าใจตามบริบท
ของสังคมไทย ผู้เขยี นจงึ ขอแปลคาํ น้ีวา่ “พระราชบัญญัติ”

199 U.S. Code, Section 601.
200 FAR, Section 52.233-1.
201 การขอให้ทบทวนการวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่จะต้องย่ืนข้อเรียกร้องต่อเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ
สัญญาในฐานะผู้แทนของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ซ่ึงเป็นเจ้าหน้าท่ีที่พิจารณาความเห็นเบ้ืองต้นในระบบ
กฎหมายสหรัฐอเมริกา เทียบเคียงได้กับการขอให้ทบทวนคําสั่งทางปกครอง ตามมาตรา 44 วรรคหนึ่ง
แหง่ พระราชบญั ญตั ิวิธีปฏิบตั ริ าชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ของไทย

129

การพิจารณาข้อพิพาทในชั้นเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา เจ้าหน้าท่ี
ผู้พิจารณาจะต้องให้เหตุผลไว้ในคําส่ัง202 และเจ้าหน้าที่ผู้นั้นจะต้องแจ้งสิทธิในการอุทธรณ์
คําส่ังของเจ้าหน้าที่นั้นต่อคู่สัญญาฝ่ายเอกชนด้วย203 ซ่ึงหากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ได้อุทธรณ์
คําวินิจฉัยดังกล่าวของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา ข้อพิพาทหรือข้อเรียกร้องนี้ก็จะเสร็จเด็ดขาด
และถึงที่สุด (final and conclusive)204 โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะไม่สามารถร้องขอให้ทบทวน
หรือข้อให้พิจารณาใหม่โดยองค์กรวินิจฉัยข้อพิพาท ศาลที่มีเขตอํานาจ หรือหน่วยงานใด ๆ
ของรฐั ได้อกี 205

ในระบบกฎหมายสหรัฐอเมริกา ศาลฎีกาได้ตีความบทบัญญัติ
รัฐธรรมนูญที่บัญญัติว่า “รัฐย่อมไม่อาจลิดรอนบุคคลใดซึ่งชีวิต เสรีภาพ และทรัพย์สินโดยปราศจาก
“การดําเนินกระบวนการโดยชอบตามที่กฎหมายกําหนด” (The Due Process of Law) กล่าวคือ
หากฝ่ายปกครองจะกระทําใด ๆ ที่มีผลกระทบถึงประโยชน์ของประชาชน ไม่ว่าจะเป็นการเพิกถอน
ใบอนุญาต ไม่ต่อสัมปทาน หรือทําการอ่ืนใดท่ีมีผลกระทบต่อสิทธิของประชาชน เช่น เลิกจ้างพนักงาน
หรอื แมแ้ ต่ไมต่ อ่ อายุสญั ญาจ้างใหพ้ นักงานลกู จา้ งบางประเภท ตลอดจนการไล่ออก หรือลงโทษทางวินัย
แก่ข้าราชการ ก็ถือว่าพนักงานลูกจ้างและข้าราชการน้ันถูกกระทบต่อผลประโยชน์ ซึ่งฝ่ายปกครอง
จะต้องปฏิบัติตามหลัก Due Process of Law เสียก่อนจึงจะกระทําดังกล่าวได้ โดยองค์กร
ฝ่ายปกครองจะต้องนําวิธีพิจารณาของศาลมาใช้กับกระบวนการของฝ่ายปกครอง หรือที่เรียกว่า
“Judicialization” โดยกอ่ นที่ฝ่ายปกครองจะวนิ จิ ฉัยช้ีขาด ออกคําสั่ง หรือกระทําการใด ๆ ที่กระทบถึง
ผลประโยชน์ของประชาชน องค์กรฝ่ายปกครองจะต้องจัดให้มีการพิจารณาไต่สวน (hearing)
หรือการแสวงหาข้อเท็จจริงเสียก่อน และประชาชนผู้เป็นคู่กรณีย่อมมีสิทธิของคู่กรณีตามท่ีกฎหมาย
กําหนดไว้ ไม่ว่าจะเป็น สิทธิในการได้รับคําแนะนําจากเจ้าหน้าที่ สิทธิในการได้รับทราบข้อเท็จจริง
อย่างเพียงพอ สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน สิทธิในการมีทนายความหรือที่ปรึกษา
เข้าร่วมในการพิจารณา และสิทธิท่ีจะได้รับการพิจารณาโดยสมบูรณ์และเป็นไปอย่างรวดเร็ว เพ่ือให้
เป็นไปตามหลักความยุติธรรมในระบบไต่สวนขององค์กรฝ่ายปกครอง การดําเนินการดังกล่าวมาข้างต้น
จะกระทําโดยผู้มีอํานาจพิจารณาทางปกครอง (Administrative Law Judge) (เดิมเรียกว่า Hearing
Examiner) ที่ปราศจากความลําเอียงหรืออคติต่อผู้มีส่วนได้เสีย และจะต้องไม่เป็นผู้มีส่วน
ไดเ้ สียในเรอ่ื งทีพ่ จิ ารณาด้วย ต่อมา รัฐสภาได้ตราพระราชบัญญัติการพิจารณาทางปกครอง ค.ศ. 1946
(Administrative Procedure Act of 1946) กําหนดให้มีเจ้าหน้าท่ีผู้ดําเนินการพิจารณาไต่สวน

202 เทียบเคียงได้กับหลักการให้เหตุผลเพื่อสนับสนุนการใช้ดุลพินิจในการออกคําสั่ง
ทางปกครอง ตามมาตรา 37 วรรคหนึ่ง (3) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539
ของไทย

203 เทียบเคียงได้กับหลักการแจ้งสิทธิอุทธรณ์คําส่ังท่ีอาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งต่อไปได้
ตามมาตรา 40 แห่งพระราชบัญญตั ิวธิ ีปฏบิ ัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ของไทย

204 เทียบเคียงได้กับหลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะของคําส่ังทางปกครอง ตามมาตรา 42 วรรคสอง
แหง่ พระราชบญั ญตั ิวธิ ีปฏบิ ัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ของไทย

205 W. Noel Keyes, op. cit., pp. 340–341.

130

พยานหลักฐานโดยเฉพาะข้ึน และในปี ค.ศ. 1972 คณะกรรมการข้าราชกาลพลเรือนได้ออกระเบียบ
กําหนดให้เรียกชื่อใหม่เป็น “Administrative Law Judge” ซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือนท่ีประจําอยู่ที่
หน่วยงานทางปกครองต่าง ๆ แต่มีความเป็นอิสระจากฝ่ายปกครองในระดับหน่ึง เช่น การแต่งต้ัง
การถอดถอน การกําหนดจํานวนตําแหน่ง และการพักงานจะกระทําได้ก็ต่อเมื่อเป็นไปตาม
เหตุที่กฎหมายกําหนดไว้ โดยผู้มีอํานาจพิจารณาทางปกครองเป็นผู้มีอํานาจหน้าท่ีดําเนินการ
พิจารณาและไต่สวนพยานหลักฐานซ่ึงหน่วยงานทางปกครองจัดให้มีขึ้นแล้วทําความเห็น
ข้อเสนอแนะ หรือคําวินิจฉัยเบ้ืองต้น (Initial Decision) แล้วเสนอต่อหน่วยงานทางปกครองนั้น
เพ่ือมคี ําสงั่ ทม่ี ผี ลตามกฎหมาย (Final Decision) ตอ่ ไป

ในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่เห็นพ้องด้วยกับคําสั่ง (Final Decision)
ของเจา้ หนา้ ที่ผู้มีอํานาจทําสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิที่จะอุทธรณ์คําสั่งหรือคําวินิจฉัยดังกล่าว
ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญา (Board of Contract Appeals) หรือศาล
สทิ ธิเรียกร้องแห่งสหรฐั (The United States Court of Federal Claims) แล้วแต่กรณี

อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องแสดงพยานหลักฐาน
สนับสนุนข้อเรียกร้องของตนอย่างเพียงพอ มิฉะนั้นจะถือว่าเป็นการกล่าวอ้างข้อเรียกร้องอันเป็นเท็จ
โดยต้ังใจที่จะหลอกลวง สําแดงเท็จ หรือฉ้อฉล ซึ่งจะส่งผลให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องรับผิดต่อรัฐ
สําหรับจํานวนเงินที่เท่ากันกับท่ีไม่สามารถแสดงพยานหลักฐานสนับสนุนข้ออ้างของตนรวมทั้ง
ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ที่รัฐต้องจ่ายไปในการทบทวนข้อเรียกร้องในส่วนน้ัน ท้ังนี้ เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการ
เรียกร้องท่ีเกินไปกว่าความเป็นจริง เพื่อหวังประโยชน์จากการเจรจาต่อรองเพื่อระงับข้อพิพาทในช้ัน
เจ้าหน้าที่ นอกจากนั้น กฎหมายยังกําหนดบทลงโทษในทางอาญาสําหรับกรณีข้อเรียกร้องอันเป็นเท็จ
ตามพระราชบัญญตั ิวา่ ดว้ ยการเรียกรอ้ งอนั เปน็ เท็จ ค.ศ. 1984 (False Claims Act of 1984)206 อีกด้วย

(2) คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญา (Board of Contract
Appeals)

คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญา (Board of Contract
Appeals) ในปัจจุบันมีอยู่ 11 คณะ แยกตามประเภทของสัญญา ซ่ึงก่อต้ังข้ึนตามพระราชบัญญัติ
ว่าด้วยการระงับข้อพิพาท ค.ศ. 1978 (The Contract Disputes Act of 1978)207 มีลักษณะเป็น
องค์กรวินิจฉัยข้อพิพาทอิสระ (Independent Tribunal) มีหน้าที่ในการพิจารณาและวินิจฉัยชี้ขาด
ข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองระหว่างคู่สัญญาฝ่ายเอกชนกับคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ไม่ว่าจะเป็น
หน่วยงานทางปกครองในระดับสหรัฐ (General Services Administration) เช่น กระทรวงการต่างประเทศ
(Department of State) และกระทรวงการคลัง (Department of Treasury) ในข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้น
ภายหลังการเข้าทําสัญญาทางปกครองแล้ว นอกจากนั้น คณะกรรมการดังกล่าวยังให้บริการทางด้าน
การระงับขอ้ พิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolution Services) ในขอ้ พพิ าทท่ีเกี่ยวเน่ือง

206 U.S. Code, Section 2514.
207 U.S. Code, Section 601-613.

131

กับสัญญาของรัฐที่มีการเรียกร้องให้ชดใช้เป็นตัวเงิน (on a reimbursable basis) ไม่ว่าจะเกิดขึ้นก่อน
หรอื หลังจากทไี่ ดม้ ีการทาํ สัญญาไปแล้วก็ตาม208

แต่อย่างไรก็ดี คู่สัญญาฝ่ายเอกชนยังไม่สามารถที่จะยื่นอุทธรณ์ต่อ
คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญา ให้ดําเนินการเยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนเสียหาย
จนกว่าจะได้รบั ทราบหรือถือว่าได้รับทราบคําสั่ง (Final Decision) ของเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญา
ซ่ึงถือเป็นเงื่อนไขสําคัญในการยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการดังกล่าว แต่หากมีกรณีที่เจ้าหน้าที่ผู้มี
อํานาจทําสัญญาไม่ออกคําส่ังหรือไม่มีคําวินิจฉัยภายใน 60 วัน นับแต่วันท่ีได้รับข้อเรียกร้องจาก
คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ให้ถือว่าเป็นการบอกปัดปฏิเสธไม่รับคําข้อตามที่กฎหมายกําหนด (deemed
denial) นอกจากน้ัน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้าน
สัญญาภายใน 90 วัน นับแต่วันที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาได้มีคําส่ังและเม่ือคณะกรรมการได้
ตัดสินช้ีขาดแล้ว หากมีการอุทธรณ์คําวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์คําวินิจฉัยต่อ
ศาลอทุ ธรณ์แหง่ สหรฐั (The United States Court of Appeals for Federal Circuit)

ข้อสังเกตประการหน่ึงในเรื่องการอุทธรณ์คําสั่งของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจ
ทําสัญญา คือ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องเลือกท่ีจะอุทธรณ์ไปยังคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์
ว่าด้วยสัญญา หรือฟ้องคดีต่อศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ ทางใดทางหนึ่งเท่านั้น ไม่ว่าจะในเวลา
เดียวกันหรือต่างเวลากัน กรณีพิพาทเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญาแตกต่างจากกรณีพิพาทเก่ียวกับ
การเข้าทําสัญญา ซ่ึงคู่สัญญาฝ่ายเอกชนอาจคัดค้านการประกวดราคา โดยการยืนยันคําคัดค้าน
การประกวดราคาได้ ท้ังต่อกรมบัญชีกลาง (General Accounting Office) ในลําดับแรก และสามารถ
ยน่ื ฟ้องตอ่ ศาลสทิ ธิเรียกรอ้ งแห่งสหรฐั ในเวลาตอ่ มาได้209

2) การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยองคก์ รอืน่
การระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางฝ่ายปกครองมีด้วยกัน 3 รูปแบบ
ไดแ้ ก่

(1) การระงบั ขอ้ พิพาทโดยศาล
ในระบบกฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกา ศาลเป็นองค์กรหน่ึงท่ีมีหน้าท่ี
แก้ไขปัญหาข้อพิพาทเก่ียวกับการกระทําของฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ ในส่วนที่เกี่ยวกับ
กฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือเป็นการโต้แย้งว่าฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเมิดสิทธิ
ขั้นพื้นฐานของประชาชน หรืออีกนัยหน่ึงคือการละเมิดต่อรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐ ซ่ึงโดยท่ัวไปองค์กร
ตลุ าการหรอื ศาลจะไม่ให้ความเหน็ หรอื มีสว่ นรว่ มใด ๆ ในการกําหนดนโยบายของสหรัฐ แต่เมื่อใดท่ีมี

208 Ibid.
209 Joshua I. Schartz, U.S. Government Contracts Principles and Laws ใน เอกสาร
ประกอบการสัมมนาเชิงปฏิบัติการ เร่ือง การแลกเปลี่ยนประสบการณ์ระหว่างประเทศเก่ียวกับ
สญั ญาทางปกครองและบทบาทของศาล (กรงุ เทพมหานคร: สํานกั งานปกครอง, 2546), หน้า 16.

132

การกล่าวอ้างหรือโต้แย้งโดยประชาชนว่ารัฐได้กระทําการละเมิดต่อสิทธิของตน เมื่อน้ันศาลจะเข้ามา
มบี ทบาทในการตัดสนิ คดีตามบทบัญญัติที่กําหนดไวใ้ นรฐั ธรรมนูญและกฎหมาย210

ในการยื่นฟ้องต่อศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะยัง
ไม่อาจใช้สิทธิฟ้องคดีเพ่ือขอให้ศาลเยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนเสียหายได้ จนกว่าจะได้รับทราบ
คําสั่งของเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา ซ่ึงถือเป็นเง่ือนไขสําคัญในการฟ้องคดีต่อศาลสิทธิเรียกร้อง
แห่งสหรัฐ อย่างไรก็ตาม หากเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจทําสัญญาไม่ออกคําสั่งภายใน 60 วัน นับแต่วันท่ี
ได้รับข้อเรียกร้องของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน กฎหมายบัญญัติให้ถือว่าการไม่ออกคําสั่งดังกล่าวเป็นการ
บอกปัดปฏิเสธการปฏิบัติตามที่กําหนดในสัญญา คู่สัญญาจึงจะมีสิทธิฟ้องร้องดําเนินคดีต่อศาล
สิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐได้ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องยื่นคําฟ้องต่อศาลภายใน 30 วัน นับแต่วันท่ี
ไดร้ บั แจ้งคาํ สง่ั น้นั และคู่สัญญาฝา่ ยรฐั ซึ่งเป็นผ้ถู กู ฟ้องคดมี ีหนา้ ท่ตี อ้ งยื่นคาํ ใหก้ ารภายใน 30 วัน นับแต่
วันที่ได้รับทราบคําฟ้อง สําหรับกระบวนการพิจารณาจะไม่ใช้กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
หรือกฎหมายว่าด้วยการแสดงพยานหลักฐานในการดําเนินกระบวนพิจารณา หากแต่จะเป็น
วิธพี ิจารณาความเฉพาะของศาลสิทธเิ รียกร้องแห่งสหรฐั

โดยทั่วไป คําสั่งของหน่วยงานของรัฐผู้เป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐจะไม่มี
ผลกระทบหรือผลผูกพันต่ออํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลท่ีจะวินิจฉัยตามอํานาจหน้าที่ของตน
ดังจะเห็นได้จากคําพิพากษาศาลฎีกาในคดี Commodity Futures Trading Commission v. Schor,
(1986) ว่า “รัฐสภาได้มอบหมายให้คณะกรรมการควบคุมการค้าผลผลิตทางการเกษตรมีอํานาจ
ท่ีจะวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทในเร่ืองที่อยู่ในอํานาจหน้าท่ี แต่เมื่อคู่ความอาจไม่ปฏิบัติตามคําวินิจฉัย
ของคณะกรรมการนั้นก็ได้ และคําวินิจฉัยของคณะกรรมการก็ไม่มีผลกระทบต่ออํานาจของศาลที่จะ
พิจารณาพิพากษาตามอํานาจตุลาการ ในลักษณะเช่นนี้ หลักการแบ่งแยกอํานาจจึงไม่ถูกกระทบ
แต่อย่างใด เพราะวิธีการที่รัฐสภาเพียรพยายามให้คู่ความสามารถระงับข้อพิพาทกันได้โดยไม่ต้องนํา
คดีมาสู่ศาล หรือการตกลงปฏิบัติตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ มิใช่เรื่องที่จะกระทบต่ออํานาจ
ตุลาการแม้แต่น้อย และการท่ีรัฐสภามอบอํานาจกึ่งตุลาการให้แก่หน่วยงานของรัฐบางแห่ง และให้
คําวินิจฉยั ของหนว่ ยงานนน้ั มีสภาพบังคับต่อค่คู วามท่ยี นิ ยอมปฏบิ ตั ินั้นเป็นเรื่องทีพ่ ึงกระทําได2้ 11

ในระบบกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ลําดับช้ันของศาล
จะประกอบไปด้วย 3 ชัน้ ศาล ได้แก่

1. ศาลฎกี าแหง่ สหรฐั (The United States Supreme Court)
ศาลฎีกาแห่งสหรัฐมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เก่ียวกับ
ข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญและกฎหมายของรัฐบาลสหรัฐ โดยมีอํานาจพิจารณาพิพากษาในปัญหา
ข้อกฎหมายเท่านั้น โดยจะไม่พิจารณาในปัญหาข้อเท็จจริงซ่ึงคดีส่วนใหญ่จะเร่ิมต้นจากศาลช้ันต้น
แหง่ สหรัฐ (Federal Court) หรอื ศาลชน้ั ตน้ แหง่ มลรัฐ (State Court)

210 Clifford Wallace. “How the people are protected from Their Government’s Errant
Conduct: The United States Experience,” ดลุ พาห 3, 41 (มนี าคม 2538) หน้า 219-220.

211 Ibid., p. 226.

133

2. ศาลอทุ ธรณ์ (The United States Courts of Appeals)
ศาลอุทธรณ์แห่งสหรัฐอเมริกาแบ่งออกเป็น 13 ภาค (Circuits)
แต่ละภาคจะมีศาลอุทธรณ์ต้ังอยู่ในเขตอํานาจ โดยมีอํานาจพิจารณาการอุทธรณ์คําพิพากษา
ของศาลช้ันต้นประจําเขต (The District Courts) ท่ีอยู่ในเขตอํานาจของตน รวมทั้งคําวินิจฉัยของ
หน่วยงานทางปกครองในระดับสหรัฐ (The Decisions of the Federal Administrative Agencies)
หรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญา ตลอดจนคดีท่ีตัดสินโดยศาลสิทธิเรียกร้อง
แห่งสหรัฐ (The Court of Federal Claims) ซ่ึงจะต้องยื่นอุทธรณ์ต่อศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐ
(United States Court of Appeals for the Federal Circuit) ซ่ึงมีเขตอํานาจพิเศษตามท่ีกฎหมายกําหนด
และมีอาํ นาจพิจารณาพิพากษาเฉพาะแต่ในปญั หาข้อกฎหมายเท่านัน้
สําหรับกรณีของสัญญาของฝ่ายปกครอง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิ
อุทธรณ์คําวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ทางด้านสัญญาต่อศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐ
ภายในกําหนดระยะเวลา 120 วัน หรืออุทธรณ์คําพิพากษาของศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ
ต่อศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐ ภายในกําหนดระยะเวลา 60 วัน ซึ่งในทางปฏิบัติ ศาลอุทธรณ์กลาง
แห่งสหรัฐมักจะทําหน้าท่ีเป็นองค์กรตุลาการสูงสุดในทางพฤตินัยหากเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสัญญา
ของฝ่ายปกครอง แม้ต่อมาจะมีการยื่นฎีกาต่อศาลฎีกาก็ตาม เน่ืองจากมีกรณีน้อยมากที่ศาลฎีกา
จะรับพิจารณาคดที ย่ี ื่นฎกี าคาํ พิพากษาของศาลอทุ ธรณก์ ลางแหง่ สหรฐั ในคดีสัญญาทางปกครอง212
ศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐ (United States Court of Appeals
for the Federal Circuit) หรือในบางตําราเรียกว่าศาลอุทธรณ์พิเศษ ซ่ึงเป็นศาลอุทธรณ์เพียงศาลเดียว
ของสหรฐั อเมริกาทไี่ ม่ไดถ้ ูกจัดแบง่ เขตอํานาจตามพ้นื ท่ีอยา่ งศาลอทุ ธรณภ์ าคอื่นทง้ั 12 ภาค กล่าวคือ
ศาลอทุ ธรณน์ ้มี ีเขตอํานาจครอบคลมุ ทั่วทัง้ สหรัฐอเมรกิ า โดยเป็นศาลทีม่ อี าํ นาจในการรับอุทธรณ์จาก
ศาลชั้นต้นประจําเขต (United States District Court) ทั่วประเทศ ในคดีดังต่อไปนี้ (1) การเรียก
ค่าเสียหายจากรัฐบาลกลางเป็นเงินจํานวนไม่น้อยกว่า 10,000 เหรียญ และไม่ใช่กรณีการฟ้องเรียก
ค่าเสียหายฐานละเมิด (2) คดีพิพาทท่ีเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิบัตร (3) คดีที่อยู่ในอํานาจ
พิจารณาพิพากษาของศาลชํานัญการพิเศษ เช่น ศาลการค้าระหว่างประเทศแห่งสหรัฐ (United States
Court of International Trade) หรือศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ (United States Claims Court)
เป็นต้น
3. ศาลช้ันตน้
ในระบบกฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกา ภายใต้พระราชบัญญัติ
ว่าด้วยข้อพิพาทเกี่ยวด้วยสัญญา ค.ศ. 1978 (The Contracts Dispute Act of 1978) ศาลมีอํานาจ
ท่ีจะย้อนสํานวนกลับไปให้คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยในประเด็นข้อพิพาทหรือเน้ือหาแห่งคดี
หรือศาลอาจจะพิจารณาคดไี ปโดยการสืบพยานเพิ่มเตมิ หรือดาํ เนินกระบวนพิจารณาอื่นใดอันจําเป็น
แก่การพิจารณาคดี ซ่ึงศาลมีอํานาจท่ีจะพิจารณาข้อเท็จจริงท่ีปรากฏในสํานวนการดําเนินการของ

212 Joshua I. Schwartz, op. cit., p. 17.