การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ

34

ประการแรก การดําเนินการเกี่ยวกับการรักษาความมั่นคงของสังคม
(La sûreté)

ประการท่ีสอง การรักษาความปลอดภัย (La sécurité) ในชีวิต
และทรพั ย์สนิ

ประการท่ีสาม การรักษาความสะอาด (La salubrité) ในชุมชน
ดว้ ยการกาํ จัดขยะมลู ฝอย ดแู ลความสะอาดถนนหนทางและการรกั ษาสิ่งแวดล้อม เปน็ ต้น

ประการท่ีส่ี การรักษาความสงบ (La tranquillité) ในทีส่ าธารณะ
(1.3) บริการสาธารณะทางด้านการรักษาความมั่นคงปลอดภัย
ของประเทศ (Le service public de la défense) เป็นภารกิจสําคัญท่ีรัฐต้องเป็นผู้จัดทําเพ่ือความ
เป็นเอกภาพ และด้วยเหตุท่ีอาวุธยุทโธปกรณ์ต่าง ๆ มีความร้ายแรงและมีราคาสูงจึงต้องเป็นหน้าท่ี
ของรฐั เท่าน้ัน
(1.4) บริการสาธารณะทางด้านการศึกษาของชาติ (Le service
public de l’éducation nationale) มที มี่ าจากคําปรารภของรฐั ธรรมนูญฝรั่งเศส ฉบับปี ค.ศ. 1946
ซ่ึงบัญญัติไว้ว่า “รัฐย่อมให้หลักประกันแก่การที่เด็กและผู้ใหญ่จะสามารถได้รับการศึกษาอบรม
การฝกึ อาชพี และวัฒนธรรม การจดั ให้มกี ารศึกษาเป็นสาธารณะโดยไม่คิดค่าเล่าเรียนและเป็นการศึกษา
ทางโลก เป็นหน้าที่ของรัฐในทุกระดับการศึกษา” การศึกษาจึงกลายเป็นบริการสาธารณะระดับชาติ
ต้งั แตน่ ้ันมา
(1.5) บริการสาธารณะทางด้านสังคม (Le service public social)
ในปี ค.ศ. 1953 ได้มีการประกาศใช้บังคับประมวลกฎหมายครอบครัวและการช่วยเหลือสังคม
(Le code de la famille et de l’aide social) ซึ่งได้สร้างกฎเกณฑ์การให้ความช่วยเหลือประเภทต่าง ๆ
ขน้ึ มา เช่น การจัดหางาน การจัดหาทพี่ กั อาศยั
(1.6) บริการสาธารณะทางด้านวัฒนธรรม (Le service public
culturel) ไดแ้ ก่ พพิ ธิ ภณั ฑ์ ห้องสมุดแหง่ ชาติ ศูนยด์ นตรี โรงละครโอเปรา เปน็ ต้น
(1.7) บรกิ ารสาธารณะทางดา้ นการท่องเท่ยี ว (Le service public
de tourisme) กฎหมายฉบับลงวันท่ี 23 ธันวาคม ค.ศ. 1992 อันเป็นกฎหมายพิเศษเก่ียวกับ
การท่องเท่ียวได้กําหนดบทบาทของรัฐท่ีมีต่อการท่องเที่ยวด้านต่าง ๆ เช่น ส่งเสริม สนับสนุน
ประชาสัมพันธ์ ซ่อมแซม ดูแลรักษา สถานท่ีท่องเท่ียว สร้างส่ิงอํานวยความสะดวกเพื่อให้คนเดินทาง
มาท่องเที่ยวยังประเทศฝรั่งเศสให้มากข้ึน การจัดทําบริการสาธารณะทางด้านการท่องเท่ียว
เปน็ นโยบายระดบั ชาติ (La politique nationale) ทมี่ ีหนว่ ยงานระดบั กระทรวงเปน็ ผรู้ บั ผิดชอบ
(2) บรกิ ารสาธารณะระดับทอ้ งถิน่ (Le service public local)
เป็นบริการสาธารณะท่ีอยู่ในอํานาจหน้าท่ีที่จะดําเนินการจัดทําโดย
องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน ซ่ึงมีอยู่ด้วยกัน 2 ประเภท คือ บริการสาธารณะระดับชาติซ่ึงมอบหมาย
ให้องค์ปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้ดําเนินการจัดทํา กับบริการสาธารณะซึ่งเป็นหน้าที่โดยแท้
ขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน สําหรับบริการสาธารณะระดับชาติซ่ึงมอบหมายให้องค์กรปกครอง
ส่วนท้องถ่ินจัดทํา ได้แก่ บริการสาธารณะทางด้านการรักษาความมั่นคงปลอดภัยของสังคม
บริการสาธารณะทางด้านการศึกษาของชาติ บริการสาธารณะทางด้านสังคม บริการสาธารณะ

35

ทางดา้ นวัฒนธรรม บรกิ ารสาธารณะทางดา้ นการท่องเท่ยี ว ส่วนบริการสาธารณะซึ่งเป็นหน้าท่ีโดยแท้
ขององคก์ รปกครองสว่ นท้องถนิ่ ได้แก่

(2.1) บริการสาธารณะทางด้านสุขอนามัย (L’hygiène) ซึ่งองค์กร
ปกครองส่วนท้องถ่ินระดับภาค ระดับจังหวัด และในเทศบาลขนาดใหญ่บางแห่งมีหน้าท่ีต้องจัดทํา
บริการสาธารณะทางด้านสุขอนามัย เนื่องจากเป็นหน้าที่ขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินที่จะต้องทํา
ภายใต้หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนด บริการสาธารณะทางด้านสุขภาพอนามัยแบ่งได้เป็น 4 ประเภท
ได้แก่ บริการสาธารณะเกี่ยวกับสุสานและพิธีศพ (Les services publics des cimetières et des
pompes funèbres) การจัดให้มีนํ้าสะอาด (La distribution d’eau potable) การทําให้นํ้าสะอาด
เพื่อนํามาใช้ใหม่ (Le service de l’assainissement) และการเก็บขยะและของเหลือใช้ (Le service public
des ordures ménagères et autres déchets)

(2.2) บริการสาธารณะเกี่ยวกับเศรษฐกิจ (L’économie) ซ่ึงองค์กร
ปกครองสว่ นทอ้ งถ่นิ อาจจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะทางด้านเศรษฐกิจได้ในเร่ืองดังต่อไปน้ี ได้แก่ การผลิต
และการจ่ายการพลังงาน (La production et la distribution d’énergie) ตลาด (Les halles)
และการขนสง่ (Les transports publics)

(2.3) บริการสาธารณะทางด้านสังคมและการศึกษา (Le social
et l’éducatif) ซึ่งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอาจจัดทําบริการสาธารณะเก่ียวกับสวัสดิการสังคม
(L’aide sociale et l’action sociale) และการศกึ ษา (L’enseignement)

(2.4) บริการสาธารณะทางด้านวัฒนธรรม (La culture)
เป็นบริการสาธารณะที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทําพิพิธภัณฑ์
หอจดหมายเหตุ (Les archives) และการรักษาโบราณสถาน (Les monuments historiques)

กล่าวโดยสรุป บริการสาธารณะระดับท้องถ่ินมักเป็นบริการสาธารณะ
ด้านเศรษฐกิจ สุขภาพอนามัย สังคม การศึกษา และวัฒนธรรมซึ่งเป็นเรื่องใกล้ตัวและไม่ใช่
บริการสาธารณะท่ีเก่ียวกับความมั่นคง ความสงบเรียบร้อย และกระบวนการยุติธรรมซึ่งต้องมีการใช้
“อํานาจรัฐ” เปน็ เครื่องมอื สําคัญ

2) บรกิ ารสาธารณะทอ่ี าจมอบหมายให้เอกชนเข้ารว่ มจดั ทาํ
นอกจากบริการสาธารณะทีจ่ ดั ทําโดยรฐั แล้ว ยังมีบริการสาธารณะบางอย่าง
ที่รัฐ “มอบหมาย” ให้เอกชนเป็นผู้จัดทํา แม้ว่าโดยหลักแล้วบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมท่ีรัฐต้อง
เป็นผู้จัดทํา แต่เพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชน หากรัฐพิจารณาเห็นว่าภารกิจประเภทใด
เป็นกิจกรรมท่ีเอกชนสามารถจัดทําได้ รัฐก็สามารถมอบให้เอกชนเป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะน้ันได้
นบั แต่อดตี มา เอกชนได้เขา้ มามีส่วนร่วมในการจัดทําบรกิ ารสาธารณะมาตงั้ แตส่ มัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์
โดยเข้ามามีส่วนในการขุดคลองและทางนํ้า ต่อมา ได้เริ่มเข้ามามีบทบาทมากขึ้นในศตวรรษท่ี 19
โดยเฉพาะในด้านการให้แสงสว่างบนถนนหนทางและการขนส่ง ในปัจจุบันการมีส่วนร่วมของเอกชน

36

ในการจัดทําบริการสาธารณะสามารถแบ่งได้เป็น 2 กรณี คือ การมีส่วนร่วมทางตรง และการมี
ส่วนรว่ มทางอ้อม49

(1) การมีส่วนรว่ มทางตรง
เน่ืองจากบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่อยู่ในอํานาจหน้าท่ีของรัฐ
ท่ีจะจัดทาํ แตต่ ่อมาเมอื่ รัฐมีภาระมากข้ึน กิจการบางอย่างรัฐไม่จําเป็นต้องจัดทําเองเพราะเป็นเรื่องที่
ไม่เก่ียวข้องกับการใช้อํานาจของรัฐ หรือกิจการบางอย่างต้องใช้เงินลงทุนมาก ต้องใช้บุคลากรที่มี
ความชํานาญเป็นพิเศษ ซึ่งทําให้รัฐไม่สามารถจัดทําบริการสาธารณะได้ตรงกับความต้องการ
ของผู้ใช้บริการ ด้วยเหตุน้ี จึงเกิดการ “มอบหมาย” บริการสาธารณะให้เอกชนซ่ึงมีความสนใจ
และมีความพร้อมเป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะแทนรัฐ โดยการมอบอํานาจ (L’habilitation) ให้เอกชน
เป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะ หมายถึง การกระทําที่รัฐมอบให้เอกชนเป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะทั้งหมด
หรือบางส่วนแทนรัฐ50 ท้ังนี้ เพราะโดยสภาพแล้วเอกชนไม่ได้มีหน้าท่ีท่ีจะจัดทําบริการสาธารณะ
บริการสาธารณะเป็นเรื่องท่ีอยู่ในอํานาจและหน้าท่ีของรัฐ ดังน้ัน เมื่อรัฐตัดสินใจอนุมัติหรืออนุญาต
ให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทําบริการสาธารณะ เอกชนจึงจะสามารถเข้ามาดําเนินการจัดทํา
บริการสาธารณะแทนรฐั ได้ โดยทว่ั ไปแล้ว เอกชนสามารถเข้ามามีสว่ นร่วมในการจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ
ได้ในสองวิธี คือ สัมปทาน (La concession) ซึ่งได้แก่ สัญญาท่ีฝ่ายปกครองมอบให้เอกชนเป็นผู้จัดทํา
บริการสาธารณะด้วยการลงทุนและเส่ียงภัยของเอกชนเองโดยเอกชนสามารถเก็บค่าบริการ
จากผู้ใช้บริการกิจการท่ีได้รับสัมปทานไปจากรัฐ และองค์กรวิชาชีพ (L’ordre professionnel)
ซึ่งได้แกอ่ งค์กรเอกชนที่ทาํ หนา้ ท่ีรับผิดชอบในการควบคุมวนิ ยั ในการประกอบอาชพี ด้วยมาตรการต่าง ๆ
เช่น การวางกฎข้อบังคับทางวิชาชีพ การพิจารณาออกใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ การพิจารณาลงโทษ
เม่ือมีการกระทําผิด และการเพิกถอนใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ เป็นต้น แม้องค์กรวิชาชีพ
จะมีโครงสร้างและระบบการบริหารงานภายในท่ีเป็นแบบเอกชนก็ตาม แต่ในการดําเนินการ
ขององค์กรวิชาชีพกลับมีการใช้อํานาจตามกฎหมายมหาชน กล่าวคือ อํานาจในการตรากฎข้อบังคับ
หรือหลักเกณฑ์ในการประกอบวิชาชีพ การควบคุมการออกใบอนุญาตประกอบวิชาชีพซ่ึงถือเป็น
“คําสั่งทางปกครอง” ประเภทหนึ่ง หรืออํานาจในการพิจารณาลงโทษทางวินัยเม่ือสมาชิกของ
องค์กรวิชาชีพทําผิดข้อปฏิบัติทางวิชาชีพและการเพิกถอนใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ อันมีสถานะเป็น
“นิติกรรมทางตุลาการ” (L’acte juridictionnel) สําหรับเหตุผลที่องค์กรวิชาชีพมีท้ังอํานาจฝ่ายเดียว
ของฝ่ายปกครองในการวางกฎเกณฑ์ต่าง ๆ และอํานาจของศาลในการพิจารณาวินิจฉัยความผิด
กเ็ น่อื งมาจากองค์กรวิชาชีพเหล่าน้ีได้รับมอบอํานาจจากรัฐให้เป็นผู้ดูแลควบคุมและดําเนินการต่าง ๆ
ที่เก่ียวข้องกับวิชาชีพน้ัน ๆ เพ่ือให้เกิดประโยชน์ต่อประชาชนมากที่สุด จึงต้องมีการมอบอํานาจ
ของรัฐบางประการให้เพือ่ ทีจ่ ะสามารถจัดระเบยี บในการประกอบอาชีพไดอ้ ย่างมปี ระสทิ ธิภาพ

49 Jean de Soto, Droit administratif: Théorie générale du service public, pp. 333–335
อ้างถึงใน นันทวฒั น์ บรมานันท์, รายงานวิจัยฉบับสมบรู ณ์ โครงการแนวทางการจัดทําประมวลกฎหมาย
ว่าดว้ ยการจดั ทําบรกิ ารสาธารณะระดบั ชาตใิ นประเทศไทย, หนา้ 80.

50 Alain-Serge Mescheriakoff, Droit des services publics, 2e éd. (Paris: PUF, 1997),
p. 298.

37

(2) การมสี ว่ นร่วมทางอ้อม
การเข้ามาร่วมมือของเอกชนในการจัดทําบริการสาธารณะโดยรัฐ
ด้วยวิธีการต่าง ๆ เช่น การเลือกต้ังภายใต้ระบบการปกครองแบบกระจายอํานาจ โดยประชาชน
ผ้สู นใจสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในการบริหารงานขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินได้ด้วยการสมัครรับ
เลือกต้ังเป็นสมาชิกสภาขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ซึ่งหากได้รับการเลือกตั้งเข้าไปแล้วก็จะ
มีหน้าท่ีเป็นผู้จัดให้มีและวางหลักเกณฑ์ในการบริหารบริการสาธารณะต่อไป นอกจากน้ี ยังมีการ
มีส่วนร่วมในรูปแบบของคณะท่ีปรึกษา กล่าวคือ ในบางกรณีกฎหมายกําหนดให้ผู้รับผิดชอบ
หรือหัวหนา้ ฝา่ ยปกครองในหนว่ ยงานต้องขอความเหน็ หรือคําปรึกษาจากหน่วยงานหรือองค์กรต่าง ๆ
ก่อนท่ีฝ่ายปกครองจะตัดสินใจ การไม่ปฏิบัติตามเง่ือนไขดังกล่าวมีผลคือนิติกรรมทางปกครองนั้น
ไม่ทําตามแบบ (La vice de forme) ท่ีกฎหมายกําหนด ถือเป็นนิติกรรมทางปกครองท่ีไม่ชอบ
ด้วยกฎหมายและอาจถูกศาลปกครองเพิกถอนได้ การมีส่วนร่วมทางอ้อมอีกรูปแบบหน่ึง คือ
การร่วมให้ความเห็น ซึ่งฝ่ายปกครองอาจเชิญเอกชนมาปรึกษาหารือเพ่ือขอความเห็นเก่ียวกับ
การจดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะในบางเรือ่ งกอ่ นที่ฝ่ายปกครองจะตัดสินใจดาํ เนนิ การได5้ 1
3) เครอ่ื งมือของรฐั ในการจดั ทําหรอื กํากบั ดแู ลการจดั ทาํ บริการสาธารณะ
โดยท่ีรัฐหรือฝ่ายปกครองต้องจัดทําหรือกํากับดูแลให้มีการจัดทําบริการ
สาธารณะให้ได้ผลดีตามความมุ่งหมายของการก่อตั้งบริการสาธารณะนั้นขึ้นมา ในการจัดทํา
หรือกํากับดูแลการจัดทําบริการสาธารณะน้ัน ฝ่ายปกครองจึงจําเป็นต้องมี “เครื่องมือ” ท่ีใช้ในการ
จัดทําบริการสาธารณะทส่ี ําคัญอยู่ 4 ประการ ดงั น้ี
(1) มาตรการทางกฎหมาย
ในการดําเนินการจัดทําหรือกํากับดูแลการดําเนินการจัดทําบริการ
สาธารณะน้ัน นอกเหนือจากกฎหมายซึ่งนับเป็นสิง่ สาํ คัญทีฝ่ ่ายปกครองตอ้ งใช้ในการดําเนินการจัดทํา
บริการสาธารณะแล้ว ฝ่ายปกครองยังมีนิติกรรมทางปกครอง52 เป็นเครื่องมือในการจัดทําหรือกํากับดูแล
การดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะและสัญญาทางปกครองเป็นเคร่ืองมือในการมอบบริการ
สาธารณะอนั อยู่ในอาํ นาจหน้าทขี่ องตนให้แกบ่ ุคคลอนื่ ไปดําเนินการจัดทํา
เพ่ือให้การดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะสําเร็จลุล่วงไปได้ด้วยดี
ฝ่ายปกครองอาจใช้มาตรการทางกฎหมายได้ใน 4 ลกั ษณะด้วยกัน คือ

51 นันทวัฒน์ บรมานนั ท,์ หลักกฎหมายปกครองวา่ ด้วยบรกิ ารสาธารณะ, หน้า 68.
52 นิติกรรมทางปกครอง (L’acte administratif) ได้แก่ การแสดงเจตนาฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง
ท่ีก่อให้เกิด เปล่ียนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิและหน้าที่ของเอกชน นิติกรรมทางปกครอง
มีอยู่ดว้ ยกัน 2 ประเภท คอื นติ ิกรรมทางปกครองท่ีมีผลทั่วไป (L’acte réglementaire) กับนิติกรรม
ทางปกครองท่มี ผี ลเฉพาะบคุ คล (L’acte individuel)

38

(1.1) นิติกรรมทางแพ่ง อันได้แก่ การทําสัญญาทางแพ่งเพ่ือจัดซื้อ
พสั ดุจากเอกชนไว้ใช้ในฝ่ายปกครองโดยไมม่ กี ารใช้อํานาจพเิ ศษของรฐั

(1.2) นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวท่ีมีผลท่ัวไป อันได้แก่ การวาง
กฎเกณฑ์ฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองท่ีมีผลต่อบุคคลอื่นเป็นการท่ัวไป นิติกรรมทางปกครองประเภทนี้
มีสภาพเป็นกฎเกณฑท์ ีม่ ผี ลใชบ้ งั คับเปน็ การทวั่ ไปของฝ่ายบริหารท่มี ีลกั ษณะคลา้ ย “กฎหมาย”

(1.3) นิติกรรมทางปกครองที่มีผลเฉพาะราย อันได้แก่ นิติกรรม
ทางปกครองท่ีมีผลเป็นการเฉพาะตัวบุคคลหรือเฉพาะเร่ือง เช่น คําสั่งห้าม คําส่ังให้ทํา การอนุมัติ
การอนุญาต การเพิกถอนใบอนุญาต เป็นต้น นิติกรรมทางปกครองประเภทน้ีเป็นนิติกรรม
ทางปกครองท่ีผู้ทําจะต้องเป็นผู้ที่มีอํานาจตามที่กฎหมายกําหนด กล่าวคือ จะต้องทําโดยเจ้าหน้าท่ี
ผมู้ ีอํานาจ และ

(1.4) สัญญาทางปกครอง ซ่ึงฝ่ายปกครองสามารถทํา “สัญญา
ทางปกครอง” เพื่อใช้ในการดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะได้ซึ่งโดยส่วนใหญ่แล้วจะเป็น
บริการสาธารณะท่ีมีลกั ษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

(2) บุคลากรของรัฐ
บุคลากรของรัฐมีหลายประเภท โดยส่วนใหญ่แล้วจะได้แก่ ข้าราชการ
(Le fonctionnaire)53 นอกจากน้ันจะเป็นบุคลากรที่เรียกกันว่า เจ้าหน้าที่ (L’agent) ซ่ึงมีอยู่หลาย
ประเภท ไดแ้ ก่

(2.1) ขา้ ราชการ หมายถึง บุคคลซึ่งสมัครใจเข้าทํางานกับฝ่ายปกครอง
อย่างถาวรและมีหน้าท่ีในการจัดทําบริการสาธารณะ ซึ่งเม่ือพิจารณาจากคําจํากัดความน้ีแล้ว
จะเห็นได้ว่าการท่ีจะเป็นข้าราชการจะต้องประกอบด้วย 3 องค์ประกอบที่สําคัญ คือ มีการบรรจุ
และแต่งตั้งให้เป็นข้าราชการ มีการทํางานกับองค์กรท่ีจัดทําบริการสาธารณะ และมีมั่นคงความถาวร
ในการทํางาน ขา้ ราชการของรัฐมไี ด้ทัง้ ข้าราชการส่วนกลางและข้าราชการส่วนท้องถิ่น

(2.2) เจ้าหนา้ ที่ ซึ่งมไิ ด้มีสถานะเป็นขา้ ราชการนั้นมีอยู่ 3 ประเภท
ได้แก่

ประเภทแรก ลูกจ้าง (Les agents contractuels) ได้แก่บุคคล
ซึ่งทํางานอยู่กับองค์กรของฝ่ายปกครองต่าง ๆ ในตําแหน่งลูกจ้างที่ไม่ถาวรดังเช่นข้าราชการ ลูกจ้าง
จะเขา้ ทํางานโดยวิธีการจ้าง มีการทาํ สญั ญาจา้ งเฉพาะตัวบุคคล

ประเภทท่ีสอง ผู้ร่วมงานอาสาสมัคร (Les collaborateurs
bénévoles) ได้แก่ บุคคลซ่ึงเสนอตัวต่อฝ่ายปกครองโดยสมัครใจท่ีจะร่วมมือหรือให้ความช่วยเหลือ
ในการทํางานของฝ่ายปกครองท่ีเกี่ยวข้องกับการจัดทําบริการสาธารณะหรือประโยชน์สาธารณะ
เชน่ อาสาสมคั รดบั เพลิง เปน็ ตน้ และ

53 คําว่า “Le fonctionnaire” น้ัน นักวิชาการของไทยหลายท่านแปลว่า “ข้ารัฐการ”
เน่ืองจากเห็นว่าจะเป็นการสอดคล้องกับการปกครองในระบอบสาธารณรัฐของประเทศฝรั่งเศส
แต่เพอ่ื เป็นการอธบิ ายความของคําดังกล่าวให้เขา้ ใจตามบรบิ ทของสังคมไทย ผู้เขียนจึงขอแปลคํานี้ว่า
“ขา้ ราชการ”

39

ประเภทที่สาม ผู้ร่วมงานท่ีถูกเกณฑ์ (Les collaborateurs requis)
ไดแ้ ก่ บุคคลซ่ึงเข้ามาร่วมงานกับฝา่ ยปกครองโดยไม่สมัครใจ กล่าวคือ มีการสั่งการหรือเรียกเข้ามาร่วมงาน
เช่น ในยามสงครามบุคคลตามท่ีกฎหมายกําหนดจะถูกเกณฑ์มาเป็นทหาร ส่วนในยามสงบนั้น
ฝ่ายปกครองสามารถเกณฑ์หรอื เรยี กใหบ้ ุคคลใดบุคคลหนึง่ เขา้ ชว่ ยเหลอื ฝา่ ยปกครองในกรณีเกิดเพลิงไหม้
หรือภัยพิบัติ หรือในกรณีอ่ืน ฝ่ายปกครองอาจเรียกบุคคลอื่นมาร่วมในการดําเนินการของฝ่ายปกครอง
เช่น มารว่ มเป็นลูกขนุ หรือมาเป็นพยานในศาล เปน็ ต้น

(3) ทรัพย์สนิ
ในการดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะ หากฝ่ายปกครองมีความจําเป็น
จะต้องได้มาซ่ึงทรัพย์สินทั้งสังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์ ฝ่ายปกครองสามารถได้ทรัพย์สินนั้น
มาโดยสองวธิ ี คือ การได้มาซึ่งทรัพย์สินตามท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่ง กับการได้มาซ่ึงทรัพย์สินด้วย
วิธีพิเศษ โดยในกรณีท่ีเป็นสังหาริมทรัพย์นั้น ฝ่ายปกครองสามารถใช้กระบวนการตามท่ีบัญญัติไว้ใน
กฎหมายแพ่งคือการทําสัญญาตามเงื่อนไขและหลักเกณฑ์ทั่วไปท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่ง
หรือกฎหมายพาณิชย์ เช่น การทําสัญญาซื้อขายหรือแลกเปล่ียน เป็นต้น หรืออาจได้สังหาริมทรัพย์
มาด้วยการรับบริจาคหรือด้วยการรับมรดก ซ่ึงเง่ือนไขในการรับบริจาคหรือรับมรดกไม่ว่าจะเป็น
กระบวนการรับหรือผู้มีอํานาจในการรับก็เป็นไปตามท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่ง แต่อย่างไรก็ตาม
ฝ่ายปกครองอาจใช้สัญญาพิเศษเพ่ือให้ได้มาซ่ึงสังหาริมทรัพย์ก็ได้ เช่น สัญญาจัดหาพัสดุ
ตามหลักเกณฑ์ท่ีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายเกี่ยวกับการพัสดุของฝรั่งเศสฉบับปัจจุบัน
(ค.ศ. 2000) ไดบ้ ัญญัติไว้ว่า สัญญาจัดหาพัสดุท่ีทําตามประมวลกฎหมายพัสดุเป็นสัญญาทางปกครอง
สําหรับอสังหาริมทรัพย์น้ัน ฝ่ายปกครองอาจได้มาโดยใช้กระบวนการธรรมดาทั่ว ๆ ไปเช่นเดียวกับ
การได้มาซึ่งสังหาริมทรัพย์ก็ได้ดังท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่ง เช่น ซ้ือขาย แลกเปล่ียน รับบริจาค
หรือรับมรดก เป็นต้น แต่ในบางกรณี หากฝ่ายปกครองไม่สามารถได้อสังหาริมทรัพย์น้ันมา
ด้วยวิธีการตามท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่ง ฝ่ายปกครองก็มีวิธีพิเศษท่ีจะทําให้ฝ่ายปกครองได้มาซ่ึง
อสังหาริมทรัพย์เหล่านั้น ยกตัวอย่างในประเทศฝร่ังเศสนั้น หลักในเรื่องการได้มาซ่ึงทรัพย์สิน
ด้วยวิธีพิเศษน้ีมีมานานแล้วโดยฝ่ายปกครองสามารถได้มาซึ่งทรัพย์สินด้วยวิธีพิเศษใน 3 กรณี ได้แก่
การเวนคืนเพ่ือประโยชน์สาธารณะ (L’expropriation pour cause d’utilité publique) ได้แก่
กระบวนการทางปกครองที่ฝ่ายปกครองบังคับเอกชนให้มอบทรัพย์สินซึ่งส่วนใหญ่จะได้แก่
อสงั หารมิ ทรัพยใ์ ห้แกฝ่ ่ายปกครองโดยมวี ตั ถุประสงค์เกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะ โดยเอกชนจะได้รับ
ค่าทดแทนท่ียุติธรรม การโอนกิจการเป็นของรัฐ (La nationalisation) ได้แก่ กระบวนการของ
ฝ่ายปกครองเพื่อให้ได้มาซ่ึงกิจการต่าง ๆ ที่จัดทําโดยเอกชนให้ตกมาเป็นของรัฐ และการยึด
(La réquisition) ซ่ึงส่วนใหญแ่ ลว้ จะใช้ในกรณีสงคราม เพ่ือเปิดโอกาสให้เจา้ หน้าทีฝ่ า่ ยทหารสามารถ
ไดม้ าซง่ึ ทรพั ย์สินหรอื กิจการที่มคี วามจําเปน็ สําหรบั การปฏิบตั ิงานของทหารได้
(4) อํานาจพเิ ศษของฝา่ ยปกครอง
ดังได้อธิบายไปแล้วในหัวข้อ 2.1.1.1 ภารกิจของรัฐในการจัดทํา
บริการสาธารณะแล้วว่า อํานาจพิเศษของฝ่ายปกครองเป็นอํานาจฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองท่ีมีอยู่
เหนือเอกชน เพื่อให้ฝ่ายปกครองสามารถดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะให้สําเร็จลุล่วงไปได้
อํานาจพิเศษของฝ่ายปกครองได้แก่ การเวนคืน การยึดทรัพย์สิน การเข้าครอบครองทรัพย์สิน

40

ของเอกชนเป็นการช่ัวคราว การลงโทษ หรือการมีเอกสิทธ์ิอยู่เหนือทรัพย์สินของฝ่ายปกครอง เช่น
การไม่สามารถยึดทรพั ยส์ นิ ของฝ่ายปกครองได้54

2.1.2 สัญญาทางปกครองในฐานะเคร่ืองมือที่ใช้ในการมอบหมายให้เอกชนเข้าร่วม
จดั ทาํ บริการสาธารณะ

อย่างที่ได้กล่าวไปในหัวข้อท่ีแล้วว่า ในภารกิจการจัดทําบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง
ไมว่ ่าจะเปน็ การดําเนินการเองในฐานะผู้ให้บริการ (Operator) ด้วยตนเอง ผูใ้ ห้บรกิ ารรว่ ม (Co-operator)
กบั เอกชน หรือในฐานะผู้กาํ กับดูแล (Regulator) การจัดทําบรกิ ารสาธารณะท่ีได้มอบหมายให้เอกชน
เปน็ ผูจ้ ดั ทํา รฐั ก็จําเปน็ ตอ้ งมีมาตรการทางกฎหมายเพอ่ื ใชเ้ ป็นเครื่องมอื สําคญั ในการจัดทําหรือกาํ กบั ดแู ล
ให้การจัดทําบริการสาธารณะบรรลุตามวัตถุประสงค์ ซ่ึงมาตรการทางกฎหมายที่สําคัญในการ
มอบหมายบริการสาธารณะอันอยู่ในอํานาจหน้าท่ีของตนให้แก่เข้าร่วมจัดทํา หรือเข้าดําเนินการ
จัดทําแทนรัฐ ซ่ึงกค็ อื “สญั ญาทางปกครอง”

2.1.2.1 บทบาทความสําคญั ของสัญญาทางปกครอง
สัญญาทางปกครองอันเป็นวัตถุการศึกษาของวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ มีความสําคัญ
ต่อระบบกฎหมายปกครอง ในแง่ท่ีว่าการกระทําของฝ่ายปกครองในรูปแบบของ “สัญญา” น้ัน
สามารถสร้างความยืดหยุ่นในการดําเนินงานทางปกครองได้มากกว่าการใช้อํานาจฝ่ายเดียว
ของฝ่ายปกครอง ภายใต้ความร่วมมือบนพ้ืนฐานของสัญญา ฝ่ายปกครองสามารถอาศัยศักยภาพ
ของคู่สัญญาอีกฝ่าย ไม่ว่าจะเป็นทรัพยากร เงินทุน และความรู้ความสามารถจากภายนอก
ฝ่ายปกครอง โดยที่ฝ่ายปกครองไม่ต้องลงมือจัดทําบริการสาธารณะเองท้ังหมด สัญญาทางปกครอง
จึงช่วยแบ่งเบาภาระทางการเงินท่ีฝ่ายปกครองและรัฐมีอยู่ ความสัมพันธ์ในรูปแบบสัญญายังแสดงถึง
ความร่วมมือของปัจเจกชนกับเจ้าหน้าท่ีของรัฐในการดําเนินบริการสาธารณะ ทําให้ปัจเจกชน
ไม่เป็นเพียงแต่วัตถุของการปกครอง แต่เป็นผู้มีส่วนร่วมในการทําบริการสาธารณะและการปกครอง
ตามครรลองของระบอบประชาธปิ ไตยและนติ ริ ฐั 55
รัฐสมัยใหม่มีภารกิจท่ีกว้างขวางหลากหลายขึ้นกว่ารัฐในสองร้อยปีก่อน ซ่ึงสะท้อนผ่าน
บริการสาธารณะอนั เปน็ ภารกิจทร่ี ฐั จดั ทาํ เพ่ือตอบสนองความตอ้ งการพ้ืนฐานของประชาชน รัฐสมัยใหม่
ต้องเข้ามารับผิดชอบจัดทําบริการสาธารณะท่ีตนไม่เคยต้องเป็นผู้รับผิดชอบมาก่อนในยุคเดิม
ซ่ึงรัฐมีหน้าที่เพียงรักษาความสงบเรียบร้อย ซึ่งจําเป็นต้องมีและใช้อํานาจบังคับฝ่ายเดียวตามกฎหมาย
ในการส่งั การใหบ้ ุคคลอ่ืนกระทําหรอื ไมก่ ระทําการเพือ่ รักษาความสงบเรยี บร้อย และต้องให้เจ้าหน้าท่ี
ของรัฐท่ที าํ หนา้ ท่รี กั ษาความสงบเรียบร้อยมีสถานะและมีอํานาจเหนือกว่าประชาชนเพ่ือให้เจ้าหน้าท่ี
สามารถออกคําสั่ง วางหลักเกณฑ์และกําหนดมาตรการเพ่ือให้เกิดความปลอดภัยในสังคม กลายมาเป็น

54 นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลกั พื้นฐานกฎหมายปกครองฝรงั่ เศส, หน้า 120-123.
55 สิรวิชญ์ ทีวะกุล, สัญญาของฝ่ายปกครอง : ศึกษาเปรียบเทียบกรณีสัญญาภาครัฐ
ในระบบกฎหมายสหภาพยุโรปกับสัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายฝรั่งเศสและระบบ
กฎหมายไทย (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559),
หนา้ 1.

41

รัฐที่จัดทําบริการสาธารณะที่ต้องเข้าไปให้บริการผลิตสินค้าและบริการ ไม่ว่าจะเป็นไฟฟ้า นํ้าประปา
ขนส่งมวลชน การสือ่ สาร โทรเลข โทรศัพท์ ฯลฯ ซง่ึ เป็นการจัดทําหรือให้บริการสาธารณะในลักษณะ
เดียวกับเอกชนซึ่งประกอบกิจการในลักษณะดังกล่าว จึงอาจไม่จําเป็นที่รัฐจะต้องมีและใช้อํานาจ
มหาชนหรือการใช้อํานาจบังคับฝ่ายเดียวในการจัดทําบริการสาธารณะเหล่าน้ี ดังเช่นที่เคยใช้ในการ
ทาํ หน้าที่รักษาความสงบเรียบรอ้ ย

ปรากฏการณ์ลักษณะดังกล่าวเคยเกิดข้ึนราวร้อยกว่าปีมาแล้วในสังคมตะวันตก
หรือเม่ือประมาณเกือบร้อยปีที่แล้วในสังคมไทย เพ่ือรองรับภารกิจในการจัดทําบริการสาธารณะ
ที่ประชาชนเรียกร้องให้มีข้ึน รัฐจึงได้จัดตั้งหน่วยงานขึ้นมารับผิดชอบจัดทําสาธารณูปโภค
สาธารณูปการซึ่งเรียกในเวลาต่อมาว่า “รัฐวิสาหกิจ” เช่น การไฟฟ้า การประปา การรถไฟ กิจการ
โทรศพั ท์ กิจการรถเมล์ การท่าเรอื หรือกิจการไปรษณียโ์ ทรเลข กิจการสื่อสารโทรคมนาคม เป็นต้น

เมื่อเกิดวิกฤตเศรษฐกิจทั่วโลกในช่วง ค.ศ. 1929-1930 ตามมาด้วยสงครามโลก
ครั้งที่ 2 ในระหว่างปี ค.ศ. 1939-1945 ทําให้รัฐจําเป็นต้องเข้ามา “แทรกแซง” ทางเศรษฐกิจ
เพื่อแกไ้ ขปญั หาความลม้ เหลวของตลาด ประกอบกับความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีในช่วงต้นศตวรรษท่ี 20
ทําให้เกิดบริการสาธารณะในรูปแบบและวิธีการใหม่ ๆ ท้ังยังมีวิธีการดําเนินการที่มีประสิทธิภาพ
สูงขึ้นกว่าที่เคยเป็นมาอย่างมาก เช่น การพัฒนาการให้บริการโทรศัพท์ไปสู่มาตรฐานที่สูงข้ึน
ตามพัฒนาการของเทคโนโลยีไร้สาย อาจทําให้รัฐวิสาหกิจท่ีเคยเป็นผู้จัดทําบริการสาธารณะของรัฐ
เร่ิมไม่สามารถรองรับความเปล่ียนแปลงดังกล่าวได้ อีกทั้ง ภาคเอกชนเองมีการขยายตัวและเติบโตข้ึน
อย่างรวดเร็ว ทั้งในแง่ของความม่ันคงแข็งแรงทางการเงินและการลงทุน ศักยภาพและความสามารถ
ในการเข้าถึงและพัฒนาเทคโนโลยี เป็นต้น สถานการณ์เช่นนี้ทําให้รัฐต้องพัฒนาและปรับปรุงบริการ
สาธารณะท่ีตนมีหน้าที่รับผิดชอบให้ทันสมัย และหันมาพ่ึงพาความร่วมมือกับเอกชนในการเข้ามา
รับภาระจัดทําบริการสาธารณะเพ่ือตอบสนองความต้องการของประชาชนย่ิงขึ้น โดยการอนุญาตให้
ผ้ปู ระกอบการเอกชนเข้ามาช่วยรับผิดชอบแบ่งเบาภาระในการจัดทําบริการสาธารณะหรือเข้ามาเป็น
ผู้ดําเนินการในงานบริการสาธารณะประเภทใหม่ ๆ ท่ีรัฐยังขาดความพร้อม ทั้งในด้านเทคโนโลยี
และทางการเงนิ

อย่างไรก็ตาม โดยที่ภาระความรับผิดชอบในเรื่องบริการสาธารณะเป็นกรณีท่ีมี
หลักกฎหมายกําหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าเป็นความรับผิดชอบของรัฐ ดังน้ัน แม้รัฐจะอนุญาตให้เอกชน
เข้ามารับผิดชอบดูแลหรือดําเนินการ รัฐก็ยังคงต้องมีความรับผิดชอบต่อประชาชนในเร่ืองคุณภาพ
ความเพียงพอ หรือความมั่นคงปลอดภัยของการดําเนินบริการสาธารณะน้ัน ๆ และสําหรับผู้ร่วม
ดําเนินการจากภาคเอกชน องค์กรซง่ึ จดั ต้งั ขน้ึ ในรปู บรษิ ัท หรือบริษทั มหาชนจํากดั หรอื ห้างหุ้นส่วนจํากัด
ซึง่ เปน็ นติ ิบุคคลท่ีมีจดุ มุ่งหมายในการแสวงหากําไรเหลา่ นี้ กม็ วี ัตถปุ ระสงค์เฉพาะของตนในการเข้ามา
มีส่วนร่วมรับผิดชอบจัดทําบริการสาธารณะ โดยมีความคาดหวังว่านิติบุคคลของตนจะได้รับ
ผลตอบแทนหรอื ผลกาํ ไรที่เหมาะสม เพียงพอท่ีจะชักจูงใจให้เข้ามารับภาระในการจัดทํากิจการที่เป็น
บริการสาธารณะด้วย

ความสมั พันธ์อนั ซับซอ้ นระหวา่ งรฐั และเอกชนในการให้เอกชนเข้ามามีสว่ นร่วมในการ
จัดทําบริการสาธารณะซ่ึงเป็นความรับผิดชอบของรัฐ จึงเป็นเร่ืองที่จําเป็นต้องมีการกําหนด
หลักเกณฑ์ รวมทั้งรายละเอียดของภารกิจซ่ึงเป็นบริการสาธารณะท่ีต้องดําเนินการ ความรับผิดชอบ

42

และอํานาจหน้าท่ีของรัฐ ตลอดจนขั้นตอนและวิธีการในเรื่องนั้น ๆ ซึ่งเอกชนจะต้องเป็นผู้รับผิดชอบ
รวมถึงระบบการจัดเก็บค่าตอบแทนหรือค่าใช้จ่ายท่ีรัฐหรือประชาชนเป็นผู้รับบริการจะต้องเป็น
ผู้รับภาระ เร่ืองราวและรายละเอียดต่าง ๆ เหล่านี้ไม่สามารถกําหนดได้โดยรัฐฝ่ายเดียว ดังที่รัฐ
เคยกระทําเมื่อยังคงมีภารกิจเฉพาะเร่ืองการรักษาความสงบเรียบร้อย หากแต่ต้องมีการเจรจา
ทําความตกลงบนพื้นฐานของความเข้าใจและความยินยอมพร้อมใจของเอกชนท่ีจะเข้ามารับผิดชอบ
งานบริการสาธารณะนั้น ๆ ด้วย การเจรจาตกลงของทั้งสองฝ่ายในเรื่องการจัดทํา ขอบเขต
ความรับผิดชอบและสิทธหิ น้าทข่ี องแตล่ ะฝ่ายในการเข้ามาจัดทําบริการสาธารณะ รูปแบบของการทํา
ความตกลงระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับภาคเอกชนในลักษณะเช่นน้ีเรียกว่า “สัญญา
ทางปกครอง” อันเป็นเคร่ืองมือท่ีรัฐสมัยใหม่นํามาใช้เพื่อให้ภารกิจในการจัดทําบริการสาธารณะ
ของตนบรรลุจดุ ม่งุ หมาย

จึงเห็นได้ว่าการทําสัญญาทางปกครองในลักษณะที่ให้เอกชนเข้ามาร่วมจัดทํา
บริการสาธารณะน้ันเป็นปรากฏการณ์แห่งยุคสมัยท่ีรัฐสมัยใหม่ไม่อาจหลีกเล่ียงได้ และยิ่งมีความ
จําเป็นท่ีจะต้องใช้รูปแบบในการจัดทําสัญญาทางปกครองเช่นน้ี เพ่ือให้ภารกิจของงาน
บริการสาธารณะบรรลุผลให้ได้มากย่ิงขึ้นไปเร่ือย ๆ และหากปราศจากความตกลงร่วมมือกับเอกชน
ในลักษณะท่ีต้องมีสัญญาทางปกครองเป็นเครื่องมือในการดําเนินกิจการบริการสาธารณะแล้ว
รัฐก็จะไม่สามารถบรรลุเป้าหมายในภารกิจที่ประชาชนเรียกร้องให้เข้าทําหน้าที่ดูแลรับผิดชอบ
จัดทาํ ได้น่นั เอง56

อย่างไรก็ตาม แม้หน่วยงานของรัฐจะได้ใช้สัญญาทางปกครองท่ีทํากับเอกชน
เป็นเครื่องมือในการจัดทําบริการสาธารณะอย่างกว้างขวางในปัจจุบัน แต่ก็มิใช่สัญญาทุกสัญญา
ที่หน่วยงานของรัฐจัดทํากับเอกชนในขอบเขตภารกิจหน้าท่ีของตนจะต้องมีลักษณะเป็นสัญญา
ทางปกครองเสมอไป เพราะยังมีสัญญาประเภทที่หน่วยงานของรัฐทํากับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน โดยไม่ได้มี
ลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองและไม่ได้นําหลักกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครองมาใช้กับสัญญา
ประเภทน้ี หากแต่สัญญาในกลุ่มนี้ตกอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์เก่ียวกับนิติกรรมสัญญาตามหลักกฎหมาย
เอกชน ทํานองเดียวกันกับสัญญาท่ีเอกชนทําขึ้นระหว่างกันโดยปกติ ดังน้ัน จึงจําเป็นต้องแยกแยะ
ถึงความแตกต่างระหว่างสัญญาที่หน่วยงานของรัฐจัดทําขึ้นแต่มิได้มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง
ดังจะไดศ้ ึกษาในหัวขอ้ ตอ่ ไป

2.1.2.2 ข้อแตกต่างของสัญญาทางปกครองกับสญั ญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง
มโนทัศน์ทางกฎหมายว่าด้วย “สัญญา” เป็นมโนทัศน์ทางกฎหมายที่สําคัญท่ีสุด
ของระบบกฎหมายทุกระบบ และมีพัฒนาการที่ยาวนาน ระบบกฎหมายสัญญาน้ันสถิตอยู่ในใจกลาง
ของสังคม ในฐานะหัวใจของการดําเนินธุรกิจการค้าและเศรษฐกิจ เน่ืองจากมโนทัศน์ทางกฎหมาย
ว่าด้วยสัญญาทําให้เอกชนสามารถสร้างกฎเกณฑ์ที่มีผลผูกพันระหว่างกันได้เองโดยมีกฎหมาย
คุ้มครองรับรองสิทธิในการทําสัญญาและบังคับให้เป็นไปตามสัญญา อย่างไรก็ตาม มโนทัศน์
ทางกฎหมายว่าด้วยสัญญานั้นมิได้มีความเป็นเอกภาพเป็นอันหนึ่งเดียวกันท้ังหมด หากแต่มี

56 สุรพล นิติไกรพจน์, สัญญาทางปกครอง (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัย
ธรรมศาสตร์, 2555), หน้า 1-11.

43

พัฒนาการและรายละเอียดท่ีซับซ้อนแตกต่างไปตามภูมิภาคและสกุลกฎหมาย ความยากนี้เองส่งผ่าน
มาถึงการศึกษาเปรียบเทียบมโนทัศน์ทางกฎหมายเก่ียวกับสัญญาของฝ่ายปกครอง โดยเฉพาะปัญหา
ในแงข่ องการใช้คาํ (Terminology) ท่แี ตกตา่ งกันในสาระสําคัญของแตล่ ะสกลุ กฎหมายอกี ดว้ ย57

หากพิจารณาในมุมมองของกฎหมายภายในรัฐ สัญญาของฝ่ายปกครองเป็นข้อความคิด
ซึ่งตง้ั อยู่บนกฎหมายสองลักษณะไดแ้ ก่ ลกั ษณะของกฎหมายเอกชนซ่ึงเก่ียวพันกับตลาด และลักษณะของ
กฎหมายมหาชนซ่ึงเป็นการรักษาประโยชน์สาธารณะ กล่าวคือ ในมิติของกฎหมายเอกชน
กฎหมายสัญญา (Law of Contract) ถูกสรา้ งขึ้นเพอ่ื อํานวยความสะดวกให้กบั การแลกเปลีย่ นค้าขาย
ของมนุษย์หรือท่ีเรียกว่า “ตลาด” ในฐานะกฎหมายที่กําหนดสิทธิและช้ีขาดตัดสินข้อขัดแย้ง
และบังคับตามสิทธิ เม่ือฝ่ายปกครองเลือกใช้ลักษณะของสัญญาในการทําภารกิจของฝ่ายปกครอง
การใช้กฎหมายเอกชนกับสัญญาของฝ่ายปกครองเสียท้ังหมด อาจไม่สามารถรักษาประโยชน์
สาธารณะได้ทุกกรณี รัฐท้ังหลายจึงมีการออกแบบระบบกฎหมายของตนด้วยการใช้กฎหมายมหาชน
เข้ามาแทรกแซงและควบคุมสัญญาของฝ่ายปกครอง ในบางรัฐอาจมีการพัฒนาข้อความคิดในเร่ือง
“สัญญาทางปกครอง” เป็นพิเศษ ในขณะท่ีบางรัฐเลือกท่ีจะกํากับควบคุมสัญญาของฝ่ายปกครอง
ผ่านทางกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ ข้อความคิดเร่ืองสัญญาของฝ่ายปกครองในแต่ละรัฐ
จงึ มีลกั ษณะผสมระหว่างกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในความเขม้ ข้นทตี่ ่างกนั ไป58

รัฐหรือเจ้าหน้าท่ีในหน่วยงานของรัฐมีวิธีการปฏิบัติภารกิจท่ีได้รับมอบหมายให้สําเร็จ
ลุล่วงไปอยู่มากมายหลายวิธี ไม่ใช่แต่เพียงการใช้อํานาจออกคําส่ังฝ่ายเดียวตามที่กฎหมายกําหนด
หรือบังคับให้บุคคลอื่นปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติอย่างหนึ่งอย่างใดที่เรียกว่า “คําสั่งทางปกครอง”
ซ่งึ เจ้าหนา้ ทข่ี องรัฐเป็นผู้ตัดสินใจฝ่ายเดียวในการออกคําส่ังที่มผี ลเป็นการเปลี่ยนแปลงสิทธิและหน้าท่ี
ของบุคคลอื่นเท่าน้ัน หากแต่ในองค์กรของรัฐยังต้องมีการดําเนินการท่ีจะต้องอาศัยความยินยอม
พร้อมใจของผู้ที่เกี่ยวข้อง จึงจะทําให้การดําเนินงานของหน่วยงานของรัฐบรรลุเป้าหมายด้วย
หลกั ความยนิ ยอมพรอ้ มใจของผูท้ ีเ่ กย่ี วข้อง อนั เป็นพื้นฐานทีท่ าํ ให้เกิดความตกลงสองฝ่ายหรือหลายฝ่าย
ที่เรียกว่า “สัญญา” นี่เองที่เป็นวิธีการอันมีความสําคัญไม่น้อยในการปฏิบัติหน้าท่ีของหน่วยงาน
ภาครัฐ โดยการทาํ สญั ญาของหน่วยงานรัฐกับเอกชนอาจมีไดใ้ นทกุ ๆ รูปแบบท่ีปรากฏอยู่ในกฎหมาย
เอกชน หรอื กล่าวใหเ้ จาะจงลงไปกค็ ือกฎหมายแพ่งวา่ ด้วยนิตกิ รรมสญั ญา เชน่ สญั ญาซอื้ ขาย สัญญาเช่า
สัญญายืม สัญญาจ้าง สัญญาให้ใช้ประโยชน์ ฯลฯ ซ่ึงการทําสัญญาของหน่วยงานต่าง ๆ ของรัฐ
ในลักษณะเช่นน้ีย่อมเป็นการดําเนินการในลักษณะเดียวกันกับที่บริษัท ห้างหุ้นส่วน หรือบุคคลภายนอก
ในภาคเอกชนปฏบิ ตั ิอยหู่ รอื ที่เป็นไปในชวี ิตปกติธรรมดาของคนทว่ั ไปน่ันเอง

ดังท่ีได้กล่าวมาแล้ว สัญญาเหล่าน้ีเรียกว่าเป็น “สัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง”
ซง่ึ แตกต่างจาก “สญั ญาทางปกครอง”

57 วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป (กรุงเทพมหานคร: นิติราษฎร, 2554),
หนา้ 281.

58 ธรรมนิตย์ สุมันตกุล, กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ : ทฤษฎี “กฎ” ในทางเศรษฐศาสตร์
(กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2560), หน้า 27-29.

44

องค์ประกอบท่ีจะทําให้สัญญาของฝ่ายปกครองกลายเป็นสัญญาทางปกครองได้นั้น
ต้องมีลักษณะพิเศษท่ีปรากฏอยู่ในสัญญาแตกต่างไปจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองโดยทั่วไป
หากแม้นว่าสัญญาน้ันจะมีองค์กรของรัฐเข้าไปเป็นคู่สัญญาเพื่อปฏิบัติภารกิจท่ีองค์กรนั้น ๆ
เป็นผู้รับผิดชอบดําเนินการ แต่ในเน้ือหาของสัญญาดังกล่าวมีลักษณะ มีข้อกําหนด และมีอํานาจ
หน้าท่ีของคู่สัญญาฝ่ายต่าง ๆ เฉกเช่นเดียวกันกับที่คู่สัญญาซึ่งเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล
ในกฎหมายเอกชนพึงปฏิบัติต่อกันอยู่ตามปกติภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน สัญญาน้ันก็คงเป็นเพียง
สัญญาทางแพง่ ของฝ่ายปกครองน่นั เอง

กล่าวโดยสรุปได้ว่า สัญญาจัดซื้อกระดาษ จัดซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ หรือครุภัณฑ์
สํานักงานที่หน่วยงานทางปกครองทํากับเอกชนก็ดี สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงเช่าอาคาร
ท่ีทําการของหน่วยงานจากบุคคลอื่นก็ดี สัญญาจ้างเหมาเอกชนให้ดูแลความสะอาดอาคารท่ีทําการ
ของหน่วยงานก็ดี หรือสัญญาซื้อนํ้ามันเช้ือเพลิงสําหรับเติมยานพาหนะของหน่วยงานทางปกครอง ฯลฯ
สัญญาเหล่าน้ีแม้จะมีฝ่ายปกครองเข้าเป็นคู่สัญญาด้วย แต่ก็ไม่มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง
แตป่ ระการใด หากแตเ่ ป็นเพยี งสญั ญาทางแพง่ ของฝา่ ยปกครองเท่านั้น เม่ือมีข้อพิพาทเกี่ยวกับปฏิบัติ
ตามสัญญาหรือมีข้อพิพาทเก่ียวกับสิทธิหน้าท่ีของคู่สัญญาในกรณีต่าง ๆ หลักกฎหมายท่ีจะใช้บังคับ
แก่กรณีก็ย่อมเป็นหลักกฎหมายแพ่งหรือหลักกฎหมายเอกชนน่ันเอง ท้ังศาลที่จะมีอํานาจพิจารณา
ชี้ขาดข้อพิพาทได้แก่ศาลยุติธรรม มิใช่ศาลปกครองอันเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจในการพิจารณาคดี
เก่ียวกบั สญั ญาทางปกครอง59

2.2 แนวคิดเก่ยี วกบั การอนุญาโตตลุ าการในฐานะการระงับขอ้ พพิ าททางเลือก

ในหัวข้อน้ีจะได้ศึกษาถึงหลักการระงับข้อพิพาทท่ีได้รับการยอมรับและเป็นท่ีนิยมใช้กัน
ในระดับสากลประเภทต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทในศาล และวิธีการระงับข้อพิพาท
นอกศาล อันประกอบด้วยการเจรจาต่อรอง การไกล่เกลี่ยหรือการประนีประนอมข้อพิพาท
โดยเฉพาะอย่างยิ่งการอนุญาโตตุลาการ ท่ีจะได้ทําการศึกษาถึงความหมายและลักษณะของ
อนุญาโตตุลาการ วิวัฒนาการของอนุญาโตตุลาการ ทฤษฎีเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการ ตลอดจน
ประเภทของอนุญาโตตลุ าการ

2.2.1 แนวคดิ และทฤษฎเี กย่ี วกับระงับข้อพพิ าทโดยการอนญุ าโตตลุ าการ
จากวลีอมตะของ Aristotle นักปรัชญาชาวกรีกนามอุโฆษท่ีกล่าวไว้ว่า “มนุษย์เป็นสัตว์สังคม”
(Human being is social animal) ซ่ึงแสดงให้เห็นว่า มนุษย์เป็นส่ิงมีชีวิตประเภทที่ไม่อาจใช้ชีวิต
อยู่เพียงลําพังได้ หากแต่ต้องอาศัยอยู่รวมกันเป็นกลุ่ม เพ่ือพึ่งพาอาศัยหรือมีกิจกรรมร่วมกัน
สร้างความม่ันคงปลอดภัยในการมีชีวิตและดํารงเผ่าพันธ์ุ แสดงให้เห็นว่า โดยธรรมชาติของมนุษย์
จะต้องอยู่ร่วมกับบุคคลอื่น มีการติดต่อส่ือสาร มีความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล มนุษย์จึงต้องอาศัยอยู่
รวมกนั เป็นหมู่คณะ เป็นชุมชน ไม่อาจอาศัยอยู่อย่างโดดเด่ียว และเมื่อมนุษย์อาศัยอยู่ด้วยกันเป็นสังคม

59 สรุ พล นติ ิไกรพจน์, เรอื่ งเดิม, หนา้ 16-17.

45

ไม่ว่าสังคมน้ันจะมีขนาดเล็กหรือใหญ่เพียงใด สิ่งหนึ่งท่ีไม่อาจปฏิเสธได้ก็คือความคิดเห็นท่ีแตกต่าง
ความไม่เข้าใจกัน ความขัดแย้ง หรือการกระทบกระทั่งกันอันจะนําไปสู่การเกิด “ข้อพิพาท” ระหว่างบุคคล
หรือกลุ่มคนนั้นได้ และเมื่อเกิดข้อพิพาทข้ึนส่ิงสําคัญประการต่อมาท่ีจะเกิดขึ้นก็คือ “การระงับ
ขอ้ พิพาท” เพื่อทาํ ใหข้ อ้ พพิ าทนั้นยุติ

ในสมัยโบราณ ผู้ที่ได้รับเลือกจากสมาชิกในชุมชนให้เป็นผู้นํา นอกจากจะต้องทําหน้าที่เป็น
ผู้ดูแลทุกข์สุข ความเป็นอยู่ และรักษาความสงบเรียบร้อยของชุมชน หน้าท่ีท่ีสําคัญประการหน่ึงคือ
การทําหน้าท่เี ป็นผู้ระงับข้อพิพาทของคนในชุมชน แต่ก็มีบางกรณีที่คู่พิพาทเลือกที่จะตัดสินข้อพิพาท
กนั เองโดยอาศัยหลกั “ตาต่อตา ฟนั ตอ่ ฟนั ” หรอื การล้างแค้น แต่ก็จะนํามาซ่ึงความไม่สงบของชุมชน
กระทั่งต่อมาเมื่อชุมชนมีขนาดใหญ่ข้ึน ทําให้การปกครอง การดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยมีความ
เป็นระบบระเบียบมากขึ้น มีการวางระบบระเบียบกฎเกณฑ์ในการวินิจฉัยข้อพิพาทให้เป็นรูปธรรม
มากยิ่งข้ึน จนพัฒนามาสู่การจัดต้ังองค์กรท่ีมีหน้าท่ีในการวินิจฉัยข้อพิพาทเป็นการเฉพาะต่างหาก
จากผู้ใช้อํานาจปกครอง ซึ่งกค็ อื “ศาล”

2.2.1.1 การระงบั ขอ้ พพิ าทโดยศาล
ศาลเป็นองค์กรที่จัดตั้งข้ึนเพ่ืออํานวยความยุติธรรมให้กับประชาชนในการพิจารณา
พิพากษาอรรถคดี ทั้งทางแพ่งและทางอาญามาเป็นเวลาช้านาน โดยมีผู้พิพากษาหรือตุลาการ
ทําหน้าท่ีวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททั้งปวง ภายใต้กฎหมายวิธีพิจารณาคดีของศาลท่ีเป็นระบบ
และมคี วามเครง่ ครัด
เมอ่ื ศาลเป็นผ้มู บี ทบาทสาํ คญั ในการอาํ นวยความยุติธรรมท้งั ปวง ซ่ึงเป็นการใช้อํานาจ
ของรัฐที่มีความสําคัญ สามารถตัดสินความผิดชอบช่ัวดีตลอดจนกําหนดโทษานุโทษของผู้ที่กระทํา
ความผิดได้ ดังน้ัน การทําหน้าที่ของศาลจึงต้องมีความเป็นอิสระท่ีไม่ถูกยึดโยงหรือผูกติดกับ
อํานาจอ่ืนของรัฐ ในกลุ่มประเทศเสรีนิยมประชาธิปไตยจึงมีแนวคิดในเรื่องการแบ่งแยกองค์กร
ผู้ใช้อํานาจรัฐออกจากกันตามหลักการแบ่งแยกอํานาจ (La separation des pouvoirs) ออกเป็น
3 สว่ น คอื อํานาจนิติบญั ญตั ิ อาํ นาจบรหิ าร และอาํ นาจตุลาการ
ผู้ ที่ เ ป็ น ต้ น กํ า เ นิ ด ข อ ง แ น ว คิ ด ใ น เ รื่ อ ง ก า ร แ บ่ ง แ ย ก อ ง ค์ ก ร ผู้ ใ ช้ อํ า น า จ รั ฐ
(La séparation des pouvoirs) ออกจากกันคือ Montesquieu ซึ่งได้กล่าวไว้ในหนังสือชื่อ L’Esprit
des lois สรุปได้ว่า อํานาจอธิปไตยของรัฐสามารถจําแนกออกได้เป็น 3 ส่วน คือ 1) อํานาจนิติบัญญัติ
(Le pouvoir législatif) ซึ่งมีหน้าท่ีตรากฎหมายเพ่ือกําหนดกฎเกณฑ์หรือกติกาของบ้านเมือง
2) อํานาจบริหาร (Le pouvoir exécutif) ซึ่งมีหน้าที่ในการบริหารกิจการบ้านเมือง ปกครองดูแล
ความสงบเรียบร้อย รวมท้ังต้องดําเนินกิจการท่ีเป็นการตอบสนองความต้องการของประชาชน
และ 3) อํานาจตุลาการ (Le pouvoir judiciaire) ซึ่งเป็นอํานาจในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดี
ที่เกิดขึ้นในรัฐ ตลอดจนกําหนดโทษท่ีจะลงแก่ผู้กระทําความผิดกฎหมายบ้านเมือง โดยองค์กรของรัฐ
ที่จะเป็นผู้ใช้อํานาจเหล่านี้ไม่อาจตกอยู่ภายใต้อํานาจของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกลุ่มใดกลุ่มหน่ึง
แต่ฝ่ายเดียว หากแต่ต้องมีการแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐเหล่าน้ันออกจากกัน และมีอิสระต่อกัน
เพราะเหตุว่า ถ้าให้อํานาจรัฐทั้งสามส่วนรวมศูนย์อยู่ที่องค์กรของรัฐแต่เพียงองค์กรเดียวนั้น ก็จะเป็น
อันตรายตอ่ สทิ ธแิ ละเสรีภาพของประชาชน ดังน้ัน จงึ มกี ารแบ่งแยกองค์กรของรฐั ผู้ใช้อํานาจอธิปไตย

46

ออกเป็น 3 องค์กร คือ 1) องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ เป็นผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติ 2) องค์กรของรัฐ
ฝา่ ยบรหิ าร เป็นผใู้ ชอ้ ํานาจบรหิ าร และ 3) องคก์ รของรฐั ฝ่ายตุลาการ เปน็ ผใู้ ชอ้ ํานาจตุลาการ

โดยองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติมีหน้าท่ีในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับกับประชาชน
ผ่านทางสมาชิกรัฐสภา องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารมีหน้าท่ีบริหารราชการแผ่นดินตามท่ีกฎหมาย
กําหนดและตามท่ีได้แถลงนโยบายไว้ต่อรัฐสภาผ่านทางคณะรัฐมนตรี และองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ
มีหนา้ ทพ่ี จิ ารณาพพิ ากษาอรรถคดแี ละอํานวยความยตุ ธิ รรมใหก้ ับประชาชนผ่านทางศาล

แม้ว่าศาลจะเป็นสถาบันหลักของประเทศที่มีหน้าที่ระงับข้อพิพาทต่าง ๆ ที่เกิดข้ึน
แต่ด้วยเหตุที่การพิจารณาคดีโดยศาลมีวิธีพิจารณาโดยเคร่งครัด บางคดีต้องใช้ระยะเวลาในการ
พิจารณาตัง้ แตศ่ าลช้ันต้นจนถึงศาลสูงสุดอย่างยาวนาน ทําให้คู่ความต้องเสียเวลาและมีค่าใช้จ่ายท่ีสูง
อีกทั้งผู้ที่มาทําหน้าท่ีตัดสินคดีความก็เป็นผู้พิพากษาอาชีพ จึงอาจไม่มีความชํานาญหรือความเข้าใจ
อย่างเพียงพอในคดีพิพาทบางประเภท ทําให้ในระยะเวลาต่อมา วิธีการระงับข้อพิพาทโดยศาล
เริ่มไม่เป็นที่นิยม โดยเฉพาะข้อพิพาททางธุรกิจการค้าท่ีต้องการความรวดเร็ว กระบวนการท่ียืดหยุ่น
ไม่เคร่งครัด และในบางคร้ังก็ต้องการให้มีผู้เชี่ยวชาญด้านธุรกิจหรือการค้าท่ีเก่ียวข้องกับข้อพิพาท
เข้ามารว่ มในการพจิ ารณา ทาํ ใหเ้ กดิ มีแนวคิดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยไม่ต้องเข้าสู่กระบวนการศาล
ข้นึ มาเพ่อื ตอบสนองกบั ความตอ้ งการเหล่านี้

2.2.1.2 การระงบั ขอ้ พพิ าทนอกศาลหรอื การระงบั ข้อพพิ าททางเลือก
ในกรณีท่ีคู่พิพาทไม่ต้องการนําคดีพิพาทเข้าสู่กระบวนการพิจารณาของศาล คู่พิพาท
อาจใช้กระบวนการอื่นในการระงับข้อพิพาทก็ได้ เท่าท่ีไม่ขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติของกฎหมาย
ซ่ึงกระบวนการอื่นท่ีว่าน้ีในทางตําราเรียกว่า “การระงับข้อพิพาทนอกศาล” หรือ “การระงับ
ข้อพพิ าททางเลอื ก” (Alternative Dispute Resolution) หรอื (ADR) โดยมีความหมายและประเภท
ของการระงบั ข้อพิพาทนอกศาล ดังนี้

1) ความหมายของการระงบั ข้อพพิ าทนอกศาล
การระงับข้อพิพาทนอกศาล หมายถึง วิธีการระงับข้อพิพาทที่เกิดข้ึนจาก
ความสมัครใจของคู่สัญญาหรือคู่กรณี เพื่อกําหนดให้เป็นทางเลือกในการที่จะไม่ต้องนําข้อพิพาทข้ึนสู่
กระบวนการพิจารณาพิพากษาของศาล โดยการแสดงเจตนาในการใช้ข้อพิพาททางเลือกนี้ คู่สัญญา
หรือค่กู รณีอาจตกลงกนั ไว้เป็นการล่วงหน้าถงึ หลักเกณฑ์และวิธีการที่จะนาํ มาใช้ในการระงับข้อพิพาท
รวมไปถึงบุคคลที่จะมาทําหน้าที่ระงับข้อพิพาท หรืออาจจะทําการตกลงกันในภายหลังจากเกิด
ข้อพิพาทแล้วก็ได้ แต่อย่างไรก็ดี การระงับข้อพิพาททางเลือกดังกล่าวสามารถกระทําได้เท่าที่ไม่ขัด
หรือแยง้ กับบทบญั ญัตขิ องกฎหมาย
2) ประเภทของการระงับข้อพิพาทนอกศาล
การระงับข้อพิพาทนอกศาล หรือการระงับข้อพิพาททางเลือก ซึ่งเป็นที่
ยอมรับและนิยมใช้กันทั่วไปในปัจจุบัน มีท้ังส้ิน 3 วิธี คือ (1) การเจรจาต่อรอง (2) การไกล่เกล่ีย
หรอื การประนปี ระนอมข้อพพิ าท และ (2) การอนุญาโตตลุ าการ ดงั น้ี

(1) การเจรจาตอ่ รอง (Negotiation)
หมายถึง วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกท่ีคู่กรณีนํากรณีพิพาท
ที่เกิดข้ึนมาเจรจากันเอง เพื่อลดหรือแก้ไขปัญหาความขัดแย้งระหว่างกัน โดยในกระบวนการ

47

เจรจาต่อรองนี้จะไม่มีคนกลางที่จะมาทําหน้าท่ีระงับข้อพิพาท และภายหลังจากการเจรจาแล้ว
ผลการเจรจานั้นก็มีสถานะเป็นเพียงข้อตกลงร่วมกันของคู่กรณีทั้งสองฝ่าย ท่ีไม่มีผลบังคับ
ในทางกฎหมาย ดังนั้น ในภายหลังก็อาจมีกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงกระทําผิดข้อตกลง
ทีเ่ คยให้ไว้ กอ็ าจกลายมาเป็นข้อพิพาทขึน้ ใหมอ่ ีกกไ็ ด้

(2) การไกล่เกล่ีย (Mediation) หรือการประนีประนอมข้อพิพาท
(Conciliation)

หมายถึง การระงับข้อพิพาทที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายตกลงมอบข้อพิพาท
ที่เกิดขึ้นให้แก่บุคคลที่คู่กรณีท้ังสองให้ความไว้วางใจ มาทําหน้าที่เป็นคนกลาง60 เพ่ือให้ความ
ช่วยเหลือช่วยเหลือ เสนอแนะ หาทางออก แก้ไข หรือยุติปัญหาข้อขัดแย้ง ซ่ึงเรียกว่า “ผู้ประนอม
ข้อพิพาท” (Conciliator) หรือผู้ไกล่เกล่ีย (Mediator) หากแต่ไม่มีอํานาจในการตัดสินใจเพื่อแก้ไข
หรือยุติข้อพิพาท เพราะอํานาจดังกล่าวยังคงเป็นของตัวคู่กรณีเอง และเมื่อการประนีประนอม
หรือการไกล่เกล่ียข้อพิพาทบรรลุวัตถุประสงค์แล้ว ผลการประนีประนอมหรือการไกล่เกลี่ยน้ัน
ก็มีสถานะเป็นเพียงข้อตกลงแก้ไขหรือยุติข้อขัดแย้งของคู่กรณีท้ังสองฝ่าย ที่ไม่มีผลบังคับ
ในทางกฎหมาย นอกจากนี้ หากค่กู รณไี ม่พอใจผลของคําเสนอแนะ หรือแนวทางในการแก้ไขหรือยุติ
ขอ้ ขัดแยง้ ค่กู รณกี ็อาจไปเลือกใชก้ ารระงบั ข้อพพิ าททางอ่นื ได้

(3) การอนุญาโตตลุ าการ (Arbitration)
หมายถึง วิธีการระงับข้อพิพาทที่คู่กรณีท้ังสองฝ่ายตกลงกัน
มอบข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นให้แก่บุคคลหรือคณะบุคคลที่เรียกว่า “อนุญาโตตุลาการ” (Arbitrator)
เป็นผู้ดําเนินการระงับข้อพิพาทตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายกําหนด และภายหลังจากท่ีได้
พิจารณาข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย พยานหลักฐานจากคู่พิพาทท้ังสองฝ่ายแล้ว อนุญาโตตุลาการ
ก็จัดทําคําชี้ขาด (Award) เพ่ือชี้ขาดข้อพิพาทแห่งคดี โดยคําช้ีขาดน้ีมีผลผูกพันตามกฎหมาย
ที่คู่พิพาททั้งสองฝ่ายจะต้องปฏิบัติตาม หากฝ่ายใดไม่ปฏิบัติตามคู่พิพาทอีกฝ่ายหน่ึงก็สามารถยื่น
คําร้องขอต่อศาลให้มีคําสั่งให้บังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการได้ หรือหากคู่พิพาทฝ่ายใด
ไมเ่ ห็นด้วยกบั คาํ ชีข้ าด ก็สามารถรอ้ งขอต่อศาลเพอ่ื คดั คา้ นคําช้ขี าดนัน้ ไดเ้ ชน่ กัน
2.2.1.3 ความหมายและลกั ษณะของการอนุญาโตตลุ าการ
การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ หมายถึง การระงับข้อพิพาททางแพ่ง
ท่ีคู่กรณีตกลงกันเสนอข้อพิพาทของตนท่ีเกิดขึ้นแล้ว หรือที่จะเกิดขึ้นในอนาคตให้บุคคลภายนอก
ซึ่งเรียกว่า “อนุญาโตตุลาการ” ให้ทําการพิจารณาช้ีขาดตามพยานหลักฐานท่ีปรากฏในการพิจารณา
และคกู่ รณผี ูกพนั ทีจ่ ะปฏิบตั ิตามคาํ ช้ขี าดของอนญุ าโตตลุ าการที่เกิดขนึ้ จากการระงับขอ้ พิพาทนนั้ 61
หรือกล่าวอีกนัยหน่ึง การอนุญาโตตุลาการ หมายถึง กระบวนการระงับข้อพิพาท
โดยมีบุคคลท่ีสามท่ีเป็นกลางเข้ามาเกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นคนเดียวหรือหลายคน บุคคลท่ีสามดังกล่าวน้ี

60 Xavier L. de Bellefonds et Alain Hollande, L’Arbitrage et La Médiation
«Que sais-je?» (Paris: PUF, 2003), p. 19.

61 เสาวนีย์ อัศวโรจน์, คําอธิบายกฎหมายว่าด้วยวิธีการระงับข้อพิพาททางธุรกิจโดยการ
อนญุ าโตตุลาการ (กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2554), หน้า 9.

48

ได้รับการคัดเลือกหรือแต่งต้ังเข้ามาทําหน้าที่เป็นอนุญาโตตุลาการ โดยผู้ทําหน้าที่เป็น
อนุญาโตตลุ าการจะตอ้ งพจิ ารณาคดี และทาํ คําวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดขอ้ พิพาทวา่ คพู่ พิ าทฝา่ ยใดผิดฝา่ ยใดถกู 62

เม่ือพิจารณาถึงความหมายของการอนุญาโตตุลาการดังกล่าวแล้ว อาจอธิบายความ
โดยละเอียดได้ได้ ดงั นี้

1) การอนุญาโตตุลาการเป็นกระบวนการระงับข้อพิพาททางแพ่งหรือทาง
เอกชนซง่ึ เกิดจากสัญญา

กล่าวคือ การอนุญาโตตุลาการภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติ
อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ต้องเกิดจากความสมัครใจ โดยการตกลงกันระหว่างคู่สัญญา
หรือคู่พิพาท เว้นแต่จะมีกฎหมายกําหนดบังคับให้คู่พิพาทต้องระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
เช่น มาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติสัมปทานทางหลวง พ.ศ. 254263 ซ่ึงกําหนดให้มีการมอบ
ข้อพิพาทเก่ียวกับจํานวนเงินค่าทดแทนให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัย โดยไม่ได้กล่าวถึง
รายละเอยี ดหรอื วิธีดําเนินการเอาไวเ้ ลย64

62 อนันต์ จันทรโอภากร, ทางเลือกในการระงับข้อพิพาท: การเจรจา การไกล่เกลี่ยและ
ประนอมข้อพิพาท อนุญาโตตุลาการ (กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2558),
หน้า 75.

63 มาตรา 13 เพื่อประโยชน์ในการสร้างหรือบํารุงรักษาทางหลวงสัมปทาน ให้พนักงาน
เจ้าหน้าท่ีหรือพนักงานของผู้รับสัมปทานซ่ึงผู้รับสัมปทานแต่งตั้งด้วยความเห็นชอบของอธิบดี
มีอํานาจเข้าไปใช้สอยหรือครอบครองอสังหาริมทรัพย์ซึ่งมิใช่ท่ีอยู่อาศัยของบุคคลใดเป็นการช่ัวคราวได้
ภายใตเ้ งอ่ื นไขดงั ต่อไปนี้

(1) การใช้สอยหรือครอบครองนั้นให้กระทําได้เท่าที่จําเป็นสําหรับการสํารวจเพ่ือสร้าง
ทางหลวงสัมปทาน หรือเท่าที่จําเป็นสําหรับการป้องกันอันตรายหรือความเสียหายที่จะเกิดแก่
ทางหลวงสัมปทาน

(2) ผู้รับสัมปทานได้แจ้งเป็นหนังสือให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์
ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าสิบห้าวันก่อนวันเริ่มกระทําการน้ัน ถ้าไม่อาจติดต่อกับเจ้าของ
หรือผู้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์ได้ให้ประกาศให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์นั้น
ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่าสามสิบวัน การประกาศให้ทําเป็นหนังสือปิดไว้ ณ ที่ซ่ึงอสังหาริมทรัพย์น้ัน
ตั้งอยู่ และ ณ ท่ีทําการเขตหรืออําเภอ ที่ทําการกํานัน และท่ีทําการผู้ใหญ่บ้านซึ่งอสังหาริมทรัพย์น้ัน
ตง้ั อยู่ ทงั้ นี้ ใหแ้ จง้ กาํ หนดวนั เวลา และการท่จี ะกระทาํ นัน้ ไวด้ ว้ ย

ในกรณีท่ีการปฏิบัติตามมาตรานี้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครอง
อสังหาริมทรัพย์หรือผู้ทรงสิทธิอ่ืน บุคคลนั้นย่อมเรียกค่าทดแทนจากผู้รับสัมปทานได้ และถ้าไม่สามารถ
ตกลงกนั ในจาํ นวนคา่ ทดแทน ใหม้ อบข้อพิพาทให้อนุญาโตตลุ าการวนิ จิ ฉัย

64 ในกรณีน้ีผู้เขียนเห็นว่า พระราชบัญญัติสัมปทานทางหลวง พ.ศ. 2542 อาจมีเจตนารมณ์
ให้การมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยน้ี ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการตามที่กําหนดไว้
ในกฎหมายอนุญาโตตุลาการก็เป็นได้ จึงมิได้กําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการระงับข้อพิพาทโดยการ
อนญุ าโตตลุ าการไวเ้ ป็นการเฉพาะ

49

2) การอนุญาโตตุลาการเป็นกระบวนการที่เคารพเจตนาของคู่สัญญา
เป็นสําคัญ

กล่าวคือ เม่ือการอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นจากสัญญา ดังนั้น หลักความ
ศักด์ิสิทธิ์ในการแสดงเจตนา หรือหลักเสรีภาพในการทําสัญญา (L’autonomie de la volonté)
ตามหลักกฎหมายนิติกรรมและสัญญา จึงสามารถนํามาใช้กับการอนุญาโตตุลาการได้ โดยคู่สัญญา
หรือคู่พิพาทมีเสรีภาพท่ีจะเลือกใช้การระงับข้อพิพาทของตนไว้ต้ังแต่เริ่มทําสัญญาว่า เม่ือมีข้อพิพาท
เกิดข้ึนจากสัญญา ไม่ว่าจะเป็นการเฉพาะกรณีใดกรณีหนึ่ง หรือท้ังหมดของสัญญา คู่สัญญาท้ังสองฝ่าย
ตกลงมอบข้อพิพาทนั้นให้แก่อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาด และคู่สัญญาสามารถกําหนด
หลักเกณฑ์ วิธีการ สถานทีท่ ําการระงบั ข้อพิพาท ตลอดจนผู้ทาํ หนา้ ทเ่ี ปน็ อนญุ าโตตุลาการ หน่วยงาน
หรือสถาบันที่จะใช้ระงับข้อพิพาท รวมถึงกฎหมายท่ีจะใช้บังคับกับการระงับข้อพิพาทน้ันได้ แต่ต้องอยู่
ภายใต้ขอบเขตของกฎหมาย65 หรือข้อตกลงระหว่างประเทศ66 แล้วแต่กรณี ซึ่งอนุญาโตตุลาการ
จะมีอํานาจวินิจฉัยข้อพิพาทได้เฉพาะในขอบเขตท่ีกําหนดไว้เท่านั้น และในกรณีท่ีคู่สัญญา
หรือคู่พิพาทได้ตกลงร่วมกันที่จะใช้วิธีการดังกล่าวในการระงับข้อพิพาท ภายหลังหากเกิดข้อพิพาทข้ึนแล้ว
แต่คู่สัญญาฝ่ายหน่ึงไม่ย่ืนข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ กลับนํามาฟ้องเป็นคดีต่อศาล หากคู่สัญญา
อีกฝ่ายหนึ่งโต้แย้ง ศาลก็ไม่อาจรับคดีพิพาทน้ันไว้พิจารณาได้ โดยศาลจะสั่งจําหน่ายคดีโดยให้
คูส่ ัญญาไปดําเนินการระงับขอ้ พิพาทตามทไ่ี ด้เคยตกลงกนั ไว้กอ่ นแล้ว ทงั้ น้ี ตามบทบัญญตั มิ าตรา 14
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซ่ึงเป็นหลักการเดียวกันกับท่ีกําหนดไว้ใน
New York Convention 1958

3) การอนุญาโตตลุ าการต้องมีขอ้ พพิ าท
กล่าวคือ การอนุญาโตตุลาการจะเกิดข้ึนได้ก็ต่อเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นตามท่ี
คู่สญั ญาหรอื คู่พพิ าทไดม้ ีการตกลงกนั ไวว้ ่าจะระงับข้อพิพาทนนั้ โดยการอนุญาโตตุลาการ หากปรากฏว่า
ข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นไม่ใช่ข้อพิพาทตามท่ีคู่สัญญาได้ตกลงกันไว้หรือมีเจตนาท่ีจะให้อนุญาโตตุลาการ
วนิ จิ ฉัยชขี้ าดข้อพพิ าทเช่นว่าน้นั การอนญุ าโตตลุ าการกไ็ ม่อาจเกดิ ขึน้ ได้
4) การอนญุ าโตตุลาการอาจดาํ เนินการโดยบคุ คลคนเดยี วหรือหลายคน
กลา่ วคือ ผู้ทําหน้าท่ีเป็นผู้ชี้ขาดหรือระงับข้อพิพาทในกระบวนการน้ีเรียกว่า
“อนุญาโตตุลาการ” ซึง่ อาจเป็นบุคคลคนเดียวหรือคณะบุคคลก็ได้ แต่ต้องเป็นคนกลางท่ีไม่มีส่วนได้เสีย
กับสัญญาพิพาทนั้น และเป็นท่ียอมรับของคู่สัญญาท้ังสองฝ่าย โดยไม่จําเป็นต้องเป็นผู้พิพากษา
หรือนักกฎหมายอาชีพ หากแต่ต้องเป็นผู้ที่มีความรู้ความเข้าใจกับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นนั้นเป็นอย่างดี
ทัง้ นี้ กเ็ พ่อื ท่ีจะสามารถวนิ จิ ฉัยช้ขี าดขอ้ พิพาทนนั้ ได้อยา่ งเป็นธรรมกบั ค่พู ิพาททัง้ สองฝ่าย

65 เช่น พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
66 เช่น Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards
(New York Convention) 1958 หรือ UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration เปน็ ต้น

50

5) การอนุญาโตตุลาการไม่เคร่งครดั เหมือนวิธพี ิจารณาในชัน้ ศาล
กล่าวคือ ข้อพิพาทที่เข้าสู่การพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการส่วนใหญ่แล้ว
จะเป็นข้อพิพาททางธุรกิจการค้า ดังนั้น การพิจารณาต่าง ๆ จึงต้องเป็นความลับเพ่ือสงวนไว้ซึ่งข้อมูล
ทางการค้า อีกท้ัง การพิจารณาดังกล่าวต้องการความรวดเร็ว จึงลดข้อยุ่งยากของพิธีการและขั้นตอนต่าง ๆ
แต่อย่างไรก็ตาม อนุญาโตตุลาการก็ยังคงต้องพิจารณาข้อพิพาทจากข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย
ตลอดจนพยานหลักฐานต่าง ๆ และรบั ฟงั ความทงั้ สองฝา่ ยก่อนทจี่ ะมีคาํ ชข้ี าด
6) การอนุญาโตตลุ าการตอ้ งระงบั ข้อพิพาทด้วยคําชข้ี าด
กล่าวคือ การทําหน้าท่ีของอนุญาโตตุลาการน้ันมีความคล้ายคลึงกับ
การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาล ที่ต้องมีกระบวนการพิจารณาข้อพิพาทซ่ึงนําไปสู่การตัดสิน
และมี “คําชข้ี าด” (Award) ซึ่งในบางกรณีก็เป็นการช้ีขาดตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย และในบางกรณี
คําช้ีขาดก็ต้องเป็นไปตามหลักแห่งความสุจริตและเป็นธรรม (ex aequo et bono) โดยคําช้ีขาดน้ี
มีผลผูกพันตามกฎหมายให้คู่พิพาททุกฝ่ายต้องปฏิบัติตามคําช้ีขาดน้ันอย่างเคร่งครัด เสมือนหนึ่ง
เป็นคําพิพากษาของศาล แต่หากคู่พิพาทฝ่ายใดไม่ปฏิบัติตามคําช้ีขาด คู่พิพาทอีกฝ่ายหนึ่งต้องย่ืน
คําร้องขอต่อศาลที่มีเขตอํานาจเพื่อให้บังคับตามคําช้ีขาดน้ัน เน่ืองจากคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ
ไม่มีสภาพบังคับในตัวเอง จึงจําเป็นต้องอาศัยอํานาจศาล และเช่นเดียวกัน หากคู่พิพาทฝ่ายใด
ไม่พอใจผลของคําชี้ขาด หรือเห็นว่าคําช้ีขาดทําขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็สามารถร้องขอต่อศาล
ทม่ี เี ขตอํานาจขอคัดคา้ นคาํ ช้ีขาดน้ันได้
2.2.1.4 ววิ ฒั นาการของการอนุญาโตตุลาการ
สําหรับความเปน็ มาของการระงับขอ้ พิพาทโดยอนญุ าโตตลุ าการน้ัน เช่ือกันว่าในสมัยกรีก
และโรมันได้มีการนําวิธีการระงับข้อพิพาทดังกล่าวมาใช้แล้ว แต่ยังไม่ได้มีการแบ่งแยกระหว่าง
การไกล่เกล่ียข้อพิพาทหรือการประนีประนอมข้อพิพาท และการอนุญาโตตุลาการออกจากกัน
ซึ่ง Aristotle ก็สนับสนุนวิธีการระงับข้อพิพาทนอกศาลนี้67 และชาวโรมันเองก็ได้นําวิธีการระงับ
ข้อพิพาทเก่ียวกับที่ดินโดยอนุญาโตตุลาการมาบัญญัติไว้ในกฎหมาย 12 โต๊ะด้วย แต่ในภายหลัง
เมื่อประเทศต่าง ๆ ในยุโรปท่ีได้รับเอาแนวคิดเรื่องรัฐสมัยใหม่ (Modern State) ต่างก็มีอคติต่อการ
ระงับขอ้ พิพาทดงั กล่าว เนอื่ งจากเห็นวา่ รัฐเทา่ น้ันท่ีมีอํานาจในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีทั้งปวง
ดังนั้น การที่คู่พิพาทเสนอข้อพิพาทของตนให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาด จึงเป็นการลิดรอน
อํานาจศาล กล่าวอีกนัยหน่ึงก็คืออํานาจรัฐ แต่ด้วยความนิยมในวิธีการระงับข้อพิพาทนอกศาล
ของเหล่าพ่อค้า ท่ีมีมากกว่าการนําคดีไปฟ้องต่อศาล จึงเป็นแรงผลักดันให้ประเทศต่าง ๆ ยอมรับ
และออกกฎหมายเกี่ยวกบั การระงับขอ้ พิพาทนอกศาลโดยวธิ กี ารอนุญาโตตุลาการ68
ในประเทศอังกฤษซึ่งมีสมาคมการค้าอยู่ในเมืองต่าง ๆ เกือบทุกเมืองและมีบทบาท
ในวงการค้าเป็นอย่างมาก ก็ได้จัดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างพ่อค้า
ผู้เป็นสมาชิก และวิธีการนี้ก็ได้รับความนิยมเพิ่มมากขึ้นเม่ือบริษัทการค้าของอังกฤษได้ทําการค้า
กับต่างประเทศอย่างกว้างขวาง จนในท้ายท่ีสุดก็ดีมีการตรากฎหมายอนุญาโตตุลาการขึ้นเป็น

67 Xavier L. de Bellefonds et Alain Hollande. op. cit., p. 19.
68 อนนั ต์ จันทรโอภากร, เรอื่ งเดิม, หน้า 76–77.

51

ลายลักษณ์อักษรเมื่อปี ค.ศ. 1697 ส่วนประเทศอ่ืน ๆ ในยุโรปก็ยอมรับให้มีการใช้วิธีการ
อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท โดยได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายโรมันและกฎหมายพระ
ตอ่ มา ประเทศตา่ ง ๆ ก็เรม่ิ มกี ฎหมายอนญุ าโตตุลาการท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรต้ังแต่คริสต์ศตวรรษที่ 19
เช่น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฝรั่งเศส ค.ศ. 1806 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
อติ าลี ค.ศ. 1865 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเยอรมนี ค.ศ. 1877 และประมวลกฎหมาย
วิธพี จิ ารณาความแพ่งสวเี ดน ค.ศ. 187769

ในประเทศสหรัฐอเมริกาเร่ิมใช้การระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการตั้งแต่
สมัยท่ีเป็นอาณานิคมของประเทศอังกฤษ โดยนิยมใช้กันในหมู่พ่อค้า และต่อมาได้มีการตรากฎหมาย
อนุญาโตตุลาการขึ้นในปี ค.ศ. 1768 ซึ่งต่อมาก็ได้มีการยกร่างข้ึนใหม่และประกาศใช้เมื่อปี ค.ศ. 1781
ภายหลังการประกาศอิสรภาพของสหรัฐอเมริกาในปี ค.ศ. 176670 โดยกฎหมายดังกล่าวได้ตราขึ้น
ตามแบบอยา่ งของกฎหมายอนญุ าโตตุลาการอังกฤษ

2.2.1.5 แหล่งที่มาของอํานาจในการระงบั ข้อพพิ าทโดยอนุญาโตตุลาการ
อนุญาโตตุลาการเป็นการระงับข้อพิพาทนอกศาลท่ีมีวิวัฒนาการมากว่า 1,000 ปี
ดังน้ัน ในแต่ละยุคสมัยจึงได้มีการคิดค้นวางหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ท่ีจะนํามาใช้เป็นแนวทาง
ในการดําเนินการ เพ่ือให้เกิดความเป็นธรรมและเกิดประโยชน์ต่อคู่พิพาทมากท่ีสุด ซึ่งหลักเกณฑ์
หรือข้อความคิดเหล่าน้ีต่างก็มีผลต่อสิทธิของคู่พิพาท กระบวนวิธีพิจารณาและอํานาจของผู้เป็น
อนุญาโตตุลาการ การจํากัดอํานาจศาลในการแทรกแซงกระบวนการอนุญาโตตุลาการ รวมไปถึง
การบังคับตามคําช้ีขาดและการเพิกถอนคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ปัจจุบันในทางวิชาการยอมรับกันว่า
แหล่งท่ีมาของอํานาจในการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการนั้นมีอยู่ด้วยกันท้ังสิ้น 6 กรณี คือ
1) อํานาจทีเ่ ป็นของรัฐโดยแท้ 2) อาํ นาจท่ไี ดร้ ับมอบหมายจากค่สู ัญญา 3) อาํ นาจท่เี ปน็ ของรัฐร่วมกับ
ความยนิ ยอมของคูส่ ญั ญา 4) อํานาจที่เกดิ ขนึ้ จากข้อตกลงระหวา่ งประเทศ 5) อํานาจท่ีได้รับมาในฐานะ
ผู้รับมอบอํานาจจากรัฐ และ 6) อํานาจที่เกิดขึ้นจากข้อตกลงตามปกตทิ ่วั ไป

1) อาํ นาจทเ่ี ป็นของรัฐโดยแท้
แนวความคิดน้ีเช่ือว่า อํานาจสูงสุดเป็นของรัฐ เนื่องจากรัฐเท่าน้ันท่ีเป็น
ผู้มีอํานาจกําหนดกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ตั้งแต่การก่อร่างสร้างรัฐหรือการสถาปนารัฐ การสถาปนาและจัด
ระเบยี บแบบแผนขององคก์ รผูใ้ ชอ้ าํ นาจรัฐ ตลอดจนการออกกฎหมายเพื่อใช้บังคับกับประชาชนในรัฐ
ตั้งแต่อดีตที่ผ่านมา ไม่ว่าจะเป็นรัฐทีมีการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งกษัตริย์เป็น
องค์รัฏฐาธิปัตย์ (Sovereignty) ผู้ทรงไว้ซ่ึงพระราชอํานาจสูงสุด หรือรัฐที่ปกครองในระบอบ
ประชาธิปไตยที่อํานาจอธิปไตยเป็นของประชาชน ต่างก็เห็นว่ารัฐท่ีมีอํานาจในการดําเนินกิจการต่าง ๆ
ซึ่งรวมไปถึงอํานาจในการอํานวยความยุติธรรมให้แก่ประชาชนก็ต้องดําเนินการโดยศาล ส่วนการ
ระงับข้อพิพาทนอกศาลท่ีดําเนินการโดยฝ่ายเอกชนกันเอง เป็นข้อยกเว้นให้สามารถกระทําได้
เทา่ ทไ่ี ดร้ บั มอบอํานาจใหก้ ระทําการจากรัฐ และตอ้ งดําเนินการภายในของเขตของกฎหมายเทา่ น้ัน

69 เสาวนีย์ อัศวโรจน์, คําอธิบายกฎหมายว่าด้วยวิธีการระงับข้อพิพาททางธุรกิจโดยการ
อนุญาโตตุลาการ, หน้า 21.

70 สหรฐั อเมรกิ าประกาศอิสรภาพเมือ่ วันท่ี 4 กรกฎาคม ค.ศ. 1776

52

ศาสตราจารย์ Francis A. Mann ชาวเยอรมัน อดีตผู้พิพากษาและที่ปรึกษา
กฎหมายท่ีมชี ่อื เสียงของประเทศองั กฤษ กล่าววา่ รฐั แต่เพียงผู้เดียวท่ีมีสิทธิในการบริหารงานยุติธรรม
หากกฎหมายยินยอมให้คู่กรณีเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการได้ อนุญาโตตุลาการก็สามารถท่ีจะ
ทําหนา้ ทีข่ องรฐั ซึ่งก็หมายความว่า คาํ ชีข้ าดของอนุญาโตตลุ าการเป็นคําตัดสินในความหมายเดียวกัน
กบั คําพิพากษาซึ่งทาํ ขึ้นโดยผูพ้ ิพากษาของรฐั น่นั เอง71

จึงอาจกล่าวได้ว่า รัฐคือผู้ที่ทรงไว้ซึ่งอํานาจในการควบคุมและวาง
หลักเกณฑ์สําหรับอนุญาโตตุลาการที่เกิดข้ึนในเขตอํานาจหรือในดินแดนของตน ถึงแม้ว่า
อ นุ ญ า โ ต ตุ ล า ก า ร จ ะ เ กิ ด จ า ก สั ญ ญ า ข อ ง คู่ พิ พ า ท ท่ี จ ะ ร ะ งั บ ข้ อ พิ พ า ท ด้ ว ย วิ ธี ก า ร นี้ ก็ ต า ม
เพราะอนุญาโตตุลาการเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับอํานาจของรัฐ เนื่องจากเป็นการใช้อํานาจพิจารณาและช้ีขาด
ข้อพิพาท ซึ่งโดยทั่วไปแล้วเป็นอํานาจขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการหรือศาล และถ้าไม่มีกฎหมาย
ให้สิทธิแก่คู่พิพาทในการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ ให้อํานาจอนุญาโตตุลาการในการ
พิจารณาช้ีขาดข้อพิพาท และบังคับหรือปฏิเสธการบังคับตามคําช้ีขาดแล้ว วิธีการอนุญาโตตุลาการ
ก็ไม่อาจจะดําเนินการได้ สถานะของอนุญาโตตุลาการจึงเป็นเร่ืองท่ีรัฐอนุญาตให้มีไม่ใช่เป็นสิทธิโดยแท้
ของคู่พิพาท นอกจากนี้ อนุญาโตตุลาการก็มีอํานาจหน้าที่คล้ายกับศาล โดยเป็นผู้พิจารณา
และวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาท และคําชี้ขาดก็มีผลคล้ายกับคําพิพากษา ซ่ึงทฤษฎีท่ีสนับสนุน
แนวความคิดนคี้ อื ทฤษฎีอาํ นาจรัฐ (Jurisdiction Theory)

2) อาํ นาจทไ่ี ดร้ ับมอบหมายจากคสู่ ัญญา
แนวความคิดน้ีเห็นว่า อนุญาโตตุลาการเป็นสัญญา เพราะมีส่วนที่เกี่ยวข้อง
กับสัญญาแทบท้ังส้ิน ต้ังแต่จุดเร่ิมต้นโดยเกิดข้ึนจากสัญญาของคู่พิพาทท่ีตกลงให้ระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการ หรืออาจเรียกได้ว่าเป็นสัญญาอนุญาโตตุลาการ (Arbitration Agreement)
นอกจากนั้น คู่พิพาทยังเป็นผู้กําหนดระบบของอนุญาโตตุลาการท่ีจะนํามาใช้กับข้อพิพาท เช่น
การเลือกใช้อนุญาโตตุลาการในรูปแบบของสถาบันอนุญาโตตุลาการ หรือจะดําเนินการต้ัง
อนุญาโตตุลาการกันเอง การเลือกผู้ท่ีจะมาทําหน้าที่เป็นอนุญาโตตุลาการ การกําหนดระยะเวลาและ
สถานที่ในการวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาท การกําหนดวิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ และการตกลง
ยอมรับและปฏิบัติตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งทฤษฎีนี้ได้ปฏิเสธอํานาจของรัฐในการท่ีจะ
เข้ามามีอํานาจเหนืออนุญาโตตุลาการของเอกชน เน่ืองจากวิธีการระงับข้อพิพาทนี้เกิดข้ึนโดยความ
สมัครใจของคู่พิพาทเองโดยไม่มีกฎหมายใดมาบังคับให้คู่พิพาทต้องปฏิบัติเช่นน้ัน หรือกําหนดให้
อาํ นาจคู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งให้มีอํานาจเหนือท่ีจะสามารถบังคับให้คู่พิพาทอีกฝ่ายหนึ่งให้ต้องระงับ
ข้อพิพาทด้วยวิธีการน้ี การดําเนินการทุกอย่างอยู่ภายใต้ข้อตกลงของคู่พิพาททั้งสิ้น ซึ่งเป็นไปตาม
ทฤษฎีสัญญา (The Contractual Theory)

71 Francis A. Mann, “Lex Facit Arbitrum,” in International Arbitration Liber Amicorum
for Martin Domke, P. Sanders ed. (The Hague: Martinus Nijhoff, 1967), p. 158 อ้างถึงใน
วรนันท์ ชมบุญ, การระงับข้อพิพาทโดยกระบวนวิธีพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการในสัญญา
ทางปกครองไทย : ศึกษาเฉพาะกรณีสัญญาก่อสร้างทางด่วน (วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต
คณะนติ ิศาสตร์ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย, 2546), หน้า 15.

53

3) อํานาจทีเ่ ปน็ ของรัฐรว่ มกบั ความยินยอมของคู่สัญญา
แนวความคิดน้ีเป็นการนําเอาแนวความคิดอํานาจท่ีเป็นของรัฐโดยแท้
และแนวความคดิ อํานาจท่ไี ด้รับมอบหมายจากค่สู ัญญามารวมเข้าดว้ ยกนั โดยเหน็ ว่าอนุญาโตตุลาการ
จะอยู่โดยอาศัยข้อตกลงของคู่พิพาทแต่เพียงอย่างเดียวไม่ได้ หากแต่จะต้องผูกพันอยู่กับระบบ
กฎหมายด้วย โดยเฉพาะการบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการซึ่งจําเป็นจะต้องขอให้ศาล
เป็นผู้ออกคําบังคับให้ และการท่ีศาลจะพิจารณาออกคําบังคับหรือไม่ หรือขอบเขตของการบังคับตาม
คําชี้ขาดให้เป็นไปตามกฎหมาย ก็ล้วนแต่เป็นเร่ืองของอํานาจรัฐท้ังส้ิน ดังนั้น จึงจําเป็นจะต้องมี
กฎหมายที่จะกําหนดถึงความสมบูรณ์ของสัญญาอนุญาโตตุลาการและการบังคับตามคําช้ีขาด
ซ่ึงเป็นไปตามทฤษฎีผสม (The Mixed Theory) ที่เกิดขึ้นจากการหลอมรวมแนวคิดของทฤษฎี
อาํ นาจรฐั กับทฤษฎีสญั ญาเข้าด้วยกนั
4) อาํ นาจทีเ่ กดิ ข้ึนจากขอ้ ตกลงระหวา่ งประเทศ
แนวความคิดนี้เห็นว่า อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศไม่มีสัญชาติและไม่มี
พรมแดน ไม่ตกอยูภ่ ายใต้บงั คับของกฎหมายประเทศใด คู่กรณีมีอิสระที่จะควบคุมการอนุญาโตตุลาการ
ของตนอย่างไม่มีขอบเขตจํากัด ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายท่ีใช้บังคับกับวิธีพิจารณาและรูปแบบของ
อนุญาโตตุลาการ ดังน้ัน คู่พิพาทจึงมีเสรีภาพในอันท่ีจะเลือก (Freedom of Choice) ไม่ว่าจะเป็น
ระบบกฎหมายภายในของรัฐใด กฎหมายระหว่างประเทศ จารีตประเพณีแห่งท้องถ่ิน ธรรมเนียม
ปฏิบัติทางการค้า หรือหลักความยุติธรรมโดยไม่ใช้กฎหมายก็ได้ และในกรณีท่ีคู่พิพาทมิได้กําหนด
กฎหมายท่ีใช้บังคับกับอนุญาโตตุลาการไว้ อนุญาโตตุลาการก็ไม่จําเป็นต้องใช้หลักว่าด้วยการขัดกัน
แห่งกฎหมายของท้องถ่ินท่ีแตกต่างกันท่ีเก่ียวกับภูมิลําเนาของคู่พิพาทหรือสถานที่ระงับข้อพิพาท
แต่อาจใช้หลักหลักกฎหมายขัดกันตามที่เห็นว่าเหมาะสมกับข้อพิพาทแต่ละกรณีไป ซึ่งเป็นไปตาม
ทฤษฎีความเปน็ เอกเทศ (The Autonomous Theory)
5) อํานาจทไ่ี ด้รับมาในฐานะผู้รับมอบอาํ นาจจากรฐั
แนวความคิดนี้มีที่มาจากลักษณะโครงสร้างทางกฎหมายของบริษัทเอกชน
ตามกฎหมายหนุ้ ส่วนบริษัท โดยเรม่ิ ต้ังแต่พัฒนาการของการบริหารจัดการธุรกิจในรูปแบบของบริษัท
การจัดตั้งบริษัท สถานะความเป็นนิติบุคคลของบริษัทท่ีรัฐกําหนดให้มีสถานะเป็นบุคคลสมมติ
ตามกฎหมาย (juristic person) ซ่ึงได้มีการนําเอาแนวคิดดังกล่าวมาประยุกต์และใช้อธิบายลักษณะ
ทางกฎหมายของอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ72
อย่างท่ีทราบกันดีว่า การอนุญาโตตุลาการเป็นข้อตกลงที่เกิดขึ้นจาก
เจตจํานงร่วมกันของคู่สัญญา แต่ท่ีผ่านมา หลักเกณฑ์และวิธีการดําเนินการวินิจฉัยข้อพิพาทของ
อนุญาโตตุลาการได้ดําเนินการไปโดยไม่มีกฎหมายรองรับ แต่เม่ือการอนุญาโตตุลาการเป็นการระงับ

72 Eric Sauzier and Hong-Lin Yu, “From Arbitrator’s Immunity to the Fifth Theory of
International Commercial Arbitration,” International Arbitration Law Review 3 (March 2000):
p. 120 อ้างถึงใน รติมา นิรันพรพุทธา, แนวทางปฏิรูปกฎหมายและข้อบังคับสถาบันเพื่อพัฒนาการ
อนญุ าโตตลุ าการทางการค้าระหว่างประเทศของไทย (วิทยานิพนธ์ปริญญาดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์
สถาบนั บัณฑติ พฒั นบรหิ ารศาสตร์, 2561), หนา้ 45-47.

54

ข้อพิพาทเช่นเดียวกับการอํานวยความยุติธรรมให้กับประชาชนซ่ึงเป็นอํานาจโดยแท้ของรัฐ กรณีจึงมี
ความจําเป็นท่ีรัฐจะต้องออกกฎหมายเพ่ือควบคุมดูแลการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ซึ่งเมื่อนําแนวความคิดที่เก่ียวข้องกับอนุญาโตตุลาการมาพิจารณา โดยเฉพาะในส่วนท่ีเกี่ยวกับ
แหล่งท่ีมาของอํานาจในการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ จะเห็นได้ว่า กระบวนการระงับ
ข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการสามารถแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ อนุญาโตตุลาการ
ภายในประเทศ ซึ่งหมายถึงการอนุญาโตตุลาการท่ีทําข้ึนตามกฎหมายภายใน และอนุญาโตตุลาการ
ระหวา่ งประเทศ ซ่งึ หมายถึงอนุญาโตตลุ าการท่ีทําข้นึ ตามกฎหมายระหวา่ งประเทศ

โดยในส่วนของอนุญาโตตุลาการภายในประเทศน้ัน แนวความคิดเก่ียวกับ
อํานาจในการอํานวยความยุติธรรมท่ีอนุญาโตตุลาการได้รับมาในฐานะผู้รับมอบอํานาจจากรัฐน้ัน
เป็นกรณีที่รัฐออกกฎหมายเพื่อมอบอํานาจในกระบวนการยุติธรรมของตนบางส่วนไปให้แก่
อนุญาโตตุลาการ ซ่ึงมีลักษณะแตกต่างจากแนวความคิดเกี่ยวกับอํานาจในการอํานวยความยุติธรรม
อันเป็นของรัฐโดยแท้ ท่ีรัฐสงวนไว้ซ่ึงอํานาจดังกล่าวแต่เพียงผู้เดียว นอกจากนี้ ยังมีความแตกต่าง
จากแนวความคิดเก่ียวกับอํานาจในการอํานวยความยุติธรรมที่เป็นของรัฐร่วมกับแนวความคิด
เก่ียวกับความยินยอมของคู่สัญญาอย่างเห็นได้ชัดในแง่การมีส่วนร่วมของรัฐ กล่าวคือ รัฐพร้อมเข้ามา
สนับสนุนเมื่อคู่พิพาทหรืออนุญาโตตุลาการร้องขอ หรืออาจกล่าวได้ว่ารัฐเป็นเพียงผู้สนับสนุน
แตไ่ ม่ใช่ผใู้ ช้อํานาจในกระบวนการอนญุ าโตตุลาการ

สําหรับบทบาทของรัฐในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ถือว่า
เป็นความร่วมมือระหว่างรัฐต่อรัฐที่ต่างก็มอบอํานาจหรือให้สิทธิแก่กันภายใต้หลักการของกฎหมาย
ระหว่างประเทศ ดังจะเห็นได้จากการลงนามในอนุสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับ
ทเ่ี กย่ี วกับการอนุญาโตตุลาการ73

อาจกล่าวได้ว่า อนุญาโตตุลาการท่ีได้รับอํานาจมาในฐานะผู้รับมอบอํานาจ
จากรัฐนั้น มีลักษณะเป็นการมอบอํานาจที่แต่เดิมเป็นของรัฐไปให้แก่บุคคล องค์กร หรือสถาบัน
ที่ทําหน้าท่ีระงับข้อพิพาท เพื่อให้อนุญาโตตุลาการปฏิบัติหน้าท่ีได้อย่างอิสระ คล้ายกับการมอบอํานาจ
จากรัฐที่เก่ียวข้องกับประโยชน์สาธารณะแก่อนุญาโตตุลาการ ในทํานองเดียวกับการมอบหมายให้
เอกชนเข้าร่วมในการจัดทําบริการสาธารณะ แต่ในขณะเดียวกัน รัฐยังคงอํานาจบางประการในการ
ตรวจสอบคําช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ในกรณีเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน ซ่งึ เป็นไปตามทฤษฎีการรบั มอบอาํ นาจจากรัฐ (Concession Theory)

ในอดีต ศาลฎีกาของประเทศไทยเคยมีคําพิพากษาฎีกาที่ 1732/2503
วินิจฉัยว่า ข้อตกลงที่จะมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยช้ีขาดโดยจะไม่มาฟ้องร้องต่อศาลนั้น
เป็นโมฆะ เพราะขัดตอ่ ความสงบเรียบรอ้ ยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน เน่ืองจากข้อตกลงดังกล่าว
เป็นการลดิ รอนอาํ นาจศาล ตอ่ มา เมื่อมีการตราพระราชบญั ญตั ิอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ข้ึนใช้บังคับ
โดยบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า รัฐยินยอมให้คู่สัญญาสามารถตกลงกันมอบข้อพิพาท

73 Bruno Manz Nares Bastida, “The Independence and Impartiality of Arbitrators
in International Commercial Arbitration,” Mercatoria (June 2007): p. 12 อ้างถึงใน รติมา
นิรนั พรพุทธา, เรอื่ งเดมิ .

55

ให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ระงับข้อพิพาทได้ และในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายใดไม่ปฏิบัติตามสัญญาดังกล่าว
คู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงก็สามารถร้องขอต่อศาลให้จําหน่ายคดีเพื่อให้คู่สัญญาท้ังสองฝ่ายไประงับ
ข้อพิพาทตามที่ได้ตกลงกันไว้ ทําให้หลักการท่ีถือปฏิบัติกันมาตามคําพิพากษาฎีกาดังกล่าวเป็นอัน
ยกเลิกไป74 ซ่ึงถือได้ว่าเป็นการมอบอํานาจในการอํานวยความยุติธรรมของรัฐให้แก่อนุญาโตตุลาการ
เป็นผู้ดําเนินการแทนภายใต้กฎหมายและระเบยี บข้อบงั คับทรี่ ฐั กาํ หนด และอาจถูกตรวจสอบไดโ้ ดยศาล

6) อํานาจทีเ่ กดิ ข้นึ จากขอ้ ตกลงตามปกติทัว่ ไป
แนวความคิดนี้เห็นว่า ในฐานะท่ีการอนุญาโตตุลาการเป็นสถาบันทางสังคม
ประเภทหน่ึงเช่นเดียวกัน ซึ่งการอนุญาโตตุลาการจะอยู่ในความสัมพันธ์กับศาลและฝ่ายนิติบัญญัติ
ในลักษณะที่ข้อตกลงร่วมกันของบุคคลจะต้องถูกสันนิษฐานไว้ก่อนแล้วว่าเป็นไปโดยชอบ อันแสดง
ให้เห็นว่า คุณค่าของเสรีภาพย่ิงใหญ่มาก การจะไปจํากัดเสรีภาพไม่อาจจะเรียกว่าชอบธรรมได้
หากการจํากัดเสรีภาพนั้นตั้งอยู่บนสมมุติฐานที่ว่าการอนุญาโตตุลาการฉ้อฉลและถูกใช้ไปในทางที่
ไม่ชอบ ซึ่งแนวความคิดน้ีนี้เห็นว่า เสรีภาพในการทําข้อตกลงอนุญาโตตุลาการย่อมต้องได้รับการ
ค้มุ ครองในฐานะท่ีเป็นสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐาน (Arbitration as Individual Freedom) ที่ทัดเทียมกับ
สิทธิในการได้รับการพิจารณาจากองค์กรตุลาการ และศาลสิทธิมนุษยชนแห่งสหภาพยุโรป (ECHR)
ได้วินิจฉัยในคดี Tabbane v. Switzerland ลงวันที่ 24 มีนาคม 2559 ว่า การท่ีคู่สัญญาตกลงกันในสัญญา
อนุญาโตตุลาการว่า “คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการให้ถือเป็นท่ีสุดและผูกพันคู่กรณี และห้ามมิให้
คู่กรณีโต้แย้งคําชี้ขาดต่อศาลใด ๆ” สามารถกระทําได้ การเข้าถึงองค์กรตุลาการอันเป็นสิทธิเสรีภาพ
ขั้นพื้นฐานตามมาตรา 6 แห่งอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป ไม่ได้หมายถึงการเข้าถึงองค์กรตุลาการ
ที่ “รัฐจัดต้ังข้ึน” และเมื่อเจตนาที่เกิดข้ึนเกิดจากเจตนาท่ีเสรี ไม่ได้แสดงให้เห็นว่าการแสดงเจตนา
ยกเว้นท่ีจะฟ้องคําชี้ขาดต่อศาลเกิดจากการถูกบังคับข่มขืนใจแต่ประการใด จึงย่อมมีผลผูกพัน75
ซ่ึงแนวความคิดนี้เป็นไปตามทฤษฎีว่าด้วยลักษณะของข้อตกลงตามปกติทั่วไป (Conventional
Arrangement Theory)
จากแนวความคิดทั้ง 6 ประการน้ี ผู้เขียนเห็นว่า ภารกิจในการอํานวยความ
ยุติธรรมให้แก่ประชาชนเป็นภารกิจหลักในการจัดทําบริการสาธารณะของรัฐ โดยเฉพาะในคดีพิพาท
ท่ีเก่ียวกับการใช้อํานาจของฝ่ายปกครองซ่ึงมีผลกระทบโดยตรงต่อประโยชน์สาธารณะ อํานาจในการ
พิจารณาพิพากษาคดีเหล่านั้นจึงเป็นอํานาจโดยแท้ของรัฐ ท่ีรัฐไม่อาจมอบหมายให้แก่เอกชนคนใด
ไปใช้อาํ นาจดังกล่าวแทนรัฐได้ ซง่ึ สอดคล้องกบั แนวความคิดอํานาจทเี่ ปน็ ของรัฐโดยแท้
แต่ในบางกรณอี ย่างเช่นการระงบั ข้อพพิ าทอนั เกิดจากสญั ญา ซึ่งโดยทว่ั ไปแล้ว
ก็จะมีผลผูกพันเฉพาะกับคู่สัญญาเท่าน้ัน (ยกเว้นกรณีสัญญาทางปกครองที่มีผลกระทบต่อประโยชน์

74 อนันต์ จนั ทรโอภากร, เรือ่ งเดมิ , หนา้ 129.
75 Jan Paulsson, Arbitration in Three Dimensions, LSE Legal Studies Working
Paper Series (2010) อ้างถึงใน นพรัต อุดมโชคมงคล, การเพิกถอนคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการ:
ขอบเขตของศาลปกครองในการตรวจสอบคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ, ใน รายงานการศึกษา เร่ือง
เหตุแห่งการเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ (กรุงเทพมหานคร: สํานักวิจัยและวิชาการ
สาํ นักงานศาลปกครอง, 2561), หนา้ 29.

56

สาธารณะ) คู่สัญญาอาจตกลงกันให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้ตามขอบเขต
ท่ีกฎหมายกาํ หนด เนอ่ื งจากอนุญาโตตลุ าการจะเกดิ มีขึน้ ไดก้ แ็ ต่โดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายเท่าน้ัน
อันหมายถึงการที่รัฐมอบอํานาจบางส่วนของตนในการอํานวยความยุติธรรมไปให้เอกชนภายใต้
ขอบเขตที่รัฐกําหนด เช่น กระบวนการของอนุญาโตตุลาการมีผลผูกพันคู่กรณีแต่ก็มีผลไปถึง
บุคคลภายนอก หากคู่พิพาทประสงค์จะให้มีผลในกรณีอ่ืนก็แต่โดยอาศัยอํานาจศาลเท่านั้น รวมไปถึง
การขอให้บังคับตามคําช้ีขาด การปฏิเสธไม่รับบังคับ หรือแม้กระท้ังการเพิกถอนคําช้ีขาดก็ล้วนแต่
อยภู่ ายใต้อํานาจรฐั ทั้งส้นิ ซ่ึงสอดคล้องกบั แนวความคดิ อาํ นาจทีไ่ ด้รบั มาในฐานะผู้รับมอบอาํ นาจจากรัฐ

เม่ืออํานาจของอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นจากการได้รับมอบอํานาจจากรัฐ
ฉะนั้น รัฐในฐานะผู้มอบอํานาจจึงยังคงเป็นผู้ทรงสิทธิที่จะตรวจสอบอํานาจท่ีได้มอบให้ไปได้
ในทุกกระบวนการ โดยเฉพาะอย่างย่ิง คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่อาจขัดต่อความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน

2.2.2 ประเภทของการอนุญาโตตลุ าการ
การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการสามารถแบ่งตามขอบเขตของกฎหมายท่ีใช้บังคับ
ได้เป็น 2 ประเภท คือ อนุญาโตตุลาการภายในประเทศ ซึ่งหมายถึงการอนุญาโตตุลาการท่ีทําข้ึน
ตามกฎหมายภายใน และอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ซ่ึงหมายถึงอนุญาโตตุลาการท่ีทําขึ้น
ตามกฎหมายระหว่างประเทศ
สาํ หรับอนญุ าโตตุลาการภายในประเทศ หากพิจารณาตามกฎหมายไทยจะพบว่า ในอดีตกาล
อนุญาโตตุลาการสามารถดาํ เนินการได้ 2 ลักษณะ คือ อนุญาโตตลุ าการในศาล และอนุญาโตตุลาการ
นอกศาล แต่ในปัจจุบันนี้ คงเหลือเพียงอนุญาโตตุลาการนอกศาลเพียงอย่างเดียวเท่านั้น
โดยอนุญาโตตุลาการนอกศาลก็จะแบ่งออกเป็นอนุญาโตตุลาการท่ีคู่กรณีดําเนินการเอง
และอนุญาโตตุลาการท่ีดําเนินการโดยสถาบันอนุญาโตตุลาการ ซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายไทย
อันได้แก่พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 และพระราชบัญญัติสถาบันอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2550 หรือภายใตก้ ฎหมายระหว่างประเทศทีเ่ กีย่ วขอ้ ง

2.2.2.1 การอนุญาโตตลุ าการในศาล
สําหรับหลักเกณฑ์และวิธีการของการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในศาล
ตอ้ งเปน็ ไปตามที่บัญญัตไิ วใ้ นประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความแพง่ ซง่ึ แต่เดมิ มาตรา 221 บญั ญตั ิว่า

“ในกรณีท่ีเสนอข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดนอกศาล
ถ้าค่กู รณฝี า่ ยใดไม่ยอมปฏบิ ตั ิตามคําช้ขี าดของอนุญาโตตุลาการ ห้ามมิให้บังคับตาม
คําชี้ขาดน้ัน เว้นแต่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะได้ยื่นคําร้องขอต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจ
และศาลได้มคี าํ พิพากษาตามคําชี้ขาดของอนญุ าโตตุลาการนน้ั

ในกรณีเช่นนี้ศาลที่มีเขตอํานาจ คือศาลซ่ึงคู่กรณีได้ระบุไว้
ในข้อตกลง หรือถ้ามิได้ระบุไว้ คือศาลซ่ึงมีเขตอํานาจพิจารณาและชี้ขาดตัดสิน
ขอ้ พพิ าทน้นั

57

ถ้าศาลเห็นว่าคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการขัดต่อกฎหมาย
ประการใดประการหนึ่ง ใหน้ ําบทบญั ญตั ิวรรคสดุ ท้ายแห่งมาตรา 218 มาใช้บงั คบั ”

ต่อมา บทบัญญัติดังกล่าวได้ถูกแก้ไขโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับท่ี 11) พ.ศ. 2530 โดยในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบัญญัติว่า
ใหย้ กเลกิ ความในมาตรา 221 แหง่ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง่ และใหใ้ ชค้ วามต่อไปนี้แทน

“มาตรา 221 การเสนอข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดนอกศาล ให้เป็นไปตาม
กฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ”

ทั้งน้ี เนื่องจากได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530
เพอ่ื เปน็ กฎหมายเฉพาะสําหรบั วิธกี ารอนญุ าโตตุลาการนอกศาลแล้ว

2.2.2.2 การอนญุ าโตตุลาการนอกศาล
การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ถูกบัญญัติรับรองสถานะตามกฎหมายไทย
คร้ังแรกตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 253076 โดยวัตถุประสงค์ในการตรา
พระราชบัญญัติน้ี คือ “โดยที่ในปัจจุบันน้ี ความนิยมของประชาชนในการระงับข้อพิพาททางแพ่ง
โดยทางอนุญาโตตุลาการนอกศาลมีมากข้ึน เพราะเป็นวิธีท่ีสามารถแก้ไขปัญหาข้อขัดแย้ง
ได้โดยสะดวก รวดเร็วไม่ส้ินเปลืองเวลาและค่าใช้จ่าย ทั้งยังเป็นการแก้ปัญหาในลักษณะ
ประนีประนอม อันจะช่วยลดจํานวนคดีความท่ีจะข้ึนสู่ศาลอีกด้วย แต่เน่ืองจากกฎหมายเกี่ยวกับ
อนุญาโตตุลาการนอกศาลท่ีใช้อยู่ในปัจจุบันมีเพียงมาตรา 221 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่งมาตราเดียวเทา่ นนั้ ซ่งึ ยังไม่ชัดเจนและรัดกมุ พอ โดยเฉพาะเมื่อมีปัญหาเกี่ยวกับการยอมรับ
และการบังคับตาม คําชข้ี าดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ อันเป็นผลให้ประชาชนผู้ประสงค์จะใช้
วิธีการระงับข้อพิพาททางแพ่งโดยทางอนุญาโตตุลาการนอกศาล ต้องประสบกับปัญหาข้อขัดข้องอยู่เสมอ
ประกอบกับประเทศไทยได้เป็นภาคีในอนุสัญญาระหว่างประเทศเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ
ต่างประเทศอยู่หลายฉบับ แต่ยังมิได้มีการบัญญัติกฎหมายภายในรองรับไว้อย่างเป็นระบบ สมควรที่
จะมีการบัญญัติกฎหมายเร่ืองนี้ให้ละเอียดชัดเจน เพ่ือให้สอดคล้องกับสภาวะทางเศรษฐกิจและสังคม
ปจั จบุ ันย่งิ ขึ้น จึงจําเป็นต้องตราพระราชบัญญตั นิ ี”้ 77
อาจกล่าวได้ว่า เหตุผลที่ประเทศไทยมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530 ก็เน่ืองมาจากกฎหมายท่ีใช้บังคับเก่ียวกับเร่ืองการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการ
อนุญาโตตุลาการนอกศาลในขณะน้ัน คือประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 221
ไม่มีความชัดเจนเพียงพอ และล้าสมัย ประกอบกับประเทศไทยเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาว่าด้วย
การยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ฉบับนครนิวยอร์ก ค.ศ. 1958
มาตั้งแต่ พ.ศ. 2502 แต่ยังไม่เคยมีการอนุวัติการอนุสัญญาดังกล่าวมาเป็นกําหมายภายใน ต่อมา
เมื่อแนวคิดในเร่ืองของการระงับข้อพิพาทนอกศาลในประเทศไทยได้รับความนิยมมากข้ึนเป็นลําดับ

76 พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530, ราชกิจจานุเบกษา 104, 156 ฉบับพิเศษ
(12 สงิ หาคม 2530), หน้า 1.

77 เหตุผลในการประกาศใช้พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตลุ าการ พ.ศ. 2530

58

จึงได้มีการอนุวัติการอนุสัญญาดังกล่าวมาเป็นพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530
และภายหลังได้ถูกยกเลิกโดยพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 254578 รวมระยะเวลา
การใชบ้ ังคบั ทัง้ สิ้น 15 ปี

ต่อมา ได้มีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 254579 ขึ้นใช้บังคับ
โดยมีวัตถุประสงค์ในการตราพระราชบัญญัติ คือ “โดยท่ีในปัจจุบันการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการได้รับความนิยมอย่างแพร่หลาย โดยเฉพาะอย่างย่ิงการระงับข้อพิพาท
ทางการพาณิชย์ระหว่างประเทศ แต่เนื่องจากพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 ได้ใช้บังคับ
มาเป็นเวลานานแล้ว บทบัญญัติของพระราชบัญญัติดังกล่าวจึงไม่สอดคล้องกับสภาพของเศรษฐกิจ
และสังคมที่เปล่ียนแปลงไป และไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมายอนุญาโตตุลาการของประเทศอื่นด้วย
สมควรปรับปรุงกฎหมายดังกล่าวเสียใหม่ โดยนํากฎหมายแม่แบบว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ
ทางพาณิชย์ระหว่างประเทศของคณะกรรมาธิการว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ
แห่งสหประชาชาติซึ่งเป็นท่ียอมรับและรู้จักอย่างกว้างขวางมาเป็นหลักเพ่ือพัฒนาระบบ
อนุญาโตตุลาการในประเทศไทยให้ทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ และส่งเสริมให้มีการใช้
กระบวนการทางอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาททางแพ่งและพาณิชย์ระหว่างประเทศ
ให้แพร่หลายย่ิงข้ึน อันจะเป็นการลดปริมาณคดีที่จะขึ้นมาสู่ศาลอีกทางหน่ึง จึงจําเป็นต้องตรา
พระราชบญั ญัตินี้” 80

อาจกล่าวได้ว่าสาเหตุท่ีจะต้องประกาศใช้พระราชบัญญัติดังกล่าวเน่ืองจาก
พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 มีความล้าสมัยไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจ
และสังคมในปัจจุบัน ประเทศไทยจึงได้รับเอากฎหมายแม่แบบว่าด้วยอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์
ระหว่างประเทศของคณะกรรมาธิการว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ
(UNCITRAL Model Law) มาเป็นหลักในการตราพระราชบัญญัติฉบับน้ี และยังได้มีการบัญญัติเพิ่มเติม
ให้สัญญาทางปกครองสามารถทจ่ี ะเลือกใชว้ ิธกี ารระงับข้อพพิ าทโดยการอนุญาโตตลุ าการได้ด้วย

สําหรับการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการท่ีไม่ได้อยู่ภายใต้บังคับของ
กฎหมายไทย ถอื เปน็ อนญุ าโตตุลาการตา่ งประเทศ ทจ่ี ะต้องใชก้ ฎหมายของท้องถนิ่ ท่คี พู่ ิพาทตกลงกันให้
ทําการระงับข้อพิพาทเป็นกฎหมายท่ีใช้บังคับกับการระงับข้อพิพาทนั้น (lex loci arbitri) นอกจากนั้น
ก็ยังต้องอาศัยหลักเกณฑ์ตามกฎหมายระหว่างประเทศที่กําหนดกฎเกณฑ์และกติกาของ
อนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศไว้ใช้บังคับกับประเทศที่เป็นภาคี ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศท่ีเป็น
กติกากลางและเป็นท่ยี อมรับในปจั จุบัน ไดแ้ ก่

1) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards
(New York Convention 1958) (อนสุ ัญญาว่าด้วยการยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ
ต่างประเทศ ฉบับนครนิวยอร์ก ค.ศ. 1958) ซึ่งประเทศไทยได้เข้าเป็นภาคีและให้สัตยาบัน

78 มาตรา 2 แหง่ พระราชบญั ญตั ิอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545
79 พระราชบญั ญัติอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545, ราชกจิ จานเุ บกษา 119, 39ก (29 เมษายน
2545), หน้า 1.
80 เหตุผลในการประกาศใชพ้ ระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545

59

ในอนุสัญญาฉบับนี้ และต่อมาได้อนุวัติการอนุสัญญาฉบับน้ีมาเป็นพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530

2) Convention on the Settlement of Investment Disputes between State
and National of Other State, Washington, 18 March 1965 (อนุสัญญาว่าด้วยการระงับ
ข้อพิพาทเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างรัฐและคนชาติของรัฐอื่น ค.ศ. 1965) อนุสัญญานี้ได้จัดต้ัง
ศูนย์ระหว่างประเทศว่าด้วยการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับการลงทุน (The International Centre for
Settlement of Investment Disputes) หรือ (ICSID) โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อระงับข้อพิพาท
ท่ีเก่ียวกับการลงทุนระหว่างรัฐและคนชาติของรัฐอ่ืนของภาคีอนุสัญญาน้ีโดยวิธีการประนีประนอม
(conciliation) และการอนุญาโตตุลาการ (arbitration) และแต่ละประเทศภาคีสมาชิกต้องยอม
ผูกพันและบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการอันเก่ียวกับการชําระหนี้เสมือนเป็นคําพิพากษา
ถงึ ทสี่ ุดของประเทศนั้น ปจั จบุ ันประเทศไทยยังไม่ไดเ้ ข้าเป็นภาคีในอนสุ ัญญาฉบบั น้ี

3) UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (กฎหมาย
แม่แบบว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ระหว่างประเทศขององค์การสหประชาชาติ)
กฎหมายแม่แบบนี้องค์การสหประชาชาติได้จัดทําขึ้นเพื่อเป็นแม่แบบให้แก่ประเทศท่ีเป็นสมาชิก
ได้นําไปปรับใช้ และตราเป็นกฎหมายภายใน เพื่อให้ระบบอนุญาโตตุลาการในโลกนี้เป็นระบบท่ี
คล้ายคลึงกัน ซ่ึงประเทศไทยก็ได้นําเอากฎหมายแม่แบบดังกล่าวมาเป็นหลักในการตรา
พระราชบัญญัติอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545

4) Bilateral Investment Treaty (BIT) (สนธิสัญญาว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครอง
การลงทุน) เป็นสนธิสัญญาประเภทหนึ่งที่ประเทศไทยไปลงนามกับประเภทอื่นในลักษณะทวิภาคี
เพื่อคุ้มครองการลงทุนซ่ึงกันและกันระหว่างประเทศคู่สัญญา ซ่ึงโดยท่ัวไปแล้วในสนธิสัญญาประเภทนี้
จะมีการกําหนดถึงการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการอยู่ด้วย ไม่ว่าจะเป็นแบบข้อพิพาท
ระหว่างรัฐกับรัฐ (State-State Arbitration Clause) หรือของพิพาทระหว่างรัฐกับผู้ลงทุนของรัฐ
ค่สู ญั ญา (State-Investor Arbitration Clause)

2.2.3 กฎหมายระหว่างประเทศท่มี ีอทิ ธิพลต่อการอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย
ตามที่ได้กล่าวมาในหัวข้อที่แล้วว่า ประเทศไทยได้เป็นภาคีในอนุสัญญาระหว่างประเทศ
เก่ียวกับอนุญาโตตุลาการต่างประเทศอยู่หลายฉบับ ไม่ว่าจะเป็น New York Convention 1958
ICSID Convention 1965 หรือ Uncitral Model Law ของสหประชาชาติ เป็นต้น แต่กฎหมาย
ระหว่างประเทศที่มีอิทธิพลต่อการอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย เนื่องจากได้นํามาอนุวัติการ
(Implementation)81 เป็นกฎหมายภายในมีอยู่ 2 ฉบับ คือ 1) Convention on the Recognition
and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Convention 1958) ซึ่งได้มีการ

81 ด้วยเหตุท่ีประเทศไทยใช้หลักทวินิยม (Dualism) ดังนั้น ในการดําเนินการให้ข้อตกลง
ระหว่างประเทศหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศมีผลบังคับเป็นกฎหมายภายในประเทศ จึงต้องตรา
กฎหมายหรือปรับแก้กฎหมายภายในประเทศ ให้สอดคล้องและรองรับกับกฎหมายระหว่างประเทศ
ดังกลา่ ว หรือท่เี รยี กวา่ “การอนุวตั ิการกฎหมาย”

60

อนุวัติการอนุสัญญาฉบับนี้มาเป็นพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 และ 2) UNCITRAL
Model Law on International Commercial Arbitration ซึ่งต่อมาได้นําเอากฎหมายแม่แบบฉบับนี้
มาเป็นหลักในการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ดังนั้น ในหัวข้อน้ีจึงจําเป็นต้อง
กลา่ วถงึ กฎหมายระหวา่ งประเทศท้ังสองฉบบั ดังกล่าวโดยสังเขป

2.2.3.1 อนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ต่างประเทศ ฉบับนครนิวยอร์ก ค.ศ. 1958 (Convention on the Recognition
and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) หรือ (New York Convention
1958)

อนุสัญญาฉบับนี้ตราข้ึนเมื่อวันท่ี 10 มิถุนายน 1958 โดยประเทศไทยได้เข้าร่วม
เป็นภาคี ตามประกาศ เร่ือง ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับนับถือและการใช้
บังคับคาํ ชี้ขาดอนญุ าโตตุลาการระหวา่ งประเทศ ลงวันท่ี 10 มีนาคม 250382 และให้สัตยาบันในเวลา
ต่อมาเพ่ือรับเอาอนุสัญญาฉบับน้ีมาเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายใน โดยอนุสัญญาฉบับน้ี
เ ป็ น อ นุ สั ญ ญ า ท่ี กํ า ห น ด ใ ห้ ป ร ะ เ ท ศ ที่ เ ป็ น ส ม า ชิ ก ต้ อ ง ย อ ม รั บ แ ล ะ บั ง คั บ ต า ม คํ า ชี้ ข า ด
ของอนุญาโตตุลาการท่ีเกิดข้ึนในต่างประเทศ อนุสัญญาดังกล่าวจึงมีบทบาทสําคัญอย่างย่ิงในการ
ส่งเสริมให้การระงับข้อพิพาททางการค้าระหว่างประเทศด้วยการอนุญาโตตุลาการ แม้ว่าในการ
ใหส้ ัตยาบันอนสุ ัญญาฉบบั น้ี รฐั บาลไทยจะมิได้ตงั้ สงวนเอาไวก้ ต็ าม แต่พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530 ท่ีตราขึ้นเพ่ืออนุวัติการตามได้ต้ังข้อจํากัดเอาไว้ให้ศาลไทยยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศได้ก็ต่อเมื่อ ประเทศท่ีเป็นผู้ทําคําชี้ขาดนั้นตกลงว่าจะยอมรับ
และบังคับตามคําชี้ขาดท่ีเกิดขึ้นในประเทศไทยด้วยเช่นกัน ตามหลักถ้อยทีถ้อยอาศัย ที่ผ่านมา
ศาลไทยก็ยึดถือและปฏิบัติมาตลอดว่า คู่ความฝ่ายท่ีไม่ต้องการปฏิบัติตามคําชี้ขาดของ
อนุญาโตตุลาการต่างประเทศ เป็นฝ่ายที่มีภาระการพิสูจน์ว่า ประเทศที่ทําคําชี้ขาดนั้นไม่ยอมรับ
คาํ ชีข้ าดที่เกดิ ข้นึ ในประเทศไทย แต่หากพสิ จู นไ์ ม่ไดก้ จ็ ะตอ้ งปฏิบตั ิตามคําชขี้ าดนนั้ 83

อนุสัญญาฉบับนี้มีบทบัญญัติจํานวนท้ังสิ้น 16 มาตรา โดยมาตราที่มีความสําคัญกับ
การศึกษาในเร่ืองนี้คือมาตรา 3 ว่าด้วยความผูกพันและการให้ข้อตกลงตามอนุสัญญาน้ีมีผลบังคับ
ในประเทศภาคีสมาชิก และมาตรา 5 ว่าด้วยการยอมรับและการบังคับคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
โดยมรี ายละเอยี ดพอสรปุ ได้ ดังน้ี

มาตรา 3 ประเทศภาคีสมาชิกแห่งอนุสัญญานี้ตกลงจะยอมรับคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการว่าเป็นการผูกพันและใช้บังคับคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการตามหลักเกณฑ์
ท่ีกําหนดในอนุสัญญานี้

82 ประกาศ เร่ือง ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับนับถือและการใช้บังคับ
คําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ลงวันท่ี 10 มีนาคม 2503, ราชกิจจานุเบกษา 77, 25
(29 มีนาคม 2503), หน้า 247.

83 สุประดิษฐ์ หุตะสิงห์, คําปราศรัยเรื่อง การตีความอนุสัญญานิวยอร์กของศาล เน่ืองในวัน
อนุสัญญานิวยอร์ก 10 มิถุนายน 2541, ค้นวันที่ 10 กันยายน 2562 จาก http://elib.coj.go.th/
Article/c13_7_1.pdf

61

มาตรา 5
1. การยอมรับนับถือและการบังคับคําชี้ขาดอาจถูกปฏิเสธได้ตามคําร้องขอ
ของคู่สญั ญาซึ่งจะถกู บังคับตามคําช้ีขาด หากคู่สัญญาฝ่ายนั้นพิสูจน์ต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจซ่ึงได้มีการ
รอ้ งขอให้มีการยอมรับนับถอื และการขอบงั คับได้ว่า

(a) คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งบกพร่องในเรื่อง
ความสามารถตามกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คู่สัญญาฝ่ายน้ัน หรือความตกลงดังกล่าวไม่มีผลผูกพัน
ตามกฎหมายท่ีคู่สัญญาได้ตกลงกันไว้ หรือตามกฎหมายแห่งประเทศที่ทําคําชี้ขาดนั้น ในกรณีที่ไม่มี
ข้อตกลงดงั กล่าว หรอื

(b) ไม่มีการแจ้งให้ผู้ซ่ึงจะถูกบังคับทราบล่วงหน้าโดยชอบถึงการแต่งตั้ง
คณะอนญุ าโตตลุ าการหรอื การพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ หรอื ผู้ซ่งึ จะถกู บงั คับน้ันไม่สามารถ
เขา้ ตอ่ สู้คดใี นชัน้ อนญุ าโตตุลาการได้เพราะเหตุประการอื่น

(c) คําชี้ขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซึ่งนอกเหนือไม่อยู่ในขอบเขตของข้อสัญญา
อนุญาโตตุลาการ หรือคําช้ีขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่อ
คณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าคําช้ีขาดที่วินิจฉัยเกินขอบเขตนั้นสามารถแยกออกได้จากคําช้ีขาดส่วนท่ี
วินิจฉัยในขอบเขตแล้ว คําช้ีขาดส่วนท่ีวินิจฉัยอยู่ในขอบเขตแห่งข้อตกลงนั้นอาจถูกยอมรับนับถือ
หรือถูกบงั คบั ใหก้ ไ็ ด้ หรือ

(d) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือวิธีพิจารณาของคณะ
อนุญาโตตุลาการ มิได้เป็นไปตามท่ีคู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือมิได้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศ
ทีท่ ําคาํ ชข้ี าดในกรณีท่มี ไิ ดต้ กลงกันไว้ หรอื

(e) คําช้ีขาดยังไม่มีผลผูกพัน หรือได้ถูกเพิกถอน หรือระงับใช้เสียโดยเจ้าหน้าที่
ผ้มู ีอํานาจหรือภายใต้กฎหมายของประเทศท่ีทําคาํ ชีข้ าด

2. การยอมรับนับถือและการบังคับตามคําช้ีขาดขออนุญาโตตุลาการอาจถูกปฏิเสธ
เสยี ได้ ถ้าเจ้าหนา้ ทผี่ ู้มีอํานาจในประเทศท่มี ีการร้องขอให้ยอมรับนบั ถือหรือให้มีการบังคบั เห็นว่า

(a) เนื้อหาสาระของข้อพิพาทไม่สามารถจะระงับโดยทางอนุญาตลาการได้
ตามกฎหมายของประเทศน้ัน หรอื

(b) การยอมรับนบั ถอื หรอื การบังคับตามคําช้ีขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความสงบ
เรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนประเทศนนั้

สําหรับหลักเกณฑ์ที่กําหนดในอนุสัญญาฉบับน้ีนี้ก็ได้ถูกนําไปบัญญัติเป็นกฎหมาย
ภายในของเหลา่ ประเทศสมาชิก ไมว่ า่ จะเป็นประเทศสหรฐั อเมรกิ า ประเทศฝรง่ั เศส หรือประเทศไทย
อย่างในกรณีบทบัญญัติมาตรา 5 ของอนุสญั ญาฉบับน้ี กไ็ ด้ถูกนํามาบัญญัติไว้ในมาตรา 32 ของหมวด 6
การบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2530

62

2.2.3.2 กฎหมายแม่แบบว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ
ขององค์การสหประชาชาติ ค.ศ. 1985 (UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration) 1985

กฎหมายแม่แบบฉบับนี้ตราข้ึนเมื่อวันที่ 21 มิถุนายน 1985 โดยคณะกรรมาธิการ
สหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (United Nations Commission on International
Trade Law) หรือ (UNCITRAL) เพ่ือใช้เป็นกฎหมายแม่แบบในการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ
สําหรับประเทศสมาชิกนําไปจัดทําเป็นกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ โดยมีหลักการที่สําคัญว่า
คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการไม่ว่าจะทําขึ้นตามกฎหมายไทยหรือกฎหมายต่างประเทศ ต่างก็จะ
ได้รับการยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาดให้โดยศาลอย่างเท่าเทียมกัน84 ซ่ึงก็หมายความว่า ศาลไทย
ไม่อาจพจิ ารณาตามหลักถ้อยทีถ้อยอาศัยดังท่ีไดก้ ล่าวมาแล้วได้อีก

กฎหมายแม่แบบฉบับน้ีมีบทบัญญัติทั้งสิ้น 8 หมวด 36 มาตรา โดยมีรายละเอียด
พอสรปุ ได้ ดังนี้

หมวดท่ี 1 “บททว่ั ไป” กลา่ วถึง ขอบเขตการใชบ้ งั คับของกฎหมาย นยิ ามศัพท์ตา่ ง ๆ
รวมถงึ การชว่ ยเหลือแทรกแซงกระบวนการอนญุ าโตตุลาการของศาล

หมวดที่ 2 “สัญญาอนุญาโตตุลาการ” กล่าวถึง รูปแบบและผลของข้อตกลงท่ีมีผล
ผกู พันบงั คับระหว่างขอ้ พพิ าท

หมวดท่ี 3 “คณะอนุญาโตตุลาการ” กล่าวถึง บุคคลผู้ทําหน้าที่อนุญาโตตุลาการ
(Arbitrators) โดยกําหนดจาํ นวน วิธีการแต่งตัง้ การคัดคา้ น และการถอดถอนอนุญาโตตุลาการ

หมวดที่ 4 “อํานาจของคณะอนุญาโตตุลาการ” กล่าวถึง ขอบเขตอํานาจของ
อนุญาโตตุลาการในการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจของตนเอง ความมีอยู่หรือความสมบูรณ์ของสัญญา
อนุญาโตตลุ าการ ความสมบูรณ์ของการตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ และประเด็นข้อพิพาทอันอยู่ภายใน
ขอบเขตอาํ นาจของคณะอนุญาโตตุลาการ รวมถึงการออกคําส่ังค้มุ ครองชั่วคราว

หมวดท่ี 5 “วิธีพจิ ารณาชน้ั อนุญาโตตุลาการ” กล่าวถึง การดําเนินกระบวนพิจารณา
ของอนุญาโตตุลาการ เช่น อนุญาโตตุลาการต้องปฏิบัติต่อคู่พิพาทอย่างเท่าเทียมกัน การพิจารณา
โดยขาดนัด และการกําหนดสถานท่ีทําการอนุญาโตตุลาการ รวมถึงภาษาท่ีใช้ในการวินิจฉัยช้ีขาด
เป็นตน้

หมวดท่ี 6 “คําชข้ี าดและการสิ้นสุดกระบวนพิจารณา” กล่าวถึง กระบวนการทําคําช้ีขาด
และการสน้ิ สุดกระบวนการพจิ ารณา

หมวดที่ 7 “การคัดค้านคําชี้ขาด” กล่าวถึง การเพิกถอนคําช้ีขาดและเหตุผลท่ีจะ
เพิกถอนคําชีข้ าด

หมวดที่ 8 “การยอมรบั และบงั คบั ตามคําชี้ขาด” กล่าวถึง การบังคับยอมรับตามคําชี้ขาด
ของอนญุ าโตตุลาการ และเหตทุ จี่ ะปฏิเสธไม่ยอมรับบงั คบั ตามคําชี้ขาด

84 เร่อื งเดยี วกัน.

63

สําหรับบทบัญญัติท่ีมีความสําคัญกับการศึกษาในเรื่องนี้คือมาตรา 34 ของหมวดที่ 7
การคัดค้านคําชี้ขาด และมาตรา 36 ของหมวดที่ 8 การยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาด โดยมี
รายละเอียดพอสรปุ ได้ ดังนี้

มาตรา 34 การยื่นคาํ รอ้ งขอให้เพกิ ถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
1. ให้ร้องขอต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจเพื่อเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ตามที่
กาํ หนดไว้ในวรรคสองและวรรคสาม
2. ให้ศาลท่ีมเี ขตอํานาจเพิกถอนคําชี้ขาดไดใ้ นกรณีดังต่อไปนี้

(a) คูพ่ ิพาทฝา่ ยทขี่ อให้เพกิ ถอนคาํ ช้ขี าดสามารถพิสจู นไ์ ดว้ า่
i. คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงเป็นผู้บกพร่อง

ในเรอ่ื งความสามารถตามกฎหมายท่ใี ชบ้ งั คับแก่คสู่ ญั ญาฝ่ายน้นั
ii. ไม่มีการแจ้งให้คู่พิพาทฝ่ายที่ขอให้เพิกถอนคําช้ีขาดรู้ล่วงหน้าโดยชอบ

ถึงการแต่งต้ังคณะอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ หรือบุคคลดังกล่าว
ไมส่ ามารถเข้าตอ่ สู้คดีในชัน้ อนุญาโตตุลาการไดเ้ พราะเหตปุ ระการอน่ื

iii. คําช้ีขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซ่ึงไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ
หรือคําชี้ขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่อคณะอนุญาโตตุลาการ
แต่ถ้าคําช้ีขาดที่วินิจฉัยเกินขอบเขตน้ันสามารถแยกออกได้จากคําช้ีขาดส่วนที่วินิจฉัยในขอบเขตแล้ว
ศาลอาจเพิกถอนเฉพาะส่วนที่วินิจฉยั เกินขอบเขตแห่งสัญญาอนุญาโตตุลาการหรอื ขอ้ ตกลงน้ันก็ได้ หรอื

iv. องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาของ
คณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามที่คู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือในกรณีที่คู่พิพาทไม่ได้ตกลงกันไว้
เปน็ อย่างอน่ื องคป์ ระกอบดงั กลา่ วไมช่ อบด้วยกฎหมายน้ี

(b) มีกรณปี รากฏตอ่ ศาลวา่
i. คําชี้ขาดน้ันเก่ียวกับข้อพิพาทที่ไม่สามารถจะระงับโดยอนุญาโตตุลาการ

ได้ตามกฎหมาย หรอื
ii. การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบ

เรยี บร้อยหรือศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน
3. คําร้องขอให้เพิกถอนคําช้ีขาดต้องยื่นภายในสามเดือนนับแต่วันได้รับสําเนา

คําช้ีขาด หรือถ้าเป็นกรณีมีคําขอตามมาตรา 33 (การขอให้คณะอนุญาโตตุลาการแก้ไขหรือตีความ
คําชี้ขาด หรือช้ีขาดเพิ่มเติม) จะต้องย่ืนภายใน 3 เดือนนับแต่วันท่ีคณะอนุญาโตตุลาการได้แก้ไข
หรือตคี วามคําช้ีขาดหรือทําคําชข้ี าดเพ่มิ เตมิ แล้ว

4. ในการพิจารณาคําร้องให้เพิกถอนคําช้ีขาด ถ้าคู่พิพาทย่ืนคําร้องและศาลพิจารณา
เห็นว่ามเี หตผุ ลสมควร ศาลอาจเลอ่ื นการพจิ ารณาคดีออกไปตามที่เห็นสมควร เพ่ือให้คณะอนุญาโตตุลาการ
พิจารณาอีกครั้งหนึ่งหรือดําเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งที่คณะอนุญาโตตุลาการเห็นสมควร เพื่อให้
เหตุแหง่ การเพกิ ถอนน้นั หมดส้ินไป

64

มาตรา 36 การปฏเิ สธไม่รบั บงั คบั ตามคําชี้ขาด
1. คําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ไม่ว่าจะได้ทําข้ึนในประเทศใด อาจถูกปฏิเสธ
ไมร่ บั บงั คบั ตามคาํ ช้ีขาดได้

(a) เมอ่ื ผอู้ ยูใ่ นบงั คบั ของคําชข้ี าดพิสจู นไ์ ด้ว่า
i. คู่สัญญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงเป็นผู้บกพร่องในเร่ือง

ความสามารถตามกฎหมายที่ใชบ้ งั คบั แก่คสู่ ัญญาฝ่ายนั้น
ii. ไมม่ กี ารแจง้ ใหผ้ ้ซู ึง่ จะถูกบังคบั ตามคําชีข้ าดรูล้ ว่ งหน้าโดยชอบถึงการแต่งตั้ง

คณะอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ หรือบุคคลดังกล่าวไม่สามารถ
เขา้ ตอ่ ส้คู ดีในช้นั อนญุ าโตตุลาการได้เพราะเหตุประการอ่ืน

iii. คําช้ีขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซึ่งไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ
หรือคําชี้ขาดวินิจฉัยเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่อคณะอนุญาโตตุลาการ
แต่ถ้าคําช้ีขาดท่ีวินิจฉัยเกินขอบเขตน้ันสามารถแยกออกได้จากคําชี้ขาดส่วนท่ีวินิจฉัยในขอบเขตแล้ว
ศาลอาจบังคับตามคําชีข้ าดส่วนทว่ี ินิจฉยั อยู่ในขอบเขตแห่งสัญญาอนญุ าโตตลุ าการหรอื ข้อตกลงนน้ั ก็ได้

iv. องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาของ
คณะอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามท่ีคู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือมิได้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศ
ทที่ าํ คําชขี้ าดในกรณีทีค่ พู่ พิ าทมิไดต้ กลงกนั ไว้ หรือ

v. คําช้ีขาดยังไม่มีผลผูกพัน หรือได้ถูกเพิกถอน หรือระงับใช้เสียโดยศาล
ที่มีเขตอํานาจหรือภายใต้กฎหมายของประเทศที่ทําคําช้ีขาด เว้นแต่ในกรณีท่ียังอยู่ในระหว่างการขอให้
ศาลที่มีเขตอํานาจทําการเพิกถอนหรือระงับใช้ซ่ึงคําช้ีขาด ศาลอาจเล่ือนการพิจารณาคดีที่ขอบังคับ
ตามคําช้ีขาดไปได้ตามท่ีเห็นสมควร และถ้าคู่พิพาทฝ่ายท่ีขอบังคับตามคําชี้ขาดร้องขอ ศาลอาจส่ังให้
คพู่ ิพาทฝ่ายที่จะถูกบังคบั วางประกันท่ีเหมาะสมกอ่ นก็ได้

(b) มกี รณปี รากฏตอ่ ศาลว่า
i. คําช้ีขาดน้ันเก่ียวกับข้อพิพาทที่ไม่สามารถจะระงับโดยอนุญาโตตุลาการ

ได้ตามกฎหมาย หรอื
ii. การยอมรับหรือการบังคับตามคําชี้ขาดน้ันจะเป็นการขัดต่อความสงบ

เรียบร้อยหรอื ศลี ธรรมอันดีของประชาชน
2. ในกรณีการย่ืนคําร้องขอให้ปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดตามวรรคหน่ึง (a) v.

ท่ียังอยู่ในระหว่างการขอให้ศาลท่ีมีเขตอํานาจทําการเพิกถอนหรือระงับใช้ซ่ึงคําชี้ขาด ศาลอาจเลื่อน
การพิจารณาคดีท่ีขอบังคับตามคําช้ีขาดไปได้ตามที่เห็นสมควร และถ้าคู่พิพาทฝ่ายท่ีขอบังคับตาม
คําชข้ี าดร้องขอ ศาลอาจสัง่ ใหค้ ่พู พิ าทฝ่ายทจี่ ะถูกบงั คับวางประกนั ทีเ่ หมาะสมก่อนก็ได้

โดยในการจัดทํา UNCITRAL Model Law อันเป็นกฎหมายแม่แบบเกี่ยวกับ
การอนุญาโตตุลาการ คณะผู้ร่างเห็นควรกําหนดให้เหตุเพิกถอนคําช้ีขาดกับรายการเหตุในการขอให้
ปฏิเสธการบังคับตามคําชี้ขาดเป็นไปในแนวทางเดียวกันกับบทบัญญัติมาตรา 5 แห่ง New York
Convention 1958 แต่อยา่ งไรกต็ าม UNCITRAL Model Law กม็ ิได้ใหน้ ิยามหรือคําจาํ กดั ความของ
คําวา่ “ปัญหาความสงบเรียบรอ้ ยของประชาชน” (Public Policy) เอาไว้ ดงั น้ัน ศาลของประเทศตา่ ง ๆ
ท่ีนํากฎหมายแม่แบบแบบของ UNCITRAL Model Law มายกร่างเป็นกฎหมายอนุญาโตตุลาการ

65

ภายในประเทศของตน จึงตอ้ งตคี วามและปรบั ใช้หลักกฎหมายเกี่ยวกับปัญหาความสงบเรียบร้อยของ
ประชาชนตามท่ีศาลนนั้ เหน็ สมควรว่าเหมาะสมและถกู ต้องเหมาะสมกบั ประเทศของตนแล้ว

สําหรับหลักเกณฑ์ที่กําหนดในกฎหมายแม่แบบน้ีก็ได้ถูกนําไปบัญญัติเป็นกฎหมายภายใน
ของเหล่าประเทศสมาชิก ไม่ว่าจะเป็นประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศฝรั่งเศส หรือประเทศไทย
อย่างในกรณีบทบัญญัติมาตรา 34 และมาตรา 36 ของกฎหมายแม่แบบดังกล่าว ก็ได้ถูกนํามาบัญญัติไว้
ในมาตรา 40 ของหมวด 6 การคัดค้านคําช้ีขาด รวมท้ังมาตรา 43 และมาตรา 44 ของหมวด 7
การยอมรบั และบงั คบั ตามคาํ ช้ีขาด แหง่ พระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ. 2545

2.2.4 แนวความคิดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองโดยการ
อนุญาโตตลุ าการ

ตามหลักการพื้นฐานของการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการนั้น เป็นการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกท่ีถูกสร้างข้ึนมาเพ่ือใช้ในคดีพิพาททางธุรกิจการค้า แต่ต่อมา เม่ือการค้า
และการลงทุนต่าง ๆ มีรัฐเข้ามาเก่ียวข้องในฐานะคู่สัญญา โดยเฉพาะในสัญญาทางปกครองซ่ึงเป็น
เคร่อื งมอื สําคัญในการจดั ทําบริการสาธารณะใหบ้ รรลุผล ทาํ ใหเ้ กดิ แนวความคิดในการนําวิธีการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกนี้มาใช้ในสัญญาทางปกครอง ซ่ึงผลตอบรับในเร่ืองน้ีก็แตกต่างกันไปตามหลักการ
พื้นฐานและระบบกฎหมายของแต่ละประเทศ จากการศึกษาหลักกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส
ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศไทย พบว่า แนวความคิดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทท่ีเกิดจาก
สัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการแบง่ ออกได้ 3 ลักษณะ ดงั น้ี

2.2.4.1 แนวความคดิ ทปี่ ฏเิ สธการระงับขอ้ พพิ าทโดยการอนญุ าโตตุลาการ
แนวความคิดน้ีปฏเิ สธทจ่ี ะให้ใช้การอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจาก
สัญญาของรัฐ อันหมายความรวมถึงสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง
ซ่ึงประเทศท่ีมีแนวความคิดเช่นน้ีคือประเทศฝรั่งเศส เน่ืองจากประเทศฝร่ังเศสยึดถือหลักกฎหมายท่ีว่า
การวินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองไม่อาจใช้การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ เพราะจะเป็น
การลิดรอนอํานาจของศาลปกครอง และยังเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี
ของประชาชน ดังน้ัน ในมาตรา 2060 แห่งประมวลกฎหมายแพ่ง จึงกําหนดห้ามมิให้ใช้การระงับ
ข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ ในข้อพิพาทท่ีส่วนราชการหรือองค์การมหาชนเป็นคู่กรณี
หรือในข้อพิพาทใด ๆ เก่ียวกับกฎระเบียบท่ีเกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม
เวน้ แตจ่ ะมีกฎหมายกาํ หนดไว้เปน็ อย่างอ่ืน ซึง่ จะไดก้ ล่าวถงึ ในบทต่อไป
2.2.4.2 แนวความคิดท่ีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการต้องได้รับอนุญาต

จากรฐั
แนวความคิดน้ีไม่ได้เคร่งครัดในการปฏิเสธระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาของรัฐ
อันหมายความรวมถึงสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองอย่างในกรณีแรก
เนื่องจากไม่ได้มีการกําหนดห้ามเอาไว้อย่างชัดแจ้งโดยกฎหมาย แต่ก็มีการกําหนดเงื่อนไขว่า
การกําหนดให้ระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของรัฐโดยการอนุญาโตตุลาการจะต้องได้รับอนุญาต
จากรัฐเสียก่อน ซึ่งประเทศที่มีแนวความคิดเช่นนี้คือประเทศสหรัฐอเมริกา โดยเงื่อนไขดังกล่าว
ถูกกําหนดเอาไว้ในมาตรา 575 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาททางปกครอง ค.ศ. 1996

66

ในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนประสงค์จะให้มีมีข้อสัญญาตกลงท่ีให้ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ
ในการระงับข้อพิพาทน้ัน จะต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจในการทําสัญญาซ่ึงได้รับ
การแต่งตั้งจากรฐั สภาสหรัฐเสยี ก่อน ซ่ึงจะได้กล่าวถงึ รายละเอียดในบทตอ่ ไป

2.2.4.3 แนวความคิดท่ีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการเป็นไปตาม
ความยนิ ยอมของคู่สญั ญาทัง้ สองฝา่ ย

แนวความคิดนี้ถือปฏิบัติตามหลักท่ัวไปของการอนุญาโตตุลาการ กล่าวคือ สัญญา
อนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นจากความยินยอมของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายท่ีจะไม่ใช้การระงับข้อพิพาท
ทางศาล แต่ตกลงมอบข้อพิพาทท่ีอาจจะเกิดขึ้น หรือท่ีได้เกิดขึ้นแล้วต่ออนุญาโตตุลาการเพ่ือทําการ
พิจารณาช้ีขาดต่อไป โดยไม่จํากัดว่าสัญญาน้ันจะเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองหรือสัญญา
ทางปกครอง ซ่ึงประเทศท่ีมีแนวความคิดเช่นน้ีคือประเทศไทย โดยบัญญัติเอาไว้ในมาตรา 15
แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กําหนดให้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐ
กับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการ
ในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา แม้ว่าในเวลา
ต่อมา คณะรัฐมนตรีจะมีมติจํากัดไม่ให้ใช้การระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองอยู่หลายคร้ัง
แต่มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวก็เป็นเพียงแนวทางปฏิบัติภายในฝ่ายปกครองซึ่งไม่มีฐานะเป็นกฎหมาย
ที่จะมีผลผกู พันหรือสภาพบังคับดงั เชน่ สองกรณแี รก

แนวความคิดท้ังสามเป็นการสะท้อนให้เห็นถึงหลักการทางกฎหมายเกี่ยวกับการระงับ
ข้อพิพาททเี่ กดิ จากสัญญาของฝ่ายปกครอง ซึ่งหมายความรวมถงึ สญั ญาทางปกครอง กับแนวความคิด
ในการใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกโดยอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทเหล่าน้ันว่า แม้ในระดับสากล
จะมคี วามพยายามในการผลักดันให้ใช้การอนุญาโตตุลาการในทางการค้าหรือการลงทุนระหว่างประเทศ
แต่ในด้านกฎหมายภายใน รัฐแต่ละรัฐก็ยังคงหวงแหนอํานาจอธิปไตยของตนในด้านการอํานวยความ
ยุติธรรมให้แก่ประชาชน โดยยอมให้มีอนุญาโตตุลาการได้อย่างจํากัดเท่าท่ีจําเป็น และกําหนดให้ศาล
เข้ามามีบทบาทในการตรวจสอบว่าการยอมรับและบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการนั้น
จะเปน็ การขดั ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ยหรอื ศลี ธรรมอนั ดีของประชาชนภายในรฐั ของตนเองหรอื ไม่

2.2.5 ศาลกบั การตรวจสอบคาํ ชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ด้วยเหตุที่อํานาจในการอํานวยความยุติธรรมให้แก่ประชาชน รวมไปถึงการกําหนด
สภาพบังคับตามกฎหมายสําหรับผู้กระทําผิดหรือฝ่าฝืนกฎหมายบ้านเมือง ถือเป็นภารกิจหลักในการ
จัดทําบริการสาธารณะทางปกครองของรัฐ ซึ่งโดยหลักแล้วถือเป็นอํานาจโดยแท้ท่ีรัฐจะต้องเป็น
ผู้ทรงไว้ซึ่งอํานาจนั้นแต่เพียงผู้เดียว ไม่อาจมอบหมายให้เอกชนคนใดคนหน่ึงไปกระทําการแทนได้
ซ่ึงสอดคล้องกับแนวคิดในเรื่องอํานาจในกระบวนการยุติธรรมที่เป็นของรัฐโดยแท้ แต่เน่ืองจาก
ภารกิจของรัฐอีกด้านหนึ่งในการสนับสนุนและส่งเสริมระบบเศรษฐกิจในรัฐให้เจริญเติบโต รวมถึง
การจัดทําบริการสาธารณะเพ่ือตอบสนองความต้องการของประชาชน เพ่ือให้ประชาชนมีความ
เป็นอยู่ที่ดี รัฐจําเป็นจะต้องได้รับความร่วมมือหรือช่วยเหลือจากเอกชน จากทั้งในและต่างประเทศ
มาลงทุนประกอบกิจการค้าภายในรัฐ แต่ด้วยเหตุท่ีกระบวนการระงับข้อพิพาทของรัฐทางการศาล
อาจไม่ตอบสนองการระงับข้อพิพาทในทางธุรกิจการค้าของเอกชน ไม่ว่าจะเป็นเรื่องความยุ่งยาก

67

กระบวนพิจารณาท่ีเคร่งครัด ระยะเวลาที่ยาวนาน ทําให้เกิดค่าใช่จ่ายสูง ประกอบกับผู้ลงทุน
จากต่างประเทศอาจไม่เข้าในหรือไม่เช่ือม่ันในระบบกฎหมายของประเทศท่ีจะมาทําการค้าด้วย
จึงเกิดมีแนวคิดในเร่ืองการระงับข้อพิพาททางเลือกขึ้น โดยการระงับข้อพิพาทซ่ึงเป็นที่นิยมคือ
อนุญาโตตุลาการ เนื่องจากมีข้อตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับท่ีให้การรับรองการระงับข้อพิพาท
วิธีนี้ไว้ และเพ่ือเป็นการปฏิบัติให้เป็นไปตามกฎหมายระหว่างประเทศนั้น รัฐจึงอาจออกกฎหมาย
ภายในมาเพ่ือรับรองให้บุคคลเอกชนสามารถกระทําการระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากธุรกิจการค้าได้
แต่ต้องอยู่ภายใต้ขอบเขตท่ีรัฐกําหนด ซ่ึงสอดคล้องกับแนวคิดในเรื่องอํานาจในกระบวนการยุติธรรม
ท่ไี ด้รบั มาในฐานะผ้รู ับมอบอาํ นาจจากรฐั

อยา่ งท่ีกลา่ วมาในหัวขอ้ ที่แล้ว กฎหมายระหว่างประเทศที่เก่ียวกับการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการ ทั้งจาก New York Convention 1958 หรือจาก Uncitral Law 1985 ต่างก็
กําหนดไว้ชัดเจนว่า คําช้ีขาดที่ทําข้ึนภายใต้กฎหมายทั้งสองน้ีอาจถูกเพิกถอน หรือยอมรับบังคับ
หรอื ปฏิเสธไมร่ บั บังคบั ตามคาํ ชีข้ าดไดโ้ ดยศาลท่มี ีเขตอาํ นาจ อนั แสดงให้เหน็ ว่า ศาลซ่ึงเป็นองค์กรหลัก
ในกระบวนการยุติธรรมของรัฐยงั ทรงไวซ้ ึง่ อาํ นาจในการตรวจสอบคาํ ช้ีขาดของอนญุ าโตตุลาการได้

2.2.5.1 บทบาทของศาลตอ่ กระบวนการอนญุ าโตตุลาการตามชว่ งเวลา
บทบาทของศาลที่จะมีข้ึนในกระบวนการอนุญาโตตุลาการอาจแบ่งได้ออกเป็น
3 ระยะ กล่าวคือ ระยะแรก ก่อนจะมีการเริ่มต้นกระบวนการอนุญาโตตุลาการ ระยะท่ีสอง
อยู่ระหว่างกระบวนการอนุญาโตตุลาการ และระยะท่ีสาม เมื่อสิ้นสุดกระบวนการอนุญาโตตุลาการ
ดงั นี้

1) ระยะแรก ก่อนจะมกี ารเรมิ่ ตน้ กระบวนการอนญุ าโตตุลาการ
ในระยะแรกนี้จะเป็นกรณีท่ีศาลเข้าไปมีบทบาทในการบังคับให้ต้องปฏิบัติ
ตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ กล่าวคือ เม่ือเกิดมีข้อพิพาทขึ้นภายใต้ข้อตกลงของการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการ คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายจะต้องนําข้อพิพาทน้ันเสนอต่อ
อนุญาโตตุลาการเพื่อดําเนินการระงับข้อพิพาทตามที่ตกลงไว้ แต่หากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด
ไม่ปฏิบัติตามแต่กลับนําข้อพิพาทนั้นมายื่นฟ้องต่อศาล เม่ือคู่พิพาทอีกฝ่ายหนึ่งอาศัยเหตุแห่งการ
ไม่ปฏิบัติตามข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวร้องคัดค้าน ศาลก็ต้องส่ังให้จําหน่ายคดีออกจาก
สารบบความเพ่ือให้คู่สัญญาไปดําเนินการระงับข้อพิพาทตามที่ตกลงกันไว้แต่เดิมก่อน แต่ในกรณีท่ี
ไม่มีการร้องคัดค้านเช่นว่าน้ัน ศาลก็ต้องพิจารณาคดีดังกล่าวต่อไปตามอํานาจหน้าท่ีของตน
นอกจากน้ี ยังมีกรณีการร้องขอต่อศาลเพื่อให้ตั้งบุคคลมาทําหน้าท่ีอนุญาโตตุลาการตามท่ี
กฎหมายกําหนดอีกด้วย
2) ระยะทส่ี อง อยู่ระหว่างกระบวนการอนญุ าโตตุลาการ
ใ น ร ะ ย ะ ท่ี ส อ ง เ ป็ น ก ร ณี ท่ี คู่ สั ญ ญ า ไ ด้ ย่ื น ข้ อ พิ พ า ท ต า ม สั ญ ญ า ใ ห้ แ ก่
อนุญาโตตุลาการเพื่อพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาด แต่ในระหว่างนั้นอาจมีความจําเป็นที่จะต้องอาศัย
อํานาจศาล เนื่องจากในกระบวนการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการไม่ได้มีอํานาจเหมือนศาล ดังนั้น
เมือ่ คพู่ พิ าทประสงคท์ ่จี ะได้มา ปกปอ้ ง หรอื เก็บรักษาทรพั ย์สนิ ทีย่ ังมขี ้อพพิ าท กจ็ ําต้องร้องขอตอ่ ศาล
ที่มีเขตอํานาจ หรือในกรณีของการขอให้ศาลออกหมายหรือคําสั่งเพ่ือกําหนดมาตรการคุ้มครอง
ชวั่ คราวในระหวา่ งการพจิ ารณาของอนุญาโตตุลาการ รวมไปถงึ การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย

68

ข อ ง ก ร ะ บ ว น ก า ร อ นุ ญ า โ ต ตุ ล า ก า ร ใ น ก ร ณี ท่ี คู่ พิ พ า ท ฝ่ า ย ใ ด เ ห็ น ว่ า ไ ม่ ช อ บ ด้ ว ย ก ฎ ห ม า ย
หรือไมเ่ ปน็ ธรรม ซึง่ หมายถงึ การถอดถอนผูท้ าํ หนา้ ท่ีอนุญาโตตุลาการดว้ ย

3) ระยะทีส่ าม เม่ือสน้ิ สุดกระบวนการอนุญาโตตลุ าการ
ในระยะที่สามเป็นการดําเนินการภายหลังจากที่อนุญาโตตุลาการได้มี
คําช้ีขาดแล้ว แต่อย่างท่ีได้กล่าวไปแล้วว่า คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการแม้จะมีผลผูกพันให้คู่พิพาท
ต้องปฏิบัติตาม แต่คําช้ีขาดนั้นกลับไม่มีสภาพบังคับเอากับคู่พิพาทฝ่ายท่ีฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคําชี้ขาด
โดยคู่พิพาทฝ่ายท่ีชนะคดีจะต้องย่ืนคําร้องต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจเพื่อขอให้ศาลบังคับให้เป็นไปตาม
คําชี้ขาด โดยคู่พิพาทอีกฝ่ายหน่ึงก็อาจร้องขอต่อศาลเช่นเดียวกันเพ่ือขอให้ศาลปฏิเสธไม่รับบังคับ
คําช้ีขาด หรือขอให้เพิกถอนคําช้ีขาดน้ันเสีย ซึ่งกระบวนการเหล่านี้จําต้องอาศัยอํานาจของศาล
เท่านนั้
2.2.5.2 บทบาทของศาลในสญั ญาอนญุ าโตตุลาการ
ในกรณีท่ีคู่พิพาทตกลงกันท่ีจะระงับข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้น ไม่ว่าจะเป็นการตกลงกันไว้
ลว่ งหนา้ หรอื ตกลงกนั ขณะเกิดขอ้ พิพาทวา่ จะระงับข้อพิพาทโดนการอนุญาโตตุลาการ ซ่ึงแปลเจตนา
ของคู่พิพาทได้ว่า คู่พิพาทไม่มีความประสงค์ที่จะระงับข้อพิพาทเกิดขึ้นโดยทางการศาล หากแต่
ประสงค์จะให้ผู้เป็นอนุญาโตตุลาการท่ีคู่พิพาทต้ังขึ้นระงับข้อพิพาทน้ัน แต่ในภายหลังอาจมีกรณีท่ี
คู่พิพาทฝ่ายหน่ึงไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงท่ีกําหนดกันไว้เดิม กลับนําข้อพิพาทนั้นไปยื่นฟ้องต่อศาล
ในกรณีนี้ หากคู่พิพาทอีกฝ่ายหน่ึงย่ืนคําร้องคัดค้านต่อศาลภายในระยะเวลาท่ีกฎหมายกําหนด
เพื่อขอให้ศาลมีคําส่ังจําหน่ายคดี ศาลจะทําการไต่สวนคําร้องนั้น และหากพบว่าคู่พิพาทมีการตกลงกัน
ให้ระงับข้อพิพาทนั้นโดยการอนุญาโตตุลาการ ศาลก็จะส่ังให้จําหน่ายคดีเพ่ือให้คู่พิพาทไปดําเนินการ
ระงับข้อพิพาทนนั้ โดยการอนญุ าโตตุลาการตอ่ ไป
2.2.5.3 บทบาทของศาลในการวินจิ ฉยั เก่ยี วกับอาํ นาจของอนุญาโตตลุ าการ
การอนุญาโตตุลาการมีหลักการท่ีสําคัญประการหน่ึงคือ การท่ีอนุญาโตตุลาการ
จะวินิจฉัยขอบเขตอํานาจของตนเองได้ว่า ตนมีอํานาจวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นพิพาทท่ีมีการ
เสนอข้ึนมาหรือไม่ (La compétence de la compétence) แต่ท้ังนี้ ก็ไม่ได้เป็นการตัดอํานาจศาล
ท่ีจะวินิจฉัยว่า คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเก่ียวกับเขตอํานาจของตนทําข้ึนโดยชอบด้วยกฎหมาย
หรือไม่ และเม่ือศาลมีคําวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของชี้ขาดนั้นแล้ว คําวินิจฉัยของศาล
ในกรณนี ต้ี ้องห้ามโดยกฎหมายมใิ หอ้ ทุ ธรณต์ ่อศาลสูง
2.2.5.4 บทบาทของศาลในการตรวจสอบกระบวนการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ
หน่ึงในบทบาทท่ีสําคัญท่ีสุดของอนุญาโตตุลาการคือมีคําชี้ขาดเพื่อยุติข้อพิพาท
ของคู่พิพาท ซึ่งหมายความว่าอนุญาโตตุลาการต้องปฏิบัติหน้าที่เสมือนก่ึงตุลาการ เพื่อให้มั่นใจว่า
การปฏิบัติหน้าที่ของอนุญาโตตุลาการเป็นไปด้วยความเป็นธรรม จึงจําเป็นต้องมีการกําหนด
มาตรฐานตามกฎหมายเพื่อควบคุมการดําเนินกระบวนการต่าง ๆ ของอนุญาโตตุลาการเท่าที่จําเป็น
เพอ่ื เปน็ การตรวจสอบความเป็นธรรมและเสรีภาพของอนุญาโตตลุ าการ
กรณีจึงเกิดปัญหาว่า หน่วยงานใดควรรับผิดชอบในการตรวจสอบนี้ระหว่างศาล
หรือสถาบันอนุญาโตตุลาการ หากกําหนดให้ศาลเป็นผู้มีอํานาจในการตรวจสอบการทํางานของ
อนุญาโตตุลาการ นั่นก็อาจเป็นเพราะสามารถเชื่อถือได้ว่า ศาลเป็นองค์กรที่ทรงไว้ซึ่งความธรรม

69

และมีความเป็นอิสระ ไม่มีผู้ใดสามารถแทรกแซงอํานาจของศาล แต่หากมอบอํานาจในการตรวจสอบ
ดังกลา่ วใหแ้ กศ่ าลอย่างเด็ดขาด ก็แสดงว่า คู่พิพาทท้ังสองฝ่ายไม่สามารถย่ืนข้อโต้แย้งใด ๆ ต่อสถาบัน
อนุญาโตตลุ าการหรือต่ออนญุ าโตตลุ าการได้ ซึ่งขอ้ ดขี องระบบนี้คือการลดระยะเวลาของกระบวนการ
โดยการตัดข้ันตอนการตรวจสอบซํา้ ซ้อนโดยสถาบันอนุญาโตตุลาการหรืออนุญาโตตุลาการ โดยถือว่า
การตรวจสอบของศาลเป็นที่สุด แต่แนวคิดน้ีอาจมีข้อเสียคือ ทําให้กฎ ระเบียบ ข้อบังคับต่าง ๆ
ของสถาบันอนุญาโตตุลาการที่คู่พิพาทเลือกใช้บริการเกิดความไม่แน่นอน เน่ืองจากกฎ ระเบียบ
ข้อบังคับ ของสถาบันอนุญาโตตุลาการที่มีขึ้นเพื่อควบคุมการดําเนินการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ
ในสถาบันดังกล่าวนั้น จะถูกตีความโดยศาลซ่ึงอาจเกิดความแตกต่างกันได้ในแต่ละประเทศ แม้ว่า
จะเปน็ กฎระเบียบ ขอ้ บงั คับ ของสถาบนั อนญุ าโตตุลาการเดยี วกันกต็ าม

ในทางตรงกันข้าม หากจะกําหนดให้กระบวนการตรวจสอบทั้งหมดดําเนินการภายใต้
สถาบันอนุญาโตตุลาการ ตามท่ีคู่พิพาทตกลงที่จะเลือกกฎ ระเบียบ ข้อบังคับต่าง ๆ ของสถาบัน
อนุญาโตตุลาการใด และเพื่อควบคุมการระงับข้อพิพาทของตนและกฎ ระเบียบ ข้อบังคับดังกล่าว
ให้สถาบันอนุญาโตตุลาการรับผิดชอบในการตรวจสอบความเป็นธรรมและกระบวนการ
อนุญาโตตุลาการ ซ่ึงคําวินิจฉัยของสถาบันอนุญาโตตุลาการในกรณีนี้จะเป็นที่สุด ซ่ึงหมายความว่า
ศาลไม่สามารถทบทวนหรือแก้ไขการตัดสินดังกล่าวได้ ข้อได้เปรียบของระบบน้ีก็เหมือนกับข้อตกลง
ข้างต้นซึ่งจะช่วยลดระยะเวลาในการตรวจสอบโดยการลดข้ันตอนให้เสร็จส้ินในชั้นเดียวโดยสถาบัน
อนุญาโตตลุ าการ85

2.2.5.5 บทบาทของศาลในการสนับสนุนกระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ
ในระหว่างการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ อย่างท่ีทราบกันดีว่าอนุญาโตตุลาการ
ผกู พนั เฉพาะคู่พพิ าท แตห่ ากมีกรณีท่มี ีผลกระทบถงึ บุคคลภายนอก เช่นต้องการหมายเรียกพยานบุคคล
หรือพยานเอกสารท่ีอยู่ในความครอบครองของผู้อ่ืน ก็มีความจําเป็นที่คู่พิพาทจะต้องอาศัยอํานาจศาล
หรืออย่างในกรณีที่คู่พิพาทประสงค์ที่จะได้มา ปกป้อง หรือเก็บรักษาทรัพย์สินที่ยังมีข้อพิพาท
ก็จําต้องร้องขอต่อศาลที่มีเขตอํานาจ รวมถึงกรณีของการขอให้ศาลออกหมายหรือคําสั่งเพื่อกําหนด
มาตรการคุ้มครองชั่วคราวในระหว่างการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการเพ่ือคุ้มครองไม่ให้สิทธิ
หรอื หนา้ ท่ีของค่พู พิ าทถกู กระทบในระหวา่ งนนั้ ด้วย
2.2.5.6 บทบาทของศาลในการบังคบั ตาม ปฏิเสธไม่รับบงั คบั หรือเพกิ ถอนคาํ ช้ขี าด
เมื่อกระบวนการอนุญาโตตุลาการสิ้นสุดลงโดยคณะอนุญาโตตุลาการได้มีคําช้ีขาด
เกี่ยวกับสิทธิและหน้าท่ีระหว่างคู่พิพาท โดยปกติหลังจากได้มีคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการแล้ว
คู่พิพาททั้งสองฝ่ายอาจร้องขอต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจในลักษณะท่ีต่างกันไป กล่าวคือ ฝ่ายที่
ได้ประโยชน์จากคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ก็จะร้องขอต่อศาลให้บังคับให้เป็นไปตามคําชี้ขาดน้ัน
ส่วนฝา่ ยทเี่ สยี ประโยชนจ์ ากคําช้ีขาดก็อาจพยายามท่ีจะหลีกเลี่ยงการบังคับการตามคําชี้ขาด โดยการ
ร้องขอให้ศาลปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาด หรือขอให้ศาลเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

85 วิภุส แสนเจริญ, รายงานการวิจัย เร่ือง แนวคิดในการบังคับใช้สัญญาในการระงับ
ข้อพิพาทโดยกระบวนการอนุญาโตตุลาการ (กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,
2558), หน้า 24–25.

70
แล้วแต่กรณี อย่างไรก็ตาม ลักษณะพื้นฐานของคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คือ เป็นที่สุดและมีผล
ผูกพันคู่พิพาทท้ังสองฝ่าย ซึ่งหมายความว่าคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยทั่วไปแล้วไม่สามารถ
อุทธรณ์ไปยังศาลได้ แต่จะมีข้อยกเว้นบางประการท่ีเปิดช่องให้ศาลมีอํานาจทบทวนคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการได8้ 6 เช่น

เช่นกรณีตามมาตรา 5 ของ New York Convention 1958 เกี่ยวกับการบังคับ
หรือปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาด หรือตามมาตรา 34 และมาตรา 36 ของ Uncitral Model Law 1985
เกี่ยวกับการเพิกถอนหรือการปฏเิ สธไม่รบั บังคับตามคําชี้ขาด

เน้ือหาของบทที่ 2 ที่ได้กล่าวมาข้างต้นก็จะทําให้เห็นภาพรวมของทฤษฎีที่เก่ียวข้อง
กับสัญญาทางปกครองในฐานะท่ีเป็นเครื่องมือสําคัญในการจัดทําบริการสาธารณะ รวมถึงภาพรวม
ของทฤษฎีเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการที่เกิดขึ้นจากข้อตกลงระหว่างประเทศจนนํามาสู่การจัดทํา
เป็นกฎหมายภายใน ตลอดจนความเก่ียวเน่ืองเช่ือมโยงของแนวความคิดที่จะนําเอาวิธีการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกโดยอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทต่าง ๆ จากนั้น ในบทถัดไปจะเป็น
การศึกษาในรายละเอียดของกฎหมายต่างประเทศท่ีเก่ียวข้อง ท้ังในส่วนของประเทศฝร่ังเศส
และประเทศสหรฐั อเมรกิ า

86 เรอ่ื งเดียวกัน, หน้า 26.

บทท่ี 3

หลักเกณฑ์ทางกฎหมายเกย่ี วกบั สัญญาทางปกครองและการระงับขอ้ พพิ าท
เกย่ี วกบั สัญญาทางปกครองในต่างประเทศ

สัญญาทางปกครองเป็นเครื่องมือสําคัญของรัฐในการจัดทําบริการสาธารณะให้บรรลุผล
ดังน้ัน สัญญาทางปกครองจึงมีลักษณะพิเศษที่กําหนดให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอํานาจหรือเอกสิทธิ์
เหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ท้ังนี้ เพ่ือมุ่งคุ้มครองประโยชน์มหาชนหรือประโยชน์สาธารณะ
ที่มีมากกว่าประโยชน์ของเอกชนเสมอ สัญญาทางปกครองจึงมีลักษณะทางกฎหมายท่ีแตกต่างกับ
สัญญาทางแพ่งเปน็ อย่างมาก

แม้ว่าสัญญาทางปกครองจะมีพัฒนาการมาจากหลักกฎหมายมหาชนของกลุ่มประเทศท่ีใช้
ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร แต่ในประเทศท่ีใช้กฎหมายจารีตประเพณีหรือคอมมอนลอว์ ดังเช่น
ประเทศสหรัฐอเมริกาก็มีแนวความคิดเก่ียวกับกฎหมายปกครองเช่นกัน โดยได้รับอิทธิพลมาจาก
หลักสัญญาทางปกครองของประเทศฝร่ังเศส แต่ก็ไม่ได้มีการแยกสัญญาทางแพ่งกับสัญญาทางปกครอง
ออกจากกนั อยา่ งชัดเจนอย่างประเทศทเ่ี ปน็ ตน้ แบบ

ดังนั้น เพอ่ื ใหเ้ ขา้ ใจข้อความคิดเกยี่ วกบั สัญญาทางปกครอง จึงจําเปน็ ตอ้ งศกึ ษาถึงพัฒนาการ
ของสัญญาทางปกครองในตา่ งประเทศ คือ ประเทศฝรั่งเศส และประเทศสหรัฐอเมริกา เพ่ือให้เห็นถึง
แนวความคดิ หลักกฎหมาย และมมุ มองต่าง ๆ ในเรื่องสัญญาทางปกครองของประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมาย
ทแ่ี ตกต่างกนั จากนนั้ จงึ จะทําการศึกษาถงึ พฒั นาการของสญั ญาทางปกครองของประเทศไทย

ตอ่ มา จะเป็นการศึกษาถงึ การระงับข้อพิพาททางเลือกโดยการอนุญาโตตุลาการของประเทศ
ฝรั่งเศสและประเทศสหรัฐอเมริกา ซ่ึงต่างก็เป็นภาคีของอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับและบังคับตาม
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ (New York Convention 1958)87 แต่ท้ังสองประเทศ
ดังกล่าวก็ไม่ได้รับเอากฎหมายแม่แบบว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ
ขององค์การสหประชาชาติ (UNCITRAL Model Law 1985) มาปรับใช้กับกฎหมายภายในประเทศ
เหมอื นอยา่ งประเทศไทย

เพื่อเป็นการศึกษาและทําความเข้าใจเก่ียวกับระบบของการระงับข้อพิพาททางเลือกโดยการ
อนุญาโตตุลาการของประเทศฝร่ังเศสและประเทศสหรัฐอเมริกา ตลอดจนแนวความคิดในการนํา
วิธีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองว่า

87 ประเทศฝรงั่ เศสเข้าเปน็ ภาคีใน New York Convention 1958 เม่อื วันท่ี 26 มถิ ุนายน 1959
ส่วนประเทศสหรัฐอเมรกิ าเขา้ เป็นภาคเี ม่ือวนั ท่ี 30 กันยายน 1970

72

สามารถกระทําได้หรือไม่ และหากกระทําได้ กระบวนการระงับข้อพิพาทนั้นจะแตกต่างจากวิธีการ
ระงับข้อพิพาททางแพ่งหรือทางธุรกิจการค้าหรือไม่ รวมไปถึงศาลมีอํานาจในการตรวจสอบคําชี้ขาด
ของอนุญาโตตุลาการอยา่ งไรบ้าง

3.1 สัญญาทางปกครองและการระงับข้อพิพาทเกี่ยวสัญญาทางปกครองในระบบ
กฎหมายฝร่ังเศส

การศึกษาถึงพัฒนาการความเป็นมา แนวคิด หลักเกณฑ์ และระบบกฎหมายของสัญญา
ทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส จะช่วยให้เข้าใจทฤษฎีแนวคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองท่ีมี
พัฒนาการมาอย่างยาวนานและใช้เป็นหลักกฎหมายมาจนถึงปัจจุบัน นอกจากน้ี หลักกฎหมาย
เกยี่ วกบั สญั ญาทางปกครองของประเทศฝรงั่ เศสกย็ ังมีอิทธพิ ลกับการวางหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองของประเทศไทยและประเทศสหรัฐอเมริกาอกี ด้วย

3.1.1 แนวความคดิ และหลกั เกณฑ์เรือ่ งสัญญาทางปกครองของประเทศฝรง่ั เศส
ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศท่ีได้รับการยอมรับว่ามีระบบกฎหมายปกครองและระบบ
ศาลปกครองที่ได้รับการพัฒนาอย่างยาวนาน สัญญาทางปกครองก็ถือเป็นส่วนหนึ่งของพัฒนาการ
ของระบบกฎหมายปกครอง ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศที่จัดอยู่ในระบบกฎหมายซีวิลลอว์
(Civil Law System) ที่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน โดยการแบ่งแยกดังกล่าว
เป็นเรื่องที่เกิดในทางประวัติศาสตร์ที่มีจุดกําเนิดท่ีสําคัญอยู่ภายหลังการปฏิวัติใหญ่ในปี ค.ศ. 1789
ซ่ึงผู้ก่อการปฏิวัติได้ตรากฎหมายห้ามมิให้ศาลยุติธรรมเข้ามาพิจารณาคดีปกครอง เนื่องจากต้องการ
ลดบทบาทของศาลยตุ ิธรรม นนั่ คอื พระราชบัญญัติ (La loi)88ลงวันท่ี 16 - 24 สิงหาคม 1790 มาตรา 13
ที่บญั ญตั วิ า่ “หน้าท่ที างตลุ าการของศาลยตุ ธิ รรมมีความแตกตา่ งและแยกออกจากหน้าที่ของฝ่ายปกครอง
ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมไม่อาจกระทําการใด ๆ ให้มีผลกระทบต่อปฏิบัติการทางปกครอง และไม่อาจ
เรียกใหเ้ จา้ พนักงานฝ่ายปกครองมาศาลได้ เพราะเหตุไดก้ ระทาํ ตามหนา้ ที่ การฝ่าฝืนจะต้องได้รับโทษ
ตามที่กฎหมายกําหนดไว้”89 การที่ต้องมีข้อกําหนดห้ามก็เนื่องจากเกรงว่า ศาลยุติธรรมจะมีอํานาจ
เหมือนศาล Parlement90 ในยุคก่อนปฏิวัติที่พยายามขัดขวางการพัฒนาของกษัตริย์ รวมทั้งแทรกแซง
การบริหารราชการแผ่นดิน ผลของการบัญญัติห้ามฝ่ายตุลาการมาตัดสินคดีท่ีเกี่ยวกับฝ่ายปกครอง
ดังกล่าวทําให้เม่ือเกิดข้อพิพาทระหว่างเอกชนกับเจ้าหน้าที่รัฐหรือหน่วยงานของรัฐก็จะไม่มีผู้ช้ีขาด

88 La loi คือกฎหมายของประเทศฝร่ังเศสท่ีมีค่าบังคับเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติในระบบ
กฎหมายไทย ซึ่งนักวิชาการบางท่านแปลว่า “รัฐบัญญัติ” เนื่องจากเห็นว่าจะเป็นการสอดคล้องกับ
การปกครองในระบอบสาธารณรัฐของประเทศฝร่ังเศส แต่เพื่อเป็นการอธิบายความของคําดังกล่าว
ให้เข้าใจตามบริบทของสังคมไทย ผูเ้ ขยี นจึงขอแปลคํานว้ี า่ “พระราชบญั ญตั ิ”

89 André de Laubadère, Traité de droit administratif, Tome 1, 9e éd. (L.G.D.J.,
Paris, 1984), p. 432.

90 ศาลอทุ ธรณใ์ นสมยั สมบูรณาญาสิทธิราชย์

73

ตัดสินคดี ทําให้ฝ่ายปกครองต้องทําหน้าท่ีวินิจฉัยชี้ขาดข้อร้องเรียนหรือตัดสินคดีพิพาทดังกล่าวเอง
จึงทําใหถ้ กู มองวา่ การตัดสินช้ีขาดดังกล่าวไม่มีหลักประกันที่ดีพอสําหรับประชาชน ดังน้ัน เพื่อเป็นการ
แยกองค์กรตัดสินคดีออกจากองค์กรฝ่ายปกครอง ในปี ค.ศ. 1799 รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบับลงวันท่ี
13 ธันวาคม 1799 จึงกําหนดให้มีสภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’État) ขึ้นเพ่ือทําหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาด
ข้อพิพาททางปกครองท่ีเกิดจากการกระทําของฝ่ายปกครอง แต่สภาแห่งรัฐในระยะแรกน้ียังไม่มี
อํานาจวินิจฉัยช้ีขาดได้ด้วยตัวเอง แต่ต้องเสนอคําวินิจฉัยต่อหัวหน้าฝ่ายบริหาร คือ นายกรัฐมนตรี
ให้เปน็ ผู้พิจารณาและตดั สินใจว่าควรจะวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดตามทีส่ ภาแห่งรัฐเสนอหรือไม่ (La justice retenue)
แต่ในความเป็นจริงแลว้ ในระยะเวลาหลายสิบปีของการบังคับใช้หลักเกณฑ์ดังกล่าว หัวหน้าฝ่ายบริหาร
แทบจะไม่ได้ใช้อํานาจช้ีขาดท่ีแตกต่างจากที่สภาแห่งรัฐวินิจฉัยเลย ต่อมาในปี ค.ศ. 1872
รฐั สภาฝร่งั เศสได้ตราพระราชบญั ญตั ิ ลงวนั ที่ 24 พฤษภาคม 1872 ให้สภาแห่งรัฐมีอํานาจเต็มในการ
พิจารณาพิพากษาคดีเช่นเดียวกับศาล โดยกําหนดให้คําวินิจฉัยช้ีขาดของสภาแห่งรัฐมีสภาพบังคับ
และมีผลผูกพันคู่กรณี (La justice déléguée) ไม่ต้องขอความเห็นชอบจากหัวหน้าฝ่ายบริหาร
อกี ตอ่ ไป ศาลปกครองฝร่ังเศสจงึ มสี ถานภาพความเปน็ ศาลท่ีสมบรู ณ์นบั แตน่ ั้นเปน็ ต้นมา91

อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตเกี่ยวกับอํานาจของศาลปกครองฝร่ังเศส โดยท่ีศาลปกครองฝรั่งเศส
มที ม่ี าจากหลักการห้ามศาลยุตธิ รรมตัดสนิ คดที ี่มาจากการกระทําของฝ่ายปกครอง โดยในขณะแรกท่ีมีการ
จัดตั้งองค์กรภายในของฝ่ายปกครองข้ึนมาทําหน้าที่ทั่วไปเกี่ยวกับการวินิจฉัยช้ีขาดคดีพิพาทเหล่าน้ันเอง
จนกระทง่ั องคก์ รเหลา่ นั้นมคี วามชํานาญและพฒั นามาเป็น “องค์กรตุลาการ” ในท้ายท่สี ดุ ดว้ ยเหตุนี้
จึงไม่มีการกําหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องข้อพิพาทท่ีจะอยู่ในอํานาจศาล หลักกฎหมายท่ีศาลจะนํามาใช้
หรือสทิ ธิหนา้ ที่ ตลอดจนหลกั เกณฑท์ ี่เปน็ กฎหมายทวั่ ไปทีร่ วบรวมเปน็ หมวดหมู่ หากแต่ศาลปกครอง
จะเป็นผู้ประกาศหลักเกณฑ์ต่าง ๆ เหล่านี้โดยอาศัยหลักเหตุผลของเรื่อง เหตุผลธรรมชาติ
หรือเหตุผลของการปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองซึ่งปรากฏอยู่ในคําวินิจฉัยชี้ขาดของศาลในแต่ละคดี
หรือมิฉะน้ันก็มาจากการตรากฎหมายเฉพาะเรื่องเฉพาะกรณีของฝ่ายนิติบัญญัติ กฎหมายปกครอง
ฝรั่งเศสจึงเป็นผลงานของศาลปกครอง และในระยะหลังมักมีการรวบรวมหลักกฎหมายและเหตุผล
ท่ีมาจากคําพิพากษาของศาลมาจัดหมวดหมู่เฉพาะในเรื่องน้ัน ๆ แล้วตราขึ้นเป็นพระราชบัญญัติ
เฉพาะเรือ่ ง

ดังน้ัน จึงอาจกล่าวได้ว่า ในกรณีของศาลปกครองฝร่ังเศสเขตอํานาจของศาลปกครองท่ีมีอยู่
เหนอื คดตี า่ ง ๆ ค่อนข้างกวา้ งขวาง โดยข้ึนอยู่กบั แนวทางการตคี วามทีป่ รากฏในคาํ พิพากษาคดีต่าง ๆ
ของศาลปกครองเอง ท้ังในส่วนที่เกี่ยวข้องกับข้อพิพาทที่มาจากการกระทําฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง
และการกระทําในลักษณะสัญญาทางปกครอง โดยมิได้มีหลักเกณฑ์ท่ีมีกฎหมายกําหนด
หรือวางหลกั เกณฑใ์ นเร่อื งดังกล่าวไว้ในกฎหมายลายลกั ษณ์อกั ษรแตอ่ ย่างใด92

91 André de Laubadère, op. cit., pp. 433-434.
92 สรุ พล นติ ไิ กรพจน์, เร่อื งเดมิ , หนา้ 56-57.

74

3.1.1.1 แนวความคดิ เร่อื งสัญญาทางปกครอง
แรกเร่ิมเดิมทีประเทศฝร่ังเศสมีแนวความคิดว่าสัญญาทางปกครองเป็นการใช้อํานาจ
ของฝ่ายปกครองในการบริหารกิจการอย่างเอกชน (L’acte de gestion) ซึ่งต่างหากจากการใช้
อํานาจบังคับบัญชา (L’acte d’autorité) ดังน้ัน สัญญาทั้งหมดท่ีทําโดยฝ่ายปกครองหรือนิติบุคคล
มหาชนจึงอยู่ในอํานาจการพจิ ารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน เว้นแต่จะมี
กฎหมายกําหนดไว้เป็นการเฉพาะวา่ ให้สญั ญาทางปกครองบางประเภทอยู่ในอํานาจการพิจารณาพิพากษา
ของศาลปกครอง ต่อมา ในปี ค.ศ. 1873 ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล (Le Tribunal des conflits)
ได้มีคําวินิจฉัยในคดี Blanco ว่าจะต้องใช้แนวความคิดเร่ืองบริการสาธารณะ (Le service public)
เปน็ เกณฑ์ในการทจี่ ะพิจารณาว่าการกระทําใดของฝา่ ยปกครองจะอยใู่ นอาํ นาจการพิจารณาพิพากษา
ของศาลปกครองและภายใต้ระบบกฎหมายปกครองหรือไม่ จากแนวคําวินิจฉัยนี้ทําให้มีการแยก
สัญญาของฝ่ายปกครองโดยถือหลักว่า สัญญาใดท่ีฝ่ายปกครองทําข้ึนเพื่อการจัดองค์กรหรือเพ่ือการ
จัดทําบริการสาธารณะ (Le contrats conclus en vue de l’organisation ou du fonctionnement
des services publics) สัญญาน้ันเป็นสัญญาทางปกครอง ส่วนสัญญาใดท่ีไม่มีส่วนเก่ียวข้องกับ
บริการสาธารณะ สัญญาน้ันย่อมเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน แต่ภายหลังศาลปกครองฝร่ังเศส
เห็นวา่ หลักเกณฑด์ งั กลา่ วยังมจี ดุ อ่อนอยู่ จึงไดพ้ ยายามค้นหาหลกั เกณฑอ์ น่ื ข้ึนมาใชแ้ ทนหรือใช้เสริม
หลักเกณฑ์เช่นวา่ นั้น93
ในปัจจุบนั ประเทศฝรง่ั เศสได้วางหลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าสัญญาของฝ่ายปกครองใด
มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง94 ไว้ 2 ประการ คือ 1) สัญญาทางปกครองโดยการกําหนดของกฎหมาย
และ 2) สญั ญาทางปกครองโดยสภาพ

1) สัญญาทางปกครองโดยการกําหนดของกฎหมาย (Les contrats
administratifs par détermination de la loi) เป็นกรณีที่มีกฎหมายกําหนดเอาไว้โดยชัดแจ้งว่า
สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง แต่ในบางกรณีที่กฎหมายเองก็ไม่ได้บัญญัติโดยชี้เฉพาะว่าสัญญา
ลักษณะใดเป็นสัญญาทางปกครอง หากแต่ได้บัญญัติให้คดีท่ีเกี่ยวกับสัญญาน้ันเป็นสัญญาที่อยู่ในเขต
อํานาจพจิ ารณาพพิ ากษาของศาลปกครอง

ตัวอย่างของสญั ญาทางปกครองโดยการกาํ หนดของกฎหมายในอดีต95 เชน่
(1) พระราชบัญญัติ ลงวันที่ 28 pluviôse an VIII96, 97 ได้กําหนดไว้

ในมาตรา 1 ให้สัญญาการโยธาสาธารณะ (Le marché de travaux publics) ซึ่งฝ่ายปกครองว่าจ้าง

93 ชาญชัย แสวงศักดิ์, สัญญาทางปกครองกับการให้เอกชนเข้าร่วมในการจัดทําบริการ
สาธารณะ (กรุงเทพมหานคร: นิตธิ รรม, 2543), หนา้ 32.

94 บวรศักด์ิ อุวรรณโณ, “สัญญาทางปกครองฝร่ังเศส (Contrats administratifs) ,” วารสาร
กฎหมายปกครอง 5 (2529), หนา้ 78.

95 เรอ่ื งเดียวกัน.
96 ช่ืออย่างเป็นทางการ La loi concernant la division du territoire de la République
et l'administration หรอื พระราชบญั ญัติว่าด้วยระเบยี บบริหารราชการแผน่ ดนิ แห่งสาธารณรฐั

75

ให้เอกชนดาํ เนนิ การก่อสรา้ งสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่เป็นอสังหาริมทรัพย์เป็นสัญญาทางปกครอง
หรือสัญญาท่ีเอกชนให้ความช่วยเหลือฝ่ายปกครองในการก่อสร้างสาธารณสมบัติของแผ่นดินด้วยการ
ใหเ้ งนิ หรือพสั ดุ (L'offre de concours) ซึ่งสภาแห่งรัฐเห็นว่าเป็นสัญญาท่ีเก่ียวพันโดยตรงกับสัญญา
การโยธาสาธารณะ อยู่ในอํานาจพิจารณาของสภาที่ปรึกษาของผู้ว่าราชการจังหวัด (Le Conseil de
Préfecture) และศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ สัญญาประเภทน้ีจึงเป็นสัญญาทางปกครองโดยการกําหนด
ของกฎหมาย จากจุดน้เี องที่ทาํ ให้สภาแห่งรฐั เรมิ่ พัฒนาหลกั กฎหมายสัญญาทางปกครองให้แตกต่างจาก
สัญญาทางแพ่ง98

(2) พระราชกฤษฎีกา (Le décret)99 ลงวันท่ี 17 มิถุนายน 1938
กําหนดให้สัญญาขายอสังหารมิ ทรัพยข์ องรัฐให้แกเ่ อกชน หรือสัญญาให้เอกชนเช่าหรือให้ใช้ประโยชน์
ในที่ดินสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (Les contrats comportant occupation du domaine public)
เป็นสัญญาทางปกครอง

(3) พระราชบัญญัติ ลงวันที่ 26 กันยายน 1793 กําหนดให้สัญญากู้ยืม
เงินท่รี ัฐเปน็ ผู้กจู้ ากเอกชนเปน็ สญั ญาทางปกครอง

ในปัจจุบัน ประเทศฝร่ังเศสได้มีการตรากฎหมายท่ีกําหนดว่าสัญญา
จัดซื้อจัดจ้างทั้งหลายท่ีเป็นผลิตผลจากการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานทางปกครอง ถือว่าเป็นสัญญา
ทางปกครองทั้งหมด ไม่วา่ จะเปน็ สัญญาทางปกครองตามเน้อื หาหรือไม่ก็ตาม เป็นสัญญาทางปกครอง
ตามที่กฎหมายกําหนดให้เป็น ไม่ว่าจะเป็นการซ้ือคอมพิวเตอร์ รถยนต์ เป็นต้น ถ้าเกิดข้อพิพาท
ในกระบวนการจัดซือ้ ดงั กลา่ วแล้ว ข้อพิพาทนั้นเปน็ ข้อพพิ าทเกย่ี วกับสัญญาทางปกครอง100 เชน่

97 วันท่ีระบุว่าเป็นวันประกาศใช้พระราชบัญญัติเป็นการนับวันตามปฏิทินแห่งสาธารณรัฐ
ฝร่ังเศสเพ่ือเป็นการเริ่มต้นศักราชของการปฏิวัติฝรั่งเศส โดยเริ่มใช้เม่ือวันท่ี 22 กันยายน ค.ศ. 1792
และมาถูกยกเลิกในปี ค.ศ. 1805 รวมระยะเวลา 12 ปี ซ่ึงเดือน pluviôse (เดือนฝน) คือเดือนที่ 5
อยู่ในราววันท่ี 20 มกราคม ถึงวันท่ี 20 กุมภาพันธ์ ส่วน an VIII คือปีศักราชที่ 8 ซ่ึงตรงกับวันที่ 23
กันยายน ค.ศ. 1799 ถึงวนั ท่ี 22 กนั ยายน ค.ศ. 1800 ดังน้ัน วันท่ี 28 pluviôse an VIII ของปฏิทิน
แห่งสาธารณรัฐฝร่งั เศส จึงตรงกบั วนั ท่ี 17 กมุ ภาพนั ธ์ ค.ศ. 1800 ของปฏิทินสากล (ปฏิทิน Gregorian)

98 Uwe Luthje, La technique juridique de contrat administratif en droit comparé,
(Paris: Idou, 1963), p. 5, อ้างถึงใน บวรศักด์ิ อุวรรณโณ และคณะ, รายงานการวิจัย เร่ือง
คดีปกครองทเ่ี ก่ียวกบั สัญญาทางปกครอง (กรุงเทพมหานคร: สถาบันพระปกเกล้า, 2548), หน้า 7.

99 Le décret คือ กฎหมายของประเทศฝรั่งเศสท่ีมีค่าบังคับเทียบเท่ากับพระราชกฤษฎีกา
ในระบบกฎหมายไทย ซ่ึงนักวิชาการบางท่านแปลว่า “รัฐกฤษฎีกา” เนื่องจากเห็นว่าจะเป็นการ
สอดคลอ้ งกบั การปกครองในระบอบสาธารณรัฐของประเทศฝร่ังเศส แต่เพ่ือเป็นการอธิบายความของ
คาํ ดังกล่าวใหเ้ ข้าใจตามบรบิ ทของสังคมไทย ผู้เขียนจงึ ขอแปลคํานีว้ ่า “พระราชกฤษฎีกา”

100 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ปัญหาวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ภาคกฎหมายวิธีสบัญญัติ) และ
ปัญหากฎหมายปกครองสารบัญญัติ, คําบรรยายนําในการสัมมนา เร่ือง “ปัญหาในการดําเนินการ
พิจารณาพิพากษาคดีปกครอง” โครงการสัมมนาผู้บริหารศาลปกครองช้ันต้น (กรุงเทพมหานคร:
สาํ นักงานศาลปกครอง, 2557), หนา้ 14.

76

(1) ประมวลกฎหมายพัสดุฉบับปัจจุบันของฝร่ังเศส101 ได้กําหนดให้
สัญญาของฝ่ายปกครองทุกประเภทท่ีจัดทําข้ึนตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้เป็นสัญญาทาง
ปกครอง

(2) พระราชบัญญตั ิ ลงวนั ที่ 11 ธันวาคม 2001102 ได้กําหนดให้สัญญา
ทไี่ ด้จัดทาํ ขนึ้ ตามบทบญั ญตั ิของประมวลกฎหมายพัสดุเปน็ สญั ญาทางปกครอง เปน็ ต้น

(3) รัฐกําหนด ลงวันที่ 17 มิถุนายน 2004 ได้กําหนดให้สัญญา
ความร่วมมือที่มีลักษณะเป็นการมอบอํานาจให้เอกชนเข้ามาร่วมลงทุนในกิจการของรัฐที่มีลักษณะ
เป็นการจัดทาํ บรกิ ารสาธารณะเป็นสญั ญาทางปกครอง

2) สัญญาทางปกครองโดยสภาพ (Les contrats administratifs par
nature) เป็นกรณีที่มิได้มีบทบัญญัติใดของกฎหมายกําหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าให้สัญญาหนึ่งสัญญาใด
เป็นสัญญาทางปกครอง ดังน้ัน จึงเป็นหน้าที่ของศาลปกครองท่ีจะเป็นผู้วินิจฉัยว่าสัญญาน้ันจะเป็น
สัญญาทางปกครองหรือไม่ โดยพิเคราะห์ถึงสภาพและเนื้อหาสาระของสัญญา หากเห็นว่าสัญญา
มีความเกี่ยวข้องโดยตรงกับประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์มหาชน ก็อาจถือได้ว่าเป็นสัญญา
ทางปกครองโดยสภาพ ซึ่งเกณฑ์ท่ีศาลปกครองสูงสุดฝร่ังเศสใช้พิจารณาถึงความเป็นสัญญา
ทางปกครองโดยสภาพ ประกอบด้วย (1) เกณฑ์ด้านคู่สัญญา (2) เกณฑ์ด้านวัตถุประสงค์ของสัญญา
และ (3) เกณฑ์ด้านเน้อื หาของสัญญา

(1) เกณฑ์ด้านคู่สัญญา
เป็นเกณฑ์ท่ีพิจารณาว่า ถ้าในสัญญามีหน่วยงานของรัฐเป็นคู่สัญญา
ฝ่ายหนึ่ง ไม่ว่าหน่วยงานของรัฐน้ันจะเข้าเป็นคู่สัญญาโดยตรง หรือให้เอกชนเป็นตัวแทนในการ
เข้าทําสัญญา สัญญาน้ันอาจเป็นสัญญาทางปกครองก็ได้ ท้ังน้ี เพราะมีหลักอยู่ว่าสัญญาใดมีคู่สัญญา
เป็นบุคคลเอกชนท้ังสองฝ่าย สัญญาน้ันไม่อาจเป็นสัญญาทางปกครองได้ แต่สัญญาท่ีทําข้ึน
ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนน้ัน จะเป็นสัญญาทางปกครองได้ก็ต่อเม่ือสัญญานั้นเป็นนิติกรรม
ในทางมหาชน (L’acte de gestion publique) ท้ังนี้ อาจจะเป็นเพราะเหตุแห่งลักษณะพิเศษ
ในขอ้ สัญญาเพราะวัตถุแหง่ สญั ญา หรือเพราะระบบของสญั ญานัน้ 103

101 ประมวลกฎหมายพัสดุ ประกาศใช้โดยพระราชกฤษฎีกา ลงวันท่ี 1 สิงหาคม 2006 มีผล
ใชบ้ ังคับวันท่ี 1 กนั ยายน 2006

102 รู้จักกันในช่ือ La loi MURCEF – La loi portant mesures urgentes de réformes
à caractère économique et financier (กฎหมายเก่ียวกับมาตรการเร่งด่วนในการปฏิรูปทางเศรษฐกิจ
และการเงิน)

103 René Chapus, Droit administratif général, Tome 1 (Paris: Montchrestien, 1987),
pp. 407–409 อ้างถึงใน ชาญชัย แสวงศักด์ิ, สัญญาทางปกครองกับการให้เอกชนเข้าร่วมในการ
จัดทาํ บรกิ ารสาธารณะ, หนา้ 35.

77

(2) เกณฑ์ด้านเนอื้ หาของสญั ญา
เป็นเกณฑ์ท่ีพิจารณาถึงเน้ือหาของสัญญาว่า สัญญานั้นเป็นสัญญา
ที่หน่วยงานของรัฐมีวัตถุประสงค์ในการเข้าทําสัญญาที่จะให้เอกชนเข้าร่วมจัดทําบริการสาธารณะ
โดยตรง เช่น กรณีที่โรงพยาบาลของรัฐซ่ึงมีหน้าที่ในการจัดทําบริการสาธารณะด้านสุขภาพให้กับ
ประชาชน ได้ทําสัญญาจ้างบริษัท Société Codiam มาดําเนินการจัดทําระบบโทรทัศน์เพื่อจัด
รายการและแพร่ภาพแพร่เสียงไปยังห้องพักผู้ป่วย ต่อมา เม่ือมีคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาดังกล่าว
สภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’État) ก็ได้วินิจฉัยในทํานองว่า สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาที่โรงพยาบาล
จ้างบริษัทเอกชนเข้ามาร่วมดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะร่วมกับโรงพยาบาล โดยการสร้างความ
บันเทิงทําให้ผู้ป่วยไม่เครียดและเป็นประโยชน์กับการรักษาอันเป็นภารกิจหลักในการจัดทําบริการ
สาธารณะของโรงพยาบาล ข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาดังกล่าวจึงเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองท่ีอยู่ในอํานาจของศาลปกครอง104 ในทางกลับกัน ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล
ก็เคยมีคําวินิจฉัยในทํานองที่ว่า สัญญาที่กรมราชทัณฑ์จ้างบริษัทเอกชนมาติดต้ังระบบโทรทัศน์
เพ่ือจัดรายการแพร่ภาพแพร่เสียงเพื่อให้นักโทษได้รับชมภายในเรือนจําเพ่ือสร้างความบันเทิงให้แก่
นักโทษ ซึ่งไม่ได้เป็นการดําเนินการตามอํานาจหน้าท่ีของกรมราชทัณฑ์ สัญญาดังกล่าวจึงมีลักษณะ
เป็นสัญญาทางแพ่ง105 นอกจากน้ี เนื้อหาของสัญญาน้ันต้องมี “ข้อกําหนดพิเศษท่ีไม่อาจพบได้
ในสัญญาตามกฎหมายเอกชน” (La clause exorbitante du droit commun) ซึ่งเป็นข้อกําหนด
ท่ีกระทําได้เฉพาะหน่วยงานของรัฐหรือผู้ใช้อํานาจแทนรัฐ เช่น สัญญาซ้ืออาวุธสงคราม เรือรบ
เคร่ืองบินรบ หรือยุทโธปกรณ์ต่าง ๆ ที่โดยปกติแล้วเอกชนทั่วไปไม่อาจทําสัญญาซื้อขายกันได้
หากเอกชนทาํ สญั ญาซอื้ ขายดังกลา่ วสัญญานนั้ จะตกเปน็ โมฆะทนั ที แต่ในทางกลับกนั ถ้าสัญญาดังกล่าว
ทาํ ขึน้ ระหว่างนิติบุคคลมหาชน เช่น กองทัพบก กับเอกชน สัญญานี้ก็ไม่เป็นโมฆะสามารถใช้บังคับได้
เพราะหน่วยงานของรัฐน้ันใช้อํานาจรัฐในการเข้าทําสัญญา หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งว่าหน่วยงาน
ของรัฐนนั้ มี “เอกสิทธิข์ องฝ่ายปกครอง”
เอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครอง (Les prerogatives de la puissance publique)
เป็นหลักการท่ีแสดงว่า ในการก่อนิติสัมพันธ์ข้ึนระหว่างหน่วยงานของรัฐในฐานะฝ่ายปกครอง
กบั เอกชน ไม่วา่ จะมีลักษณะเป็นการกระทําฝ่ายเดียวหรือสัญญาทางปกครองก็ตาม หน่วยงานของรัฐ
จะอยู่ในสถานะที่เหนือกว่าเอกชนเสมอ ท้ังนี้ เพื่อให้การดําเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง
ที่มีวัตถุประสงค์เพ่ือประโยชน์สาธารณะ สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ได้อย่างมีประสิทธิภาพ
ซึ่งเอกสิทธดิ์ งั กลา่ วประกอบด้วย

1. เอกสิทธ์ิในการออกคําสั่งหรือมาตรการบังคับทางปกครอง
เพื่อใช้บังคับกับเอกชน ซึ่งเป็นกรณีที่ฝ่ายปกครองสามารถใช้อํานาจฝ่ายเดียวออกคําสั่งที่มีผลบังคับ
กับเอกชนโดยไม่ต้องรอให้ประชาชนผู้รับคําสั่งให้ความยินยอมก่อน และคําสั่งนั้นก็มีผลบังคับทันที
รวมไปถึงการออกมาตรการบงั คบั ทางปกครอง โดยไม่จําเป็นต้องอาศยั อํานาจศาล

104 C.E. 8 juin 1994, Société Codiam.
105 T.C. 23 novembre 1998, Bergas.

78

2. เอกสิทธิใ์ นการแกไ้ ข เปล่ยี นแปลง หรือยกเลกิ สัญญาทางปกครอง
ได้เพียงฝา่ ยเดยี ว ซงึ่ เป็นกรณีท่ีฝ่ายปกครองสามารถแก้ไข เปล่ียนแปลง หรือยกเลิกสัญญาทางปกครอง
ท่ีฝ่ายปกครองทาํ กบั เอกชนได้ฝา่ ยเดยี ว โดยไมต่ ้องคาํ นึงวา่ ฝา่ ยเอกชนจะยนิ ยอมหรอื ไม่ หรือฝ่ายเอกชน
ได้กระทําผิดสัญญาข้อหนึ่งข้อใดหรือไม่ แต่ทั้งนี้ ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขว่า การดําเนินการดังกล่าว
ต้องเป็นไปเพ่อื ประโยชนส์ าธารณะเทา่ นนั้ และฝ่ายปกครองต้องจ่ายค่าชดเชยความเสียหายให้เอกชน
ซึ่งเป็นคสู่ ัญญา

3. เอกสิทธิ์ในทรัพย์สินของฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นกรณีท่ีฝ่ายปกครอง
จะต้องต้องรักษาทรัพย์สินของฝ่ายปกครองไว้เพื่อประโยชน์ส่วนรวม ผู้ใดจะยึด อายัด หรือครอบครอง
ปรปักษ์ทรัพยส์ ินซ่ึงเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินไม่ได้ และในทางกลับกันฝ่ายปกครองก็ไม่สามารถโอน
ไปให้แก่เอกชนได้ เว้นแต่มีกฎหมายกําหนดไว้เป็นการเฉพาะ ทั้งนี้ เนื่องจากทรัพย์สินน้ัน
เปน็ เครือ่ งมอื ทใี่ ชใ้ นการจัดทาํ บริการสาธารณะ

สําหรับทฤษฎีที่มีอทิ ธิพลต่อกฎหมายปกครองในยุคแรก คือ ทฤษฎีอํานาจ
มหาชน (La théorie de puissance publique) อันต่างจากทฤษฎีการกระทําที่เป็นการดําเนินงาน
อยา่ งเดยี วกับเอกชน (La théorie de gestion privé) กล่าวคือ กรณีแรกเป็นการใช้อํานาจฝ่ายเดียว
ของฝ่ายปกครอง (L’acte d’autorité) จึงต้องใช้กฎหมายมหาชนบังคับ ส่วนกรณีหลังเป็นการใช้สัญญา
กระทําการเชน่ เดยี วกบั เอกชน (L’acte de gestion) จงึ ต้องใชก้ ฎหมายเอกชนบังคับ ในสภาวะเช่นน้ี
ต้องถือว่า “สัญญา” เป็นสิ่งที่อยู่นอกขอบเขตของหลักกฎหมายปกครองในขณะน้ัน เพราะกิจกรรม
ส่วนใหญ่ของฝ่ายปกครองเป็นผู้ใช้อํานาจฝ่ายเดียวเป็นหลักและโดยทั่วไปสัญญาที่ฝ่ายปกครองทํา
จะเปน็ สญั ญาตามกฎหมายแพ่ง เว้นแต่ฝา่ ยปกครองจะทําให้การใช้อํานาจมหาชนปรากฏในข้อสัญญา
จึงจะถือว่าเป็นการใช้อํานาจ (L’acte d’autorité) ดังนั้น สัญญาที่ฝ่ายปกครองทําจึงอยู่ในอํานาจ
การพิจารณาคดีของศาลยุติธรรมและอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน เว้นแต่สัญญาบางประเภท
ท่มี ีกฎหมายกาํ หนดไวโ้ ดยเฉพาะว่าให้อย่ใู นอํานาจการพิจารณาคดขี องศาลปกครอง

ต่อมา สภาแห่งรัฐเร่ิมตีความขยายพระราชบัญญัติ ลงวันท่ี 28
pluviôse an VIII ท่ีกําหนดให้สัญญาจ้างเก่ียวกับงานโยธาสาธารณะ (Les marchés de travaux
publics) อยใู่ นอํานาจศาลปกครองได้ขยายไปถึงสัญญาหลายประเภทท่ีไม่ใช่สัญญาเก่ียวกับงานโยธา
สาธารณะโดยตรง แต่เก่ียวข้องกับสัญญาดังกล่าวอย่างใกล้ชิด เป็นต้นว่า สัญญาสัมปทานบริการ
สาธารณะ จนกระท่ังในปี ค.ศ. 1873 ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลได้วินิจฉัยในคดี Blanco
ว่าจะต้องใช้แนวความคิดเรื่อง “บริการสาธารณะ” เป็นเกณฑ์สําคัญในการพิจารณาว่ากิจกรรม
และนิตกิ รรมใดของฝ่ายปกครองจะอยใู่ นอาํ นาจการพิจารณาคดขี องศาลปกครองและอยู่ภายใต้ระบบ
กฎหมายปกครอง และจากแนวคําวินิจฉัยในคดีนี้เองได้มีการแบ่งแยกสัญญาของฝ่ายปกครอง
ออกเป็นสองประเภทโดยถือหลักว่า สัญญาใดท่ีฝ่ายปกครองทําขึ้นเพื่อการจัดองค์กรหรือการ
ดําเนินการของบริการสาธารณะ สัญญานั้นเป็น “สัญญาทางปกครอง” ส่วนสัญญาอ่ืนใดท่ีไม่มีส่วน
เก่ียวข้องกับบริการสาธารณะสัญญาน้ันย่อมเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน อย่างไรก็ตาม
หลักเกณฑ์เกี่ยวกับบริการสาธารณะไม่ใช่หลักเกณฑ์เดียวท่ีศาลใช้เพ่ือแยกความแตกต่างระหว่าง
สัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพง่ เพราะขอ้ เทจ็ จรงิ ปรากฏว่ามีสัญญาที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ

79

บางประเภทที่มไิ ดเ้ ปน็ สญั ญาทางปกครองแต่เป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง และในทางกลับกัน
ก็มีสญั ญาบางประเภททแี่ มไ้ ม่เก่ยี วกบั บรกิ ารสาธารณะแตก่ ถ็ กู จัดให้เปน็ สัญญาทางปกครอง

ดังนั้น จึงเห็นได้ว่ากฎหมายปกครองของประเทศฝร่ังเศสเกิดจาก
บรรทดั ฐานคําพพิ ากษา (La jurisprudence) ของสภาท่ีปรึกษาและศาลช้ีขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาล
ที่สร้างเพื่อแก้ไขปัญหาทางกฎหมายและการบริหารควบคู่กัน ลักษณะของกฎเกณฑ์ดังกล่าวจึงเป็น
พลวัตร ซึ่งมีกฎเกณฑ์ที่เกิดข้ึนใหม่เพ่ือแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นท้ังน้ีเพ่ือปรับให้กฎหมายทันเหตุการณ์
บา้ นเมืองท่เี ปล่ียนไปตลอดเวลา

3.1.1.2 หลกั เกณฑ์เรือ่ งสัญญาทางปกครอง
ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า ประเทศท่ีมีการแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชน
และกฎหมายมหาชน โดยมีรูปแบบของสัญญาทางแพ่งและสัญญาทางปกครองเกิดข้ึนมา การแยก
สัญญาทงั้ สองประเภทนอี้ อกจากกันใหไ้ ด้เปน็ ส่ิงทมี่ คี วามสําคัญอย่างยงิ่ ทั้งในแง่ของศาลท่ีจะมีอํานาจ
พิจารณาคดี กฎหมายสารบัญญัติ และกฎหมายวิธีสบัญญัติท่ีจะนํามาใช้ในคดี หากข้อพิพาทท่ีเป็นเหตุ
ให้ต้องนําคดีมาสู่ศาลเป็นข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางแพ่ง ศาลท่ีมีเขตอํานาจเหนือคดีดังกล่าวคือ
ศาลยุติธรรม แต่หากข้อพิพาทที่เป็นเหตุให้ต้องนําคดีมาสู่ศาลเป็นข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญา
ทางปกครอง ศาลที่จะมเี ขตอาํ นาจพจิ ารณาคดีก็คือศาลปกครอง ในแง่ของกฎหมายสารบัญญัติท่ีจะนํามา
ปรับใช้แก่คดีนั้นก็เช่นกัน หากสัญญาท่ีเกิดข้ึนเป็นสัญญาทางแพ่ง ศาลยุติธรรมย่อมจะต้องนํา
หลักเกณฑ์ในทางกฎหมายแพ่งมาปรับใช้แก่คดี ทั้งนี้ รวมทั้งสัญญาทางแพ่งท่ีรัฐเป็นผู้ทํา แต่หาก
สัญญาท่ีเกิดข้ึนเป็นสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองย่อมต้องนําหลักเกณฑ์ในทางกฎหมายปกครอง
มาใช้บังคับ ซ่ึงในบางคร้ังอาจมีกรณีนําหลักกฎหมายแพ่งมาใช้ในกรณีที่หลักกฎหมายปกครองไม่มี
บัญญัติไว้ ในส่วนของกฎหมายวิธีสบัญญัติน้ันโดยที่การดําเนินกระบวนพิจารณาในศาลยุติธรรม
เป็นการดําเนินกระบวนพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งตั้งอยู่บนหลักการ
ตกลงกันของคู่ความ ศาลยุติธรรมจึงไม่จําเป็นต้องค้นหาความจริงแห่งคดี แต่ต้องผูกพันกับ
พยานหลักฐานท่ีคู่ความนําสืบ และจะพิพากษาให้คู่ความฝ่ายท่ีนําสืบได้อย่างมีน้ําหนักมากกว่า
เป็นฝ่ายชนะคดี กฎเกณฑ์ในส่วนท่ีเก่ียวกับภาระการพิสูจน์คงเป็นไปตามประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความแพ่ง แต่ถ้าการดําเนินกระบวนการพิจารณาน้ันเป็นการดําเนินกระบวนพิจารณา
ในศาลปกครอง แม้กระบวนพิจารณาน้ันจะเป็นเรื่องสัญญาทางปกครอง แต่ศาลปกครองย่อมจะต้อง
ดําเนินกระบวนการพิจารณาตามหลักการค้นหาความจริงโดยวิธีการไต่สวน ซึ่งหมายความว่า
ศาลปกครองไม่ผกู พันกบั พยานหลักฐานท่คี คู่ วามเสนอต่อศาลเท่านั้น แต่ศาลมีอํานาจค้นหาความจริง
โดยการเรียกพยานหลักฐานต่าง ๆ มาสืบได้เองด้วย โดยท่ีศาลที่มีเขตอํานาจเหนือคดีและกฎเกณฑ์ต่าง ๆ
รวมทั้งแนวคิดเก่ียวกับสัญญาทางแพ่งและสัญญาทางปกครองมีความแตกต่างกัน การท่ีจะต้องทราบว่า
สญั ญาใดเปน็ สัญญาทางแพง่ และสัญญาใดเปน็ สญั ญาทางปกครองยอ่ มเป็นสง่ิ สาํ คญั
ในสมัยคริสต์ศตวรรษที่ 19 ประเทศฝรั่งเศสมีแนวคิดว่าการกระทําต่างๆของ
ฝ่ายปกครอง สามารถแบ่งแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ “การกระทําท่ีเป็นการใช้อํานาจเหนือ”
(L’acte d’autorité) กับ “การกระทาํ ท่เี ป็นการบริหารจัดการ” (L’acte de gestion) โดยศาลปกครอง
จะมีเขตอํานาจพิจารณาคดีที่เก่ียวกับกิจกรรมที่ฝ่ายปกครองใช้อํานาจเหนือ ส่วนศาลยุติธรรมจะมี
เขตอํานาจครอบคลุมคดเี กยี่ วกับกจิ กรรมของฝา่ ยปกครองท่เี ป็นการบรหิ ารจดั การ และโดยที่การกระทํา

80

ท่ีเป็นการใช้อํานาจเหนือน้ันเป็นวิธีการจัดทํากิจกรรมเฉพาะท่ีเก่ียวกับการรักษาความสงบเรียบร้อย
ของสังคม การรักษาความม่ันคงของประเทศ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และการตุลาการเท่าน้ัน
ซงึ่ ภารกิจเหล่าน้รี ฐั ตอ้ งทําเอง ส่วนภารกิจอ่ืนท่ีเปน็ การใหบ้ ริการประชาชนถือเป็นภารกิจรอง ที่การจัดทํา
ไม่ตอ้ งใช้อาํ นาจ และเป็นภารกิจทีฝ่ า่ ยปกครองในการจัดทําบริการสาธารณะอาจเลือกใช้วิธีทําสัญญา
เพ่ือให้ภารกิจน้ันบรรลุวัตถุประสงค์ ดังน้ัน กิจกรรมที่เก่ียวกับสัญญาท่ีฝ่ายปกครองทําข้ึนทั้งหมด
จึงอยู่ภายใต้อํานาจการพิจารณาคดีของศาลยุติธรรมและอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน เว้นแต่
สญั ญาบางประเภทท่มี ีกฎหมายกาํ หนดเปน็ การเฉพาะว่าให้อยู่ในอํานาจพิจารณาคดีของศาลปกครอง
และกฎหมายในขณะนั้นคือ พระราชบัญญัติ ลงวันที่ 28 pluviôse an VIII ที่กําหนดให้ข้อพิพาท
เกี่ยวกับสัญญาโยธาสาธารณะ (Les marchés de travaux publics) อยู่ในเขตอํานาจศาลปกครอง
และพระราชบัญญัติ ลงวันที่ 17 กรกฎาคม 1970 และลงวันที่ 26 กันยายน 1739 กําหนดให้สัญญา
กู้ยืมเงินของรัฐอยู่ในเขตอํานาจของศาลปกครอง ดังน้ัน คดีเก่ียวกับสัมปทานบริการสาธารณะ
(La concession de service public) หรือคดีเกี่ยวกับสัมปทานงานโยธาสาธารณะ (La concession
de travaux publics) โดยหลักต้องอยู่ในเขตอํานาจศาลยุติธรรม แต่ในทางปฏิบัติศาลปกครอง
ไดร้ ับคดเี หล่านไี้ วพ้ ิจารณามาโดยตลอด106

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าพัฒนาการเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝร่ังเศส
จะมีมาเป็นระยะเวลาที่ยาวนาน แต่ปัญหาเรื่องเกณฑ์ที่ใช้สําหรับการแยกสัญญาทางปกครอง
กับสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งก็ยังคงมีปัญหาอยู่ สังเกตได้จากการท่ี
มีคดีเก่ียวกับปัญหาอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลในเร่ืองสัญญาของฝ่ายปกครองท่ีมีมาสู่การพิจารณา
ของศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลมาโดยตลอด และศาลช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลก็ยังคง
นําแนวคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะมาเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญา
ทางแพ่ง เช่น ในคดี Préfet de l’ Essonne c/TGI D’Evry (18 ธันวาคม 2000) โดยศาลดังกล่าว
ได้วินิจฉัยไว้ว่า สัญญาท่ีมีวัตถุประสงค์เพื่อการจัดทําบริการสาธารณะด้านการฝึกอบรมต่อเน่ือง
ท่ีจัดโดยมหาวิทยาลัยเป็นสัญญาทางปกครอง หรือในคดี Compagnie nationale du Rhône c/E.D.F.
(16 มกราคม 1995) ศาลชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลวางหลักว่า สัญญาเก่ียวกับการประสานงาน
ในภารกิจดา้ นบรกิ ารสาธารณะเปน็ สัญญาทางปกครอง

อย่างไรก็ดี หลักเกณฑ์เก่ียวกับการบริการสาธารณะก็ไม่ใช่หลักเกณฑ์เดียวท่ีศาลใช้
เพ่ือแยกความแตกต่างระหว่างสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่ง เพราะข้อเท็จจริงปรากฏว่า
มีสัญญาท่ีเกี่ยวกับบริการสาธารณะบางประเภทที่มิได้เป็นสัญญาทางปกครอง แต่เป็นสัญญาทางแพ่ง
ของฝ่ายปกครอง และในทางกลับกันก็มีสัญญาบางประเภทท่ีแม้จะไม่เก่ียวกับบริการสาธารณะ
แตก่ ็ถูกจดั ให้เปน็ สญั ญาทางปกครอง

นอกจากน้ี สภาแห่งรัฐยังมีแนวความคิดเก่ียวกับการแบ่งแยกสัญญาทางปกครอง
ออกจากสญั ญาทางแพง่ คอื แนวความคิดเกย่ี วกบั อาํ นาจมหาชนท่พี ฒั นามาจากทฤษฎีอํานาจมหาชน

106 บบุ ผา อคั รพิมาน, “ปัญหาเขตอํานาจศาล : สัญญาทางปกครอง,”. ใน หนังสือรวมบทความ
ทางวิชาการ เล่ม 2 กฎหมายปกครองภาควิธีสบัญญัติ (กรุงเทพมหานคร: สํานักงานศาลปกครอง,
2545), หนา้ 164.

81

แบบด้ังเดิม โดยถือว่าอํานาจมหาชนเป็นเครื่องมือหนึ่งท่ีฝ่ายปกครองใช้เพื่อดําเนินบริการสาธารณะ
ให้บรรลุผล ซ่ึงอํานาจมหาชนดังกล่าวจะปรากฏอยู่ในข้อกําหนดของสัญญาทางปกครอง จึงเป็น
เหตผุ ลว่า เม่ือสัญญาใดของฝ่ายปกครองมีข้อกําหนดในสัญญาที่มีลักษณะพิเศษ สัญญานั้นจะมีลักษณะ
เป็นสัญญาทางปกครอง อย่างไรก็ตาม ข้อกําหนดในสัญญาที่มีลักษณะพิเศษเป็นอย่างไรนั้น
ในทางวิชาการและตามแนวบรรทัดฐานของศาลก็ยังไม่ชัดเจนนัก บางคร้ังศาลเพียงแต่ระบุว่า
ขอ้ สญั ญาน้ันมีวตั ถุประสงค์เพือ่ กาํ หนดสิทธแิ ละหน้าทเ่ี ป็นพิเศษแตกต่างจากข้อสัญญาที่ปรากฏอยู่ใน
สัญญาตามกฎหมายแพ่ง107 หรือบางครั้งศาลปกครองก็ระบุว่า ข้อสัญญาท่ีมีลักษณะพิเศษนั้น
หมายถึง ข้อสัญญาที่ให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครองเหนือคู่สัญญาฝ่ายเอกชน108 หรือในบางครั้งก็ระบุว่า
เป็นข้อสญั ญาทกี่ ําหนดสิทธแิ ละหน้าที่โดยปกติไม่อาจจะกําหนดไวไ้ ด้ในสญั ญาทางแพง่ ท่ัวไป109

ข้อกําหนดในสัญญาที่มีลักษณะพิเศษได้ขยายขอบเขตการใช้มาสู่สัญญาท่ีอยู่ภายใต้
ระบบพิเศษ (Le régime exorbitant) ด้วย โดยสัญญาที่ศาลมักต้องใช้หลักเกณฑ์ข้อสัญญาพิเศษ
หรืออยู่ภายใต้ระบบพิเศษมักจะเป็นปัญหาเขตอํานาจศาลเก่ียวกับสัญญาจัดซ้ือจัดจ้างเป็นส่วนใหญ่
และสัญญาจัดซื้อจัดจ้างมักจะมีข้อสัญญาที่กําหนดให้เป็นไปตามเอกสารกําหนดเง่ือนไขของสัญญา
รวมทั้งกระบวนการทําสัญญาต้องดําเนินการสัญญาจัดซื้อจัดจ้างตามประมวลกฎหมายว่าด้วยการพัสดุ
ซึ่งศาลชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลได้วินิจฉัยไว้ในคดี L’union des groupements d’achats
publics (5 กรกฎาคม 1999) ว่า สัญญาจัดซ้ือจัดจ้างท่ีมีข้อกําหนดอ้างอิงให้ใช้เอกสารกําหนดเงื่อนไข
ของสัญญา และในเอกสารกําหนดเงื่อนไขน้ันกําหนดเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ สัญญานั้น
เป็นสัญญาทางปกครอง แสดงให้เห็นว่าลําพังมีข้อกําหนดอ้างอิงโยงไปให้ใช้เอกสารกําหนดเงื่อนไข
ของสัญญายังไม่เพียงพอจะทําให้สัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครอง ส่วนประเด็นที่ว่า การทําสัญญา
จัดซ้ือจัดจ้างต้องดําเนินการตามประมวลกฎหมายว่าด้วยการพัสดุ จะถือว่าเป็นสัญญาท่ีอยู่ภายใต้
ระบบพิเศษหรือไม่น้ัน ศาลช้ีขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลได้วินิจฉัยว่า ลําพังเพียงว่าการทําสัญญา
ต้องผ่านกระบวนการพิเศษตามประมวลกฎหมายว่าด้วยการพัสดุ ยังไม่เพียงพอจะบอกได้ว่าสัญญาน้ัน
เป็นสัญญาทางปกครอง ท้ังยังต้องปรากฏด้วยว่าสัญญาน้ันมีวัตถุประสงค์มอบหมายให้เอกชนเข้ามา
มีส่วนร่วมในการดําเนินบริการสาธารณะหรือมีข้อกําหนดในสัญญาท่ีมีลักษณะพิเศษ สัญญานั้น
จงึ จะเปน็ สัญญาทางปกครอง110

1) เกณฑจ์ ากแนวคําพิพากษา
ในกรณีที่กฎหมายมิได้กําหนดไว้โดยตรงว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง
หรือเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จะตกเป็นหน้าที่ของศาลที่จะเป็นผู้วินิจฉัยว่าสัญญาน้ันเป็น
สัญญาประเภทใด ซ่งึ เกณฑท์ ศี่ าลใช้ในการพจิ ารณามีอย่หู ลายเกณฑด์ ว้ ยกนั ซ่ึงได้แก่

107 C.E., 20 octobre 1950, Stein.
108 C.E., 21 janvier 1948, Ste Penaroya.
109 Cass. 1er Civ, 18 novembre 1992, Cne.de Pantin.
110 T.C., 5 juillet 1999, Commune de sauve และ T.C., 14 février 2000, Commune
de Baie-Mahaut, อ้างถงึ ใน บุบผา อคั รพิมาน, ปญั หาเขตอาํ นาจศาล: สัญญาทางปกครอง, หนา้ 166.

82

(1) เกณฑ์ด้านองค์กร
การพิจารณาจากเกณฑ์ขององค์กรหรือด้านคู่สัญญาโดยเกณฑ์น้ีสัญญา
ทางปกครองโดยปกติจะมีฝ่ายปกครองซึ่งเป็นนิติบุคคลมหาชนเป็นคู่สัญญาด้วย ดังนั้น หากเป็นสัญญา
ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันแล้วย่อมไม่เป็นสัญญาทางปกครองและไม่อยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย
มหาชน แต่อย่างไรกต็ าม ต่อมามีการยอมรับว่าสญั ญาทท่ี ําระหว่างเอกชนกบั เอกชนซ่งึ มวี ัตถุประสงค์
ในการทําเพ่ือประโยชน์แห่งนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน ว่าเป็นสัญญาทางปกครองได้ โดยได้รับ
อทิ ธิพลจากแนวคดิ เรื่องผแู้ ทน (La représentation) และตัวแทน (Le mandat) ของฝา่ ยปกครอง

1. กรณีสญั ญาทีค่ ู่สญั ญาทัง้ สองฝ่ายต่างเปน็ นติ บิ ุคคลมหาชน
แตเ่ ดิมศาลก็มไิ ดแ้ ยกกรณีของสัญญาท่ีคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงเป็นเอกชน
และอีกฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคลมหาชน จนกระทั่งในปี ค.ศ. 1983 ศาลช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล
ได้วินิจฉัยวางหลักใหม่ในคดี L’Union des Assurances de Paris ว่า “สัญญาท่ีทําขึ้นระหว่าง
นิติบุคคลมหาชนด้วยกันโดยหลักแล้วมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง” จากแนวคําวินิจฉัยดังกล่าว
ทําให้เห็นว่า ต้ังแต่น้ีต่อไปสัญญาที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเป็นนิติบุคคลมหาชนด้วยกัน ต้องสันนิษฐาน
ไว้ก่อนว่า สัญญาน้ันเป็นสัญญาทางปกครอง ท้ังน้ี เนื่องจากการดําเนินการของนิติบุคคลมหาชน
โดยปกติย่อมใช้ “วิธีการในการบริหารแบบมหาชน” (Les modes de la gestion publique)
แต่หลักดังกล่าวไม่ใช้บังคับในกรณีที่เม่ือพิจารณาถึงวัตถุแห่งสัญญาแล้วสัญญานั้นเพียงก่อให้เกิด
นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น ได้แก่ สัญญาที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
(ซ่ึงเป็นนิติบุคคลมหาชนประเภทหนึ่ง) ทํากับการไฟฟ้าฝร่ังเศส (L’Electricité de France) ซึ่งเป็น
รัฐวิสาหกิจที่จัดต้ังข้ึนในรูปขององค์กรมหาชน (L’établissement public) ซึ่งเป็นนิติบุคคล
อีกประเภทหนึ่งเพ่ือซ้ือกระแสไฟฟ้าจากคู่สัญญาฝ่ายหลังโดยคู่สัญญาฝ่ายแรกมีฐานะเป็นเพียง
ผูใ้ ชบ้ รกิ ารเหมอื นเอกชนโดยทัว่ ไป
2. กรณีสัญญาท่ีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคลมหาชนและคู่สัญญา
อีกฝ่ายเปน็ นติ บิ คุ คลเอกชน
กรณีที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคลมหาชนไม่จําเป็นเสมอไปว่า
จะต้องเป็นสัญญาทางปกครอง ท้ังน้ี เพราะฝ่ายปกครองอาจเลือกทําสัญญาทางแพ่งก็ได้ ซึ่งในกรณีเช่นน้ี
ฝ่ายปกครองก็มีลักษณะเหมือนเอกชนนั่นเอง สัญญาท่ีทําขึ้นระหว่างนิติบุคคลมหาชนกับบุคคลเอกชน
จะเป็นสัญญาทางปกครองได้นั้นจะต้องพิจารณาวัตถุแห่งสัญญาหรือเน้ือหาของสัญญาด้วย กล่าวคือ
ต้องเป็นนิติกรรมในการบริหารแบบมหาชน (L’acte de gestion publique) ทั้งนี้ อาจเป็นเพราะ
สัญญานั้นมีข้อสัญญาที่มีลักษณะพิเศษ หรือเป็นเพราะวัตถุแห่งสัญญานั้น หรือเป็นเพราะระบบของ
สัญญาน้ัน111 ส่วนวิธีการทําสัญญานั้นไม่มีผลต่อสถานะของสัญญา เช่น สัญญาท่ีทํากันโดยวิธีการ
ประกวดราคาก็อาจจะเป็นตามกฎหมายแพ่งก็ได้ ขณะเดียวกันสัญญาที่ทํากันด้วยวาจาก็อาจจะเป็น
สญั ญาทางปกครองก็ได้เชน่ กนั 112

111 T.C., 20 janvier 1986, Coopérative agricole de l’Arne.
112 C.E., 20 avril 1956, Epoux Bertin.

83

3. กรณที ่สี ญั ญาทงั้ สองฝ่ายเป็นบคุ คลเอกชนด้วยกนั
โดยหลักสัญญาที่ทําข้ึนระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันจะไม่เป็น
สัญญาทางปกครอง เว้นแต่เอกชนผู้ทําสัญญาได้รับมอบหมายอํานาจจากรัฐให้ดําเนินการในนาม
ตนเอง และสัญญามีเนื้อหาหรือวัตถุแห่งสัญญาเป็นสัญญาทางปกครองตามเกณฑ์ที่ศาลกําหนด
คดที ีศ่ าลช้ขี าดอํานาจหน้าทร่ี ะหว่างศาลตัดสนิ คือ คําวินิจฉยั ลงวนั ที่ 8 กรกฎาคม 1963 บริษัท Peyrot
โดยพระราชบัญญัติ ลงวันที่ 18 เมษายน 1955 กําหนดว่า การสร้างและหาประโยชน์จากทางหลวง
ประเภทซุปเปอร์ไฮเวย์ นอกจากรัฐจะทําเองแล้ว รัฐยังอาจให้สัมปทานแก่องค์กรอื่นของรัฐที่เป็น
นิติบุคคล สภาหอการค้า หรือบริษัทท่ีรัฐมีหุ้นฝ่ายข้างมาก โดยต้องถือว่าบริษัทเอกชนที่รัฐมีหุ้น
ก่ึงหนึ่งซึ่งเป็นผู้รับสัมปทานนั้นทําเพ่ือประโยชน์โดยตรงของรัฐ (pour le compte de l’Etat) ดังน้ัน
สัญญารับเหมาช่วงที่บริษัทดังกล่าวทํากับผู้รับเหมาช่วงซ่ึงเป็นเอกชนอีกคนหนึ่ง (บริษัท Peyrot)
จงึ มีลักษณะเปน็ สญั ญาการโยธาสาธารณะอนั เป็นสญั ญาทางปกครองท่ีตอ้ งขน้ึ ศาลปกครอง113
(2) เกณฑด์ ้านวตั ถแุ ห่งสญั ญา (L’objet du contrat)
วตั ถุประสงค์ของสญั ญาที่จะทาํ ให้สญั ญาน้นั เปน็ สัญญาทางปกครอง คือ
สัญญาน้ันจะต้องมีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทําบริการสาธารณะโดยตรงหรือสัญญาที่มีข้อความท่ีมี
ลักษณะพิเศษซึ่งไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง กล่าวคือ เป็นสัญญาท่ีมีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทํา
บริการสาธารณะโดยตรง คําว่า “วัตถุแห่งสัญญา” ก็คือ หนี้ท่ีคู่สัญญาจะต้องชําระหน้ีตอบแทนกัน
ดังนั้น สัญญาใดที่มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทําบริการสาธารณะโดยตรงเพ่ือประโยชน์สาธารณะ
ของมหาชน หรือสัญญาเพื่อการมีส่วนร่วมในการจัดทําบริการสาธารณะ ก็ย่อมจะต้องนํา
หลกั กฎหมายมหาชนมาใชบ้ งั คับ
(3) เกณฑ์ด้านเนื้อหา
สัญญาทางปกครองในทางเนื้อหา หมายถึง สัญญาทางปกครองที่มี
ขอ้ กาํ หนดท่ีมีลักษณะพิเศษที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง (La clause exorbitant du droit commun)
ซึ่งความหมายของคําว่า “ข้อสัญญาที่มีลักษณะพิเศษท่ีไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง” ก็คือ ข้อสัญญา
และหน้าท่ีแก่คู่สัญญาอันมีลักษณะพิเศษ ที่ตามปกติแล้วคู่สัญญามักจะไม่ยินยอมตกลงกันภายใต้
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยสภาแห่งรัฐได้ให้คํานิยามไว้ในคําพิพากษาคดี La société française
de construction mécaniques ค.ศ.1975 และในคดี Stein ค.ศ.1950
ข้อความท่ีมีลักษณะพิเศษที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่งอาจมีได้
2 ลักษณะ คอื
ข้อสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษประเภทท่ีไม่อาจพบได้ในนิติสัมพันธ์
ระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน เน่ืองจากเป็นขอ้ สัญญาท่ีไมอ่ ยใู่ นวสิ ยั ของคู่สญั ญาเอกชนที่จะทําได้
ข้อสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษประเภทที่ก่อให้เกิดความไม่เสมอภาคกัน
ระหว่างคู่สัญญาฝ่ายท่ีเป็นนิติบุคคลมหาชนกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ข้อสัญญาประเภทนี้
จะกําหนดให้ค่สู ัญญาฝ่ายเอกชนอยู่ภายใต้การควบคุมหรืออาจจะกําหนดถึงขนาดให้อยู่ภายใต้อํานาจ

113 บวรศักด์ิ อุวรรณโณ และคณะ, รายงานการวิจัย เรื่อง คดีปกครองที่เก่ียวกับสัญญา
ทางปกครอง, หน้า 80-81.