การระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ

134

คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ประกอบกับข้อเท็จจริงที่ศาลเป็นผู้แสวงหาเพ่ิมเติมแทนการ
ยอ้ นสํานวนดังกล่าวได้ตามทเี่ หน็ สมควรได2้ 13

ศาลชั้นต้นในระบบกฎหมายสหรัฐอเมริกาที่มีอํานาจในการ
พิจารณาพพิ ากษาข้อพิพาททเี่ กยี่ วกบั สญั ญาทางปกครองได้แก่

3.1 ศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ (The United States Court
of Federal Claims)

ศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐเป็นศาลชั้นต้นที่มีอํานาจพิจารณา
พิพากษาคดีท่ีมีการเรียกร้องเงินหรือค่าเสียหายจากหน่วยงานทางปกครองในระดับสหรัฐ รวมถึง
ข้อเรียกร้องหรือข้อโต้แย้งต่าง ๆ ตามสัญญาของรัฐบาลกลาง (Disputes over Federal Contracts)
การยึดทรัพย์สินที่ประชาชนได้มาโดยมิชอบด้วยกฎหมายให้ตกเป็นของรัฐ และการเรียกร้องอื่น ๆ
ต่อหน่วยงานทางปกครองในระดับสหรัฐ214 โดยเป็นศาลท่ีมีเขตอํานาจดําเนินกระบวนพิจารณา
ในคดีพพิ าทท่เี กิดขึน้ จากการการกระทําของหน่วยงานทางปกครองในระดบั สหรฐั

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐจะไม่ใช้ระบบ
ลูกขุนในการพิจารณาคดี แต่ศาลดังกล่าวก็สามารถท่ีจะพิจารณาพิพากษาในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองได้ เช่น ในคดีหน่ึงโจทก์ซ่ึงเป็นจําเลยในคดีฟ้องแย้งอ้างว่าศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐ
ไม่สามารถพิจารณาคดีที่รัฐบาลซึ่งเป็นจําเลยในคดีหลักและเป็นโจทก์ในคดีฟ้องแย้งเรียกร้องให้
ชาํ ระเงินได้ เน่อื งจากศาลสทิ ธเิ รียกร้องแหง่ สหรฐั ไม่มีการใช้ระบบลูกขุนในการพิจารณาคดี ซึ่งภายใต้
รัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐ จําเลยในคดีที่ใช้สิทธิเรียกร้องตามกฎหมายเกินกว่า 20 ดอลล่า มีสิทธิท่ีจะใช้
ระบบลูกขุน แต่ศาลในคดีดังกล่าววินิจฉัยว่า การเรียกร้องตามสัญญาของรัฐบาลไม่อยู่ภายใต้
บทบัญญัติดังกล่าวของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากโจทก์ได้ตกลงเข้าทําสัญญาโดยความสมัครใจกับรัฐบาล
และรัฐบาลได้สร้างองค์กร (Forum) ดังเช่นศาลสิทธิเรียกร้องแห่งสหรัฐขึ้นมาเพ่ือพิจารณาพิพากษา
ข้อพิพาทใดข้อพิพาทหนึ่งแล้ว และองค์กรน้ันไม่ได้ใช้ระบบลูกขุนเท่ากับว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะใช้
ระบบลกู ขนุ แลว้ ดงั นั้น ศาลสิทธิเรียกรอ้ งแห่งสหรัฐจงึ มอี ํานาจพพิ ากษาคดีดังกลา่ วได้215

3.2 ศาลแขวงแหง่ สหรฐั (The United State District Court)
โดยทั่วไปแล้วการใช้สิทธิในกระบวนการยุติธรรมโดยการ
ยื่นฟ้องคดีต่อศาลจะมีค่าใช้จ่ายสูงกว่าการโต้แย้งคัดค้านต่อกรมบัญชีกลาง หรือต่อหน่วยงาน
ทางปกครองในระดับสหรัฐ ซึ่งการฟ้องคดีต่อศาลจะต้องเร่ิมต้นด้วยการย่ืนคําฟ้อง (Complaint)
และจะยื่นคําขอให้มีคําสั่งระงับการดําเนินการเป็นการชั่วคราวก่อนพิพากษาคดี (Application for
a Temporary Restraining Order) มาพร้อมคําฟ้องด้วยก็ได้ นอกจากนี้ ยังต้องมีคําร้องขอให้มี
คําส่ังเบ้ืองต้น (A Motion for Preliminary Injection) โดยเอกชนทั้งหลายเช่ือว่ากระบวนการ

213 W. Noel Keyes. op. cit., p. 361.
214 U.S. Code, Section 1419 (a) (1).
215 Eric Bruggink, การปฏิบัติตามสัญญา : มุมมองของผู้พิพากษาสําหรับข้อพิพาท
ใน เอกสารประกอบการสัมมนาเชิงปฏิบัติการ เร่ือง การแลกเปลี่ยนประสบการณ์ระหว่างประเทศ
เกย่ี วกบั สัญญาทางปกครองและบทบาทของศาล (กรุงเทพมหานคร: สาํ นักงานปกครอง, 2546), หนา้ 3.

135

ยุติธรรมจะสามารถชดเชยความสูญเสียได้ดีกว่าองค์กรอื่น และเป็นโอกาสดีในการท่ีจะเปิดเผย
การกระทําท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมายของหนว่ ยงานของรัฐ216

สําหรับกําหนดระยะเวลาในการฟ้องคดีนั้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชน
จะต้องยื่นฟ้องต่อศาลแขวงแห่งสหรัฐที่มีเขตอํานาจภายใน 1 ปี นับแต่วันที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ
ทําสัญญามีคําวินิจฉัยข้อเรียกร้องของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน โดยในการดําเนินกระบวนพิจารณา
เป็นอํานาจของผู้พิพากษานายเดียวตามกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และกฎหมายเกี่ยวกับ
พยานหลักฐานโดยเคร่งครัด หากฝ่ายใดคู่ความไม่พอใจผลของคําพิพากษา สามารถยื่นอุทธรณ์
คําพิพากษาของศาลแขวงแหง่ สหรฐั น้ันต่อศาลอุทธรณ์กลางแห่งสหรัฐ

อย่างไรก็ตาม คู่สัญญาฝ่ายรัฐและคู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถ
ตกลงกันให้คําวินิจฉัยอุทธรณ์ในช้ันเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจทําสัญญา หรือของผู้บังคับบัญชาท่ีมีอํานาจ
ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่น้ันเป็นท่ีสุดและมีผลผูกพันคู่สัญญาก็ได้ ดังจะเห็นได้จากคําพิพากษาฎีกา
ในคดี United States v. Wunderlich, (1951) ซึ่งได้วินิจฉัยว่า เมื่อสัญญาตกลงให้เจ้าหน้าท่ี
ผู้มีอํานาจทําสัญญามีอํานาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทท่ีเก่ียวข้องกับปัญหาข้อเท็จจริง และอาจอุทธรณ์
คําวินิจฉัยดังกล่าวต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ซ่ึงเป็นหัวหน้าหน่วยงานของเจ้าหน้าท่ี
ผู้มีอํานาจทําสัญญา โดยให้คําวินิจฉัยดังกล่าวของรัฐมนตรีเป็นท่ีสุดและมีผลผูกพันคู่สัญญา
และเฉพาะแต่ในกรณที ่ีมีการทุจริตเกดิ ข้นึ เท่านัน้ ท่ีจะทาํ ใหค้ ําวินิจฉัยไม่ผูกพันคู่สัญญา เม่ือไม่ปรากฏว่า
มีการทุจริตเกิดขึ้นหรือการทุจริตน้ันไม่ได้รับการพิสูจน์ให้ปรากฏ และเม่ือคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ได้
ถูกบังคับหรือถูกข่มขู่ให้เข้าทําสัญญาแล้ว จึงเป็นเรื่องความสมัครใจของคู่สัญญาในการปฏิบัติหน้าที่
ของตนตามสัญญา เม่ือปราศจากการแสวงหาความจริงที่เก่ียวกับการทุจริตในคําตัดสินชี้ขาด ดังนั้น
คาํ วนิ จิ ฉัยชีข้ าดของรฐั มนตรีกระทรวงมหาดไทยจงึ ยังคงมผี ลใชบ้ งั คับและเปน็ เด็ดขาด217

จากแนวคําวินิจฉัยของศาลฎีกาดังกล่าว ทําให้เป็นที่มาของ
การตราพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อพิพาททางสัญญา ค.ศ. 1978 (Contract Disputes Act of 1978)
โดยรัฐสภาสหรัฐ หรอื ทเ่ี รียกกนั โดยทั่วไปว่า “กฎหมายวนั เดอรล์ ิช” (Wunderlich Act) ซึ่งบญั ญตั ิว่า
สัญญาทางปกครอง (Government Contract) จะมีข้อกําหนดให้คําวินิจฉัยของเจ้าหน้าท่ีของรัฐ
(Administrative Official) ผู้แทน (Representative) หรือคณะกรรมการ (Boards) เป็นท่ีสุด
ในปัญหาข้อกฎหมายไม่ได้ ส่วนในกรณีปัญหาข้อเท็จจริง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะโต้แย้งในระหว่าง
การพิจารณาคดีว่า ข้อกําหนดใด ๆ ในสัญญาทางปกครองที่กําหนดให้คําวินิจฉัยของรัฐมนตรี
กระทรวงใดกระทรวงหน่ึง หน่วยงานทางปกครองของสหรัฐ หรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์
เป็นท่ีสุดและมีผลผูกพันคู่สัญญานั้นไม่อาจใช้บังคับกับสัญญาไม่ได้ เว้นแต่ คําวินิจฉัยดังกล่าว
จะเกิดข้ึนจากการกระทําทุจริต (Fraudulent) หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
(Capricious) หรือกระทําโดยพลการตามอําเภอใจอย่างไร้เหตุผล (Arbitrary) หรือปรากฏความ

216 ชวลิต เศวตสุต, สัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ : ศึกษากรณี
ระบบกฎหมายสหรัฐอเมริกาและอังกฤษเปรียบเทียบกับระบบกฎหมายไทย (วิทยานิพนธ์ปริญญา
มหาบณั ฑติ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, 2547), หน้า 91.

217 W. Noel Keyes, op. cit., p. 354.

136

ผิดปกติแน่แท้ซึ่งอาจแสดงให้เห็นถึงความไม่สุจริต (imply bad faith) หรือโดยไม่ได้พิจารณา
ถงึ เอกสารหลักฐานสาํ คญั ในคดี (Substantial Evidence)

จากบทบญั ญตั ดิ ังกล่าว มีข้อสังเกตว่าข้ออ้างอิงเพียงประการเดียว
สําหรับการควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการต่อคําวินิจฉัยดังกล่าวในปัญหาข้อเท็จจริง จะเกิดข้ึนได้
ต่อเมื่อ คําวินิจฉัยน้ันไม่ได้มีเอกสารหลักฐานแน่นเพียงพอในการสนับสนุนการตัดสิน ดังที่เห็น
ได้จากคดี Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S 474, 490-491 (1951) ซึ่งศาลฎีกา
ได้วินิจฉัยว่า หลักฐานสําคัญ (Substantial Evidence) หมายถึง หลักฐานที่เกี่ยวข้องทั้งหมดดังเช่น
ข้อคิดเห็นที่มีเหตุผลซึ่งยอมรับได้มากกว่าการปราศจากเหตุผลหรือข้อเท็จจริงใด ๆ แม้แต่น้อย
ซงึ่ หมายความวา่ เอกสารหลกั ฐานที่เก่ียวข้องนนั้ จะตอ้ งมอี ยอู่ ยา่ งเพียงพอและเหมาะสมท่ีจะสนับสนุน
ผลของคําวินิจฉัยได้ ท่ีจะต้องนําเข้าสู่การพิจารณาเพื่อชั่งนํ้าหนักพยานหลักฐาน และกฎหมายได้
บัญญัติให้องค์กรตุลาการเป็นผู้มีหน้าที่ในการสร้างความมั่นใจว่า คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์
ทางดา้ นสญั ญาได้พจิ ารณาวินิจฉัยบนพ้ืนฐานแหง่ ความถกู ต้องและเหมาะสมแล้ว218

(2) การระงับข้อพิพาททางเลือก
การระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolution: ADR)
ของสหรัฐอเมริกาประกอบไปด้วยวิธีการต่าง ๆ เช่น การเจรจาต่อรอง การไกล่เกลี่ยหรือประนีประนอม
ซึ่งการอนุญาโตตุลาการก็เป็นหน่ึงในกระบวนการดังกล่าว อย่างที่ทราบกันดีว่า การระงับข้อพิพาท
โดยการอนุญาโตตุลาการ เป็นการระงับข้อพิพาททางเลือกที่เกิดข้ึนจากข้อตกลงระหว่างประเทศเก่ียวกับ
การระงับข้อพิพาททางการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศ ท้ังน้ี เพื่อเป็นการอํานวยความสะดวก
และสร้างความม่ันใจให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ซึ่งอาจจะเป็นเอกชนชาติเดียวกันหรือเอกชนต่างชาติ
แต่โดยท่ีสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่มีลักษณะพิเศษเกี่ยวกับเอกสิทธิ์ของรัฐเพ่ือใช้ในการจัดทํา
บริการสาธารณะให้บรรลุผล จึงมีลักษณะท่ีแตกต่างจากสัญญาทางแพ่งหรือทางธุรกิจการค้า อีกท้ัง
ในระบบกฎหมายเก่ียวกับสัญญาทางปกครองแม้จะไม่มีข้อห้ามในการมอบข้อพิพาทในสัญญา
ทางปกครองให้แก่อนุญาโตตุลาการชี้ขาด แต่ก็มีกฎหมายกําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการระงับ
ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเอาไว้เป็นการเฉพาะเช่นกัน ดังนั้น การระงับข้อพิพาทเก่ียวกับ
สัญญาทางปกครองของสหรัฐอเมริกา จึงมีเง่ือนไขเฉพาะท่ีแตกต่างจากการระงับข้อพิพาทในสัญญา
ทางแพ่งหรอื ทางธุรกจิ การค้าทั่วไป

3.2.3 การนาํ วิธกี ารอนญุ าโตตลุ าการมาใชร้ ะงบั ขอ้ พพิ าทอนั เกิดจากสญั ญาทางปกครอง
ประเทศสหรัฐอเมริกามีนโยบายในการสนับสนุนและส่งเสริมให้ใช้การระงับข้อพิพาท
โดยอนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางธุรกิจการค้าของเอกชน แต่สําหรับสัญญาทางปกครองซึ่งมีลักษณะ
ทางกฎหมายแตกต่างไปจากสัญญาทางแพ่ง การนําวิธีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
มาใชก้ บั สญั ญาทางปกครองจึงจําเปน็ ต้องมขี ้อพิจารณาทีแ่ ตกต่างออกไป

218 Ibid., pp. 355–356.

137

3.2.3.1 ข้อความคดิ ทวั่ ไปเก่ียวกับการอนุญาโตตลุ าการ
อย่างท่ีกล่าวไปแล้วว่า ประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศหนึ่งท่ีนิยมใช้วิธีการ
อนุญาโตตุลาการ เพือ่ ระงบั ข้อพพิ าททางธุรกิจการค้า โดยได้มีการตรากฎหมายของสหรัฐ (Federal Law)
ระดับพระราชบัญญัติข้ึนมาใช้บังคับกับการระงับข้อพิพาทดังกล่าว คือ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
แหง่ สหรัฐ ค.ศ. 1925 (The Federal Arbitration Act of 1925 หรือ FAA)
การประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925
เป็นจุดเร่ิมต้นท่ีสําคัญในการปรากฏข้ึนของการอนุญาโตตุลาการในสหรัฐอเมริกา ก่อนการให้ความ
เห็นชอบพระราชบญั ญตั ิดังกล่าว และการนําเอาหลักการนี้ไปจัดทําเป็นกฎหมายในระดับมลรัฐต่าง ๆ
(State Law) โดยทว่ั ไปแล้ว แทบจะเป็นไปไม่ได้เลยทผี่ ู้ประกอบธรุ กิจสองรายท่ีมีอาํ นาจในการตอ่ รอง
เท่าเทียมกันจะทําสัญญาตกลงกันให้ระงับข้อพิพาทที่อาจเกิดข้ึนในอนาคตโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ
ศาลสหรัฐอเมริกาซึ่งเดินตามแบบอย่างศาลในประเทศอังกฤษมักจะยินยอมอนุญาตให้คู่กรณี
ที่สมัครใจทําการเสนอข้อพิพาทเข้าสู่การพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ แต่โดยท่ัวไปศาลมักปฏิเสธ
ท่ีจะบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการที่ทําขึ้นก่อนมีข้อพิพาท แต่ภายหลังคู่กรณีฝ่ายหนึ่งเปลี่ยนใจ
และไม่ประสงค์จะใช้การอนุญาโตตุลาการอีกต่อไป219 แม้ว่าศาลต่าง ๆ โดยทั่วไปจะบังคับตามคําช้ีขาด
ของอนุญาโตตุลาการที่ทําขึ้นแล้วก็ตาม แต่อย่างไรก็ดี ข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการที่ไม่อาจบังคับได้
ดงั กลา่ ว ก็ทาํ ให้คู่สัญญาฝ่ายหน่ึงฝา่ ยใดสามารถเลอื กการฟ้องคดีแทนการอนุญาโตตุลาการเม่ือใดก็ได้
โดยไม่ต้องคํานึงถึงสัญญาทที่ าํ กันไวแ้ ลว้
ในต้นศตวรรษที่ 20 เมื่อธุรกิจเร่ิมมีความคล่องตัวมากขึ้น และในขณะเดียวกันก็มีคดี
ข้ึนสู่ศาลเพิ่มขึ้นเร่ือย ๆ กลุ่มผู้ประกอบธุรกิจจึงพยายามหาวิธีการที่จะทําให้ข้อตกลง
อนุญาโตตุลาการในสัญญาต่าง ๆ ท่ีได้ทําข้ึนให้สามารถใช้บังคับได้220 ซ่ึงต่อมาภายหลังก็ได้มีการ
ยกร่างกฎหมายของสหรัฐข้ึนมาฉบับหน่ึง โดยได้รับความเห็นชอบจากคณะกรรมการของสมาคม
เนติบัณฑิตอเมริกา (ABA) ในปี ค.ศ. 1925 โดยปราศจากจากการคัดค้าน และรัฐสภาก็รับเอาร่าง
กฎหมายดงั กลา่ วมาใช้เป็นพระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตุลาการในปี 1925 โดยมกี ารแกไ้ ขเพยี งเลก็ นอ้ ย
พระราชบัญญตั ิอนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925 ถูกร่างขึ้นเป็นคร้ังแรก
เมื่อวันที่ 12 กุมภาพันธ์ 1925 และประกาศใช้เป็นกฎหมายฉบับท่ีใช้กันอยู่ในปัจจุบันเม่ือวันท่ี 30
กรกฎาคม ค.ศ. 1947 นับต้ังแต่ปี ค.ศ.1925 จนถึง ค.ศ.1965 ไม่มีการนําพระราชบัญญัติดังกล่าว
มาใช้บังคับเลย จนกระทั่งศาลฎีกาได้เริ่มนําพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐอเมริกา
ค.ศ. 1925 มาใชใ้ นการตดั สนิ ในปคี .ศ. 1965221 โดยศาลฎีกากําหนดใหน้ าํ พระราชบัญญตั ิฉบบั นม้ี าใช้
กับข้อพิพาทท่ีเกิดจากสัญญาทุกประเภทที่เป็นสัญญาทางพาณิชย์ ดังน้ัน ในเวลาต่อมาบรรดา

219 Linda R. Hirshman, “The Second Arbitration Trilogy: The Federalization of
Arbitration Law,” Virginia Law Review 71 (1985): 1305-1309.

220 Ibid.
221 Stevann S. Wilson, Binding Arbitration and its Impact on Current Litigation,
Retrieved April 20, 2019 from http://www.stevann.com/bindingarb.html

138

กฎหมายของมลรฐั ท่ีมบี ทบญั ญัตจิ ํากดั การนาํ การอนุญาโตตุลาการมาใช้ ซึ่งถือว่าเป็นการจํากัดการใช้
การอนญุ าโตตลุ าการทางพาณชิ ย์จงึ ถูกยกเลิกไปโดยผลของคําพิพากษาฎีกาฉบบั น้ี

ภายหลังจากทสี่ หรฐั อเมริกาได้เข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิกในอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับ
และบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ฉบับนครนิวยอร์ก ค.ศ. 1958 (New York
Convention) เมื่อวันท่ี 30 กันยายน 1970 และเข้าเป็นสมาชิกในอนุสัญญาแห่งทวีปอเมริกาว่าด้วย
การอนุญาโตตุลาการในการค้าระหว่างประเทศ Inter-American Convention on International
Commercial Arbitration 1975 หรืออนุสัญญาปานามา (Panama Convention) เม่ือวันที่ 23
ตุลาคม 1986 สหรัฐอเมริกาก็ได้มีการนําบทบัญญัติในอนุสัญญาท้ังสองฉบับดังกล่าวมาภาคยานุวัติ
เป็นกฎหมายภายใน ซึ่งโดยหลักแล้ว ประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศที่ใช้หลักกฎหมายแบบเอกนิยม
(Monism) กล่าวคือ การกําหนดให้กฎหมายระหว่างประเทศมีผลบังคับภายในประเทศโดยไม่จําต้อง
ตราเป็นกฎหมายภายในขึ้นใหม่ แตใ่ นกรณขี องอนุสัญญานวิ ยอรก์ นี้ รฐั มนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม
ในสมัยน้ันเล็งเห็นว่า เพื่อให้เกิดความชัดเจนในกระบวนการอนุญาโตตุลาการทั้งภายใน
และต่างประเทศ จึงได้เสนอต่อรัฐสภาสหรัฐเพื่อนําบทบัญญัติในอนุสัญญาดังกล่าวมาบัญญัติขึ้นเป็น
กฎหมายภายใน โดยได้นํามาบัญญัติเพ่ิมเติมไว้ในหมวด 2 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
แห่งสหรฐั อเมริกา ค.ศ. 1925222

บทบัญญัติในหมวด 2 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐอเมริกา
ค.ศ. 1925 กําหนดให้นําหลักเกณฑ์ของอนุสัญญานิวยอร์กและอนุสัญญาปานามามาใช้บังคับ
เป็นกฎหมายภายในประเทศ ดังน้ัน เหตุแห่งการปฏิเสธไม่รับบังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ
จึงเป็นไปตามอนุสัญญาท้ังสองฉบับ แต่ถ้อยคําตามพระราชบัญญัติดังกล่าวจะมีลักษณะท่ีเป็น
บทบังคับมากกว่าอนุสัญญาทั้งสอง ซ่ึงเป็นบทบังคับให้ศาลสหรัฐไม่อาจมีดุลพินิจ และจะต้องปฏิเสธ
ไม่บังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการที่ถูกเพิกถอนโดยองค์กรท่ีมีอํานาจในประเทศที่ทําคําช้ีขาด
อนญุ าโตตลุ าการ223

3.2.3.2 ประเภทของการระงับข้อพิพาทโดยอนญุ าโตตุลาการ
สาํ หรบั การอนญุ าโตตลุ าการน้นั สามารถแบง่ ออกได้ 2 ประเภท224 คอื

1) กรณีของอนุญาโตตุลาการท่ีให้คําชี้ขาดไม่มีผลผูกพัน (Non-binding
arbitration) นั้น โดยปกติท่ัวไปแล้วกระบวนการดังกล่าวจะนํามาใช้สําหรับการพิจารณาเพ่ือระงับ
ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับงานเทคนิคข้ันสูง โดยทนายความจะทําหน้าท่ีเสนอพยานหลักฐาน ซึ่งส่วนใหญ่แล้ว
จะเป็นเอกสาร คําให้การ รวมถึงคํารับรองต่าง ๆ ต่อองค์คณะของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งประกอบไปด้วย
อนุญาโตตุลาการจํานวน 1 – 3 คน คําตัดสินช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นจะนําไปสู่การเจรจา

222 FAA, Section 2
223 สุขฉวี รักตประจิต, เหตุแห่งการเพิกถอนคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการของต่างประเทศ:
ศกึ ษาเฉพาะกรณสี หรฐั อเมริกาและประเทศแคนาดา ใน รายงานการศึกษา เร่ือง เหตุแห่งการเพิกถอน
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ (กรุงเทพมหานคร: สํานักวิจัยและวิชาการ สํานักงานศาลปกครอง,
2561), หน้า 3.
224 บริษัท ท่ีปรกึ ษากฎหมายสากล จาํ กดั , เร่อื งเดมิ , หนา้ 205.

139

ของคู่สัญญาต่อไป ท้ังน้ี ผู้ท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการอาจมีส่วนร่วมในการเป็นผู้ไกล่เกล่ียภายหลังจาก
ที่ได้มีคาํ ตัดสนิ ชีข้ าดแล้วดว้ ยก็ได้

2) กรณีของอนุญาโตตุลาการที่ให้คําชี้ขาดมีผลผูกพัน (Binding arbitration)
คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการประเภทน้ีสามารถนําไปขอบังคับได้ในช้ันศาล โดยท่ัวไปแล้ว
การนําเสนอข้อพิพาทจะคล้ายคลึงกับการพิจารณาคดีในศาล แต่การรับฟังพยานหลักฐานจะมีความ
เคร่งครัดน้อยกว่า มีการนําเสนอพยานหลักฐานท้ังที่เป็นพยานเอกสารและพยานบุคคล รวมท้ัง
สามารถมีการถามค้าน (cross-examination) ได้ โดยผู้ท่ีเป็นอนุญาโตตุลาการประเภทนี้จะมีอํานาจ
อย่างเตม็ ทใ่ี นการอํานวยความยุติธรรมภายใตข้ อ้ เทจ็ จรงิ และข้อกฎหมายทเ่ี กี่ยวขอ้ ง แต่เจ้าหนา้ ที่ของรฐั
สามารถขยายระยะเวลาดังกล่าวออกไปได้อีก 30 วัน โดยต้องแจ้งให้คู่กรณีท่ีเก่ียวข้องทราบล่วงหน้า
ก่อนวนั ครบกําหนด 30 วันแรกนั้น ซึง่ คําวินจิ ฉัยช้ขี าดทเ่ี ปน็ ท่ีสุดน้ีจะมีผลผกู พันคู่กรณี

ท้ังนี้ ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาททางปกครอง ค.ศ. 1996
(Administrative Dispute Resolution Act of 1996 หรือ ADRA) ได้บัญญัติให้อํานาจแก่ผู้แทนของรัฐ
ในการใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการท่ีให้คําช้ีขาดมีผลผูกพันได้ โดยต้องมีการระบุข้อความ
(prescribed constraints) อย่างไรก็ตาม การใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการเพ่ือระงับข้อพิพาทนั้น
ต้องไดร้ บั ความยนิ ยอมจากคู่สัญญาท้ังสองฝ่าย ไม่ว่าจะเป็นระยะเวลาก่อนหรือหลังจากท่ีเกิดข้อพิพาท
และสัญญาให้ใช้การอนุญาโตตุลาการ (arbitration agreement) จะต้องทําเป็นหนังสือและย่ืนต่อ
อนุญาโตตุลาการโดยระบุลักษณะของคําวินิจฉัยและเง่ือนไขอื่นท่ีจํากัดผลที่อาจเกิดข้ึน แต่หาก
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนปฏิเสธท่ีจะใช้กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องแจ้งให้
คู่สญั ญาฝ่ายรฐั ทราบเป็นลายลกั ษณอ์ ักษรถึงเหตผุ ลในการปฏิเสธ225

ในขณะเดียวกัน มาตรา 33.214 (f) แห่งระเบียบว่าด้วยการพัสดุแห่งสหรัฐ
ก็ได้กําหนดไว้ว่า ในคําเชิญชวนเข้าทําการจัดซื้อสินค้าและบริการให้กับรัฐ (Solicitation) จะต้องไม่นํา
การอนุญาโตตุลาการมากําหนดเป็นเงอ่ื นไขของการอนุญาต เวน้ แต่กฎหมายจะกาํ หนดไวเ้ ปน็ ประการอ่ืน
นอกจากนี้ สัญญาท่ีตกลงให้นํากระบวนการอนุญาโตตุลาการมาใช้เพ่ือระงับข้อพิพาทจะต้องทําเป็น
หนังสือ และระบุคําตัดสินชี้ขาดที่ผู้เป็นอนุญาโตตุลาการสามารถกําหนดได้ เช่นเดียวกับเงื่อนไข
ประการอ่ืนท่ีจํากัดผลท่ีอาจเกิดข้ึน อย่างไรก็ตาม การใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการเพ่ือระงับ
ข้อพิพาทที่เกิดข้ึนจะสามารถใช้ได้ในขอบเขตเพียงใดก็ต้องขึ้นอยู่กับแนวทางท่ีหน่วยงานของรัฐ
จะกาํ หนดไวเ้ ท่าน้ัน226

ดังน้ัน แม้ว่าพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาททางปกครอง ค.ศ. 1996
จะกําหนดไว้ชัดแจ้งถึงอํานาจในการพิจารณาของเจ้าหน้าที่ของรัฐในการเลือกใช้กระบวนการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกที่เหมาะสม เพ่ือใช้ระงับข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนได้ในทุกขั้นตอนแม้ขณะท่ีกําลังดําเนิน
กระบวนพิจารณาในช้ันศาล แต่ในที่สุดแล้ว การใช้กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกก็ข้ึนอยู่กับ
ความสมัครใจและความยินยอมของคสู่ ญั ญาทงั้ สองฝ่าย ซึง่ หากค่สู ัญญาไม่อาจบรรลขุ อ้ ตกลงในการใช้

225 เรอื่ งเดียวกนั .
226 เร่อื งเดยี วกัน.

140

การระงับข้อพิพาททางเลือกไม่ว่าด้วยเหตุผลใด คู่สัญญาก็สามารถอุทธรณ์ข้อพิพาทที่เกิดข้ึน
ตามสัญญานั้นตอ่ คณะกรรมการพจิ ารณาอุทธรณส์ ัญญาหรอื ตอ่ ศาลได้เช่นกนั

3.2.3.3 การระงับข้อพพิ าทโดยการอนญุ าโตตลุ าการในสญั ญาทางปกครอง
การระงับข้อพิพาททางเลือกของสหรัฐอเมริกาประกอบไปด้วยวิธีการต่าง ๆ ซ่ึงระบบ
อนุญาโตตุลาการก็เป็นหน่ึงในกระบวนการดังกล่าว และการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
สามารถนําไปใช้กับกระบวนการทางปกครองเช่นกัน227 ในมาตรา 575 ของพระราชบัญญัติว่าด้วย
การระงับข้อพิพาททางปกครอง ค.ศ. 1996 บัญญัติว่า วิธีการอนุญาโตตุลาการถือเป็นหน่ึงใน
กระบวนการระงับขอ้ พิพาททางเลอื กเช่นกนั 228 โดยท่ขี อ้ กาํ หนดการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการกฎหมาย
มิได้บังคับไว้แต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม หากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนประสงค์จะให้มีข้อสัญญาตกลงที่ให้ใช้
วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทน้ัน จะต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าหน้าท่ีผู้มีอํานาจ
ในการทําสัญญาเสียก่อน ซึ่งในประเด็นดังกล่าวศาลฎีกายังได้วางหลักว่า หากไม่ปรากฏว่ามีการ
มอบอํานาจจากรัฐสภาโดยกําหนดเป็นกฎหมาย เจ้าหน้าผู้มีอํานาจทําสัญญาก็ไม่อาจสร้างข้อผูกพัน
ต่อสหรัฐอเมริกาในการนํากระบวนการอนุญาโตตุลาการมาใช้ระงับข้อพิพาท229 นอกจากน้ี
ตามมาตรา 576 ของกฎหมายว่าด้วยการระงับข้อพิพาททางปกครอง230 ได้กําหนดเรื่องเขตอํานาจศาล231
ในกรณีคสู่ ัญญาฝา่ ยใดฝา่ ยหนึ่งไม่ปฏิบัตติ ามคาํ ชี้ขาดของอนญุ าโตตลุ าการเอาไวเ้ ป็นการเฉพาะ
ดังนั้น เจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจในการทําสัญญาซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ อาจไม่ยินยอมให้มี
การระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทตามสัญญาได้ ในกรณีที่มีเหตุ
ดังต่อไปนี้ เช่น กรณีมีประเด็นที่เป็นปัญหาที่มีความสําคัญหรืออาจมีผลกระทบต่อบุคคลหรือองค์กร
ท่ีไม่ได้เป็นคู่กรณีในกระบวนการระงับข้อพิพาท หรือกรณีนั้นเป็นการวินิจฉัยท่ีต้องการข้อสรุป
อันเป็นที่สุดหรือมีลักษณะเป็นคําสั่งเพ่ือใช้เป็นบรรทัดฐาน ซ่ึงวิธีการอนุญาโตตุลาการอาจมีความ
ไม่เหมาะสม หรือไม่อาจก่อให้เกิดบรรทัดฐานในการปฏิบัติราชการได้ หรือกรณีที่ประเด็นปัญหาน้ัน
เก่ียวกับนโยบายของรัฐบาลที่มีความจําเป็นต้องดําเนินการเพิ่มเติมก่อนท่ีจะทําข้อสรุป แต่วิธีการ
อนุญาโตตุลาการไม่สามารถกําหนดแนวนโยบายท่ีหน่วยงานของรัฐสามารถถือปฏิบัติได้ หรือมีความ
จาํ เป็นที่เจ้าหน้าท่ีของรัฐต้องคงไว้ซ่ึงอํานาจในเรื่องดังกล่าวอย่างต่อเน่ือง โดยจะต้องมีอํานาจวินิจฉัย
เรอ่ื งดงั กลา่ วให้สอดคลอ้ งกับสถานการณท์ เ่ี ปล่ยี นไปได้เสมอ
แ ต่ ห า ก ป ร า ก ฏ ว่ า คู่ สั ญ ญ า ทั้ ง ส อ ง ฝ่ า ย ต ก ล ง กั น ใ ช้ วิ ธี ก า ร อ นุ ญ า โ ต ตุ ล า ก า ร
เป็นกระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกและเกิดข้อพิพาทขึ้น ในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติ

227 U.S. Code, Subchapter IV – Alternative Means of Dispute Resolution in the
Administrative Process

228 U.S. Code, Section 575 (a) (1).
229 James V. Joy, “The Disputes Clause in Government Contracts: A Survey of Court
and Administrative Decisions,” Fordham Law Review 25 (1956): 12.
230 U.S. Code, Section 576.
231 U.S. Code, Section 28.

141

อนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐ ค.ศ. 1925 บัญญัติว่า คดีใดที่ยังอยู่ในระหว่างการรอการพิจารณา
และไดม้ ีการกาํ หนดใหใ้ ชก้ ระบวนการอนุญาโตตุลาการ ศาลต้องยดึ ถือตามระบบอนญุ าโตตลุ าการ232

ในกรณีมีข้อพิพาทเก่ียวกับความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ
ศาลจะตรวจสอบในสญั ญาว่า คู่สญั ญาได้มกี ารตกลงกันไว้ก่อนว่าหากเกิดข้อพิพาทจะนํากระบวนการ
อนุญาโตตุลาการมาบังคับใช้หรือไม่ หากมีข้อตกลงดังกล่าว ซึ่งข้อตกลงมอบข้อพิพาท
ให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดนี้อาจเกิดข้ึนได้หลายรูปแบบ เช่น ตามที่กําหนดในระเบียบว่าด้วย
การพัสดุแห่งสหรัฐ FAR หรือกฎหมายคําสั่งกรมส่งกําลังบํารุงทหาร เร่ือง การจัดซื้อจัดจ้าง
(The Defense Logistics Acquisition Directive - DLAD) นั้น ศาลจะต้องปฏิบัติให้เป็นไปตาม
เง่ือนไขท่ีคู่สัญญาตกลงกัน ในกรณีท่ีมีคําวินิจฉัยช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการแล้ว แต่คู่สัญญาไม่ได้
ปฏิบัติตาม มาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการแห่งสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925 บัญญัติให้
คพู่ พิ าทอีกฝา่ ยจะตอ้ งยืน่ คําฟ้องต่อศาลท่ีมีเขตอํานาจ เพ่ือขอให้ศาลบังคับให้เป็นไปตามคําชี้ขาดของ
อนญุ าโตตุลาการ233

3.2.4 การตรวจสอบคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยศาล
ในอดีตที่ผ่านมาศาลสูงแห่งสหรัฐอเมริกามีแนวความคิดในการปฏิเสธการระงับข้อพิพาท
ทางเลือกโดยการอนุญาโตตุลาการ อย่างที่ได้กล่าวมาแล้วว่า พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
แห่งสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925 ตราข้ึนต้ังแต่ ค.ศ. 1925 แต่มาได้รับการยอมรับให้มีการระงับ
ข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการโดยศาลฎีกาในปี ค.ศ. 1965 ก็เนื่องมาจากแนวความคิดที่ว่า
การยินยอมให้มีการระงับข้อพิพาททางเลือกอื่นที่ไม่ใช่กระบวนการยุติธรรมของรัฐเป็นการขัดต่อ
หลักอํานาจอธิปไตย234 ดังนั้น ที่ผ่านมากระบวนการยุติธรรมของประเทศสหรัฐอเมริกาจึงปฏิเสธ
ในกระบวนการระงับขอ้ พิพาททางเลอื กทกุ ประเภท

ต่อมา เม่ือประเทศสหรัฐอเมริกาได้ยอมรับให้มีการใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือก
โดยศาลฎีกา และไดเ้ ข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิกในอนุสัญญานิวยอร์กเมื่อปี ค.ศ. 1970 แล้ว ก็ได้มีการนํา
หลักการในอนุสัญญาดังกล่าวมาบัญญัติไว้ในหมวด 2 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
แห่งสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 1925 ดังที่ได้กล่าวมาแล้ว ดังน้ัน การขอให้บังคับตามคําชี้ขาด ปฏิเสธ
ไม่ยอมรับบังคับตามคําชี้ขาด หรือเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ก็จะต้องเป็นไปตาม
หลักเกณฑ์ท่กี าํ หนดไว้ในพระราชบัญญตั ิดังกลา่ ว

232 FAA, Section 3
233 FAA, Section 4
234 Mistelis & Brekoulakis, A Plea for a Transnational Approach to Arbitrability
in Arbitral Practice, Columbia Journal of Transnational Law 42 (2004), p. 753 อ้างถึงใน
Veena Anusornsena, Arbitrability and Public Policy in Regard to the Recognition
and Enforcement of Arbitral Award in International Arbitration: the United States,
Europe, Africa, Middle East and Asia (Doctoral dissertation, School of Law, Golden Gate
University, 2012), p. 9.

142

สาํ หรบั การพจิ ารณาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการนั้น
มีข้อพิจารณาอยู่มากมายหลายประการ แต่ประการสําคัญท่ีศาลจะนํามาพิจารณาเป็นหลัก
มีอยู่ด้วยกัน 2 ประการ คือ 1) คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นคําช้ีขาดในข้อพิพาทที่ไม่สามารถ
ระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย หรือไม่ และ 2) คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรอื ศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน หรือไม่ ดงั นี้

3.2.4.1 คําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการท่ีไม่สามารถระงับโดยการอนุญาโตตุลาการได้
ตามกฎหมาย

ในการตกลงมอบข้อพิพาทท่ีเกิดขึ้นแล้วหรืออาจจะเกิดขึ้นในอนาคตให้แก่
อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดจะต้องทําเป็นสัญญาหรือข้อตกลง หากไม่มีสัญญาหรือข้อตกลง
ดังกล่าว อนุญาโตตุลาการก็ย่อมไม่มีอํานาจวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาทที่เกิดข้ึนได้ ดังนั้น หากปรากฏ
ขอ้ เทจ็ จรงิ ตอ่ ศาลว่า คาํ ชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการทําข้ึนโดยปราศจากสัญญาหรือข้อตกลงมอบข้อพิพาท
ให้อนุญาโตตุลาการ ทําให้คําช้ีขาดน้ันถูกทําขึ้นโดยปราศจากอํานาจและไม่มีผลผูกพันตามกฎหมาย
การดําเนินการต่าง ๆ ท่ีเกิดข้ึนโดยอนุญาโตตุลาการรวมถึงคําช้ีขาดย่อมต้องเสียไป ซ่ึงเป็นเหตุให้ศาล
สามารถเพิกถอนคําช้ีขาดดังกล่าวได้ เนื่องจากเป็นคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการที่ไม่สามารถระงับ
โดยการอนุญาโตตุลาการได้ตามกฎหมาย

นอกจากน้ี แม้ว่าการตกลงมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดจะได้
ทําขึ้นโดยสัญญาหรือข้อตกลง แต่สัญญาหรือข้อตกลงดังกล่าวจะมีผลผูกพันแค่ไหนเพียงใดก็จําต้อง
พิจารณาถึงหลักเกณฑ์เก่ียวกับความชอบด้วยของสัญญาหรือข้อตกลงนั้นว่าขัดต่อกฎหมายของ
สหรัฐอเมริกาหรือไม่ เช่น กรณีท่ีคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงมีข้อบกพร่องเร่ืองความสามารถอันเป็นเหตุให้
นิติกรรมไม่สมบูรณ์ตามกฎหมาย กรณีท่ีสัญญาทําขึ้นไม่ถูกต้องตามแบบท่ีกฎหมายกําหนด หรือคําชี้ขาด
ท่ีทําข้ึนนอกขอบเขตของสัญญามอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ แม้กระทั่งการที่วัตถุประสงค์
ของสัญญามีขึ้นเพื่อระงับข้อพิพาทในมูลหนี้ที่ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย
และศลี ธรรมอันดีของประชาชน เช่น สญั ญาใหร้ ะงบั ข้อพิพาทอนั เกดิ จากการขายยาเสพตดิ

นอกเหนือไปจากหลักเกณฑท์ ัว่ ไปขา้ งตน้ การระงบั ขอ้ พิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ
ในสัญญาทางปกครองก็ไม่ถูกจํากัดโดยกฎหมายใด หากแต่ต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าหน้าที่
ผู้มีอํานาจทําสัญญาซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐเสียก่อน ซึ่งก็แปลความได้ว่า หากเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ
ทาํ สัญญาไมใ่ หค้ วามยินยอม การระงับข้อพพิ าทโดยการอนุญาโตตุลาการนน้ั ก็ไมอ่ าจเกดิ ข้ึนได้โดยแน่แท้
แม้จะไม่มีกฎหมายกําหนดห้ามไว้ และในทางกลับกัน หากเจ้าหน้าที่ดังกล่าวให้ความยินยอม
และได้มีการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยการอนุญาโตตุลาการ คําชี้ขาดที่เกิดขึ้นก็ย่อม
ถูกตรวจสอบได้โดยศาลตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนด ซึ่งหลักประการสําคัญก็คือ การยอมรับ
หรือบังคับตามคําชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
(Public Policy) หรอื ไม่

3.2.4.2 การบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะเป็นการขัดต่อความสงบ
เรยี บรอ้ ยหรอื ศีลธรรมอันดีของประชาชน

ประเทศสหรัฐอเมริกา ยังไม่มีการนิยามความหมายของคําว่า “ความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” ไว้โดยชัดแจ้ง เพราะยังคงไม่อาจที่จะกําหนดคํานิยามของ

143

ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนให้เป็นไปในทิศทางเดียวกันได้ทั้งหมด
แต่กฎหมายเก่ียวกับการอนุญาโตตุลาการก็นําเร่ืองความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชนมาใช้เป็นเหตุหน่ึงท่ีศาลจะพิจารณาเพิกถอนคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการหรือคําพิพากษา
ซ่ึงมาตรฐานเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมีความแตกต่างกัน
ในแต่ละประเทศ อันเน่ืองมาจากการตีความกฎหมายที่แตกต่างกันไป และปัญหาท่ีเกิดขึ้น คือ
การใช้บังคับกฎหมายของต่างประเทศเป็นการขัดหรือแย้งต่อหลักความยุติธรรมขั้นพ้ืนฐาน
ของประเทศทบ่ี งั คับตามคาํ ช้ขี าดหรอื ไม2่ 35

แต่ในทางวิชาการ ก็ได้มีการให้นิยามของคําดังกล่าวเอาไว้ว่า “ความสงบเรียบร้อย
ของประชาชนเป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่ชี้ให้เห็นว่า ไม่มีบุคคลใดสามารถกระทําการเป็นผลร้าย
ตอ่ ส่วนรวมได”้ 236

โดยท่ัวไป ความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนแบ่งออกเป็น
2 ประเภท237 คอื

1) ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนระดับ
ภายในประเทศ (Domestic Public Policy)

กล่าวคือ การดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการในประเทศใดประเทศหน่ึง
และมีการร้องขอให้บังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการต่อศาล ศาลจะนําหลักกฎหมายความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมาใช้ในการพิจารณาบังคับหรือเพิกถอนคําช้ีขาด
อนุญาโตตุลาการดังกล่าว โดยพิจารณาว่าการดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการน้ันขัดหรือแย้ง
ต่อบรรทัดฐานของสังคม และหลักความยุติธรรมและศีลธรรมอันดี ท่ีประกอบเป็นหลักกฎหมาย
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่อย่างไร โดยยึดถือตามกฎหมาย
ภายในประเทศเป็นหลัก ซึ่งคู่กรณีต้องแสดงพยานหลักฐานให้เห็นอย่างชัดเจนว่าการบังคับตาม
คําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน มีการทําสัญญา
โดยกลฉ้อฉล หรือการดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการไม่ชอบด้วยกฎหมายเพื่อมิให้มีการบังคับ
ตามคําชี้ขาดดังกล่าว

235 Anupama Parameshwaran, Conflicts of Laws in the Enforcement of Foreign
Awards and Foreign Judgments: the Public Policy Defense and Practice in U.S. Courts
(Master’s thesis Essays University of Georgia, 2002), p. 4 อา้ งถึงใน สขุ ฉวี รกั ตประจติ , เรื่องเดิม,
หนา้ 9.

236 J. H. Finley, Nelson Complete Encyclopedia, Vol. 19 (New York: J. J. Little
& Ives, 1937), pp. 90-92 อ้างถึงใน จุฑาวรรณ สุทธิรัตน์, เหตุเพิกถอนคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
ตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545: ศึกษากรณีตามมาตรา 40 (2) (ข),
(วทิ ยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑติ คณะนติ ิศาสตร์ จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลัย, 2548), หน้า 35.

237 Anupama Parameshwaran, อ้างถึงใน สขุ ฉวี รักตประจิต, เรอ่ื งเดมิ .

144

2) ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนในระดับระหว่าง
ประเทศ (International Public Policy)

กล่าวคือ เป็นการดําเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ
ทําให้ศาลท่ีบังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการจําต้องพิจารณาหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม
อันดีของประชาชนตามกฎหมายระหว่างประเทศ โดยการพิจารณาหลักความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนภายในประเทศไม่จําต้องเป็นไปตามหลักความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนระหว่างประเทศ ดังน้ัน คดีท่ีเป็นการเพิกถอนคําชี้ขาด
อนุญาโตตุลาการเพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน จะใช้หลักความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนภายในประเทศมาวินิจฉัย แต่มีการแยกเพ่ือความแตกต่าง
ในการดาํ เนินคดภี ายในประเทศและระหวา่ งประเทศ

หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งว่า หลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชนตามกฎหมายระหวา่ งประเทศ โดยทว่ั ไปจะใช้การตีความอย่างกว้างมากกวา่ หลักความสงบ
เรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนตามกฎหมายภายใน โดยหลักความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามกฎหมายระหว่างประเทศ จะนําเอาหลักความสงบเรียบร้อย
หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามกฎหมายภายในปรับใช้ให้สอดคล้องกับบริบทระหว่างประเทศ
นอกจากน้ี ศาลจะพิจารณาปัจจัยอื่นนอกเหนือจากประโยชน์ระหว่างประเทศ โดยไม่จําเป็นท่ีต้อง
สอดคล้องกับหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนตามกฎหมายภายใน238
ซง่ึ จะต้องชั่งนํ้าหนักระหว่างผลประโยชน์หรือผลกระทบท่ีจะเกิดขึ้นภายในประเทศกับการค้าระหว่าง
ประเทศ239 ท้ังนี้ เน่ืองมาจากการอนุญาโตตุลาการตามกฎหมายภายในอาจไม่สอดคล้องกับหลัก
ในทางการค้าระหว่างประเทศ และเนื่องจากหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี
ของประชาชนตามกฎหมายภายในอาจมีการเปล่ียนแปลงได้ตลอดเวลาขึ้นอยู่กับสถานการณ์
ของประเทศในขณะนั้น

ท่ีผ่านมาศาลของสหรัฐอเมริกาก็เคยมีแนวคําวินิจฉัยเก่ียวกับปัญหา
การยอมรับและบังคับตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ เน่ืองจากความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม
อนั ดขี องประชาชนตามกฎหมายไว้ ตัวอยา่ งเช่น

(1) คดพี พิ าทตามสัญญาซอ้ื ขายลวดเหล็ก ระหว่างผู้ขายชาวฝรั่งเศสและผู้ซ้ือ
ชาวอเมริกันเกี่ยวกับราคาและอัตราดอกเบ้ียตามสัญญา คณะอนุญาโตตุลาการนํากฎหมาย
ต่างประเทศมาปรับใช้แก่คดี โดยกําหนดให้ผู้ถูกฟ้องคดีชําระดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 9.5 ต่อปี
และร้อยละ 10.5 ต่อปี ตามลําดับ คู่กรณีฝ่ายท่ีแพ้คดีจึงโต้แย้งคัดค้านว่า การบังคับตามคําช้ีขาด
อนุญาโตตุลาการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนของสหรัฐอเมริกา
ศาลยอมรับข้อต่อสู้ดังกล่าวบางประการ และปฏิเสธท่ีจะบังคับตามคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการที่นํา

238 Kenneth M. Curtin. “Redefining Public Policy in International Arbitration of
Mandatory National Laws,” Defense Counsel Journal 64, 2 (April 1997): 271-281.

239 Jay R. Sever, “The Relaxation of Inarbitrability and Public Policy Checks on Us.
And Foreign Arbitration: Arbitration out of Control?,” Tulane Law Review 65 (1991): 1688.

145

กฎหมายประเทศฝรั่งเศสมาใชบ้ งั คบั ในการชาํ ระอัตราดอกเบย้ี เพ่ิมขนึ้ อีกรอ้ ยละ 5 ตอ่ ปี หากไม่ชาํ ระเงิน
ตามวันที่กําหนดไว้ในคําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ ศาลเห็นว่า อัตราดอกเบี้ยที่เพ่ิมข้ึนมานั้นเป็นโทษ
และขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนของสหรัฐอเมริกา แต่ยังคงบังคับตาม
คําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการส่วนอ่ืนเท่าที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
ของสหรัฐอเมรกิ า240

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่บริษัท TermoRio ซ่ึงเป็นบริษัทของมลรัฐโอเรกอน
ได้เข้าทําสัญญากับบริษัทสาธารณูปโภคที่รัฐของประเทศโคลัมเบียเป็นเจ้าของ เพ่ือท่ีจะก่อสร้างโรงไฟฟ้า
โดยมีบริษัทสาขาของสหรัฐอเมริกาจะผลิตกระแสไฟฟ้าเพ่ือให้บริษัทสาธารณูปโภคซ้ือไป ต่อมา
เม่ือประเทศโคลัมเบียได้แปรรูปเป็นรัฐวิสาหกิจในบริษัทสาธารณูปโภค ทําให้ไม่เหลือทรัพยากร
ท่ีจะใช้ซื้อขายกระแสไฟฟ้าตามสัญญาได้ คู่พิพาทจึงได้นําคดีเสนอต่อคณะอนุญาโตตุลาการ
ในประเทศโคลัมเบีย และอนุญาโตตุลาการชี้ขาดให้เป็นคุณแก่บริษัทสหรัฐอเมริกา แต่ศาลของ
ประเทศโคลัมเบียได้เพิกถอนคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการ เพราะกฎหมายประเทศโคลัมเบียไม่อนุญาต
ให้นํากฎระเบียบอนุญาโตตุลาการการค้าระหว่างประเทศมาใช้ในการดําเนินกระบวนการ
อนุญาโตตุลาการ บริษัทสหรัฐอเมริกาและบริษัทในเครือจึงได้ร้องขอต่อศาลสหรัฐอเมริกาเพ่ือให้
บังคับตามคําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการท่ีถูกเพิกถอนโดยศาลประเทศโคลัมเบีย ซ่ึงศาลช้ันต้นสหรัฐ
ในคดีน้ีเห็นว่า คําชี้ขาดอนุญาโตตุลาการไม่สามารถบังคับได้ เว้นแต่คําพิพากษาของศาลประเทศ
โคลัมเบยี ขัดหรอื แยง้ ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ยหรือศลี ธรรมอนั ดีของสหรัฐอเมรกิ าและการจะขดั หรอื แยง้
ต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนของคําพิพากษาศาลต่างประเทศนั้น คือ
การเป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการพื้นฐานสําหรับความเหมาะสมและเป็นธรรมในสหรัฐอเมริกา
ศาลสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่า คําช้ีขาดอนุญาโตตุลาการท่ีถูกเพิกถอนโดยศาลประเทศโคลัมเบียไม่อาจ
บงั คับไดช้ อบแลว้ และศาลอทุ ธรณส์ หรัฐอเมริกาพพิ ากษายนื ด้วยเหตุผลประการเดยี วกัน241

จากกรณีตัวอย่างจะเห็นได้ว่า ในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย
ของคาํ ชีข้ าดอนุญาโตตุลาการ หากคําช้ีขาดนั้นทําข้ึนภายใต้ขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการและ
กฎหมายอนุญาโตตุลาการแล้ว ศาลของประเทศสหรัฐอเมริกาก็จะไม่อาจก้าวล่วงไปตรวจสอบถึง
กระบวนการรับฟังข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย รวมถึงการให้เหตุผลอันนํามาสู่การทําคําชี้ขาดของ
อนุญาโตตุลาการน้ัน แม้คําช้ีขาดดังกล่าวอาจมีส่วนใดส่วนหน่ึงท่ีไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติของ
กฎหมายอยบู่ า้ ง แต่ในทางกลับกนั หากกรณมี ีข้อสงสัยวา่ คําช้ีขาดน้นั ขดั ตอ่ กฎหมายที่เก่ียวด้วยความสงบ
เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ศาลไม่ยอมจํากัดอํานาจของตนเองอยู่เพียงแค่การ
ตรวจสอบเพียงคําบังคับหรือผลของคําชี้ขาดเท่าน้ัน หากแต่ศาลก้าวลงไปตรวจสอบถึงกระบวนการ
รับฟังข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย รวมถึงการให้เหตุผลอันนํามาสู่การทําคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการว่า
เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หากพบว่ามีส่วนหน่ึงส่วนใดขัดต่อบทบัญญัติหรือหลักท่ัวไป

240 Laminoirs-Cableries de Lens, S.A. v. Southwire Co., (U.S. District Court, Northern
District of Georgia, 1980), อ้างถึงใน สุขฉวี รักตประจติ , เรอื่ งเดิม, หน้า 10.

241 TermoRio S.A. E.S.P. v. Electranta S.P., 487 F.3d 928, 941 (D.C. Cir., 2007),
อ้างถงึ ใน สขุ ฉวี รกั ตประจิต, เรือ่ งเดยี วกัน.

146

ในทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ คําชี้ขาดนั้นย่อมต้องถือว่าขัดหรือแย้งต่อ
ความสงบเรยี บรอ้ ยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ท่ีศาลมีอํานาจเพิกถอนหรือปฏิเสธไม่รับบังคับได้
อย่างแน่นอน

บทท่ี 4

หลกั เกณฑ์ทางกฎหมายเกย่ี วกบั สญั ญาทางปกครองและการระงับข้อพิพาท
เกี่ยวกบั สัญญาทางปกครองในประเทศไทย

การศึกษาถึงความเป็นมาและแนวความคิดของสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายไทย
ในฐานะท่ีเป็นเคร่ืองมือสําคัญในการจัดทําบริการสาธารณะในยุคต่าง ๆ จะทําให้ทราบถึงจุดเร่ิมต้น
ของแนวความคิดเก่ียวกับภารกิจของรัฐในด้านการบริการสาธารณะเพ่ือยกระดับความเจริญของรัฐ
และความเป็นอยู่ของประชาชน ซ่ึงแตกต่างจากแนวความคิดในเรื่องการก่อร่างสร้างเมืองหรือการสงคราม
เพ่ือป้องกันเขตแดน จนกระทั่ง มีการรับเอาแนวความคิดในเรื่องของบริการสาธารณะและสัญญา
ทางปกครองมาจากต่างประเทศ ผ่านที่ปรึกษาราชการแผ่นดินชาวต่างประเทศท่ีมารับราชการ
ในกรุงสยาม และสืบต่อมาโดยนักวิชาการกฎหมายมหาชนชาวไทย ท่ีมีความพยายามจะนํา
แนวความคิดเหล่านั้นซึ่งกล่าวถึงกันอยู่แต่ในตําราและห้องบรรยาย ให้มาปรากฏในระบบกฎหมาย
ไทยอยา่ งเป็นรูปธรรม

แนวความคิดดังกล่าวถูกนํามาบัญญัติไว้เป็นครั้งแรกในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง
และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซ่ึงเป็นผลมาจากการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ
แห่งราชอาณาจักรไทย พทุ ธศกั ราช 2540 ท่ไี ด้ชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน โดยกฎหมายฉบับน้ี
ได้แยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองอย่างเด็ดขาด รวมทั้งกําหนดให้
ขอ้ พิพาทเกย่ี วกบั สญั ญาทางปกครองต้องอยใู่ นอํานาจพจิ ารณาพพิ ากษาของศาลปกครองเท่านัน้

แต่ด้วยเหตุท่ีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
บัญญัติถึงนิยามความหมายของสัญญาทางปกครองเอาไว้อย่างกว้างในลักษณะของการยกตัวอย่าง
จึงเป็นเหตุให้องค์กรฝ่ายตุลาการต้องเข้ามามีบทบาทในการอธิบายความหมายและความสําคัญ
เกีย่ วกับการใชอ้ าํ นาจพิเศษของรฐั ในสัญญาดังกลา่ วผา่ นคาํ วินจิ ฉยั ของตน

ในขณะเดียวกัน วงการกฎหมายไทยก็เกิดมีแนวความคิดเกี่ยวกับการนําวิธีการระงับ
ข้อพิพาททางเลือกโดยการอนุญาโตตุลาการ ซ่ึงเป็นวิธีการระงับข้อพิพาททางแพ่งและทางธุรกิจ
การค้า มาบัญญัติไว้ในกฎหมายให้สามารถใช้ระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองได้ด้วย
จนกลายมาเป็นพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ท่ีมีผลบังคับกับการระงับข้อพิพาท
เกี่ยวกบั สญั ญาทางปกครองอยหู่ ลายฉบับในขณะนี้

148

ดังน้ัน เพื่อให้เข้าในถึงความหมาย แนวความคิด และความสําคัญของสัญญาทางปกครอง
ในระบบกฎหมายไทย กบั แนวความคดิ ในการระงับข้อพพิ าททางแพ่งและธุรกิจโดยการอนุญาโตตุลาการ
อย่างลึกซ้ึง จึงจําเป็นต้องศึกษาถึงความเป็นมา ทฤษฎีท่ีเกี่ยวข้อง ตลอดจนแนวคําพิพากษา
ขององค์กรตุลาการเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง และการระงับข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง
ในรปู แบบต่าง ๆ โดยเฉพาะการอนญุ าโตตุลาการ

4.1 สญั ญาทางปกครองในระบบกฎหมายไทย

ในประเทศไทยก่อนท่ีจะมีการจัดตั้งศาลปกครองข้ึนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พุทธศักราช 2540 ระบบกฎหมายไทยไม่ได้มีการแบ่งแยกกฎหมายปกครองออกมาเป็นเอกเทศ
จากกฎหมายแพ่ง ทําให้คดีปกครองถูกพิจารณาอยู่บนพื้นฐานเดียวกันกับคดีแพ่งสามัญ สัญญา
ทางปกครองก็เช่นเดียวกันที่ถูกนํามาพิจารณาเช่นเดียวกับสัญญาทางแพ่งของเอกชน ภายใต้ประมวล
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยที่ในขณะน้ันระบบศาลไทยเป็นระบบศาลเดี่ยว ข้อพิพาททางแพ่ง
ทั้งปวงจงึ อย่ใู นอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลยตุ ธิ รรม

4.1.1 พฒั นาการทางแนวคดิ เรอ่ื งสญั ญาทางปกครองในประเทศไทย
สําหรับแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองในประเทศไทยปรากฏขึ้นอย่างเป็นรูปธรรม โดยการนํา
คําว่า “สัญญาทางปกครอง” ที่แต่เดิมเป็นคําที่ใช้อยู่แต่เฉพาะวงวิชาการในมหาวิทยาลัย มาบัญญัติ
นิยามไว้ในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
และได้บัญญัติให้ข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของ
ศาลปกครองด้วย
ในด้านการศึกษาถึงพัฒนาการทางแนวคิดเร่ืองสัญญาทางปกครองในประเทศไทยน้ัน
สามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ส่วน คือ ส่วนท่ีหน่ึง เป็นการศึกษาถึงแนวคิดเร่ืองสัญญาทางปกครอง
ก่อนการจัดต้ังศาลปกครอง ส่วนที่สอง เป็นการศึกษาถึงอิทธิพลของกฎหมายปกครองฝรั่งเศส
ท่ีมีต่อแนวคิดเร่ืองสัญญาทางปกครองในประเทศไทย และส่วนที่สาม เป็นการศึกษาถึงหลักกฎหมาย
สัญญาทางปกครองภายหลังการจดั ตัง้ ศาลปกครอง

4.1.1.1 แนวคดิ เรือ่ งสัญญาทางปกครองกอ่ นการจัดตง้ั ศาลปกครอง
แนวความคิดเก่ียวกับสัญญาของฝ่ายปกครองเริ่มตั้งแต่ในยุคที่ประเทศไทยปกครอง
ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ในช่วงรัชสมัยของพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 5
ได้มีแนวความคิดท่ีแยกสัญญาของฝ่ายปกครองไทยออกเป็นประเภทใหญ่ ๆ 2 ประเภทข้ึน กล่าวคือ
สัญญาไปรเวท (Private Contract) ประเภทหนึง่ และสญั ญาปับลกิ (Public Contract) อกี ประเภทหน่ึง
โดยสัญญาไปรเวทเปน็ สัญญาที่เกี่ยวกับการรบั ซือ้ ขายสิง่ ของต่าง ๆ จ้างคน ชา้ ง ม้า เช่าที่ เช่าเรอื เช่าตึก
เช่าโรงเรือน เช่าแพท่ีมีเจ้าของ ซ่ึงลักษณะของกิจการจะเป็นธุรกิจของเอกชน ขณะท่ีสัญญาปับลิก
หรือท่ีเรียกอีกอย่างว่าสัญญาของแผ่นดิน หรือสัญญามหาชน เป็นสัญญาท่ีทําระหว่างผู้รักษาเมือง
กบั ชาวตา่ งชาตใิ นกจิ การทเ่ี ก่ียวกบั การค้าไม้ ขดุ ไร่ ทําข้าวสาร ดีบุก ร่อนทอง ขุดคลอง ทําทาง ทําปลา
ผูกภาษีอากร ทําสวนไร่นาที่ไม่มีเจ้าของอ่ืนที่เป็นของแผ่นดิน และได้มีการให้เอกชนเข้าดําเนินงาน

149

บางประเภทที่เกี่ยวกับสาธารณูปโภคและสาธารณูปการ ซึ่งได้แก่ การขุดคลอง การสร้างทางรถไฟ
ในรูปของการพระราชทานพระบรมราชานญุ าตแก่เอกชนบางรายให้ได้รับสัมปทาน โดยเอกชนผู้ได้รับ
พระราชทานพระบรมราชานุญาตให้ได้รับสัมปทานจะมีสิทธิและหน้าที่ที่สําคัญบางประการ กล่าวคือ
ผู้ได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาตจะมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการดําเนินการ โดยมีสิทธิพิเศษ
ในการจัดเก็บรายได้จากการบริการน้ัน ๆ แต่อย่างไรก็ตาม ผู้ได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาต
ต้องลงทุนในการดําเนินการด้วยตนเอง และต้องจ่ายค่าตอบแทนแก่ราชการเป็นการตอบแทน
ท่ีราชการให้ผลประโยชน์แก่ผู้รับอนุญาต ซ่ึงการพระราชทานพระบรมราชานุญาตให้แก่เอกชน
เข้าดําเนินกิจการบางประเภทท่ีเกี่ยวกับสาธารณูปโภคและสาธารณูปการน้ี ถือเป็นลักษณะของ
การให้สมั ปทาน เพยี งแตก่ ารใหส้ ัมปทานในยคุ นนั้ ยงั ไมม่ กี ฎหมายควบคมุ แต่อยา่ งใด242

สําหรับกรณีตัวอย่างของการพระราชทานพระบรมราชานุญาตให้เอกชนได้รับ
สัมปทาน เช่น การพระราชทานสัมปทานในการสร้างทางรถไฟสายปากนํ้า ซึ่งเป็นทางรถไฟสายแรก
ของไทยท่ีให้บริการแก่ประชาชนในเส้นทางระหว่างสถานีหัวลําโพง (กรุงเทพฯ) กับเมืองปากนํ้า
(สมุทรปราการ) ให้แก่บริษัท รถไฟปากน้ําทุน จํากัด ของนายอองเดร ดู เปลซี เดอ ริเชอลิเออ
(ภายหลังได้รับพระราชทานบรรดาศักดิ์เป็นพระยาชลยุทธโยธินทร์) และนายแอลเฟรด ยอนลอบเตอด
เยฟอานีเอช (ภายหลังได้รับพระราชทานบรรดาศักดิ์เป็นพระนิเทศชลธี) ชาวเดนมาร์ค หรือการ
พระราชทานพระบรมราชานุญาตให้บริษัทเอกชนดําเนินการขุดคลอง ชื่อ “คลองรังสิตประยูรศักดิ์”
โดยทําสัญญาอนุญาตให้บริษัท ขุดคลองแลคูนาสยาม จํากัด หรือกอมปนีขุดคลองแลคูนาสยาม
ของนายโยอาคิม แกรซี (Joachim Grassi) ชาวอิตาลี ร่วมกับพระวรวงศ์เธอ พระองค์เจ้าสายสนิทวงศ์
พระนานาพิธภาษี (ชื่น บุนนาค) และหม่อมราชวงศ์สุวพรรณ สนิทวงศ์ เป็นผู้ดําเนินการ เป็นต้น
ต่อมา ในรชั สมยั ของพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หวั รชั กาลท่ี 6 ไดม้ ีการตราพระราชบัญญัติ
จัดวางการรถไฟแลทางหลวง พระพุทธศกั ราช 2464243 ซ่งึ เป็นกฎหมายฉบบั แรกที่วางระเบียบแบบแผน
เกย่ี วกับการดําเนินกิจการรถไฟแผ่นดิน รถไฟราษฎร์ (รถไฟเอกชน) และทางหลวง ที่ห้ามมิให้เอกชน
ดําเนินกิจการรถไฟในพระราชอาณาจักร เว้นแต่จะได้รับพระบรมราชานุญาต244 โดยพระราชบัญญัติ
ดังกล่าวได้มีการกําหนดเอกสิทธิ์ของรัฐเอาไว้หลายประการ เช่น อํานาจในการเข้าครอบครองกิจการ
รถไฟเอกชนก่อนส้ินกําหนดระยะเวลาได้ แต่ต้องเป็นไปตามหนังสือพระราชทานพระบรมราชานุญาต
สําหรับในกรณีที่ไม่ได้มีการกําหนดไว้ในหนังสือพระราชทานพระบรมราชานุญาต รัฐสามารถ
เข้าครอบครองกจิ การได้เมอื่ พ้น 20 ปี นบั แต่วันทีไ่ ด้รบั พระราชทานพระบรมราชานุญาต และการเข้า
ครอบครองกิจการดังกล่าวหมายความรวมถึงบรรดาส่ิงปลูกสร้าง รถ เครื่องจักร และทรัพย์สินอื่น

242 สรุ พงศ์ กลั่นประชา, สญั ญาสัมปทานบริการสาธารณะในระบบกฎหมายไทย (วทิ ยานพิ นธ์
ปรญิ ญามหาบณั ฑติ สาขาวชิ านติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2539), หนา้ 107-111.

243 พระราชบญั ญตั จิ ัดวางการรถไฟแลทางหลวง พระพุทธศักราช 2464, ราชกิจจานุเบกษา
38 (27 สงิ หาคม 2464), หน้า 123.

244 มาตรา 95 ห้ามมิให้สร้างรถไฟราษฎร์ข้ึนในพระราชอาณาจักร์ เว้นไว้แต่จะได้มีประกาศ
พระราชทานพระบรมราชานญุ าตเปนพิเศษ

ฯลฯ ฯลฯ

150

ท่ีเกี่ยวข้องด้วย แต่สําหรับทรัพย์สินท่ีเป็นท่ีดิน รัฐจะต้องจ่ายเงินค่าทดแทนในอัตราท่ีไม่สูงกว่าราคา
ที่ผู้ประกอบกิจการเดิมได้ซ้ือไว้ อีกทั้ง กรมรถไฟแผ่นดินซ่ึงเป็นหน่วยงานผู้มีอํานาจในการกํากับ
ตรวจตราดูแลตามพระราชบัญญัติดังกล่าว ก็มีอํานาจการเข้าตรวจตราทางรถไฟ ท่ีดิน ส่ิงปลูกสร้าง
หรือเครือ่ งจกั รของผ้รู ับอนุญาต ไดอ้ กี ด้วย

นอกจากนี้ ในพระราชบัญญัติดังกล่าวยังได้กําหนดเงื่อนไข หน้าท่ี และข้อจํากัดสิทธิ
ของเอกชนผู้รับได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาตไว้บางประการ เช่น ในการจัดการเพื่อดําเนิน
กิจการรถไฟ ซึ่งได้แก่ การจัดซื้อท่ีดิน การก่อสร้าง การบํารุง วิธีจัดการ ผู้รับพระราชทานพระบรม
ราชานุญาตจะไม่ได้รับสิทธิพิเศษแต่อย่างใด เน่ืองจากกฎหมายได้กําหนดห้ามมิให้ลงมือทําการ
ก่อสร้างหรือทํากิจการอย่างหนึ่งอย่างใดก่อนท่ีได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาต โดยในการ
จัดหาท่ีดินนั้น ถ้าเป็นท่ีดินของเอกชน ผู้ประกอบกิจการจะต้องร้องขอต่อกรมรถไฟแผ่นดินให้ช่วย
จัดซ้ือตามข้อบังคับว่าด้วยการจัดหาซื้อท่ีดินเพื่อสร้างทางรถไฟน้ัน ซึ่งผู้ประกอบกิจการจะต้องเป็น
ผู้เสียค่าใช้จ่ายเองท้ังส้ิน และที่ดินนั้นจะตกเป็นของผู้ประกอบกิจการภายหลังจากท่ีได้มีการ
โอนกรรมสิทธิ์โดยถูกต้องตามวิธีท่ีกฎหมายกําหนดแล้ว แต่ในกรณีของท่ีดินหรืออสังหาริมทรัพย์อย่างอื่น
ที่เป็นของหลวงหรือที่หวงห้าม ให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการจะอยู่ในฐานะเป็นผู้เช่าท่ีหลวง
ตลอดระยะเวลาท่ีได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาต และต้องเสียค่าเช่าตามที่กําหนดไว้
ในหนงั สอื พระราชทานพระบรมราชานญุ าต แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี แม้ผปู้ ระกอบกจิ การจะได้ซื้อหรือเช่าท่ีดิน
แหง่ ใดกต็ าม แตก่ ไ็ ม่ไดม้ ีสิทธิอย่างหนึ่งอยา่ งใดในแร่ โลหะธาตุ หรอื ปา่ ไม้ซ่งึ มีอยู่ในที่ดินหรือใต้พ้ืนดิน
รวมไปถึงการท่ีผู้ประกอบกิจการมีหน้าท่ีจะต้องต้องย่ืนบัญชีแสดงยอดรายรับและรายจ่าย
ตอ่ สภากรรมการรถไฟเป็นประจําทกุ ครงึ่ ปี เป็นตน้ 245

ต่อมา ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึง
ความปลอดภัย หรือผาสุกแห่งสาธารณชน พุทธศักราช 2471246 ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จ
พระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 7 เพื่อควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุก
แห่งสาธารณชน โดยกฎหมายฉบับน้ีเป็นฉบับแรกที่ให้คํานิยามของคําว่า “สาธารณูปโภค”
โดยหมายถึง การรถไฟ รถราง ขุดคลอง เดินอากาศ ประปา ชลประทาน การไฟฟ้า และกิจการอื่น
ท่ีกําหนดไว้ในพระราชกฤษฎีกา247 รวมท้ังห้ามมิให้เอกชนประกอบกิจการอันเป็นสาธารณูปโภค
ดังกล่าว ซึ่งรวมไปถึงกิจการประกันภัย ธนาคาร ออมสิน เครดิตฟองซีเอร์ หรือกิจการอื่น

245 สุรพงศ์ กลัน่ ประชา, เร่ืองเดมิ .
246 พระราชบัญญตั ิควบคุมกิจการคา้ ขายอันกระทบถงึ ความปลอดภยั หรือผาสุกแห่งสาธารณชน
พุทธศักราช 2471, ราชกจิ จานุเบกษา 45 (13 ตลุ าคม 2471), หน้า 154.
247 มาตรา 5 กิจการดั่งจะกล่าวต่อไปน้ี ให้ถือว่าเป็นกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภค
ตามความหมายแห่งพระราชบัญญัติน้ี คือการรถไฟ รถราง ขุดคลอง เดินอากาศ ประปา ชลประทาน
การไฟฟ้า และบรรดากิจการอ่ืนอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน ซ่ึงจะได้ออก
พระราชกฤษฎีการะบุไว้ตามยุคตามคราว

151

อันมีลักษณะคล้ายคลึงกัน เว้นแต่จะได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาตหรือสัมปทาน248
และพระราชบญั ญตั ิทางหลวงท่ีได้รบั สมั ปทาน พทุ ธศกั ราช 2473249 ที่ตราข้ึนเพอ่ื ควบคุมการก่อสรา้ ง
และบํารุงรักษาทางหลวงของเอกชน โดยกําหนดให้เอกชนรายใดท่ีมีความประสงค์จะก่อสร้าง
และบํารุงรักษาทางหลวง จะต้องย่ืนขอรับสัมปทานต่อเสนาบดีกระทรวงพาณิชย์และคมนาคม250
ซ่ึงแสดงให้เห็นถึงแนวคิดในการให้เอกชนเข้าจัดทําบริการสาธารณะร่วมกับรัฐ โดยรัฐอยู่ในฐานะ
ผู้ควบคุมและกํากับดูแลให้เอกชนดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะให้เป็นไปตามที่กําหนด
ในสัญญาสัมปทาน

ภายหลังเปล่ียนแปลงการปกครองในปี พ.ศ. 2475 ก็ได้มีการตราพระราชบัญญัติ
การชลประทานราษฎร์ พุทธศักราช 2482251 เพื่อควบคุมการชลประทานราษฎร เพื่อประโยชน์ของ
ราษฎร โดยแบ่งการชลประทานตามพระราชบัญญัตินี้ออกเป็น 3 ประเภท คือ การชลประทานส่วนบุคคล
การชลประทานส่วนราษฎร และการชลประทานส่วนการค้า โดยกําหนดให้การชลประทานดังกล่าว
อยู่ในความควบคุมดูแลของรัฐบาลตามหลักเกณฑ์ท่ีกฎหมายกําหนด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง
การชลประทานส่วนการค้า จากนั้นก็ได้มีการแก้ไขกฎหมายควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึง
ความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน โดยตราเป็นพระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขาย
อนั กระทบถึงความปลอดภยั หรอื ผาสกุ แห่งสาธารณชน (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2485252 และพระราชบัญญัติ
ควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2499253

248 มาตรา 4 ห้ามมิให้บุคคลผู้ใดประกอบกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภคในสยาม เว้นแต่
จะได้รับพระบรมราชานุญาตหรือสัมประทานแล้ว หรือเม่ือพระบรมราชานุญาตหรือสัมปทานท่ีได้ไว้น้ัน
ถูกถอนเสียหรือส้นิ อายุลงแล้ว

มาตรา 7 ห้ามมใิ หบ้ ุคคลผู้ใดประกอบกิจการ ประกันภัย ธนาคาร ออมสิน เครดิตฟองซีเอร์
หรอื กิจการอนื่ อันมสี ภาพคล้ายคลงึ กนั ในกรงุ สยามเวน้ แต่จะได้ปฏบิ ัติตามกฎหมายเพาะการนน้ั

ฯลฯ ฯลฯ
249 พระราชบัญญัติทางหลวงที่ได้รับสัมปทาน พุทธศักราช 2473, ราชกิจจานุเบกษา 47
(20 กรกฎาคม 2473), หนา้ 101.
250 มาตรา 4 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้เอกชนสร้างและบํารุงรักษาทางหลวงในพระราชอาณาจักร
เวน้ แต่โดยอาศัยอํานาจแห่งสัมประทานท่ีไดร้ ับจากรฐั บาล”

มาตรา 5 ผู้ใดมีความประสงค์จะขอรับสัมปทานสร้างและบํารุงรักษาทางหลวง ให้ยื่น
เร่อื งราวตอ่ เสนาบดกี ระทรวงพาณิชยแ์ ละคมนาคม

ฯลฯ ฯลฯ
251 พระราชบัญญัติการชลประทานราษฎร์ พุทธศักราช 2482, ราชกิจจานุเบกษา 56
(26 ตลุ าคม 2482), หน้า 1294.
252 พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน
(ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2485, ราชกจิ จานุเบกษา 59, 57ก (25 สิงหาคม 2485), หนา้ 1605.
253 พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน
(ฉบบั ที่ 3) พ.ศ. 2499, ราชกจิ จานุเบกษา 73, 107ก (25 ธันวาคม 2499), หนา้ 1668.

152

เพ่ือเปลี่ยนแปลงผู้มีอํานาจตามกฎหมายในการให้สัมปทานจากเอกชนจากพระมหากษัตริย์
ไปเป็นอํานาจของรัฐบาล รวมไปถึงเพ่ิมกิจการคลังสินค้าซึ่งในขณะน้ันเป็นกิจการที่เติบโตเร็ว
และเปน็ ท่ีสนใจให้เป็นกิจการท่ีต้องถูกควบคุม และท้ายท่ีสุดพระราชบัญญัติดังกล่าวและกฎหมายอ่ืน
ที่เก่ียวข้องก็ถูกยกเลิกโดยประกาศคณะปฏิวัติ254 ฉบับที่ 58 ลงวันที่ 26 มกราคม 2515255 โดยข้อ 3
กําหนดให้รัฐเป็นเจ้าของกิจการอันเป็นสาธารณูปโภค ได้แก่ การรถไฟ การรถราง การขุดคลอง
การเดินอากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟ้า การผลิตหรือจําหน่ายก๊าซโดยระบบเส้นท่อไป
ยังอาคารต่าง ๆ และกิจการอ่ืนตามที่กําหนดในพระราชกฤษฎีกา และเอกชนรายใดที่มีความประสงค์
จะประกอบกจิ การดังกล่าว จะตอ้ งไดร้ ับสัมปทานหรอื อนญุ าตจากรัฐมนตรี ซ่งึ เปน็ การแสดงให้เห็นถึง
ความพยายามของรัฐตั้งแต่ครั้งสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จนถึงสมัยประชาธิปไตยภายหลังเปล่ียนแปลง
การปกครอง ท่ีจะเปิดโอกาสในเอกชนสามารถเข้ามาร่วมจัดทําบริการสาธารณะกับรัฐในรูปแบบของ
การขอสัมปทาน โดยรัฐจะอยู่ในฐานะของผู้ควบคุมดูแลให้เอกชนดําเนินกิจการให้เป็นไปตามท่ี
กําหนดไว้ในสัญญา แต่ก็ไม่ได้มีการกําหนดกฎเกณฑ์ลักษณะเฉพาะของสัญญาทางปกครองข้ึน
อยา่ งเปน็ รูปธรรม

ต่อมา ในปี พ.ศ. 2535 ได้มีการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงาน
หรือดําเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535256 เน่ืองจากประกาศของคณะปฏิวัติฉบับท่ี 58
ที่กาํ หนดใหส้ ัมปทานหรอื ใหส้ ิทธิแก่เอกชน หรือให้เอกชนเข้าร่วมทุนกับรัฐกับในขณะนั้น ส่วนใหญ่จะ
กําหนดให้เป็นอํานาจการพิจารณาของบุคคลผู้เดียวหรือหน่วยงานเดียว และในเรื่องสําคัญ
จะกําหนดให้เป็นอํานาจของรัฐมนตรีทําให้การพิจารณาอาจเป็นไปโดยไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน
โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้สัมปทาน ซึ่งส่วนใหญ่กฎหมายไม่ได้กําหนดวิธีปฏิบัติไว้ดังนั้น เพ่ือให้มี
แนวทางการปฏิบัติและใช้บังคับแก่การให้สัมปทานหรือการร่วมงานหรือดําเนินการในกิจการของรัฐ
โดยเฉพาะโครงการที่มีการลงทุนหรือมีทรัพย์สินต้ังแต่หนึ่งพันล้านบาทข้ึนไป สมควรให้มีกฎหมาย
ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดําเนินการในกิจการของรัฐ โดยกําหนดให้มีการเสนอโครงการ
ซึ่งมีการลงทุนในวงเงินหรือทรัพย์สินต้ังแต่หน่ึงพันล้านบาทต่อสํานักงานคณะกรรมการเศรษฐกิจ
และสังคมแห่งชาติ ในกรณีท่ีเป็นการเสนอโครงการใหม่ ถ้าคณะกรรมการเศรษฐกิจและสังคม
แห่งชาติไม่เห็นด้วยกับโครงการ ผู้เสนอโครงการก็ต้องเสนอความเห็นเพ่ือให้คณะรัฐมนตรีพิจารณา
แต่ถ้าเป็นโครงการท่ีมีทรัพย์สินอยู่แล้ว เม่ือมีการเสนอโครงการหากกระทรวงการคลังไม่เห็นด้วย
ก็จะต้องเสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาตัดสิน ซ่ึงการเสนอโครงการจะมีการตรวจสอบ
โดยคณะรัฐมนตรีเพ่ือให้มีความรอบคอบมากข้ึน ส่วนการจัดหาคู่สัญญาจะให้หน่วยงานผู้เสนอ
โครงการร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงาน และจะต้องแต่งตั้งคณะกรรมการเพื่อทําหน้าที่

254 เป็นการปฏิวัติท่ีนําโดยจอมพลถนอม กิตติขจร หัวหน้าคณะปฏิวัติ เพื่อยึดอํานาจ
การปกครองของรฐั บาลจอมพลถนอม กิตตขิ จร นายกรัฐมนตรี เมอ่ื วันที่ 17 พฤศจกิ ายน พ.ศ. 2514

255 ประกาศของคณะปฏวิ ัตฉิ บับท่ี 58, ราชกจิ จานเุ บกษา 89, 15ก ฉบับพิเศษ (27 มกราคม
2515), หนา้ 3.

256 พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดําเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535
ราชกจิ จานุเบกษา 109, 42 (8 เมษายน 2535), หน้า 101.

153

ในการพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงาน และวิธีการคัดเลือกเอกชน
เข้าร่วมดําเนินงานจะใช้วิธีการประมูลตามรายละเอียดท่ีกําหนดในกฎกระทรวง หากคณะกรรมการ
เหน็ ว่าไม่ควรใช้วิธีการประมูลและผู้เสนอโครงการเห็นชอบด้วย ก็ให้รายงานสํานักงานคณะกรรมการ
เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติและกระทรวงการคลังทราบ แต่ถ้าหน่วยงานทั้งสองเห็นพ้องด้วย
ก็ให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติ ในกรณีที่หน่วยงานผู้เสนอโครงการเห็นว่าควรใช้วิธีการประมูล
หรือในกรณีท่ีคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติและกระทรวงการคลังเห็นว่าควรใช้
วิธีการประมูล หรือหน่วยงานหน่ึงงานใดมีความเห็นไม่ตรงกันก็ให้ใช้วิธีคัดเลือกโดยวิธีการประมูล
เม่ือได้คู่สัญญาและมีการลงนามในสัญญาแล้วก็จะมีการแต่งต้ังคณะกรรมการประสานงานข้ึน
เพ่ือทําหน้าท่ีในการติดตามกํากับดูแลการดําเนินงานตามท่ีกําหนดในสัญญา จึงอาจกล่าวได้ว่า
กฎหมายฉบับน้ีได้กําหนดให้มีคณะกรรมการตรวจสอบถึง 3 ข้ันตอน คือ (1) การเสนอโครงการ
(2) การดําเนินโครงการ และ (3) การติดตามกํากับดูแลเท่ากับว่ากฎหมายฉบับน้ีได้วางเง่ือนไข
หลกั เกณฑ์ และวิธีการ ในการพิจารณาตัดสินใจให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดําเนินการในกิจการของรัฐ
โดยวิธีการทําสัญญาอย่างเป็นระบบ โดยผลของพระราชบัญญัติฉบับน้ีทําให้ในปัจจุบันการให้
สัมปทานบริการสาธารณะท่ีมีมูลค่าเป็นพันล้านบาท จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่ได้กําหนดไว้
ในพระราชบัญญัติฉบับน้ีด้วยเสมอ257 ต่อมา พระราชบัญญัติฉบับนี้ถูกยกเลิกโดยพระราชบัญญัติ
การใหเ้ อกชนร่วมลงทุนในกจิ การของรัฐ พ.ศ. 2556

สําหรับการดําเนินการเก่ียวกับการจ้างและการพัสดุของส่วนราชการนั้น แต่เดิมยังไม่มี
ระเบียบกลางที่ใช้บังคับเป็นเกณฑ์มาตรฐานกลาง โดยส่วนราชการต่าง ๆ จะดําเนินการบริหาร
สนิ ทรพั ยต์ ามมติคณะรัฐมนตรี ท่ีออกมาในรูปของหนังสือเวียนให้แต่ละส่วนราชการถือปฏิบัติ ต่อมา
ได้มีการประกาศใช้ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการจ้าง พ.ศ. 2498 ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี
ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2498 ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2521258 และระเบียบ
สํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535259 ตามลําดับ เพื่อการดําเนินการเก่ียวกับการพัสดุ
ของสว่ นราชการเปน็ ไปในแนวทางเดียวกัน

โดยระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 มีวัตถุประสงค์ในการ
วางกฎเกณฑ์การดําเนินการที่เกี่ยวข้องกับการพัสดุของส่วนราชการท่ีใช้เงินจากงบประมาณ เงินกู้
และเงินช่วยเหลือ แต่ระเบียบนี้ไม่ใช้บังคับกับราชการส่วนท้องถิ่น เนื่องจากมีระเบียบ
กระทรวงมหาดไทยว่าด้วยการพัสดุของหน่วยการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2535 ใช้บังคับ
เป็นการเฉพาะกับองค์การบริหารส่วนจังหวัดและเทศบาล หรือระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วย
การพัสดุขององค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2538 ซ่ึงใช้กับองค์การบริหารส่วนตําบล ส่วนกรณี

257 สุรินทร์ ทองมา, พัฒนาการและแนวทางที่ควรจะเป็นของสัญญาทางปกครองในประเทศไทย
(วทิ ยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรุ กจิ บัณฑิตย,์ 2553), หน้า 43.

258 ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2521, ราชกิจจานุเบกษา 95, 135ก
ฉบับพเิ ศษ (4 ธันวาคม 2521), หน้า 1.

259 ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535, ราชกิจจานุเบกษา 109, 7ก
(31 มกราคม 2535), หน้า 13

154

หน่วยราชการส่วนท้องถ่ินท่ีตั้งข้ึนตามกฎหมายพิเศษ เช่น กรุงเทพมหานคร หรือเมืองพัทยา
ก็จะมีระเบียบว่าด้วยการพัสดุของหน่วยงานเป็นการเฉพาะอยู่แล้ว สําหรับการพัสดุของรัฐวิสาหกิจ
จะเป็นไปตามข้อบังคับของรัฐวิสาหกิจแต่ละแห่ง ซึ่งอาจมีข้อกําหนดแตกต่างกันไปแล้วแต่สภาพของ
การพัสดุในรัฐวิสาหกิจน้ัน และอาจมีรายละเอียดแตกต่างจากระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วย
การพัสดุ ทงั้ น้ี เพือ่ ใหร้ ฐั วิสาหกิจสามารถบรหิ ารการพัสดไุ ด้คลอ่ งตัวมากขนึ้

เม่ือพิจารณาในเนื้อหาของระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535
ในส่วนเก่ียวข้องกับสัญญาทางปกครอง อาจแบ่งพิจารณาได้ใน 3 ข้ันตอน คือ การก่อให้เกิดสัญญา
การบังคับการตามสัญญา และการส้ินสุดลงของสัญญา ซึ่งจะเห็นได้ว่าระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี
ดงั กลา่ ว ไดก้ าํ หนดหลักการอันเปน็ สาระสําคญั 260 คอื

1) ประเดน็ การก่อให้เกดิ สญั ญา
สาระสําคัญในประเด็นนี้อยู่ท่ีเสรีภาพในการทําสัญญาและข้อจํากัดในการ
ทาํ สัญญาของฝา่ ยปกครอง เห็นไดว้ ่าในเบอื้ งตน้ ระเบยี บสาํ นกั นายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535
กําหนดเป็นหลักการท่ัวไปว่า การจัดหาพัสดุต้องดําเนินการโดยเปิดเผย โปร่งใสและเปิดโอกาสให้
มีการแข่งขนั กันอยา่ งเปน็ ธรรม
ข้อจํากัดท่ีเห็นได้ชัดคือข้อจํากัดของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ที่ต้องมีคุณสมบัติ
ครบถ้วนถูกต้องและไม่มีลักษณะต้องห้าม โดยคุณสมบัติต้องห้ามประการหลักคือ บุคคลท่ีมีลักษณะ
เป็นผู้เสนอราคาท่ีมีประโยชน์ร่วมกัน ซ่ึงหมายถึงบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลท่ีเข้าเสนอราคาขาย
ในการซื้อพัสดุของทางราชการ หรือเข้าเสนอราคาเพ่ือรับจ้างทําพัสดุ หรือเข้าเสนองานเพื่อรับจ้าง
เป็นที่ปรกึ ษา หรือรับจ้างออกแบบและควบคุมงานให้แก่ส่วนราชการใด รวมถึงการเป็นผู้มีส่วนได้เสีย
ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในกิจการของบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลอ่ืนท่ีเข้าเสนอราคา
หรือเข้าเสนองานได้แก่ส่วนราชการน้ันในคราวเดียวกัน กล่าวคือ มีความสัมพันธ์กันในเชิงบริหาร
มีความสัมพันธ์กันในเชิงทุนหรือมีความสัมพันธ์ในลักษณะไขว้กันระหว่างความสัมพันธ์ในเชิงบริหาร
และความสัมพันธ์ในเชิงทุน ซ่ึงในกรณีดังกล่าวน้ีกฎหมายไม่ได้ห้ามเด็ดขาด เพียงแต่ให้ผู้เสนอราคา
หรือผู้เสนองานท่ีเป็นผู้เสนอราคาท่ีมีประโยชน์ร่วมกันแต่เพียงรายเดียวเท่านั้นมีสิทธิท่ีจะเสนอราคา
หรือเสนองานในการซ้ือหรือการจ้างทําพัสดุ การจ้างที่ปรึกษาหรือการจ้างออกแบบ และควบคุมงาน
ของทางราชการในแต่ละคร้ัง ถ้าหากได้มีการเข้าเสนอมากกว่ารายเดียว หากมีการตรวจพบจะต้อง
ถูกตัดรายช่ือผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองานดังกล่าวทุกรายออกจากการเป็นผู้เสนอราคาหรือเสนองาน
ในการเสนอราคาหรือเสนองานในครั้งนั้น นอกจากน้ี คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องไม่เป็นผู้เสนอราคา
ท่ีกระทําการขัดขวางการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรมซ่ึงหมายถึง การท่ีผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองาน
รายหนึ่งหรือหลายรายกระทําการอย่างใด ๆ อันเป็นการขัดขวางหรือเป็นอุปสรรคหรือไม่เปิดโอกาส
ให้มีการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรมในการเสนอราคาหรือเสนองานต่อส่วนราชการ ไม่ว่าจะกระทํา
โดยการสมยอมกันหรือโดยการให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้ เรียก รับ หรือยอมจะรับเงินหรือทรัพย์สิน
หรือประโยชน์อ่ืนใดหรือใช้กําลังประทุษร้ายหรือข่มขู่ว่าจะใช้กําลังประทุษร้ายหรือแสดงเอกสาร
อันเป็นเท็จ หรือกระทําการใดอันทุจริตโดยมีวัตถุประสงค์ท่ีจะแสวงหาประโยชน์ในระหว่างผู้เสนอราคา

260 สรุ ินทร์ ทองมา, เร่ืองเดมิ , หน้า 44–47.

155

หรือผู้เสนองานด้วยกัน หรือเพ่ือให้ประโยชน์แก่ผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองานรายหนึ่งรายใด
เป็นผู้มีสิทธิทําสัญญากับส่วนราชการนั้น หรือเพื่อหลีกเล่ียงการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรม
หรือให้เกิดความได้เปรียบส่วนราชการโดยมิใช่เป็นไปในทางประกอบธุรกิจปกติ ซ่ึงกรณีดังกล่าวน้ี
เม่ือมีการตรวจพบจะตัดรายช่ือผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองานที่กระทําการดังกล่าวทุกรายออกจากการ
เป็นผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองานในการซื้อหรือการจ้างทําพัสดุ การจ้างท่ีปรึกษา การจ้างออกแบบ
หรือการควบคุมงานในคร้ังนั้น และให้หัวหน้าส่วนราชการเสนอต่อปลัดกระทรวงเพ่ือพิจารณา
ให้ผู้เสนอราคาหรือผู้เสนองานท่ีถูกตัดรายช่ือออกดังกล่าวเป็นผู้ท้ิงงาน ซึ่งผู้ท้ิงงานนี้ย่อมถูกจํากัด
ในการทําสัญญากับส่วนราชการเน่ืองจากในระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535
กําหนดห้ามมใิ หส้ ว่ นราชการกอ่ นิติสมั พันธก์ บั ผู้ท้ิงงาน

นอกจากน้ี ขอ้ ตกลงสัญญาหลายกรณไี ดม้ ีการจดั ทาํ ตวั อยา่ งหรือแบบเอาไว้แล้ว
โดยระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535 กําหนดว่า การลงนามในสัญญาในการ
จัดหาให้ทําตามตัวอย่างท่ีคณะกรรมการว่าด้วยการพัสดุ (กวพ.) กําหนด การทําสัญญารายใด
ถ้าจําเป็นต้องมีข้อความหรือรายการแตกต่างไปจากตัวอย่างสัญญาที่ กวพ. กําหนด โดยมีสาระสําคัญ
ตามที่กําหนดไว้ในตัวอย่างสัญญา และไม่ทําให้ทางราชการเสียเปรียบก็ให้กระทําได้ เว้นแต่หัวหน้า
ส่วนราชการเห็นว่าจะมีปัญหาในทางเสียเปรียบหรือไม่รัดกุมพอก็ให้ส่งร่างสัญญาน้ันไปให้สํานักงาน
อัยการสูงสุดพิจารณาก่อน ในกรณีที่ไม่อาจทําสัญญาตามตัวอย่างที่ กวพ. กําหนดได้ และจําเป็นต้อง
รา่ งสญั ญาข้นึ ใหมต่ ้องสง่ รา่ งสญั ญานนั้ ใหส้ ํานักงานอยั การสูงสุดพิจารณาก่อน เว้นแต่หัวหน้าส่วนราชการ
เห็นสมควรทําสัญญาตามแบบท่ีเคยผ่านการพิจารณาของสํานักงานอัยการสูงสุดมาแล้วก็ให้กระทําได้
จะเห็นได้ว่ามีกระบวนการของหน่วยงานที่เข้ามาช่วยดูเนื้อหาหรือข้อตกลงในสัญญา ส่วนข้อจํากัด
ในการเลือกคสู่ ญั ญามตี ัวอยา่ งที่ชดั เจนคอื ในกรณีการสอบราคาหรือการประกวดราคามีหลักเบื้องต้นว่า
ให้เลอื กจากผ้เู สนอราคาตํ่าทส่ี ดุ

2) ประเด็นการดําเนินการตามสัญญา
ในเบื้องต้นกําหนดเป็นหลักการว่าสัญญาหรือข้อตกลงเป็นหนังสือที่ได้
ลงนามแล้วจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงมิได้ เว้นแต่การแก้ไขน้ันจะเป็นความจําเป็นโดยไม่ทําให้ทางราชการ
ต้องเสยี ประโยชนห์ รือเป็นการแก้ไขเพือ่ ประโยชน์แกท่ างราชการ
นอกจากนี้มี การกําหนดในเรื่องค่าปรับว่า ในกรณีท่ีคู่สัญญาไม่สามารถ
ปฏิบัติตามสัญญาหรือข้อตกลงได้ และจะต้องมีการปรับตามสัญญาหรือข้อตกลงน้ัน หากจํานวนเงิน
ค่าปรับจะสูงเกินร้อยละสิบของวงเงินค่าพัสดุหรือค่าจ้าง ให้ส่วนราชการพิจารณาดําเนินการบอกเลิก
สัญญาหรือข้อตกลง เว้นแต่คู่สัญญาจะได้ยินยอมเสียค่าปรับให้แก่ทางราชการโดยไม่มีเงื่อนไขใด ๆ
ท้งั สิน้ ใหส้ ว่ นราชการพิจารณาผอ่ นปรนการบอกเลกิ สญั ญาไดเ้ ทา่ ทจ่ี ําเป็น
อีกท้ัง ยังมีการกําหนดในให้ผู้ควบคุมงานสามารถเข้าตรวจและควบคุมงาน
ณ สถานท่ีกําหนดไว้ในสัญญาหรือที่ตกลงให้ทํางานจ้างน้ัน ๆ ทุกวัน ให้เป็นไปตามแบบรูป
รายการละเอียด และข้อกําหนดในสัญญาทุกประการ โดยอาจสั่งให้เปลี่ยนแปลงแก้ไขเพ่ิมเติม
หรอื ตดั ทอนงานจา้ งไดต้ ามทเ่ี หน็ สมควร

156

3) ประเด็นการสิ้นสดุ ลงของสัญญา
กําหนดให้หัวหน้าส่วนราชการใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาหรือข้อตกลงในกรณีที่
มเี หตอุ ันเชื่อไดว้ ่าผรู้ บั จา้ งไมส่ ามารถทํางานให้แลว้ เสร็จภายในระยะเวลาทีก่ าํ หนด
จากการศึกษาถึงบทบัญญัติต่าง ๆ ของกฎหมายท่ีเกี่ยวข้องกับสัญญาระหว่างรัฐ
กับเอกชน ไมว่ ่าจะอยู่ในรูปแบบของสัญญาสัมปทานหรือไม่ก็ตาม จะเห็นได้ว่า ในระบบกฎหมายไทย
ยังมไิ ดม้ ีการวางหลักเกณฑ์ของสัญญาที่ทําขึ้นหน่วยงานของรัฐด้วยกันเองหรือทําข้ึนกับเอกชนภายใต้
อํานาจหรือกฎหมายมหาชน หรือที่เรียกกันว่า “สัญญาทางปกครอง” ไว้เป็นการเฉพาะต่างหากจาก
สัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จึงทําให้สัญญาที่หน่วยงานของรัฐทํากับเอกชน ไม่ว่าจะมี
วัตถุประสงค์เพื่อการจัดซ้ือจัดจ้าง การเช่า หรือสัญญาสัมปทานก็มักจะได้รับการปฏิบัติเสมือนหนึ่งเป็น
สัญญาภายใต้ระบบประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์261 หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ในสัญญา
ของฝ่ายปกครองในอดีตจะไม่มีการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่ง หากแต่
จะถูกปฏิบัตเิ ฉกเช่นเดยี วกับสญั ญาทางแพ่งทกุ ประการ
4.1.1.2 อิทธิพลของระบบกฎหมายปกครองฝร่ังเศสท่ีมีต่อแนวคิดเรื่องสัญญา
ทางปกครองในประเทศไทย
อย่างที่ได้กล่าวมาแล้วว่า กฎหมายไทยในอดีตไม่ได้มีการแบ่งแยกประเภทของสัญญา
ทางปกครองออกมาเป็นสัญญาอีกประเภทหน่ึงต่างหากจากสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน หรือไม่มี
หลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่ใช้บังคับเฉพาะในกรณีที่หน่วยงานของรัฐทําสัญญา
ด้วยกันเอง หรือทํากับเอกชนก็ตาม แต่ในวงวิชาการก็ได้มีการกล่าวถึงแนวความคิดเก่ียวกับสัญญา
ทางปกครองมาเป็นระยะเวลายาวนาน โดยเฉพาะอย่างยิ่งนักกฎหมายมหาชนในมหาวิทยาลัยของรัฐ
และกลุ่มของนักกฎหมายมหาชนท่ีปฏิบัติราชการอยู่ในสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
ซ่ึงหน่วยงานดังกล่าวนอกจากจะทําหน้าท่ีเป็นหน่วยธุรการของคณะกรรมการกฤษฎีกาแล้ว
ยงั มีบทบาทในการพัฒนาความร้แู ละเผยแพร่แนวความคดิ ทางกฎหมายให้แก่วงการกฎหมายไทย262
ท่ีผ่านมา สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้จัดให้มีการอบรมความรู้ความเข้าใจ
เก่ียวกับระบบกฎหมายปกครองและสัญญาทางปกครองให้แก่หน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าท่ีของรัฐ
ไม่ว่าจะเป็นความรู้เก่ียวกับหลักกฎหมายปกครองเบื้องต้น เพื่อเสริมสร้างความรู้ความเข้าใจใน
หลักพ้ืนฐานบางประการของกฎหมายปกครอง ให้สามารถนําหลักกฎหมายปกครองไปใช้ในการ
ปฏิบัติราชการและพัฒนาหลักกฎหมายปกครองให้เหมาะสมกับสภาพสังคมไทย รวมไปถึง
การฝึกอบรมเกี่ยวกับวิธีพิจารณาคดีปกครอง ซึ่งเป็นการเสริมสร้างความรู้และความเข้าใจในแนวคิด
และปรัชญากฎหมายมหาชนท่ีเก่ียวกับกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง โดยการศึกษาเปรียบเทียบกับ

261 กมลชัย รตั นสกาววงศ์, “ความพยายามในการนําแนวความคิดและหลักกฎหมายเกี่ยวกับ
สัญญาทางปกครองของต่างประเทศมาใช้บังคับในประเทศไทยในภาพรวม,” วารสารกฎหมาย
ปกครอง 17, 3 (ธันวาคม 2541): หนา้ 41.

262 นันทวัฒน์ บรมานันท์, สัญญาทางปกครอง, พิมพ์คร้ังท่ี 4 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน,
2554), หนา้ 42–49.

157

กฎหมายของประเทศในภาคพ้ืนยุโรปเป็นหลัก ไม่ว่าจะเป็นประเทศฝร่ังเศส หรือประเทศเยอรมัน
ซง่ึ เปน็ ประเทศท่มี รี ะบบกฎหมายปกครองเปน็ ทย่ี อมรับของนานาอารยะประเทศ263

และทส่ี าํ คญั ทส่ี ดุ ก็คอื การจัดอบรมความรู้เก่ียวกับสัญญาทางปกครอง เป็นการอบรม
ให้ความรู้เกี่ยวกับแนวความคิดตามระบบกฎหมายของประเทศฝร่ังเศสในเร่ืองประเภทของสัญญา
ทางปกครอง นอกจากน้ียังเป็นการศึกษารายละเอียดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองบางประเภท
ตลอดจนความแตกต่างของสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่งของเอกชน และศึกษาความเป็นไปได้
ในการท่ีจะนําหลักกฎหมายพิเศษนอกเหนือจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับ
กับสัญญาทางปกครอง โดยศึกษาจากแนวคิด ทฤษฎี และกฎหมายของประเทศฝร่ังเศส ทั้งนี้
เน่ืองจากประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศท่ีพัฒนากฎหมายปกครองไปมากที่สุดประเทศหน่ึง
และประเทศฝรั่งเศสกับประเทศไทยต่างก็มีระบบกฎหมายในระบบซีวิลลอว์เช่นเดียวกัน264
นอกจากนี้ ประเทศฝรั่งเศสยังเป็นต้นกําเนิดการแบ่งแยกสัญญาของฝ่ายปกครองออกเป็นสัญญา
ทางปกครอง กับสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง โดยมีเกณฑ์การแบ่งแยกทางกฎหมายเกี่ยวกับ
สัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งอย่างชัดเจน รวมทั้งแยกศาลท่ีมีเขตอํานาจพิจารณา
พพิ ากษาคดพี ิพาทเหนอื สัญญาออกจากกัน โดยศาลปกครองมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาในคดีพิพาท
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ส่วนศาลยุติธรรมมีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับ
สัญญาทางแพง่

จากการศึกษาและพัฒนาแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายปกครองและสัญญา
ทางปกครองของประเทศไทยมาอย่างยาวนาน จนนํามาสู่การตราพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง
และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ขึ้นมาใช้บังคับ โดยมีบทบัญญัติท่ีเก่ียวข้องกับสัญญา
ทางปกครอง ไม่ว่าจะเป็นคํานิยามความหมายของสัญญาทางปกครอง รวมไปถึงอํานาจพิจารณา
พพิ ากษาคดพี พิ าทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองแยกตา่ งหากจากศาลยตุ ิธรรม ซ่งึ เป็นผลมาจากอิทธิพล
ทางความคิด ทฤษฎี คําพิพากษา และหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองของประเทศฝร่ังเศส
เป็นหลัก

4.1.2 หลักกฎหมายสญั ญาทางปกครองภายหลังการจัดตัง้ ศาลปกครอง
ศาลปกครองจัดต้ังข้ึนตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540
และพระราชบัญญตั ิจัดต้งั ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยพระราชบัญญัติฉบับนี้
ได้กําหนดนิยามของคําว่า “สัญญาทางปกครอง” ไว้ในมาตรา 3 และกําหนดให้ศาลปกครองเป็นศาล
ที่มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)
ระยะเวลาการฟ้องคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 51 และอํานาจศาลปกครอง
ในการออกคําบังคบั ในคดพี พิ าทเกยี่ วกบั สัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 72 วรรคหนง่ึ (3)

263 เรอ่ื งเดยี วกนั .
264 เร่อื งเดยี วกนั .

158

4.1.2.1 นยิ ามของสัญญาทางปกครอง
มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ไดใ้ หน้ ิยามของคําว่าสัญญาทางปกครองไว้ว่า “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาท่ีคู่สัญญา
อย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ
และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค
หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
เมื่อพิจารณาบทนิยามดังกล่าวแล้วจะเห็นได้ว่า องค์ประกอบของสัญญาทางปกครอง
ประกอบไปด้วยส่วนสําคัญ 2 ส่วน คือ 1) คู่สัญญาในสัญญาทางปกครอง ซึ่งกฎหมายกําหนดว่า
คู่สัญญาในสัญญาทางปกครองอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครอง หรือเป็นบุคคล
ซ่ึงกระทําการแทนรัฐ และ 2) ประเภทของสัญญาทางปกครอง ซ่ึงบทนิยามคําว่าสัญญาทางปกครอง
นี้มิได้มีลักษณะเช่นเดียวกับบทนิยามอ่ืนในบทบัญญัติมาตราเดียวกันที่ใช้คําว่า “หมายความว่า”
แต่บทนิยามดังกล่าวใช้คําว่า “หมายความรวมถึง” ทําให้เข้าใจได้ว่าคํานิยามนี้เป็นเพียงการ
ใหค้ วามหมายอย่างกวา้ งของสัญญาทางปกครองเท่าน้ัน ไม่ใช่การนิยามความหมายโดยเฉพาะเจาะจง
เช่นเดียวกับคํานิยามอื่น ๆ เจตนารมณ์ของกฎหมายน้ีจึงมิได้ต้องการให้มีสัญญาทางปกครองเพียง
4 ประเภท ที่เรียกได้ว่าเป็น “สัญญาทางปกครองโดยผลของกฎหมาย” หากแต่ยังมีสัญญาทางปกครอง
ประเภทอ่ืนอีกที่กําหนดโดยกฎหมายเฉพาะเร่ือง หรือในกรณีที่องค์กรฝ่ายตุลาการ ไม่ว่าจะเป็น
ศาลหรอื คณะกรรมการวินจิ ฉยั ช้ขี าดอาํ นาจหน้าท่ีระหว่างศาลก็ตาม จะต้องเป็นผู้วินิจฉัยเน้ือหาสาระ
และองค์ประกอบของสัญญาแตล่ ะกรณีไป ซงึ่ เรียกได้วา่ เป็น “สัญญาทางปกครองโดยสภาพ” นน่ั เอง
4.1.2.2 คสู่ ัญญาในสัญญาทางปกครอง
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3
กําหนดให้คู่สัญญาในสัญญาทางปกครองอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครอง
หรือเป็นบุคคลซ่ึงกระทําการแทนรัฐ เมื่อพิจารณากฎหมายดังกล่าวจะเห็นได้ว่าคู่สัญญาในสัญญา
ทางปกครองอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องประกอบด้วย “หน่วยงานทางปกครอง” หรือ “บุคคลซึ่งกระทําการ
แทนรฐั ” โดยสามารถแยกพจิ ารณาได้ ดังนี้

1) หนว่ ยงานทางปกครอง
จากบทนิยามในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 “หน่วยงานทางปกครอง” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม
ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอ่ืนและมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถ่ิน
รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ
และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานท่ีได้รับมอบหมายให้ใช้อํานาจทางปกครองหรือให้ดําเนินกิจการ
ทางปกครอง ดังนน้ั หนว่ ยงานทางปกครองจึงหมายถึงหนว่ ยงานดงั ตอ่ ไปน้ี

159

(1) หน่วยงานทางปกครองที่สังกัดฝ่ายบริหาร ตามพระราชบัญญัติ
ระเบยี บบรหิ ารราชการแผ่นดนิ พ.ศ. 2534 ประกอบดว้ ย

(1.1) ราชการบรหิ ารส่วนกลาง ได้แก่
กระทรวง เป็นส่วนราชการระดับสูงท่ีสุดของฝ่ายบริหาร อยู่ภายใต้
บังคบั บญั ชาของรฐั มนตรวี า่ การกระทรวง และมฐี านะเป็นนิติบุคคล ปัจจุบันมีอยู่ท้ังส้ิน 20 กระทรวง265
เชน่ กระทรวงกลาโหม กระทรวงคมนาคม กระทรวงมหาดไทย หรอื กระทรวงการอดุ มศึกษา เป็นตน้
ทบวง ซึ่งมีอยู่สองประเภท ทั้งทบวงที่มีฐานะเทียบเท่ากระทรวง
อยู่ภายใต้บังคับบัญชาของรัฐมนตรีว่าการทบวง และทบวงที่สังกัดสํานักนายกรัฐมนตรีหรือกระทรวง
ทบวงท้ังสองประเภทน้ีมีฐานะเป็นนิติบุคคล ในอดีตเคยมีทบวงมหาวิทยาลัยที่มีฐานะเทียบเท่า
กระทรวง แต่ในราชการฝ่ายบริหารปัจจุบันถูกยุบรวมกับกระทรวงศึกษาธิการ และไม่มีการจัดตั้ง
ทบวงท้งั สองประเภทขน้ึ อีก
กรม เป็นส่วนราชการที่อยู่ในสังกัดกระทรวง อยู่ภายใต้การ
บังคับบัญชาของอธิบดี และมีฐานะเป็นนิติบุคคล เช่น กรมการปกครอง สังกัดกระทรวงมหาดไทย
กรมบัญชีกลาง สังกดั กระทรวงการคลัง หรอื กรมทางหลวง สงั กัดกระทรวงคมนาคม เปน็ ต้น
ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอ่ืนและมีฐานะเป็นกรม เป็นส่วนราชการ
ประเภทหนึ่งที่มีฐานะเป็นกรม แต่ไม่ได้เรียกว่ากรม อยู่ภายใต้บังคับบัญชาของหัวหน้าส่วนราชการ
ท่ีเรยี กว่าเลขาธกิ าร ผ้อู ํานวยการ หรือผ้บู ัญชาการ แล้วแต่กรณี และมีฐานะเป็นนิติบุคคล โดยอาจจะเป็น
หน่วยข้ึนตรงต่อนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี หรืออาจจะสังกัดสํานักนายกรัฐมนตรี กระทรวง
หรือทบวงหรือไม่ก็ได้ เช่น สํานักงานตํารวจแห่งชาติ สํานักงานคณะกรรมการข้าราชการพลเรือน
สาํ นกั งานคณะกรรมการกฤษฎีกา หรือสํานักงบประมาณ เป็นส่วนราชการท่ีข้ึนตรงต่อนายกรัฐมนตรี
ไม่ได้อยู่ในสังกัดกระทรวงใด หรือสํานักงานคณะกรรมการอาหารและยา สังกัดกระทรวงสาธารณสุข
เปน็ ต้น
(1.2) ราชการบริหารสว่ นภมู ิภาค ไดแ้ ก่
จังหวัด เป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาคท่ีมีฐานะเป็นนิติบุคคล
มีผูว้ ่าราชการจังหวัดเปน็ ผบู้ งั คับบญั ชา อยู่ในสงั กัดกระทรวงมหาดไทย
อําเภอ เป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาคในระดับรองลงมาจากจังหวัด
แต่ไม่มีฐานะเปน็ นติ ิบุคคล มีนายอาํ เภอเป็นผู้บงั คบั บัญชา อยใู่ นสังกัดกรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย
นอกจากจังหวัดและอําเภอท่ีเป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาค
ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ก็ยังมีตําบลและหมู่บ้านท่ีถือเป็น
ราชการส่วนภูมิภาค จัดต้ังข้ึนตามพระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พระพุทธศักราช 2457
อีกดว้ ย

265 ข้อมูล ณ วนั ท่ี 31 ธนั วาคม 2562

160

(1.3) ราชการบริหารส่วนท้องถิน่
องค์การบริหารส่วนจังหวัด เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน
ที่มีขนาดใหญ่ท่ีสุด เนื่องจากมีหน้าท่ีจัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชนครอบคลุมพื้นท่ีท้ังจังหวัด
จัดต้ังข้ึนตามพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. 2540 โดยมีจังหวัดละ 1 แห่ง
อยภู่ ายใต้การบงั คบั บัญชาของนายกองคก์ ารบริหารสว่ นจงั หวัด และมีฐานะเป็นนิติบคุ คล
เทศบาล เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นท่ีจัดต้ังขึ้นตาม
พระราชบญั ญัตเิ ทศบาล พ.ศ. 2496 มีอยู่ 3 ประเภท คอื เทศบาลนคร เทศบาลเมอื ง และเทศบาลตําบล
มีหน้าท่ีจัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชนในเขตพื้นท่ีของตน อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของ
นายกเทศมนตรี และมีฐานะเป็นนติ ิบคุ คล
กรุงเทพมหานคร เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินรูปแบบพิเศษ
จัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มีหน้าท่ีจัดบริการ
สาธารณะให้แก่ประชาชนในเขตพื้นท่ีกรุงเทพมหานครทั้งหมด อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของ
ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร และมฐี านะเปน็ นติ ิบุคคล
เมืองพัทยา เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นรูปแบบพิเศษ
เชน่ เดยี วกับกรงุ เทพมหานคร จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2542
มีหน้าท่ีจัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชนในเขตพื้นท่ีเมืองพัทยา อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของ
นายกเมืองพทั ยา และมีฐานะเปน็ นิตบิ คุ คล
องค์การบริหารส่วนตําบล เป็นองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินขนาดเล็ก
ท่ีสุด จัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติสภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 มีหน้าท่ี
จัดบริการสาธารณะให้แก่ประชาชนในเขตพื้นที่ของตน อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของนายกองค์การ
บริหารส่วนตาํ บล และมฐี านะเปน็ นติ ิบคุ คล
(2) รัฐวิสาหกิจ
คําว่า “รัฐวิสาหกิจ” มีการให้นิยามความหมายเอาไว้โดยกฎหมาย
หลายฉบับด้วยกัน ได้แก่ พระราชบัญญัติสภาพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ พ.ศ. 2561
พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2561 พระราชบัญญัติแรงงานรัฐวิสาหกิจสัมพันธ์ พ.ศ. 2543
และพระราชบญั ญตั คิ ณุ สมบตั มิ าตรฐานสาํ หรบั กรรมการและพนกั งานรฐั วิสาหกจิ พ.ศ. 2518
จากบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวข้างต้น สรุปได้ว่ารัฐวิสาหกิจในระบบ
กฎหมายไทยมีอยู่ด้วยกันทั้งสิน 4 ประเภท คือ 1. รัฐวิสาหกิจท่ีจัดตั้งข้ึนตามพระราชบัญญัติ
2. รัฐวิสาหกิจท่ีจัดต้ังข้ึนตามพระราชกฤษฎีกา ออกตามความในพระราชบัญญัติว่าด้วยการจัดตั้ง
องค์การของรัฐบาล พ.ศ. 2496 3. รัฐวิสาหกิจท่ีจัดต้ังขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
ที่รัฐหรือหน่วยงานของรัฐถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 50 และ 4. รัฐวิสาหกิจท่ีจัดต้ังขึ้นตามระเบียบ
หรือข้อบังคับอ่ืน แต่รัฐวิสาหกิจตามที่กําหนดไว้ในนิยามของคําว่าหน่วยงานทางปกครองดังกล่าว
ในทางรูปแบบนั้น หมายถึงเฉพาะ
(2.1) รัฐวิสาหกจิ ที่จดั ตั้งขน้ึ ตามพระราชบัญญตั ิ โดยส่วนใหญ่จะเป็น
รัฐวิสาหกิจท่ีจัดต้ังข้ึนมาเพ่ือดําเนินกิจการสําคัญ มีขอบเขตกว้างขวาง และมีความจําเป็นที่จะต้อง
มีอํานาจหรือสิทธิพิเศษต่าง ๆ เพ่ือให้สามารถดําเนินกิจการของรัฐวิสาหกิจน้ันได้ โดยตราเป็น

161

พระราชบัญญตั ิหรือกฎหมายในลําดับศักด์เิ ดยี วกนั เพอ่ื จดั ต้ังรฐั วสิ าหกิจนั้น ๆ ขึ้นมา เพ่อื จัดทําบริการ
สาธารณะตามอํานาจหน้าท่ี อยู่ภายใต้การกํากับดูแลของหน่วยงานของรัฐฝ่ายบริหาร และมีฐานะเป็น
นิติบุคคล เช่น การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยจัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิต
แห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 การประปานครหลวงจัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติการประปานครหลวง
พ.ศ. 2510 ธนาคารออมสินจัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติธนาคารออมสิน พ.ศ. 2489 หรือการยาสูบ
แหง่ ประเทศไทยจดั ตั้งขึ้นตามพระราชบญั ญัติการยาสบู แหง่ ประเทศไทย พ.ศ. 2561 เปน็ ต้น

(2.2) รัฐวิสาหกิจท่ีจัดต้ังข้ึนตามพระราชกฤษฎีกาออกตามความ
ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการจัดตั้งองค์การของรัฐบาล พ.ศ. 2496 โดยส่วนใหญ่จะเป็นรัฐวิสาหกิจ
ที่จัดตั้งขึ้นมาเพ่ือดําเนินกิจการท่ีมีวัตถุประสงค์เป็นการเฉพาะเรื่องหรือเฉพาะพ้ืนที่ ตามที่บัญญัติไว้
ในพระราชบัญญัติดังกล่าว โดยตราเป็นพระราชกฤษฎีกาจัดต้ังรัฐวิสาหกิจน้ัน ๆ ข้ึนมา เพื่อจัดทํา
บรกิ ารสาธารณะตามอาํ นาจหน้าท่ี อยูภ่ ายใต้การกํากับดแู ลของหนว่ ยงานของรฐั ฝา่ ยบรหิ าร และมฐี านะ
เป็นนิติบุคคล เช่น องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพจัดตั้งขึ้นตามพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองค์การขนส่ง
มวลชนกรุงเทพ พ.ศ. 2519 องค์การสวนสัตว์จัดตั้งขึ้นตามพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองค์การสวนสัตว์
พ.ศ. 2497 หรือสถาบันการบินพลเรือนจัดตั้งข้ึนตามพระราชกฤษฎีกาจัดต้ังสถาบันการบินพลเรือน
พ.ศ. 2535 เปน็ ต้น

นอกจากนี้ ก็ยังมีรัฐวิสาหกิจอีก 2 ประเภท คือ รัฐวิสาหกิจท่ีจัดตั้งข้ึน
ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น บริษัท ท่าอากาศยานไทย จํากัด (มหาชน) บริษัท ทีโอที
จํากัด (มหาชน) บริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน) หรือธนาคาร กรุงไทย จํากัด (มหาชน)
และรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งข้ึนตามระเบียบหรือข้อบังคับอ่ืน ซ่ึงไม่ได้มีฐานะเป็นหน่วยงานทางปกครอง
ในทางรูปแบบ ตามท่ีกาํ หนดไวใ้ นบทนิยามของหนว่ ยงานทางปกครอง แต่กอ็ าจเป็นคู่สัญญาในสัญญา
ทางปกครองได้ในฐานะที่เป็นหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อํานาจทางปกครองหรือให้ดําเนิน
กิจการทางปกครอง หรอื อาจเรียกว่าเป็นหนว่ ยงานทางปกครองในทางเนื้อหา

(3) หนว่ ยงานอนื่ ของรฐั
หน่วยงานอ่ืนของรัฐมีอยู่ด้วยกันหลายประเภท ไม่ว่าจะเป็นหน่วยธุรการ
ของฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายตุลาการ หรือองค์กรอิสระ หน่วยงานอ่ืนของรัฐท่ีเป็นองค์การมหาชน
หรือหนว่ ยงานอื่นของรัฐทจี่ ดั ตัง้ ข้ึนตามพระราชบญั ญัติ โดยมีรายละเอียด ดังน้ี

(3.1) หน่วยงานอ่ืนของรัฐที่เป็นหน่วยธุรการของฝ่ายนิติบัญญัติ
ฝ่ายตุลาการ หรือองค์กรอิสระ เช่น สํานักงานศาลยุติธรรม สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ สํานักงาน
ศาลปกครอง สํานกั งานคณะกรรมการการเลอื กต้งั หรือสํานกั งานผู้ตรวจการแผน่ ดิน เปน็ ตน้

(3.2) หน่วยงานอ่ืนของรัฐที่เป็นองค์การมหาชน มีอยู่ 3 ลักษณะ
คือ

(3.2.1) องค์การมหาชนท่ีจัดต้ังข้ึนตามพระราชบัญญัติ เช่น
กองทนุ บําเหน็จบาํ นาญข้าราชการ หรอื กองทุนสนับสนนุ การสร้างเสรมิ สุขภาพ เป็นตน้

(3.2.2) องค์การมหาชนท่ีจัดตั้งขึ้นตามพระราชกฤษฎีกา
ซึ่งออกตามความในพระราชบัญญัติองค์การมหาชน พ.ศ. 2542 เช่น สถาบันเทคโนโลยีป้องกันประเทศ

162

(องค์การมหาชน) สํานักงานพัฒนาเทคโนโลยีอวกาศและภูมิสารสนเทศ (องค์การมหาชน) โรงพยาบาล
บ้านแพว้ (องคก์ ารมหาชน) หรือโรงเรยี นมหดิ ลวทิ ยานสุ รณ์ เปน็ ต้น

(3.2.3) องค์การมหาชนประเภทสถาบันอุดมศึกษาในกํากับ
ของรัฐ เช่น สถาบันบณั ฑติ พัฒนบริหารศาสตร์ จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลยั หรือมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
เป็นตน้

(3.3) หน่วยงานอื่นของรัฐที่จัดต้ังขึ้นตามพระราชบัญญัติ เช่น
ธนาคารแห่งประเทศไทย สํานักงานคณะกรรมการกิจการพลังงาน หรือสํานักงานคณะกรรมการ
กํากบั และส่งเสริมการประกอบธุรกิจประกนั ภยั เปน็ ตน้

4.1.2.3 สญั ญาทางปกครองโดยผลของกฎหมาย
ความหมายของสัญญาทางปกครองตามกฎหมายไทยนนั้ แรกเรม่ิ เดมิ ทสี ญั ญาท่จี ัดทาํ ข้ึน
ระหว่างรัฐกันเอกชนทุกสัญญาก็ถูกจัดประเภทอยู่ในภาพรวมของสัญญาของฝ่ายปกครอง โดยมิได้
มีการจําแนกสัญญาดังกล่าวออกเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองกับสัญญาทางปกครอง
ตามทฤษฎีข้างต้นแต่อย่างใด ต่อมา ก็ได้มีแนวคิดท่ีจะให้มีระบบสัญญาทางปกครองขึ้นในประเทศไทย
โดยจะทําตามแบบประเทศเยอรมันคือบัญญัติถึงความหมาย ประเภท และเร่ืองที่เก่ียวข้องกับสัญญา
ทางปกครองเอาไว้ในร่างกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ดังน้ัน ในร่างกฎหมายดังกล่าวจะมีท้ัง
เรื่องเกี่ยวกับคําสั่งทางปกครองและสัญญาทางปกครอง ซ่ึงเป็นมาตรการสําคัญในการจัดทําบริการ
สาธารณะของฝ่ายปกครอง แต่ในที่สุดก็แยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกมาบัญญัติถึงความหมาย
ไว้ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ท้ังน้ี เพราะเห็นว่า
ควรปล่อยให้เป็นหน้าท่ีของศาลปกครองท่ีจะไปสร้างและพัฒนาหลักดังกล่าวให้เหมาะสมกับประเทศไทย
ทํานองเดียวกับทศี่ าลปกครองฝร่ังเศสไดส้ ร้างและพัฒนาระบบสัญญาทางปกครองของตนขน้ึ มา266
ดงั น้ัน เมื่อไดม้ กี ารจดั ตั้งศาลปกครองข้นึ และกาํ หนดให้ศาลปกครองมอี ํานาจพิจารณา
พิพากษาคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง คําว่า “สัญญาทางปกครอง” จึงได้ถูกนิยามข้ึนเป็น
ครั้งแรกในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาท่ีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
เป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซ่ึงกระทําการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน
สัญญาที่ให้จัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีส่ิงสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จาก
ทรัพยากรธรรมชาติ” แต่จากนิยามดังกล่าวจะเห็นได้ว่ากฎหมายมิได้บัญญัติความหมายของสัญญา
ทางปกครองเอาไว้เป็นการเฉพาะ เนื่องจากกฎหมายใช้คําว่า “หมายความรวมถึง” ซ่ึงเป็นการแสดง
ความหมายอย่างกว้าง โดยกําหนดให้สัญญาทางปกครองจะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
เป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ พร้อมท้ังกําหนดให้สัญญาดังต่อไปนี้
เป็นสญั ญาทางปกครอง

266 โภคิน พลกุล, สัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย ใน เอกสารประกอบการสัมมนา
เรื่อง สัญญาทางปกครอง : การแลกเปล่ียนประสบการณ์ระหว่างประเทศเกี่ยวกับสัญญาของ
ฝา่ ยปกครองและบทบาทของศาล (กรุงเทพมหานคร: สาํ นกั งานศาลปกครอง,2546), หนา้ 19.

163

จึงอาจกล่าวได้ว่า พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายฉบับแรกและฉบับเดียวที่นิยามความหมายของสัญญาทางปกครอง
โดยไดก้ ลา่ วถงึ ไว้ 4 ประเภท คอื

1) สญั ญาสมั ปทาน
คําว่า “สัญญาสัมปทาน” หมายถึง สัญญาท่ีหน่วยงานของรัฐทําขึ้น
เพื่อมอบหมายให้เอกชนจัดทําบริการสาธารณะหรือดําเนินกิจการใดๆ ที่ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐ
ภายในระยะเวลาที่กําหนด โดยเอกชนนั้นจะต้องเป็นผู้ออกทุนท่ีใช้ในการดําเนินการและรับภาระ
ความเสี่ยงจากการดําเนินการน้ันเอง รัฐไม่ต้องจ่ายเงินค่าตอบแทนให้แก่เอกชน แต่อาจอนุญาตให้
เอกชนเรียกเก็บคา่ ตอบแทนหรือผลประโยชน์จากประชาชนผูใ้ ช้บริการในกิจการน้นั กไ็ ด้
นอกจากนี้ พจนานุกรมศัพท์กฎหมายไทย ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554
ได้ให้ความหมายของ “สัมปทาน” คือ การที่รัฐอนุญาตให้เอกชนจัดทําบริการสาธารณะหรือจัดทํา
ประโยชน์เก่ียวกับทรัพยากรธรรมชาติ ภายในระยะเวลาและตามเง่ือนไขท่ีรัฐกําหนด เช่น สัมปทาน
การเดินรถประจําทาง สัมปทานทําไม้ในป่าสัมปทาน จากความหมายนี้จะเห็นได้ว่าสัญญาสัมปทาน
ในประเทศไทยสามารถแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ สัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ และสัญญา
สัมปทานการใช้ทรัพยากรธรรมชาติ
สําหรับสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง
หรือผู้ท่ีกระทําการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งจัดทําบริการสาธารณะแทนรัฐ เนื่องจาก
ในกิจการบางอย่างอาจมีผลกระทบต่อความเป็นอยู่และความผาสุกของประชาชน ที่โดยปกติแล้ว
ห้ามมิให้เอกชนทํา เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากรัฐ267 โดยคู่สัญญาจะต้องจ่ายค่าตอบแทนให้แก่รัฐ
และคู่สัญญาสามารถเรียกเก็บค่าจัดทําบริการน้ันจากผู้รับบริการได้แทนรัฐ เช่น สัญญาสัมปทาน
การเดินรถประจําทาง สัญญาสัมปทานทางด่วน หรือสัญญาสัมปทานในการเก็บขยะ เป็นต้น ท้ังน้ี
สญั ญาสัมปทานตอ้ งประกอบด้วยลกั ษณะสําคัญดังต่อไปน้ี268

(1) สญั ญาสมั ปทานบริการสาธารณะเป็นสัญญาที่ฝ่ายปกครองอนุญาต
ให้เอกชนจัดทําบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งด้วยทุนของเอกชนนั้นเอง ทรัพย์สินของเอกชน
จึงไม่ได้รับความคุ้มครองเป็นพิเศษจากกฎหมายเหมือนทรัพย์สินของราชการที่อนุญาตให้ผู้รับสัมปทาน
ใช้จดั ทําบรกิ ารสาธารณะ

(2) บริการสาธารณะท่ีฝ่ายปกครองให้เอกชนรับสัมปทานไปจัดทํา
จะต้องไม่เป็นกิจการที่เกี่ยวกับความม่ันคงปลอดภัยของประเทศ เช่น การรักษาความสงบเรียบร้อย
ภายในประเทศ การป้องกันประเทศ การักษาความสงบเรียบร้อยตามกระบวนการยุติธรรม และตามธรรมดา
มักจะเป็นบริการสาธารณะในทางเศรษฐกิจอันเป็นสาธารณูปโภค เช่น กิจการไฟฟ้า กิจการประปา
กิจการขนส่งมวลชน เป็นต้น

267 ชาญชัย แสวงศักดิ์ และมานิตย์ วงศ์เสรี, ความรู้เบ้ืองต้นเกี่ยวกับนิติกรรมทางปกครอง
และสญั ญาทางปกครอง (กรงุ เทพมหานคร: วญิ ญชู น, 2541), หน้า 146.

268 ประยูร กาญจนดุล, คําอธิบายกฎหมายปกครอง, พิมพ์คร้ังท่ี 4 (กรุงเทพมหานคร:
สํานกั พิมพ์จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2538), หน้า 148–150.

164

(3) กิจการท่ีฝ่ายปกครองให้เอกชนไปจัดทําข้ึนต้องเป็นไปตามข้อกําหนด
และเง่ือนไขท่ีฝ่ายปกครองกําหนดให้ต้องปฏิบัติเพ่ือประโยชน์สาธารณะ ดังน้ัน แม้ว่าผู้รับสัมปทาน
บริการสาธารณะจะได้รับมอบหมายให้จัดทําบริการสาธารณะ แต่ก็ไม่มีฐานะเป็นเจ้าหน้าท่ีของรัฐ
คงมีฐานะเป็นเอกชนอยู่ตามเดิม ฝ่ายปกครองจึงมีอํานาจควบคุมได้อย่างเต็มที่ และฝ่ายปกครอง
จะกําหนดเงื่อนไขในการเพิกถอนสัมปทานไว้เสมอ เพ่ือใช้บังคับในกรณีท่ีผู้รับสัมปทานละเลย
ไมป่ ฏบิ ัติตามสัญญา หรือฝ่าฝืนข้อกําหนดท่ีเป็นสาระสําคัญของสัญญา รวมไปถึงการวางข้อกําหนดอ่ืน ๆ
เพื่อรักษาประโยชน์สาธารณะได้อีกด้วย เช่น ในกรณีที่รัฐบาลประสงค์จะเข้ายึดถือหรือครอบครอง
ทางหลวงสัมปทานก่อนส้ินสุดระยะเวลาตามสัญญาโดยชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้รับสัมปทาน
หรือการเพิกถอนสัมปทานในกรณีท่ีผู้รับสัมปทานไม่ปฏิบัติตามข้อกําหนดท่ีวางไว้หรือเพื่อประโยชน์
ของประชาชน และเมื่อเพิกถอนแล้วสิทธิในสัมปทานทั้งปวงก็ตกเป็นของรัฐบาล เช่น การเพิกถอน
สัมปทานรถประจําทางในเขตกรุงเทพมหานครเพ่ือมาจัดตั้งเป็นองค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ
หรอื ขสมก. เป็นต้น

(4) ฝ่ายปกครองมีอํานาจควบคุมอัตราค่าบริการ เน่ืองจากการเก็บ
ค่าบริการจากผู้ใช้บริการย่อมมีผลกระทบต่อประโยชน์ของประชาชนส่วนรวม โดยท่ัวไป
รัฐจึงกําหนดให้ผู้รับสัมปทานเรียกเก็บค่าบริการในอัตราท่ีไม่เกินไปกว่าท่ีกําหนดไว้ในสัญญา
หรอื ท่ไี ดข้ ออนุญาตไว้ และจะปรับอตั ราให้สงู ขึ้นไดก้ ็ตอ่ เมื่อ ได้รบั อนุญาตแลว้ เท่านนั้

สว่ นสญั ญาสัมปทานการใช้ทรัพยากรธรรมชาตินั้น เนื่องจากทรัพยากรธรรมชาติ
บางประเภทรฐั ไดท้ าํ การหวงแหนแสดงความเป็นเจ้าของไว้ โดยห้ามมิให้บุคคลใดขุดค้น ทําประโยชน์
หรือใช้ทรัพยากรดังกล่าว เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากรัฐ อันได้แก่ ป่าไม้ แร่ และปิโตรเลียม เป็นต้น
ประเทศส่วนใหญ่ถือว่าทรัพยากรแร่และปิโตรเลียมในสภาพซึ่งยังฝังอยู่ในดิน (In Situ หรือในแหล่ง
ที่กําเนิด) เป็นกรรมสิทธิ์ของรัฐ ผู้ใดจะกระทําการใด ๆ ต่อทรัพยากรดังกล่าว หรือนําไปใช้ประโยชน์
โดยไม่ได้รับอนุญาตไม่ได้ โดยอธิปไตยของรัฐเหนือทรัพยากรธรรมชาติของตนได้รับการรับรอง
อย่างเป็นทางการจากสหประชาชาติโดยมติของสมัชชาใหญ่ท่ี 1803 (VXII) เมื่อปี ค.ศ. 1962269
และในพระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514 ก็ได้บัญญัติถึงกรณีที่มีผู้สํารวจหรือผลิตปิโตรเลียม
ไม่ว่าการดําเนินการน้ันจะได้กระทําในท่ีดินของตนเองหรือของผู้อื่น ก็จะต้องได้รับอนุญาตจากรัฐ
ซึ่งก็คือสัมปทานนั่นเอง แต่เนื่องจากสัญญาสัมปทานประเภทน้ีมีวัตถุประสงค์หลักในการสงวนรักษา
ทรัพยากรธรรมชาติไม่ให้ถูกทําลายไปโดยไม่ได้รับประโยชน์คุ้มค่า มิได้มีวัตถุประสงค์เพ่ือบริการ
สาธารณะเช่นเดียวกับสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ270 สําหรับตัวอย่างของสัญญาสัมปทาน
การใชท้ รพั ยากรธรรมชาตทิ ว่ี ินจิ ฉยั ไวโ้ ดยศาลปกครองสูงสุด เช่น สัญญาสัมปทานทําไม้ป่าชายเลน271

269 ชาญชยั แสวงศักดิ์ และมานติ ย์ วงศเ์ สร,ี เรือ่ งเดมิ , หนา้ 154.
270 นนั ทวฒั น์ บรมานันท,์ สัญญาทางปกครอง, หนา้ 134.
271 คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 117/2546 ท่ี 108/2547 ที่ 250/2547 ท่ี 252-263/2547
ที่ 280/2547 ท่ี 319/2547 ท่ี 328/2547 ที่ 368/2547 ที่ 461/2547 ท่ี 466/2547 ที่ 793/2547
ท่ี 818/2547 ท่ี 354/2548 ที่ 365/2549 ท่ี 377/2549 และที่ 727/2550 วนิ จิ ฉัยในทาํ นองเดียวกัน

165

สญั ญาสมั ปทานจัดเก็บรังนกอแี อน่ ระหว่างคณะกรรมการพจิ ารณาจัดเกบ็ อากรรงั นกอแี อน่ จังหวัดชุมพร
กับเอกชน272 เป็นต้น

แม้ว่าในปัจจุบันจะมีกฎหมายบางฉบับกล่าวถึงสัมปทาน เช่น
พระราชบัญญัติทางหลวงสัมปทาน พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ที่กําหนดว่า “ทางหลวงสัมปทาน”
หมายความวา่ ทางท่รี ฐั ให้สัมปทานแกบ่ ุคคลใด ๆ ในการสร้างหรือบาํ รุงรักษา โดยเกบ็ คา่ ใช้ทาง ไม่ว่า
ในระดับพ้ืนดิน ใต้หรือเหนือพื้นดินหรือใต้หรือเหนืออสังหาริมทรัพย์อย่างอื่น และให้หมายความ
รวมถึงอุโมงค์ สะพาน เรือหรือพาหนะสําหรับขนส่งข้ามฟาก และท่าเรือสําหรับข้ึนหรือลงรถ ที่จัดไว้
เพ่ือประโยชน์แก่ทางหลวงสัมปทานด้วย หรือพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน
พ.ศ. 2562 ได้ให้นิยามของคําว่า “ร่วมลงทุน” หมายถึง การร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด
หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่า
ในลักษณะใด โดยจะต้องเป็นโครงการร่วมลงทุนในกิจการเก่ียวกับโครงสร้างพ้ืนฐานและบริการ
สาธารณะ แต่ก็ไม่ได้กําหนดให้นิยามว่าสัมปทานครอบคลุมถึงกิจการใดบ้าง จึงจําเป็นต้องพิจารณา
จากคําพิพากษาของศาลเปน็ สําคัญ โดยศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยว่าสัญญาอนุญาตให้ประกอบ
กิจการเหลา่ นี้เป็นสัญญาสัมปทาน เช่น

(1) สัญญาสัมปทานทางยกระดับอุตราภิมุข (ดอนเมือง โทลเวย์)
ตอนดินแดง-ดอนเมือง ระหว่างกรมทางหลวง กบั บริษทั ทางยกระดบั ดอนเมือง จํากดั (มหาชน)273

(2) สัญญาท่ีบริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน) ตกลงให้
บริษัท โทเท่ิล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคช่ัน จํากัด (มหาชน) ดําเนินการจัดให้มี ขยาย และดําเนินการ
ให้บริการวทิ ยคุ มนาคมระบบเซลลูลา่ ในพนื้ ทต่ี ่าง ๆ ไดท้ ่ัวประเทศเป็นสัญญาสมั ปทาน274

(3) สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนเพ่ือขยายบริการโทรศัพท์ในเขต
โทรศัพท์ภูมิภาค ระหว่างบริษัท ทีทีแอนด์ที จํากัด (มหาชน) กับบริษัท ทีโอที จํากัด (มหาชน)
(องคก์ ารโทรศพั ท์แห่งประเทศไทยเดิม) เปน็ สญั ญาสมั ปทาน275

(4) สัญญาท่ีสํานักงานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ
อนุญาตให้เอกชนเช่าใช้เครื่องวิทยุคมนาคมและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมพร้อมได้รับการจัดสรรคล่ืน
ความถ่ีวิทยเุ ปน็ สัญญาสมั ปทาน276

(5) สัญญาเขา้ ร่วมงานและดําเนินการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ
ระหว่างสาํ นกั งานปลัดสํานักนายกรัฐมนตรี กับบรษิ ทั ไอทวี ี จาํ กดั (มหาชน) เป็นสัญญาสัมปทาน277

ดังน้ัน จึงอาจกล่าวได้ว่า สัญญาสัมปทานตามบทนิยามความหมาย
ของสัญญาทางปกครองน้ี หมายถึงสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ ซึ่งเป็นสัญญาท่ีหน่วยงาน

272 คาํ สง่ั ศาลปกครองสงู สดุ ที่ 703/2550
273 คําพิพากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ. 1563/2559
274 คาํ สง่ั ศาลปกครองสูงสุดที่ 102/2556
275 คําสั่งศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 169/2551
276 คาํ สัง่ ศาลปกครองสูงสดุ ท่ี 190/2549 และท่ี 966/2548 วินิจฉัยในทาํ นองเดยี วกัน
277 คําสั่งศาลปกครองสูงสดุ ท่ี 930/2547

166

ทางปกครองซึ่งมีอํานาจหน้าที่จัดทําบริการสาธารณะทํากับบุคคลอื่นและมีข้อกําหนดให้บุคคลอ่ืน
เข้ามาจัดทําบริการสาธารณะแทนตนหรือร่วมกับตน โดยบุคคลอื่นที่เป็นคู่สัญญาจะได้ค่าตอบแทน
การจัดทําบริการสาธารณะจากค่าบริการที่เรียกเก็บจากผู้ใช้บริการสาธารณะน้ัน ตามอัตราที่ได้ตกลง
กาํ หนดรว่ มกับรัฐ

2) สัญญาทใ่ี หจ้ ดั ทําบริการสาธารณะ
บริการสาธารณะเป็นภารกิจหลักท่ีสําคัญประการหนึ่งของรัฐท่ีจะต้องจัดทํา
เพ่ือตอบสนองความต้องการของประชาชน แม้ว่าจะไม่มีกฎหมายใดกําหนดหรือให้นิยามความหมาย
ของบริการสาธารณะไว้เป็นการเฉพาะ แต่ในทางวิชาการก็ได้มีการให้คําจํากัดความเอาไว้ อาทิ
“บรกิ ารสาธารณะ” หมายถึง กจิ การทอ่ี ยู่ในความอาํ นวยการหรืออยใู่ นความควบคุมของฝา่ ยปกครอง
ท่ีจัดทําข้ึนโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อสนองความต้องการความต้องการส่วนรวมของประชาชน278
หรอื “บรกิ ารสาธารณะ” หมายถงึ กิจการท่อี ยู่ในความอํานวยการหรือในความควบคุมของฝ่ายปกครอง
ที่จดั ทาํ ขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน279 เช่น การให้การศึกษา
การรกั ษาพยาบาล การขนส่งมวลชนสาธารณะ การส่งเสรมิ การกีฬา หรือศิลปวฒั นธรรม เป็นตน้
ในบางกรณีท่ีการบริการสาธารณะซ่ึงเป็นภารกิจหรือเป็นหน้าท่ีปกติของรัฐ
แต่ด้วยเหตุที่รัฐมีภารกิจเป็นจํานวนมาก และโดยท่ีเอกชนอาจมีความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน
และมคี วามพรอ้ มด้านการลงทุน รฐั ก็อาจมอบหมายใหเ้ อกชนเข้ามาจัดทาํ บรกิ ารสาธารณะน้ันร่วมกับรัฐ
ผ่านขอ้ ตกลงความรว่ มมอื หรอื การกาํ หนดสทิ ธหิ นา้ ท่ีระหวา่ งกนั ในรปู แบบของ “สญั ญา”
จากความหมายในทางวิชาการข้างต้นอาจกล่าวได้ว่า สัญญาที่ให้จัดทํา
บริการสาธารณะ คือ สัญญาที่หน่วยงานของรัฐท่ีมีหน้าท่ีในการจัดทําบริการสาธารณะทําข้ึน
เพื่อมอบหมายให้เอกชนจัดทําบริการสาธารณะแทนรัฐหรือร่วมกับหน่วยงานของรัฐ โดยเอกชนนั้น
จะได้รบั คา่ ตอบแทนจากรฐั ซึ่งมีลกั ษณะท่สี าํ คญั ดังน้ี

(1) เป็นกิจการท่ีเกี่ยวข้องกับการใช้อํานาจตามกฎหมายของฝ่ายปกครอง
ไม่ว่าจะเป็นกรณีท่ีฝ่ายปกครองดําเนินกิจการนั้นด้วยตนเอง หรือมอบอํานาจให้เอกชน
เป็นผ้ดู ําเนินการแทน

(2) เป็นกิจการท่ีมีวัตถุประสงค์เพ่ือประโยชน์สาธารณะ หรือเพื่อ
ตอบสนองความตอ้ งการของประชาชนส่วนรวม

(3) เป็นกิจการที่ประชาชนทุกคนมีสิทธิได้รับประโยชน์หรือบริการ
อยา่ งเสมอภาคเทา่ เทียมกนั

(4) เป็นกิจการที่ต้องดําเนินการอย่างต่อเน่ือง ไม่อาจจะสะดุด
หรือหยุดชะงกั ได้

(5) เปน็ กจิ การท่ีต้องปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้สอดคล้องกับสภาพสังคม
เศรษฐกจิ เทคโนโลยี และความต้องการของประชาชน

278 ประยูร กาญจนดุล, เร่ืองเดิม, หนา้ 108.
279 นันทวฒั น์ บรมานันท,์ สญั ญาทางปกครอง, หน้า 136–137.

167

กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันบางฉบับมีการกล่าวถึงบริการสาธารณะ
เชน่ พระราชบญั ญัตกิ ารรว่ มลงทนุ ระหวา่ งรฐั และเอกชน พ.ศ. 2562 ได้ให้นิยามของคําว่า “ร่วมลงทุน”
หมายถึง การร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการ
อนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใดโดยจะต้องเป็นโครงการร่วมลงทุนในกิจการ
เก่ียวกับโครงสร้างพ้ืนฐานและบริการสาธารณะ จึงจําเป็นต้องพิจารณาจากคําพิพากษาของศาล
เป็นสําคัญ โดยศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยว่าสัญญาร่วมดําเนินการ หรือมอบหมายให้ดําเนิน
กิจการเหลา่ น้ีเป็นสญั ญาท่ีให้จดั ทําบรกิ ารสาธารณะ เช่น

(1) สัญญาจ้างเหมาให้เอกชนเปน็ ผ้ดู าํ เนินการจดั เก็บขยะมูลฝอย280
(2) สัญญาจ้างให้จัดบริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามพระราชบัญญัติ
ประกนั สังคม พ.ศ. 2533281
(3) สัญญาจา้ งพนักงานมหาวิทยาลัยหมวดเงินรายได้ ตําแหน่งอาจารย์
มีวัตถุประสงค์ในการให้บริการการศึกษา ส่งเสริมวิชาการและวิชาชีพชั้นสูง ทําการสอน ทําการวิจัย
ให้บรกิ ารทางวชิ าการแกส่ งั คมเป็นสัญญาทีใ่ ห้จดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ282
(4) สัญญาจ้างใหป้ ฏบิ ัติหนา้ ทใ่ี นตาํ แหน่งผ้อู ํานวยการสํานักข่าว เพื่อปฏิบัติ
ภารกิจในการดําเนินกิจการบริการสาธารณะด้านการกระจายเสียงและแพร่ภาพสาธารณะเป็นสัญญา
ทใ่ี ห้จดั ทาํ บรกิ ารสาธารณะ283
(5) สัญญาจ้างบริษัทเอกชนให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตน
เป็นสัญญาที่ให้จัดทําบริการสาธารณะโดยการให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตน ตามพระราชบัญญัติ
ประกนั สงั คม พ.ศ. 2533 เปน็ สัญญาท่ใี หจ้ ัดทําบริการสาธารณะ284
(6) สัญญาเช่าอาคารราชพัสดุระหว่างผู้ฟ้องคดีกับกระทรวงการคลัง
โดยกรมการบินพลเรือน เพ่ือดําเนินกิจการรถลีมูซีน สําหรับรับส่งผู้โดยสารที่ใช้บริการในท่าอากาศยาน
กระบ่ี เป็นสญั ญาทใี่ ห้จัดทําบรกิ ารสาธารณะ285
(7) สัญญาจ้างเหมาบริการเพ่ือให้บุคคลเข้าปฏิบัติหน้าท่ีท่ีเก่ียวข้องกับ
การดําเนินกิจการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบยู เอช เอฟ อันเป็นบริการสาธารณะด้านการส่ือสาร
เป็นสัญญาท่ใี หจ้ ดั ทําบริการสาธารณะ286
กล่าวโดยสรุป สัญญาท่ีให้จัดทําบริการสาธารณะ จึงหมายถึงสัญญา
ที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลผู้กระทําการแทนรัฐ ซึ่งมีอํานาจหน้าท่ีจัดทําบริการสาธารณะ

280 คาํ ส่งั ศาลปกครองสงู สดุ ที่ 246/2550 และที่ 848/2548 และคําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าที่
ระหวา่ งศาลที่ 92/2556

281 คาํ สง่ั ศาลปกครองสูงสดุ ท่ี 117/2552
282 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสดุ ท่ี อ. 506/2561
283 คาํ พิพากษาศาลปกครองสูงสดุ ที่ อ. 252/2560
284 คาํ สั่งศาลปกครองสูงสุดท่ี 100/2556
285 คําสง่ั ศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 434/2555
286 คาํ สั่งศาลปกครองสูงสุดท่ี 161/2551

168

ไดม้ อบหมายเอกชนหรือบุคคลอ่ืนทําบริการสาธารณะร่วมกับตนหรือแทนตน โดยบุคคลนั้นอาจได้รับ
ค่าตอบแทนจากรัฐในลักษณะของค่าจ้าง เช่น สัญญาท่ีองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินจ้างเอกชนเก็บ
และหรอื กาํ จดั มูลฝอยและส่งิ ปฏกิ ลู

3) สัญญาจัดให้มสี ง่ิ สาธารณูปโภค
สัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หมายถึง สัญญาท่ีหน่วยงานของรัฐมอบให้
เอกชนดําเนินการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคที่เป็นถาวรวัตถุหรืออสังหาริมทรัพย์ซึ่งมีลักษณะเป็น
การจดั ทําบริการสาธารณะโดยตรง
นอกจากนี้ พจนานกุ รมศัพท์กฎหมายไทย ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554
ได้ให้นิยามไว้ว่า สาธารณูปโภค คือ บริการสาธารณะที่จัดทําเพื่ออํานวยประโยชน์แก่ประชาชน
ในส่งิ อุปโภคท่ีจาํ เป็นตอ่ การดําเนินชวี ติ เช่น การไฟฟา้ หรือการประปา นอกจากน้ี ยังมีกฎหมายท่ีกล่าวถึง
ความหมายของสิ่งสาธารณูปโภค คือ ข้อ 3 ของประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 58 ลงวันที่ 26 มกราคม
2515 ที่กําหนดให้กิจการดังต่อไปน้ีให้ถือว่าเป็นกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภค ได้แก่ การรถไฟ
การรถราง การขดุ คลอง การเดนิ อากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟ้า การผลิตหรือจําหน่ายก๊าซ
โดยระบบเส้นท่อไปยังอาคารต่าง ๆ และกิจการอื่นตามที่กําหนดในพระราชกฤษฎีกา และมาตรา 43
แห่งพระราชบัญญตั กิ ารจดั สรรท่ีดิน พ.ศ. 2543 ท่ีกําหนดว่า ส่ิงสาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้
มีข้ึนเพ่ือการจัดสรรท่ีดินตามแผนผังและโครงการท่ีได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวน สนามเด็กเล่น
ให้ตกอยู่ในภาระจาํ ยอมเพื่อประโยชน์แก่ทดี่ นิ ท่ีจัดสรร
จากความหมายทั่วไปและความหมายในกฎหมายฉบับต่าง ๆ ดังกล่าวแล้ว
จะเห็นได้ว่า สิง่ สาธารณูปโภคสามารถแบ่งออกไดเ้ ปน็ 2 ประเภท287 คือ

(1) ทรัพย์สินโดยเฉพาะอย่างย่ิงที่เป็นถาวรวัตถุซึ่งได้จัดให้มีข้ึนเพ่ือให้
ประชาชนโดยท่ัวไปสามารถเข้าใช้ประโยชน์ร่วมกันให้โดยตรง เช่น ถนน สะพาน สะพานลอยคนข้าม
สวนสาธารณะ ทางเดนิ เท้า ทอ่ ระบายน้าํ ท่าเรือ หรอื ป้ายรถประจาํ ทาง เปน็ ตน้

(2) ทรัพย์สินที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าท่ีของรัฐใช้เป็น
เครื่องมือโดยตรงในการจัดทําบริการสาธารณะเพ่ือประโยชน์แก่ประชาชนในสิ่งอุปโภคที่จําเป็น
ต่อการดําเนนิ ชวี ติ เชน่ เสาไฟฟ้าและสายไฟฟ้า ท่อประปา โรงกรองน้ํา โรงกาํ จัดขยะ เปน็ ต้น

หากศึกษาความหมายของส่ิงสาธารณูปโภคจากแนวคําพิพากษาจะพบว่า
ศาลปกครองสงู สุดไดเ้ คยวินิจฉยั ว่า สญั ญาเหลา่ นเี้ ปน็ สัญญาจัดให้มสี ิ่งสาธารณูปโภค เช่น

(1) สัญญาจ้างก่อสร้างโรงเรือนสําหรับสร้างรังไหมระหว่างมหาวิทยาลัย
มหาสารคามกับเอกชนคู่สัญญา มีวัตถุประสงค์เพื่อใช้ประโยชน์ในการศึกษา เป็นสัญญาจัดให้มี
สิง่ สาธารณปู โภค288

287 บุบผา อัครพิมาน, สัญญาทางปกครอง : แนวคิดและหลักกฎหมายของฝรั่งเศสและของไทย
(กรุงเทพมหานคร: สาํ นกั งานศาลปกครอง, 2545), หน้า 104–105.

288 คําพพิ ากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ. 269/2561

169

(2) สัญญาซ้ือขายเครื่องกังหันน้ําพร้อมค่าติดตั้งและทดสอบอันเป็น
กจิ การทอี่ ยู่ในอํานาจหนา้ ท่ีของกรมพฒั นาพลังงานทดแทนและอนรุ ักษ์พลงั งานกบั เอกชน เป็นสัญญา
จดั ใหม้ ีส่งิ สาธารณูปโภค289

(3) สัญญาจ้างก่อสร้างระบบส่งนํ้าเข้า Cooling Tower เพ่ือใช้ใน
โครงการก่อสร้างโรงไฟฟ้าสงขลา จังหวัดสงขลา ระบบส่งน้ําดังกล่าวจึงเป็นเครื่องมือสําคัญในการ
จัดทําบริการสาธารณะเกี่ยวกับการผลิตกระแสไฟฟ้าตามอํานาจหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องคดี สัญญาจ้าง
ฉบับน้ีจึงเปน็ สญั ญาทางปกครองเพราะเปน็ การดาํ เนินการจดั ใหม้ สี ิง่ สาธารณูปโภค290

(4) สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารเรียนรวมของสถาบันราชภัฏนครปฐม
เป็นการว่าจ้างให้ผู้ร้องก่อสร้างเป็นเคร่ืองมือสําคัญที่ใช้ในการดําเนินกิจการทางปกครองหรือจัดทํา
บริการสาธารณะด้านการศกึ ษาตามอํานาจหนา้ ท่ี จงึ เป็นสญั ญาจดั ใหม้ สี งิ่ สาธารณูปโภค291

(5) สัญญาจ้างให้เอกชนก่อสร้างสระเก็บน้ําบ้านยางเอน หมู่ท่ี 10 ตําบล
บา้ นแกง่ อาํ เภอเมืองนครสวรรค์ จังหวดั นครสวรรค์ เปน็ สญั ญาจัดใหม้ ีสิ่งสาธารณูปโภค292

(6) นอกจากนี้ ก็ยังมีสัญญาจ้างก่อสร้างถนนหรือสะพาน293 หรือจัดให้มี
เครื่องมือสําคัญท่ีใช้ในการจัดทําบริการสาธารณะ เช่น ระบบประปา โรงกรองน้ํา บ่อนํ้าบาดาล 294
ระบบไฟฟ้าสอ่ งสวา่ งบนทางหลวง295 สญั ญาจา้ งกอ่ สร้างซมุ้ ประตูเมอื ง296 รวมไปถึงสัญญาจ้างท่ีปรึกษา
ออกแบบ และบํารงุ รกั ษาด้วย297

กล่าวโดยสรุป สัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค จึงหมายถึงสัญญาท่ีหน่วยงาน
ทางปกครองซึ่งมีอํานาจหน้าที่สร้างหรือซ่อมบํารุงส่ิงสาธารณูปโภค จ้างบุคคลอ่ืนสร้างหรือซ่อมบํารุง
สิ่งสาธารณูปโภค โดยสิ่งสาธารณูปโภค หมายถึง อสังหาริมทรัพย์ท่ีเป็นบริการสาธารณะ
หรอื ทีห่ น่วยงานทางปกครองใชเ้ ป็นเครื่องมอื ในการจดั ทําบรกิ ารสาธารณะทอ่ี ยู่ในอํานาจหน้าที่ของตน

4) สญั ญาแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
สัญญาที่ให้แสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หมายถึง สัญญา
ที่หน่วยงานของรัฐมอบให้เอกชนเข้าไปแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ โดยเอกชนน้ัน
ตอ้ งจ่ายคา่ ตอบแทนให้แก่รัฐ ไม่วา่ จะเป็นคา่ อากร คา่ ภาคหลวง หรอื ค่าตอบแทนในลกั ษณะอื่น

289 คาํ สง่ั ศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 641/2560
290 คําพพิ ากษาศาลปกครองสงู สดุ ที่ อ. 2120/2559
291 คาํ พพิ ากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 1876-1877/2559
292 คําสง่ั ศาลปกครองสงู สุดท่ี 440/2560
293 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 90/2551 คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 643/2550
ที่ 661/2550 และที่ 12/2550
294 คําสง่ั ศาลปกครองสงู สุดที่ 84/2548 (ประชุมใหญ่) และที่ 88/2548 (ประชมุ ใหญ)่
295 คาํ สง่ั ศาลปกครองสงู สดุ ที่ 108/2548
296 คําส่งั ศาลปกครองสงู สุดท่ี 657/2554
297 คาํ สง่ั ศาลปกครองสูงสุดที่ 226/2550

170

อย่างที่ได้กล่าวไปแล้วว่า สัญญาแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
แท้จริงแล้วคือสัญญาสัมปทานการใช้ทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งไม่ได้มีลักษณะของสัญญาที่เก่ียวข้องกับ
การจัดทําบริการสาธารณะ แต่เนื่องจากทรัพยากรธรรมชาติถือเป็นทรัพย์สินของรัฐ ที่จะรัฐจะต้อง
ควบคุมดูแลการใช้สอยเพื่อให้เกิดประโยชน์แก่ประชาชนส่วนรวม ดังน้ัน รัฐจึงจําเป็นท่ีจะต้องออก
กฎเกณฑ์กําหนดให้บุคคลท่ีประสงค์จะแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ จะต้องได้รับ
อนุญาตหรือได้รับสัมปทานจากรัฐเสียก่อน โดยจะต้องจ่ายค่าตอบแทนการสําหรับผลประโยชน์
ทไี่ ดร้ ับนั้นแก่รฐั ด้วย

สัญญาแสวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ มลี กั ษณะสาํ คัญดงั น้ี
(1) เป็นสัญญาที่ให้รัฐอนุญาตหรือให้สัมปทานเอกชนแสวงประโยชน์

ในทรพั ย์สินของรฐั ทเ่ี กิดข้ึนหรือมอี ยตู่ ามธรรมชาติ
(2) เอกชนผู้รับสัมปทานต้องจ่ายค่าตอบแทนสําหรับผลประโยชน

ท่ไี ด้รบั จากการแสวงประโยชน์น้นั แก่รฐั
(3) สัญญาแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญาสัมปทาน

การใช้ทรัพยากรธรรมชาติ มีความมุ่งหมายเพื่อเป็นการพิทักษ์รักษาและควบคุมการใช้
ทรพั ยากรธรรมชาติ โดยไมม่ ีลกั ษณะเป็นสมั ปทานบรกิ ารสาธารณะ

หากศึกษาความหมายของการแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
จากแนวคําพิพากษาจะพบว่า ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยว่า สัญญาเหล่านี้เป็นสัญญา
แสวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ เช่น

(1) การย่ืนคําขอรับใบอนุญาตเพ่ือประกอบกิจการนํ้าบาดาลต่อ
กรมทรัพยากรน้ําบาดาล ถือเป็นการย่ืนคําเสนอต่อผู้มีอํานาจพิจารณาอนุญาต เม่ือต่อมาผู้มีอํานาจ
ได้อนุญาตให้ผู้ยื่นคําขอประกอบกิจการน้ําบาดาลได้ตามคําขอ อันถือเป็นการทําคําสนองรับคําเสนอ
ของผู้ยื่นคําขอ จึงเกิดเป็นสัญญาข้ึน และโดยท่ีน้ําบาดาลเป็นทรัพยากรธรรมชาติ การนํานํ้าจาก
บ่อน้ําบาดาลข้ึนมาใช้ประโยชน์ จึงถือเป็นการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ สัญญาท่ีเกิดข้ึน
ดังกลา่ วจึงมลี กั ษณะเปน็ สญั ญาแสวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ298

(2) ประทานบัตรท่ีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงอุตสาหกรรมออกให้
ผู้รับประทานบัตรเพ่ือให้ทําเหมืองถ่านหินอุตสาหกรรม มีลักษณะเป็นการอนุญาตให้แสวงหา
ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในเขตพ้ืนที่ที่กําหนด โดยประทานบัตรและข้อตกลงการจ่าย
ผลประโยชน์พิเศษเพ่ือประโยชน์แก่รัฐเพ่ือตอบแทนการออกประทานบัตรได้กําหนดว่า เม่ือผู้รับ
ประทานบัตรได้รับอนุญาตประทานบัตรเหมืองแร่หินอุตสาหกรรมตามคําขอแล้ว จะจ่ายผลประโยชน์พิเศษ
เพอื่ ประโยชน์แกร่ ฐั จึงเปน็ สัญญาทใ่ี หแ้ สวงประโยชน์จากทรพั ยากรธรรมชาติ299

(3) การท่ีผู้ได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมที่ดินให้ประกอบกิจการขุดดิน
ลูกรังในท่ีดินของรัฐซึ่งอยู่ในเขตขององค์การบริหารส่วนจังหวัด ตามมาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมาย
ที่ดิน ได้ชําระค่าตอบแทนรายปี ตามมาตรา 9 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายดังกล่าวในปีแรกให้แก่

298 คาํ สงั่ ศาลปกครองสูงสุดที่ 613/2560
299 คาํ สง่ั ศาลปกครองสูงสดุ ท่ี 885/2559

171

องค์การบริหารส่วนจังหวัดตามวิธีการและอัตราท่ีกําหนดไว้ในข้อบัญญัติจังหวัดแล้วน้ัน ถือได้ว่า
ผ้ไู ดร้ บั อนุญาตดงั กลา่ วได้ตกลงกับองค์การบริหารส่วนจังหวัดในการที่จะประกอบกิจการเพื่อแสวงหา
ประโยชนจ์ ากทรพั ยากรธรรมชาติ จงึ เป็นสัญญาทใ่ี หแ้ สวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ300

(4) การที่หน่วยงานทางปกครองได้ให้สัมปทานแก่ผู้รับสัมปทาน
เพ่ือทําไม้ป่าชายเลนในโครงการคลองเหมือง (พง.36) ในท้องท่ีตําบลเกาะพระทอง อําเภอคุระบุรี
จังหวดั พงั งา เปน็ สัญญาที่ใหแ้ สวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ301

นอกจากน้ี ยังรวมถึงสญั ญาสมั ปทานทําปา่ ไม้ชายเลน302 หรือสัญญาสัมปทาน
เก็บรงั นกอแี อน่ 303 อกี ดว้ ย

จึงอาจกล่าวได้ว่าสัญญาทั้ง 4 ประเภทข้างต้นเป็นสัญญาทางปกครองโดยการกําหนด
ตามกฎหมายจัดตัง้ ศาลปกครองและวธิ ีพจิ ารณาคดีปกครอง

4.1.2.4 สญั ญาทางปกครองโดยสภาพ
อย่างที่ได้กล่าวมาแล้วว่า ความหมายของ “สัญญาทางปกครอง” ตามท่ีบัญญัติไว้
ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เป็นเพียงการแสดง
ความหมายอย่างกว้าง โดยกําหนดให้สัญญาทางปกครองจะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหน่ึง
เปน็ หนว่ ยงานทางปกครองหรือเปน็ บคุ คลซึง่ กระทําการแทนรัฐ พรอ้ มทง้ั กําหนดให้สัญญา 4 ประเภท
ดังกล่าวให้เป็นสัญญาทางปกครอง แต่ไม่ได้บัญญัติความหมายของสัญญาทางปกครองเอาไว้เป็น
การเฉพาะ เพราะเหตุว่า ผู้ร่างกฎหมายมีเจตนาที่จะปล่อยให้เป็นหน้าท่ีของศาลปกครอง ในการสร้าง
และพัฒนาหลักดังกล่าวให้เหมาะสมกับประเทศไทย ทํานองเดียวกับท่ีศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้าง
และพัฒนาระบบสัญญาทางปกครองของตนข้ึนมาน่ันเอง ซึ่งท่ีผ่านมา ศาลปกครองสูงสุด
และคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลก็ได้มีการวินิจฉัยวางหลักการเกี่ยวกับ
สัญญาทางปกครองโดยสภาเอาไวม้ ากมาย ดังจะได้กลา่ วในหัวข้อตอ่ ไป

4.1.3 การวินจิ ฉยั ขอ้ พพิ าทอันเกดิ จากสัญญาทางปกครอง
ในอดีตระบบกฎหมายไทยไม่ได้มีการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่ง
ดังนั้น หลักในการพิจาณาเก่ียวกับสัญญาทั้งสองจึงอยู่บนพื้นฐานเดียวกันคือกฎหมายแพ่ง จนกระท่ัง
มีการจัดต้ังศาลปกครองขึ้น จึงได้มีการนําเอาแนวคิดเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งเป็นความเห็น
ในทางวิชาการ มาบัญญัติไว้ในกฎหมายอย่างเป็นรูปธรรม ด้วยเหตุนี้ ในการศึกษาถึงคําวินิจฉัย
เก่ียวกับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองจึงต้องแบ่งออกเป็น 2 ช่วง คือ ก่อนการจัดต้ังศาลปกครอง
และภายหลงั การจดั ต้ังศาลปกครอง

300 คาํ ส่งั ศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 588/2548
301 คาํ ส่ังศาลปกครองสงู สดุ ท่ี 818/2547
302 คําพพิ ากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ. 73/2553
303 คําสงั่ ศาลปกครองสูงสุดท่ี 563/2554

172

4.1.3.1 การวนิ ิจฉัยข้อพิพาทเกย่ี วกบั สญั ญาทางปกครองกอ่ นการจดั ต้งั ศาลปกครอง
ก่อนท่ีจะมีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นใน พ.ศ. 2544 หน่วยงานที่มีอํานาจหน้าท่ี
ในการพิจารณาคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองมีอยู่ด้วยกัน 2 หน่วยงาน คือ ศาลยุติธรรม
และคณะกรรมการวินจิ ฉัยรอ้ งทกุ ข์ ในสาํ นักงานคณะกรรมการกฤษฎกี า

1) ศาลยุตธิ รรม
ก่อนที่จะมีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
พุทธศักราช 2540 และพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามความหมายในปัจจุบัน จึงเปรียบเสมือนเป็น “คดีแพ่งสามัญ”
ท่ีไม่ได้มีการนําทฤษฎีเกี่ยวกับการบริการสาธารณะ ทฤษฎีเกี่ยวกับเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครอง รวมถึง
ทฤษฎตี ามกฎหมายมหาชนต่าง ๆ มาปรับใชก้ ับการระงบั ข้อพิพาทประเภทน้ี
ดังน้ัน หลักเกณฑ์ในการพิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
จึงเป็นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่ว่าจะเป็นหลักท่ัวไปของนิติกรรมและสัญญา
การเกดิ ขนึ้ ของสญั ญา สทิ ธแิ ละหนา้ ท่ขี องคู่สัญญา ความสมบูรณ์ของสัญญา ผลของสัญญา การแก้ไข
สัญญาหรือการยกเลิกสัญญา รวมทั้งมัดจําเบี้ยปรับ รวมท้ังการฟ้องคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญา
ทางปกครองก็ต้องดําเนินไปตามกระบวนการของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งโดยใช้
ระบบกล่าวหา กล่าวคือ ผู้ฟ้องคดี (โจทก์) จะต้องเป็นผู้ท่ีถูกโต้แย้งสิทธิ ตามมาตรา 55 แห่งประมวล
กฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพ่ง รวมทั้งหน้าที่นําสืบและนําพยานหลักฐานมาแสดงต่อศาลก็เป็นหน้าที่
ของคูค่ วามฝ่ายทีก่ ล่าวอ้างขอ้ เทจ็ จรงิ ตอ่ ศาล ตามมาตรา 84/1 และมาตรา 85 แหง่ ประมวลกฎหมาย
ดังกล่าว โดยศาลจะมีหน้าท่ีเป็นเพียงผู้ควบคุมกระบวนการพิจารณาคดีให้เป็นโดยเรียบร้อยตามที่
กฎหมายกําหนด และพิจารณาไปตามหลักกฎหมายเก่ียวกับสัญญาไม่ว่าจะเป็น หลักความศักดิ์สิทธิ
แห่งการแสดงเจตนา หรือหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนา ภายใต้หลักความเท่าเทียมกันของคู่สัญญา
ทั้งสองฝ่าย ไร้ซึ่งหลักเอกสิทธ์ิของฝ่ายปกครอง เว้นแต่จะมีข้อสัญญาหรือกฎหมายกําหนดให้สิทธิ
แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐเอาไว้เป็นการเฉพาะ เช่น สัญญาหรือกฎหมายเก่ียวกับการให้สัมปทานของรัฐ
ซงึ่ ศาลก็จะวนิ จิ ฉยั ในเรื่องสทิ ธหิ นา้ ทีข่ องคู่ให้เป็นไปตามที่สญั ญาหรือกฎหมายนั้นกําหนด สว่ นกรณีใด
ท่ีไม่ปรากฏในสัญญาหรือไม่มีกฎหมายกําหนดไว้เป็นพิเศษ ศาลก็จะปรับใช้ตามหลักทั่วไป
ของกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ เช่น
(1) สัมปทานบัตรเพ่ือการลงทุนประกอบการเกษตรกรรมและอุตสาหกรรม
ในท่ดี นิ ทก่ี ระทรวงมหาดไทย จําเลย ออกให้โจทก์ ก็คือสัญญาระหว่างรัฐกับโจทก์ ท้ังสองฝ่ายต่างมีสิทธิ
และหน้าท่ีที่จะต้องปฏิบัติต่อกันตามข้อกําหนดและเงื่อนไขท่ีระบุไว้ในสัมปทานบัตร และในส่วนท่ี
ไม่ได้ระบุไว้ก็ต้องเป็นไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ฉะน้ัน แม้ไม่ได้ระบุถึงสิทธิของผู้รับ
สัมปทานในการท่ีจะขอยกเลิก สัมปทานบัตร ก็หาใช่ว่าโจทก์จะไม่มีสิทธิบอกเลิกไม่ เมื่อโจทก์ใช้สิทธิ
บอกเลิกสัมปทานบัตรแล้ว คู่สัญญาต้องกลับคืนสู่ฐานะเดิมตามมาตรา 391 แห่งประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ และหากการบอกเลิกเป็นเพราะจําเลยเป็นฝ่ายผิดสัญญา โจทก์ย่อมมีสิทธิเรียกร้อง
ค่าเสียหายจากจําเลยไดด้ ว้ ย304

304 คําพิพากษาฎกี าที่ 1738/2525

173

(2) การท่ีกระทรวงอุตสาหกรรม จําเลยที่ 1 ไม่ทราบว่าพื้นท่ีท่ีได้ออก
ประทานบัตรเหมืองแร่พิพาทให้แก่ผู้ขอประทานบัตรเป็นพ้ืนท่ีที่อยู่บริเวณใกล้เคียงกับโบราณสถาน
ทกี่ รมศิลปากรไดข้ ้นึ ทะเบยี นไว้เม่ือปี พ.ศ. 2479 และปี พ.ศ. 2480 และไม่ทราบว่าบริเวณเทือกเขาสมอคอน
อันเป็นที่ต้ังของประทานบัตรของโจทก์เป็นสถานท่ีที่มีความสําคัญทางประวัติศาสตร์ โบราณคดี
และโบราณวัตถุ จึงได้มีคําส่ังให้เจ้าหน้าที่ท่ีรับผิดชอบร่วมกันไปตรวจหาข้อเท็จจริง และแม้เจ้าหน้าท่ี
ของกรมทรัพยากรธรณีจําเลยที่ 2 กรมศิลปากรที่ 3 และสํานักงานนโยบายและแผนส่ิงแวดล้อมท่ี 4
เคยไปตรวจสอบขอ้ เท็จจรงิ ก่อนออกประทานบตั รแล้ว แตเ่ มอ่ื ฟังไม่ได้วา่ กระทรวงอตุ สาหกรรมจําเลย
ที่ 1 ผูอ้ อกประทานบตั รเหมอื งแรพ่ ิพาททราบข้อเทจ็ จรงิ ดังกลา่ ว การท่กี ระทรวงอุตสาหกรรม จําเลย
ที่ 1 มีคําสั่งเพิกถอนประทานบัตรเหมืองแร่พิพาทของโจทก์ซึ่งรับโอนประทานบัตรมาจาก
ผขู้ อประทานบัตรโดยอ้างว่าประทานบัตรของโจทก์อยู่ในบริเวณที่มีการประกาศในราชกิจจานุเบกษา
ข้นึ ทะเบยี นเปน็ โบราณสถานและเปน็ สถานทที่ ม่ี คี วามสาํ คัญทางประวัติศาสตร์ และผ้ขู อประทานบตั ร
เสนอรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบส่ิงแวดล้อม ณ พ้ืนที่คําขอประทานบัตรไม่ตรงต่อความจริง
โดยรายงานว่าบริเวณที่ทําเหมืองหรือบริเวณใกล้เคียงไม่มีสถานที่ท่ีมีความสําคัญทางประวัติศาสตร์
วัฒนธรรมและโบราณวัตถุ เป็นเหตุให้มีการออกประทานบัตรโดยสําคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็น
สาระสําคัญ จึงเป็นเหตุผลที่ถูกต้องและชอบด้วยข้อเท็จจริง การท่ีรัฐมนตรีว่าการกระทรวง
อุตสาหกรรมอาศัยอํานาจตามความในมาตรา 9 ทวิ แห่งพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ส่ังเพิกถอน
ประทานบัตรดังกล่าวจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว แม้โจทก์จะได้รับความเสียหายจากการเพิกถอน
ประทานบัตรของจําเลยท่ี 1 และแม้โจทก์จะไม่ทราบว่าบริเวณพ้ืนที่ที่ได้รับประทานบัตรน้ัน
อยู่ในบริเวณซ่ึงมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษาขึ้นทะเบียนเป็นโบราณสถานและเป็นสถานท่ี
ที่มีความสาํ คญั ทางประวตั ศิ าสตร์ วัฒนธรรมและโบราณวัตถุ โจทกก์ ไ็ ม่มีสทิ ธทิ ี่จะเรียกร้องค่าเสียหาย
จากจาํ เลยทั้งส่ีได้ ทั้งน้ี ตามมาตรา 9 ทวิ วรรคสอง แหง่ พระราชบญั ญตั แิ ร่ พ.ศ. 2510305

2) คณะกรรมการวนิ ิจฉัยร้องทุกข์
คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ เป็นองค์กรท่ีมีอํานาจหน้าท่ีในการพิจารณา
และวินิจฉัยข้อพิพาททางปกครองตามพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2522
แต่คําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ไม่มีผลบังคับในตัวเองเช่นเดียวกับคําพิพากษาของศาล
เน่ืองจากคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ต้องเสนอให้นายกรัฐมนตรีใช้อํานาจบริหาร
เพื่อพจิ ารณาสัง่ การไปยงั หน่วยงานท่เี ก่ยี วข้อง แต่อยา่ งไรก็ตาม คาํ วินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัย
ร้องทุกข์ก็มีส่วนสําคัญต่อการพัฒนาหลักกฎหมายปกครองในประเทศไทยด้วยเช่นกัน ทั้งได้
วางหลักการที่สําคัญหลายประการ โดยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ได้มีการนําหลักกฎหมาย
ปกครองฝร่ังเศสในเร่ืองสัญญาทางปกครองและหลักกฎหมายปกครองอื่น ๆ มาปรับใช้เพื่อแก้ปัญหา
การปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองให้เกิดดุลภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพและ
ประโยชน์ของเอกชน รวมท้ังความเป็นธรรมระหว่างฝ่ายปกครองท่ีมีเอกสิทธ์ิเหนือฝ่ายเอกชน
คู่สัญญา306 เช่น

305 คําพพิ ากษาฎีกาที่ 8403/2540
306 นนั ทวัฒน์ บรมานันท,์ สญั ญาทางปกครอง, หนา้ 493.

174

(1) ในคดีพิพาทท่ีกรมวิชาการได้ส่ังให้ผู้ร้องทุกข์เพ่ิมความยาวของเสาเข็ม
ถือเป็นการเพ่ิมงานอันจะมีผลให้กระทรวงศึกษาธิการต้องเพ่ิมเงินให้แก่ผู้ร้องทุกข์ตามสัญญาหรือไม่
ไดม้ กี ารนําหลกั เหตทุ ีเ่ ป็นอุปสรรคตอ่ การปฏิบัตติ ามสัญญา แตค่ ู่สญั ญาไมท่ ราบว่ามีเหตุน้ันในขณะทํา
สัญญา ซึ่งเป็นทฤษฎีที่เกิดจากคําพิพากษาของศาลปกครองฝร่ังเศสมาปรับใช้ โดยข้อเท็จจริงสรุปได้ว่า
ความลึกของช้ันทรายและช้ันดินแข็งมีระดับแตกต่างจากค่าปกติในบริเวณก่อสร้างเดียวกัน
และผิดปกติจากสถิติที่เคยสํารวจช้ันดินในกรุงเทพมหานครเป็นอย่างมาก โดยในการยื่นซอง
ประกวดราคานั้น ได้ระบุให้กรอกราคาของเสาเข็มยาว 23 เมตร แต่ในรายการก่อสร้างท้ายสัญญา
กลับระบุรายการของเสาเข็มไว้ดังนี้ “การก่อสร้างฐานรากของการให้ทําตามแบบความลึกของ
ฐานรากต้องไม่น้อยกว่า 1.5 เมตร จากระดับดินเดิม แต่ท้ังน้ีจะต้องให้การตอกเสาเข็มในฟุตสุดท้าย
โดยใช้ลูกตุ้มเหล็กหนักไม่น้อยกว่า 3,700 กิโลกรัม ยกสูง 0.60 เมตร จํานวนไม่น้อยกว่า 50 ครั้ง”
ดังนั้น ในการตอกเสาเข็มกรมวิชาการได้กําหนดให้ใช้เสาเข็มขนาด 25.5 เมตร และ 28 เมตร
ซึ่งก่อให้เกิดมีประเด็นเก่ียวกับการสั่งครั้งนี้ว่าเป็นการเพิ่มงานหรือไม่ เพราะเหตุว่า สัญญาข้อท่ี 19
กําหนดว่า “ผู้ว่าจ้างมีสิทธิที่จะทําการแก้ไขหรือเพ่ิมเติมหรือลดงานจากแบบรายการเดิมได้ทุกอย่าง
โดยไมต่ ้องเลิกสญั ญา การเพ่มิ หรือลดงานจะตอ้ งคิดและตกลงราคากันใหม่และถ้าจะต้องเพ่ิมหรือลดเงิน
หรือยืดเวลาออกไปก็จะได้ตกลงกัน ณ บัดน้ัน” หลังการพิจารณากันแล้วได้มีความเห็นของ
คณะกรรมการกฤษฎีกาฝ่ายข้างมากออกมาพอสรุปได้ว่า “กระทรวงศึกษาได้ระบุความยาว
ของเสาเข็มไว้ไม่ชัดแจ้ง จึงมีเหตุให้ผู้ร้องทุกข์เข้าใจไม่ถูกต้องในการคํานวณราคา ทําให้ผู้ร้องทุกข์
ตอ้ งเสยี คา่ ใช้จา่ ยเพมิ่ ขึน้ นน้ั เพื่อความเป็นธรรมควรจะเพิ่มเตมิ เงินค่าเสาเข็มให้ผู้ร้องทุกข์” แต่ในการ
ชข้ี าดไดม้ ีคณะกรรมการกฤษฎีกาฝ่ายข้างน้อยทําความเห็นแย้งพอสรุปได้ว่า “หลักการตีความสัญญา
ท่ีรัฐบาลทํากับเอกชนน้ันมีหลักว่า จะต้องตีความไปตามความเข้าใจโดยสุจริตของคู่กรณี และต้องไม่
ตีความไปในทางเอารัดเอาเปรียบประชาชน เพราะรัฐบาลย่อมไม่มีความประสงค์เช่นนั้น” ในท้ายท่ีสุด
โดยผลการวินิจฉัยของรองนายกรัฐมนตรี (พันเอก ดร.ถนัด คอมันต์) สั่งและปฏิบัติราชการแทน
นายกรฐั มนตรีไดพ้ ิจารณามีคาํ สัง่ ให้ดําเนนิ การตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาฝ่ายข้างน้อย
หลังจากได้พิจารณาบันทึกข้อสังเกตของเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกาประกอบด้วย หลักการ
ตคี วามเชน่ นไี้ ด้ปรากฏในคาํ วนิ ิจฉยั ของคณะกรรมการวนิ จิ ฉยั รอ้ งทุกข์ในระยะตอ่ มาดว้ ย307

(2) ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการต้ังอนุญาโตตุลาการซึ่งผู้ร้องทุกข์ได้ทําสัญญา
รบั เหมากอ่ สรา้ งสะพานข้ามแม่น้าเจ้าพระยาทปี่ ลายถนนสาธรกับกรมโยธาธกิ าร แต่ในการดําเนินการ
ก่อสร้างน้ันปรากฏว่า กรมโยธาธิการไม่อาจส่งมอบพื้นท่ีท่ีจะใช้ในการก่อสร้างให้ได้ตามกําหนดเวลา
ในสัญญาและได้ทําผิดสัญญาข้ออื่น ๆ อีกหลายประการเป็นเหตุให้งานก่อสร้างล่าช้า ผู้ร้องทุกข์จึงได้
ขอต่ออายุสัญญาเป็นเวลา 12 เดือน และขอค่าเสียหายประมาณ 400 กว่าล้านบาท แต่กรมโยธาธิการ
อนุญาตให้ต่ออายุสัญญาได้เพียง 8 เดือนคร่ึง และไม่ยอมรับผิดชอบในค่าเสียหาย ผู้ร้องทุกข์จึงขอให้
ส่งเรื่องการต่ออายุสัญญาคร้ังน้ีและการเรียกค่าเสียหายให้อนุญาโตตุลาการการพิจารณาตามเงื่อนไข

307 คําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ท่ี 12/2524 อ้างถึงใน สุรีรัตน์ ประจนปัจจนึก,
ปัญหาทางกฎหมายเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง (วิทยานิพนธ์ปริญญาดุษฎีบัณฑิต
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2558), หน้า 175–176.

175

ของสัญญา โดยผู้ร้องทุกข์ได้แต่งต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายของผู้ร้องทุกข์เรียบร้อยแล้ว แต่การแต่งต้ัง
อนุญาโตตุลาการฝ่ายของกรมโยธาธิการเป็นไปอย่างล่าช้า และเมื่อคณะอนุญาโตตุลาการที่ได้รับ
แต่งตั้งได้จัดทําข้อบังคับการพิจารณาขึ้นแล้ว กรมโยธาธิการกลับไม่ยอมรับที่จะให้ใช้ข้อบังคับ
การพิจารณาดังกล่าว เป็นเหตุให้อนุญาโตตุลาการฝ่ายของกรมโยธาธิการลาออก การพิจารณาของ
อนุญาโตตุลาการจงึ ชะงกั ลง และกรมโยธาธกิ ารก็มิได้แต่งตงั้ ผูอ้ ื่นเปน็ อนญุ าโตตุลาการแทน หลังจากนน้ั
ผู้ร้องทุกข์ได้ขอต่ออายุสัญญาเป็นครั้งท่ี 2 เพิ่มเติมเป็นเวลาอีก 8 เดือน ซ่ึงกรมโยธาธิการปฏิเสธ
การต่ออายุสัญญานั้น ผู้ร้องทุกข์จึงขอให้คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์พิจารณาให้กรมโยธาธิการ
แต่งต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายกรมโยธาธิการขึ้นเพ่ือดําเนินการพิจารณาข้อเรียกร้องเกี่ยวกับการขอต่อ
อายสุ ัญญาและการขอค่าเสียหายดังกล่าว

คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์วินิจฉัยว่า โดยท่ีกรณีผู้ร้องทุกข์ขอให้
กรมโยธาธิการตอบข้อเรียกร้องของผู้ร้องทุกข์เกี่ยวกับการขอต่ออายุสัญญาครั้งที่ 2 น้ัน ปรากฏว่า
กรมโยธาธิการได้มีหนังสือแจ้งเร่ืองการต่ออายุสัญญาครั้งท่ี 2 ให้ผู้ร้องทุกข์ทราบแล้วว่า กรมโยธาธิการ
ไม่ขยายอายุสัญญาให้ ดังน้ัน จึงมีประเด็นท่ีจะต้องพิจารณาเพียงว่า กรมโยธาธิการจะต้องแต่งตั้ง
อนุญาโตตุลาการเพื่อพิจารณาข้อเรียกร้องของผู้ร้องทุกข์หรือไม่ ซ่ึงคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์
ได้มีความเห็นในส่วนน้ีว่า การดําเนินการในชั้นอนุญาโตตุลาการได้ผ่านข้ันตอนตามสัญญาแล้ว
จะต้องนําคดีไปสู่การพิจารณาของศาลต่อไป ในข้อน้ีเห็นว่า ตามข้อ 1.5.19 ของสัญญานี้
ท้ังฉบับภาษาไทยและภาษาอังกฤษ สามารถเข้าใจไปในทางที่ว่าคู่สัญญาตกลงกันเป็นท่ีแน่นอนว่า
ให้นําระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการยุติปัญหาข้อพิพาทระหว่างกันแทนการฟ้องร้องในศาล
ข้อตกลงดังกล่าวจึงผู้มัดคู่สัญญาแต่ละฝ่ายท่ีจะต้องพยายามต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายของตนให้สําเร็จ
มิใช่จะตั้งอนุญาโตตุลาการฝ่ายของตนหรือไม่ก็ได้ หรือจะให้อีกฝ่ายหนึ่งไปฟ้องศาลเองก็ได้ดังที่
กรมโยธาธิการเข้าใจ เพราะนอกจากจะมิใช่ความประสงค์โดยสุจริตของคู่สัญญาแล้ว ฝ่ายท่ีฝ่าฝืน
ยังอาจต้องรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดข้ึนจากการน้ันอีกด้วย โดยนัยน้ีกรมโยธาธิการจึงมีหน้าท่ี
ต้องตั้งอนุญาโตตุลาการฝ่ายตนอยู่ ข้ออ้างในกรณีต่าง ๆ ของกรมโยธาธิการดังกล่าวหามีผลทําให้
กรมโยธาธิการต้องหลุดพ้นจากข้อผูกพันตามเง่ือนไขของสัญญาท้ายสัญญาว่าจ้างน้ันได้ และโดยที่
กรมโยธาธิการได้เข้าเป็นคู่สัญญาในเร่ืองน้ีก็เป็นเพียงการกระทําแทนรัฐเท่าน้ัน ฉะนั้น ข้อพิพาท
ที่เกิดข้นึ จึงเป็นปัญหาระหว่างรฐั กับเอกชนโดยตรง เมื่อในเรื่องนี้ผู้ร้องทุกข์ได้ขอให้รัฐปฏิบัติให้เป็นไป
ตามสัญญาที่รัฐเป็นผู้ยอมรับให้มีผลผูกพันเป็นเช่นน้ัน รัฐจึงมีหน้าท่ีจะต้องปฏิบัติตามข้อกําหนด
ในสัญญาท่ีตกลงทํากันนั้นไว้ นอกจากน้ัน การจะไม่ตั้งอนุญาโตตุลาการตามความเห็นของ
กรมโยธาธิการผลจะกลายเป็นว่าผู้ร้องทุกข์อาจไปฟ้องร้องต่อศาลให้ตั้งอนุญาโตตุลาการของฝ่าย
กรมโยธาธิการข้ึน ซึ่งในการน้ัน ศาลอาจตั้งบุคคลใด ๆ เป็นอนุญาโตตุลาการก็ได้โดยรัฐบาลอาจไม่มี
โอกาสพิจารณากลั่นกรองคัดเลือกบุคคลท่ีรัฐบาลเห็นว่าเหมาะสมขึ้นเป็นอนุญาโตตุลาการ
คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จึงมีข้อเสนอแนะต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาสั่งการให้กรมโยธาธิการ

176

แต่งต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายกรมโยธาธิการข้ึนโดยเร็ว เพ่ือปฏิบัติตามพันธะท่ีมีอยู่ในสัญญาว่าจ้าง
ตอ่ ไป308

4.1.3.2 การวินิจฉัยข้อพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองภายหลังการจัดตั้ง
ศาลปกครอง

ภายหลังการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในปี พ.ศ. 2542 ศาลปกครองสูงสุด
และคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล ได้วินิจฉัยวางหลักที่เกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครอง ซ่ึงมีลักษณะเป็นการอธิบายขยายความบทบัญญัติมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพจิ ารณาคดปี กครอง พ.ศ. 2542

1) ศาลปกครองสูงสุดกับการให้นิยามของสญั ญาทางปกครอง
ศาลปกครองสูงสุดได้กําหนดเกณฑ์ในการที่จะวินิจฉัยว่าสัญญาใด
เป็นสัญญาทางปกครอง ซึ่งเป็นข้อพิจารณาถึงลักษณะของความเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ
นอกเหนอื ไปจากสัญญาทางปกครองตามทีก่ ําหนดโดยกฎหมายดังกล่าว โดยมติท่ีประชุมใหญ่ตุลาการ
ในศาลปกครองสูงสุด ไว้ว่า สัญญาใดจะเป็นสัญญาทางปกครองตามท่ีบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติ
จัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้นั้น ประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อย
ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซ่ึงได้รับมอบหมายให้กระทําการแทนรัฐ
ประการที่สอง สัญญาน้นั มลี กั ษณะเปน็ สญั ญาสมั ปทาน สัญญาที่ใหจ้ ดั ทําบริการสาธารณะหรือจัดให้มี
ส่งิ สาธารณูปโภคหรอื แสวงประโยชนจ์ ากทรัพยากรธรรมชาติ หรอื เปน็ สัญญาทีห่ น่วยงานทางปกครอง
หรือบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงเข้าดําเนินการหรือเข้าร่วมดําเนินการ
บรกิ ารสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาท่ีมีข้อกําหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษท่ีแสดงถึงเอกสิทธ์ิ
ของรัฐ ทั้งน้ี เพื่อให้การใช้อํานาจทางปกครองหรือการดําเนินกิจการทางปกครองซึ่งก็คือการบริการ
สาธารณะบรรลผุ ล ดังนัน้ หากสัญญาใดเป็นสัญญาท่ีหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทําการ
แทนรัฐมุ่งผูกพันตนกับคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งด้วยใจสมัครบนพื้นฐานแห่งความเสมอภาค และมิได้มี
ลักษณะเชน่ ท่กี ลา่ วมาแล้วข้างตน้ สัญญาน้ันยอ่ มเป็นสญั ญาทางแพง่ 309
จากการนิยามความหมายของสัญญาทางปกครองตามมติที่ประชุมใหญ่
ตลุ าการในศาลปกครองสูงสุดดงั กล่าว สัญญาทางปกครองโดยสภาพมีหลักเกณฑใ์ นการพิจารณา ดังนี้

(1) เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทําการ
แทนรัฐ ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดําเนินการ หรือเข้าร่วมดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง
กล่าวคือ สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซ่ึงกระทําการแทนรัฐตกลงให้เอกชนคู่สัญญา
จัดทําบริการสาธารณะที่จะมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง คู่สัญญาดังกล่าวจะต้องมาร่วมจัดทํา
บริการสาธารณะกับหน่วยงานทางปกครองไม่ว่าทางใดทางหนึ่ง เช่น กรณีที่กรุงเทพมหานคร (กทม.)
ทําสัญญาเช่ารถยนต์จากเอกชนมาเพื่อให้บริการเก็บขยะหรือรดน้ําต้นไม้ภายในเขต กทม. ภายใต้

308 คําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ 56/2528 อ้างถึงใน สุรีรัตน์ ประจนปัจจนึก,
เร่อื งเดียวกัน, หน้า 179.

309 มติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด คร้ังที่ 6/2544 เม่ือวันท่ี 10 ตุลาคม 2544
อ้างถึงใน โภคนิ พลกลุ , เรอื่ งเดมิ , หน้า 23.

177

การกํากับดแู ลของ กทม. แมว้ ่าสญั ญาดังกล่าวจะเป็นสัญญาเช่า แต่แท้จริงแล้วเป็นสัญญาที่ให้เอกชน
เขา้ รว่ มจดั ทาํ บริการสาธารณะ โดยการมาเก็บขยะหรือรดน้ําต้นไมร้ ว่ มกบั กทม. โดยคูส่ ญั ญาฝ่ายเอกชน
ในฐานะผู้ให้เช่าเป็นผู้มีหน้าที่จัดหารถยนต์พร้อมคนขับและพนักงานท่ีเกี่ยวข้อง สัญญาดังกล่าว
จึงมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง310 หรือในทางกลับกนั ถ้าเปน็ กรณกี ารเชา่ รถเพื่อเก็บขยะหรือรดนํ้า
ต้นไม้ แต่เอกชนผู้ให้เช่ามีหน้าท่ีเพียงจัดหารถยนต์ส่งมอบให้กับ กทม. และซ่อมบํารุงรถยนต์ดังกล่าว
เท่าน้ัน สว่ นหนา้ ทใี่ นการจดั หาคนขับรถและพนกั งานทีเ่ ก่ียวข้องเป็นหน้าท่ีของ กทม. เอกชนคู่สัญญา
มิได้มีหน้าที่ร่วมกับ กทม. ในการบริการประชาชน เช่นน้ีไม่ใช่การร่วมจัดทําบริการสาธารณะที่จะทําให้
สัญญาน้ันเป็นสัญญาทางปกครอง311 หรืออย่างในกรณีของคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานของรัฐ
ทาํ สญั ญาจา้ งบรษิ ัทเอกชนรบั เหมาบรกิ ารจดั ให้มพี นักงานอาํ นวยความสะดวกในการให้ข้อมูลข่าวสาร
แก่ผู้มาใช้บริการในหน่วยงานของรัฐผู้ว่าจ้าง และแก่ประชาชนท่ัวไป สัญญานั้นจึงเป็นสัญญา
ท่ีให้เอกชนเข้าร่วมจัดทําบริการสาธารณะโดยตรง จึงเป็นคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง312
หรือกรณีสัญญาร่วมลงทุนจัดตั้งโครงข่ายเคเบิลใยแก้วนําแสงตามเส้นทางรถไฟ เพื่อเป็นโครงข่าย
วงจรทางไกลรองรบั การขยายหมายเลขโทรศพั ท์เปน็ สัญญาทางปกครอง313

อย่างในกรณีพิพาทเก่ียวกับสัญญาสามฝ่ายในการประกวดราคา
จ้างก่อสร้างบา้ นพักราชการด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ (e-Auction) ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม
จํากัด (มหาชน) ในฐานะผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์ ฝ่ายที่ 1 กับสํานักงานคลังจังหวัด
สมุทรสาคร ในฐานะผู้รับบริการ ฝ่ายที่ 2 และบริษัท ส. ในฐานะผู้มีสิทธิเสนอราคา ฝ่ายที่ 3
ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า เมื่อบริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน) ผู้ให้บริการตลาดกลาง

310 คาํ วินจิ ฉยั ชขี้ าดอาํ นาจหนา้ ทร่ี ะหว่างศาลท่ี 92/2556
311 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ปัญหาวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ภาคกฎหมายวิธีสบัญญัติ)
และปัญหากฎหมายปกครองสารบัญญัติ, หน้า 13.
312 คําวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดอํานาจหนา้ ที่ระหว่างศาลท่ี 8/2552 และที่ 12/2551
313 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลท่ี 126/2556 (ในคดีน้ีคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาด
อํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลวินิจฉัยว่า สัญญาร่วมลงทุนจัดตั้งโครงข่ายเคเบิลใยแก้วนําแสงตามเส้นทาง
รถไฟอันเป็นสญั ญาหลกั และเปน็ สญั ญาทม่ี คี ่สู ัญญาฝา่ ยหนง่ึ เปน็ หนว่ ยงานทางปกครอง มสี าระสําคัญ
เพื่อเป็นข่ายรองรับวงจรทางไกลรองรับการขยายหมายเลขโทรศัพท์ประจําท่ีให้บริการโทรศัพท์แก่
ประชาชน และเป็นข่ายสํารองฉุกเฉินของจําเลยตามภารกิจในการให้บริการเก่ียวกับกิจการโทรศัพท์
ของจําเลย ดังน้ัน โครงข่ายเคเบิลใยแก้วนําแสงตามเส้นทางรถไฟ จึงเป็นอุปกรณ์ท่ีจําเป็นต่อการ
จัดทําบริการสาธารณะด้านการส่ือสารโทรคมนาคมให้บรรลุผล สัญญาร่วมลงทุนจัดต้ังโครงข่ายเคเบิล
ใยแก้วดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครอง แต่ผู้เขียนเห็นว่า ข้อเท็จจริงปรากฏตามคําฟ้องว่า
สัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นสัญญาที่รัฐให้เอกชนมาร่วมลงทุน โดยโจทก์เป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่าย
ในการลงทุนท้ังหมด เป็นผู้จัดหาอุปกรณ์โครงข่ายทําการก่อสร้างและติดต้ัง รวมท้ังการให้บริการ
โครงข่ายเป็นระยะเวลา 15 ปี สัญญาน้ีจึงมีลักษณะเป็นการให้จําเลยเข้าร่วมจัดทําบริการสาธารณะ
โดยตรงร่วมกับโจทก์ ซ่ึงเข้าเง่ือนไขของเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพอยู่แล้ว จึงไม่จําเป็นต้องนํา
เงอื่ นไขเกี่ยวกับความเป็น “เครอ่ื งมอื หรอื อปุ กรณส์ าํ คญั หรือจาํ เป็น...” มาวินจิ ฉยั ในกรณนี ี้อกี )

178

อเิ ล็กทรอนิกส์ เปน็ ผจู้ ัดทาํ บริการสาธารณะแทนรฐั ตามระเบียบสํานกั นายกรฐั มนตรี วา่ ด้วยการพัสดุ
ด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2549 เพื่อให้ผู้เสนอราคาทุกรายได้แข่งขันกันเสนอราคากัน
อยา่ งโปร่งใสและเปน็ ธรรม จึงถอื เป็นหน่วยงานทางปกครอง สญั ญาสามฝ่ายตามหนังสือแสดงเงื่อนไข
การซ้ือและการจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน)
ผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์ ในฐานะเป็นคู่สัญญาที่กระทําการแทนรัฐฝ่ายหน่ึง สํานักงาน
คลังจังหวัดสมุทรสาครซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองท่ีประกาศประกวดราคาเป็นคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง
กับบริษัท ส. ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง จึงมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง
ท่ีอยู่ในส่วนที่เป็นข้ันตอนการดําเนินการทางปกครองเพื่อให้เกิดการแข่งขันอย่างเป็นธรรม
และเป็นประโยชน์แก่ทางราชการ ไม่ว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาท่ีจะมีขึ้นต่อไปหลังจากขั้นตอนนี้แล้ว
จะเป็นสัญญาทางแพ่งหรือสัญญาทางปกครองก็ตาม เมื่อในสัญญาสามฝ่ายดังกล่าวกําหนดให้บริษัท
ผู้ชนะการประกวดราคาต้องชําระค่าใช้จ่ายในการจัดประมูลแก่บริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน)
ผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์ แต่บริษัท ส. ผู้ชนะการประกวดราคาไม่ชําระค่าใช้จ่าย
ตามสัญญาดังกล่าวซึ่งมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง บริษัท กสท โทรคมนาคม จํากัด (มหาชน)
ผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์จึงมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้บริษัทผู้ชนะ
การประกวดราคาชําระค่าใช้จ่าย และอยู่ในอํานาจของศาลปกครองท่ีจะพิจารณาพิพากษาคดีได้
ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542314

ภายหลังจากที่ศาลปกครองสูงสุดโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง
สูงสดุ ได้วางหลกั การเพิ่มเติมเกี่ยวกับข้อพิจารณาถึงความเป็นสัญญาทางปกครองว่า จะต้องมีลักษณะ
เป็นการมอบให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงเข้าดําเนินการหรือเข้าร่วมดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง
ดังกล่าวแล้ว หลักการน้ีก็ไม่ได้ถูกจํากัดการใช้อยู่แต่เฉพาะการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
เท่านั้น หากแต่ได้มีการนําหลักการดังกล่าวไปใช้ในการวินิจฉัยข้อพิพาทเก่ียวกับเขตอํานาจศาล
ของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลด้วย กล่าวคือ ในคดีพิพาทระหว่างนาง น. โจทก์
มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ จําเลย ซึ่งศาลแรงงานกลางได้ส่งความเห็นเก่ียวกับอํานาจหน้าท่ี
ระหว่างศาลมายังศาลปกครองกลาง เพื่อพิจารณาดําเนินการตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติ
ว่าด้วยการชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาล พ.ศ. 2542 โดยคดีน้ีโจทก์ฟ้องว่า จําเลยเป็นนิติบุคคล
ตามพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ พ.ศ. 2541 เมื่อวันท่ี 1 เมษายน 2546 จําเลย
จ้างโจทก์ทํางานเป็นพนักงานมหาวิทยาลัยตําแหน่งเจ้าหน้าท่ีบริหารงานท่ัวไป และมีการต่อสัญญาจ้าง
ตลอดมา จนถึงสัญญาจ้างฉบับลงวันท่ี 1 เมษายน 2551 มีกําหนดเวลาจ้าง 5 ปี ครบกําหนดสัญญา
จ้างวนั ท่ี 31 มีนาคม 2556 การทําสัญญาจ้างระหว่างโจทก์กับจําเลยครั้งแรกเม่ือวันที่ 1 เมษายน 2546
มีระเบียบมหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ ว่าด้วยพนักงานมหาวิทยาลัย พ.ศ. 2544 ข้อ 16 วรรคสอง
กําหนดว่า ในระยะ 2 ปีแรกให้ทําสัญญาจ้างต่อปี โดยมีการประเมินผลการปฏิบัติงานทุกปี เม่ือได้รับ
การประเมินผลการปฏิบัติงานว่า เป็นผู้มีความสามารถเหมาะสมในการปฏิบัติงาน จะได้รับการ
ต่อสัญญาจ้างเป็นเวลา 3 ปี และเมื่อได้รับการประเมินผลการปฏิบัติงานว่า เป็นผู้มีความสามารถ

314 คาํ พิพากษาศาลปกครองสูงสุดท่ี อ. 375/2562

179

เหมาะสมในการปฏิบัติงาน หลังครบสัญญาจ้างจะได้รับการบรรจุและแต่งต้ังเป็นพนักงานประจํา
โจทก์ปฏิบัติตามระเบียบมหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ ว่าด้วยพนักงานมหาวิทยาลัย พ.ศ. 2544
ข้อ 16 ครบถ้วนสมบูรณ์แล้ว และมีการต่อสัญญาจ้างตามระเบียบดังกล่าวตลอดมา แต่จําเลยกลับ
ผิดสัญญาจ้าง ไม่บรรจุและแต่งต้ังโจทก์เป็นพนักงานประจํา กลับให้โจทก์ทําสัญญาจ้างฉบับใหม่
ลงวันท่ี 1 เมษายน 2551 มีกําหนดเวลาจ้าง 5 ปี และจําเลยได้ยกเลิกระเบียบมหาวิทยาลัย
ศรีนครินทรวิโรฒ ว่าด้วยพนักงานมหาวิทยาลัย พ.ศ. 2544 โดยให้ใช้บังคับคับมหาวิทยาลัย
ศรีนครินทรวิโรฒ พ.ศ. 2551 แทน ต่อมาได้ยกเลิกข้อบังคับดังกล่าวและให้ใช้บังคับมหาวิทยาลัย
ศรนี ครินทรวโิ รฒ วา่ ดว้ ยพนกั งานมหาวทิ ยาลัย พ.ศ. 2552 แทน โจทก์ยอมลงลายมือชื่อในสัญญาจ้าง
ลงวันท่ี 1 เมษายน 2551 ด้วยความจําใจ เพราะโจทก์อยู่ภายใต้อํานาจครอบงําของจําเลยซ่ึงเป็น
นายจ้าง หากโจทก์ไม่ยินยอมลงลายมือช่ือในสัญญาจ้าง ลงวันที่ 1 เมษายน 2551 จะไม่ได้ทํางานต่อไป
ไม่มีเงินเลี้ยงดูครอบครัว และโจทก์มีหน้ีสินที่จะต้องผ่อนชําระ สัญญาจ้าง ลงวันที่ 1 เมษายน 2551
จึงเป็นสัญญาท่ีไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ต่อมา
วันท่ี 26 มีนาคม 2556 จําเลยมีคําสั่งให้โจทก์พ้นจากราชการ เนื่องจากสิ้นสุดสัญญาจ้าง โดยให้มีผล
ตั้งแต่วันท่ี 1 เมษายน 2556 ในขณะน้ันโจทก์ทํางานตําแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป สังกัด
สํานักงานคณบดี คณะวิศวกรรมศาสตร์ ได้รับค่าจ้างเดือนละ 20,660 บาท การกระทําของจําเลย
เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม และเป็นการกระทําละเมิดต่อโจทก์ ทําให้โจทก์ได้รับความเสียหาย
เนื่องจากขณะท่ีจําเลยเลิกจ้างโจทก์ โจทก์อายุ 52 ปี หากได้รับการบรรจุเป็นพนักงานประจํา
จะได้ทํางานตอ่ จนครบเกษยี ณอายุ 60 ปี โจทกข์ อคิดค่าเสยี หายส่วนน้ีโดยกําหนดตามอัตราค่าจ้างท่ไี ด้รับ
20,660 บาท คูณ 96 เดือน รวมเป็นเงินค่าเสียหาย 1,983,360 บาท หากโจทก์ได้รับการบรรจุเป็น
พนักงานประจําต่อไป โจทก์จะได้เล่ือนข้ันเงินเดือนเพ่ิมข้ึนอีก โจทก์ขอคิดค่าเสียหายส่วนนี้เป็นเงิน
300,000 บาท รวมเป็นเงนิ ค่าเสยี หายท่ีจําเลยต้องชําระแก่โจทก์ 2,283,360 บาท ขอให้บังคับจําเลย
ชําระค่าเสียหายรวมเป็นเงิน 2,283,360 บาท พร้อมดอกเบ้ียร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไป
จนกว่าจะชําระเสร็จแก่โจทก์ จําเลยยื่นคําร้องโต้แย้งเขตอํานาจศาลว่า สัญญาท่ีจําเลยจ้างโจทก์
เป็นพนักงานมหาวิทยาลัยเป็นการจ้างโจทก์เพ่ือสนับสนุนการจัดทําบริการสาธารณะของจําเลย
มิใช่การจ้างแรงงานตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงาน แต่เป็นสัญญาจ้างตามพระราชบัญญัติ
ระเบยี บขา้ ราชการพลเรือนในสถาบนั อุดมศกึ ษา พ.ศ. 2547 มาตรา 4 และมาตรา 65/1 ประกอบกับ
การที่จําเลยจ้างโจทก์เป็นพนักงานมหาวิทยาลัยเป็นการจ้างเพ่ือสนับสนุนการจัดทําบริการสาธารณะ
สัญญาจ้างระหว่างโจทก์กับจําเลยจึงเป็นสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ัง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญา
ทางปกครอง ซ่ึงอยใู่ นอํานาจพิจารณาพพิ ากษาของศาลปกครอง

ศาลแรงงานกลางเห็นว่า ความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์และจําเลย
เป็นกรณีที่จําเลยจ้างโจทก์ให้ปฏิบัติหน้าท่ีในฐานะพนักงานมหาวิทยาลัย ตําแหน่งเจ้าหน้าท่ี
บริหารงานทั่วไป โดยจ่ายค่าตอบแทนการทํางานเป็นเงินเดือน ความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับจําเลย
จึงเป็นความสัมพันธ์ฉันนายจ้างกับลูกจ้าง สัญญาจ้างระหว่างโจทก์กับจําเลยจึงมีลักษณะเป็นสัญญา
จ้างแรงงาน คดีนี้จึงเป็นคดีที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลแรงงานตามพระราชบัญญัติ
จัดตั้งศาลแรงงานและวธิ พี ิจารณาคดแี รงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 8 วรรคหนงึ่ (1) และ (2)

180

ศาลปกครองกลางเห็นว่า สัญญาจ้างเป็นพนักงานมหาวิทยาลัย
เป็นสัญญาที่มีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง และเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อให้
โจทก์ซึ่งเปน็ คสู่ ญั ญาอกี ฝา่ ยหน่ึงเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทําบริการสาธารณะด้านการศึกษา อันเป็น
ภารกิจหลักหรือเป็นอํานาจหน้าท่ีตามวัตถุประสงค์ของจําเลย สัญญาระหว่างโจทก์กับจําเลยดังกล่าว
จึงมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธี
พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 กรณีจึงเป็นคดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาทางปกครองท่ีอยู่ในอํานาจ
พิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนงึ่ (4) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว

โดยคดีพิพาทดังกล่าว อนุกรรมการด้านวิชาการเก่ียวกับปัญหาอํานาจ
หน้าที่ระหว่างศาล (นายเยี่ยม อรุโณทัยวิวัฒน์)315 มีความเห็นว่า สัญญาจ้างพิพาทมีวัตถุประสงค์
ท่ีจาํ เลยตกลงจ้างโจทก์ทํางานเป็นพนักงานมหาวิทยาลัย ตําแหน่งเจ้าหน้าท่ีบริหารงานทั่วไป และมีการ
ต่อสัญญาจ้างตลอดมา นับตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน 2548 ถึงวันที่ 31 มีนาคม 2551 โดยจําเลยจะจ่าย
ค่าจ้างให้โจทก์ในอัตราค่าจ้างเดือนละ 15,536 บาท ตามสัญญาจ้างเป็นพนักงานมหาวิทยาลัย
ลงวันท่ี 1 เมษายน 2551 เม่ือจําเลยเป็นสถานศึกษาของรัฐในสังกัดกระทรวงศึกษาธิการ
ทจ่ี ัดการศกึ ษาระดับอดุ มศกึ ษาระดบั ปรญิ ญาหรอื สถาบันอุดมศึกษาที่เป็นนิติบุคคล ตามมาตรา 6 (3)
และมาตรา 40 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกระทรวงศึกษาธิการ พ.ศ. 2546
ประกอบมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือนในสถาบันอุดมศึกษา พ.ศ. 2547
และมาตรา 4 แหง่ พระราชบญั ญตั ิมหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ พ.ศ. 2541 จําเลยจึงเป็นหน่วยงาน
ทางปกครองตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ดังน้ัน สัญญาจ้างพิพาทระหว่างโจทก์กับจําเลยจึงเป็นสัญญาท่ีมีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงาน
ทางปกครอง และเป็นสัญญาท่ีมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้โจทก์ซ่ึงเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้ามามีส่วนร่วม
ในการจัดทําบริการสาธารณะด้านการศึกษา อันเป็นภารกิจหลักหรือเป็นอํานาจหน้าท่ี
ตามวตั ถุประสงค์ในการจัดตั้งจําเลยตามมาตรา 7 แห่งพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ
พ.ศ. 2541 ประกอบกับเม่ือพิจารณาพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 แล้ว กฎหมาย
ไม่ประสงค์ที่จะให้นํามาใช้บังคับกับลูกจ้างท่ีทํางานในส่วนราชการ เนื่องจากมีระเบียบหรือข้อบังคับ
เกี่ยวกับการจ้างหรือการเลิกจ้างของส่วนราชการกําหนดไว้ โดยเฉพาะแล้ว ด้วยเหตุน้ี ความสัมพันธ์
ระหว่างโจทก์และจําเลยจึงมิได้เป็นความสัมพันธ์ฉันลูกจ้างกับนายจ้างที่จะอยู่ภายใต้บังคับของ
กฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงาน ท้ังไม่มีลักษณะเป็นสัญญาจ้างแรงงานตามประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 6 จ้างแรงงาน แต่เป็นสัญญาจ้างพนักงานมหาวิทยาลัย
ตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือนในสถาบันอุดมศึกษา พ.ศ. 2547 และข้อบังคับ
มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ ว่าด้วยพนักงานมหาวิทยาลัย พ.ศ. 2552 ในส่วนท่ีเก่ียวกับการจ้าง
พนักงานมหาวิทยาลัยและการทําสัญญาการปฏิบัติงานกับผู้ที่เข้าเป็นพนักงานมหาวิทยาลัย ดังน้ัน
สัญญาระหว่างโจทก์กับจําเลยดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา 3
แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 กรณีจึงเป็นคดีพิพาท
เก่ียวกับสัญญาทางปกครองท่ีอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหน่ึง (4)

315 คําสั่งประธานศาลปกครองสูงสุด ท่ี 35/2558 ลงวนั ที่ 25 มนี าคม 2558

181

แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน มิใช่เป็นข้อพิพาทเก่ียวด้วยสิทธิหรือหน้าท่ีตามสัญญาจ้างแรงงาน
หรือตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองแรงงาน ท่ีอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลแรงงาน
ตามมาตรา 8 วรรคหน่ึง (1) และ (2) แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลแรงงานและวิธีพิจารณา
คดีแรงงาน พ.ศ. 2522 อันจะเข้าข้อยกเว้นเป็นเร่ืองท่ีไม่อยู่ในอํานาจศาลปกครอง ตามมาตรา 9
วรรคสอง (3) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
แต่อยา่ งใด316

ต่อมา คณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลได้มี
คําวินิจฉัยว่า สัญญาท่ีจําเลยซ่ึงเป็นสถานศึกษาของรัฐว่าจ้างโจทก์ให้ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะพนักงาน
มหาวิทยาลัย ตําแหน่งเจ้าหน้าท่ีบริหารงานทั่วไป เป็นสัญญาท่ีมีคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงเป็นหน่วยงานทาง
ปกครองและมีวัตถุประสงค์แห่งสัญญาเป็นการให้โจทก์เข้าร่วมจัดทําบริการสาธารณะด้านการศึกษา
ตามอํานาจหน้าที่ของจําเลย ความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์และจําเลยจึงเป็นความสัมพันธ์ตามกฎหมาย
มหาชนเพื่อให้บริการสาธารณะบรรลุผล ไม่ใช่ความสัมพันธ์ระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างตามกฎหมาย
เอกชน สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวธิ ีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ขอ้ พพิ าทในคดนี ี้จงึ เป็นคดพี ิพาทเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหน่ึง (4) แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณา
คดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซ่ึงอยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง317 ซ่ึงเป็นไป
ในทาํ นองเดียวกนั กบั ความเห็นของอนุกรรมการฯ ข้างต้น

(2) เป็นสัญญาที่มีข้อกําหนดในสัญญาซ่ึงมีลักษณะพิเศษท่ีแสดงถึง
เอกสิทธ์ิของรัฐ กล่าวคือ ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนที่จะมีลักษณะเป็นสัญญา
ทางปกครอง จะต้องมีข้อกําหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษ หรือที่ในทางตําราเรียกว่าข้อกําหนด
พิเศษท่ีไม่อาจพบได้ในสัญญาตามกฎหมายเอกชน (La clause exorbitante du droit commun)
ซึ่งข้อกําหนดน้ีจะเป็นการแสดงถึงอํานาจพิเศษบางประการที่คู่สัญญาฝ่ายหน่วยงานของรัฐจะมีอยู่
เหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนเสมอ โดยข้อกําหนดในลักษณะนี้จะไม่มีปรากฏให้เห็นในสัญญาที่ทําขึ้น
ภายใต้กฎหมายเอกชน เนอ่ื งจากการทําสัญญาทางปกครองนั้นหน่วยงานของรัฐทําข้ึนภายใต้หลักการ
ของกฎหมายมหาชนในฐานะท่ีเป็นฝ่ายปกครอง อํานาจพิเศษน้ันในทางตําราเรียกว่าเอกสิทธ์ิของ
ฝ่ายปกครอง (Les prérogatives de la puissance publique) ดังที่ได้อธิบายไปแล้วข้างต้น ตัวอย่างของ
ข้อกําหนดในสัญญาซงึ่ มีลักษณะพเิ ศษท่ีแสดงถงึ เอกสิทธิข์ องรฐั เชน่ สัญญาซือ้ ขายทรพั ย์สนิ บางอยา่ ง
ที่เอกชนหรือบุคคลทว่ั ไปไม่อาจซ้อื ขายกันได้ เพราะเป็นการต้องห้ามโดยกฎหมาย หรือเป็นการขัดต่อ
ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หากเอกชนทําสัญญาซ้ือขายท่ีมีลักษณะดังกล่าว
สัญญาน้ันก็จะตกเป็นโมฆะทันที318 เช่น สัญญาจัดซื้ออาวุธสงครามหรือยุทโธปกรณ์ต่าง ๆ เป็นต้น

316 เย่ียม อรุโณทัยวิวัฒน์, ความเห็นของอนุกรรมการด้านวิชาการเก่ียวกับปัญหาอํานาจ
หนา้ ที่ระหวา่ งศาล เพ่อื ประกอบการพิจารณาเรื่องท่ี 1139, เสนอตอ่ ประธานอนกุ รรมการดา้ นวิชาการ
เก่ยี วกบั ปญั หาอาํ นาจหน้าทร่ี ะหว่างศาล, 22 กันยายน 2558. (เอกสารไม่ตีพมิ พเ์ ผยแพร)่ , หน้า 1-13.

317 คําวนิ จิ ฉยั ช้ขี าดอาํ นาจหนา้ ท่รี ะหว่างศาลท่ี 29/2559
318 มาตรา 150 แห่งประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์

182

แต่ในทางกลับกัน ถ้าหน่วยงานรัฐทําสัญญาจัดซื้อทรัพย์สินดังกล่าวกับเอกชนสัญญาน้ันจะไม่เป็น
โมฆะ หรืออย่างในกรณีการแก้ไขเปล่ียนแปลงหรือยกเลิกสัญญา ถ้าเป็นสัญญาทางแพ่งระหว่าง
เอกชนด้วยกันจะกระทําได้ก็ต่อเม่ือคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายให้ความยินยอม หรือเป็นกรณีท่ีคู่สัญญา
ฝา่ ยหน่ึงกระทําผิดสัญญาในสาระสําคัญ คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งจึงจะสามารถยกเลิกสัญญาได้ แต่ในกรณี
ของสญั ญาทฝี่ า่ ยหนว่ ยงานของรัฐสามารถใชอ้ าํ นาจฝ่ายเดียวดําเนินการแก้ไขเปล่ียนแปลงหรือยกเลิก
สัญญาไดเ้ พือ่ ประโยชน์สาธารณะ โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากเอกชนที่เป็นคู่สัญญา หรือเอกชน
ที่เป็นคู่สัญญามไิ ด้กระทาํ ผดิ สญั ญาแต่ประการใด ซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
สัญญาน้ีจึงเป็นสัญญาทางปกครอง หรือกรณีท่ีสัญญามีข้อกําหนดให้เอกชนคู่สัญญาเป็นผู้รับผิดชอบ
ค่าใช้จ่ายในการลงทุนท้ังหมด เป็นผู้จัดหาอุปกรณ์โครงข่ายทําการก่อสร้างและติดตั้ง รวมท้ัง
การให้บริการโครงข่ายและให้บรรดาเครื่องมือและอุปกรณ์ต่าง ๆ ตลอดจนทรัพย์สินอ่ืน ๆ ท่ีเอกชน
ได้กระทําข้ึนหรือจัดหามาไว้สําหรับดําเนินการตามสัญญาตกเป็นกรรมสิทธ์ิของหน่วยงานของรัฐทันที
ท่ีติดต้ังเสร็จเรียบร้อยและทดสอบตรวจรับแล้ว319 สัญญาน้ีจึงเป็นสัญญาทางปกครองเพราะมี
ขอ้ กาํ หนดในสัญญาซ่ึงมีลักษณะพเิ ศษทแ่ี สดงถงึ เอกสิทธขิ์ องรฐั ดว้ ยเชน่ กัน

2) หลกั ที่เกิดจากคณะกรรมการวินิจฉยั ชขี้ าดอํานาจหน้าทรี่ ะหว่างศาล
นอกจากความหมายของสัญญาทางปกครองโดยสภาพที่ถูกกําหนดนิยาม
โดยคําวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดดังกล่าวแล้ว ข้อพิจารณาในเรื่องของสัญญาทางปกครอง
โดยสภาพ ได้ถูกขยายความเพ่ิมเติมโดยคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าท่ี
ระหว่างศาล ซง่ึ สัญญาทางปกครองในมุมมองของคณะกรรมการดงั กล่าวนอกจากจะมีลักษณะตามมติ
ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดแล้ว ยังมีลักษณะเป็นสัญญาจัดหาหรือจัดให้มีเคร่ืองมือ
หรืออุปกรณ์ที่สําคัญหรือจําเป็นเพ่ือใช้ในการจัดทําบริการสาธารณะให้บรรลุผล320 ซ่ึงการกําหนด
นิยามหรือขอบเขตของคําว่า “เคร่ืองมือหรืออุปกรณ์ท่ีสําคัญหรือจําเป็น” นั้น ศาสตราจารย์พิเศษ
ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ รองประธานศาลปกครองสูงสดุ ไดก้ รุณาอธบิ ายไวว้ ่า

...ในคําวินิจฉัยของศาลปกครองกลางระยะแรกมีการพูดถึงคํานิยามของ
สิ่งสาธารณูปโภคว่า สิ่งสาธารณูปโภคต้องเป็นอสังหาริมทรัพย์ หรือ public work
ถ้าอยู่ระหว่างทํางานเรียกว่า งานโยธาสาธารณะ (travaux public) ซึ่งก็เป็นงานท่ี
ทําลงบนอสังหาริมทรัพย์ เช่น การสร้างถนนลงบนที่ดิน สร้างสะพานลอยลงบน
ท่ีดิน เม่ือทําเสร็จแล้วเกิดเป็นผลงานแล้ว ตัวสะพานลอย ตัวถนน ตัวโรงพยาบาล
ตัวอาคารพิพิธภัณฑ์ เรียกว่า public work เรียกว่า ส่ิงสาธารณูปโภค ซึ่งต้องเป็น
อสังหาริมทรัพย์ อสังหาริมทรัพย์ใดก็ตามแต่ที่ในตัวเองเป็นบริการสาธารณะ
เช่น ถนน สะพานข้ามแม่น้ํา ก็เป็นส่ิงสาธารณูปโภคแน่ ๆ แต่ว่าอสังหาริมทรัพย์
บางประเภทในตัวเองไม่ใช่บริการสาธารณะ แต่เป็นเครื่องมือสําคัญที่หน่วยงาน

319 คําวินิจฉยั ช้ขี าดอํานาจหนา้ ที่ระหว่างศาลท่ี 126/2556
320 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหน้าท่ีระหว่างศาลท่ี 10/2545 ที่ 18/2545 ที่ 21/2546
และที่ 8/2548

183

ทางปกครองจําเป็นต้องใช้ในการทําบริการสาธารณะ เช่น อาคารเรียน อาคาร
โรงพยาบาล ก็เป็นส่ิงสาธารณูปโภค เราใช้นิยามแบบน้ัน เพราะฉะนั้นไม่ใช่
ท รั พ ย์ สิ น ทุ ก ช นิ ด ท่ี เ ป็ น เ ค รื่ อ ง มื อ ใ น ก า ร จั ด ทํ า บ ริ ก า ร ส า ธ า ร ณ ะ ท่ี จ ะ เ ป็ น
สิ่งสาธารณูปโภคท้ังหมด ถ้าเป็นการซ้ือนาฬิกาที่เป็นนาฬิกาใช้ในเรือรบ ผมเห็นว่า
เป็นสัญญาซ้ือขายยุทโธปกรณ์ ซ่ึงเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ เหมือนกับ
ซอ้ื จรวด ซ้ือเคร่ืองบินรบ...321

จากคําอธิบายน้ีแสดงให้เห็นว่าเครื่องมือหรืออุปกรณ์ท่ีสําคัญหรือจําเป็น
เพื่อใช้ในการจัดทําบริการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ถูกนิยามข้ึนเป็นส่วนท่ีมาขยายของสัญญาจัดให้มี
ส่ิงสาธารณูปโภค ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542 และเคร่ืองมือน้ันจะต้องเป็นอสังหาริมทรัพย์ ท้ังน้ี เน่ืองจากส่ิงสาธารณูปโภคจะต้องเป็น
อสงั หารมิ ทรัพยท์ เ่ี ป็นการจัดทาํ บริการสาธารณะดว้ ยตัวเอง เช่น ถนน สะพาน เม่ือสรา้ งเสร็จผคู้ นก็ว่งิ
สัญจรไปบนถนน สะพาน ได้โดยไม่ต้องอาศัยปัจจัยอื่นประกอบ แต่ก็มีอสังหาริมทรัพย์บางประเภท
ที่แม้จะไม่ได้จัดทําบริการสาธารณะโดยตรงในตัวเอง แต่จําเป็นต้องมีเพื่อให้การจัดทําบริการ
สาธารณะบรรลุผล เช่น สัญญาก่อสร้างอาคารคลังพัสดุพร้อมงานพิเศษเพื่อใช้เป็นสถานที่สําหรับเก็บ
เคร่ืองอุปกรณ์โทรคมนาคมทุกชนิด สําหรับปรับปรุงขยายข่ายโทรคมนาคม รวมทั้งอะไหล่ของเคร่ือง
และอุปกรณ์สําหรับให้บริการประชาชนในพื้นท่ีภาคตะวันออก ก่อให้เกิดสิทธิและหน้าท่ีท่ีสืบเนื่อง
จากการจัดให้มีเครื่องมือที่สําคัญและจําเป็นต่อการประกอบกิจการโทรคมนาคม และให้บริการด้าน
โทรคมนาคมอนั เป็นการจัดทาํ บริการสาธารณะ322

แต่ท่ีผ่านมาก็มีกรณีท่ีคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหน้าที่ระหว่างศาล
ใช้คําว่าเครอ่ื งมอื หรอื อุปกรณท์ ่ีสําคญั หรอื จําเปน็ กบั สงั หารมิ ทรพั ย์บางชนิดทเ่ี หน็ ว่า ส่ิงนัน้ มีขึน้ เพ่ือใช้
ในการจัดทําบริการสาธารณะให้บรรลุผล เช่น สัญญาจัดซ้ือรถพยาบาลกู้ชีพฉุกเฉินเพ่ือใช้ในการ
ช่วยชีวิตผู้ป่วยและผู้ประสบอุบัติเหตุฉุกเฉินก่อนถึงโรงพยาบาล ตามภารกิจด้านการพิทักษ์และรักษา
คนเจ็บไข้อันเป็นการจัดทําบริการสาธารณะตามอํานาจหน้าท่ี323 สัญญาจ้างปรับปรุงพ้ืนท่ีห้องศูนย์
สารสนเทศ การขนย้ายและติดตั้งเคร่ืองคอมพิวเตอร์แม่ข่ายและอุปกรณ์ ซึ่งมีวัตถุประสงค์เพ่ือใช้
ในการปฏิบัติงานตามภารกิจหลัก ซึ่งเป็นการดําเนินการบริการสาธารณะให้สามารถใช้งานได้อย่าง
เป็นระบบและมีประสิทธิภาพ ก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ที่สืบเนื่องจากการจัดให้มีเครื่องมือที่สําคัญ
และจําเป็นต่อการจัดทําบริการสาธารณะด้านการจัดการที่ดินให้บรรลุผลและเป็นประโยชน์โดยตรง
ต่อประชาชนท่ีมาใช้บริการ อันเป็นการจัดทําบริการสาธารณะ324 สัญญาซ้ือขายวัสดุก่อสร้างประเภท

321 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ปัญหาวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ภาคกฎหมายวิธีสบัญญัติ)
และปัญหากฎหมายปกครองสารบัญญัติ, หนา้ 12.

322 คําวินิจฉัยชข้ี าดอาํ นาจหน้าท่รี ะหว่างศาลท่ี 84/2557
323 คําวินจิ ฉัยชข้ี าดอํานาจหน้าที่ระหวา่ งศาลท่ี 89/2557
324 คาํ วนิ จิ ฉยั ช้ขี าดอํานาจหน้าทีร่ ะหวา่ งศาลท่ี 80/2557