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Published by Escuela Nacional de Fiscales, 2018-05-10 08:36:12

Revista Científica Virtual

Revista Científica Virtual

terrorismo; todo lo cual, en opinión de quienes escriben estas líneas, requeriría la
publicación de un artículo dedicado.

Se han efectuado algunas publicaciones con anterioridad respecto al tema
de los registros telefónicos, entre las que destaca por su especificidad, el artículo
publicado por Azocar, González, Salcedo y Reyes, en la Revista del Ministerio
Público2, en el cual se efectuó un análisis de aplicaciones usuales en el campo de
la telefonía móvil y fija para apoyar a la investigación criminal, como aporte de los
autores a esta creciente herramienta de carácter técnico científico.

Dicho artículo contiene conceptos básicos sobre las telecomunicaciones y su
estructura en el terreno de la telefonía móvil celular y fija, los componentes que
integran las redes de comunicaciones y los registros guardados a partir de las
estaciones base. Se enfoca de forma específica su aplicación, desde el punto de
vista criminalístico, enmarcándolo en sus principios y estableciendo la
conceptualización de las evidencias que surgen del uso y manejo de las redes
telefónicas. Se complementa la información allí contenida, con algunos datos
estadísticos de interés, publicados por la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (Conatel), donde se afirmaba que para el año 2011, el
número de suscriptores activos en telefonía celular ascendió a 28.204.699, lo que
implica proporciones de 1:1 suscripciones por cada habitante, aproximadamente,
dado que el Instituto Nacional de Estadística estimó que para el 2011, la población
total en Venezuela se aproximaría a los 28,5 millones de habitantes.

La existencia de tecnología de comunicación móvil, tiene efectos y utilidad
respecto a la investigación de un delito, independientemente de si se empleó o no
en la escena del crimen. El estudio de esos efectos puede ser aprovechado por el
investigador, con base en los principios de la criminalística. De acuerdo con los
autores Azocar, González, Salcedo y Reyes (2013), los principios presentes son:
Uso, Producción, Intercambio, Correspondencia, Reconstrucción y Probabilidad y
Certeza. Esos efectos, aunque en principio podrían constituir una evidencia
intangible, si son procesados correcta y oportunamente por el investigador, pueden

convertirse en indicios o elementos de convicción y eventualmente, en medios de
prueba dentro del proceso penal.

La telefonía móvil en el país ha evolucionado con el paso del tiempo, hasta
sustituir, casi por completo, a la telefonía fija. Además, su uso ha pasado de ser
exclusivamente suntuoso, ridículo o molesto, a convertirse en una necesidad, a tal
punto que hoy día, muy pocos conciben la idea de un ciudadano que no posea o no
use o haya usado alguna vez, un dispositivo de comunicación móvil celular en
Venezuela.

Ello ha significado un reto continuo de modernización para las compañías
telefónicas, las cuales en su conjunto, deben prestar el servicio y llevar el control de
facturación de más de veinticinco millones de personas, quienes realizan y reciben
llamadas y mensajes de texto o datos durante las 24 horas del día, los 365 días del
año, a veces de manera simultánea hasta el umbral de la saturación. A tal efecto,
las empresas comenzaron a adquirir sistemas más dedicados, para el control de
conexión y facturación de los clientes.

Es así como la misma tecnología empleada para el registro de usuarios o
suscriptores y para garantizar el control de la facturación y optimizar los
procedimientos internos de las empresas de telefonía móvil en la oferta de sus
servicios, facilita insumos básicos para la práctica de actos de investigación con
vocación probatoria dentro del proceso penal, basados en el análisis de la
información de registros telefónicos y demás datos de los suscriptores, para la
prevención, persecución y comprobación de cualquier tipo de delitos en los que se
vea involucrado el uso de dispositivos de telefonía, sea como medio de planificación,
comisión o evasión del delito, o como fuente de evidencias e información útil para
su persecución, independientemente de quien las utilice en el iter criminis.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, más que ahonar en la parte analítica
del estudio de registros telefónicos, nos referimos al uso de los datos en bruto para
la verificación de versiones de testigos, víctimas y sospechosos, actividad

realizada generalmente por el investigador pesquisa y no necesariamente por el
criminalista.

Aportes de los Registros Telefónicos en las Entrevistas

El fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, tiene
conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible a través de cualquier
medio, según lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal3,
quedando de manera inmediata facultado para ordenar o practicar diligencias de
investigación.

Esa facultad se extiende a la obtención de todos los datos disponibles de
identificación, ubicación y filiación, de los posibles testigos, víctimas y sospechosos
vinculados al hecho. Además de esa información, existen otros tipos de datos, cuya
adquisición temprana es conveniente, pertinente y necesaria.

Como cualquier servicio de valor agregado, la telefonía móvil celular en
Venezuela supone la preexistencia de un contrato de suscripción entre el cliente y
la compañía telefónica que presta el servicio. Básicamente, la empresa telefónica
se compromete a bridar una plataforma tecnológica para facilitar la conexión por
voz, mensajes de texto y servicio de datos, en las redes móvil celular e Internet, a
través de un dispositivo móvil o fijo, adquirido para tal fin por un suscriptor o cliente.
A su vez, el cliente se adhiere al contrato, comprometiéndose por el servicio
recibido, según sea el caso, al pago posterior de una facturación periódica o al
abono de una renta básica, mediante la compra y registro de tarjetas pagadas por
adelantado.

Por disposición legal, contenida en la Providencia Administrativa 572 de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones “Normas Relativas al Requerimiento de
Información en el Servicio de Telefonía Móvil”, publicada en Gaceta Oficial número
38.157 del 01/04/2005, en concordancia con el artículo 29 de la Ley contra el
Secuestro y la Extorsión4, así como también como norma empresarial estándar,

adoptada para la automatización de la facturación, las empresas que brindan
servicios de telecomunicaciones, mantienen a disponibilidad del Ministerio Público,
registros permanentemente actualizados con la información detallada de
identificación, dirección física de domicilio y contacto, por cada una de las líneas o
números telefónicos asignados a cada usuario. Igualmente, las empresas públicas
o privadas de servicios de telecomunicaciones, específicamente las que brindan
servicios de telefonía, deben llevar un registro detallado del IMEI5 de los dispositivos
utilizados por los clientes, de las llamadas recibidas y efectuadas, las tarjetas
inteligentes SIM y las tarjetas prepagadas adquiridas o activadas, entre otros
parámetros derivados de la prestación del servicio.

Es así como el director de la investigación, puede obtener otros datos a
describir seguidamente, mediante un requerimiento específico dirigido a las
compañías telefónicas, el cual debe contener la identificación básica del testigo,
víctima o sospechoso en estudio.

En algunos casos, no se cuenta inicialmente con información sobre los
sujetos; sino sobre números, dispositivos, tarjetas, ente otros, por lo que el
requerimiento deberá ser adaptado a la necesidad de cada investigación; sin
embargo dado lo amplio del tema, en el artículo que nos ocupa nos referimos
específicamente a la necesidad y utilidad de la verificación de las versiones
expuestas por testigos, víctimas o sospechosos, con ocasión de las entrevistas
efectuadas en el marco de una investigación penal.

Normalmente se requiere, en primer lugar, conocer si la compañía telefónica
a quien va dirigida la solicitud, posee usuarios registrados con los datos del testigo,
víctima o sospechoso en estudio; de ser afirmativo, se ordena en segundo lugar,
que la compañía suministre los registros telefónicos existentes dentro de un período
de tiempo, que inicia al menos un mes antes del hecho o del evento a investigar y
se extiende hasta el mes posterior a su ocurrencia.

Los períodos contenidos en la solicitud pueden variar, según la necesidad
específica de cada caso; pero es sumamente importante que el fiscal o investigador,
conozcan los términos legales de temporalidad, bajo los cuales se obliga a las
empresas mantener almacenados los registros telefónicos a su disposición, a fin de
evitar que se pierda la oportunidad de contar con información indispensable para la
verificación de lo expuesto durante la entrevista.

Obtenidos los registros telefónicos de los sujetos de interés en la
investigación, con fines de verificación de sus versiones durante las entrevistas e
interrogatorios, el investigador podrá corroborar, al menos, seis (06) elementos
importantes:

a. Identidad de la persona que adquirió la línea telefónica, o dispositivo móvil
o fijo.

b. Asociación de la línea telefónica con otros dispositivos y viceversa.
c. Conectividad de un dispositivo con otro en la red de telefonía o servicios.
d. Temporalidad relacionada a la fecha y hora, tiempo en espera, inactivo,

llamadas y conexión con estaciones base.
e. Durabilidad inherente a los segundos de cada conexión.
f. Ubicación geográfica, que corresponde al nombre de la celda, donde

apertura o reporta alguna línea de dispositivo móvil o fijo con tecnología
GSM.

Toda esa información puede contrastar o confirmar con un grado aceptable
de certeza, las afirmaciones o negaciones que efectúe el entrevistado.

Aspectos ético-jurídicos del uso de registros telefónicos en la investigación
penal

El Ministerio Público, constituye una institución garante de la legalidad,
imparcial y confiable, caracterizada por el cumplimiento de sus atribuciones e
inmersa en la dinámica social con estricto apego a la preeminencia de los derechos
humanos.

En este sentido, la investigación constituye un pilar fundamental, en virtud
que se realiza a los fines de obtener elementos de convicción necesarios, para
lograr el esclarecimiento de un hecho y la identificación de los autores o partícipes
del mismo, a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público pueda fundamentar el
acto conclusivo correspondiente. Se clarifica entonces, la gran importancia de las
diligencias de investigación criminal que se practiquen oportunamente, a través de
la aplicación de métodos y técnicas para la obtención de información, siempre que
guarde relación con el hecho que se investiga.

La investigación criminal tiene como función primordial, la búsqueda de la
verdad, mediante la reconstrucción histórica del delito, para determinar: ¿qué
pasó?, ¿cómo aconteció?, ¿cuándo se perpetró?, ¿dónde ocurrió?, ¿quién lo
cometió?, ¿cuántos participaron? y ¿por qué sucedió?

Cuando se trata del contenido de una entrevista efectuada al o a los testigos,
víctimas o sospechosos, se conocen versiones que generalmente permiten
fortalecer o desvirtuar las hipótesis inherentes al hecho en concreto, dichas
versiones podrían contener omisiones o sesgos en favor de algunas de los sujetos,
razón por la cual se tiene la necesidad de corroborarlas mediante el uso de los
Registros Telefónicos, ya que los resultados se traducirían en eficacia, rapidez y
eficiencia en el proceso de investigación, haciendo que las energías del investigador
sean concentradas en hechos ciertos y no se pierdan recursos en descripciones
subjetivas o inciertas, ya que cualquier distracción puede contribuir al
desvanecimiento de la verdad.

Por esta razón, es indispensable que el acercamiento inicial que se tiene con
los testigos, víctimas o sospechosos, sea verificado in situ, a fin de iniciar el proceso
de elaboración de hipótesis, donde se desprendan las líneas de investigación
tendentes a clarificar lo sucedido, e identificar al o a los posibles autores del hecho
investigado, concretando los elementos del tetraedro de la investigación, el cual no

es más que la vinculación que existe entre la víctima, el victimario, el medio de
comisión y el sitio del suceso.

En Venezuela los principales servicios de comunicación fija y móvil son
ofrecidos por las compañías telefónicas Digitel, Movilnet y Movistar, las cuales
tienen distintos planes de servicios, formas de pago y tarifas. En este contexto, el
ente rector de las telecomunicaciones es la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL), la cual funge como organismo del estado
venezolano que ejerce la regulación, supervisión y control sobre las
telecomunicaciones. De esta forma, las compañías están sujetas a las regulaciones
establecidas en las providencias administrativas emanadas de esa Comisión.

Tal y como se dijo anteriormente, las referidas compañías telefónicas
guardan en sus bases de datos los respectivos registros telefónicos, compuestos
por elementos de: Identidad, Conectividad, Asociación, Temporalidad, Durabilidad
y Ubicación Geográfica.

Así las cosas, resulta evidente que los mencionados registros se alimentan
con la actividad o inactividad de los usuarios en la red móvil y de datos, estén
vinculados o no a una investigación; lo que a simple vista implicaría para algunos,
la disposición indebida de datos inherentes a la privacidad de las comunicaciones
de las personas; sin embargo esa no es la situación, por cuanto los datos contenidos
en los registros telefónicos pertenecen a la empresa y no al cliente o suscriptor.

Esto último permite la disposición de los registros telefónicos para la
investigación penal, independientemente de que exista o no, conocimiento y
consentimiento del sujeto sometido a entrevista. Es muy pertinente dejar claro que
el director de la investigación está suficientemente facultado por el artículo 265 del
Código Orgánico Procesal Penal, para traer los registros telefónicos a la
investigación, y que las empresas de telefonía pública y privada, están en la
obligación de mantenerlos por el tiempo que señala la ley, a disposición exclusiva

del Ministerio Público, todo esto, sin más limitación que la reserva legal de las
actuaciones para terceros.

En materia de investigación penal, las actuaciones del Ministerio Público
tienen basamento constitucional en el artículo 285, numeral 3, de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, el cual se desarrolla legalmente en el
contenido concatenado de los numerales 3 y 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público y numerales 1, 2 y 3 del artículo 111 del Código Orgánico
Procesal Penal.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía
de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses6, en el
artículo 34, define específicamente la investigación penal como el conjunto de
diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus
características, la identificación de sus autores, autoras, partícipes y víctimas, así
como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos.

Igualmente, establece este artículo, que corresponde al Ministerio Público
ordenar y dirigir la investigación penal en los casos de perpetración de delitos, de
conformidad con las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y reglamentos, orientando el
ejercicio de estas atribuciones fundamentalmente a garantizar la constitucionalidad
y legalidad de los actos y actuaciones de investigación penal y policial.

Dentro de las garantías procesales vinculadas a la adquisición y uso de los
registros telefónicos para fines de la investigación penal, destaca el artículo 181 del
Código Orgánico Procesal Penal7, al incorporar el principio de licitud de la prueba,
lo cual guarda estrecha relación con el comentario efectuado anteriormente, referido
al manejo legal y ético de dichos datos.

Según el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier
empresa u organismo público o privado, que preste servicios de
telecomunicaciones, bancarios o financieros, está obligado a suministrar las
informaciones requeridas por el Ministerio Público, o en caso de necesidad y
urgencia, por el órgano de investigaciones penales, previa autorización por
cualquier medio del Ministerio Público, las cuales deberán ser suministradas en el
plazo requerido o en tiempo real. Igualmente, están obligados a mantener unidades
permanentes las veinticuatro horas del día y los siete días de la semana,
encargadas de procesar y suministrar el registro de ubicación y la data requerida
por el Ministerio Público.

El tiempo durante el cual las empresas de telecomunicaciones están
obligadas a guardar los registros, está regulado mediante Providencias
Administrativas emanadas de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(CONATEL).

Actualmente, se encuentra vigente la Providencia Administrativa N° 572, de
las Normas Relativas al Requerimiento de Información en el Servicio de Telefonía
Móvil, en la que se dispone que los operadores del servicio de telefonía móvil deben
tener a disposición, para el momento en que sea solicitada la información, los
registros de las llamadas que hayan sido realizadas por sus abonados durante los
últimos tres meses, proporcionando la información solicitada de forma inmediata, y
deberán mantener almacenado el registro de las llamadas realizadas por los
abonados en los últimos doce (12) meses, anteriores al lapso de tres meses
señalado.

La Entrevista

Es un acto de comunicación oral y/o escrita que se establece entre dos o más
personas (el entrevistador o entrevistadores y el entrevistado o los entrevistados)
con el fin de obtener información o una opinión, o bien para conocer la personalidad
de alguien.

Fases de la Entrevista Policial

1) Sondeo de Información.
2) Identificación del acto y las partes.
3) Exposición.
4) Interrogatorio.
5) Cierre
6) Firma y huellas dactilares del entrevistado, firma e identificación del funcionario.

El Interrogatorio Policial

Del universo de entrevistas, surge como tipología especial, el interrogatorio
policial, actuación de carácter penal que contempla, en su contenido y buen
desarrollo, un gran cúmulo de información necesaria para el desenvolvimiento y
consecución de elementos indiciarios inmersos en la investigación de un hecho
punible.

El Testimonio

Presencial o Referencial, es fuente de información viva, contribuye con
hechos circunstanciales y detalles de lo ocurrido, descarta o fortalece hipótesis
planteadas en el caso, aporta información detallada para su corroboración.

Por otra parte el testimonio es una de las distintas pruebas que pueden
proponerse en un juicio. Su validez depende de la credibilidad del testigo, que a su
vez depende de una serie de factores como la afinidad o enemistad que pueda
tener con alguna de las partes.

El Testigo

Es aquella persona que tiene conocimiento de la comisión de un hecho bien
sea presencial o referencial, es decir que presenció el hecho o escucho con

relación al hecho. Es un factor indispensable en la investigación ya que esta
propuesta trata de establecer de manera uniforme, el proceso idóneo para la
verificación de entrevistas aportadas por testigos, mediante el uso de los registros
telefónicos.

La Identificación del Entrevistado

Cualquiera que sea su cualidad dentro del proceso penal, deberá ser
amplia y detallada, en esencia se requiere lo siguiente:

Nombres y apellidos (esta data es imperante leerla desde el documento de
identidad para escribirla sin errores).
Número de identificación presentada (cédula, pasaporte, carta de residencia,
entre otros).
Género (cuando los nombres son en idioma español se identifica el género,
no obstante es importante destacar esta data).
Número (s) de teléfono (s) (información de suma
importancia). Dirección de habitación y de labores.
Relación con el caso de
investigación. Filiación.
Profesión u oficio.

El Teléfono

Es un dispositivo de telecomunicación diseñado para transmitir señales
acústicas a distancia por medio de señales eléctricas, los mismos se clasifican
según su utilidad, en locales (conexión por cable o inalámbrico) y móviles
(inalámbricos), que variaran de acuerdo a la plataforma tecnológica que posean.

Los teléfonos móviles o celulares, para efectuar una comunicación entre un
número que denominamos (a), con relación a un número (b), se conecta con una
celda dispuesta sobre la estructura de una antena, la cual emite la información a otra

celda donde reporta el número (b), para finalmente establecer la comunicación de
los dos puntos (a-b). En este sentido, El Teléfono móvil es un dispositivo
inalámbrico electrónico para acceder y utilizar los servicios de la red de telefonía
móvil. Se denomina también celular en la mayoría de países latinoamericanos
debido a que el servicio funciona mediante una red de celdas, donde cada antena
repetidora de señal es una célula, si bien también existen redes telefónicas
móviles.

A partir del siglo XXI, los teléfonos móviles han adquirido funcionalidades
que van mucho más allá de limitarse solo a llamar, traducir o enviar mensajes de
texto, se puede decir que se han unificado (no sustituido) con distintos dispositivos
tales como PDA (agenda electrónica de bolsillo), cámara de fotográfica, reloj
despertador, calculadora, micro-proyector, GPS (Sistema de Posicionamiento
Global) y reproductor multimedia, así como poder realizar múltiples acciones en un
dispositivo pequeño y portátil que lleva prácticamente todas las personas en su
vida cotidiana siendo este más que un lujo, una necesidad. A este tipo de
evolución del teléfono móvil se le conoce como teléfono inteligente (o teléfono
autómata). Teléfono móvil un elemento muy apreciado en la vida moderna.

Registros Telefónicos

En el contexto de la telefónica y en particular de un dispositivo bien sea
móvil o fijo, es un conjunto de campos que contienen los datos que se encuentran
asociados a una línea telefónica. A la que las distintas Compañías Telefónicas, les
asigna automáticamente un número consecutivo (número de registro), en este
sentido son un conjunto de datos organizados sistemáticamente.

Suscriptor o Titular

Es la persona que adquiere el dispositivo, línea telefónica o servicio a través
de alguna de las distintas Compañías Telefónicas.

Datos del Suscriptor

Son todos aquellos datos que el suscriptor o titular de la línea debe
proporcionar al momento de adquirir el dispositivo o línea telefónica asociada a
algunas de las distintas Compañías Telefónicas existentes en Venezuela.
Abonados

Son los números telefónicos a través de los cuales se establecen
conexiones, en tal sentido la Providencia Administrativa dictada por CONATEL
N°572, establece entre otros aspectos que el número telefónico del abonado que
origina la llamada (Abonado A) y el número telefónico de destino (Abonado B).

Herramientas a Evaluar en los Registros Telefónicos

Identidad: Se refiere a la persona que adquiere la línea telefónica, o dispositivos
móviles o fijos.
Conectividad: Corresponde al enlace establecido entre los dispositivos reflejados
en el abonado A y abonado B (un dispositivo con otro).
Asociación: Sucede cuando una línea generalmente GSM, es inserta en un
código IMEI, distinto al adquirido formalmente en la Compañía Telefónica, o el
código IMEI registra con una línea SIM, distinta. (Comúnmente conocido como
contaminación).
Temporalidad: Esta determinado en la fecha y hora de la
conexión.
Durabilidad: Es la relación del tiempo medido en los segundos de la conexión.
Ubicación Geográfica: Corresponde al nombre de la celda donde apertura o
reporta dicho dispositivo al momento de establecer algún tipo de conectividad.

Los Derechos Humanos

Son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna
de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen racial o étnico, color, religión,

lengua, o cualquier otra condición sin discriminación alguna. Estos derechos son
interrelacionados, interdependientes e indivisibles.

Proceso de Verificación de Entrevistas e Interrogatorios a Través de
Registros Telefónicos

Cuando se trata de una línea considerada o emergente del estudio, es
preciso obtener los datos de suscriptor, registros telefónicos por un periodo de tres
(03) meses dependiendo la naturaleza del hecho investigado, definido en tres (03)
tiempos (antes, durante y después del hecho investigado).

En el particular de existir eventos claramente descritos, objeto de
verificación, es preciso contar con el histórico de celdas en todas sus caras,
dependiendo de la naturaleza del hecho, con un mínimo de 12 horas, incluida la
hora presunta del hecho.

En el supuesto de sólo encontrarse en el sitio del hecho, o de interés para
la investigación, una tarjeta SIM, es preciso sea identificado el código IMSI, línea
asociada, datos de suscriptor y registros telefónicos por el periodo con los
parámetros antes descritos.

Con el hallazgo de tarjetas prepago, se solicitara a la Compañía Telefónica
correspondiente, suministre a que línea fue abonado el saldo, a fin de obtener toda
la información inherente al suscritor.

Cuando nos encontramos con un dispositivo móvil, es necesario sean
tomadas todas las previsiones dispuestas en el Manual Único de Procedimientos
en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, asegurar la clave de
desbloqueo (de existir), y solicitar al laboratorio competente la debida extracción
de contenido (Indispensable no apagar el dispositivo, ni extraer la batería).

Conclusiones y Recomendaciones

Es necesario dar a conocer a los Fiscales del Ministerio Público y a los
investigadores, los elementos básicos de los registros telefónicos, aportados por las
distintas compañías telefónicas, así como también, la utilidad que tienen como
herramientas para optimizar el proceso de verificación de informaciones obtenidas
en el desarrollo de entrevistas e interrogatorios.

Con el uso de los registros telefónicos, obtenidos previamente a la
comparecencia del testigo, se establece una herramienta de comparación directa
in situ, de la versión aportada, mediante la cual se podrán formular hipótesis y
líneas de investigación tendentes a coadyuvar al esclarecimiento de los hechos.

Los funcionarios, al realizar las entrevistas e interrogatorios, podrán
optimizar el tiempo de respuesta en la investigación, obteniendo información más
precisa y certificada, lo que evita distracciones de recursos, tiempo y esfuerzos en
hipótesis infundadas por un testigo, víctima y/o sospechosos, intencionalmente o
no a favor de una de las partes.

Los funcionarios que realicen labores de investigación, deben utilizar
herramientas de verificación, en concordancia con los procedimientos propios de
técnicas de interrogatorio y abordaje, cuyo aporte conduce al sano esclarecimiento
del hecho investigado.

Recomendaciones

Los funcionarios del Ministerio Público, deben considerar la propuesta
contenida en este trabajo, a efecto de optimizar el proceso de verificación de
entrevistas, mediante los registros telefónicos.

Establecer una política de capacitación a fin que los fiscales y los
funcionarios de los órganos de investigaciones penales investigación penal,
reciban cursos de formación necesarios para la interpretación básica de los
registros telefónicos orientados a los tópicos que se mencionan a saber: Identidad,
Conectividad, Asociación, Temporalidad, Durabilidad y Ubicación Geográfica.

Implementar como un estándar, la verificación de versiones de testigos,
víctimas o sospechosos, mediante registros telefónicos.

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Tamayo & Tamayo, (2000). La metodología de Investigación. Caracas -
Venezuela.

La Protección de los Menores en Cuba
ante la Migración de sus Progenitores

MSc. Alicia Camué Rodríguez

Dra. C. Odette Martínez Pérez

Cuba

Resumen

En materia de migraciones, Cuba comparte los principales desafíos de los países
emisores: las migraciones irregulares, la necesidad de regularización de la condición
jurídica de los migrantes, la reglamentación de la migración y el empleo, la lucha
contra el tráfico de migrantes y la trata de personas, los efectos sociales de la
migración en los propios migrantes, en los países emisores y en los países
receptores, el debate sobre los vínculos entre el retorno, las remesas, la calificación
de los flujos y el desarrollo, la migración calificada, la pérdida de capital humano
calificado y el robo de cerebros, el impacto demográfico, la desestructuración
familiar, los efectos de las políticas y regulaciones migratorias internacionales. En
cuestiones de la protección a la niñez, si bien el país es reconocido a nivel
internacional por su labor en la protección de la infancia y la juventud. En la
actualidad, posee el reto de que una considerable cifras de menores, que a partir de
la migración definitiva o temporal de sus padres, quedan a cargo de personas que no
resultan suficientes para su cuidado o no ponen interés en ello, poniéndose en peligro
los derechos de los mismos.

Palabras claves: niñez, protección, infancia, migración.

Abstract

In terms of migration, Cuba shares the main challenges of sending countries: irregular
migration, the need to regularize the legal status of migrants, regulation of migration
and employment, the fight against migrant smuggling and Trafficking in persons, the
social effects of migration on migrants themselves, on sending and receiving
countries, the debate on the links between return, remittances, the qualification of
flows and development, skilled migration , The loss of qualified human capital and
brain drain, demographic impact, family disintegration, the effects of international
migration policies and regulations. In matters of child protection, the country is
recognized internationally for its work in the protection of children and youth. At
present, it has the challenge that a considerable number of children, who from the
permanent or temporary migration of their parents, are left in charge of people who
are not enough for their care or do not put interest in it, putting themselves in danger
The rights of the same.

Keywords: childhood, protection, childhood, migration.

Reflexiones Iniciales

La familia cubana ha sufrido las consecuencias del fenómeno migratorio, si
bien es cierto que los desplazamientos del ser humano hacia distintas áreas en el
planeta han acompañado su propio devenir, también lo es el hecho de que la
emigración cubana ha estado marcada por relaciones migratorias de carácter
histórico, determinadas por distintos factores: geográficos, económicos, políticos,
culturales y sociales; repercutiendo significativamente para la estructura familiar y
generando vulnerabilidades en el cumplimiento de los deberes emanados de las
relaciones paterno filiales25.

Resulta de gran interés la problemática que enfrentan niños, niñas y
adolescentes, cuando temporal o definitivamente no se encuentran bajo los
cuidados y atenciones de sus progenitores o tutores por la migración de uno de
ellos o ambos. En ese sentido, surgen disimiles dificultades en el orden jurídico, sin
que legalmente exista una protección legal de los derechos de los mismos y sin que
al Ministerio Fiscal le sea posible la representación de ellos.

Las relaciones paterno-filiales suponen un conjunto de obligaciones,
definidas perfectamente en nuestro Código de Familia. Sin embargo, a más de
cuatro décadas de su promulgación y aunque ha sido analizado en múltiples
ocasiones con vistas a su modificación, se hace necesario revisar su contenido y
buscar las vías que garanticen efectivamente su total cumplimiento en función del

25 Kirenia Rodríguez Portuondo “Menores en tierra de nadie por el fenómeno migratorio. Guarda y cuidado en Cuba: una
señal de auxilio” evento Abogacía 2016.

interés superior del menor, principio enarbolado en la Convención de los Derechos
del Niño adoptada el 20 de noviembre de 1989.

Numerosos han sido los análisis que sobre el Código de Familia se han
realizado, sin embargo, no trasluce entre ellos la repercusión de las migraciones en
el derecho familiar y dentro de este, en las obligaciones derivadas de las relaciones
paterno-filiales, específicamente la patria potestad guarda y cuidado de los hijos.

Por la importancia del tema, en este trabajo se presentaran los principales
mecanismos de protección que en Cuba posee la niñez, sus falencias y se
sugerirán algunas de las acciones en las que debe trabajar el Estado cubano para
lograr mayor eficacia en su sistema de protección.

I. Problemática jurídica y familiar actual

Luego del triunfo de la revolución en nuestro país ocurrieron importantes
transformaciones de las que no estuvo exenta la familia, alcanzándose la plena
igualdad de la mujer y de los hijos, promulgándose el Código de Familia, Ley 1289
de 14 de febrero de 1975, uno de los más avanzados de la región y el mundo, a
partir de que todas sus instituciones se sustentan en valores como la igualdad y la
protección de la familia.

Además, se dictó el Código de la Niñez y la Juventud el 28 de junio de 1978,
con el objetivo de regular los diferentes aspectos de la vida de la joven generación,
sus deberes y derechos y las obligaciones de las personas, organismos e
instituciones que intervienen en su formación integral.

En el cuarto capítulo de la Constitución de la República de Cuba, en los
artículos 35 al 38, se establece que el Estado protege la familia, la maternidad y el
matrimonio, reconoce que todos los hijos tienen iguales derechos, sean habidos
dentro o fuera del matrimonio. Además de los deberes de los padres con sus hijos y
estos con sus padres; por lo que en atención a la importancia que se le confiere a
la protección integral de la familia, con manifiesta expresión en los postulados del

Código de Familia, el hecho que los mismos posean rango constitucional, le
imprime a estos principios obediencia estricta, por supremacía constitucional y el
carácter de normas de orden público internacional, o sea, no puede ser aplicable a
un caso patrio el derecho extranjero que tenga efectos contrario a los mismos.

Producto de las transformaciones económicas y políticas por las que
atraviesa el mundo, en 1989, se aprueba la Convención de los Derechos del Niño,
sobre la base de la doctrina de la protección integral que fue ratificada con el
número necesario de Estados Partes, para alcanzar el carácter de fuerza
vinculante.

Nuestro país sobre el principio que ¨ no hay nada más importante que un
niño o niña¨ el 26 de enero de 1990, firmó la Convención de los Derechos del Niño,
ratificándola en 1991, perfeccionándose con ello, la protección jurídica a los
infantes.

Instrumentos jurídicos internacionales para la protección de los menores

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) fue
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, es el tratado internacional a través del cual se enfatiza que los niños tienen
los mismos derechos que los adultos, y se subrayan aquellos derechos que se
desprenden de su especial condición de seres humanos que, por no haber
alcanzado el pleno desarrollo físico y mental, requieren de protección especial. Ha
sido ratificado por 191 Estados de 193 reconocidos en la Asamblea General de las
Naciones Unidas (todos con la excepción de los Estados Unidos de América y
Somalia).

Es el primer tratado vinculante a nivel internacional que reúne en un único
texto sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. La
Convención reconoce a los niños y niñas como sujetos de derecho, pero convierte

a las personas adultas en sujetos de responsabilidades para la protección de la
infancia y los derechos del niño.

Los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos, a los que
denominamos bajo el nombre genérico de patria potestad, no desaparecen por la
separación, divorcio o migración de los progenitores, sino que estos continúan con
las peculiaridades que recogen los preceptos normativos. Esta institución confiere a
los padres la representación legal del hijo y encierra un doble contenido: personal y
patrimonial. Hoy en día se contempla como función más que como derecho y
resulta indiscutible la finalidad estrictamente educativa que posee en función del
interés del menor objeto de la misma.

En la propia Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 3,
párrafo 1 se define el concepto del interés superior del niño, entendido como un
conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y
una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir
plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños. Se trata de
una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus
derechos y no las que los conculquen. Las niñas y los niños son sujetos de
derecho, y son esos Derechos los que estamos llamados a proteger.

La doctrina de la protección Integral se consolidó con la Convención sobre
los Derechos del Niño, pero incluye otros importantes instrumentos internacionales
tales como: Las Reglas de Mínimas para la Administración de Justicia de Menores
(Reglas de Beijing); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Jóvenes privados de libertad y las Directrices para la Prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad).

Entre sus postulados la Convención sobre el Derecho del niño plantea: Que
los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos

aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.

En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo
anterior, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en
él y de dar a reconocer sus opiniones.

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de
uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Cuando esa
separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación y la muerte de uno de los
padres del niño o ambos.

El Estado Parte proporcionará, cuando se le pida a los padres, al niño o si
procede, a otros familiares, información básica acerca del paradero del familiar o a
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del
niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además de que la representación de tal
petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o
personas interesadas.

Todo lo anterior, obliga a los Estados ratificantes como Cuba, a garantizar
estas cuestiones en situaciones, que como la migración pueda generar situaciones
sociales que dibujen una vulneración de estos principios.

Instituciones que regulan las relaciones entre padres e hijos en la norma
familiar cubana.

Nuestro Código de Familia, Ley 1289, de 14 de febrero de 1975, dedica el
Título II al tratamiento de las Relaciones Paterno-Filiales, y específicamente su
Capítulo II a las Relaciones entre Padres e Hijos, que es en esencia el tema que
abordamos en el presente trabajo.

La naturaleza jurídica se basa en que en nuestro país la familia, en el
presente instante económico – estructural, no es en sí una persona jurídica, sino
(una comunidad destinataria de afectaciones patrimoniales que el Estado tiene
presente en los planes de desarrollo económico del país), como parte de la
protección establecida en la Constitución de la República..

Las relaciones jurídicas que se desarrollan en su interior, reflejan a su vez
las relaciones personales, sociales, materiales, que se crean entre ellos; el hombre
y la mujer, al adquirir su condición de esposos, como consecuencia del matrimonio
(relaciones conyugales o matrimoniales); entre padres e hijos, incluidos los
adoptantes y adoptados (relaciones paterno – filiares); las existentes con motivo del
parentesco (relaciones parentales) y con motivo de la tutela (relaciones cuasi –
familiares). La igualdad jurídica y social de todos los hijos, es piedra angular y a
destacar en el sistema de Derecho de Familia Socialista.

Al Código de Familia le preocupa que los padres cumplan sus obligaciones o
deberes con aquellos a quienes han procreado; que velen por educarlos a todos
por igual, que contribuyan a su desarrollo, que cuiden de su asistencia a los centros
escolares; que vigilen su formación moral e ideológica, que los hijos habidos de un
matrimonio formalizado o no, o reconocido o no judicialmente, o de una unión no
estable y singular, tengan derecho al uso del apellido de sus padres para que no se
vean afectados, en la consideración a que tienen derecho dentro de la familia y en
la sociedad; y por tanto en sus posibilidades de formación, superación, educación
y trabajo.

La patria potestad, trata del contenido de las relaciones paterno – filiales,
integrado por un conjunto de deberes y derechos cumplidos por los padres y
ejercitados sobre sus hijos, mientras éstos no tengan plena capacidad de obrar, por
su minoría de edad, en los artículos 85 y 87 de la norma familiar, se establecen los
derechos y deberes de los padres en el ejercicio de la patria potestad, entre los que
tenemos: tener a sus hijos bajo su guarda y cuidado; esforzarse para que tengan
una habitación estable y una alimentación adecuada; cuidar de su salud y aseo
personal; darles la debida protección; velar por su buena conducta y cooperación
con las autoridades correspondientes para superar cualquier situación o medio
ambiental que influya o pueda influir desfavorablemente en su formación y
desarrollo; entre otros.

Teniendo en cuenta las obligaciones y derechos de los padres respecto a
sus hijos resulta de vital importancia definir la protección que brinda nuestra
sociedad a los infantes con respecto a la necesaria atención que deben recibir de
sus padres, cuando los progenitores deciden migrar de forma temporal o definitiva,
por intereses particulares o por razones de trabajo. Surgen así las interrogantes
siguientes: ¿Ante la ausencia temporal del país de los padres con patria potestad
de un menor de edad por razones de estudio, trabajo, situaciones familiares y otras
razones, quien se ocupa de representar a los menores dentro del territorio
nacional?; ¿Existen instituciones en nuestra actual norma familiar que contemplen
la existencia de menores en estas situaciones?; ¿Pueden los familiares de menores
en estas situaciones brindar la debida protección a los mismos?

Atendiendo a las interrogantes planteadas tenemos que según dispone el
Decreto Ley 302 del 11 de octubre de 2012, modificativo de la Ley 1312, Ley de
Migración, se considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al
exterior por asuntos particulares y permanece de forma ininterrumpida por un

término superior a los 24 meses, sin la autorización correspondiente o cuando se
domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes26.

Por lo que durante este período si son ambos progenitores los que emigran
que persona queda en el interior de estado para ocuparse del o los infantes, en
cuanto a atención pueden no existir muchas dificultades, pero quien los representa
ante cualquier acto jurídico o defiende legalmente los intereses de los menores en
ese período de ausencia de los padres.

Realizándose un análisis técnico - jurídico no se vislumbran actualmente
soluciones a ninguna de las interrogantes, sin embargo, la preocupación estatal por
los niños, niñas y adolescentes, nos obliga a la búsqueda de soluciones legales a
cada uno de los posibles problemas que estos pudieran enfrentar y que vulnerarían
sus derechos.

Resulta preocupante la imposibilidad de poder representar debidamente a
nuestros infantes cuando por alguna razón los padres con patria potestad no
pueden hacerlo, o se ven impedidos de hacerlo temporalmente. Bien pudiéramos
pensar que están creadas las instituciones jurídicas necesarias para que tal y como
define nuestro Código de Familia ante los incumplimientos de los deberes y
obligaciones de los padres para con sus hijos; pero nos referiremos a las
circunstancias que surgen cuando sin incumplir con los deberes y obligaciones, no
pueden cuidar, ni proteger a sus hijos, quedando los mismos en unión de familiares
y parientes.

A que situaciones se enfrentan las personas que dentro o fuera del seno
familiar deciden proteger a los pequeños hasta que los padres puedan hacerlo.
Quizás instituciones como la tutela, la guarda y cuidado y la adopción resolverían la
situación, pero nos referimos a padres que no han incumplido con sus deberes y
que dejan debidamente protegidos a sus vástagos en el seno del hogar, bajo la

26 Artículo 9.2. Se considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al exterior por asuntos particulares y
permanece de forma ininterrumpida por un término superior a los 24 meses sin la autorización correspondiente, así como
cuando se domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes.

responsabilidad de la familia. En el orden jurídico, la ausencia de la actualización
de la normativa vigente a las nuevas realidades que desde hace años se viene
presentando en el país, trae como consecuencia la dificultad de la materialización
de las obligaciones que se derivan del ejercicio de las relaciones paterno-filiales.

1. La protección de los menores ante la migración de sus progenitores en el
Derecho comparado: participación del Ministerio Fiscal en el procedimiento familiar
actual y posibilidades de actuación ante una nueva institución familiar.

La familia como ente fundamental de la sociedad, vive procesos
desintegradores, pero lejos de extinguirse se afianza, crece y se solidifica, a través
de la dinámica cotidiana de las redes sociales. Como protagonista del proceso
migratorio, cobra relevancia el parentesco y trasciende su propia dialéctica. Así
mismo perdura el sentimiento de permanencia y de identidad.

Al respecto, en virtud de las transformaciones socioeconómicas y de orden
político que acontecen en el mundo, así como el reordenamiento de la economía
nacional; necesariamente en nuestro país, el derecho migratorio no quedó exento
de la posibilidad de cambios tendentes a atemperar sus normas, a las emergentes
condiciones.

De este modo, nuestro país en cumplimiento de los Lineamientos de la
Política Económica y Social del Partido y la Revolución, referidos a la colaboración,
y expuestos del 101-108, se dispuso propiciar que la colaboración internacional que
Cuba recibe y ofrece se desarrolle de acuerdo con los intereses nacionales y
garantizar que todas la acciones estén incluidas en el Plan de la Economía
Nacional, de manera que la integralidad de las mismas esté asegurada; así como
que lo anterior esté matizado por un ambiente de legalidad supremo, donde el
marco legal regulatorio de lo anterior, describa concretamente la forma en que se
realizará y permita a su vez valorar su comportamiento.

Independientemente de lo anterior, realizar una adecuada valoración en el
seno de las familias de las personas que por este u otros conceptos viajan al
exterior, incluso por la gestión a título personal de contratos de trabajo o por visitas
a familiares, impone retos en cuanto a la constitución de la misma; siendo el caso,
de si existen menores de edad, cual es el rango de edad promedio, cuales son los
parientes que quedarían al cuidado de los mismos, sin estar en condiciones
objetivas y subjetivamente identificados y responsabilizados para asumir esta tarea.

En tal sentido, se han producido objetivamente hechos con trascendencia
jurídica, en los que se han visto involucrados menores de edad pertenecientes a
familias que se desenvuelven en la controversial situación de la ausencia de la
figura materna o paterna, por encontrarse emigrados ambos o uno de ellos.27

Situaciones estas que califican a niños y niñas en situaciones generales de
riesgo y los que quedan sin amparo. Conceptualizando las categorías citadas por la
Organización Internacional sobre las Migraciones, como menores en situación de
riesgo aquellos que por cualquier índole resultan perjudicados en su desarrollo
personal o social y las situaciones de desamparo, se producen a causa del
incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección,
establecidos por las leyes para la guarda y cuidado de los menores, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia y protección moral o material.

Ante cualquier situación legal como representar debidamente a los niños que
se encuentran en estas circunstancias. El artículo 48 de la Ley de Trámites Civiles,
autoriza la participación del Fiscal, solo en los casos en que los menores tengan
intereses contrapuestos con los padres o carezcan de representantes legales.
¿Acaso estos menores están en estas situaciones?

27 h S , L : “Impacto de las migraciones en la familia. Desafíos para la actuación del Fiscal en la

protección a menores de edad inmersos en procesos civiles cuyos padres se encuentran emigrados.”

Por supuesto que no, por razones estudiantiles, laborales, familiares,
económicas u otras, resulta necesario que la familia, como históricamente ha
ocurrido en nuestro país, quede con la guarda temporal de los menores del hogar,
para que los padres puedan cumplir sus metas y aspiraciones las que a su vez
redundan en el bienestar de los niños, pero no se puede dejar a un lado la
adecuada protección de estos en el interior de los Estados y en tal sentido no se
aprecia institución alguna que de manera temporal proteja a los mismos hasta que
los obligados puedan ocupar sus responsabilidades.

Nuestra norma familiar no contempla la protección temporal de los menores,
como si dispone la Norma Ecuatoriana, la Boliviana y la Española, en diferentes
contextos, pero con un sujeto común: los niños, niñas y adolescentes; sin embargo
ante la inquietud de familiares de menores inmersos en esta problemática, resulta
adecuado valorar el tema.

Nuestro Código de Familia después de ser la norma más revolucionaria de
América Latina, queda a la zaga en muchos aspectos y si bien con disposiciones
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular (CGTSP) se ha
reglamentado el procedimiento familiar en el país, es hora de disponer de
instituciones que permitan no solo proteger a nuestros niños ante la ausencia
temporal de los padres, sino que también las autoridades puedan pronunciarse
para poder exigir responsabilidad a quienes asuman la protección de un menor y no
cumplan con el cargo.

Hoy se dan soluciones a casos muy específicos, amparándose el órgano
jurisdiccional en la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro
Estado. Tal es el caso de la regulación en resoluciones judiciales de la
comunicación del menor con sus parientes y allegados; y el derecho de estos
familiares a exigir que se defina la misma por el tribunal, entre otros supuestos.

Situaciones muy parecidas ocurren cuando el fiscal es llamado ante la firma
de escrituras notariales donde el menor es beneficiado en cuentas bancarias,
testamentos o deben adjudicarse bienes que se les pretende donar, en estos casos
son los padres, si no concurren o son parte de los instrumentos notariales, los que
deben representar a sus hijos en el instrumento.

Pero que sucede si no están en el territorio nacional, recordemos que sí no
están privados o suspendidos el fiscal no puede acudir, tampoco el familiar que se
ocupa temporalmente del infante, entonces el niño debe esperar que sus padres
regresen para adjudicarse el testamento, ahora bien y sí no es el único beneficiado,
acaso los demás deben aguardar por ese padre imposibilitado de acudir.

Consideramos que las soluciones no pueden darse según los casos que
surjan en la práctica, resultando necesario que los postulados de la Convención de
los Derechos del Niño se integren definitivamente en nuestra norma familiar, ya
que, en cuestión de protección a menores, cada día a nuevos desafíos deberá
enfrentarse nuestra norma familiar.

Realizando un estudio de los ordenamientos jurídicos mencionados, en las
soluciones a problemáticas similares apreciamos que, mediante la institución de
acogimiento o colocación familiar, se protegen judicialmente niños, niñas y
adolescentes dentro del seno familiar, disponiéndose judicialmente a un familiar
acogiente que responda legalmente por los menores hasta que sus padres puedan
representarlos adecuadamente.

La protección de los menores en España, garantizada por la Constitución
(artículo 39) se encuentra regulada en la legislación civil y administrativa,
especialmente en el Código Civil, disponiéndose mediante la Ley Orgánica 1/1996,
que mediante la institución de Acogimiento Familiar se produce la plena
participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las

obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y
procurarle una formación integral.

Este acogimiento se podrá ejercer por la persona o personas que sustituyan
al núcleo familiar del menor o por el responsable del hogar funcional. El propio
artículo dispone que el acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes
modalidades atendiendo a su finalidad:

1. Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque
de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien
en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias
del menor y su familia así lo aconsejen y lo informen los servicios de atención al
menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a
los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus
responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor y;

3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública
cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios
de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan
los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado
ante la entidad pública su consentimiento a la adopción y se encuentre el menor en
situación jurídica adecuada para su adopción.

En el caso de Bolivia en el Código del Niño, Niña y Adolescente, se dispone
en el Titulo II. Capítulo 2, artículo 42, de la SECCIÓN I, sobre la Familia Sustituta
se establece la institución de la Guarda la que tiene por objeto el cuidado,
protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter
provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en

casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a
terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.

La guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras
personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con
lo establecido por Ley. Estableciéndose dos tipos de guarda: por desvinculación
familiar, sujeta a lo previsto por el Código de Familia y que es conferida por el Juez
de Familia; y, la guarda legal que es conferida por el Juez de la Niñez y
Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o
adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código.

De manera muy similar pero definida como Colocación familiar se protege en
Ecuador a menores que puedan quedar en cualquiera de las situaciones de riesgo
y desamparo descriptas y otras que pudieran surgir, en tal sentido la Ley 170- 92.
Código de Menores, en el Capítulo IV De la Colocación Familiar en los artículos 91
al 102 se prevé lo siguiente:

Se define la colocación familiar como una institución de protección de
menores de carácter transitorio. Consiste en la entrega de un menor, por resolución
judicial, a una familia, que ejerce sobre él las funciones de tutela y tenencia.

La persona natural, matrimonio o unión de hecho legalmente reconocida que
acepta un menor en colocación familiar se llamará acogiente. Al menor que es
recibido en colocación familiar se le denomina "acogido". No se crea ningún vínculo
de parentesco entre acogiente y acogido.

El Tribunal velará porque el acogiente reúna condiciones de idoneidad,
aptitud y estabilidad psicosocial, económica y demás requisitos reglamentarios
señalados para el efecto. Se dará la colocación familiar en tutela a los menores que
han sido declarados en estado de abandono provisional o definitivo. Se preferirá la

colocación familiar al internamiento del menor en una institución de protección o
rehabilitación.

La colocación puede ser remunerada o gratuita. La colocación familiar
remunerada correrá a cargo de sus padres o parientes obligados a prestar
alimentos, y subsidiariamente, por el Estado o por las instituciones privadas
autorizadas.

El acogiente está obligado a velar por la salud, seguridad física y moral,
educación del acogido, y a ofrecerle las condiciones de estabilidad y afecto
necesarias para el saludable desarrollo de su personalidad. Los derechos y
obligaciones del acogiente se regirán por las disposiciones del Código Civil
respecto del tutor, con las modificaciones establecidas en este título.

Aunque nuestra normativa familiar nada refiere a estas particularidades, y
sin que sea un caos la situación de los menores en las situaciones descriptas las
que podemos conceptualizarlas como situaciones de riesgo y desamparo, como
consecuencia de la migración de los padres, sí consideramos que debemos
adelantarnos a la problemática que se nos avecina con el aumento de las
posibilidades de migrar, sea por intereses personales, laborales o de cualquier otra
índole.

El hecho de que uno solo de nuestros niños pueda estar sin la debida
atención de sus padres y quede con personas que legalmente no tengan la
obligación de cuidarlo o no puedan responder por él ante las autoridades, amerita
un análisis y un pronunciamiento al respecto.

Las soluciones aportadas por las legislaciones escogidas, nos permitirían
contar con un mecanismo de protección efectivo para resolver las cuestiones
relacionadas con los menores en caso de que los padres decidan emigrar del

territorio nacional sea de forma definitiva como temporal, atemperándose en tal
sentido el procedimiento familiar.

Entrevistados profesores de enseñanza primaria, de escuelas deportivas,
médicos de la familia, fiscales, jueces y abogados se puede concluir que en el
orden psicológico, las ausencias prolongadas de los padres afectan de una manera
u otra a los niños, pero la traumática situación pudiera ser menos agresiva si el
infante quedara bajo la protección de parientes allegados o con personas con las
que tenga afinidad como última instancia, y que puedan ejercer una protección
efectiva y con responsabilidad.

Muy distinto resultaría si ante la ausencia temporal de los progenitores estos
menores fueran acogidos o colocados bajo la protección de la familia, ejerciendo
sobre estos las funciones de tutela y tenencia un familiar determinado
judicialmente, tal y como sucede en los ordenamientos jurídicos de España, Bolivia
y Ecuador, contando nuestro ordenamiento jurídico con las condiciones necesarias
para el adecuado funcionamiento de esta novedosa Institución, que sería regulada
en nuestra norma familiar.

Conclusiones

En materia de migraciones, Cuba comparte los principales desafíos de los
países emisores: las migraciones irregulares, la necesidad de regularización de la
condición jurídica de los migrantes, la reglamentación de la migración y el empleo,
la lucha contra el tráfico de migrantes y la trata de personas, los efectos sociales de
la migración en los propios migrantes, en los países emisores y en los países
receptores, el debate sobre los vínculos entre el retorno, las remesas, la
calificación de los flujos y el desarrollo, la migración calificada, la pérdida de capital
humano calificado y el robo de cerebros, el impacto demográfico, la
desestructuración familiar, los efectos de las políticas y regulaciones migratorias
internacionales.

En cuestiones de la protección a la niñez, si bien el país es reconocido a
nivel internacional por su labor en la protección de la infancia y la juventud y en su
política migratoria se ha proyectado por proteger a los menores víctimas del tráfico
y la trata, con mayor racionalidad luego de la reforma del 2012, donde se estableció
legalmente las regulaciones legales para que los menores pudiesen viajar
imponiendo responsabilidad a los progenitores en el marco del ejercicio de la patria
potestad.

En la actualidad, posee el reto de que unas considerables cifras de menores,
que a partir de la migración definitiva o temporal de sus padres, quedan a cargo de
personas que no resultan suficientes para su cuidado o no ponen interés en ello,
resultando la vulneración de los derechos de los mismos. En otros casos, el padre
que queda en territorio nacional no puede ejercitar de manera eficaz las acciones
para el reconocimiento y ejecución de determinados derechos del menor, el caso
más típico, el alimento. Es así, que la Fiscalía de la República, órgano encargado
de velar por la legalidad socialista, los derechos ciudadanos y la protección de los
menores, explora la manera de dar solución a los casos que se presentan sin
obtener respuestas en las leyes que le permitan accionar.

Tercero: Las lagunas jurídicas más notables son: la inexistencia de
instituciones que provean a los cuidadores de poderes y responsabilidades para
tutelar a los menores, noción restringida de la institución de la guarda y cuidado, la
existencia de premisas de discriminación positiva en los procesos legales
existentes, como el de reconocimiento y ejecución de sentencias en el extranjero,
que permitan un mayor respaldo a los derechos de los niños y dotar de facultades
coactivas a los órganos correspondientes para la concreción de los derechos de los
menores, más allá de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal.

Recomendaciones

En los supuestos en que los padres cumplan misiones internacionalistas o
de colaboración, pudieran los Ministerios involucrados emitir las disposiciones para

que se garanticen por las autoridades encargadas de la tramitación de la
documentación, la inclusión de la resolución judicial donde se defina qué persona o
familiar queda a cargo del menor durante la ausencia de estos, desde el mismo
instante en que se brinde la disposición a cumplir la misión.

Que en los casos en que la salida del territorio nacional sea por intereses
personales se presente acta de declaración jurada realizada ante notario público
por los padres, donde se declare bajo juramento la no existencia de descendencia
menor de edad en el territorio nacional ya que en caso de tener hijos debe constar
un acta notarial donde conste la persona o familiar queda a cargo del menor
durante la ausencia de estos.

Modificar la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico
en el sentido de que, una vez adoptada la decisión de emigrar, en caso de existir
hijos menores de edad los progenitores, el progenitor sobreviviente o con patria
potestad deberán presentarse ante las Secciones de Familia de los Tribunales
Municipales Populares, mediante representación letrada para establecer el asunto
por las reglas de la jurisdicción voluntaria que bien pudiera denominarse de
Acogimiento Familiar, para nombrar o proponer al pariente que consideren más
adecuado para la representación legal temporal del o los menores, con las mismas
prerrogativas que concede el cargo de tutor.

Modificar el Código de Familia, en el sentido de que, se incluya en nuestra norma
familiar, en el Titulo II De las Relaciones Paterno Filiales, y dentro del Capítulo III,
crear una Sección Segunda, que bien pudiera denominarse Otras Formas de
Protección a Menores de Edad, donde se enmarcaría la Institución de Acogimiento
Familiar que se propone.

Quinto: Modificar la Instrucción 216/12, para que una vez presentado el escrito
promocional ante el órgano jurisdiccional, este deberá dar cuenta al Fiscal, tal y como
prevé la Instrucción 216/12, para que conteste conforme a lo más beneficioso para el

o los menores, siempre velando el interés superior del niño, dándose el curso legal
establecido para los procesos de esta naturaleza.

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www.cubadebate.cu.
www.cubahora.cu

Las Faltas y su Procedimiento en el
Proceso Penal Venezolano

Miguel Ángel Forero
Venezuela

Resumen

Esta investigación analizó las faltas y su procedimiento en el proceso penal
venezolano, motivado al auge de la judicialización de las faltas, a partir de la
creación de las fiscalías municipales, esta investigación desde el punto de vista
metodológico, se basó en un diseño bibliográfico, de tipo documental, y un nivel
analítico, la línea de investigación se enmarca en el ejercicio de la acción penal, y
del Derecho Procesal Penal, en cuanto al objeto de la investigación, se realizó un
análisis de las faltas previstas en el Código Penal, así como el análisis de la
legislación penal colateral, considerando las limitaciones de tiempo y la naturaleza
de la investigación; En segundo lugar se realizó un análisis de la aplicación actual
del procedimiento especial de faltas; La importancia de la presente investigación,
es el aporte a la doctrina, se realizó un desarrollo teórico a partir de las pocas
fuentes de investigación, doctrina y jurisprudencia existente, y como un aporte para
el desarrollo en el ejercicio de la función fiscal, en cuanto a su importancia, la
aplicación de leyes penales, con más de cien años de vigencia, dentro del sistema
procesal penal venezolano pre constitucional, implica un análisis de este hecho o
fenómeno inédito en el sistema de justicia venezolano. Dentro de las conclusiones
producto del análisis de los objetivo propuestos, se estableció que las faltas y su
procedimiento especial requieren para su tramitación y desarrollo judicial, un
manejo muy específico del procedimiento, que tiene que conocer el fiscal del
Ministerio Público, entre las recomendaciones realizadas como producto de esta
investigación, se propone la creación de un Código de Faltas, que pueda mejorar
su aplicación y consolide su como respuesta de una verdadera justicia retributiva.

Descriptores: Hechos Punible, Procedimiento Especial de Faltas, Contraventor,
Proceso Penal.

Abstract

This research analyzed the faults and procedure in the Venezuelan criminal
proceedings. Under the rise of the prosecution of faults, from the creation of the
municipal offices. This research from a methodological point of view, It was
structured with a bibliographical design, Document type, and an analytical level, the
research is part of the exercise of criminal action, and Criminal Procedural Law, as
to the object of research, an analysis of the faults under the Penal Code and the
analysis of collateral criminal law was made, considering the time constraints and
the nature of the investigation; Secondly an analysis of the current application of the
special procedure failures; The importance of this research is the doctrine
contribution, a theoretical development was made from the few sources of research,
doctrine and existing jurisprudence, and as a contribution to development in the
exercise of fiscal function, in terms of importance , the application of criminal laws,
with over one hundred years of existence, Within the criminal justice system pre
constitutional. It involves an analysis of this fact or new phenomenon in the
Venezuelan justice system. Among the conclusions product of the analysis of the
proposed objective, it was established that the faults require special procedures for
processing and judicial development, a very specific management process, which
must know the public prosecutor. Among the recommendations made as a result of
this research, we propose the creation of a Code of faults, which can improve its
implementation and strengthen its response to a real restorative justice

Descriptors: Acts Punishable, Special faults Procedure, contravention, Criminal
Procedure.

Introducción

A partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se crea
la figura del Fiscal Municipal en la organización de su institución, en su artículo
cincuenta y seis (56), donde establece su competencia, concretándose en poco
menos de un año la creación de la primera Fiscalía Municipal en Venezuela, la
Fiscalía Municipal Primera del Área Metropolitana de Caracas, con competencia
territorial en las Parroquias Santa Teresa, Santa Rosalía, Altagracia y Catedral del
Área Metropolitana de Caracas, el 15 de junio del año dos mil ocho (2008).

La relación que surge de este hecho, Fiscalía Municipal, comunidad, genera
credibilidad y confianza, que día a día permite el acceso de los ciudadanos al
Ministerio Público, al sistema de justicia, atendiendo las diversas problemáticas y
recepcionando denuncias. Sin burocracia ni dificultades administrativas, lo cual
incide directamente en crear una política de denuncia en la lucha contra la
impunidad, desde las faltas, y delitos de menor o mayor gravedad, o mediante una
conciliación, u orientación jurídica, en la resolución de problemas de la comunidad.

Esta función del Ministerio Público a través de las Fiscalías Municipales, ha
generado un hecho digno de análisis y estudio, como la municipalización de la
justicia y el reimpulso de la judicialización de las faltas, a través de su
procedimiento especial, este último es el objeto de la presente investigación, por
cuanto implica el ejercicio de la acción penal, mediante un procedimiento especial,
función que ejerce de manera exclusiva de conformidad con el artículo 285 ordinal
4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este mismo
orden de ideas, el Código Penal, establece en su artículo 1: “.nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por
la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos

.”

En tal sentido dimensionando las faltas como el ámbito del objeto de estudio

encontrando que esta clasificación en el sistema penal venezolano denominada

como bipartita es una categoría de los hechos punibles proseguible de oficio, de

orden público, establecida en el libro tercero del código penal vigente. La doctrina

h ( 977) h “g

gq ” ( .33).

En el ámbito penal se verifica la creación de tipos penales sobre faltas o

contravenciones en leyes penales colaterales especiales, a diferencia del libro

tercero del Código Penal, que no se encuentran compiladas, dificultando el manejo

correcto y efectivo de los tipos penales señalados para la subsunción

correspondiente que al desconocerlo los operadores de justicia, incide en el

aumento de la impunidad.

En tal sentido se realizaron dos análisis, el primero en el campo del derecho

penal sobre la situación actual de las faltas en el sistema penal venezolano, y como

aporte al Ejercicio de la Función Fiscal, y sobre cuál debe ser el rol del Fiscal del

Ministerio Público, frente a la comisión de una falta en el ámbito penal, para la

subsunción correcta del hecho investigado a la norma penal vigente, lo cual incide

directamente en la lucha contra la impunidad.

Desde el segundo ámbito, conocer la situación actual del procedimiento

especial de faltas en el proceso penal venezolano, previsto en la Reforma del

Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial N° 5,930 Extraordinaria, vigente,

bajo un sistema penal oral, destacándose la importancia de su investigación en el

presente trabajo en dos ámbitos: Como aporte a la investigación del Derecho

Procesal Penal: desde el análisis histórico comparativo, y su situación actual en

cuanto al desarrollo del proceso penal venezolano. Como aporte al ejercicio de la

función fiscal con la aplicación de tipos penales previstos en el sistema penal, que

deben ser tramitados mediante un procedimiento especial pre constitucional, con

algunas particularidades procesales que requieren una formación técnica para su

debido tramite, lo cual permite más herramientas al Fiscal del Ministerio público

para el debido tramite de las solicitudes que se realizan ante los despachos

fiscales.

1.- Generalidades.

El Ministerio Público, ejerce la acción penal, como una función reservada de

manera exclusiva, de conformidad con el artículo 285 ordinal 4 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en tal sentido el ejercicio de la

acción penal, se encuentra vinculado con el principio de legalidad, por cuanto el

Ministerio Público, solo puede ejercer la acción penal en nombre del estado

Venezolano, en la medida que la ley reconozca una conducta como punible, en

este mismo orden de ideas, el Código Penal (2005), í : “(...)

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto

como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

L hh (...)”.

La clasificación adoptada en el sistema penal Venezolano, denominada por la

doctrina como bipartita, se observa las faltas, como una categoría dentro de los

hechos punibles, perseguible de oficio, los cuales son de orden público, y se

encuentran establecidos en el libro tercero del código penal vigente, en cuanto a la

hh , h “g

gq ”

Chiossone (1977:133), este último aspecto, es el objeto de estudio como fenómeno

jurídico, en cuanto a su presencia en el procedimiento penal actual como reimpulso

a través de la creación de las Fiscalías Municipales.

En la actualidad se está frente a una actividad legislativa muy creciente, por

diversas razones, entre ellas la adecuación del sistema jurídico Venezolano, a la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como diversos hechos

sociales, políticos, institucionales, que han impulsado la creación de tipos penales

especiales, tanto delitos como faltas, en la cual dentro del ámbito contravencional

no ha sido mayor; su evolución, se denota una condición estática, se está frente a

la existencia de una serie de faltas o contravenciones, en leyes especiales, que no

se encuentran compiladas, lo cual dificulta el manejo correcto y efectivo de los tipos

penales señalados para la subsunción correspondiente, en el caso de los

integrantes del sistema de justicia, que al desconocerlo, incide en el aumento de la

impunidad, al no identificar estos tipos penales que pudieran evitar la transgresión

de bienes jurídicos protegidos de mayor entidad, si no son procesados a tiempo por
los órganos que la integran.

Por lo cual es necesario abordar el problema planteado desde dos ámbitos, el
primero en el campo del Derecho penal, conocer la situación actual de las faltas, en
el sistema penal Venezolano, debido a la vigencia de un Código penal que se ha
mantenido durante al menos ciento cincuenta (150) años, el cual persigue tres
objetivos como justificación de la investigación:

En primer lugar como aporte a la investigación del Derecho Penal, ya que a
pesar de la extensa y rica doctrina penal, ha sido muy pocas las investigaciones
que permitan profundizar el conocimiento de las faltas, para posteriores
investigaciones de mayor amplitud.

En segundo lugar, lograr establecer las faltas que se encuentran vigentes en
el Código Penal (2005), y las leyes Especiales, debido al desarrollo incipiente de la
actividad legislativa en el campo normativo penal, lo cual incide directamente en la
creación de tipos penales especiales, tanto delitos como faltas, que a su vez han
derogado tipos penales que se encontraban previstos en el código penal
venezolano.

Y en tercer lugar como aporte al Ejercicio de la Función Fiscal: debido a la
necesidad del manejo eficiente de la normativa penal venezolana, su conocimiento
en profundidad, como titular de la acción penal, para la subsunción correcta del
hecho investigado a la norma penal vigente, lo cual incide directamente en la lucha
contra la impunidad.

2.- Las Faltas como Hecho Punible

Abordar las faltas como concepto y análisis de estudio, implica la necesidad
de comprender en toda su dimensión, su concepto el cual propios y extraños tienen
ideas particulares al respecto, lo primero es dimensionar el ámbito del cual se está
planteando el análisis, y diferenciarlo de otro ámbitos, en el caso que ocupa, la falta
desde el ámbito penal implica asociarlo al concepto de Hecho Punible, en donde la
sanción puede ser la privación de libertad, a diferencia del concepto de faltas en el


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