Introducción
En el contexto de la reforma procesal penal, una idea que penetra con
fuerza es aquella que se refiere a la triple función que el Código Procesal
Penal panameño le asigna al Ministerio Público, según se desprende
distintas disposiciones: 1) dirigir las investigaciones, formular acusación en
los casos que corresponda y litigar casos; 2) proteger a víctimas, testigos
peritos y demás intervinientes del proceso penal para quienes se justifique y
3) controlar la carga del trabajo que maneja el sistema promoviendo el uso
de las salidas alternativas.
En esta ocasión, nos ocupa realizar comentarios acerca del criterio de
oportunidad en Panamá, figura que se inscribe en la última función
mencionada, pues su propósito es contribuir a desahogar el sistema
resolviendo casos que, de otra manera y dependiendo del supuesto
aplicable, podrían pasar a juicio o quedar en un simple archivo. Es una
respuesta distinta a la usual, pero con base a la potestad del Ministerio
Público de ejercer o no la acción penal encomendada a esa institución por
mandato constitucional.
Se trata de la abstención del ejercicio de la acción penal en casos que,
aun siendo delito, no resulta justo ni proporcional llevarlos hasta el debate del
juicio oral, permitiendo que esos recursos sean destinados a otros procesos
que generan mayor impacto social.
Sobre la función del control de las cargas procesales, en la publicación
“D í Pú F Aé L ”
Estudios de Justicia de las Américas se anota que:
“… Pú
para el diseño de una política de control de la carga del
trabajo que no sólo posibilite a la institución funcionar
dentro de parámetros de eficiencia y calidad óptimos,
sino también al sistema de justicia criminal en su
conjunto. El Ministerio Público, en el marco de las
nuevas reglas, es la institución que dispone de las
herramientas idóneas para establecer una política de
este tipo y superar así uno de los males endémicos de
la justicia criminal en Latinoamérica: la sobrecarga de
trabajo de sus distintos operadores. Es por ello que, en
la mayoría de los procesos de reforma, se entregaron
importantes facultades discrecionales a los fiscales
para que no ejercieran la acción penal y recurrieran, en
cambio, a diversas manifestaciones del principio de
oportunidad, a salidas alternativas del sistema y a la
.”
(CEJA, 2005).
Es importante tener presente sobre este aspecto que, salvo en los
casos de flagrancia o en los que hay escena del hecho para procesar, el
Ministerio Público suele ser la primera institución que conoce el suceso
delictivo y a la vez es la que convoca a la defensa, facilita la participación del
querellante y activa al juez correspondiente. Por ende, tiene mucho sentido
que le corresponda a esta institución generar un balance y procesar los
casos a través de los distintos mecanismos que confiere la ley, ya sea
imputación y posterior acusación, desestimación y archivo o utilización de
procedimientos alternos para la solución del conflicto penal.
El principio de intervención mínima
Para un efectivo control de las cargas del proceso resulta de mucha
utilidad la aplicación del principio de intervención mínima, el cual está
reconocido en el artículo 3 del Código Penal panameño de 2007, vigente a la
fecha y que establece lo siguiente:
Artículo 3. La legislación penal solo debe intervenir
cuando no es posible utilizar otros mecanismos de
control social. Se instituye el principio de su mínima
aplicación.
No obstante, cuál es su alcance? A qué se refiere el código con esa
alusión a la mí ? q“
intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de
prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que
ofrece el derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se
protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo
aquellos que son más importantes para la convicción
social, limitándose además, esta tutela a aquellas
conductas que atacan de manera más intensa a
aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como última
ratio, ha de operar únicamente cuando el orden
jurídico no pueda ser preservado y restaurado
eficazmente mediante otras soluciones menos
drásticas que la sanción penal. (...) el carácter
doblemente fragmentario del derecho penal, a que
hemos hecho referencia, como principio inspirador del
concepto material del delito, no sólo exige la
protección de los bienes jurídicos más importantes,
sino también que dicha protección se dispense sólo
frente a los ataques más importantes y reprochables y
exclusivamente en la medida que ello sea
”.28
28 MARTINEZ GAMBOA, René Joaquín. Vías alternativas a la solución de conflictos en el
proceso penal. http://www.eumed.net/libros-gratis/2011c/1005(intervencion_minima.html
Inicialmente, tenemos una labor que le corresponde al legislador, esta
es, tipificar en el Código Penal aquellas conductas que realmente vulneren
bienes jurídicos significativos o de relevancia social. En principio, al
Ministerio Público le corresponde procesar las causas por todas las
conductas allí detalladas. Sin embargo, en la práctica, empezamos a notar
cómo luego el Código Procesal Penal entra a establecer otras reglas que
orientan al fiscal sobre qué puede perseguir y en qué casos puede
abstenerse de hacerlo, ya sea que se trate de ciertos delitos (catálogo de
delitos desistibles), que se refiera al paso del tiempo (reglas de prescripción),
por existencia de alguna eximente o por falta de mérito (casos de
sobreseimiento), entre otros.
De allí que desde nuestra perspectiva, el reconocimiento del principio
de intervención mínima en nuestra legislación conlleva:
• Que sólo se tipifiquen como delito aquellas conductas que realmente
impliquen un daño o peligro para la sociedad con impacto de mayor nivel en
materia de control social (ámbito legislativo).
• Que sólo se sancione penalmente, cuando otros mecanismos de control
social sean ineficaces para mantener el orden y garantizar la convivencia
pacífica (ámbito legislativo y de política criminal del Estado).
• Que los mecanismos de solución alterna de conflictos sean aplicados, de
manera tal que permitan a las partes llegar a acuerdo sobre el tema objeto
de controversia.
• Que se haga uso de otros procedimientos alternos que permitan una salida
rápida del caso, propugnando porque la pena solo se aplique en los casos
que sea necesario, de forma proporcional y razonable, atendiendo al
principio de culpabilidad.
Fundamento jurídico del criterio de oportunidad:
En la práctica (y en nuestro medio), resulta frecuente escuchar que el
“é ” ,
colocándolo en conjunto con la conciliación y la mediación. No obstante,
estimamos que no se deben confundir los métodos alternativos de resolución
de conflictos (MARC) con los procedimientos alternos para la solución del
conflicto penal establecidos en el nuevo Código de Procedimiento, que a la
vez incluye a los primeros.
Veamos este tema con un poco más de profundidad. El artículo 26 del
Código Procesal Penal reconoce los medios alternativos de solución de
conflicto (entendemos que particularmente la conciliación y mediación), al
estipular que:
“Artículo 26. Solución del conflicto. Los tribunales
procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia
del hecho punible, para contribuir a restaurar la
armonía y la paz social, tomando en cuenta que la
pena representa una medida extrema.
Es facultad de las partes recurrir a los medios
alternativos para la solución de su conflicto. El
Ministerio Público y los tribunales deben promover
durante el curso del procedimiento mecanismos que
posibiliten o faciliten los fines previstos en el párrafo
.”
Es posible incluir allí el desistimiento que se genera producto de un
acuerdo extrajudicial por ejemplo.
Mientras tanto, el fundamento jurídico del criterio de oportunidad lo
encontramos en el segundo párrafo del artículo 110 del texto de
procedimiento, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 110. Ejercicio de la acción penal. La acción
penal es pública y la ejerce el Ministerio Público
conforme se establece en este Código, y podrá ser
ejercida por la víctima en los casos y las formas
previstos por la ley.
Los agentes del Ministerio Público tendrán la obligación de ejercer la
acción penal, salvo en los casos que la ley autoriza a prescindir de ella.
También la ejerce la Asamblea Nacional según lo
P í .”
En consecuencia, se trata de la posibilidad conferida al Ministerio
Público para prescindir del ejercicio de la acción penal en los casos que la
ley autoriza. Es decir, no es una facultad amplia o ilimitada, sino reglada.
Concepto del criterio de oportunidad
En la doctrina nacional, el profesor Armando Fuetes señala que el
“” Pú ,
ejercer la acción penal en los casos que establezca la ley, y de esta manera
puede utilizar mejor los recursos económicos y humanos para investigar
aquellos delitos que en realidad necesitan su atención, debido a que
q á .” (F , 4).
En efecto, se trata de una facultad de selección de casos mediante la
cual se faculta al fiscal para que, de forma inteligente, determine en qué
casos debe presentar acusación y en cuáles ello no recomendable o no
generará beneficios en función de los recursos que se tendrán que dedicar a
su persecución.
Legalidad vs oportunidad
Como bien lo dispone el artículo 68 del Código Procesal Penal, en su
primer párrafo, le corresponde al Ministerio Público perseguir los delitos,
ejerciendo las acciones derivadas de ellos ante los juzgados y tribunales en
que actúen. Para el ejercicio de la persecución penal, el Ministerio Público
dirige la investigación de los delitos, practicando u ordenando la ejecución de
las diligencias útiles para determinar la existencia del ilícito y los
. Ag g q “la acción penal se ejerce ante los
tribunales competentes, de conformidad con las disposiciones de este
Código y de la Ley Orgánica del Ministerio Público.”
En consecuencia, siendo que el Ministerio Público es la institución que
por excelencia y salvo excepciones, ejerce la acción penal, es la única
facultada para suspender este ejercicio o prescindir de él en los casos cuya
persecución le corresponde.
La existencia de esta posibilidad es necesaria para que el sistema
funcione en condiciones óptimas, pues ningún sistema de justicia tiene la
capacidad de descubrir cómo ocurrieron todos los hechos punibles y quiénes
fueron todos sus autores. Tampoco se tiene capacidad en materia de
recursos humanos y presupuestarios, para que, todos los casos en los que
se conoce al autor del hecho se puedan llevar a juicio.
Supuestos del criterio de oportunidad
El artículo 212 entonces viene a definir las fórmulas aplicables para el
criterio de oportunidad y supuestos a considerar, saltando a la vista como
mencionamos previamente que es una facultad conferida al Ministerio
Público. En este caso se excluye de su aplicación a cualquier otro de los
organismos que por ley tienen atribuciones de persecución del delito en
atención a la calidad funcional del sujeto investigado, pues aunque hay
normas que remiten a la aplicación de las disposiciones del procedimiento
general, el párrafo final del artículo en mención prohíbe la aplicación de esta
figura a delitos contra la administración pública o aquellos en los que los
autores o partícipes fuesen servidores públicos.
Está dirigido a suspender o prescindir total o parcialmente del
ejercicio de la acción penal o limitarla a algunas de las personas que
intervinieron en el hecho.
Desde un punto de vista semántico no parece correcto utilizar el
término suspender totalmente, puesto que suspender significa detener o
diferir por algún tiempo una obra.29 Realmente, por su significado, debería
ser un acto preparatorio para la decisión final de prescindir de la acción
penal. En otras legislaciones que utilizan término similar, se imponen
condiciones al beneficiado las cuales una vez cumplidas les permite
prescindir del ejercicio de la acción penal.
El término prescindir por su parte, significa abstenerse de algo,
privarse de ello.30 De allí que nos orienta más hacia una decisión definitiva
que implica que no se va a continuar persiguiendo el delito, una vez se haya
verificado la existencia de uno de los supuestos que permiten la aplicación
del criterio de oportunidad.
Como vemos, también puede ser por uno de los múltiples delitos que
se hayan imputado. Ejemplo: El Fiscal le ha atribuido a una persona el delito
de estafa y falsificación de documentos públicos, puede decidir que sigue la
causa con uno y respecto del otra estima que la participación es de menor
relevancia y cierra con criterio de oportunidad, produciéndose la ruptura de la
unidad procesal.
Igualmente puede aplicarse para una o varias personas involucradas
en un mismo caso. Esto implica que la acción penal se ejerce
individualmente y dependiendo de las circunstancias del caso se puede
aplicar el criterio a favor de una persona respecto de la cual concurren los
29 Suspender. Diccionario de la Lengua Española. En: http://www.rae.es
29/03/2017.
30 Prescindir. Diccionario de la Lengua Española. En: http://www.rae.es
29/03/2017.
elementos para cesar en ese ejercicio. Aquí también se produciría ruptura
de la unidad procesal.
Esta abstención será total cuando el fiscal cesa su actuación por todos
los delitos que tiene en su carpeta y contra todos los imputados (en caso de
ser varios) y será parcial cuando el Fiscal decide que respecto de un delito
en concreto o de un imputado (aun cuando tenga varios delitos o varios
imputados en su carpetilla) concurre alguno de los supuestos del criterio de
oportunidad.
La figura, como hemos establecido, se aplica en supuestos en los que
técnicamente hay delito, pero que por razones de política criminal, economía
procesal, simplificación, entre otros el Fiscal puede decidir no ejercitar la
acción penal. Algunos de los supuestos son subjetivos, puesto que invitan a
aplicar el mejor criterio del fiscal, el cual debe ser lo más uniforme y
transparente posible.
Cuando el autor o partícipe del delito haya sufrido a consecuencia del hecho
un daño físico o moral grave que haga innecesaria y desproporcionada una
pena.
El daño físico se refiere a una afectación corporal grave provocada por
el propio imputado a su persona o por un accidente grave sufrido por él
durante o seguidamente de cometido el delito. Se puede entender que tal
daño se equipara al efecto retributivo de la sanción.
Podría consistir en deformación del cuerpo, daño corporal incurable,
debilitamiento grave o pérdida de un sentido, órgano o extremidad,
impotencia o pérdida de capacidad de procrear, incapacidad permanente
para el trabajo, entre otras.
Este daño físico debe ser demostrado (elementos de convicción) en el
proceso, de manera que permita establecer su existencia y su gravedad.
Por su parte el daño moral no es otra cosa que el “ j
la psiquis de una persona. El daño moral consiste en el dolor, la angustia, la
aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos infligidos a la
víctima por el evento dañoso, es la trasgresión a los derechos personalísimos
de un ser humano a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad,
sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la
.” (Pé z I z , 7).
caso, sería aquel daño que se genera en la psiquis del propio imputado por
la acción cometida y los resultados generados. Ejemplo: homicidio culposo
de su cónyuge o de sus hijos que iban en un vehículo que él conducía en
estado de ebriedad.
Igualmente debe ser demostrado a través del elemento de convicción
correspondiente, pudiendo ser éste el dictamen de psiquiatría forense,
psicología forense, trabajo social forense o el diagnóstico clínico basado en
la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial
de la Salud, por mencionar algunos mecanismos.
También pueden existir daños morales como consecuencia de un
daño físico, consistiendo este en un dolor sufrido por la persona debido al
daño a su cuerpo, lo cual le dificulta disfrutar plenamente de la vida.
Algunos de los criterios recomendados para considerar el daño moral
en el criterio de oportunidad son:
Que el padecimiento sea nuevo
Que exista una relación entre el evento delictivo y el padecimiento
(nexo causal)
En cuanto a la proporcionalidad de la pena también enunciada en este
supuesto, tenemos que como bien señala Fernando Velásquez Velásquez:
“La entidad del hecho cometido debe corresponderse
con la gravedad de la pena, de tal manera que las
sanciones graves se destinen para hechos punibles
más atroces y las más leves para los de menor entidad;
justamente, una de las conquistas del moderno
derecho penal, desde la época de C. Beccaría, es el
rechazo a la imposición de sanciones iguales a
infracciones a la ley penal de diversa gravedad.
En otras palabras, la proporcionalidad tiene que ser tanto de
índole cualitativa –pues infracciones de diversa naturaleza
se les debe castigar con penas diferentes- como cuantitativa
-en tanto a cada hecho punible le debe corresponder una
sanción que se compadezca con su importancia-; por ello,
un derecho represivo gobernado por los postulados
demoliberales debe llevar a cabo la cuantificación penal a
partir de dos pilares básicos: la gravedad del injusto
cometido (expresión del principio de lesividad) y el grado de
culpabilidad (emanación del postulado de cu ).”
(Velásquez, 1997).
A lo que se dirige la regulación establecida en este artículo es que, si
la consecuencia natural sufrida por el imputado al momento de cometer el
delito es similar o mayor que la correspondería imponer en el sistema de
justicia, ya es suficiente con esa sanción natural y, por ende, el Fiscal puede
abstenerse de ejercer la acción penal.
Cuando se trate de un hecho que no afecte gravemente el interés de la
colectividad
El numeral 2 del artículo 212 del Código Procesal Penal lo dividimos
en dos supuestos. El primero de ellos tiene que ver con la conveniencia de
despenalizar “ g” g.
Algunos de los criterios de determinación para este supuesto son: el
poco valor del objeto del delito, las circunstancias sociales en las que se
ejecutó el delito y las circunstancias personales que rodearon al autor del
hecho.
Sobre el particular en la doctrina se presentan ejemplos como el hurto
famélico o por hambre, el hurto para obtener medicamentos para un hijo
enfermo, entre otras circunstancias que, debidamente demostradas, podrían
llevar a considerar su aplicación.
En la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia identificada
como 095/07, se abordó el supuesto bajo estudio en los siguientes términos:
“ qí
catalogarse como una modalidad de los llamados
“delitos bagatela”, hay una tensión entre la obligación
estatal de perseguir los delitos y la necesidad de
racionalizar la utilización del aparato estatal requerido
para ello que se resuelve a favor de la racionalización
en el uso de los recursos materiales y personales. La
poca relevancia puede provenir de múltiples factores,
en este caso “alto grado de deterioro” que el objeto
material de un delito contra el patrimonio económico
presenta, respecto de su titular. Esto es (i) El objeto
debe estar muy deteriorado, debe estar casi inservible,
ello se mide valorando las circunstancias personales de
la víctima y por eso invita a hacer preguntas como
¿cuál es el valor de dicho objeto para su titular, a pesar
del deterioro que acusa?, además debe echar mano de
criterios objetivos de experiencia y a criterios de valor
subjetivo como la mayor o menor importancia que el
titular concreto del objeto material del delito le asigne al
.”31
a. Cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia.
En este caso, el supuesto refiere a la participación criminal para darle
oportunidad al fiscal a considerar que en aquellos casos en los cuales la
persona imputada no haya contribuido de forma significativa con el hecho
punible, de manera que se entienda que no provoca reproche social o que la
culpabilidad es mínima, se pueda prescindir del ejercicio de la acción penal.
31 Colombia.
b. Cuando la acción penal esté prescrita o extinguida:
Conforme al Código Procesal Penal, la extinción de la acción penal se
produce por la muerte del imputado, el desistimiento, la prescripción, la
amnistía en caso de delitos político y el cumplimiento total del acuerdo de
mediación o de conciliación que verse sobre cuestiones económicas o
patrimoniales.
No obstante, el desistimiento tiene sus propias reglas y condiciones
para considerarse cumplido.
El caso de la prescripción lo consideramos de compleja aplicación en
cuanto al criterio de oportunidad, dado que, si el delito por el cual se hizo la
denuncia, prescribió, resulta difícil imaginar a un fiscal investigando el caso
para formular imputación y luego cerrarlo por criterio de oportunidad. Es una
de las realidades han hecho considerar a algunos, en la práctica, el
prescindir de la imputación y proceder a la aplicación de este criterio de
forma directa. No obstante, aún no contamos con un pronunciamiento
judicial a nivel de la Corte Suprema de Justicia al respecto.
También es difícil que prescriba el caso después de la formulación de
imputación, porque las reglas contenidas en el artículo 116 del Código
Procesal Penal permiten sujetarse a plazos amplios. No obstante, la realidad
también nos indica que en ocasiones los casos se denuncian muy tarde y
con poco tiempo para desarrollar una investigación adecuada sin que
prescriba.
La amnistía por delito político, por su parte (otra causa de extinción de
la acción penal), se tramita en la Asamblea Nacional como un proyecto de ley
ordinario y una vez dictada la ley, todo indica que le correspondería al
Ministerio Público aplicar el criterio de oportunidad en el caso y llevarlo a
control ante el Juez de Garantías.
En cuanto a que el cumplimiento total del acuerdo de mediación entra
en uno de los supuestos de extinción de la acción penal y por ende en un
caso en el cual se podría aplicar el criterio de oportunidad, estimamos que no
resulta necesario utilizar esta vía, puesto que el Juez de Garantías hace
control directo de los casos derivados a mediación en audiencia, ya que el
artículo 210 del Código Procesal Penal le obliga a realizar una suspensión
condicional del proceso a prueba y cumplidas las condiciones en el tiempo
previsto se archiva el caso. Concordancia con el artículo 219 del Código
Procesal Penal. No lo hace el fiscal.
Decisión del fiscal
La decisión del fiscal de aplicar el criterio de oportunidad debe estar
debidamente motivada de conformidad con lo que ordenan los artículos 22 y
73 del Código Procesal Penal y debe ser emitida por escrito. Debe contener
la descripción de los hechos, detalle del derecho aplicable, elementos de
convicción con que cuenta para demostrar el hecho y el supuesto que
permite la aplicación del criterio de oportunidad.
De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código
Procesal Penal, el criterio de oportunidad se podrá aplicar luego de haber
formulado imputación.
Notificación
Es deber del Fiscal realizar la notificación de la víctima o del
querellante para que conozcan el contenido de su decisión y puedan decidir
si la objetan dentro de un plazo de 15 días. Esta notificación debe hacerse
conforme a la regla general de notificaciones, para lo cual aplica el tercer
párrafo del artículo 153 del Código Procesal Penal, debido a que esta
decisión no está entre las que deben notificarse personalmente de acuerdo al
contenido del artículo 154 del Código Procesal Penal.
La notificación entonces puede hacerse por correo electrónico, vía
telefónica, fax, telegrama, etc.
Si bien es cierto, al defensor debe notificársele, no está habilitado por
ley para objetar la decisión.
Dinámica de las objeciones
Luego de la respectiva notificación, la víctima o el querellante tendrán
15 días para manifestar sus objeciones y dentro de los días siguientes debe
realizarse la audiencia ante el Juez de Garantías para que se defina si el
caso debe continuar o no. Es importante indicar que el Juez no debe señalar
al Ministerio Público qué diligencias practicar en caso de que revoque la
resolución del fiscal, pues esto depende del ente de persecución penal.
Recurso
Contra la decisión que aplique el criterio de oportunidad en atención a
la extinción de la acción cabe recurso de apelación de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 7 del artículo 169 del Código Procesal Penal.
Conclusión
La regulación del criterio de oportunidad en el Código Procesal de
2008, le da a la figura su verdadero significado, dejando claro que su
aplicación no es para casos que no constituyan delito o en los que no se
pueda ubicar al autor o partícipes del hecho, sino para casos que, siendo
delito, el Ministerio Público ha analizado la conveniencia o no de ejercer la
acción penal y decide no hacerlo, en base a la potestad discrecional que la
confiere la ley.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Centro de Estudios de Justicia de las Américas. 2005. Desafíos del Ministerio
Público Fiscal en América Latina. Santiago.
Fuentes Rodríguez, Armando. 2004. La Regla de Oportunidad Procesal en
el Ejercicio de la Acción Penal. Panamá. Editora Sibauste, S. A.
Perez, Alejando y Tomás Isaza Lay. 2007. Daño moral. Panamá. Editorial
Cultural Portobelo.
Velásquez Velásquez, Fernando. 1997. Derecho Penal – Parte General.
Tercera edición. Bogotá. Editorial Temis.
Diccionario de la Lengua Española. www.rae.es
Martínez Gamboa, René Joaquín. Vías alternativas a la solución de
conflictos en el proceso penal. http://www.eumed.net/libros-
gratis/2011c/1005(intervencion_minima.html
Despenalización del Aborto,
Cientos de Miles de Mujeres
Podrían ser Salvadas
Córdova Perugachi Nina Yurik
Cordovilla Vargas Sharon Catherine
Mosquera Díaz Anais Rafaella
Muñoz Yánez Karol Nicole
Valencia Silva Stefanny Jazmín
RESUMEN
La interrupción del embarazo, ya sea de manera espontánea como inducida,
antes de que el feto pueda sobrevivir fuera del vientre materno, es la
definición general del aborto, concepto que ha sido tratado desde el punto de
vista legal, moral, religioso, pero nunca desde la salud pública y los derechos
de la mujer. Tema que se ha convertido debatido a nivel mundial,
principalmente por ser considerado una conducta moralmente inaceptable
ante la sociedad por las consecuencias que acarrea. Enmarcándonos
específicamente en el ámbito nacional, en el Ecuador, desde la emisión del
primer Código Penal ecuatoriano, expedido en el año de 1837, el aborto ha
sido concebido como un delito, que conlleva sanciones no solamente para el
médico sino también para la mujer que lo autoriza. Actualmente el Código
Orgánico Integral Penal, vigente desde agosto de 2014, presenta como
nueva figura, dos excepciones a la responsabilidad penal tanto de la mujer
como del especialista que lo practique, lo que a la vista de los órganos
estatales, es un avance en la historia de la tipificación de este delito, pero
¿qué representaría la total despenalización del aborto en el Ecuador? El
presente estudio analizará las consecuencias que ha generado la punibilidad
del aborto en la mujer y la sociedad en general, contemplando el conflicto
que se genera entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal y los
derechos de la mujer reconocidos en la Constitución ecuatoriana, como un
aporte a la desmitificación del aborto, mostrándolo como una realidad
cotidiana de las mujeres en Ecuador, tema que merece especial atención por
parte del Estado, con el objetivo de analizar que conllevaría la
despenalización del aborto en nuestra legislación, lucha que ha significado
una gran batalla ante grupos conservadores y una normativa en donde se
estipula que los individuos existen a partir del momento de su concepción.
INTRODUCCIÓN
El Ecuador como Estado constitucional de derecho y justicia, mismo que
defiende la vida, la libertad, la igualdad, y una amplia gama de derechos,
debe reconocer los derechos de las mujeres a decidir sobre su sexualidad y
maternidad; sobre los métodos anticonceptivos que utilizan y sobre sí desean
abortar.
Pero, hasta la actualidad el Ecuador no concibe dentro de su legislación
penal la no punibilidad del aborto, lo que ha generado que este tipo penal
imponga sobre la mujer una maternidad forzada, desconfigurando por
completo la naturaleza de sus vidas, debido a que la tipificación del aborto
como delito se convirtió en una política de persecución a mujeres y médicos.
El riesgo de ser procesadas penalmente por este acto, ha producido que
mujeres que buscan ayuda o información para interrumpir un embarazo, no
la consigan, dejando como única alternativa el acudir a sitios donde se
practican abortos con métodos inapropiados y en un alto estado de
nocividad. Las mujeres que abortan en la clandestinidad, en el silencio, si no
mueren a causa de estas prácticas, pueden acarrear consecuencias tanto
físicas (hemorragias, laceraciones en los órganos, infecciones) como
mentales, lo que ha producido un incremento en los índices de mortalidad.
Abortar en la clandestinidad debe entenderse desde dos perspectivas; la
autoinducción de la mujer con medicamentos para este fin, y el acudir a
lugares poco adecuados con gente no preparada. Ante la evidente falta de
atención por parte del Estado sobre este tema, se observa que estas
prácticas tienen un final trágico sobre la mujer, las mismas que en su
mayoría no acuden a hospitales para ser atendidas, pues el miedo a ser
sujeto de sanciones penales genera una desconfianza en el sistema de salud
y hace que corran el riesgo de morir desangradas. Por esto, el aborto debe
ser entendido como un problema de salud pública.
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 32 reconoce
que la salud es un derecho garantizado por el Estado, por lo tanto las
mujeres deberían tener acceso a los métodos o medicamentos necesarios
para no enfermar o morir por abortos inseguros. Todos tenemos derecho a
decidir sobre nuestra salud y nuestro cuerpo. El Estado está obligado a
proporcionarnos información sobre métodos de aborto seguro y no puede
impedir las medidas adoptadas por cada mujer para lograr sus objetivos de
salud.
Varias organizaciones internacionales como nacionales han insistido en la
necesidad de la despenalización del aborto:
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) observa con
preocupación que el Código Orgánico Integral Penal (COIP) (2014)
sancione la interrupción voluntaria del embarazo, lo que habría llevado
a muchas embarazadas a buscar servicios de aborto inseguros para
su vida y salud, en el 2016, la ONU pidió despenalizar el aborto en
tres causas: cuando el embarazo se produzca luego de una violación,
por incesto y por malformaciones del feto.
La Organización Mundial de la Salud, dijo sobre la penalización del
aborto que: “Es un atentado contra la vida y salud de las mujeres que
deben acudir a lugares clandestinos y a prácticas peligrosas.”
La Defensoría Pública y el Colegio de Abogados en Pichincha pidieron
a la Asamblea Nacional que revea la legislación sobre el aborto y
despenalice el aborto por violación, estupro e inseminación no
consentida.
La solución al aborto no debe ser la persecución, ya que la criminalización
del aborto fuerza su práctica clandestina imponiendo riesgos para la
integridad física y mental de las mujeres.
Los asambleístas deben hacer un estudio que mire también por la vida y
salud de la madre, por lo que se debe despenalizar el aborto no solo en los
casos establecidos en la Ley, sino también en casos de violación sin
distinción, incesto, serias malformaciones del feto, inseminación no
consentida.
El movimiento argentino, Lesbianas y Feministas por la
D
zA “h A
”32 manifiesta que: “El Estado debe eliminar las barreras para que las
mujeres accedamos a la información, en especial si afectan nuestra salud y
nuestras decisiones de vida.” (p. 140)
En este contexto la práctica del aborto debe garantizar a la población en
general y a las mujeres en particular el derecho a estar informadas sobre el
proceso, síntomas, riesgos y los derechos que las mujeres tienen ante los
equipos de salud, la policía, el Estado, para de esta manera poder reducir los
riesgos y daños de los abortos inseguros.
El acceso a esta información es útil para salvar vidas y evitar
enfermedades, y permitirá que la mujer tome las mejores decisiones sin tener
que poner en riesgo su vida.
EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA
Al realizar una recopilación de la evolución de la normativa penal en el
Ecuador, se persive que la legislación ecuatoriana como la de varios países
latinoamericanos, no ha sido original, ya que se ha formado conforme a
modelos europeos. En este sentido, los delitos han atravesado por varias
cosmovisiones propias de cada época.
La práctica del aborto aun en la actualidad tiene consecuencias punitivas
influenciadas por factores como la religión y la moral, pues a breves rasgos
vulnera el derecho a la vida del concebido.
32 Lesbianas y Feministas por la Descriminalización del Aborto, Como hacerse un Aborto con
pastillas, Argentina, p.140
Ecuador al separarse en 1830 de la Gran Colombia, en sus inicios como
República aplicaba el Código Penal heredado de España, hasta el año de
1837 en donde, en base al Código Napoleónico, expidió su propia ley. Un
dato importante a señalar es que la legislación penal ecuatoriana concibió la
pena de muerte hasta 1906, año en donde la Constitución Política la abolió
totalmente, hecho dado durante la presidencia de Eloy Alfaro, prohibición
ratificada hasta la actualidad en la vigente Constitución de la República del
Ecuador del 2008, pero como veremos, el delito de aborto nunca abarco esta
pena.
CÓDIGO PENAL 1837
En ese contexto, el análisis iniciara con el Código Penal expedido en
1837, el mismo que reconoce al aborto como un delito contra las personas,
Tí I, í III “ L ABORTO, EXPOSICIÓN DE
PARTO Y OTROS DELITOS CONTRA LA EXISTENCIA NATURAL O CIVIL
D LOS IÑOS” q g í,
mismos que señalan lo siguiente:
Art. 456.- Los que causaren el aborto de alguna mujer por
cualquiera de los medios o arbitrios análogos para lograrlo, serán
castigados del modo siguiente:
- Si emplearen los medios o arbitrios expresados sin
consentimiento o conocimiento de la mujer, sufrirán una
prisión de dos a seis años, y si lo hicieren con consentimiento
o conocimiento de ella, el tiempo de la prisión será de uno a
cuatro años.
Art. 457.- Los médicos, cirujanos, boticarios o comadrones, que
indicaren, aconsejaren o suministraren, cualquiera de los medios
o arbitrios expresados, serán condenados a obras públicas por
dos a seis años; pero si se hubiere verificado el aborto, el término
de la condena a obras públicas, será de seis a diez años.
Único.- Las parteras que incurrieren en los casos de este
artículo, sufrirán su condena con arreglo al artículo 27(las
mujeres no podrán ser condenadas a obras públicas ni presidio)
í .”
Como podemos observar, la legislación ecuatoriana penalizó desde sus
inicios la práctica del aborto, pero no hacia el sujeto de responsabilidad penal
a la mujer, sino solo a las personas que realizaban o participaban en dicha
práctica, algo interesante es que las penas que acarreaban la culpabilidad de
la persona no era solo la prisión, sino también “ ú ”,
basaba en que el reo salía a trabajar públicamente en las obras para
beneficio de la sociedad como la construcción de calles, unidos de dos en
dos, con una cadena ligera, esta pena no se daba sobre la mujer, la misma
era remplazada por la reclusión.
CÓDIGO PENAL 1871
El Código Penal posterior a este, es el del año de 1871, el cual abarca
más a fondo la tipificación del aborto como un delito, dentro del Título VIII
“LOS RÍ S Y D LITOS O TRA L ORD D LAS
FAMILIAS Y O TRA LA ORAL PÚBLI A”, í 37 37
prescribían las sanciones para las personas que ocasionaban el aborto,
mismas que se dividían de la siguiente forma:
1. El que ocasionaba el aborto sobre una mujer que no lo consentía,
sufría reclusión de 3 a 6 años, y si no se producía el efecto sería
calificado como tentativa en donde la pena no era menos de la cuarta
parte ni más de la mitad de la que se señalaba. Si la mujer consentía
en la práctica del aborto, la condena era una prisión de 2 a 5 años y a
una multa de 25 a 100 pesos.
2. Si el aborto se causaba por violencia hecha voluntariamente, pero sin
intención de producirlo, el culpable era castigado con una prisión de 3
meses a 2 años, y con una multa de 10 a 50 pesos, pero si los actos
violentos eran planificados o con conocimiento del estado de la mujer,
la prisión era de 1 a 5 años y la multa de 20 a 100 pesos.
3. Si el aborto causaba la muerte en la mujer que lo consintió, el que lo
realizaba era condenado con reclusión de 3 a 6 años, y si no era
consentido a penitenciaría de 8 a 12 años.
En este Código Penal, aparece por primera vez las sanciones penales en
la mujer sobre la cual se practicaba el aborto, de la siguiente manera:
1. La mujer que consentía en su aborto o causaba por sí misma
el aborto, era castigada con una prisión de 1 a 5 años y con una multa
de 20 a 100 pesos.
2. Si lo hacía para ocultar su deshonra, es decir la vergüenza que
hubiera sentido su familia por estar embarazada a corta edad, o
demás factores, era castigada con 6 meses a 2 años de prisión.
Algo importante para recalcar es que si el responsable era médico,
cirujano, comadrón, partera, practicante o farmacéutico, las penas señaladas
eran reemplazadas por penas más severas.
Como podemos apreciar, no existía el mínimo interés de exceptuar
algunos casos de la punibilidad, ni por la salud de la madre, ni por cualquier
otra circunstancia, pues en este lapso de la historia el Ecuador aún seguía
sumamente influenciado por la iglesia, misma que hasta la actualidad ve al
aborto como la peor aberración en contra de la vida del feto.
CÓDIGO PENAL 1938-1971
El Código Penal de 1938 y su reforma de 1971 (penúltimo cuerpo
normativo en materia penal), son similares en la tipificación de este delito, lo
que debe ser sumamente destacado es que a partir de la expedición del
Código de 1938, se visualiza una somera luz de evolución en cuanto a la no
punibilidad del aborto en cierto casos, pues manifestaba lo siguiente:
El aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la
mujer encinta, o de su marido o familiares íntimos, cuando esta
no está en posibilidad de prestarlo, no será punible.
1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud
de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios; y
2. Si el embarazo proviene de una violación o estupro
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL 2014
Ahora bien, Ecuador tiene un nuevo Código Penal después de casi 50
años, el mismo que entro en vigencia en agosto del 2014 hasta la actualidad,
el Código Orgánico Integral Penal (COIP, es concebido como un gran avance
en materia penal en Latinoamérica, pues contempla la tipificación de nuevos
delitos que van de la mano de la realidad que actualmente vive la sociedad.
En materia de aborto el COIP lo resume en 4 artículos los que aun reflejan
su penalización en los siguientes casos:
1. Aborto con muerte.- Sancionado con pena privativa de libertad de 7
a 10 años, si la mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa
de libertad de 13 a 16 años, si ella no lo ha consentido.
2. Aborto no consentido.- La persona que haga abortar a una mujer
que no ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de
libertad de 5 a 7 años.
Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como
tentativa.
3. Aborto consentido.- La persona que haga abortar a una mujer que
ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad
de 1 a 3 años.
La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será
sancionada con pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años.
Con el COIP el aborto no será punible en los siguientes casos:
Art. 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un
médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con
el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares
íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en
posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud
de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado
por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una
mujer que padezca de discapacidad mental.
En este sentido el estudio de la evolución jurídica del aborto concluye que
este tipo penal radica en la intención dolosa y culpable por parte del que
practicara el aborto y de la mujer abortada de finalizar con la vida del feto. Se
ha evidenciado que con el pasar de los años, se dio un avance en su
tipificación, mas no en su completa despenalización en casos como la
violación sin distinción, malformación del feto, inseminación no consentida,
etc., pues al parecer la religión y la moral aun pesan dentro de nuestra
legislación a pesar que hoy en día esta práctica no debería darse.
LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO ES UN HECHO
El aborto tras ser reconocido como un delito, ha evidenciado que los
principales delatores de la acción en la que ha incurrido la mujer, son los
profesionales de la salud, pero ¿la confidencialidad y el secreto médico?
El derecho a la confidencialidad es muy importante en casos como estos y
se basa en el derecho a la intimidad que tenemos todas las personas. Los
médicos/as y las enfermeras tienen reglas muy estrictas sobre la
confidencialidad y la ley dice que tienen que mantener todos los historiales y
demás información sobre los pacientes en la más estricta privacidad.
En circunstancias excepcionales, como cuando un médico o trabajador de
la salud crea que estás corriendo un serio peligro, podría ocurrir que
creyeran que existe la necesidad de pasar información de sus pacientes a
otras personas o profesionales, pero incluso si lo hiciesen, tendrían que
hablar con el paciente antes de decírselo a alguien más. Esto es aplicable a
todo el mundo, no importa la edad que se tenga.
CASO REAL: Dos pastillas en el interior de la cavidad vaginal 33
El misoprostol es un medicamento que se usa para abortar, este hace que
el útero mediante contracciones expulse por la vagina los tejidos que se
forman con el embarazo. La pastilla está reconocida para la prevención y
tratamiento de las úlceras gástricas, la cual debilita el tejido del cuello del
útero, lo dilata y provoca la expulsión del feto, misma que conlleva grandes
riesgos de futuras infecciones si no es administrada adecuadamente.
Quienes toman estas pastillas requieren de un legrado, operación quirúrgica
que consiste en raspar la superficie del útero, para eliminar todo lo que resta
del feto.
Esa fue la evidencia para condenar a Belén, de 30 años de edad, a dos
meses de prisión por abortar. Su historia comenzó el 20 de mayo del 2016,
cuando acudió a un centro de salud pública en Quito. La noche anterior
había tenido un sangrado vaginal, pero a las 05:00 am el dolor uterino era
intenso y buscó ayuda, acudiendo al hospital más cercano. Ya en el
establecimiento, la doctora que se encontraba a cargo de su cuidado, en su
revisión halló dos pastillas en el interior de su útero, medicamento que, por lo
general, se usa para el tratamiento de las úlceras gástricas, pero también se
emplea de forma clandestina para el aborto. La hemorragia era intensa y
33 Fuente- Diario EL COMERCIO
Belén fue remitida a una maternidad en donde le practicaron una cirugía. Los
médicos extrajeron de su vientre un feto de 15 centímetros. Tenía 19
semanas cuando murió, 24 horas después, aún convaleciente, Belén fue
procesada.
En el caso de Belén, se realizó una pericia psicológica la cual reveló que
la mujer decidió interrumpir la gestación, porque el niño no era de su pareja
actual. La valoración también reflejó que durante la infancia sufrió violencia
física y que tenía sentimientos de culpa, tras el aborto. Sin embargo, esto no
fue tomado en cuenta durante la lectura de la sentencia. Ella obtuvo una
pena mínima, porque aceptó la responsabilidad del aborto. Estuvo dos
meses en la cárcel y solo su madre la visitó durante ese tiempo.
El Código Orgánico Integral Penal protege la vida del niño antes de que
nazca. Eso significa que si los policías hallan evidencia de que la madre
decidió abortar se las detiene, incluso si todavía no se recuperan de las
cirugías. Según esa norma, las audiencias en casos flagrantes deben
hacerse antes de que se cumplan las 24 horas del arresto. Por eso los
fiscales y jueces las realizan en los hospitales.
En Ecuador, la Fiscalía dice que 184 mujeres han sido procesadas entre
el 10 de agosto del 2014 hasta mayo de 2017, por el delito de aborto
consentido. En cuanto a sentencias, la entidad no detalla cuántas se han
dictaminado. La Fiscalía, quien indaga estos casos, dice que el 90% de las
mujeres que enfrentan juicios por abortar son denunciadas por los médicos
que las asisten cuando se presentan complicaciones obstétricas.
El aborto es un problema de salud pública a nivel mundial. Uno de los
indicadores de salud de la población es la salud materno-infantil, cada año
un total aproximado de 1.500 mujeres fallecen por problemas asociados al
embarazo o al parto, dentro de las causas de estas muertes, los abortos
representan un 30% aproximadamente.
Al haber un embarazo no deseado este afectaría los tres pilares
fundamentales de la salud sobre todo en el aspecto mental y social como en
el caso de un embarazo en una adolescente, en la cual se vería afectado su
aspecto mental al no tener posibilidad de resolver este conflicto y desde el
punto social no viviría en equilibrio ya que no podría cumplir con sus metas y
aspiraciones futuras tanto en calidad de vida y académicas.
CONFLICTO ENTRE LOS BIENES JURÍDICOS QUE PROTEGE EL TIPO
PENAL Y LOS DERECHOS DE LA MUJER
Al ser un tema tan controversial y polémico, la discusión acerca de la
penalización del aborto se enfoca en los bienes jurídicos que se supone se
intenta proteger de diversas vulneraciones. Pero, ¿cuáles son estos bienes
jurídicos? ¿qué tan importantes son? y ¿a qué derechos u otros bienes
jurídicos se enfrentan? Es importante realizar un análisis acerca de ésta
temática, desde diferentes puntos de vista.
El aborto es un delito común tipificado en el artículo 147- 150 de nuestro
Código Orgánico Integral Penal (2014), que se sanciona con pena privativa
de libertad de 5 a 7 años. Este delito se ubica en el Libro I, Título IV, Capítulo
II, sección primera del mencionado cuerpo legal.
El delito tipificado y conocido como aborto se encarga de proteger
fundamentalmente el bien jurídico de la vida. Sin embargo, antes de
profundizar en un análisis acerca de la temática de los bienes jurídicos y los
derechos que se enfrentan en el tipo penal del aborto, es necesario realizar
z é “ jí ”
“ h ”.
Entonces, por un lado tenemos que un derecho es equiparable a un
interés o un valor dentro una sociedad determinada y que debe ser
respetado y promovido por los individuos que conforman dicha sociedad,
además de que estos se dividen en dos: el derecho objetivo y el derecho
subjetivo.
El derecho objetivo es aquel que, de forma coloquial, podría resumirse al
concepto de ley; es decir son mandatos o prohibiciones. El derecho
subjetivo, en cambio, se resume en las facultades que otorga la norma a las
personas. Por tanto, podría decirse que el derecho subjetivo, en la gran
mayoría de los casos, se encuentra contenido por el derecho objetivo.
Por otro lado, un bien jurídico es un interés que por su especial
importancia o vulnerabilidad el legislador considera que debe ser protegido
por el derecho penal. jí “q
Para (Muñoz, 2014),
presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo
”. , q
bienes jurídicos serán aquellos elementos imprescindibles para sostener a la
sociedad en pie, además de ser preexistentes al ordenamiento jurídico, tal y
como lo dice (Kierszenbaum, 2009) que no son concedidos sino reconocidos
por el ordenamiento jurídico para con las personas. Es decir, que todos los
bienes jurídicos son derechos, pero no todo derecho es un bien jurídico.
Ahora bien, reenfocándonos en el tema principal del presente trabajo,
á “A ”, jí q
protegen. Como ya se lo ha mencionado anteriormente, el bien jurídico
protegido al hablar sobre los delitos contra la inviolabilidad de la vida, pues
es evidentemente, y valga la redundancia, la vida.
Sin embargo, desde un inicio ya encontramos fundamentos que podrían
conducirnos a optar por la posición de apoyar esta conducta, puesto que el
legislador ni siquiera conceptualiza o delimita qué es un aborto y para efectos
de ello nos remitiremos a la medicina legal la cual nos dice que el aborto
criminal, el cual es el que nos interesa en este caso y que tiene una
/ , q“ á
qí ” ,
conocimiento y voluntad; (Rojas) “
z , , x g ”.
Como ya se lo ha mencionado anteriormente, los bienes jurídicos son
aquellos presupuestos que van a servir para el desarrollo íntegro de la
persona, dentro de la sociedad, es ahí en donde se necesita hablar sobre
dichos bienes respecto a este tipo penal.
Varios sectores doctrinarios han tomado la posición de que lo que se protege
con este tipo penal es la vida humana anterior al nacimiento, otros dicen que
lo que se protege es un prospecto de vida, valores que sin duda alguna
representan un interés socio-cultural-moral en la sociedad. Sin embargo es
necesario recordar que si hablamos de valores de interés general, que van a
servir para el desarrollo del individuo, debemos también tomar en cuenta
otros bienes jurídicos como lo son la integridad física de la mujer, la
autodeterminación y la libertad reproductiva.
Nuestro Código Civil establece que el principio de la existencia legal de
las personas se fija desde que es separada del vientre de la madre. Es así
que, en concordancia con este enunciado se deduce que el feto no es una
,, “g ”
como lo señala Pacheco y no contra una vida definitivamente adquirida. La
vida del Nasciturs es una mera incertidumbre, una mera expectativa, por lo
cual es incorrecto que se la proteja como bien jurídico protegido por el
derecho penal, y más que se la instauré por sobre los derechos y los bienes
jurídicos de la madre quien sí es una persona humana y que necesita de
protección.
Se elige la muerte antes de que la vida realmente haya comenzado.
1. Integridad física y mental de la Mujer
Una de las razones por las cuales se justifica la realización de estas
conductas es que se protege la integridad tanto física como psicológica
de la mujer, es decir se la protege de vulneraciones como en caso de
violación, incesto o cuando la madre corre peligro. Si bien es cierto, y
esto constituye cierto avance en nuestra legislación, el COIP (2014) en
su artículo 150 establece los parámetros de no punibilidad del aborto,
los cuales son: 1) cuando se practica para evitar un peligro para la vida
o salud de la madre; y, 2) cuando es consecuencia de una violación
hacía una mujer que padece de discapacidad mental.
Si bien es cierto que se protege, bajo este artículo la vida de la
madre en caso de riesgo y a las mujeres que padecen discapacidades
mentales, estos preceptos ni siquiera avanzan a cubrir el caso de
violaciones a personas sanas física y mentalmente o a menores de
edad en el caso de incesto. Quizá el principal argumento a favor de
estos sujetos de protección es el principio de no revictimización y la
dignidad humana.
Es inconcebible obligar a una mujer que ha sido fecundada producto
de un acto sexual violento y traumático, a continuar en ese estado y dar
luz al producto de dicho acto; es decir, nuestra legislación no solo cae
en la revictimización y la vulneración a la dignidad de la persona, sino
que además de eso criminaliza a la víctima.
2. Libertad reproductiva j
“L
una justificación adecuada del aborto si las consecuencias del
nacimiento del niño para la vida de la mujer, o la de su familia, van a ser
g .” (Dworkin, 1994).
Más allá de la moral, porque realmente la discusión acerca del
aborto se centra en un enfoque conservador o liberal, la madre tiene el
derecho de tener una vida plena y satisfactoria y más aún cuando estas
elecciones no afectan a los intereses de nadie.
3. La vida de la madre
Al criminalizar estas conductas se orilla a las mujeres a acudir a
centros que no cuentan con las medidas preventivas, higiénicas ni
éticas, necesarias, además de que se exponen a métodos no confiables
poniendo en riesgo su propia vida; es así que se podría deducir que la
penalización y criminalización del aborto, es realmente una forma de
vulnerar el bien jurídico de la vida de una persona, por proteger la de un
ser cuya existencia aún se constituye en una mera expectativa.
DERECHO AL ABORTO COMO PREOCUPACIÓN DE LA SEGURIDAD
HUMANA
A continuación se abarcarán dos temas, al parecer, relevantes en lo que
respecta a la preocupación de la seguridad humana: primero como
necesidades básicas y segundo como empoderamiento de la mujer.
NECESIDADES BÁSICAS
Un aspecto integral de la seguridad humana es la supervivencia, en el
caso del aborto se convierte en una cuestión de supervivencia: La
supervivencia de la mujer, la supervivencia del feto o la supervivencia de la
humanidad.
En los países donde el aborto terapéutico está prohibido, la supervivencia de
las mujeres está amenazada. Ni siquiera cuando un aborto para salvar su
vida puede ser realizada - poniendo en peligro su supervivencia en el sentido
literal. Del mismo modo, incluso cuando el aborto es ilegal se está realizando,
porque las mujeres decidieron abortar independientemente de la ley. Sin
embargo, se someten a un aborto inseguro, que podría conducir en la
muerte. Hacer que el aborto sea legal es un paso hacia la disminución del
sufrimiento de las mujeres (Grimes et al, 2006: 6).
Muchas mujeres no morirían cuando un aborto terapéutico podría
haberlas salvado, y se disponen a un aborto clandestino que les deja sangrar
hasta morir o en muchas ocasiones tomar la decisión de suicidarse porque
no quieren al niño que está en camino.
No tener acceso a un aborto seguro y legal pone en peligro la
supervivencia de las mujeres de muchas maneras. Por ejemplo, en Ecuador,
según los datos del Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC)
desde 2004 hasta 2014, 431.614 mujeres tuvieron alguno de los siguientes
tipos de abortos: espontáneo (9%), médico justificado (6%), o algún otro tipo
de embarazo que terminó en aborto (85%).
Los números son claros: en el Ecuador las mujeres que más abortan son
menores de 25 años, tienen menos años de educación formal, son más
pobres y viven en lo que los citadinos llamamos provincia. Por otro lado, no
podemos dejar de lado que más de 45 de cada 100 mil mujeres mueren
cada año a causa de un aborto en el Ecuador.
En todo el mundo, 50.000 mujeres mueren cada año debido a abortos
ilegales e inseguros. Muchas mujeres sufren las consecuencias de vivir en un
país donde el aborto es criminalizado y aún parece increíble que la
supervivencia potencial de estas mujeres no llega a ser un tema tomado
como seguridad humana (Lerner, 2012).
Los opositores al aborto a menudo se centran en el "bebé sufriente", es
decir, en el no nasciturus. Así como el aborto debe ser un aspecto de la
seguridad humana debido a la supervivencia de las mujeres, muchos grupos
pro-vida se centran en la supervivencia del feto.
Por ejemplo, comúnmente argumentan que la vida comienza en la
concepción, el feto también tendría derecho a la vida. La organización
Human Rights Watch ha investigado respecto del derecho al aborto y la
cuestión de si la vida de la mujer podía prevalecer sobre la del feto. Y así
llegaron a la conclusión de que las mujeres tienen derecho a decidir sobre
sus propios cuerpos, también si la decisión va encaminada a practicarse un
aborto o no.
El aborto inseguro es responsable del 1 al 49% de factor de mortalidad a
nivel mundial, en América Latina el 17% de todas las causas de muerte.
(Grimes et al, 2006: 3).
Así, la necesidad de un aborto seguro y legal se enfoca en los posibles
efectos de la disminución de la mortalidad materna. Grover manifiesta que:
"Muchas de las barreras derivadas de leyes (penales y otras) y las políticas
que afectan a la salud sexual y reproductiva deben ser inmediatamente
trasladadas a fin de garantizar el pleno disfrute del derecho a la salud "
(ONU, 2011: 2).
Como se ha mencionado, los derechos humanos están vinculados al
concepto de seguridad humana. En primer lugar, el acceso a un aborto
terapéutico es cada vez más un derecho humano respaldado por el derecho
internacional, a pesar de que este no es un desarrollo. Por ejemplo, el
Protocolo sobre los derechos de la mujer en África es el primer tratado que
especifica el derecho a un aborto terapéutico (Goldberg, 2009:16). En
segundo lugar, cuando no se proporciona acceso al aborto, una serie de
derechos están siendo vulnerados. La prohibición total del aborto está en
clara violación de los derechos a la vida, a la salud y a la libertad religiosa,
así como el derecho a ser libre de tratos inhumanos y crueles.
Además, viola los derechos de los niños, en el caso del derecho a la salud
de las niñas. (ONU, 2011: 7-8). Además, ha sido La CEDAW que
descuidando proporcionar un servicio de salud que solo que las mujeres
necesitan es discriminatorio y que la criminalización del aborto (Grimes et al,
2006: 9). Del mismo modo que es discriminatorio no proporcionar un servicio
que solo requieren las mujeres. Además es contraproducente encarcelar a
las mujeres en el ámbito de estos temas.
Los derechos mencionados pertenecen a la categoría de necesidades
básicas y están incluidos en la seguridad humana. Los derechos a la vida, a
la salud y a la prohibición de tortura están íntimamente ligados a la
supervivencia, pero en el caso del aborto también a la dignidad.
Muchas mujeres y niñas que viven en países como en el Ecuador, con
leyes punitivas y restrictivas frente al aborto, han sido privadas de su
dignidad antes de que su salud y su supervivencia se haya visto amenazada.
En general, no hay nada digno en buscar un aborto clandestino o intentar
llevar el procedimiento por sí solo, pero es la única opción cuando el aborto
no es previsto.
Negar a las mujeres sus derechos en relación con el aborto señala la
posición desfavorecida en que se encuentran las mujeres. En comparación
con otras cuestiones a las que se enfrentan las mismas, el acceso al aborto
podría parecer de menor importancia, pero está en el corazón del problema.
Prohibir el aborto niega a las mujeres el control sobre sus propios cuerpos de
una manera que les impide estar plenamente facultados (Goldberg, 2009:11).
Así mismo, las mujeres no solo son descartadas en el caso del aborto,
también en lo que respecta a derechos humanos a estas se le concedo
menos acceso a los mismos en comparación a los derechos de los hombres,
en una medida que las coloca en una posición de crisis de derechos
humanos (ibid).
LA INCLUSIÓN DEL ABORTO COMO PROBLEMA DE SEGURIDAD
HUMANA
Para resumir, la supervivencia es más que una necesidad básica, es el
requisito previo para nuestra existencia. Hacer legal el aborto podría salvar
50.000 vidas y mejorar las de las 20 millones de mujeres que tienen un
aborto ilegal cada año. El tema de la prioridad de la seguridad de las
mujeres no llama tanto la atención respecto al tema de situación de las
mujeres frente al aborto o derechos reproductivos. Por eso, es menester
darse cuenta de que la prohibición del aborto es realmente una amenaza a la
seguridad de la mujer, y sobre todo en las mujeres desfavorecidas que no
tienen los medios económicos necesarios para practicarse un aborto en un
g“ ” zá q “í ”
precio sea la única solución.
Legalizar el aborto no resuelve los problemas subyacentes, como la
violencia sexual, sino que tratará de garantizar que la seguridad de las
mujeres no se ve desfavorecida por un problema de salud, por falta de
educación o algún factor socioeconómico.
Incluir el aborto como un problema de seguridad humana es una forma de
salvar vidas, proporcionar abortos seguros y reducir la mortalidad materna.
Además, también fuera un factor influyente al reconocimiento que tienen las
mujeres en cuanto a los derechos fundamentales, al derecho a decidir sobre
su propio cuerpo, y la propia reproducción. Así también, en este tema se
topan temas respecto a la igualdad e independencia de este grupo.
Por lo tanto, el aborto es un problema de seguridad humana hacia las
mujeres, ya que pone en situación de riesgo la supervivencia y la autonomía,
que debe ser tratado con el mayor punto de vista crítico, no se está hablando
de un tema superficial, se está hablando y poniendo en juego la seguridad de
muchas mujeres que de cierta forma les costará la vida.
CONSECUENCIAS QUE GENERA LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO EN
LA MUJER
La consecuencia directa que acarrea la penalidad del aborto, es que las
mujeres acudan a practicarse abortos clandestinos, cuyo desenlace se
resume en el siguiente listado de secuelas, tanto físicas como psicológicas,
que llevará la mujer de por vida:
Consecuencias Físicas:
Muerte Materna: la Organización Mundial de la Salud define a la
mortalidad materna como la causa de defunción de la mujer durante el
embarazo, parto o dentro de los 42 días siguientes a la terminación del
embarazo, debida a cualquier causa relacionada con o agravada por el
embarazo o su atención, pero no por causas accidentales o incidentales
(OPS/OMS, 1995:139).
Abortos incompletos: es un aborto que solo ha sido parcialmente
exitoso. El embarazo ha terminado pero su cuerpo solo ha expulsado parte
del tejido y los productos del embarazo.
Hemorragias: es un término que se usa para el sangrado que ocurre
durante el embarazo, el parto o el puerperio y hasta después del aborto. Es
un sangrado que puede aparecer por los genitales externos o bien, una
hemorragia dentro del abdomen.
Problemas para fecundar: muchos profesionales recomiendan esperar
al menos uno o dos ciclos desde el aborto para iniciar de nuevo la búsqueda
del embarazo. En cualquier caso, dependerá del momento en que tuvo lugar
el aborto y las cualidades de cada mujer.
Embarazo ectópico (el óvulo fecundado se implanta fuera del útero,
especialmente en la trompa de Falopio): los síntomas que acarrean incluyen
dolor y calambres en el abdomen inferior, sangrado vaginal ligero, náuseas y
vómitos. Los embarazos ectópicos no son embarazos viables, y si no se
tratan de manera oportuna, un embarazo ectópico pueden traer como
consecuencia que se puedan romper las trompas de Falopio, lo que resulta
en hemorragia.
Dolencias pélvicas crónicas: refieren a una infección e inflamación del
útero, ovarios y otros órganos reproductivos femeninos. Esta causa cicatrices
en estos órganos y puede conducir a infertilidad, embarazos ectópicos, dolor
pélvico, abscesos y otros problemas graves.
Consecuencias Psicológicas:
Culpabilidad: cada mujer es única en cuanto a sus sentimientos
después del aborto. Gran parte de las mujeres dicen sentir alivio de haber
tomado la mejor decisión bajo esas circunstancias. Esta es la reacción más
común. Para algunas mujeres el aborto puede producir una cantidad de
reacciones emocionales como tristeza, culpa, furia, vergüenza y
arrepentimiento. Algunas se sienten mal porque no sienten culpa de haber
abortado y piensan que en realidad deben sentirse culpable.
Estrés producido por el Síndrome Post-Aborto: pesar y dolor, esto se
debe a que la persona se sabe culpable de la pérdida y lucha con
perdonarse por haber tomado tal decisión. Toda pérdida genera un duelo y
es mucho más difícil superar el dolor de un aborto producido.
Impulsos suicidas: a veces un intento de suicidio post-aborto es un
acto impulsivo de desesperación.
Sensación de pérdida: la persona se sabe culpable de la pérdida y que
se ha autoconvencido de que no es un ser humano. Cuando este dolor no se
supera, conduce a la depresión.
Pesar y remordimiento: es muy común que se presente este síntoma,
ya que para llenar el vacío, la mujer tiende a querer reemplazar al niño
perdido. Como consecuencia del aborto, se genera un miedo en relación a
los próximos hijos que vendrán a futuro.
Pérdida de confianza en la capacidad de toma de decisiones: el trauma
físico de la mujer que tuvo durante el aborto retrae la conducta emocional, lo
que causa indicios de indecisión en la persona.
Inferior autoestima: crisis de identidad, desconfianza, sentimientos de
cinismo (conciencia de la inocencia perdida), e incluso enfermedades
psicosomáticas como anorexia y bulimia.
Conducta autodestructiva: desamor y desamparo que la mujer supone
que ha padecido su hijo por parte de ella, comienza a atormentarla a ella
misma, se siente no querida, rechazada y abandonada afectivamente por los
demás.
Ira/ rabia: por lo general las mujeres tienden a descargar el sentimiento
de culpabilidad contra sí mismas y también el sentimiento de victimización
respecto a los demás.
Desesperación: generalmente las mujeres que han pasado por esta
experiencia empiezan a entender que tienen una herida espiritual profunda.
Pero lamentablemente, también son propensas a creer que han cometido un
“” .
Crisis familiar: la mujer el hecho de haber realizado el aborto causa una
afección a la idealización de mantener una familia, ya que el haber abortado
puede causar un trauma cuando sea capaz de tener un nuevo hijo, lo cual
genera roses con su pareja.
Enfermedad: el hecho de haber abortado puede causar crisis
psicológicas, lo cual puede producir que la mujer se mantenga a base de
fármacos.
LEGISLACIÓN COMPARADA
A medida que ha transcurrido el tiempo, el contexto social y económico, la
modernización del pensamiento respecto a la ideología de igualdad de
género y la libertad sexual; han diversificado la posición del Derecho sobre el
aborto inducido, desde la despenalización, la oferta como servicio gratuito,
reconocido como derecho; hasta la penalización con privación de libertad a
las mujeres que lo practiquen.
A partir de 1950, en la mayoría de países del mundo se ha despenalizado
la realización del aborto inducido por diversas razones, entre ellas:
protección de la vida de la madre, salud física, salud mental, violación,
defectos del feto, factores socio-económicos y a solicitud de la mujer.
EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
En nuestra legislación, el COIP (2014) en su Artículo 149 establece que:
“L q h g jq h ,á
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. La mujer que
cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena
priva .”
Sin embargo, se ha conseguido la no punibilidad del aborto inducido en
casos de violación siempre y cuando la víctima tenga el 40% de
discapacidad como expresa el artículo 150 del mismo cuerpo jurídico:
El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud
capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su
cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella
no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los
siguientes casos: 1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida
o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios. 2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una
mujer que padezca de discapacidad mental.
Determinándolo como aborto no punible.
LEGISLACIONES QUE HAN DESPENALIZADO EL ABORTO
1. Por protección a la vida de la madre:
Este es el motivo que despenaliza el aborto en casi la mayoría de países
en el mundo, con excepción de ocho países entre ellos: Polonia, Vaticano, El
Salvador, Costa Rica, Corea del Norte, entre otros; en los que no se
contempla la protección de la vida de la madre, para no penalizar el aborto,
por ejemplo: en el caso de El Salvador se contempla incluso las lesiones que
se cause al NO NACIDO en el Artículo 138 del Código Penal Salvadoreño
que dice: “El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad que
perjudicare gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo una
grave tara física o psíquica, será sancionado con prisión de uno a diez años,
según la gravedad de la mismas.”
La inducción o ayuda económica al aborto se sanciona con dos a cinco
años de prisión.
Sin embargo, los países en los que el aborto no es punible por protección
a la vida de la madre, no todos son completamente reconocidos, pues varios
de ellos contemplan restricciones como Angola, en donde sólo es legal en el
primer trimestre, Rusia donde es legal sólo durante el primer y segundo
trimestre de gestación.
2. Por salud física:
Panamá en su Código Penal, establece en el Artículo 144 que no se
aplicará sanción a quien cause o consienta el aborto si el aborto es realizado,
con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan
en peligro la vida de la madre o del producto de la concepción.
En el caso del numeral 1, es necesario que el delito sea de conocimiento de
la autoridad competente y que el aborto se practique dentro de los dos
primeros meses de embarazo; y en el caso del numeral 2, corresponderá a
una comisión multidisciplinaria designada por el Ministro de Salud determinar
las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos, el aborto
debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado.
El médico o profesional de la salud que sea asignado por la comisión
multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud o por sus superiores
para la realización del aborto tiene el derecho de alegar objeción de
conciencia por razones morales, religiosas o de cualquier índole, para
abstenerse a la realización del aborto.
3. Por violación:
Como lo describimos anteriormente, en Ecuador el aborto no punible por
violación se encuentra restringido a la condición de que la víctima debe tener
discapacidad del 40%; Corea del Sur, de igual manera presenta restricciones
en casos de violación.
Sin embargo, en la mayoría de países de Centroamérica la violación no
es una excepción para penalizar la práctica del aborto, entre ellos: Costa
Rica, Antigua y Barbados, El Salvador Guatemala, etc.
Argentina, Brasil, Colombia y Bolivia se ha despenalizado el aborto en
caso de violación, sin restricciones.
4. Por defectos del feto:
La Corte Constitucional Colombiana establece que no se incurre en delito
de aborto cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su
vida, certificada por un médico.
Que el feto presente defectos en un motivo poco considerado, por eso
son pocos los países que contemplan en su legislación como excepción de la
penalización del aborto.
5. Por razones socio-económicas:
Esta situación es considerada en pocos países del mundo, en África
solamente Zambia, Angola; en América del Norte y Central: Barbados,
Belice, Canadá, Cuba, USA, Puerto Rico, San Vicente y las Granadinas; en
Sudamérica solamente Uruguay contempla en su legislación la posibilidad
de abortar por razones socio-económicas, aunque Bolivia ya ha presentado
un proyecto de ley que permita aplicarlo en su país.
En Europa Occidental, la mayoría de países lo aprueban, con excepción
de países estrictamente conservadores como Vaticano, Mónaco, Andorra,
etc. sin embargo, toda Europa Oriental, considera razones socio-económicas
para permitir el aborto inducido.
El Código Penal Uruguayo, por ejemplo, en el numeral 4to del artículo
3 8, x x “
de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones
de angustia económica el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la
mitad y si se efectuare con su consentimiento podrá llegar hasta la exención
.”
La iniciativa propuesta en Bolivia es más amplia, pues además de
contemplar como causal para el aborto no punible a la pobreza extrema o no
contar con recursos propios para la manutención, plantea también otra
causal, pues la mujer que es madre, al menos de tres hijos, o sea estudiante;
podría interrumpir su embarazo.
El aborto o interrupción del embarazo debe realizarse antes de las ocho
semanas de gestación.
6. Por solicitud de la mujer embarazada.
Este es el motivo que menos se contempla en las legislaciones, pues en
ningún país de África se reconoce completamente. Cabo Verde,
Mozambique, Guinea, Túnez y Sudáfrica lo consideran con condiciones y
solamente durante el primer trimestre del embarazo.
En América del Norte y Central, Cuba, Canadá, Belice y Puerto Rico, se
ha aceptado la despenalización del aborto cuando solicite la mujer
embarazada; en Estados Unidos varía de acuerdocon lo establecido en cada
Estado.
Uruguay es el único país Sudamericano que contiene en su legislación la
aceptación del aborto por voluntad de la mujer embarazada.
Europa Oriental con excepción de Chipre; Europa Occidental en su
mayoría mantiene condiciones pero permite la interrupción del embarazo si lo
solicita la madre.
El avance de la ciencia, realización de estudios referentes a las
consecuencias psicológicas que causa tanto a la madre como a su hijo el
hecho de asumi z ,h “-
”h g í
debate, análisis e incluso avances referentes al aborto y su despenalización;
pues ahora únicamente seis países del mundo prohíben en su totalidad la
interrupción del embarazo, el 98% de las legislaciones lo permiten si la vida
de la madre está en riesgo y 33% cuando el embarazo es producto de
violación.
La interrupción del embarazo se encuentra sujeta a restricciones
impuestas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) que establece
como límite las 12 semanas de gestación si el aborto se lo realiza a través de
medicamentos y 13 semanas si se realiza con la intervención médica.
En los países en los cuales se mantiene penalizada la interrupción del
embarazo, podemos notar que hay una alta influencia de preceptos religiosos
y morales, pues es un tema que aún causa polémica en la sociedad en
donde se debate. En ecuador, por ejemplo, los grupos autodenominados
“P V ” h ido tajantes en su oposición a iniciativas que han planteado el
aborto no punible en casos de violación, independientemente de si la víctima
tiene discapacidad o no.
Se debe tener en cuenta que en el mundo se realizan 42 millones de
abortos (20 millones son seguros y 22 millones inseguros (97% en países
pobres), sobre un total de 210 millones de embarazos. Es decir, las mujeres
que abortan en países donde es penalizado, aumentan el riesgo de morir en
la realización del aborto por inseguridad e insalubridad.
Estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) han
logrado determinar que en los países desarrollados, en donde se ha
legalizado el aborto, ha disminuido de 46 a 27 las interrupciones de
embarazo, entre 1990 y 2014.
Mientras que Uruguay registra una disminución en la tasa de mortalidad
de mujeres embarazadas a partir de la legalización del aborto.
Conclusión Y Recomendación
El presente análisis, nos demuestra que la legalidad del aborto está
plenamente garantizada en otros países, lo sorprendente en este tema es
que a pesar de que Latinoamérica predica tener gobiernos democráticos, en
su mayoría aún no se ha visibilizado la despenalización del aborto.
En cuanto a Ecuador, como hemos visto en el presente análisis, no se
percibe en lo más minino una evolución en cuanto al tema de las prácticas
abortivas. A pesar de varias luchas de colectivos en pro de la legalización del
aborto en la normativa penal ecuatoriana, los mismos que han fundamentado
pertinentemente las razones para hacerlo, vemos que la iglesia y la moral
aun influyen en las decisiones que toma el Estado.
Podría verse de manera afirmativa el que no se penalice el aborto en caso
de violación a la mujer discapacitada, pero en realidad es algo contradictorio,
pues se supone que el COIP (2014) debe basarse en los preceptos
constitucionales al ser emitidos por la Norma Suprema, pero esta excepción
lo que ha hecho es omitir el principio básico de igualdad ante la Ley, uno de
los derechos esenciales en la realización del ser humano.
En base a esto, la legalización del aborto no debe ser el fin último de esta
lucha, también se debe luchar por la implementación de un plan que prevea
que el aborto sea realizado en óptimas condiciones, de modo que la vida de
la mujer embarazada no corra ningún peligro, es decir que el Estado debe
eliminar las sanciones a mujeres que abortan y garantizar un servicio de
aborto seguro.
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