65 ปี เกียรติขจร รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

รวมบทความวชิ าการ เน่ืองในโอกาส 65 ปี
อาจารย์เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสดิ์

65 ปี เกยี รตขิ จร

คณะกรรมการจดั ทำ� หนงั สือ 65 ปี
อาจารยเ์ กยี รตขิ จร วจั นะสวัสดิ์
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์

รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารยเ์ กียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ

จดั พิมพ์โดย : คณะกรรมการจัดทำ� หนังสือ 65 ปี
อาจารยเ์ กียรตขิ จร วจั นะสวัสดิ์
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์
จ�ำนวนพิมพ์ : 1,000 เล่ม (284 หน้า)
ปก : สุกญั ญา พรหมทรพั ย์
รูปเล่ม : “บ้านท้ายซอยดไี ซน์” facebook.com/bantaisoidesign
พมิ พท์ ี่ : โรงพมิ พเ์ ดอื นตลุ า
39/205-206 ซอยวิภาวดรี งั สติ 84 แขวงสนามบนิ เขตดอนเมือง กรงุ เทพฯ 10210
โทรศัพท์ 02-996-7392-4
โทรสาร 02-996-7395

สารจากคณบดี

ในโอกาสท่ี ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ มีอายุครบหกสิบห้าปี
คณะนติ ศิ าสตร์ ไดจ้ ดั ทำ� หนงั สอื ทร่ี ะลกึ ขน้ึ เพอ่ื เผยแพรผ่ ลงานวชิ าการของบรรดาลกู ศษิ ยข์ องอาจารย์
อันเกดิ จากแนวความคิด คำ� สอนท่ศี าสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์ ไดว้ างรากฐาน
องคค์ วามรทู้ างดา้ น กฎหมายอาญา กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา ตง้ั แตป่ ี พ.ศ. 2520 เปน็ ตน้ มา
ทั้งน้ีบรรดาลูกศิษย์และเพ่ือนร่วมวิชาชีพกฎหมายของท่านนั้นมิได้จ�ำกัดเฉพาะนักศึกษาของ
คณะนติ ศิ าสตรม์ หาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ เทา่ นั้น แต่รวมถงึ นักศึกษาในสถาบนั กฎหมายอื่น ท้งั ท่ี
เปน็ ของรฐั และเอกชนทง้ั ในระดบั ปรญิ ญาตรี และบณั ฑติ ศกึ ษา เนตบิ ณั ฑติ ยสภา และการฝกึ อบรม
บคุ ลากรของวชิ าชพี กฎหมาย เชน่ พนกั งานอยั การ ผพู้ พิ ากษา ทนายความ และพนกั งานสอบสวน
เป็นต้น

คงจะไมม่ ีลกู ศษิ ยค์ นใดปฏิเสธได้วา่ การสอนทส่ี นุก ต่นื เตน้ เร้าใจ และมีตัวอย่างประกอบ
จนท�ำให้เกิดความเข้าใจง่าย และผู้เรียนสามารถจดจ�ำเน้ือหาอันเป็นสาระส�ำคัญได้ทันทีในเวลา
ที่อยู่ในห้องเรียนน้ัน ผู้ที่ได้เรียนกับท่านอาจารย์เกียรติขจร จะได้พบสิ่งเหล่านี้จนต้องรอเรียน
กบั อาจารยใ์ นคร้ังต่อไปอีกหากมีโอกาส เพราะนอกจากจะได้ความรู้ความเข้าใจแล้วยงั ไดค้ วามสุข
ในการเรียนอีกด้วย ในขณะที่ผลงานเขียนของท่านอาจารย์ท้ังต�ำรา บทความ และงานวิจัยได้น�ำ
เสนอแนวคดิ อันเกดิ จากการวิเคราะห์ เปรียบเทียบ หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ และแนววินิจฉยั
ของศาลต่างประเทศและศาลไทย ตลอดจนแนวคิดทางวิชาการที่ท่านได้เรียบเรียงและนำ� เสนอ
ในงานวิชาการของท่านเพื่อพัฒนาองค์ความรู้ใหม่ๆ และวิธีคิดใหม่ๆ ให้แก่ผู้ท่ีอ่านงานของท่าน
รวมถงึ ผูท้ ่ีศกึ ษากฏหมายในระดับบณั ฑิตศึกษา อานิสงสแ์ หง่ การสร้างภมู ปิ ญั ญานเ้ี องจงึ ท�ำใหเ้ กดิ
การพัฒนาระบบกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยจนมีมาตรฐานทัดเทียมสากลและเป็น
การค้มุ ครองสิทธแิ ละเสรีภาพของบุคคลในกระบวนการยตุ ิธรรมทางอาญาของไทยในปจั จุบัน

หนังสอื ทีร่ ะลกึ ในโอกาสครบหกสิบห้าปี ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกยี รติขจร วัจนะสวัสด์ิ นี้
สำ� เรจ็ ลงไดด้ ว้ ยความตงั้ ใจและทมุ่ เทของคณะผจู้ ดั ทำ� ซงึ่ มี ผชู้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร.ปกปอ้ ง ศรสี นทิ
และคณะทำ� งาน เปน็ ผรู้ บั ผดิ ชอบ คณะนติ ศิ าสตร์ จงึ ขอขอบคณุ ทกุ ทา่ นทเี่ สยี สละกำ� ลงั กาย กำ� ลงั ใจ
ในการจัดท�ำหนังสือนี้เพื่อเผยแพร่งานวิชาการอันทรงคุณค่าและสานต่อแนวคิดทางปัญญาที่
ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ได้ถ่ายทอดองค์ความรู้และน�ำเสนอบทวิเคราะห์
ทางกฎหมายใหแ้ กพ่ วกเรา ขอขอบพระคณุ ผทู้ รงคณุ วฒุ ทิ กุ ทา่ นทกี่ รณุ าเสยี สละเวลาเขยี นบทความ

ลงในหนงั สอื ทร่ี ะลกึ น้ี เพอื่ เปน็ การแสดงมทุ ติ าจติ แด่ ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์
ท้ายทส่ี ุดน้ี ในนามของคณะนิติศาสตร์และในฐานะลูกศิษย์ ผู้รว่ มวชิ าชีพอาจารยข์ องทา่ นคนหน่ึง
ขอแสดงความยินดี และแสดงความภาคภูมิใจแด่ท่านอาจารย์เป็นอย่างสูง ถึงคุณประโยชน์อย่าง
อเนกอนนั ต์ ทที่ า่ นไดส้ รา้ งแกม่ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตรแ์ ละสงั คมตลอดมา จงึ ขอกราบขอบพระคณุ
แด่ ศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.เกียรติขจร วจั นะสวัสด์ิ ในงานเขียนและงานสอนที่ทา่ นไดท้ ่มุ เทกำ� ลัง
กาย ก�ำลงั ใจ และก�ำลงั ความสามารถอยา่ งเต็มความสามารถด้วยจิตใจที่มเี มตตาของครูกฎหมาย
อย่างแท้จริง

รองศาสตราจารย์ ณรงค์ ใจหาญ
คณบดีคณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

7 มิถุนายน 2557

คำ� น�ำ

ผมไดย้ นิ ชอ่ื ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ ตงั้ แตผ่ มเปน็ นกั ศกึ ษาคณะนติ ศิ าสตร์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ชั้นปีท่ี ๔ และได้มีโอกาสศึกษากับท่านเมื่อผมได้เข้าศึกษาในคณะ
นติ ศิ าสตรอ์ กี ครง้ั หนงึ่ ในระดบั ปรญิ ญาโทในสาขากฎหมายอาญา สง่ิ ทน่ี กั ศกึ ษาทกุ คนสามารถสมั ผสั
ได้คือความเปน็ “ครู” ของศาสตราจารย์พเิ ศษ เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสด์ิ

ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ เปน็ ผมู้ คี วามกระตอื รอื รน้ ในการสอน การอธบิ าย
อยา่ งเอาใจใส่ ปฏบิ ตั หิ นา้ ทข่ี องอาจารยม์ หาวทิ ยาลยั ไดอ้ ยา่ งสมบรู ณเ์ ปน็ ทยี่ อมรบั ทงั้ ในทางวชิ าการ
และความสามารถในการสอนจนได้รับเชิญให้เป็นผู้บรรยายที่เนติบัณฑิตยสภาอีกด้วย ท่ีส�ำคัญ
ท่านให้การส่งเสริมและให้ก�ำลังใจแก่นักศึกษาทุกระดับรวมทั้งสนับสนุนให้มีความก้าวหน้า
ในการศกึ ษาตอ่ อกี ดว้ ย

เมื่อผมเข้าสอบสัมภาษณ์เป็นอาจารย์ท่ีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านให้
ผมอธิบายคดี “La Mignoette” ซ่งึ แนน่ อนว่าผมไมส่ ามารถตอบได้ ท่านกเ็ มตตาโดยการอธบิ าย
ขอ้ เทจ็ จรงิ และใหผ้ มอธบิ ายหลกั กฎหมายซงึ่ ทำ� ใหผ้ มไดท้ ำ� ในสงิ่ ทผ่ี มปรารถนาคอื การเปน็ อาจารย์
จนถึงทุกวันน้ี

เมื่อท่านด�ำรงต�ำแหน่งคณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ผมได้มีโอกาส
ช่วยท่านท�ำหน้าท่ีบริหารยิ่งท�ำให้ทราบว่าการเป็นอาจารย์มหาวิทยาลัยนั้นในบางโอกาสต้อง
สละเวลาในการท�ำงานบรหิ ารคณะด้วย แต่ตอ้ งถอื วา่ ภารกจิ ทางวิชาการมคี วามส�ำคัญที่สดุ

สงิ่ ทีผ่ มระลกึ ถึงท่านศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ เสมอกค็ อื การบรหิ ารงาน
คณะนน้ั ตอ้ งใหค้ วามสำ� คญั แกก่ ารสรา้ งความเขม้ แขง็ ทางวชิ าการโดยเฉพาะการสรา้ งระบบอาจารย์
ประจ�ำโดยการแสวงหาบุคคลท่ีเหมาะสมเข้ามาเป็นอาจารย์ และต้องเสริมสร้างศักยภาพของ
คณาจารยใ์ ห้แขง็ แกรง่ อกี ดว้ ย

เมื่อผมได้รับทุนรัฐบาลฝร่ังเศสให้ไปศึกษาต่อในสาขากฎหมายอาญาและวิธีพิจารณาความ
อาญา ณ ประเทศฝรั่งเศส ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสดิ์ กส็ ง่ เสริมใหผ้ มไดศ้ ึกษา
ภาษาฝร่ังเศสก่อนการเดินทาง และโดยที่ผมก�ำลังศึกษาปริญญาโทที่คณะนิติศาสตร์ด้วย ท่านก็
สง่ เสรมิ ใหผ้ มได้มเี วลาเรียบเรยี งวทิ ยานพิ นธ์จนส�ำเรจ็ กอ่ นเดนิ ทางไปศึกษาตอ่

เมอ่ื ผมไดป้ ฏบิ ตั หิ นา้ ทค่ี ณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ผมกไ็ ดใ้ หค้ วามสำ� คญั
อย่างยิ่งในการแสวงหาคณาจารย์ใหม่ๆ รวมท้ังส่งเสริมการศึกษาต่อและการสนับสนุนคณาจารย์
ให้ปฏิบัติงานทางวิชาการได้เต็มศักยภาพอย่างท่ีศาสตราจารย์พิเศษ เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ
และอดตี คณบดที ัง้ หลายได้ปฏบิ ัติใหเ้ หน็ มาก่อนนัน่ เอง

ในนามของลูกศิษย์ท้ังหลาย ผมขออาราธนาคุณพระศรีรัตนตรัยและสิ่งศักดิ์สิทธ์ิท้ังหลาย
ทท่ี า่ นเคารพนบั ถอื พระบารมใี นพระบาทสมเดจ็ พระเจา้ อยหู่ วั ฯ ไดโ้ ปรดดลบนั ดาลใหศ้ าสตราจารย์
พเิ ศษ เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ มสี ขุ ภาพทแี่ ขง็ แรง และเปน็ กำ� ลงั สำ� คญั แกว่ งการนติ ศิ าสตรต์ ลอดไป

ศาสตราจารย์ ดร.สรุ ศกั ดิ์ ลขิ สิทธ์ิวฒั นกุล
อดตี คณบดี

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์

สารบัญ 1

สารจากคณบดี 19
รองศาสตราจารย์ ณรงค์ ใจหาญ 35
43
ค�ำนำ� 55
ศาสตราจารย์ ดร.สุรศกั ด์ิ ลขิ สทิ ธ์วิ ัฒนกลุ
67
ปัญหาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81
ทวเี กยี รติ มีนะกนิษฐ 77
91
โครงสร้างความรับผิดทางอาญาของไทย:
พิจารณาจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

สรุ ศักดิ์ ลขิ สทิ ธิ์วฒั นกุล
การอ้างความไม่รอู้ ายุของผเู้ สียหายเพอ่ื ใหพ้ ้นจากความผดิ

อรรถพล ใหญส่ ว่าง
การส�ำคญั ผดิ ในกฎหมายอาญาฝรงั่ เศส

ปกปอ้ ง ศรีสนิท
ความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลาย

เอ้ือน ขุนแกว้
การพิจารณาเจตนายอ่ มเลง็ เห็นผลโดยคำ� นงึ ถงึ ข้อเทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรม
(Moral Standpoint) ของตวั จำ� เลย

ประธาน จุฬาโรจนม์ นตรี
ความยินยอมในกฎหมายอาญา: ข้อพจิ ารณาในสว่ นของการกระทำ�
ทีไ่ มข่ ัดตอ่ ความสำ� นกึ ในศีลธรรมอันดี

สรุ สิทธ์ิ แสงวิโรจนพฒั น์
ลกั ทรพั ย์โดยใช้อบุ าย

สมชาย พงษ์พัฒนาศิลป์

การรับฟงั พยานหลกั ฐานท่ีได้มาโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย 99
กรณีเปรียบเทียบสหรัฐอเมรกิ าและองั กฤษ

อ�ำนาจ เนตยสุภา

ความผดิ ซ่งึ หน้าตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา 121
ธีรนติ ิ์ เทพสุเมธานนท์

ผลกระทบทีร่ า่ งพระราชบัญญัติวา่ ด้วยหลกั ประกนั ทางธุรกจิ พ.ศ. ...มตี อ่ สถานะ
ทางกฎหมายของการน�ำบัญชีเงินฝากธนาคารมาใชเ้ ปน็ หลกั ประกันหนต้ี ่อธนาคาร 131

พรชัย วิวฒั น์ภทั รกลุ

กฎหมาย Foreign Account Tax Compliance Act
ของประเทศสหรัฐอเมรกิ ากับการเปลยี่ นแปลงกระบวนทัศนข์ องสถาบันการเงนิ 139

ทวลี าภ ฤทธาภริ มย์

ความทา้ ทายในการส่งเสรมิ และคุ้มครองสทิ ธิมนุษยชนในอาเซียน 155
เสรี นนทสูติ

มาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราวก่อนมคี �ำชี้ขาดในอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ 171
พศิ ทุ ธ์ อรรถกมล

ความสัมพนั ธ์ของกฎหมายทรพั ย์สนิ ทางปัญญา 179
และแนวคดิ เศรษฐศาสตร์การเมือง

ภูมินทร์ บตุ รอนิ ทร์

สทิ ธใิ นความเปน็ สว่ นตวั (Right of Privacy) 211
เรอ่ื งใกล้ตวั ที่ยังขาดการวพิ ากษจ์ ากสังคม

นฐั วิชญ์ ชอบอสิ ระ

จากศิษยร์ นุ่ 2523 219
กมล สปุ รยี ์สนุ ทร

ประวตั ิการศึกษาและการทำ� งาน 221
ศาสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกียรติขจร วจั นะสวัสดิ์

ค�ำถามสมั ภาษณ์ 233
ศาตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รติขจร วจั นะสวัสดิ์

ปญั หาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 81

ทวีเกียรติ มนี ะกนิษฐ*

ความผิดทางอาญาโดยท่ัวไปเป็นความผิดท่ีต้องการผล จึงได้มีการแบ่งข้ันตอนต่างๆ
ของการกระทำ� ความผดิ ในกลมุ่ นอี้ อกเปน็ 5 ขนั้ ตอน1 คอื 1. คดิ 2. ตกลงใจ 3. ตระเตรยี ม 4. ลงมอื
และ 5. ผลสำ� เร็จ หากยงั เปน็ เพยี งการคดิ ตกลงใจแต่ยงั มิได้มีการกระทำ� ออกมาภายนอก ตามที่
กฎหมายตอ้ งการ (เชน่ การตระเตรยี ม หรอื การพยายามกระทำ� ความผดิ ) แลว้ ลำ� พงั เพยี งความคดิ
กฎหมายอาญายงั ไมล่ งโทษ2

อย่างไรก็ตาม เส้นทางการกระท�ำความผิด (le cheminement criminal) ตั้งแต่คิด
จนแสดงออกมา3 หากจะแยกให้ละเอียดออกไปอีกเพื่อประโยชน์ของบทความน้ี อาจแบ่งได้ถึง
6 ขนั้ ตอน (six étapes)

1. ความคิดที่จะกระท�ำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ (l’ idée criminelle ou la
pensée criminelle)

2. การตกลงใจทจ่ี ะกระทำ� ความผดิ ตามทก่ี ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ (la résolution criminelle)
ทงั้ 2 ขน้ั ตอนน้ีเปน็ ขน้ั ทก่ี อ่ ขึ้นในจติ ใจแห่งนน้ั (une phase psychologique interne)
หากยังไม่ยุติความคิดก็จะแสดงออกมาเป็นกระบวนการภายนอก (une phase matérielle
externe) ไดแ้ ก่

* นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (เกยี รตนิ ยิ มอนั ดบั สอง) ธรรมศาสตร,์ นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ (สาขากฎหมายอาญา) ธรรมศาสตร,์
เนตบิ ณั ฑติ ไทย, LL.M. (University of Pennsylvania), ประกาศนยี บตั รชนั้ สงู ทางกฎหมายอาญา (D.E.A. de sciences
criminelles), ปริญญาเอกเกียรตนิ ยิ มทางกฎหมายอาญา (Doctorat en droit pénal, mention très honorables,
l’ Université de Nancy II), อดตี ศาสตราจารยป์ ระจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ปจั จบุ นั เปน็ ตลุ าการ
ศาลรฐั ธรรมนญู

1 เกียรติขจร วัจนะสวสั ด์,ิ ค�ำอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบบั พมิ พค์ ร้ังที่ 10 จริ รัชการพิมพ์ (พ.ศ. 2551),
บทท่ี 10 น.539

2 Francis B. Sayre, Criminal Attempts, 41 Harv.L. Rev. 821, 831 (1928)
3 Alain Prothais, Tentative et attentat, Thèse Lille, L.G.D.J. 1985, p.46

65 ปี เกยี รตขิ จร 1

3. การแสดงออกหลังจากตกลงใจท่ีจะกระท�ำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติ (une
manifestation externe de la volonté criminelle) เชน่ การขู่วา่ จะฆา่ หรอื ขวู่ า่ จะทำ� รา้ ย
ปรกึ ษาหารอื คบคดิ กนั ซงึ่ ปกตแิ สดงออกมาแลว้ โดยทว่ั ไปยงั ไมเ่ ปน็ ความผดิ แตบ่ างกรณกี ฎหมาย
กอ็ าจจะก�ำหนดใหเ้ ป็นความผิดได้ เช่น การเป็นองั้ ยีห่ รอื ซอ่ งโจร ฯหรอื สมคบกันเป็นกบฏ เป็นต้น

4. การกระท�ำขั้นตระเตรียมการ (Les actes de préparation) กระท�ำความผิดตามที่
กฎหมายบญั ญตั ิ ซง่ึ หากกฎหมายเหน็ วา่ เปน็ ความผิดรา้ ยแรงกจ็ ะก�ำหนดใหเ้ ปน็ ความผดิ ในตัวเอง
เชน่ ความผดิ เกีย่ วกับความมั่นคง มาตรา 107, 108, 109, 110 หรอื ก�ำหนดให้การตระเตรยี มการ
มีโทษเทา่ การพยายามกระท�ำความผิดท้งั ๆ ท่ยี ังไมถ่ ึงขน้ั “ลงมอื ” เลย เชน่ การตระเตรยี มจะวาง
เพลงิ เผาทรัพย์ ตามมาตรา 219 หรืออาจก�ำหนดใหเ้ ป็นความผิดในตวั เองไปเลย เชน่ เตรียมปนื ไว้
เพอ่ื ฆ่าคน ผดิ ฐานมอี าวุธปนื ไวใ้ นครอบครอง เป็นตน้ 4

5. การลงมือกระท�ำความผิดตามท่ีกฎหมายบัญญัติ (les actes d’execution ou le
commencement d’ exécution) ซึ่งแสดงออกถึงจิตใจเป็นอาชญากรค่อนข้างแน่นอน5
และสุดทา้ ย

6. การบรรลผุ ลสำ� เรจ็ เปน็ ความผดิ ตามทกี่ ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ (l’infraction consommée)
ซ่ึงแล้วแต่ว่ากฎหมายประสงค์จะใช้เป็นความผิดท่ีต้องการผล (des infractions matérielles)
หรือเปน็ ความผดิ ทีไ่ มต่ ้องการผล (des infractions formelles)

การแยกแยะขน้ั ตอนดงั กลา่ วเปน็ เพยี งวาดภาพใหเ้ หน็ เสน้ ทางการกระทำ� ความผดิ อาญา มใิ ช่
ว่าจะเป็นเชน่ น้ใี ห้เหน็ ชัดเจนในทุกกรณเี หมอื นกบั การฆ่าผอู้ ืน่ โดยไตร่ตรองไวก้ ่อน เพราะระหวา่ ง
การแสดงออกเปน็ การกระทำ� ทจี่ ะนำ� ไปสผู่ ลสำ� เรจ็ อาจตอ้ งยตุ ลิ ง เพราะสภาพแวดลอ้ มหรอื เงอ่ื นไข
นอกเหนอื จติ ใจของผู้กระทำ� (… des circonstances indépendantes de la valonté de cet
agent qui interrompt son cheminement criminal …) ข้อความตามประมวลกฎหมายอาญา
ของฝรัง่ เศส (Code pénal) มาตรา 121–5 “La tentative est constituée dès lors que,
manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a
manqué son effect qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de
son auteur.”6 ถอดความไดว้ า่ “การพยายาม (กระทำ� ความผดิ ) เกดิ ขน้ึ เมอ่ื (ผกู้ ระทำ� ) ไดแ้ สดงออก

4 เกียรตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์, อา้ งแลว้ เชงิ อรรถที่ 1, น.539–540.
5 เพง่ิ อ้าง, น.540
6 Section 121–5 “An attempt is constituted when the defendant has started to execute
the offence, which was only suspended or failed to achieve its result because of circumstances
independent of the will of the defendant.”, see, Catherine Elliott, French Criminal Law, Willan
Publishing, Portland, Oregon, 2001, p.95.

2 65 ปี เกยี รติขจร

ถึงการลงมือกระท�ำแต่ (กระท�ำไป) ไม่ตลอด หรือ (กระท�ำไปตลอดแล้วแต่) ไม่บรรลุผลโดยเหตุ
แวดลอ้ มนอกเหนอื จากความคาดหมายของผู้กระทำ�

ประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสแบง่ ความผดิ ออกเปน็ 3 ระดบั ตามความรา้ ยแรงคอื รา้ ยแรง
มาก (des crimes) รา้ ยแรงปานกลาง (des délits) และความผดิ เลก็ นอ้ ย (des contraventions)

1. ความผิดอาญาร้ายแรงมาก (des crimes) ส�ำหรับบุคคลธรรมดามีโทษ (des peins
criminelles) จ�ำคุก 15 ปี ถึงตลอดชวี ติ โดยต้องจำ� คกุ อยา่ งตำ�่ 10 ป7ี

2. ความผิดอาญาระดับกลาง (des délits) บุคคลธรรมดามีโทษ (des peines
correctionnelles) ทั้งจ�ำทั้งปรับ (รวมทั้งปรับรายวัน) หลากหลายเป็นล�ำดับ ส่วนโทษจ�ำคุก
อยรู่ ะหว่าง 6 เดอื นถงึ 10 ปี8

3. ความผดิ เล็กนอ้ ย (des contraventions) มโี ทษปรบั อยา่ งเดียว 5 ระดบั ต้งั แต่ 38 ยูโร
จนถงึ 1500 ยโู ร และอาจเพม่ิ ไดถ้ งึ 3, 000 ยโู ร หากมกี ารกระทำ� ความผดิ ซำ้� (en ces de récidive)9

ในส่วนของ crimes นน้ั การพยายามกระท�ำความผดิ เปน็ บททั่วไปใช้กบั crimes ทุกฐาน
หากเปน็ délits การพยายามกระทำ� ความผดิ จะมโี ทษเฉพาะฐานความผดิ ทก่ี ฎหมายระบไุ ว้
เทา่ น้นั 10
สำ� หรับ contraventions การพยายามกระท�ำความผดิ ไมม่ ีโทษ
ตามประมวลกฎหมายอาญาของฝรั่งเศสเทียบกับของไทย การพยายามกระท�ำความผิด
ท่ไี มบ่ รรลผุ ล อาจแยกการไม่บรรลผุ ล (la tentative infructueuse) ออกได้เปน็ 3 ลกั ษณะ คอื
1. การลงมือกระท�ำความผิดแล้วแต่กระท�ำไปไม่ตลอด (la tentative interrompue)
หมายถงึ กรณที ผ่ี กู้ ระทำ� รสู้ กึ วา่ เขาไมส่ ามารถกระทำ� ตอ่ ไปใหค้ รบถว้ นเพอื่ ใหค้ วามผดิ สำ� เรจ็ ได1้ 1
อาจเพราะถูกขัดขวางทางกายภาพ เช่น ยกปืนขึ้นจ้องแล้วแต่มีคนมาปัดปืนเสียก่อนจะได้ยิง12

7 Code pénal, Art. 131–1.
8 Code pénal, Art.131–4
9 Code pénal, Art.131–4
10 Code pénal, Art.131–4
11 ดหู ยุด แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาค 1, อ้างแล้ว เชงิ อรรถท่ี 15, น.93
12 Crim. 23 juil. 1969: D.1970, 361, note Roujou de Boubée; เทยี บค�ำพิพากษาฎกี าที่ 1766/2509 น.
2976

65 ปี เกยี รติขจร 3

หรือมีคนมาขวางทางปืน หรือมากอดเอวไว้13 จะข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงแต่หญิงบอกว่าก�ำลัง
มีประจ�ำเดือน หรือบอกวา่ เป็นเอดส1์ 4 งัดที่เกบ็ เงินแตม่ เี งนิ ไม่พอกบั ทตี่ อ้ งการจึงไมเ่ อาไป

เหตุท่ีกระท�ำไปไม่ตลอดอาจเกิดจากการถูกกดดันทางจิตใจก็ได้ เช่น ยกปืนขึ้นจ้องจะยิง
แต่ได้ยินเสียงคนมา เข้าใจว่าเป็นต�ำรวจจึงไม่กล้ายิงเพราะกลัวถูกจับ (แม้เขาจะท�ำต่อก็ได้
เพราะที่จริงแล้วไม่มีใครมาจับเขา)15 หรือได้ยินเสียงสุนัขเห่า เกรงว่าจะมีคนมาเห็นเข้าจึงยุติ
การลกั ทรัพย์ เปน็ ตน้

หากการกระทำ� ไปไมต่ ลอดน้นั เกิดจากการยับยั้งโดยความสมคั รใจ เช่น ขณะจะลักทรพั ย์
ได้ยินเสียงสุนัขหอน เลยเลิกท�ำเพราะกลัวผี ยกปืนข้ึนจ้องจะยิงคน เห็นพระเดินมาเลยกลัวบาป
หรือนึกถึงคนรักหรือคิดว่าวันหลังค่อยมาดักยิงใหม่ เป็นต้น ดังนี้ หากมีผู้ร่วมกระท�ำความผิด
หลายคนกเ็ ปน็ เหตุใหล้ ักษณะคด1ี 6 มผี ลแก่ผู้ร่วมกระท�ำความผิดด้วยกันทกุ คน

2. การลงมอื กระทำ� ความผดิ ไปตลอดแลว้ แตก่ ระทำ� ไปไมบ่ รรลผุ ล (l’infraction manquée)
หมายความว่า “ผู้กระท�ำเช่ือว่าเขาได้กระท�ำทุกสิ่งทุกอย่างอันจ�ำเป็นท่ีจะให้การกระท�ำ
ความผิดที่เขาประสงค์น้ันส�ำเร็จลงได้”17 เช่น ยิงปืนไปท่ีคนแต่กระสุนไม่ถูก หรือถูกแล้วแต่
เขาไม่ตาย เอายาพิษใส่กาแฟให้เขาด่ืม แต่เขาไม่ด่ืม หรือพอเขาจะด่ืมก็ปัดถ้วยกาแฟที่ใส่ยาพิษ
แตกเสีย หรือบอกว่ามียาพิษก่อนจะด่ืม หรือเขาดื่มแล้วให้ยาถอนพิษจนเขาไม่เกิดอันตราย18
หากกระท�ำโดยสมัครใจและท�ำให้ไม่บรรลุผลก็เป็นผลดีแก่ผู้กลับใจ แก้ไขตามมาตรา 82 หากมี
ผู้ร่วมกระท�ำความผิดด้วยกันหลายคนจะเป็นเหตุส่วนตัว19 มีผลต่อผู้กลับใจแก้ไขเท่านั้น
หากการกลบั ใจแกไ้ ขไมไ่ ดเ้ กดิ จากความสมคั รใจ เชน่ ถงึ ไมก่ ลบั ใจแกไ้ ขกม็ คี นอนื่ เขา้ ชว่ ยแกไ้ ขอยดู่ 2ี 0
ดงั นก้ี ไ็ ม่ไดร้ บั ผลดีตามมาตรา 82 ตอ้ งพจิ ารณาเหตบุ รรเทาโทษมาตรา 78 ต่อไป

13 ดคู ำ� พพิ ากษาฎกี าที่ 1746/2518 น.2435; ท่ี 1765/2521 น.957
14 คำ� พิพากษาฎีกาท่ี 985/2546 ฎส.2 น.141
15 ดหู ยดุ แสงอุทยั , กฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบบั พิมพค์ รั้งท่ี 22, สำ� นกั พิมพม์ หาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ 2555,
น.96–97
16 มาตรา 82 ประกอบ 89, ดู หยุด แสงอุทัย, เพิ่งอ้าง, น.131, จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างไว้ เชิงอรรถท่ี 26,
หัวข้อ 186, น.536, เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสดิ,์ อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี 1, น.726, ทวเี กยี รติ มีนะกนษิ ฐ, อ้างไว้ เชิงอรรถที่ 25,
น.139
17 หยดุ แสงอทุ ยั , เพงิ่ อา้ ง, น.95
18 เพ่งิ อ้าง.
19 เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี 1, น.725–726, จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างไว้ เชิงอรรถที่ 26,
หวั ข้อ 184, น.534, ทวเี กียรติ มนี ะกนษิ ฐ, อ้างไว้ เชิงอรรถท่ี 63, น.138 เพง่ิ อา้ ง.
20 คำ� พพิ ากษาฎกี าท่ี 2925/2554 www.supremecourt.or.th

4 65 ปี เกียรติขจร

การลงมือกระท�ำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระท�ำนั้นไม่บรรลุผล (l’infraction
manquée) น้แี ม้จะนบั ว่าเป็นการพยายามกระท�ำความผดิ เพราะการไมบ่ รรลผุ ลส�ำเรจ็ แตใ่ นทาง
กฎหมายของฝร่ังเศสก็มักจะมองว่าเป็นการกระท�ำที่เสมือนกับความผิดส�ำเร็จ (le législateur
assimile parfois l’ infraction manquée à l’ infraction consommée) เพราะขอ้ ทวี่ า่ ผกู้ ระทำ�
ไดก้ ระทำ� ไปตลอดจนครบถว้ นทจ่ี ะทำ� ใหค้ วามผดิ นน้ั บรรลผุ ลได้ แตเ่ หตทุ ผี่ ลไมบ่ รรลเุ ปน็ เพราะเหตุ
นอกเหนือจากความรับรู้หรือเจตนาของผู้กระท�ำ21 โดยพิจารณาว่าเป็นความผิดที่ส�ำเร็จหรือ
ครบองค์ประกอบได้โดยไม่ต้องการผล (l’infraction formelle)22 และมีการบัญญัติความผิด
ในลกั ษณะน้ี เชน่ การพยามยามนำ� เขา้ หรอื สง่ ออกยาเสพตดิ ทผ่ี ดิ กฎหมายมโี ทษเทา่ ความผดิ สำ� เรจ็ 23
การพยายามแท้งก็เชน่ กัน24

3. การไมบ่ รรลผุ ล ความผดิ อาญาทั่วไปต้องการผล (l’infraction matèrielle) หากผล
ไมเ่ กดิ ก็คือ “ขาดองค์ประกอบความผดิ ” (ในส่วนของผล) ผกู้ ระท�ำยอ่ มไมม่ คี วามผิดในฐานน้นั ๆ
เช่น ยิงคนแล้วเขาไม่ตาย ก็ไม่มีความความผิดฐานฆ่าผู้อ่ืน หรือการกระท�ำโดยประมาททั้งหลาย
เป็นความผิดที่ต้องการผล25 แต่กฎหมายอาจก�ำหนดการกระท�ำที่ยังไม่เกิดผลนั้นให้เป็นความผิด
ในตวั เองได้ เรยี กวา่ “ความผิดทไ่ี ม่ต้องการผล” (l’infraction formelle)

ดังนี้ จะเห็นได้ว่าผลท่ีมากับการกระท�ำจะมีได้ 2 ลักษณะ26 คือผลที่เป็นความประสงค์
ใกลช้ ดิ (le but immédiate) ซ่ึงรวมอยู่ในการกระท�ำน้นั เอง เช่น การยิงปนื ให้กระสุนลนั่ ออกไป
และผลสดุ ท้าย (le but final ou le résultat) ซง่ึ จะเกิดต่างหากจากการกระท�ำน้นั กระสนุ ถูกคน
บาดเจบ็ เล็กน้อย สาหัสหรอื ตาย

ผลประเภทแรกไม่มีปัญหาให้ต้องพิจารณาเพียงแต่มีการกระท�ำที่กฎหมายบัญญัติว่าเป็น
ความผิดส�ำเร็จลง ก็ได้ชื่อว่าบรรลุผล คือผลส�ำเร็จของการกระท�ำ แม้จะยังไม่มีผลอันใดเกิดข้ึน

21 ประมวลกฎหมายฝรงั่ เศสกอ่ นแกไ้ ข จงึ บญั ญตั ใิ หก้ ารพยายามกระทำ� ความผดิ มโี ทษเทา่ ความผดิ สำ� เรจ็ ; Code
pénal ancient, Art.2 “Toute tentative de crime qui aura été manifestée par un commencement d’
exécution, si elle n’a été suspendue ou si elle n’ a manqué son effet que par des circonstances
indépendantes de la volontée de son auteur, est considérée comme le crime même.

22 Merle et Vitu, Traité de droit criminel, Tome I, cujas 1997, no.507, P.641
23 Code pénal, Art. 222–40
24 Code pénal, Art. 223–11
25 J.C. Smith, The Element of Chance in Criminal Liability, Crim. L.Rev.63, 65–66 (1971)
26 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค 1, ฉบบั พมิ พค์ รงั้ ที่ 10, สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมายแหง่ เนตบิ ณั ฑติ ยสภา,
2546 หัวข้อ 38 น.119

65 ปี เกยี รตขิ จร 5

ต่างหากก็เป็นความผิดได้ เช่น การแจ้งความเท็จ27 เป็นต้น หรือหากกฎหมายเห็นว่าการกระท�ำ
ท่ีส�ำเร็จผลในเบื้องแรกเป็นอันตรายสมควรควบคุม ก็จะก�ำหนดไว้ให้เป็นความผิดเรียกว่า
“ความผิดอันเป็นการเร่ิมต้น” (an inchoate offense)28 เช่น การใช้ให้ผู้อ่ืนกระท�ำความผิด
การพยายามกระท�ำความผิด หรือการก�ำหนดให้การตระเตรียมการน้ันๆ เช่น การตระเตรียม
วางเพลิงเผาทรัพย์ หรือแม้ยังไม่ถึงข้ันตระเตรียมเลย เช่น การสมคบกันเป็นอ้ังยี่หรือซ่องโจร29
เปน็ ตน้ ซง่ึ เปน็ ความผดิ ทห่ี ่างไกลจากผลมาก (เช่น สมคบกนั จะไปฆ่าคน ยงั ไม่ร้ดู ว้ ยซำ้� วา่ คนทจ่ี ะ
ไปฆา่ เขาเพง่ิ จะกลายเปน็ ศพหรอื เขาจะหลบได้ทนั ขณะลงมอื ) แตก่ ค็ รบองคป์ ระกอบเปน็ ความผดิ
ท่กี ฎหมายก�ำหนดได้

การไม่บรรลุผลอย่างแน่แท้ (l’ infraction impossible) ตามต�ำรากฎหมายฝรั่งเศส
จะไมใ่ ชค้ �ำวา่ “การพยายามท่เี ป็นไปไม่ได้ (la tentative impossible, หรอื the impossible
attempt) เพราะถือวา่ การพยายามมไี ดเ้ สมอ การบรรลผุ ลตา่ งหากทอี่ าจมีไมไ่ ดเ้ ลย หากแตต่ อ้ ง
มคี วามผดิ ใหพ้ ยายาม ซง่ึ ความผดิ นน้ั ไมอ่ าจเปน็ ความผดิ ทไ่ี มบ่ รรลผุ ลไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (l’infraction
impossible) การพยามยามกระท�ำความผิดจึงเป็นการกระท�ำท่ีครบองค์ประกอบในส่วนของ
การกระท�ำ (le but immédiat) โดยไม่ต้องค�ำนึงถึงผลสุดท้ายตามกฎหมาย (le résultat)
แต่กฎหมายต้องก�ำหนดไว้ให้เป็นความผิด เช่น การก�ำหนดให้การพยายามท�ำแท้งเป็นความผิด
ส�ำเร็จ30 แม้ว่าการท�ำแท้งจะใช้วิธีการท่ีไม่อาจบรรลุผลได้เลย เช่น ใช้น�้ำโคโลญจ์ฉีดเข้าไปใน
ชอ่ งคลอดโดยคดิ วา่ จะทำ� ใหแ้ ทง้ ลกู ได3้ 1 ประมวลกฎหมายอาญาฝรงั่ เศสเดมิ (code pénal ancien)
บัญญัติให้การพยายามท�ำแท้งให้แก่หญิงที่ตั้งครรภ์หรือเช่ือว่าตนเองตั้งครรภ์มีโทษเท่าความผิด
ส�ำเรจ็ 32 เป็นหลักมาโดยตลอด

27 จติ ติ ติงศภทั ิย์, เพง่ิ อา้ ง, หวั ขอ้ 10, น.17
28 George P.Fletcher, Rethinking Criminal Law, Little Brown and Company Limited, 1978,
p.131–132; ดู รณกรณ์ บุญมี, ความผิดที่เป็นการเร่ิมต้น: ศึกษาแนวความคิดของกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์,
วิทยานพิ นธ์นติ ิศาสตร์มหาบัณฑติ ย์ (มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, 2551), น.8
29 George P.Fletcher, ibid, p.133 “…Conspiracy is commonly treated as an inchoate offence, for
the crime is complete at the moment that the actors enter into an agreement to committing some
other crime.”
30 Code pénal, Art. 223–11
31 Crim. 9 nov. 1928, D.P., 1929, I, 97, note Henry; Puech, I, P.215 et s.; Merle et Vitu, Traité
de droit Criminal, Tome I, no.511 P.644 footnote 7.
32 Ancien code pénal Art. 317” …tenté de procurer l’ avortement d’une femme enceinte
ou supposée enceinte, …, sera puni…”

6 65 ปี เกียรตขิ จร

การไม่บรรลุผลจึงไม่ใช่การขาดองค์ประกอบ หากกฎหมายก�ำหนดให้เป็นความผิด
ทีไ่ ม่ตอ้ งการผล

อยา่ งไรกต็ าม Feuerbach, นกั นติ ศิ าสตรช์ าวเยอรมนั ไดต้ ง้ั ประเดน็ เรอื่ งความผดิ ทไ่ี มส่ ามารถ
บรรลุผลไดอ้ ย่างแนแ่ ท้ข้นึ เปน็ คร้ังแรก33 กรณกี ารท่ีไมอ่ าจบรรลุผลได้ ไม่วา่ เพราะวตั ถทุ ีม่ ุ่งหมาย
กระท�ำต่อ เช่น ล้วงกระเป๋าที่ไม่มีทรัพย์สินอยู่ ท�ำแท้งหญิงที่ไม่ได้ท้อง หรือเพราะปัจจัยหรือ
วิธีการที่ใช้ในการกระท�ำเช่นยิงด้วยปืนไม่ได้บรรจุกระสุน ยิงศพโดยเข้าใจว่าเป็นคนมีชีวิต
(tirer sur un cadavre)34 เป็นความผิดท่ีศาลฝรั่งเศสลงโทษจ�ำเลยมาโดยตลอด35 ไม่ใช่เร่ือง
ความส�ำคัญผดิ 36

ข้อถกเถียงดังกล่าว ท�ำให้เกิดปัญหาในการวินิจฉัยความผิดท่ีหาความลงตัวยังไม่ได้37
ดร.ปกปอ้ ง ศรสี นทิ ไดแ้ สดงเกยี่ วกบั กรณนี ไี้ วใ้ น “หนงั สอื ประกอบงานวชิ าการรำ� ลกึ ศาสตราจารย์
จติ ติ ติงศภัทยิ ฯ์ ”38 ว่า

“..............................................................
1.2 การขาดองค์ประกอบภายนอก กบั การพยายามกระท�ำความผิด
โดยหลักแล้ว การขาดองค์ประกอบภายนอก (Actus Reus) ท�ำให้การกระท�ำไม่มี
ความผดิ กรณขี องการขาด Actus Reus ทช่ี ดั เจนทสี่ ดุ คอื คดี Taaffe39 ขอ้ เทจ็ จรงิ คอื จำ� เลย
ไดน้ ำ� เขา้ หบี หอ่ ชน้ิ หนงึ่ เขา้ มาใน สหราชอาณาจกั รโดยจำ� เลยเขา้ ใจวา่ หบี หอ่ นนั้ บรรจเุ งนิ ตรา
ต่างประเทศอยู่ และจ�ำเลยยังเข้าใจอีกว่าการน�ำเงินตราต่างประเทศเข้าสหราชอาณาจักร
เป็นความผิดอาญา แต่ในความเป็นจริงแล้วการน�ำเงินตราต่างประเทศเข้ามาในสหราช

33 Merle et Vitu, supra note 22, no.507, p.641.
34 Merle et Vitu, ibid.
35 L’Affaire Perdereau, Crim. 16 janvier 1986 D.1986, 265, R.S.C. 1986 p.839 obs. A. Vitu, et p.849
obs. Levasseur, ausi: Crim., 5 octobre 1972, G.P., 1973.I.25, obs. Larguier, R.S.C., 1973.880.
36 Livingston Hall and Selig J Seligman, Mistake of Law and Mens Rea, 8 U. of Chi.L.Rev 641,
644 (1941)
37 ประเด็นการถกเถยี งเหลา่ นีด้ ูไดจ้ าก หมายเหตุทา้ ยคำ� พพิ ากษาฎีกา (ประชุมใหญ่) ท่ี 783/2513 หน้า 116
โดย ศาสตราจารย์ ธานินท์ กรัยวิเชยี ร.
38 ข้อความนี้คัดมาจากข้อเขียนของ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท ในหนังสือประกอบงานวิชาการ
รำ� ลกึ ศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ ครง้ั ที่ 17 วนั เสารท์ ่ี 19 พฤษภาคม 2555 ณ คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
หัวข้อเร่ือง “อทิ ธิพลของส�ำนักความคิดทางกฎหมายท่มี ีตอ่ กฎหมายอาญาไทย”, หน้า 37, 46 และหนา้ ต่อๆ ไป
39 Taaffe (1984) AC 539.

65 ปี เกยี รติขจร 7

อาณาจักรไม่เป็นความผิดอาญา จ�ำเลยไม่มีความผิดอาญาจากการน�ำหีบห่อน้ันเข้ามาใน
สหราชอาณาจกั ร เมอื่ วเิ คราะหค์ ดดี งั กลา่ วจะพบวา่ แมจ้ ำ� เลยมเี จตนานำ� เงนิ ตราเขา้ สหราช
อาณาจักรและเข้าใจว่าการกระท�ำของตนเป็นความผิดกฎหมายและมี Mes rea แล้ว
แต่ Mens Rea ของจำ� เลยไมเ่ ขา้ กบั Actus Reus ในความผดิ ฐานใดเลย เพราะไมม่ กี ฎหมาย
ก�ำหนดความผิดดังกล่าว การขาด Actus Reus ดังกล่าว แม้จะมี Mens Rea ก็ไม่เป็น
ความผดิ ทางอาญา ในคดี Taaffe น้ี ส่งิ ของในหบี ห่อท่ีจำ� เลยนำ� เข้านน้ั คือ กัญชา ซึง่ การน�ำ
กัญชาเข้าสหราชอาณาจักรเป็นความผิดอาญาอย่างแน่นอน แต่จ�ำเลยก็ไม่มีความผิดฐาน
นำ� เขา้ กญั ชา เพราะจำ� เลยไมม่ ี Mens Rea ในความผดิ ฐานนำ� เขา้ กญั ชา เพราะไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ
ว่าสง่ิ ของในหีบห่อคือกญั ชา แมก้ ารกระท�ำของจ�ำเลยจะมี Actus Reus แล้วกต็ าม

การขาดองคป์ ระกอบภายนอกที่ไม่เป็นความผดิ อาญาอีกตัวอยา่ งหนงึ่ คือ A มาจาก
ประเทศที่การท�ำชู้ (adultery) เป็นความผิดอาญา และ A ก็เข้าใจว่าประเทศอังกฤษ
เป็นประเทศท่ีมีความผิดอาญาฐานท�ำชู้เช่นเดียวกัน แต่ความจริงแล้วการท�ำชู้ไม่เป็น
ความผิดอาญาในประเทศอังกฤษ หาก A ทำ� ชู้ในประเทศอังกฤษโดยความเขา้ ใจดงั กล่าว A
ไม่มีความผิดอาญาแต่อย่างใด เพราะเป็นกรณีขาด Actus Reus แม้จะมี Mens Rea
แต่ Mens Rea ดังกลา่ วกไ็ ม่เข้ากบั Actus Reusในความผิดฐานใดในประเทศอังกฤษเลย40

อย่างไรก็ดี ปัญหาเรื่องการขาดองค์ประกอบภายนอกกับการพยายามกระท�ำ
ความผิดในระบบกฎหมาย Common law มีพัฒนาการท่ีน่าสนใจ กล่าวคือ เร่ิมแรก
กฎหมายเหน็ วา่ การขาดองคป์ ระกอบภายนอกไมม่ ที างทเี่ ปน็ ความผดิ อาญาไดเ้ ลย แตต่ อ่ มา
มีการออกพระราชบัญญัติเก่ียวกับเร่ืองการพยายามกระท�ำความผิด แม้ข้อเท็จจริงจะขาด
องค์ประกอบภายนอกไป แต่ผกู้ ระทำ� ก็อาจมคี วามรบั ผดิ ฐานพยายามกระท�ำความผดิ ได้

คดี Collin41 จ�ำเลยล้วงกระเป๋าผู้เสียหายแต่ในกระเป๋าผู้เสียหายไม่มีอะไรเลย
ศาลตัดสินว่า จ�ำเลยไม่มีความผิดฐานพยายาม (attempt) เพราะ “การพยายามกระท�ำ
ความผดิ มไี ดเ้ พยี งการลงมอื กระทำ� ทห่ี ากกระทำ� ตอ่ ไปแลว้ การกระทำ� ความผดิ อาจสำ� เรจ็ ได”้
นอกจากน้ีศาลให้เหตุผลว่า หาก A ต้องการขโมยร่มในสโมสร แต่ปรากฏว่าร่มนั้นเป็นร่ม
ของ A เอง เชน่ นี้ A ไม่มีความผดิ ฐานพยายามลักทรัพย์42

40 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.318.
41 Collin (1864) 9 Cox CC 497 at 498
42 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.321.

8 65 ปี เกยี รติขจร

คดี Deller43 ข้อเท็จจริง คือ จ�ำเลยได้เข้าใจว่าตนก�ำลังแสดงข้อความอันเป็นเท็จ
ในการขายรถยนต์ ท้ังๆ ท่ีความจริงแล้วข้อความท่ีจำ� เลยแสดงกลับเป็นความจริง จ�ำเลย
ถกู ฟ้องในข้อหาฉอ้ โกง (obtaining property by false pretense) ศาลพิพากษาวา่ กรณี
ดังกล่าวไมม่ ี Actus Reus เพราะขาดการแสดงข้อความอนั เป็นเทจ็ แม้จะมี Mens Rea
ในการกระท�ำก็ตามจำ� เลยไมม่ คี วามผิด44

คดดี งั กล่าวท้ังสองคดีเป็นคดที ่ตี ดั สินตามหลกั Common law กอ่ นทจ่ี ะมพี ระราช
บญั ญตั กิ ารพยายามกระท�ำความผิดอาญา ค.ศ. 1981 (Criminal Attempts Act 1981)
ซ่ึงการขาดองค์ประกอบภายนอก หรือการขาด Actus Reus ไม่เป็นความผิดอาญา และ
ไมเ่ ปน็ ความผดิ ฐานพยายามอกี ดว้ ย แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี เมอื่ มกี ารประกาศใชพ้ ระราชบญั ญตั กิ าร
พยายามกระทำ� ความผดิ อาญา ค.ศ. 1981 แลว้ แนวทางการวนิ จิ ฉยั เรอ่ื งดงั กลา่ วกเ็ ปลย่ี นไป
กล่าวคือ การขาดองค์ประกอบภายนอกแต่อาจเป็นความรับผิดฐานพยายามตามพระราช
บญั ญัตกิ ารพยายามกระท�ำความผดิ อาญา ค.ศ. 1981 (Criminal Attempts Act 1981)
ไดโ้ ดยในมาตรา 1 (2) บญั ญัตวิ ่า “บุคคลอาจมคี วามรบั ผิดทางอาญาฐานพยายามกระท�ำ
ความผดิ แม้ว่าขอ้ เทจ็ จริงปรากฏว่าการกระทำ� ความผิดนั้นเปน็ ไปไมไ่ ด้อย่างแนแ่ ท”้

ตัวอย่างคดีท่ีตัดสินตามพระราชบัญญัติการพยายามกระท�ำความผิด ค.ศ. 1981
คือ คดี Shivpuri45 ข้อเท็จจริง คือ จ�ำเลยถูกจับโดยเจ้าพนักงานศุลกากรขณะที่จ�ำเลย
ครอบครองกระเป๋าเดินทาง จ�ำเลยยอมรับว่าจ�ำเลยได้ครอบครองยาเสพติดท่ีผิดกฎหมาย
ที่อยู่ในกระเป๋าเดินทางดังกล่าว แต่ผลการตรวจพิสูจน์วัตถุในกระเป๋าปรากฏว่าวัตถุนั้น
ไม่ใช่ยาเสพติด แต่เป็นส่ิงคล้ายพืชท่ีใช้ส�ำหรับสูดดม จ�ำเลยถูกพิพากษาว่ามีความผิดฐาน
พยายามกระทำ� ความผดิ ตามมาตรา 1 (1) แหง่ พระราชบญั ญตั กิ ารพยายามกระทำ� ความผดิ
ทางอาญา ซ่ึงเทียบกับกฎหมายอาญาไทยคือ การพยายามที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้
ตามมาตรา 81 น่นั เอง

ในประเทศองั กฤษ การรว่ มประเวณกี บั เดก็ อายตุ ำ่� กวา่ 16 ปี เปน็ ความผดิ อาญาตาม
พระราชบัญญัติความผิดเก่ียวกับเพศ ค.ศ. 1956 (the Sexual offences Act 1956)
มาตรา 646 หาก A ตอ้ งการรว่ มประเวณกี บั เดก็ อายุ 15 ปี และเขา้ ใจวา่ B เปน็ เดก็ อายุ 15 ปี

43 Deller (1952) 36 Cr App.Rep. 184.
44 อย่างไรก็ดี ข้อเท็จจริงดังกล่าวในปัจจุบันอาจเป็นความผิดฐานพยายาม (attempt) ตามกฎหมายใหม่
ขององั กฤษ โปรดดู J.C. Smith and Brian Hogan, Crminal Law, op.cit., pp.33–34.
45 Shivipuri (1987) Ac1, (1986) 2 All ER 334.
46 เทียบไดก้ ับประมวลกฎหมายอาญาไทยมาตรา 277

65 ปี เกยี รตขิ จร 9

ซง่ึ ความเปน็ จรงิ แลว้ B อายกุ วา่ 16 ปแี ลว้ A แมจ้ ะขาด Actus Reus เพราะการรว่ มประเวณี
กับเด็กอายุกว่า 16 ปีแล้วไม่เป็นความผิดอาญา แต่ A มี Mens Rea ท่ีเข้ากันได้กับ
ความผิดฐานร่วมประเวณีกับเด็กอายุต�่ำกว่า 16 ปี A จึงมีความผิดฐานพยายามกระท�ำ
ความผิด47

อย่างไรก็ดี หากพิจารณาเรื่องการด�ำเนินคดี การพยายามที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้
ตามตวั อยา่ งทไี่ ดก้ ลา่ วมากเ็ ปน็ ไปไดย้ ากทจี่ ะดำ� เนนิ คดกี บั จำ� เลยทกี่ ระทำ� การซงึ่ ขาด Actus
Reus และพบเพียง Mens Rea ในจิตใจของผู้กระท�ำ ซ่ึงการด�ำเนินคดีและการลงโทษ
จะเกิดขึ้นได้เฉพาะกรณีที่จ�ำเลยยอมรับสารภาพว่าตนมี Mens Rea ที่เป็นความผิด
เพราะหากจำ� เลยปฏิเสธว่าไมม่ ี Mens Rea เสียแลว้ จ�ำเลยกไ็ ม่สามารถถูกด�ำเนินคดแี ละ
ไมส่ ามารถลงโทษจ�ำเลยได้เลยในทางปฏบิ ตั ิ เพราะการกระท�ำภายนอก หรือ Actus Reus
ทเี่ ขากระท�ำนนั้ ไมเ่ ป็นความผดิ เลยนั่นเอง

สรุปว่า การขาดองค์ประกอบภายนอกกับการพยายามกระท�ำความผิดอาญาตาม
กฎหมาย Common law มแี นวทางการวินจิ ฉัย48 ดงั น้ี

1. การขาดองค์ประกอบภายนอกที่ไม่มีความผิดอาญาเลยน้ันต้องเป็นกรณีที่
องคป์ ระกอบภายในของผกู้ ระทำ� ไมส่ ามารถเขา้ ไดก้ บั องคป์ ระกอบภายนอกในความผดิ ฐาน
ใดเลย ดงั เช่นในคดี Taaffe

2. การขาดองค์ประกอบภายนอกที่ผู้กระท�ำยังคงมีองค์ประกอบภายในที่ยังเข้ากับ
องคป์ ระกอบภายนอกในความผดิ หนงึ่ ไดอ้ ยู่ จะเปน็ ความผดิ ฐานพยายามกระทำ� ความผดิ ได้
หากผลไมเ่ กดิ ขนึ้ โดยบงั เอญิ กจ็ ะเปน็ ความผดิ ฐานพยายาม (attempt) ซงึ่ เทยี บไดก้ บั ประมวล
กฎหมายอาญาไทยมาตรา 80

3. การขาดองค์ประกอบภายนอกท่ีผู้กระท�ำยังคงมีองค์ประกอบภายในท่ียังเข้ากับ
องค์ประกอบภายนอกในความผิดหน่ึงได้อยู่ จะเป็นความผิดฐานพยายามกระท�ำความผิด
(attempt) แม้ผลไม่เกิดขึ้นอย่างแน่แท้ ดังเช่นในคดี Shivpuri ซ่ึงกรณีน้ีเทียบได้กับ
การพยายามทเ่ี ป็นไปไม่ได้อยา่ งแน่แทต้ ามประมวลกฎหมายอาญาไทยมาตรา 81

โดยทั่วไป การกระท�ำที่มีองค์ประกอบภายนอก (Actus Reus) จะยังไม่มีความผิด
อาญา เวน้ แตผ่ ู้กระทำ� จะมีองค์ประกอบภายใน (Mens Rea) ดว้ ย”49

47 J.C. Smith and Brian Hogan, Criminal Law, op.cit, P.323.
48 โปรดดู ทวเี กยี รติ มนี ะกนษิ ฐ, คำ� อธบิ ายกฎหมายอาญาภาคทว่ั ไป, (กรงุ เทพฯ: วญิ ญชู น, 2553) หนา้ 108–114.
49 ปกป้อง ศรสี นทิ อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี 36, หน้า 46–51.

10 65 ปี เกยี รตขิ จร

เม่ือกลับมาพิจารณาตอบค�ำถามเหล่านี้ให้ได้ตามเหตุตามผลของกฎหมาย มิใช่นโยบาย
ทางอาญาแล้ว จะพบวา่ การไม่บรรลุผลเปน็ ความผิดนั้นออกเปน็ 2 ข้อใหญ่ คือ

1. การไม่บรรลผุ ลทีเ่ ป็นไปไดโ้ ดยขอ้ เทจ็ จรงิ และ
2. การไม่บรรลุผลทีเ่ ปน็ ไปไม่ได้โดยข้อกฎหมาย

1. การเปน็ ไปไมไ่ ดโ้ ดยขอ้ เทจ็ จรงิ (le cas d’impossibilité de fait) แยกไดเ้ ปน็ 2 กรณคี อื
1.1 ความเป็นไปไม่ได้โดยเดด็ ขาด (l’impossibilité absolue de fait) หมายถงึ

กรณที กี่ ารกระทำ� ไมม่ ที างบรรลผุ ลไดเ้ ลย (โดยผกู้ ระทำ� ไมร่ )ู้ เชน่ เอาปนื ไมไ่ ดบ้ รรจกุ ระสนุ ไปยงิ คน
เอาน�้ำตาลผงใส่กาแฟโดยเข้าใจว่าเป็นยาพิษ ท�ำแท้งให้หญิงท่ีไม่ได้ต้ังท้อง ยิงศพ ยิงตอไม้
โดยเขา้ ใจวา่ เปน็ คนมชี วี ติ กระทำ� ชำ� เราหญงิ ซงึ่ ผกู้ ระทำ� ไมร่ วู้ า่ ตายแลว้ โดยเขา้ ใจวา่ หญงิ สลบอยู่ ...ฯลฯ
โอกาสบรรลผุ ลไม่มีอยเู่ ลย

1.2 ความเปน็ ไปไมไ่ ดโ้ ดยไมเ่ ดด็ ขาด (l’impossibilité relative de fait) หมายถงึ
โอกาสเส่ยี งท่ีจะเกดิ ผล มอี ยู่ เช่น ยิงไปท่คี นแต่เขาก้มลงพอดี กระสนุ เลยไม่ถูกหรือกระสนุ ถูกแต่
บาดเจ็บเพียงเล็กน้อย หรือสาหัสแต่ไม่ตาย ยิงไปท่ีคนแต่กระสุนปืนด้าน ฝีมือไม่แม่น หรือยิงไป
ท่ีๆ เขาเคยอยู่แต่เขาออกไปจากห้องพอดี (les coups de feu tirés dans une pièce
momentanément inoccupée par la personne que le meurtrier voulait atteindre)50
ล้วงกระเป๋าท่ีไมม่ ีทรัพย์

การเปน็ ไปไมไ่ ดใ้ นขอ้ เทจ็ จรงิ ทง้ั สองกรณี ไมอ่ าจนำ� มาใชอ้ า้ งวา่ ไมม่ กี ารพยายามกระทำ�
ความผดิ 51

2. การไมบ่ รรลผุ ลท่เี ป็นไปไม่ได้โดยข้อกฎหมาย (les cas d’impossibilité de droit)
เปน็ เรอ่ื งทพ่ี จิ ารณาตอ่ จากความเปน็ ไปไมไ่ ดท้ างขอ้ เทจ็ จรงิ ทแ่ี ยกไวใ้ นขอ้ ที่ 1 นน่ั เองวา่ “การทำ� แทง้

50 Crim., 12 avril 1877, S. 77.I.329, Merle Vitu, supra note 22, no 511 P.644.
51 Wayne R. LaFave, Criminal Law, fourth edition, West Publishing Company, 2004, p.598,
“All courts are in agreement that what is usually referred to ‘factual impossibility’ is no defense to
a charge of attempt. That is if what the defendant intends to accomplish is proscribed by the criminal
law, but he is unable to bring about that result because of some circumstances unknown to him when
he engaged in the attempt, then he may be convicted.”, See also: the Criminal Attempt Act 1981
Section 1 (2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this section applies
even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.

65 ปี เกียรติขจร 11

ลูกต้องมีหญิงที่ต้ังครรภ์ ถ้าหญิงไม่ต้ังครรภ์จะผิดฐานท�ำแท้งไม่ได้”52, การฆ่าคนต้องมีชีวิตคน
อยกู่ อ่ นถกู ฆา่ ถา้ คนทถี่ กู ฆา่ ตายกอ่ นแลว้ การฆา่ คนกม็ ไี มไ่ ด้ ถา้ สง่ิ ทปี่ ลอมปนไมม่ พี ษิ ความผดิ ฐาน
ปลอมปนสารพิษกไ็ ม่มี, เจตนาจะลักทรัพย์ของผูอ้ น่ื แต่เอาทรัพยข์ องตนเองไป (โดยผู้กระท�ำไม่รู้)
ความผิดฐานลักทรัพย์ก็เกิดไม่ได้53ฯ ทั้งหมดน้ีไม่เป็นความผิดส�ำเร็จได้ เพราะขาดองค์ประกอบ
กระนัน้ หรอื ?

ปญั หาสดุ ท้ายจงึ อย่ทู ่ีว่าการกระท�ำเหลา่ นี้ “ครบองค์ประกอบ” หรือ “ขาดองคป์ ระกอบ”
ซึ่งจะเข้าข้อกฎหมายหรือไม่อยู่กับหลักที่ว่าความผิดดังกล่าวเป็นความผิดท่ีต้องการผล หรือไม่
ตอ้ งการผล ประโยคทค่ี วรนำ� มาวเิ คราะหเ์ พอ่ื ตอบคำ� ถามนคี้ อื ของศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ ทว่ี า่

“เม่ือการกระท�ำน้ันไม่เป็นความผิดส�ำเร็จได้เพราะขาดองค์ประกอบเสียทีเดียวเช่นน้ี
ความผิดนั้นมีข้ึนไม่ได้เลยฉันใด การพยายามกระท�ำในสิ่งท่ีไม่เป็นความผิดก็มีไม่ได้ฉันนั้น
เพราะขาดสาระสำ� คัญในทางกฎหมาย...ฯ

การกระท�ำที่ขาดองค์ประกอบความผิด จะมีการลงมือกระท�ำความผิดไม่ได้....ฯ กรณี
ทำ� นองนเ้ี ปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ กำ� ลงั กระทำ� ความผดิ ในสงิ่ ทไ่ี มเ่ ปน็ ความผดิ ...ฯ”54

ขอ้ แรก การพยายามกระท�ำความผิดเป็นความผดิ ทีไ่ ม่ต้องการผล องค์ประกอบกำ� หนดให้
ต้องมีการกระท�ำถึงข้ันแสดงเจตนากระท�ำความผิดอย่างชัดแจ้ง เรียกว่าถึงขั้น “ลงมือกระท�ำ
ความผดิ ” แลว้ แตไ่ มม่ ผี ลเกดิ จงึ ขาดองคป์ ระกอบในสว่ นของผลทผี่ กู้ ระทำ� ไมร่ วู้ า่ จะเกดิ หรอื ไมเ่ กดิ
เป็นข้อเท็จจริงท่ีอยู่นอกเหนือการรู้เห็นของผู้กระท�ำ แต่กฎหมายก็บัญญัติให้ครบองค์ประกอบ
เปน็ การพยายามกระท�ำความผดิ ได้

ดงั นขี้ อ้ ทวี่ า่ “การกระทำ� ทขี่ าดองคป์ ระกอบความผดิ จะมกี ารลงมอื กระทำ� ความผดิ ไมไ่ ด.้ ..”
จงึ ไมน่ า่ จะเปน็ ปญั หาอกี ตอ่ ไป เพราะจะขาดองคป์ ระกอบในผลหรอื ไม่ ผกู้ ระทำ� ไมม่ ที างรไู้ ดเ้ ลยวา่
ผลจะเปน็ เชน่ ปนื จะลน่ั หรอื ไม?่ หรอื มใี ครแอบถอดกระสนุ ออกหรอื เปลา่ ? คนทนี่ อนเปน็ เปา้ อยนู่ น้ั
มันตายหรือยัง? ในกระเป๋ามีสตางคห์ รอื ไม่? แต่กไ็ ด้มเี จตนาลงมือกระท�ำไปแล้วทกุ ขนั้ ตอน

ขอ้ ทสี่ อง การทผี่ กู้ ระทำ� มงุ่ กระทำ� นน้ั มกี ฎหมายบญั ญตั ไิ วเ้ ปน็ ความผดิ หรอื ไม่ จากขอ้ ความ
ทวี่ ่า

“ความผดิ นน้ั มีขึน้ ไม่ไดเ้ ลยฉันใด การพยายามกระท�ำ (ความผิด) กม็ ีไม่ได้ฉันนน้ั ”

52 John S. Strahorn, Jr., The Effect of Impossibility on Criminal Attempts, 78 U. of Pa. L. Rev.
962, 979–981 (1930)

53 J. Temkin, Impossible Attempts–Another View, 39 Mod.L.Rev. 55, 58 (1976)
54 จติ ติ ตงิ ศภทั ิย,์ อา้ งแลว้ เชิงอรรถท่ี 26, หวั ข้อ 134 หนา้ 360–362.

12 65 ปี เกยี รติขจร

ความตา่ งระหว่างมาตรา 80 และ 81 ตัวบทเองก็บญั ญตั ไิ ว้ให้เห็น
มาตรา 8055 “ผู้ใดลงมือกระท�ำความผิด....” ชัดเจนว่าการลงมือตามมาตรา 80 นั้น
อาจบรรลผุ ลครบองคป์ ระกอบเปน็ ความผดิ ได้ เชน่ มคี นอยใู่ นทนี่ น้ั ครบ มที รพั ยส์ นิ ใหล้ กั ได้ เปน็ ตน้
แตท่ ่ไี มบ่ รรลุผลเป็นเหตบุ ังเอิญถูกขดั ขวางหรือเพราะเหตอุ ืน่ ๆ
ในขณะทมี่ าตรา 8156 ไมไ่ ดบ้ ญั ญตั วิ า่ “ผใู้ ดลงมอื กระทำ� ความผดิ ” เพราะกฎหมายเขา้ ใจดี
วา่ การกระทำ� นน้ั ไมอ่ าจบรรลเุ ปน็ ความผดิ ได้ (เชน่ การยงิ ศพ) และเพราะผกู้ ระทำ� ไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ นน้ั
กฎหมายจงึ ใชค้ ำ� วา่ “ผใู้ ดกระทำ� การโดยมงุ่ ตอ่ ผลซง่ึ กฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผดิ .....” หมายความ
ว่า สิ่งที่ผู้กระท�ำมุ่งกระท�ำน้ันหากเกิดผลก็จะครบองค์ประกอบเป็นความผิดตามกฎหมายบัญญัติ
คอื กฎหมายบญั ญตั สิ ง่ิ ทเ่ี ขามงุ่ กระทำ� ใหเ้ กดิ ผลนน้ั ไวเ้ ปน็ ความผดิ ในทนี่ คี้ อื ฐานฆา่ ผอู้ น่ื แตเ่ นอื่ งจาก
ไม่มีผ้อู นื่ อยูต่ รงท่ีผูก้ ระทำ� เข้าใจ (แต่มีอย่ทู ่อี ืน่ ไมว่ า่ จะเป็นนายแดง นายดำ� นายเขยี ว นายขาว)
ทำ� ใหค้ วามผดิ ฐานฆา่ ผอู้ นื่ ไมอ่ าจบรรลผุ ลไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ กฎหมายจงึ ใหถ้ อื วา่ มกี ารพยายามกระทำ�
ความผดิ (ฐานฆา่ ผอู้ นื่ ) ตามทเ่ี ขามงุ่ กระทำ� แตเ่ นอ่ื งจากผลไมอ่ าจเกดิ ไดเ้ ลย จงึ ลดโทษใหก้ งึ่ หนง่ึ
ข้อที่สาม ข้อท่ีว่า “กรณีท�ำนองนี้เป็นการส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงว่า ก�ำลังกระท�ำ
ความผดิ ในส่งิ ท่ไี ม่เปน็ ความผดิ ...ฯ”
กรณีนี้ไม่ใช่เร่ืองส�ำคัญผิด57 ที่จะมีสาระใดในทางกฎหมายด้วย เพราะสิ่งที่เขามุ่งกระท�ำ
มีกฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิด (ฐานฆ่าผู้อื่น) มาตรา 81 จึงให้ถือเป็นการพยายามกระท�ำ
ความผดิ ได้ มใิ ชเ่ ปน็ เรอ่ื งทผ่ี กู้ ระทำ� มงุ่ กระทำ� adultery ทเ่ี ขาสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ กำ� ลงั กระทำ�
ความผดิ ทัง้ ๆ ทค่ี วามจริง adultery ไมม่ กี ฎหมายบัญญตั ิไว้ใหเ้ ป็นความผดิ ตามกฎหมายไทยเลย
จึงจะเป็นกรณีท่ี “ไม่มคี วามผิดตามกฎหมายใหพ้ ยายาม”
การกระท�ำของเขาท่ีจะบรรลุผลได้หรือไม่ เพราะเหตุแห่งวัตถุหรือปัจจัย อยู่นอกเหนือ
ความเขา้ ใจของผกู้ ระทำ� เนอื่ งจากวา่ นอกจากชวี ติ ทม่ี หี รอื ไมม่ อี ยตู่ รงหนา้ กย็ งั มชี วี ติ อนื่ ทใ่ี หฆ้ า่ ได้
ตามกฎหมายอยูด่ ี

55 มาตรา ๘๐ ผู้ใดลงมือกระท�ำความผิดแต่กระท�ำไปไม่ตลอด หรือกระท�ำไปตลอดแล้วแต่การกระท�ำน้ัน
ไม่บรรลุผล ผู้น้ันพยายามกระท�ำความผิด ผู้ใดพยายามกระท�ำความผิด ผู้นั้นต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษ
ที่กฎหมายกำ� หนดไว้ สำ� หรับความผดิ น้นั

56 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๑ ผู้ใดกระท�ำการโดยมุ่งต่อผลซ่ึงกฎหมายบัญญัติเป็นความผิด
แต่การกระท�ำน้ันไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะเหตุปัจจัยซ่ึงใช้ในการกระท�ำหรือเหตุแห่งวัตถุท่ีมุ่งหมาย
กระทำ� ตอ่ ใหถ้ อื วา่ ผนู้ น้ั พยายามกระทำ� ความผดิ แตใ่ หล้ งโทษไมเ่ กนิ กง่ึ หนงึ่ ของโทษทกี่ ฎหมายกำ� หนดไวส้ ำ� หรบั ความผดิ
นั้น ถ้าการกระท�ำดังกลา่ วในวรรคแรกไดก้ ระทำ� ไปโดยความเชื่ออย่างงมงาย ศาลจะไมล่ งโทษกไ็ ด้

57 ท�ำนองเดียวกับที่ ศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร อธิบายไว้ในต�ำราของท่านว่าเป็นเร่ืองส�ำคัญผิดเช่นกัน,
คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, ส�ำนักพมิ พว์ ญิ ญชู น 2554, น.379

65 ปี เกียรตขิ จร 13

หากจะดูกรณเี ปรยี บเทยี บจากเรอื่ ง Lady Eldon กอ็ าจมองไดช้ ัดเจนขึน้

The Case of Lady Eldon’s French Lace58

เร่ืองโดยสรุปวา่ Lady Eldon case เร่อื งมีอยูว่ า่ Lady Eldon คนองั กฤษเดนิ ทางไปเท่ียว
ฝร่ังเศสกบั สามี และได้ซื้อผ้าแพรอยา่ งดีทฝี่ รัง่ เศสมา 1 ผืน ด้วยราคาแพงมาก และไดซ้ ่อนไว้ดว้ ย
เจตนาจะน�ำเข้าอังกฤษโดยหลีกเลี่ยงภาษีในการน�ำสินค้าฝรั่งเศสเข้าประเทศซึ่งกฎหมายอังกฤษ
หา้ มน�ำเข้า เมอ่ื ถงึ ดา่ นศุลกากรที่ Dover เจ้าพนกั งานตรวจพบผา้ แพรดงั กล่าว ปรากฏว่าผา้ แพร
ผืนน้ันแท้จริงผลิตจากประเทศอังกฤษ หาใช่แพรฝรั่งเศสท่ีต้องเสียภาษีไม่ ดังนี้ Lady ควรมี
ความผดิ อยา่ งใดหรอื ไม?่

ถ้าปรากฏว่าผ้าแพรของ Lady Eldon ท่ีซ้ือมานั้นแท้จริงเป็นผ้าแพรอย่างดีของฝรั่งเศสที่
Lady ตอ้ งการซอื้ จรงิ ๆ เมอ่ื เจา้ หนา้ ทตี่ รวจพบแลว้ ปรากฏวา่ ในวนั นน้ั เองรฐั บาลไดป้ ระกาศยกเลกิ
การเก็บภาษีผ้าแพรฝรั่งเศสออกจากรายการเสียภาษีน�ำเข้าท้ังหลาย ดังนี้ Lady Eldon สมควร
ได้รบั โทษฐานพยายามน�ำสินค้าฝรัง่ เศสเขา้ ประเทศโดยไมเ่ สยี ภาษหี รอื ไม่?

ความเห็นส่วนใหญ่ก็มีความเห็นว่า กรณีแรก เป็นการพยามยามลักลอบเอาสินค้าหนีภาษี
เข้าประเทศ59 แม้บางความเห็นก็ยังไม่ตัดสินใจว่าจะถือเป็นการพยายามกระท�ำความผิดหรือเป็น
การพยายามกระท�ำสิง่ ที่ไมเ่ ปน็ ความผิดกนั แน่60

หากจะนำ� กรณแี รกมาวเิ คราะหต์ ามหลกั ในมาตรา 81 แลว้ จะเหน็ ไดว้ า่ Lady มเี จตนาทจ่ี ะ
กระท�ำการโดยมุ่งต่อผล ซึ่งกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดโดยรู้ส�ำนึก กล่าวคือ รู้ข้อเท็จจริงว่า
ผา้ ฝรงั่ เศสจะตอ้ งเสยี ภาษแี ละประสงคท์ จี่ ะไมเ่ สยี ภาษอี นั เปน็ ความผดิ หากแตว่ ตั ถแุ หง่ การกระทำ�
ทำ� ใหไ้ ม่บรรลุผล

58 Kadish and Paulsen, Criminal Law and Its Processes Case and Materials, fifth edition, Little
Brown and Company 1989, p.669

59 Francis B. Sayre, Criminal Attempts, 41 Harv.L. Rev. 821, 852 (1928); See discussion in Kadish
and Schulhofer, ibid, at pp. 669–675.

60 Edwin R. Keedy, Criminal Attempts at Common Law, 102 U. Pa. L.Rev. 464, 477 n.85 (1954);
Rollin M. Perkins, Criminal Attempt and Related Problems, 2 U.C.L.A.L. Rev. 319 330–332 (1955)

14 65 ปี เกยี รติขจร

ส่วนอีกกรณีหนึ่ง จะเห็นข้อแตกต่างบางอย่างเกิดขึ้น กล่าวคือ กฎหมายเกี่ยวกับ
การเสียภาษีผ้าแพรได้ถูกยกเลิกแล้ว แสดงว่าไม่มีกฎหมายบังคับเกี่ยวกับการน้ี เพราะฉะน้ันจึง
ไมม่ ีกฎหมายที่จะลงโทษ Lady Eldon แม้แตเ่ รือ่ งพยายามตามมาตรา 81 ก็มีไม่ได้ เพราะสง่ิ
ที่ Lady มุ่งหมายจะกระท�ำนั้นไม่มีผลเป็นความผิดเสียแล้ว (legal impossibility) ตรงน้ี
จงึ เรยี กไดว้ า่ “ไมม่ คี วามผดิ ใหพ้ ยายาม” เพราะไมม่ คี วามผดิ ตามกฎหมายที่ Lady มงุ่ ตอ่ ผล แมว้ า่
เจตนาของ Lady ในทง้ั 2 กรณี จะเหมอื นกนั แตม่ ขี ้อแตกต่างในผลทางกฎหมาย เปน็ คนละเรอื่ ง
กับการขาดองคป์ ระกอบความผดิ

หลกั ทสี่ ำ� คญั กค็ อื ตอ้ งทำ� ความเขา้ ใจใหไ้ ดว้ า่ กรณอี ทุ าหรณแ์ รกไมใ่ ชเ่ ปน็ เรอื่ งทไี่ มม่ กี ฎหมาย
บัญญัติเป็นความผิด กฎหมายที่กล่าวถึงน้ี ได้แก่ กฎหมายเก่ียวกับการลักลอบน�ำเอาสินค้าต่าง
ประเทศเข้าโดยไม่เสียภาษีน้ันมีอยู่และผู้กระท�ำมุ่งต่อผล คือการลักลอบเอาของต่างประเทศเข้า
โดยไมเ่ สยี ภาษี ซง่ึ กฎหมายดังกลา่ วบญั ญตั ไิ วเ้ ป็นความผิดและเม่ือการกระทำ� นน้ั ไมส่ ามารถบรรลุ
ผลเปน็ ผดิ สำ� เรจ็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ จงึ เขา้ องคป์ ระกอบในความผดิ ในเรอื่ งการพยายามตาม มาตรา 81 ได้
เพราะมาตรา 81 นมี้ ลี กั ษณะเปน็ การลงโทษผทู้ เ่ี จตนากระทำ� ความผดิ ตามกฎหมาย และคดี Lady
Eldon นแี้ สดงใหเ้ หน็ ชดั วา่ ตอ้ งการลงโทษผมู้ เี จตนากระทำ� ความผดิ มากกวา่ ดทู ผ่ี ล61 เทยี บกบั กรณี
ก. ยงิ ศพ ข. โดยเข้าใจวา่ ข. ยังมีชวี ิตอยู่ กค็ ือการที่ ก. กระท�ำการ (ยงิ ปืนไปท่ี ข.) ...โดยม่งุ ต่อผล
ซ่ึงกฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผิด (ฐานฆา่ ผ้อู ืน่ ) ไมใ่ ช่ส�ำคัญผิด ก. มงุ่ จะให้ ข. ถกู ลกู ปนื ตาย หาได้
มงุ่ ทจ่ี ะใหย้ งิ ศพไม่ ดงั นถ้ี อ้ ยคำ� ทว่ี า่ มงุ่ ตอ่ ผลจงึ แสดงอยใู่ นตวั วา่ ตอ้ งพจิ ารณาในแงต่ วั ผู้ “มงุ่ ” กระทำ�
วา่ จติ ใจของเขาม่งุ ต่อผลอะไร จงึ เหน็ ไดว้ ่าการทีล่ กู ปนื ถูก ข. ซ่งึ ตายอยกู่ ่อนแล้วนัน้ หาใชผ่ ลซึง่ ก.
มุ่งอยู่ในใจขณะยิงไม่ ผลท่ี ก. มุ่งอยู่ขณะยิงคือการที่ ข. ซึ่ง (ก.คิดว่า) ยังมีชีวิตอยู่จะถูกยิงตาย
โดย ก. ดงั นี้ ก. จึงมคี วามผดิ ฐานพยายามฆ่าคนตาม มาตรา 288 ประกอบ มาตรา 8162 ดงั นน้ั
ตามอุทาหรณ์แรก Lady Eldon กระท�ำการ (เอาของผ่านเข้ามา) โดยมงุ่ ต่อผลซ่ึงกฎหมายบญั ญัติ
เป็นความผิด (ฐาน ลักลอบ น�ำสินค้าเข้าโดยไม่เสียภาษี) จึงมีเจตนาและการกระท�ำตามความ
ในมาตรา 81 แลว้ 63

61 John W. Curran, Criminal and Non Criminal Attempts, 19 Geo. L.J. 189, 187 (1951)
62 มีพาศน์ โปตระนันทน์, การพยายามกระท�ำความผิดท่ีเป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้และการขาดองค์ประกอบ,
ดุลพาห เลม่ ที่ 6 หน้า 2, 9 (พ.ศ. 2510)
63 ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, การพยายามกระท�ำความผิดที่เป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์
มหาบณั ฑิต, คณะนติ ิศาสตร,์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศกึ ษา 2524, น.27

65 ปี เกียรติขจร 15

สว่ นอกี กรณหี นง่ึ ผกู้ ระท�ำคิดเอาเองวา่ เป็นความผิด เมอื่ ไม่มีกฎหมายบญั ญตั เิ ปน็ ความผิด
กจ็ ะมกี ารกระทำ� ที่มุง่ ต่อผลซึ่งกฎหมายบญั ญตั ิเปน็ ความผิดไมไ่ ด้อยเู่ อง

ตามมาตรา 81 กฎหมายมุ่งลงโทษผู้ท่ีมีเจตนาจะกระท�ำความผิดตามท่ีกฎหมายบัญญัติไว้
และได้แสดงออกมาแล้วไม่ต่างกับการกระท�ำโดยเจตนา ตามมาตรา 80 หากแต่โอกาสเกิดผล
ต่างกัน ความเสียหายจงึ แทบไม่มจี ึงมเี หตุใหล้ งโทษนอ้ ยลง ดจู ากผังนี้

เจตนา ลงมอื ผล
1. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จงึ ยงิ ปืนไปท่ี ข. ถกู ข. บาดเจบ็ สาหสั
2. ก. เจตนาฆ่า ข. ก. จึงยงิ ปืนไปที่ ข. ถกู ข. บาดเจ็บเล็กนอ้ ย
3. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จงึ ยงิ ปืนไปที่ ข. ไมถ่ กู ข. เพราะ ข. หลบทนั
4. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จงึ ยิงปืนไปที่ ข. ปรากฏวา่ ท่ีแทเ้ ปน็ ตอไม้
5. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จงึ ยิงปืนไปท่ี ข. ปรากฏว่า ข. ตายแลว้
6. ก. เจตนาฆา่ ข. ก. จงึ ยิงปนื ไปที่ ข. ปรากฏวา่ ปืนไมม่ ีกระสนุ

การพยายามกระท�ำความผดิ เป็นการกระท�ำทไ่ี มค่ รบองคป์ ระกอบของความผดิ ในฐานนน้ั ๆ
กลา่ วคอื ตามตัวอย่าง การกระท�ำของ ก. จะไมม่ ที างครบองค์ประกอบในความผิดฐานฆ่าผอู้ ืน่ เลย
เพราะขาดองคป์ ระกอบภายนอกคอื ผลของการกระทำ� แตก่ ารกระทำ� นนั้ ครบองคป์ ระกอบภายใน
จึงมีเจตนา มีการคิด ตกลงใจ และกระท�ำตามที่ตกลงใจนั้นในช่องซ้ายมือจะเห็นเจตนาและ
การลงมอื กระทำ� ของ ก. ซง่ึ มลี กั ษณะทเี่ หมอื นกนั หมดทกุ ประการ ซงึ่ ควรจะตอ้ งรบั ผดิ เทา่ กนั เพราะ
ครบองคป์ ระกอบภายใน และมกี ารกระทำ� ทแี่ สดงออกถงึ เจตนาฆา่ ผอู้ น่ื แลว้ แตท่ ต่ี อ้ งรบั ผดิ ตา่ งกนั
เพราะในช่องผลนั้น อัตราการเสี่ยง (degree of risk) ที่จะเกิดเป็นความผิดส�ำเร็จไม่เหมือนกัน
กลา่ วคอื ถ้ามโี อกาสท่จี ะเกดิ ผลเป็นความผิดสำ� เร็จได6้ 4 (ตามข้อ 1–3) เปน็ เรือ่ งมาตรา 80 ถ้าไมม่ ี
โอกาสเกิดได้เลย (ตามข้อ 4–6) เป็นเร่ืองมาตรา 81 และเหตุผลในการลงโทษตามมาตรานี้ก็คือ
ต้องการปรามผูม้ ีเจตนาร้ายทไ่ี ดแ้ สดงออกแลว้ โดยไมค่ ำ� นงึ ถงึ ผล เปน็ ความผิดท่ี “ไม่ตอ้ งการผล”
และยงิ่ ถา้ ผลไมม่ ที างเกดิ ไดก้ ย็ ง่ิ เขา้ มาตรา 81 แมว้ า่ จะไมม่ อี งคป์ ระกอบครบอยตู่ รงทผ่ี กู้ ระทำ� เขา้ ใจ
แตม่ อี งคป์ ระกอบครบอยทู่ อ่ี น่ื เชน่ นายดำ� เจตนาฆา่ นายแดง แม้ นายแดง จะตายแลว้ โดย นายดำ�
ไมร่ แู้ ตก่ ม็ ผี อู้ น่ื อนั เปน็ องคป์ ระกอบของผดิ ฐานฆา่ ผอู้ น่ื อยคู่ รบ เพยี งแตไ่ มไ่ ดอ้ ยตู่ รงทผี่ กู้ ระทำ� เขา้ ใจ

64 J.C. Smith, Two Problems in Criminal Attempts, 70 Harv. L. Rev. 422, 427 (1957)

16 65 ปี เกียรติขจร

เท่านั้น65 กฎหมายไม่ได้คุ้มครองชีวิต นายแดง หรือ นายขาวท่ีเป็นศพหรือตายไปแล้ว
แต่คุ้มครองชีวิตทุกคน ผู้กระท�ำต้องการฆ่าคนมีชีวิต ไม่ว่าจะเป็นใคร เห็นได้จากการลงโทษ
การส�ำคัญผิดในตัวบุคคล หรือการกระท�ำโดยพลาด กฎหมายไม่มุ่งค้มุ ครองชีวติ ของคนท่อี ยู่ในใจ
ท่ผี ้กู ระท�ำประสงคจ์ ะฆ่าเท่านน้ั

ยงิ่ พจิ ารณาขอ้ ความตามวรรคสองของมาตรา 81 เรอื่ งการกระทำ� ดว้ ยความงมงายดว้ ยแลว้ 66
ยงิ่ ชดั เจนวา่ กฎหมายประสงคจ์ ะใหล้ งโทษผทู้ มี่ เี จตนาทจี่ ะกระทำ� ความผดิ ทางอาญาตามทก่ี ฎหมาย
บญั ญัตไิ ว้โดยไม่ค�ำนงึ ว่าผลจะเกิดได้หรือไม่ เพราะเปน็ ความเชื่อแทๆ้ ท่ีไมม่ ขี อ้ เทจ็ จรงิ ทจี่ ะท�ำให้
เกิดผลใดๆ ไดเ้ ลย เพยี งแต่ศาลอาจไม่ลงโทษเลยก็ได้ แตก่ ็ก�ำหนดให้เปน็ ความผดิ อยู่

ลองคดิ ดวู า่ ... หากเราปลอ่ ยตวั ผทู้ เ่ี จตนาจะขม่ ขนื กระทำ� ชำ� เราหญงิ แตป่ รากฏวา่ หญงิ ตาย
เสียแล้ว67 โดยเขาเองกไ็ ม่รู้ เขากจ็ ะมโี อกาสไปข่มขนื กระทำ� ช�ำเราหญงิ อืน่ ๆได้อกี เผอ่ื ว่าจะโชคดี
ทข่ี ณะทเ่ี ขาลงมอื ข่มขืนหญิงช็อคตายไปเสียกอ่ น เขากจ็ ะถูกปลอ่ ยตัวไปอกี

หรอื เราจะปลอ่ ยตวั มอื ปนื รบั จา้ งทย่ี งิ กำ� นนั แหนบทองโดยเขา้ ใจวา่ แกนอนหลบั อยู่ แตแ่ ทจ้ รงิ
แล้วแกเพ่ิงหวั ใจวายตายไป เพ่ือให้มือปนื มีโอกาสออกไปรบั จ้างฆ่าก�ำนันคนอน่ื ๆ ต่อไปได้อกี …..

กระนนั้ หรือ คอื จดุ ประสงคข์ องกฎหมายอาญา มาตรานี?้ ??
ประเทศอังกฤษได้บัญญัติ the Criminal Attempt Act 1981 มาตรา 1 (2) ความว่า
“บุคคลอาจมีความรับผิดทางอาญาฐานพยายามกระท�ำความผิดแม้ว่าข้อเท็จจริงปรากฏว่า
การกระท�ำความผดิ นนั้ เปน็ ไปไม่ไดอ้ ย่างแน่แท้”68 เพอ่ื ยตุ กิ ารถกเถยี งปญั หานี้ …

ของไทยมีมาตรา 81 มานานแล้ว แต่ปัญหาน้ีกลับถกเถียงกันยังไมย่ ตุ ิ !

65 ทวีเกียรติ มนี ะกนิษฐ, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญา ภาคท่วั ไป. ฉบบั พมิ พ์ ครัง้ ท่ี 14, ส�ำนักพมิ พ์วิญญชู น, 2556,
น.113

66 Glanville L. Williams, Homicide and the Supernatural, 65 L.Q. Rev. 491 (1949)
67 ค�ำพพิ ากษาฎกี าท่ี 7144/2545 ฎส.12, น.235
68 “Section 1 (2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this
section applies even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.”,
See Smith and Hogan, Criminal Law 11th Ed. Oxford University Press 2005, p.422.

65 ปี เกยี รติขจร 17



โครงสร้างความรบั ผดิ ทางอาญาของไทย:
พิจารณาจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

สุรศกั ด์ิ ลขิ สทิ ธ์วิ ัฒนกลุ *

บทความนี้เขียนข้ึนในโอกาสทีค่ ณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ ได้จดั พมิ พห์ นงั สือ
รวมบทความเพ่ือแสดงมุทิตาจิตแด่ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ อดีตคณบดี
คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ (ระหวา่ ง พ.ศ. ๒๕๒๕–๒๕๒๗) ในโอกาสทีท่ า่ นไดร้ บั
โปรดเกลา้ ฯ แตง่ ตง้ั ใหเ้ ปน็ “ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ” ประจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
และจะมีอายคุ รบ ๖๕ ปีในปีนี้

โดยท่ศี าสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ มคี ุณปู การที่ส�ำคญั ยิ่งไม่ใช่เฉพาะแต่
ในคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์เท่านั้น แต่ท่านสร้างคุณูปการอย่างอเนกอนันต์แก่
วงวชิ าการของประเทศไทยด้วย โดยเฉพาะอยา่ งย่งิ ในฐานะที่ทา่ นเปน็ หนง่ึ ใน “คณาจารยป์ ระจำ� ”
รุ่นบุกเบิกซ่ึงเป็นแรงบันดาลใจให้นักกฎหมายรุ่นใหม่จ�ำนวนมากมุ่งม่ันในวิชาชีพกฎหมายใน
ทกุ องคก์ ร

ผเู้ ขยี นเลอื กทจ่ี ะเขยี นบทความในหวั ขอ้ “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญาของไทย:พจิ ารณา
จากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒” เน่อื งจากศาสตราจารย์พเิ ศษ เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ
ไดร้ บั โปรดเกลา้ ฯ แตง่ ตง้ั ใหเ้ ปน็ “ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ” ในสาขาวชิ ากฎหมายอาญาและกระบวนการ
ยุติธรรมทางอาญา และหวั ขอ้ ดงั กล่าวมีขอ้ ถกเถยี งทางวิชาการหลากหลายรปู แบบ และเป็นหวั ข้อ
ท่นี ่าจะมขี อ้ สรุปส�ำหรบั คำ� อธบิ ายทีเ่ หมาะกบั ประมวลกฎหมายอาญาของไทย

* น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) ธรรมศาสตร์, น.ม. ธรรมศาสตร์, น.บ.ท., D.E.A. (Sciences Criminelles),
Doctorat en droit (Mention Très Honorable) I’ Université des Sciences Sociale de Toulouse ประเทศ
ฝรงั่ เศส

ศาสตราจารยป์ ระจำ� คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ อดตี คณบดคี ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

65 ปี เกยี รติขจร 19

บทนำ�

ประเดน็ ปญั หาเรอื่ ง “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา” เพอื่ อธบิ ายหลกั ดงั กลา่ วตามประมวล
กฎหมายอาญาของไทยนั้นเป็นปัญหาตั้งแต่ประเทศไทยได้ประกาศใช้ “กฎหมายลักษณะอาญา
ร.ศ. ๑๒๗” ซง่ึ เป็นการจดั ท�ำประมวลกฎหมาย (Codification) ครงั้ แรกของประเทศไทย แม้เมื่อ
ประกาศใช้เป็นเวลาหลายปีแล้วการจัดการเรียนการสอนในโรงเรียนกฎหมายในขณะน้ันก็มิได้มี
การเปลย่ี นแปลงโดยยงั คงการเรยี นการสอนโดยใชแ้ นวความคดิ ของกฎหมายองั กฤษซง่ึ เปน็ ไปตาม
ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) อยู่ ในขณะท่ีประเทศไทยรับเอาระบบซิวิลลอว์
(Civil Law) โดยการจดั ใหม้ กี ารจดั ทำ� ประมวลกฎหมายขน้ึ 1 โดยในชนั้ ตน้ คำ� อธบิ ายเรอ่ื ง โครงสรา้ ง
ความรับผิดทางอาญาของไทยน้ันได้รับอิทธิพลจากกฎหมายของอังกฤษซึ่งเป็นไปตามระบบคอม
มอนลอว์ของอังกฤษ2

ต่อมานายยอร์ช ปาดูซ์ (Georges PADOUX) ที่ปรึกษาการร่างกฎหมาย (Conseil
législatif) แห่งรัฐบาลสยามในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวได้เสนอเหตุผล
ถึงความจ�ำเป็นที่จะต้องเปลี่ยนวิธีการสอนใหม่ว่า “...ประมวลกฎหมายก็เหมือนวิทยาการอื่นๆ
การที่ท�ำกฎหมายให้เป็นประมวลออกใช้นั้นย่อมไม่มีผล เว้นแต่ผู้พิพากษาจะเข้าใจวิธีประมวล
กฎหมายโดยถกู ต้อง จะต้องฝึกฝนจากการใหแ้ นวความเหน็ และคำ� อธิบาย...”3

นอกจากน้ันนายยอร์ช ปาดูซ์ ได้เสนอในส่วนที่เกี่ยวกับโครงการศึกษากฎหมายว่า
“...การท่จี ะสง่ นกั เรียนไปเรยี นเพ่ือใหส้ �ำเร็จวิชากฎหมายทยี่ ุโรปน้ัน ควรส่งไปมหาวิทยาลยั ซ่งึ สอน
ประมวลกฎหมาย และไม่ควรส่งไปแต่เพียงประเทศเดียว ประเทศที่ดีที่สุดในการเรียนกฎหมาย
ประมวลธรรมนน้ั คอื ประเทศเยอรมนี และประเทศฝรง่ั เศส...”4 ซ่งึ ในเวลาต่อมา พระบาทสมเด็จ
พระมงกฎุ เกล้าเจ้าอยหู่ ัว รชั กาลท่ี ๖ ไดท้ รงมพี ระราชหัตถเลขาที่ ๓๕/๗๕๓ ลงวนั ที่ ๑๘ มีนาคม
พ.ศ. ๒๔๕๖ ความว่า “...เมืองเราได้ตกลงแล้วว่าจะใช้กฎหมายอย่างแบบประมวลธรรม เพราะ

1 สารนยั ประสาสน์, หลวง. พฒั นาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย, มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์ พิมพ์เป็น
ทรี่ ะลึกในงานพระราชทานเพลิงศพเจา้ พระยามหิธร (ลออ ไกรฤกษ์), วันที่ ๑๕ พฤศจกิ ายน ๒๔๙๙, หนา้ ๒๐–๒๕

และโปรดดูหนา้ ๒๔ ท่ีว่า “...วิธีกฎหมายจารีตธรรม (Common Law–ผเู้ ขียน) กับวธิ กี ฎหมายประมวลธรรม
(Codification) น้ันต่างกันท้ังในหลักกฎหมายและวิธีแปลและใช้กฎหมาย (ซึ่งก็คือ นิติวิธี หรือ Juristic Method–
ผเู้ ขยี น) ...”

2 บรรณาธกิ าร (หยดุ แสงอทุ ยั ), “การวินิจฉัยปญั หาคดอี าญา”, บทบัณฑิตย์, เลม่ ท่ี ๑๒ ตอนที่ ๑ มถิ ุนายน
๒๔๘๓ และ แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส, “ปญั หาเจตนาในกฎหมายอาญา”, วทิ ยานพิ นธน์ ติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ , คณะนติ ศิ าสตร์
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๒๔

3 สารนยั ประสาสน์, หลวง. พฒั นาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย, อา้ งแล้ว, หน้า ๒๓–๒๔
4 เพิ่งอา้ ง, หนา้ ๒๕

20 65 ปี เกียรตขิ จร

ฉะน้ันสมควรท่เี ราจะคิดจดั การศกึ ษาให้เป็นประโยชนม์ ากที่สดุ ในทางนนั้ เพราะฉะนน้ั อนุญาตให้
ทา่ นทรงพระด�ำรหิ ์วางรปู การไปตามความเห็นของนายปาดซู ์และตามทไ่ี ด้พูดกันแล้ว...”5

ในปัจจุบัน ปัญหาการวินิจฉัยโครงสร้างความรับผิดทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา
ของไทยน้ัน หากพิจารณาค�ำพิพากษาฎีกาบางฉบับแล้วก็ยังเห็นร่องรอยความสับสนในเร่ือง
การวินิจฉัยความรับผิดทางอาญาโดยเฉพาะเรื่อง “ความรับผิด” ระหว่าง “เหตุยกเว้นความผิด”
(Justification) กับ “เหตุยกเว้นโทษ” (Excuse) รวมท้ังล�ำดับในการวินิจฉัยซึ่งไม่เป็นไปตาม
ข้นั ตอน เชน่

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ ๓๗๐/๒๕๒๐ ซึ่งวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๒๙
เป็นเร่อื งกล่าวโดยสจุ รติ ตามขอ้ ๑ ถงึ ๔ ไมเ่ ปน็ ความผดิ มาตรา ๓๓๐ เป็นเรอื่ งพสิ ูจนไ์ ดว้ า่ เปน็
ความจริง และมิใช่ในเร่ืองส่วนตัวซึ่งไม่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน เป็นความผิดแต่ไม่ต้องรับโทษ
เม่อื ยกเวน้ โทษตาม มาตรา ๓๓๐ แล้วกไ็ ม่ตอ้ งวนิ จิ ฉยั วา่ ไม่มคี วามผิดตาม มาตรา ๓๒๙

5 โปรดดู เอกสารหอจดหมายเหตุแหง่ ชาติ เรอื่ งโรงเรียนกฎหมาย (๒๔ ก.พ. ๒๔๕๒–๑ ต.ค. ๒๔๖๖) (ย ๑/๑)
(๘๗/๘๔) หน้า ๑๐๐

และโปรดดู อา้ งใน สารนัยประสาสน์, หลวง. พัฒนาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย, อ้างแลว้ , หนา้ ๒๓
นอกนั้นโปรดดูเอกสารที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ หนังสือกราบบังคมทูลของกรมสวัสด์ิ ลงวันท่ี ๑๕ มีนาคม พระพุทธ
ศกั ราช ๒๔๕๖ หน้า ๖๕–๗๐, MEMORENDUM ON THE QUESTION OF LEGAL EDUCATION IN SIAM ลงวันที่ ๒๐
December 1913.ของนายยอร์ช ปาดูซ์ หน้า ๗๑–๙๗, จดหมายของของนายยอร์ช ปาดูซ์ ลงวันท่ี ๔.๒.๑๙๑๔ ถึง
กรมหลวงสวัสด์ิวัตนวิศิษฎ์ หน้า ๙๘–๙๙ ใน เอกสารหอจดหมายเหตุแห่งชาติ เร่ืองโรงเรียนกฎหมาย (๒๔ ก.พ.
๒๔๕๒–๑ ต.ค. ๒๔๖๖) (ย ๑/๑) (๘๗/๘๔) อา้ งใน สารนยั ประสาสน,์ หลวง. พฒั นาการการศกึ ษากฎหมายในประเทศไทย,
เพง่ิ อ้าง, หนา้ ๒๓
ซ่ึงในส่วนท่ีเกี่ยวกับกฎหมายอาญาน้ันต่อมาได้มีการเชิญศาสตราจารย์กฎหมายชาวฝร่ังเศสมาเป็นผู้บรรยาย
ในวิชากฎหมายอาญาได้แก่ ศาสตราจารย์เฮนรี โรลงั (โปรดดู เฮนรี โลรงั , คำ� แนะนำ� หวั ขอ้ กฎหมายอาญา, พระนคร:
โรงพมิ พโ์ สภณพพิ รรฒธนาการ, ๒๔๖๗) และ ศาสตราจารยเ์ อช เอกตู ์ (โปรดดู http://203.131.219.173/teachings/165/
01cover–page174.pdf) ซง่ึ ได้น�ำค�ำอธิบายตามทฤษฎกี ฎหมายของฝรัง่ เศสเพอ่ื อธบิ ายกฎหมายลกั ษณะอาญาของไทย
ซ่งึ ตอ่ มามอี ทิ ธพิ ลต่อการอธิบายปัญหาเร่ืองโครงสร้างความรบั ผิดทางอาญาของนักกฎหมายไทยด้วย เช่น ศาสตราจารย์
จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ (โปรดดู จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑, กรงุ เทพฯ: สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมาย
แห่งเนตบิ ัณฑิตยสภา) ศาสตราจารยว์ ิจติ ร ลลุ ิตานนท์ (โปรดดู วิจติ ร ลลุ ิตานนท์, กฎหมายอาญา (ภาค ๑), พระนคร:
มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๐๗) และ ศาสตราจารย์ ดร.เสริม วินจิ ฉัยกุล (โปรดดู เสริม วนิ จิ ฉัยกุล, กฎหมายอาญา
ภาค ๑–๒, พระนคร:โรงพมิ พ์มหาวิทยาลยั วชิ าธรรมศาสตรแ์ ละการเมือง, ๒๔๘๒) เป็นต้น
ส�ำหรับการส่งนักกฎหมายไปศึกษากฎหมายในภาคพ้ืนยุโรปนั้น ต่อมาก็มีนักกฎหมายส�ำเร็จการศึกษาจาก
ทง้ั ประเทศฝรงั่ เศส และเยอรมนี และเรม่ิ มกี ารนำ� เสนอแนวความคดิ เกย่ี วกบั โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญาเปน็ ครงั้ แรก
โดยศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอทุ ยั ในบทความเรอ่ื ง “การวนิ จิ ฉยั ปญั หาคดอี าญา” (โปรดดู บรรณาธกิ าร (หยดุ แสงอทุ ยั ),
อา้ งแล้ว)

65 ปี เกียรติขจร 21

จากค�ำพิพากษาดังกล่าว แสดงให้เห็นถึงปัญหาล�ำดับในการวินิจฉัยความรับผิดทางอาญา
ของไทยวา่ “เหตุยกเวน้ โทษ” และ “เหตยุ กเว้นความผิด” จะมลี ำ� ดับทต่ี ้องพิจารณาเชน่ ใด

นอกจากนั้นค�ำพิพากษาฎีกาบางฉบับก็ยังมีความสันสนระหว่างผลในทางกฎหมายของ
“เหตุยกเวน้ ความผิด” และ “เหตยุ กเว้นโทษ” ดว้ ย เชน่

คำ� พิพากษาฎกี าที่ ๙๔/๒๔๙๒ ซ่งึ วินิจฉัยว่า ผตู้ ายมีอายุ ๓๐ปี จำ� เลยมอี ายุ ๑๙ ปรี ปู ร่าง
เลก็ กวา่ ผตู้ าย ผตู้ ายไดเ้ กดิ โตเ้ ถยี งกบั จำ� เลย มคี นหา้ ม ผตู้ ายกเ็ ดนิ เลยไป แลว้ กก็ ลบั มาหาจำ� เลยอกี
ตรงเข้าพดู กับจ�ำเลยว่าไม่ต้องพูดมาก แลว้ ผลกั จำ� เลยเซไปกระทบกระถางต้นไม้ พอจำ� เลยทรงตัว
ได้ ผู้ตายเข้าต่อยจ�ำเลย พอต่อยได้ทีเดียวจ�ำเลยใช้มีดแทงสวนแล้วจ�ำเลยก็ว่ิงหนีไป ผู้ตายวิ่งไป
ทางเดยี วกับจำ� เลย แล้วลม้ ลงขาดใจตาย ดังนี้ การที่จำ� เลยใช้มดี แทงผูต้ ายนั้น เป็นการป้องกนั ตวั
พอสมควรแกเ่ หตุ ไมม่ โี ทษ

จากค�ำพิพากษาฎีกาดังกล่าวจะเห็นได้ว่าแท้ท่ีจริงแล้วการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย
เป็น “เหตุยกเว้นความผดิ ”6 ไม่ใชเ่ หตยุ กเวน้ โทษแต่อยา่ งใด

อิทธิพลกฎหมายต่างประเทศ

หากพจิ ารณาตามลำ� ดบั ความเปน็ มาเกยี่ วกบั การอธบิ ายหลกั เรอ่ื งการวนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทาง
อาญาแล้วจะพบว่าอิทธิพลของกฎหมายต่างประเทศมีส่วนส�ำคัญต่อพัฒนาการในเรื่องนี้อย่างย่ิง
แตส่ งิ่ ทสี่ �ำคัญกค็ ือ การอธบิ ายหลกั เกณฑต์ า่ งๆ ทางกฎหมายอาญา “...ต้องเกดิ โดยตรงจากตวั บท
คือต้องสามารถชี้ให้เห็นได้ว่า เอามาจากถ้อยค�ำในตัวบทมาตราใด...”7 และหากพิจารณาตาม
ล�ำดับเหตกุ ารณ์ (Chronology) แลว้ นักกฎหมายไทยไดอ้ าศยั ส�ำนักคดิ จากกฎหมายต่างประเทศ
ที่ในการอธบิ ายกฎหมายอาญาอาญาไทย ดงั นี้

6 ซง่ึ บญั ญตั วิ า่ “มาตรา ๖๘ ผใู้ ดจำ� ตอ้ งกระทำ� การใดเพอื่ ปอ้ งกนั สทิ ธขิ องตนหรอื ของผอู้ น่ื ใหพ้ น้ ภยนั ตรายซงึ่ เกดิ
จากการประทษุ ร้ายอนั ละเมิดตอ่ กฎหมาย และเป็นภยนั ตรายทใี่ กลจ้ ะถึง ถ้าได้กระทำ� พอสมควรแกเ่ หตุ การกระท�ำนนั้
เป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ผนู้ ั้นไมม่ คี วามผดิ ”

7 หยดุ แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาคท่ัวไป, พิมพค์ รง้ั ที่ ๑๔, กรงุ เทพฯ: โรงพมิ พม์ หาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,
พ.ศ. ๒๕๒๐, หน้า ๓

22 65 ปี เกียรตขิ จร

๑. สำ� นักคดิ กฎหมายคอมมอนลอว์–กฎหมายองั กฤษ
ประเทศไทยไดร้ บั อทิ ธพิ ลจากกฎหมายองั กฤษทอี่ ธบิ ายเรอื่ งการวนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทางอาญา
จาก ๒ สว่ นสำ� คญั คอื 8 actus reus และ mens rea ตงั้ แต่ท่ี “กฎหมายตราสามดวง” ยังใช้บังคับ
อยู่โดยพบได้จากค�ำสอนของขุนหลวงพระไกรศรี (เทียม) 9 ซ่ึงเป็นต�ำราเล่มเดียวท่ีพบ10 โดย
ไดอ้ ธบิ ายหลกั การวนิ จิ ฉยั ความผดิ ไวแ้ ตม่ ไิ ดว้ นิ จิ ฉยั ตามโครงสรา้ งแตอ่ ยา่ งใดโดยไดน้ ำ� หลกั กฎหมาย
อาญาขององั กฤษมาอธิบายเปน็ เร่อื งไป11
อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษยังพบได้อีกแม้จะเป็นช่วงหลังจากการประกาศใช้ “กฎหมาย
ลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗”12 แล้วโดยจะพบในต�ำราของพระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมหลวงราชบุรี
ดิเรกฤทธิ์13 พระปรีดานฤเบศร์14 และแม้กระท่ังหนังสือในยุคปัจจุบันบางเล่มก็ยังอ้างอิง
หลกั กฎหมายอังกฤษอย1ู่ 5

8 The standard common law test of criminal liability is usually expressed in the Latin phrase,
actus non facit reum nisi mens sit rea, which means “the act is not culpable unless the mind is guilty”.
Thus, in jurisdictions with due process, there must be an actus reus, or “guilty act”, accompanied by
some level of mens rea to constitute the crime with which the defendant is charged

โปรดดู http://en.wikipedia.org/wiki/Mens-rea
9 ขุนหลวงพระไกรสี (เทียม), หลักกฎหมายอาญา, พระนคร: โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร, ร.ศ. ๑๒๖,
หนา้ ๔–๒๒
10 รตั นชยั อนตุ รพงษส์ กลุ , “อทิ ธพิ ลของกฎหมายตะวนั ตกทม่ี ผี ลตอ่ การวนิ จิ ฉยั ความผดิ ทางอาญาของไทย”
วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทมยาลยั ธรรมศาสตร,์ ๒๕๔๓, หน้า ๓๕
11 เพ่ิงอา้ ง, หนา้ ๓๖
และโปรดดูความเห็นของศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ใน “ต�ำรากฎหมายในประเทศไทย” อนุสรณ์
งานพระราชทานเพลงิ ศพศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอทุ ัย, กรงุ เทพฯ: บริษทั บพิธการพิมพ์ จ�ำกดั , ๒๕๒๓, หน้า ๑๘๙
12 ซง่ึ เปน็ ผลจากพระบรมราชวนิ จิ ฉยั ของพระบาทสมเดจ็ พระจลุ จอมเกลา้ เจา้ อยหู่ วั ทที่ รงใหจ้ ดั ทำ� กฎหมายตาม
ระบบประมวลธรรมซึ่งก็คือระบบซิวิลลอว์ “กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗” จึงเป็นการจัดท�ำประมวลกฎหมาย
(Codification) ฉบบั แรกของไทย
13 โปรดดู กรมหม่นื ราชบุรดี เิ รกฤทธ์,ิ พระเจา้ ลูกยาเธอ, โคด๊ อาญา, เล่ม ๑ ฉบบั หลวง กับฉบบั เทียบ, เลม่ ๒
อธบิ าย, พระนคร : โรงพิมพก์ องลหโุ ทษ, ร.ศ. ๑๒๘ (พ.ศ. ๒๔๕๒)
14 โปรดดู ปรีดานฤเบศร,์ พระยา, ค�ำอธบิ ายกฎหมายลักษณอาญา, ม.ป.ท., พ.ศ. ๒๔๖๒–๓.
15 โปรดดู พิพัฒน์ จักรางกูร, ค�ำอธิบายเรียงมาตรา ประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบัญญัติทั่วไป,
กรงุ เทพฯ:สำ� นกั พมิ พน์ ติ บิ รรณาการ, ๒๕๔๐, หนา้ ๑๙๑–๑๙๒ ซง่ึ กลา่ ววา่ “...เมอ่ื มาดปู ระมวลของเราไมไ่ ดบ้ อก “Mens
Rea” แตไ่ ดพ้ ดู ถงึ “ประสงคต์ อ่ ผลหรอื ยอ่ มเลง็ เหน็ ผล” เปน็ หลกั อยา่ งเดยี วกบั หลกั สากลหรอื ไม่ เหน็ วา่ เปน็ อยา่ งเดยี วกนั ...”
แตโ่ ปรดดคู วามเหน็ ทีแ่ ตกตา่ งใน แสวง บุญเฉลิมวิภาส, ปญั หาเจตนาในกฎหมายอาญา, อา้ งแลว้

65 ปี เกียรติขจร 23

๒. สำ� นกั คิดกฎหมายฝรงั่ เศส

หลังจากมีข้อเสนอของนายยอร์ช ปาดูซ์ แล้วได้มีการจ้างครูชาวฝรั่งเศสมาสอนกฎหมาย
อาญาคอื นายเฮนรี โรลงั 16 และ นายเอช เอกูต์17 ในเวลาตอ่ มา เชน่ หากพจิ ารณาจากหนงั สอื
“คำ� บรรยายกฎหมายอาชญา” ของนายเอช เอกตู ์ ซ่ึงจดั พมิ พ์เมื่อ พ.ศ. ๒๔๗๗ น้ันแมจ้ ะยงั ไมไ่ ด้
นำ� เสนอในลกั ษณะทเ่ี ปน็ “โครงสรา้ ง” อยา่ งทจี่ ะเหน็ ตอ่ ไปในหนงั สอื ของนกั กฎหมายไทยทอ่ี า้ งองิ
จากทฤษฎีของฝรั่งเศส โดยในหนังสือดังกล่าวน้ีไม่ได้กล่าวถึง “องค์ประกอบ”ต่างๆ ของ
ความรับผิดทางอาญาของฝร่งั เศสท่ีแยกเปน็ ๓ สว่ น18 แตใ่ นสว่ นท่ีเก่ยี วกบั ความรบั ผดิ ทางอาญา
ได้แบง่ เปน็ “เหตตุ ่างๆ อนั ควรยกเวน้ หรอื ลดหยอ่ นผอ่ นอาชญา” ได้แก่

1) เหตุที่ท�ำให้การกระท�ำเป็นการชอบธรรม ได้แก่ ความจ�ำเป็น การป้องกันอันชอบด้วย
กฎหมาย และคำ� สง่ั อันชอบด้วยกฎหมาย19

2) ข้อแก้ตวั ตามกฎหมาย ได้แก่ ความเป็นญาติ การยั่วโทษะ และ ออ่ นอาย2ุ 0
3) เหตุอนั ควรปราณี ไดแ้ ก่ เหตุบรรเทาโทษต่างๆ 21
จะเหน็ ไดว้ า่ อาจารยช์ าวฝรง่ั เศสทงั้ ๒ ทา่ นยงั มไิ ดอ้ ธบิ าย “โครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา”
ตามทฤษฎีของฝรั่งเศสแต่อย่างใดจนกระทั่งนักกฎหมายไทยได้น�ำมาอธิบายดังจะได้เห็นต่อไปใน
หนังสอื ของศาสตราจารย์ ดร.เสรมิ วนิ ิจฉัยกลุ ศาสตราจารยว์ จิ ิตร ลุลิตานนท์ และโดยเฉพาะใน
หนังสอื “กฎหมายอาญา ภาค ๑” ซึง่ ศาสตราจารยจ์ ิตติ ติงศภทั ยิ ์ ไดใ้ ช้ “โครงสรา้ งความรับผดิ
ทางอาญา” ของฝร่ังเศส22เพื่อน�ำสู่การอธิบายเรื่องความรับผิดทางอาญาในหัวข้อ “สาระส�ำคัญ

16 เฮนรี โลรงั , ค�ำแนะน�ำหวั ข้อกฎหมายอาญา, พระนคร:โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนาการ, ๒๔๖๗
17 เอช เอกตู ์ (นายเสริม วินิจฉยั กุล บรรยายแทน), ค�ำบรรยายกฎหมายอาชญา, พระนคร:รา้ นกาญจนาพมิ พ์
ดีด, ๒๔๗๗ หรือ โปรดดู http://203.131.219.173/teachings/165/01cover–page174.pdf
18 ได้แก่ องค์ประกอบทางกฎหมาย (Élément légal) องค์ประกอบทางการกระท�ำ (Élément matériel)
และ องคป์ ระกอบทางจติ ใจ (Élément moral) โปรดดรู ายละเอียดใน สุรศกั ดิ์ ลขิ สทิ ธิว์ ัฒนกุล, “ข้อถกเถียงทางวิชาการ
เกีย่ วกบั เหตยุ กเวน้ โทษ”, วารสารนติ ศิ าสตร,์ ปที ่ี ๒๒, ฉบับที่ ๑ มีนาคม ๒๕๓๕, หนา้ ๗๖–๘๔.
19 เอช เอกตู ์ (นายเสรมิ วนิ จิ ฉัยกุล บรรยายแทน), อ้างแล้ว, หนา้ ๑๑๗–๑๓๗
20 เพง่ิ อ้าง, หน้า ๑๓๘–๑๕๐
21 เพงิ่ อ้าง, หนา้ ๑๕๐–๑๕๗
22 ศาสตราจารยจ์ ิตติ ตงิ ศภัทิย์ ได้อา้ งองิ ตำ� ราฝร่งั เศสเช่น ต�ำรา (อา้ งอิงเท่าท่ปี รากฏในหนังสอื ) ของ Merle &
Vitu, Traité de Droit Criminel, 1967; Bouzat & Pinatel, Traité de Droit Pénal et de Criminologie,
1963[Tome I par Bouzat, Tome II par Pinatel]; de Vabres, Précis de Droit Criminel, 1951; de Vabres,
Traité, Elémentaire de Droit Criminel et de Législation Pénale Comparée; Garraud, Traité Théorique
et Pratique du Droit Pénal français; Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, 1955; Rousselet

24 65 ปี เกยี รตขิ จร

ของความผดิ ” ซง่ึ ประกอบดว้ ยสาระส�ำคัญ ๓ ประการคอื 23
1. สาระส�ำคญั ทางกฎหมาย (Élément légal)
2. สาระส�ำคญั ทางการกระท�ำ (Élément matériel) และ
3. สาระส�ำคญั ทางจติ ใจ (Élément moral)
และเม่ือครบสาระส�ำคัญท้ังหมดแล้วจึงพิจารณาในส่วนเกี่ยวกับ “ความรับผิด” ต่อไปซ่ึง

ศาสตราจารยจ์ ิตติ ตงิ ศภทั ยิ ์ ไดอ้ ธบิ ายโดยแยก “เหตยุ กเว้นความรับผดิ ”24 ออกเปน็
1) การกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ ไดแ้ ก่ ผกู้ ระทำ� มอี ำ� นาจตามกฎหมาย (การกระทำ� โดยปอ้ งกนั 25

และอ�ำนาจอ่ืนๆ26) ความยินยอมของผู้เสียหาย27 การล่อให้กระท�ำผิด28 และผู้ท่ีเจ้าพนักงาน
กันไวเ้ ปน็ พยาน29

2) เหตยุ กเวน้ โทษ ไดแ้ ก่ วกิ ลจรติ 30 ความมนึ เมา31 ความจำ� เปน็ 32 คำ� สง่ั ของเจา้ พนกั งาน33
3) เหตุลดหย่อนความรบั ผดิ ได้แก่ ความสมั พนั ธท์ างสมรส34 บนั ดาลโทสะ35 อายุน้อย36

เหตบุ รรเทาโทษ37

& Patin, Droit Pénal Spécial; Goyet; Stéfani, Droit Pénal Général, Tome I, 1970; Vidal, Cours de Droit
Criminel et de Science Pénitentiaire, Edit 9.

23 จิตติ ติงศภัทยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค ๑, กรงุ เทพฯ: สำ� นกั อบรมศึกษากฎหมายแห่งเนตบิ ัณฑิตยสภา, n° ๑๓
24 อา้ งแลว้ , ตั้งแต่ n° ๒๒๖ เปน็ ตน้ ไป
25 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๒๒๗
26 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๒๕๒
27 อ้างแลว้ , ตัง้ แต่ n° ๒๕๖
28 อา้ งแลว้ , ตง้ั แต่ n° ๒๖๖
29 อา้ งแลว้ , ตัง้ แต่ n° ๒๗๔
30 อ้างแลว้ , ตงั้ แต่ n° ๒๗๕
31 อา้ งแลว้ , ตั้งแต่ n° ๒๘๘
32 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๒๙๐
33 อ้างแลว้ , ตง้ั แต่ n° ๓๐๘
34 อ้างแลว้ , ตั้งแต่ n° ๓๑๖
35 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๒๒
36 อา้ งแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๓๘
37 อ้างแล้ว, ตั้งแต่ n° ๓๕๓

65 ปี เกียรติขจร 25

ดังน้ันหากพิจารณาตามทฤษฎีกฎหมายอาญาฝรั่งเศสในเร่ืองการวินิจฉัยความรับผิด
ทางอาญาแล้วก็จะพบว่าจะมีการแยกอธบิ ายเป็น ๒ สว่ นคอื 38

1. การวนิ ิจฉยั ในส่วนความผิดอาญา (Infraction)
ในส่วนนีจ้ ะเป็นการวนิ ิจฉยั องค์ประกอบสำ� คญั ๓ ประการคอื

ก. องคป์ ระกอบทางกฎหมาย (Elément légal)
ข. องค์ประกอบทางการกระท�ำ (Elément matériel) และ
ค. องค์ประกอบทางจติ ใจ (Elément moral)
๒. การวินจิ ฉัยในสว่ นความรับผดิ ทางอาญา
เมื่อการกระท�ำครบองค์ประกอบทั้ง ๓ ประการดังกล่าวข้างต้นแล้วจึงค่อยพิจารณาว่า
ผกู้ ระทำ� จะตอ้ งมคี วามรบั ผดิ ทางอาญาหรอื ไม่ โดยเหตแุ หง่ การไมต่ อ้ งรบั ผดิ 39จะแยกเปน็ ๒ กรณี
คือ
ก. เหตทุ ีเ่ กย่ี วกับการกระท�ำ หรอื Cause Objective40
เปน็ การพจิ ารณาเหตทุ เ่ี ปน็ ภาวะวสิ ยั (Objective) โดยไมพ่ จิ ารณาวา่ ใครเปน็ ผกู้ ระทำ�
เช่น การกระท�ำท่ีเป็นการป้องกัน ซ่ึงจะพิจารณาจากการกระท�ำว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
โดยไม่พิจารณาตัวผู้กระท�ำเช่น แม้เด็กจะเป็นผู้กระท�ำก็เป็นการกระท�ำท่ีชอบด้วยกฎหมาย
ซ่งึ ไม่เปน็ ความผดิ และไมใ่ ชก่ รณที ี่เพยี งแตย่ กเว้นโทษแต่อยา่ งใด
ข. เหตทุ ่เี กี่ยวกับตวั ผูก้ ระท�ำ หรอื Cause Subjective41
เปน็ การพจิ ารณาเหตทุ เ่ี ปน็ อตั ตะวสิ ยั (Subjective) กลา่ วคอื เมอ่ื ไมม่ เี หตทุ เี่ กยี่ วกบั
การกระทำ� หรอื Cause objective แลว้ ตอ้ งถอื ว่าการกระท�ำนั้นเป็นความผิด แล้วจึงมาพิจารณา

38 MERLE (Roger) , VITU (André), Traité de droit Criminel, Problème Généraux de la Science
Criminelle.Droit Pénal Général, Paris: Cujas, 7ème Edit.1997 และโปรดดู โปรดดู สุรศักด์ิ ลิขสิทธ์ิวฒั นกลุ ,
“ขอ้ ถกเถยี งทางวชิ าการเกยี่ วกบั เหตยุ กเวน้ โทษ”, วารสารนติ ศิ าสตร,์ ปที ่ี ๒๒, ฉบบั ที่ ๑ มนี าคม ๒๕๓๕, หนา้ ๗๖–๘๔.

39 การแยกออกเป็น ๒ เหตคุ ือ Justification กับ Excuse นเี้ ป็นลกั ษณะท่ีโดดเด่นของระบบกฎหมายซิวิลลอว์
ซ่ึงระบบ คอมมอนลอว์ไม่มีการแยกเช่นน้ี โปรดดู Eser (Albin), “Justification and Excuse”, The American
Journal of Comparative Law, 1976 (24), pp.621–637

และใน http://www.freidok.uni–freiburg.de/volltexte/3765/pdf/Eser_Justification_and_excuse_1976.
pdf

40 โปรดเทยี บบทบญั ญตั มิ าตรา ๖๒ ในส่วนท่วี า่ “...การกระท�ำไม่เป็นความผดิ ...” ซึ่งจะไดก้ ล่าวถงึ ต่อไป
41 โปรดเทยี บบทบญั ญัตมิ าตรา ๖๒ ในสว่ นทว่ี ่า “...ผ้กู ระท�ำไมต่ ้องรบั โทษ...” ซง่ึ จะไดก้ ลา่ วถึงต่อไป

26 65 ปี เกียรตขิ จร

จากตัวผกู้ ระท�ำความผิด เช่น การท�ำรา้ ยผอู้ ืน่ หากไมม่ เี หตุเกี่ยวกบั การกระท�ำ ซึ่งจะพิจารณาจาก
การกระท�ำว่าชอบดว้ ยกฎหมายหรือไมแ่ ลว้ การท�ำร้ายร่างกายน้ันเป็นความผิดอาญา ส่วนจะตอ้ ง
มีความรับผิดทางอาญาหรือไม่นั้นจะเป็นการพิจารณาจากตัวผู้กระท�ำเช่น หากผู้กระท�ำเป็นเด็ก
แม้การท�ำร้ายร่างกายจะเป็นความผิดแต่เด็กนั้นจะได้รับการยกเว้นโทษซึ่งเป็นการพิจารณาจาก
เหตุเกย่ี วกับตัวผกู้ ระท�ำความผิด

ค�ำอธิบายเร่ือง การวินิจฉัยความรับผิดทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยโดย
อาศัยทฤษฎีฝรั่งเศสนี้นอกจากศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์42 แล้วยังมีท่านอ่ืนๆ อีกด้วย
เช่น ศาสตราจารย์วิจติ ร ลลุ ิตานนท์43 ศาสตราจารย์ ดร.เสริม วินจิ ฉยั กุล44 และ ศาสตราจารย์
ดร.โกเมน ภัทรภริ มย4์ 5 เปน็ ต้น

๔. ส�ำนักคิดกฎหมายเยอรมัน
ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย เป็นนักกฎหมายไทยท่านแรกที่ได้น�ำเสนอทฤษฎีในการ
วนิ จิ ฉยั ความรบั ผดิ ทางอาญาในบทความเรอ่ื ง “การวนิ จิ ฉยั ปญั หาคดอี าญา” ในวารสารบทบณั ฑติ ย4์ 6
และต่อมาเม่ือศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร ได้รับเชิญเป็นผู้บรรยายวิชากฎหมายอาญาภาค
ความผิดก็ได้น�ำทฤษฎีกฎหมายอาญาเยอรมันมาอธิบายประมวลกฎหมายอาญาของไทยอีกคร้ัง
โดยอธบิ ายในหวั ขอ้ 47 “ความผดิ อาญา” หรอื Verbrechen/Crime วา่ มี ๓ ส่วนดว้ ยกันคอื 48
1. การกระทำ� ครบองคป์ ระกอบทก่ี ฎหมายบญั ญตั ิ (Tatbestandmässigkeit/Fulfillment
of offence description)
2. ความผิดกฎหมาย (Rechtswirikeit/Unlawfulness) และ

42 จิตติ ติงศภัทิย์, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๑, กรุงเทพฯ: ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่ง
เนติบณั ฑติ ยสภา

43 วิจิตร ลุลติ านนท,์ กฎหมายอาญา (ภาค ๑) , พระนคร: มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๐๗
44 เสรมิ วินิจฉัยกลุ , กฎหมายอาญา ภาค ๑–๒, พระนคร: โรงพมิ พม์ หาวทิ ยาลยั วชิ าธรรมศาสตร์และ
การเมือง, ๒๔๘๒
45 โกเมน ภัทรภิรมย์, ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาฝร่ังเศส, เอกสารประกอบค�ำบรรยายชั้นปริญญาโท
คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ มมป. (อัดสำ� เนา)
46 บรรณาธกิ าร (หยดุ แสงอุทยั ), “การวินจิ ฉัยปัญหาคดอี าญา”, อา้ งแล้ว
47 โปรดดู คำ� นำ� ในการพมิ พค์ ร้งั ท่ี ๔ ใน คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคท่ัวไป, พมิ พ์คร้งั ท่ี ๕, กรุงเทพ:
ส�ำนกั พิมพ์วญิ ญชู น, พ.ศ. ๒๕๕๖
48 โปรดดรู ายละเอียดใน เพิง่ อา้ ง, หนา้ ๑๑๘

65 ปี เกียรติขจร 27

3. ความช่ัว (Schuld/Blameworthiness)
ตามทฤษฎเี ยอรมนั ดงั กลา่ วจงึ เปน็ การพจิ ารณา “โครงสรา้ งความผดิ อาญา” จากทงั้ ๓ สว่ น
ดงั กลา่ ว “...ซง่ึ ถา้ ขาดขอ้ สาระสำ� คญั ประการหนง่ึ ประการใดไปแมเ้ พยี งขอ้ สาระสำ� คญั ประการเดยี ว
การกระท�ำน้ันก็จะไม่เป็น “ความผิดอาญา” (Verbrechen) และเมื่อไม่เป็น “ความผิดอาญา”
(Verbrechen) แลว้ กย็ อ่ มจะมกี ารลงโทษสำ� หรบั การกระทำ� นนั้ ไมไ่ ด้ ขอ้ สาระสำ� คญั ทเ่ี หมอื นๆ กนั
ทุกฐาน “ความผิดอาญา” (Verbrechen) น้ีประกอบข้ึนเป็น “โครงสร้างความผิดอาญา”
(Verbrechensaufbau)”49 ซ่ึงได้กล่าวไว้ต้ังแต่การจัดพิมพ์ครั้งแรกแล้วว่า“...หากขาดข้อสาระ
ส�ำคัญประการหนึ่งประการใดแลว้ การกระท�ำนัน้ ย่อมไมเ่ ปน็ ความผิดอาญา...”50
สำ� หรบั ทา่ นศาสตราจารย์ ดร.หยดุ แสงอทุ ยั เมอื่ ทา่ นมาสอนทคี่ ณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
ธรรมศาสตรท์ า่ นกม็ ไิ ดใ้ ชท้ ฤษฎเี ยอรมนั ในการสอนแตอ่ ยา่ งใดโดยทา่ นใหเ้ หตผุ ลวา่ เปน็ การ avant–
garde หรือล�้ำยุคเกินไป51 และหากพิจารณาดูแล้วดูเหมือนท่านจะใช้ทฤษฎีกฎหมายฝร่ังเศส
ในการอธิบายโครงสร้างการวินิจฉัยความรบั ผดิ ทางอาญาดว้ ย52ดังน้ี
1. การกระท�ำตามความหมายของ ป.อาญา
2. ความสัมพันธ์ระหว่างการกระท�ำและผล
3. การกระทำ� เทา่ ทีแ่ สดงออกมกี ฎหมายบัญญัตวิ ่าเปน็ ความผิด

49 โปรดดูรายละเอยี ดใน เพงิ่ อา้ ง, หนา้ ๑๒๐ และ JESCHEK (Hans Heinrich), Introduction au Droit
Allemand (Républic fédérale), sous la Direction de Michel FROMONT et Alfred RIEG; Tome II: Droit
public–Droit pénal; Dexième Partie: Droit penal–Procédure pénale.

ซ่ึงในประเด็นนี้อาจมีข้อถกเถียงได้เม่ือพิจารณาเปรียบเทียบกับทฤษฎีฝร่ังเศสท่ีถือว่า หากไม่มีเหตุเกี่ยวกับ
การกระท�ำ (Cause Objective) แล้วการกระท�ำย่อมเป็นความผิดอาญา การท่ีมีเหตุเกี่ยวกับตัวผู้กระท�ำ (Cause
Subjective) ก็เป็นเพียงเหตุท่ีผู้น้ันไม่ต้องรับโทษ หรือ Excuse เท่านั้นแต่ยังเป็นการกระท�ำท่ีเป็นความผิดอยู่ดี ท้ังนี้
จะมีผลในเร่ืองความรับผดิ ทางละเมดิ ของผู้เยาว์ด้วย

ส่วนกรณีที่ผู้กระท�ำมีความรู้ผิดชอบช่ัวดี (Discernment) แต่กฎหมายก็ยังไม่ประสงค์ลงโทษจะเป็นกรณี
“เหตยุ กโทษ” หรือ Absolution ในประเดน็ น้ีโปรดดู คณิต ณ นคร, พิมพ์ครัง้ ที่ ๕, เพง่ิ อ้าง, หน้า ๑๓๒

50 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, กรุงเทพ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พ.ศ. ๒๕๔๓,
หน้า ๗๒

51 บรรณาธิการ (หยดุ แสงอุทัย), “การวินจิ ฉัยปัญหาคดอี าญา”, อา้ งแลว้
ในชั้นต้นก็ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัยก็มิได้อธิบายตามโครงสร้างความผิดอาญาแต่อย่างใด โปรดดู
หยุด แสงอุทยั , ค�ำอธบิ ายกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, พมิ พ์ครงั้ ที่ ๖, กรุงเทพฯ: สำ� นักพิมพ์วญิ ญชู น, ๒๕๔๘
ในบางเลม่ กม็ ีลักษณะเป็นการอธบิ ายเรียงมาตรา เช่น หยดุ แสงอทุ ยั , คำ� อธบิ ายเรยี งมาตรา ประมวลกฎหมาย
อาญา (ฉบับปจั จุบันสมบรู ณ)์ , พิมพ์ครัง้ ท่ี ๓, นครหลวง: มงคลการพิมพ์ พ.ศ. ๒๕๑๕
52 โปรดดู สรุ ศักดิ์ ลขิ สทิ ธว์ิ ัฒนกลุ , “ขอ้ ถกเถียงทางวิชาการเก่ียวกบั เหตุยกเวน้ โทษ”, อ้างแลว้

28 65 ปี เกียรติขจร

4. การกระท�ำความผิดอาญาโดยปกตติ ้องมีเจตนา
เม่ือการกระท�ำครบองค์ประกอบทั้ง ๔ ประการดังกล่าวแล้วค่อยมาพิจารณาเรื่อง
ความรับผิดโดยแยกเหตุเกี่ยวกบั ความรับผดิ ออกไปความรบั ผิดออกไปดังน5ี้ 3
1. ผู้กระท�ำมีอ�ำนาจกระท�ำได้ หรือ Justification ซ่ึงเป็นเหตุที่พิจารณาจากการกระท�ำ
(Cause objective)
2. เหตทุ ี่ยกเว้นโทษสำ� หรบั การกระท�ำ ไดแ้ ก่กรณีตามมาตรา ม.๖๗
3. เหตุเก่ียวกับความไม่สามารถรู้ผิดชอบหรือไม่สามารถบังคับตนเองได้ หรือ Excuse
ซ่ึงเปน็ เหตุท่ีพิจารณาจากตัวผู้กระทำ� (Cause subjective)
4. เหตยุ กโทษ (Absolution) เหตุลดโทษ (Attenuation) / เหตุบรรเทาโทษอยา่ งอ่นื

ค�ำอธิบายทางตำ� ราของไทยในปัจจุบนั

ผู้เขียนได้เคยให้ความเห็นเกี่ยวกับโครงสร้างความรับผิดทางอาญาบางส่วนไว้แล้ว 54 ว่า
ปัญหาส�ำคัญคือ การอธิบายโครงสรา้ งความรบั ผิดทางอาญาทีแ่ ตกตา่ งโดยเฉพาะอยา่ งยิง่ ในส่วนท่ี
เกยี่ วกบั “เหตยุ กเวน้ โทษ” 55 และในการอธบิ ายในบางกรณกี ไ็ มค่ อ่ ยไดค้ ำ� นงึ ถงึ คำ� อธบิ ายเชงิ ทฤษฎี
มากนัก 56 ค�ำถามจงึ เกิดขึ้นว่าเราควรอธบิ ายหลกั ในการวินจิ ฉัยความรบั ผดิ ทางอาญาอยา่ งไรเพอื่
ใหส้ อดคลอ้ งกบั ประมวลกฎหมายอาญาของไทยซง่ึ ผเู้ ขยี นคน้ พบวา่ ในประมวลกฎหมายอาญาของ
ไทยกไ็ ด้มีลำ� ดับขนั้ ตอนในการวินิจฉยั ไวโ้ ดยปรยิ ายแล้วในมาตรา ๖๒57

53 โปรดดคู วามเหน็ ของผเู้ ขยี นในเร่อื งน้ีใน เพงิ่ อา้ ง
54 เพิ่งอ้าง
55 เพิง่ อา้ ง, หนา้ ๘๐.
และโปรดดู ชานนท์ ศรสี าตร,์ “เหตยุ กเวน้ โทษในกฎหมายอาญา”, วทิ ยานพิ นธ์นติ ิศาสตรม์ หาบัณฑิต, บัณฑิต
ศกึ ษา สาขานิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรุ กจิ บัณฑิตย์, ๒๕๔๕
56 นอกจากศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร ท่ีใช้ทฤษฎีกฎหมายเยอรมันเพ่ืออธิบายโครงสร้างความรับผิด
ทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย
57 ผเู้ ขียนไดน้ ำ� แนวคดิ น้ีเผยแพร่ในการสอนทง้ั ระดบั ปรญิ ญาตรี และบัณฑิตศึกษาแลว้ และได้มกี ารนำ� แนวคิด
นไี้ ปอา้ งองิ บา้ งแลว้ กอ่ นทจี่ ะเขยี นบทความน้ี เชน่ รณกรณ์ บญุ ม,ี “ความรบั ผดิ ทางอาญา : ศกึ ษากรณกี ารฆา่ เพอื่ รกั ษา
ชีวติ ด้วยความจ�ำเป็น”, ดุษฎนี ิพนธ์หลกั สูตรนติ ศิ าสตรดุษฎบี ณั ฑิต, คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, ๒๕๕๖
และโปรดดู สุรเศรษฐ์ หน้างาม, “นิติวิธีกับการวินิจฉัยความผิดอาญาของไทย”, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร
มหาบัณฑิต, บณั ฑิตศึกษา สาขานติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรุ กิจบัณฑิตย์, ๒๕๔๙

65 ปี เกยี รตขิ จร 29

การพจิ ารณาโครงสรา้ งฯ จากมาตรา ๖๒ แห่งประมวลกฎหมายอาญา

ข้อถกเถียงทางวิชาการเก่ียวกับการอธิบายโครงสร้างความรับผิดทางอาญาว่าจะมีล�ำดับใน
การวินิจฉัยอย่างไรนั้น หากพิจารณาบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๔–๗๘ แล้ว
จะพบวา่ ประมวลกฎหมายอาญาของไทยมไิ ดจ้ ดั กลมุ่ (Grouping) “เหตเุ กยี่ วกบั ความรบั ผดิ ” ตา่ งๆ
เชน่ “เหตยุ กเวน้ ความผดิ หรอื เหตทุ ผี่ กู้ ระทำ� มอี ำ� นาจกระทำ� ได”้ (Justification) “เหตยุ กเวน้ โทษ”
(Excuse) หรือ “เหตุลดโทษ” (Attenuation) ไว้แต่อย่างใดหากแต่ได้บัญญัติเร่ืองเกี่ยวกับ
ความรับผิดไว้อย่างกระจัดกระจายไม่เปน็ หมวดหมู่ ดังตารางขา้ งล่างนี้

มาตรา เรือ่ งเกี่ยวกบั “ความผดิ ” ผล
64 ความไม่รกู้ ฎหมาย เหตุลดโทษ
65 วกิ ลจริต เหตยุ กเวน้ โทษ
66 มนึ เมา เหตุยกเว้นโทษ
67 จำ� เปน็ เหตยุ กเวน้ โทษ
68 ปอ้ งกนั เหตยุ กเว้นความผิด
69 จำ� เป็น/ปอ้ งกนั เกนิ ขอบเขต เหตยุ กเวน้ โทษ/เหตลุ ดโทษ
70 คำ� สง่ั มิชอบดว้ ยกฎหมายของเจ้าพนกั งาน เหตยุ กเวน้ โทษ
71 วรรค 1 สามี-ภรรยา กระทำ� ความผดิ ตอ่ ทรัพย์ระหวา่ งกนั เหตุยกเวน้ โทษ
71วรรค 2 ญาตสิ นทิ /พน่ี อ้ งรว่ มบดิ ามารดา กระทำ� ความผดิ ตอ่ ทรพั ยร์ ะหวา่ งกนั เหตลุ ดโทษ
72 บันดาลโทสะ เหตลุ ดโทษ
73 เดก็ - 10 ปี เหตยุ กเวน้ โทษ
74 เดก็ + 10 ปี - 15 ปี เหตยุ กเวน้ โทษ
75 เด็ก + 15 ปี - 18 ปี เหตลุ ดโทษ/เหตยุ กเวน้ โทษ
76 เด็ก + 18 ปี - 20 ปี เหตุลดโทษ
78 เหตบุ รรเทาโทษ เหตลุ ดโทษจากโทษทจ่ี ะลง

จะเห็นได้จากตารางดังกล่าวว่าประมวลกฎหมายอาญาของไทยได้บัญญัติเหตุเก่ียวกับ
ความรบั ผิดไว้โดยเริ่มจาก “เหตลุ ดโทษ”ในมาตรา ๖๔ “เหตยุ กเวน้ โทษ” ในมาตรา ๖๕, ๖๖ และ
๖๗ และ “เหตยุ กเวน้ ความผดิ ” ในมาตรา ๖๘ ฯลฯ ซึ่งไมไ่ ดแ้ สดงให้เห็นถึงลำ� ดับในการวนิ ิจฉยั
ความรับผดิ ทางอาญาแตป่ ระการใด

แต่หากพิจารณาจากมาตรา ๖๒ วรรคแรกแห่งประมวลกฎหมายอาญาแล้วน่าจะเป็น
มาตราที่ “บอกใบ้” วา่ จะมีลำ� ดบั ในการวินจิ ฉัยอย่างไรโดยมาตราดังกล่าวบัญญัติวา่

30 65 ปี เกยี รตขิ จร

“มาตรา ๖๒ ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด ถา้ มอี ยจู่ รงิ จะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ หรอื ทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ�
ไม่ต้องรับโทษ หรือได้รับโทษน้อยลง แม้ข้อเท็จจริงน้ันจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระท�ำส�ำคัญผิดว่า
มอี ยู่จริง ผู้กระท�ำย่อมไมม่ คี วามผดิ หรอื ไดร้ ับยกเวน้ โทษ หรอื ไดร้ ับโทษน้อยลง แลว้ แต่กรณ”ี

จะเหน็ ไดว้ า่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วไดไ้ ลเ่ รยี ง “เหตเุ กย่ี วกบั ความรบั ผดิ ” เปน็ ลำ� ดบั ไปวา่ จะตอ้ ง
พิจารณาจากเหตุใดก่อนหลัง กล่าวคือ จะตอ้ งพจิ ารณา “เหตเุ กี่ยวกบั ความรบั ผดิ ”ตามลำ� ดบั ดงั นี้

(1) การกระท�ำไมเ่ ป็นความผดิ
(2) ผกู้ ระท�ำไมต่ ้องรบั โทษ
(3) ผ้กู ระทำ� ได้รับโทษนอ้ ยลง
ซึ่งล�ำดับดังกล่าวน้ีสอดคล้องกับทฤษฎีความผิด (Infraction) และทฤษฎีความรับผิดทาง
อาญา (Responsibilité) ของฝรงั่ เศสทแ่ี ยกความรบั ผดิ ออกเปน็ เหตทุ เ่ี กยี่ วกบั การกระทำ� (Cause
Objective) และ เหตุเก่ยี วกับตวั ผู้กระท�ำ (Cause Subjective)

ค�ำอธบิ ายโครงสรา้ งความรับผิดทางอาญาของ “อาจารย์เกียรติขจร”

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ได้อธิบายเร่ือง โครงสร้างความรับผิด
ทางอาญาไว้ในหนงั สอื “ค�ำอธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค ๑” วา่ มอี งคป์ ระกอบอยู่ ๓ ขอ้ คือ58

1. การกระท�ำครบ “องคป์ ระกอบ” ท่ีกฎหมายบัญญตั ิ
2. การกระท�ำไมม่ กี ฎหมายยกเว้นความผิด
3. การกระท�ำไม่มกี ฎหมายยกเวน้ โทษ
ส�ำหรบั องคป์ ระกอบขอ้ ท่ี ๑ ที่ว่า การกระท�ำครบ “องค์ประกอบ” ทกี่ ฎหมายบญั ญตั ินนั้
ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ ไดอ้ ธบิ ายวา่ จะตอ้ งมกี ารกระทำ� ครบถว้ น ๔ ขอ้ คอื
1. ต้องมกี ารกระท�ำตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา
2. การกระท�ำน้นั ต้องครบองค์ประกอบภายนอกของความผิด
3. การกระท�ำนัน้ ครบองคป์ ระกอบภายในของความผิด
4. ต้องมคี วามสัมพันธร์ ะหวา่ งการกระทำ� และผล

58 เกยี รติขจร วจั นะสวัสด,์ิ คำ� อธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค ๑, ฉบบั พิมพค์ ร้งั ท่ี ๑๐, กรุงเทพมหานคร: ส�ำนัก
พิมพ์ พลสยาม พร้นิ ตง้ิ (ประเทศไทย), พ.ศ. ๒๕๕๑, หน้า ๘๖–๙๕

65 ปี เกยี รตขิ จร 31

เม่ือการกระท�ำครบองค์ประกอบความผิดตามโครงสรา้ งขอ้ ที่ ๑ แลว้ จงึ พจิ ารณาโครงสร้าง
ข้อ ๒ คือ การกระท�ำไม่มีกฎหมายยกเวน้ ความผดิ หรอื JUSTIFCATION ซง่ึ ได้แก่ เหตุที่ผู้กระทำ�
มีอ�ำนาจกระท�ำได้อันจะท�ำให้การกระท�ำท่ีแม้จะครบองค์ประกอบความผิดนั้นก็ไม่เป็นความผิด
อาญาจึงไม่ต้องพิจารณาโครงสร้างในล�ำดับต่อไป ซึ่งในส่วนค�ำอธิบายโครงสร้างข้อที่ ๑ และ
ขอ้ ที่ ๒ นเี้ ปน็ ไปตามทฤษฎี และ หลกั เกณฑใ์ นประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒

กล่าวคือ โครงสร้างข้อที่ ๒ น้ีเป็นการพิจารณาในส่วน “การกระท�ำ” ตามทฤษฎีเหตุ
เก่ียวกบั การกระท�ำ (Cause Objective)59 อนั จะมผี ลใหก้ ารกระท�ำท่คี รบองค์ประกอบความผดิ
ในโครงสรา้ งขอ้ ท่ี ๑ นน้ั เปน็ การกระทำ� ทช่ี อบดว้ ยกฎหมาย แตถ่ า้ ไมม่ ี “เหตทุ เ่ี กยี่ วกบั การกระทำ� ”
ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๖๒ การกระท�ำนั้นก็เป็นความผิดแล้วจึงต้องพิจารณาใน
โครงสรา้ งขอ้ ที่ ๓ ต่อไป

ส�ำหรบั โครงสรา้ งข้อท่ี ๓ น้ันศาสตราจารยพ์ ิเศษ ดร.เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสด์ิ ได้อธบิ ายวา่
“การกระทำ� ไมม่ กี ฎหมายยกเวน้ โทษ” ซง่ึ ไดแ้ กก่ รณมี เี หตทุ กี่ ฎหมายไดก้ ำ� หนดไวว้ า่ การกระทำ� นน้ั
เป็นความผิดแต่ผู้กระท�ำน้ันได้รับการยกเว้นโทษ60 เช่น การกระท�ำความผิดโดยจ�ำเป็น
(มาตรา ๖๗) การกระทำ� ความผิดของเด็กอายไุ มเ่ กิน ๑๕ ปี การกระทำ� ความผดิ ของคนวกิ ลจริต
(มาตรา ๖๕) การกระท�ำความผดิ ของผู้มนึ เมา (มาตรา ๖๖) การกระทำ� ความผดิ ตามค�ำสงั่ ท่มี ิชอบ
ดว้ ยกฎหมายของเจา้ พนกั งาน (มาตรา ๗๐) และการกระทำ� ความผดิ เกยี่ วกบั ทรพั ยใ์ นบางความผดิ
ระหวา่ งสามีภริยา (มาตรา ๗๑ วรรคแรก)

การอธิบายของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ในส่วนโครงสร้างข้อที่ ๓
ว่าเป็นการพิจารณาในส่วน “การกระท�ำ” เช่นเดียวกับโครงสร้างข้อท่ี ๒ น้ีดูจะไม่สอดคล้องกับ
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ ท่ีเป็นการพิจารณาจาก “ผู้กระท�ำ” และบัญญัตอิ ยา่ งชัดเจน
ดงั น้ี “มาตรา ๖๒ ขอ้ เทจ็ จรงิ ใด ถา้ มอี ยจู่ รงิ จะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ไมเ่ ปน็ ความผดิ หรอื ทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ�
ไม่ตอ้ งรับโทษ ...”

ในทางทฤษฎนี ้นั อธิบายโครงสรา้ งข้อที่ ๓ น้ีว่าเปน็ “เหตุเกย่ี วกบั ตัวผกู้ ระทำ� ” หรือ Cause
Subjective ซ่ึงจะเป็นการพิจารณาว่าเม่ือการกระท�ำน้ันเป็นความผิดตามโครงสร้างข้อ ๒ แล้ว

59 “มาตรา ๖๒ ขอ้ เทจ็ จริงใด ถ้ามอี ย่จู ริงจะท�ำใหก้ ารกระท�ำไม่เป็นความผิด หรอื ท�ำใหผ้ กู้ ระท�ำไม่ตอ้ งรบั โทษ
หรือไดร้ บั โทษนอ้ ยลง แม้ขอ้ เท็จจรงิ น้นั จะไมม่ ีอย่จู รงิ แตผ่ ้กู ระท�ำส�ำคญั ผดิ ว่ามีอยู่จริง ผู้กระท�ำยอ่ มไมม่ ีความผิด หรอื
ไดร้ ับยกเวน้ โทษ หรอื ได้รับโทษนอ้ ยลง แลว้ แตก่ รณ”ี

60 เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ, อา้ งแลว้ , หนา้ ๙๑–๙๕ และ ๔๓๗ เปน็ ตน้ ไป

32 65 ปี เกียรตขิ จร

“ผูก้ ระท�ำ” นน้ั สมควรจะได้รบั โทษหรอื ไม่ ซงึ่ ในทางทฤษฎีนัน้ การพิจารณาในส่วนน้กี ค็ ือเปน็ การ
พิจารณาวา่ ตวั ผู้กระท�ำมี “ความรูผ้ ิดชอบช่วั ด”ี 61 (Discernment) หรอื ไม่

ดงั นน้ั คำ� อธบิ ายโครงสรา้ งความรบั ผดิ ทางอาญา ๓ ประการดงั กลา่ วแลว้ ศาสตราจารยพ์ เิ ศษ
ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ดิ์ ไดอ้ ธบิ ายในทางเนอ้ื หาสอดคลอ้ งกบั ทางทฤษฎี และ ประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา ๖๒ อยู่แล้ว หากแตห่ ัวเร่อื งในโครงสรา้ งข้อท่ี ๓ ที่วา่ เป็น “การกระทำ� ไมม่ ีกฎหมาย
ยกเว้นโทษ” หากได้ปรับหัวเร่ืองเป็น “ผู้กระท�ำไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ” แทนที่แล้วค�ำอธิบาย
ก็จะสอดคล้องกับเน้ือหาทางทฤษฎี และบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒
อกี ด้วย

สรุป

ดังที่นายยอร์ช ปาดูซ์ ที่ปรึกษาการร่างกฎหมายของรัฐบาลสยามในสมัยพระบาท
สมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ได้บันทึกไว้เมื่อประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗
แล้วว่าการร่างกฎหมายของไทยได้ใช้ต�ำราของทั้งฝรั่งเศส และเยอรมันในการอ้างอิงรวมท้ัง
การอา้ งองิ จากประมวลกฎหมายอาญาทที่ นั สมยั ทส่ี ดุ ในการอา้ งองิ ดว้ ยคอื ประมวลกฎหมายอาญา
ฝร่ังเศส ค.ศ. ๑๘๑๐ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ค.ศ. ๑๘๗๐ ประมวลกฎหมายอาญาฮงั การี
วา่ ดว้ ยความผดิ อกุ ฤษโทษ และมธั ยโทษ ค.ศ. ๑๘๗๘ กฎหมายอาญาฮงั การวี า่ ดว้ ยความผดิ ลหโุ ทษ
ค.ศ. ๑๘๗๙ ประมวลกฎหมายอาญาเนเธอร์แลนด์ ค.ศ. ๑๘๘๑ ประมวลกฎหมายอาญาอิตาลี
ค.ศ. ๑๘๘๐ ประมวลกฎหมายอาญาอยี ปิ ต์ ค.ศ. ๑๙๐๔ ประมวลกฎหมายอาญาอนิ เดยี ค.ศ. ๑๘๖๐
และ ประมวลกฎหมายอาญาญี่ป่นุ ค.ศ. ๑๙๐๗ แม้จะออกตวั วา่ “...ไม่ได้ผกู พันท่จี ะใชป้ ระมวล
กฎหมายอาญาฉบบั ใดฉบบั หนงึ่ โดยเฉพาะเลย แมว้ า่ จะไดม้ กี ารเอาแบบอยา่ งจากประมวลกฎหมาย
อาญาอิตาลี และ เป็นประมวลกฎหมายอาญาเนเธอร์แลนด์ อย่างมากก็ตาม”62 จึงเป็นหน้าท่ี
ของนกั กฎหมายไทยท่ีจะหาคำ� อธบิ ายทีเ่ หมาะสมตามกฎหมายของไทยด้วย

61 ซึ่งมาตรา ๗๕ บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดอายุกว่าสิบห้าปีแต่ต�่ำกว่าสิบแปดปี กระท�ำการอันกฎหมายบัญญัติเป็น
ความผดิ ใหศ้ าลพจิ ารณาถงึ ความรผู้ ดิ ชอบและสง่ิ อนื่ ทงั้ ปวงเกยี่ วกบั ผนู้ น้ั ในอนั ทจี่ ะควรวนิ จิ ฉยั วา่ สมควรพพิ ากษาลงโทษ
ผนู้ นั้ หรอื ไม่ ถา้ ศาลเหน็ วา่ ไมส่ มควรพพิ ากษาลงโทษกใ็ หจ้ ดั การตามมาตรา ๗๔ หรอื ถา้ ศาลเหน็ วา่ สมควรพพิ ากษาลงโทษ
กใ็ ห้ลดมาตราส่วนโทษท่กี ำ� หนดไว้สำ� หรบั ความผิดลงกึง่ หนึง่ ”

62 สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล, บันทึกของนายยอร์ช ปาดูซ์ (Georges Padoux) ท่ีปรึกษาการร่างกฎหมาย
ของรัฐบาลสยามเกี่ยวกับการร่างกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, กรุงเทพฯ:ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, พ.ศ. ๒๕๔๖,
หนา้ ๕๐–๕๑

65 ปี เกยี รติขจร 33

ค�ำอธิบายโครงสร้างความรับผิดทางอาญาของ “อาจารย์เกียรติขจร” ท่ีท่านได้เผยแพร่
มาแล้วสามสิบกว่าปีจึงน่าจะถือว่าเป็นค�ำอธิบายของนักกฎหมายไทยที่สอดคล้องกับแนวคิดทาง
ทฤษฎี และตรงตามบทบญั ญัติในประมวลกฎหมายอาญาปัจจบุ นั ของไทยอีกดว้ ย

ผู้เขียนเองก็ได้ใช้แนวคิด ความรู้อันหลากหลายจากส�ำนักคิดต่างๆ ดังกล่าวในการอธิบาย
เรื่องโครงสร้างความรับผิดทางอาญาเช่นกัน63 ซึ่งตรงกับที่ท่านศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย
ได้กล่าวไว้ว่า การอธิบายหลักเกณฑ์ต่างๆ ทางกฎหมายอาญา “...ต้องเกิดโดยตรงจากตัวบท
คอื ตอ้ งสามารถชใี้ หเ้ หน็ ไดว้ า่ เอามาจากถอ้ ยคำ� ในตวั บทมาตราใด...”64 ซง่ึ ในเรอื่ งนกี้ ค็ อื บทบญั ญตั ิ
ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ น่ันเอง

63 สุรศักดิ์ ลิขสิทธ์ิวัฒนกุล, ค�ำอธิบายความผิดเก่ียวกับทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา, พิมพ์คร้ังท่ี ๕,
กรุงเทพฯ: ส�ำนักพมิ พ์วิญญชู น, พ.ศ. ๒๕๕๕, หน้า ๙–๑๓

64 หยุด แสงอทุ ยั , กฎหมายอาญา ภาคทว่ั ไป, อา้ งแล้ว

34 65 ปี เกียรติขจร

การอา้ งความไม่รู้อายุของผู้เสียหาย
เพ่อื ให้พน้ จากความผิด

อรรถพล ใหญ่สว่าง1

หลกั พ้ืนฐานในเรอ่ื งความรับผดิ ทางอาญา

ในการวินิจฉัยว่าบุคคลจะต้องรับผิดทางอาญาเมื่อใดน้ัน จ�ำเป็นต้องพิจารณาก่อนว่า
๑. การกระท�ำของบุคคลน้ัน ครบ “องค์ประกอบ” ท่ีกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดหรือไม่
๒. การกระท�ำของบุคคลน้ันมีกฎหมายยกเว้นความผิดหรือไม่ และ ๓. การกระท�ำของบุคคลน้ัน
มีกฎหมายยกเว้นโทษหรือไม่ นักกฎหมายเรียกข้อพิจารณาดังกล่าวน้ี รวมกันว่า “โครงสร้าง
ความรบั ผดิ ในทางอาญา” ซ่ึงมสี าระสำ� คญั โดยยอ่ ดงั น้ี

๑. “องคป์ ระกอบ” ที่กฎหมายบัญญตั ิเปน็ ความผดิ นัน้ ประกอบดว้ ย
(๑) “องค์ประกอบภายนอก” สามารถแบ่งออกได้เป็น ๓ สว่ น คือ
ส่วนท่ี ๑ เรียกวา่ “ตัวผกู้ ระท�ำ” หมายถงึ บคุ คลท่ัวไป เจา้ พนักงาน ผปู้ ระกอบการงาน
ในวชิ าแพทย์ กฎหมาย บัญชี และยงั รวมถึงนติ ิบคุ คลด้วย (ฎ.๕๘๔/๒๕๐๘)
ส่วนท่ี ๒ เรียกว่า “ลักษณะแห่งการกระท�ำ” หมายถึง อาการท่ีผู้กระท�ำแสดงอิริยาบถ
(origin, movement) ออกมาภายนอก โดยมลี กั ษณะเป็นการเคล่อื นไหวรา่ งกาย เช่น การต่อสู้
หรือขัดขวางการกระท�ำช�ำเรา การพา การท�ำร้าย การฆ่า การเอาไป และยังรวมถึงการกระท�ำ
อันมีลักษณะที่ไม่มีการเคลื่อนไหวร่างกายด้วย (การงดเว้นการที่จักต้องกระท�ำเพ่ือป้องกันผล
ตาม ป.อ. มาตรา ๕๙ วรรคห้า) เช่น การนงิ่ เฉย การยนื ดู เปน็ ต้น
ส่วนที่ ๓ เรียกวา่ “วตั ถแุ ห่งการกระทำ� ” ตามท่กี ฎหมายบญั ญัติไว้เปน็ ความผดิ หมายถึง
สงิ่ ทกี่ ฎหมายมคี วามประสงคจ์ ะคมุ้ ครอง อนั ไดแ้ ก่ รา่ งกาย ชวี ติ ชอ่ื เสยี ง ทรพั ยส์ นิ ของบคุ คล นนั่ เอง

1 นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (เกยี รตนิ ยิ มด)ี (ธรรมศาสตร)์ , เนตบิ ณั ฑติ ไทย, นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ (ธรรมศาสตร)์ นติ ศิ าสตร์
ดษุ ฎีบณั ฑิต (กติ ติมศักดิ์) รามค�ำแหง, อดีตอยั การสงู สดุ

65 ปี เกียรตขิ จร 35

(๒) “องคป์ ระกอบภายใน” หมายถงึ สภาพจติ ใจหรอื มลู เหตจุ งู ใจของตวั ผกู้ ระทำ� กลา่ วคอื
เมื่อมีการกระท�ำเกิดข้ึน ผู้กระท�ำจะต้องกระท�ำโดย “เจตนา” หรือ “ประมาท” แล้วแต่กรณี
ซงึ่ เรยี กวา่ “องคป์ ระกอบภายใน” และสำ� หรบั การกระทำ� โดย “เจตนา” นน้ั ยงั มเี งอ่ื นไขอกี ดว้ ยวา่
หากผู้กระท�ำไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด จะถือว่าผู้กระท�ำนั้นมีการกระท�ำ
โดยเจตนาในการกระท�ำของตนอนั น้ันไมไ่ ด้ (ป.อ. มาตรา ๕๙ วรรคสาม)

ดว้ ยเหตนุ ้ี แมม้ กี ารกระทำ� ของบคุ คลแลว้ กต็ าม แตถ่ า้ การกระทำ� อนั นน้ั “ขาดองคป์ ระกอบ
ภายนอก” หรือ “ขาดองค์ประกอบภายใน” ของความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติไว้แล้ว เช่นนี้
กต็ ้องถอื วา่ ผกู้ ระท�ำนน้ั ไม่มีการกระท�ำความผิดตามกฎหมายอาญา

ตัวอยา่ ง นายดำ� ตงั้ ใจลกั ทรพั ย์ของนายแดง แตน่ ายดำ� กลับหยบิ ทรัพยข์ องตนเอง โดยนาย
ด�ำเข้าใจว่าทรัพย์ดังกล่าวน้ันเป็นทรัพย์ของนายแดง ถือว่าการกระท�ำของนายด�ำนั้น “ขาด
องค์ประกอบภายนอก” คือ “ไม่มีทรัพย์ของผู้อื่น” นายด�ำจึงไม่มีความผิดฐานลักทรัพย์ ตาม
ป.อ. มาตรา ๓๓๔

ตัวอย่าง นายขาวต้ังใจหยิบทรัพย์ตนเอง แต่นายขาวกลับหยิบทรัพย์ของนายฟ้า โดย
นายขาวเข้าใจว่าเป็นทรัพย์ของตนเอง เช่นนี้ แม้จะมีการเอาไปซึ่งทรัพย์ของผู้อื่นแล้วก็ตาม
แต่ก็ต้องถือว่า การกระท�ำของนายขาวนน้ั “ขาดองคป์ ระกอบภายใน” คอื “ไม่มเี จตนาทจุ ริต”
นายขาวจึงไม่มีความผดิ ฐานลกั ทรพั ย์ ตาม ป.อ. มาตรา ๓๓๔

ข้อสังเกต ตามตัวอย่างน้ี นายขาวมี “เจตนาธรรมดา”แล้ว เพียงแต่นายขาวไม่มีเจตนา
พเิ ศษ คือ “โดยทจุ ริต” เทา่ นน้ั เอง

๒. “การกระทำ� ต้องไมม่ กี ฎหมายยกเวน้ ความผดิ ”
แม้ผู้กระท�ำจะมีการกระท�ำอันครบองค์ประกอบตามท่ีกฎหมายบัญญัติไว้แล้วก็ตาม (ครบ
ทงั้ องคป์ ระกอบภายนอกและองคป์ ระกอบภายในของความผดิ ฐานนน้ั ๆ) แตห่ ากการกระทำ� อนั นน้ั
เปน็ การกระทำ� ท่มี ีกฎหมายบัญญัติวา่ “ผกู้ ระท�ำไมม่ คี วามผดิ ” เช่นน้ี ผู้กระท�ำยอ่ มไม่มีความผดิ
ตามกฎหมายอาญา เช่น การกระท�ำเพ่ือป้องกันสิทธิของตนหรือของผู้อื่น (ป.อ. มาตรา ๖๘),
การทำ� แท้งซึง่ เป็นกระท�ำของแพทย์ (ป.อ. มาตรา ๓๐๕) เป็นตน้

๓.“การกระท�ำต้องไม่มกี ฎหมายยกเวน้ โทษ”
แม้ผู้กระท�ำมีการกระท�ำอันครบองค์ประกอบตามท่ีกฎหมายบัญญัติแล้วเช่นกัน (ครบทั้ง
องค์ประกอบภายนอกและองค์ประกอบภายในของความผิดฐานน้ันๆ) แต่หากการกระท�ำอันน้ัน
เปน็ การกระทำ� ทม่ี ีกฎหมายบัญญัตวิ า่ “ผกู้ ระทำ� ไมต่ อ้ งรบั โทษ” เช่นนี้ ผูก้ ระท�ำยอ่ มมีความผิด

36 65 ปี เกียรตขิ จร

ตามกฎหมายอาญา แต่ผู้กระท�ำไม่ต้องรับโทษ เช่น การกระท�ำความผิดด้วยความจ�ำเป็น (ป.อ.
มาตรา ๖๗), การกระท�ำความผิดฐานลักทรัพย์ ว่ิงราวทรัพย์ ฉ้อโกง ยักยอก รับของโจร ท�ำให้
เสยี ทรพั ย์ ในกรณที เี่ ปน็ การกระทำ� ทส่ี ามกี ระทำ� ตอ่ ภรยิ า หรอื ภรยิ ากระทำ� ตอ่ สามี (ป.อ. มาตรา ๗๑
วรรคหน่ึง), การกระท�ำความผิดของเด็กอายุยังไม่เกินสิบปี (ป.อ. มาตรา ๗๓ วรรคหน่ึง),
การพยายามกระท�ำความผดิ ฐานทำ� ให้แทง้ ลกู (ป.อ. มาตรา ๓๐๔) เปน็ ตน้

ขอ้ สงั เกต สำ� หรบั กรณี “การกระทำ� ตอ้ งไมม่ กี ฎหมายยกเวน้ ความผดิ ” และ “การกระทำ�
ต้องไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ” ดังกล่าว กฎหมายอาญาเปิดโอกาสให้ผู้กระท�ำมีสิทธิอ้าง
“ความสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ” (ตาม ป.อ. มาตรา ๖๒ วรรคหนง่ึ ) เพอื่ “ยกเว้นความผิด” หรือ
“ยกเว้นโทษ” ได้ดว้ ย

ปญั หาการอา้ งความไมร่ ู้อายุของผู้เสียหายเพอื่ ใหพ้ น้ จากความผิด

เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผิด ลักษณะ ๙ ความผิดเกี่ยวกับเพศ
มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒ วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ
วรรคสองน้ัน เป็นบทบัญญัติท่ีมีอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดรวมอยู่ด้วย
ผู้กระท�ำความผิดจึงอาจมีการอ้างความไม่รู้อายุของผู้เสียหายดังกล่าวเพื่อให้พ้นจากความผิดได้
แตก่ ารอา้ งความไมร่ อู้ ายขุ องผเู้ สยี หายทวี่ า่ นก้ี ลบั มกี ารนำ� หลกั กฎหมายอาญามาปรบั ใชท้ แ่ี ตกตา่ งกนั
อยบู่ างส่วน

ตวั อยา่ ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง บญั ญัตวิ ่า “ผูใ้ ดกระทำ� ชำ� เรา
เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซ่ึงมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กน้ันจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม
ตอ้ งระวางโทษจ�ำคกุ ตัง้ แตส่ ี่ปถี งึ ยสี่ บิ ปแี ละปรับต้ังแตแ่ ปดพนั บาทถงึ สห่ี ม่นื บาท”

เม่อื พิจารณาถงึ “องคป์ ระกอบ” ของมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่งดงั กล่าว จะเห็นไดว้ า่
องค์ประกอบนอก ไดแ้ ก่ (1) ผู้ใด
(2) กระท�ำช�ำเรา
(3) เดก็ อายุยังไมเ่ กินสบิ ห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน
(4) โดยเด็กนน้ั จะยินยอมหรือไมก่ ต็ าม
องคป์ ระกอบภายใน ไดแ้ ก่ เจตนาธรรมดา (ตามมาตรา 59 วรรคสอง)

65 ปี เกียรตขิ จร 37

เนอ่ื งจากปญั หาเกยี่ วกบั เรอ่ื งอายขุ องผเู้ สยี หายนน้ั ถอื วา่ เปน็ หาขอ้ เทจ็ จรงิ (ฎ.๒๘๘/๒๕๕๕)
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ในทางปฏิบัติเมื่อเกิดเป็นคดีขึ้นสู่
ศาลยตุ ธิ รรม ผกู้ ระทำ� มกั จะอา้ งวา่ บคุ คลทถี่ กู ตนกระทำ� ชำ� เรานน้ั ผกู้ ระทำ� ไมท่ ราบวา่ เปน็ “เดก็
อายุยังไม่เกินสิบห้าปี” ซ่ึงเป็นการอ้าง “ความไม่รู้อายุของผู้เสียหายเพื่อให้พ้นจากความผิด”
กล่าวคือ เป็นการอ้างถึงความไม่ร้ถู ึงองค์ประกอบภายนอกของความผดิ ฐานดงั กล่าว นัน่ เอง

ความเห็นของศาลฎีกา

ศาลฎกี าของประเทศไทยนนั้ ไดม้ กี ารนำ� หลกั กฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบญั ญตั ทิ ว่ั ไป ลกั ษณะ
๑ บทบญั ญตั ทิ ใ่ี ชแ้ กค่ วามผดิ ทวั่ ไป หมวด ๔ ความรบั ผดิ ในทางอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา
มาใชป้ รบั ใช้กับปญั หาขอ้ เท็จจริงดังกล่าว โดยอาจแบ่งออกเปน็ ๒ กลมุ่ ด้วยกัน ดงั น้ี

กลุ่มแรก มีความเห็นว่า ควรใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก โดยเหน็ ว่า
เป็นเรอ่ื ง “ความส�ำคัญผดิ ในขอ้ เท็จจริง” ของตัวผู้กระทำ� ได้แก่

ฎ.๖๔๑๙/๒๕๓๗ วินิจฉยั วา่ แมข้ ณะเกดิ เหตุเดก็ หญงิ ข. จะมอี ายุ ๑๓ ปี แต่เดก็ หญงิ ข.
มีรปู ร่างสมบูรณก์ ว่าเดก็ ปกตทิ ว่ั ไปจนจำ� เลยสำ� คญั ผิดวา่ มีอายุ ๑๗ ปี จ�ำเลยย่อมได้รับประโยชน์
ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก

ฎ.๕๑๗๖/๒๕๓๘ วนิ ิจฉัยว่า เมื่อผู้เสยี หายอายุ ๑๔ ปี ๕ เดอื น แตจ่ �ำเลยสำ� คัญผดิ วา่ อายุ
๑๘ ปี จำ� เลยยอ่ มไม่มีความผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคหน่ึง

ฎ.๔๖๙๘/๒๕๔๐ วินิจฉัยว่า พยานหลักฐานที่โจทก์และจ�ำเลยน�ำสืบ น่าเช่ือว่าจ�ำเลย
ไม่ทราบว่าผู้เสียหายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ข้อเท็จจริงจึงไม่พอฟังว่า จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย
โดยรอู้ ยแู่ ลว้ วา่ ผเู้ สยี หายมอี ายไุ มเ่ กนิ ๑๕ ปี เปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบ
ของความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนงึ่ ประกอบมาตรา ๖๒ วรรคหนง่ึ
จ�ำเลยไมม่ คี วามผดิ ตามบทกฎหมายดงั กลา่ ว

ฎ.๑๗๑๗/๒๕๔๓ วนิ ิจฉัยวา่ ชัน้ จบั กุมและสอบสวนจำ� เลยก็มิไดแ้ สดงว่า จ�ำเลยส�ำคญั ผิด
ในเรื่องอายุของผู้เสียหายอย่างใด กรณีจะเป็นเร่ืองส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบ
ความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคแรก จะตอ้ งมพี ฤติการณ์หรือเหตุชักจงู ใจ
ใหส้ �ำคัญผิดโดยสจุ ริต ดังนัน้ เมอื่ จ�ำเลยกระท�ำชำ� เราเด็กหญงิ อายุไมเ่ กิน ๑๕ ปี ซ่งึ มใิ ช่ภริยาของ
ตนโดยเด็กหญิงน้ันจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม จ�ำเลยจึงต้องมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก

38 65 ปี เกียรติขจร

กลุ่มที่สอง มีความเห็นว่า ควรใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม โดย
เห็นว่าเปน็ เรอื่ ง “ผู้กระทำ� มไิ ด้รูข้ ้อเทจ็ จริงอันเปน็ องคป์ ระกอบของความผิด จะถือวา่ ผกู้ ระท�ำ
ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระท�ำนั้นมิได้” กล่าวคือ ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นกรณี
ที่ผูก้ ระทำ� ขาดเจตนาในการกระท�ำความผดิ (ขาดองคป์ ระกอบภายใน) นน่ั เอง ไดแ้ ก่

ฎ.๖๔๐๕/๒๕๓๙ วนิ จิ ฉัยวา่ จำ� เลยส�ำคญั ผดิ โดยเข้าใจว่าผ้เู สียหายอายุ ๑๗ ปี ย่อมมผี ล
ให้จำ� เลย ไมร่ ขู้ ้อเท็จจรงิ วา่ ผูเ้ สยี หายอายุไม่เกนิ ๑๕ ปี ซึง่ เป็นข้อเทจ็ จรงิ อันเป็นองคป์ ระกอบ
ของความผดิ ตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรคหนง่ึ เมอ่ื จำ� เลยไมร่ ขู้ อ้ เทจ็ จรงิ ดงั กลา่ วจงึ ถอื วา่ จำ� เลย
ไม่มีเจตนากระท�ำความผดิ ฐานน้ี ตาม ป.อ.มาตรา ๕๙ วรรคสาม

ฎ.๔๖๖๕/๒๕๔๗ วนิ จิ ฉยั วา่ จำ� เลยส�ำคัญผิดว่าผูเ้ สียหายพน้ วัยเด็กท่ีมีอายุไม่เกนิ ๑๕ ปี
โดยเขา้ ใจวา่ ผเู้ สยี หายอายุ ๒๐ ปี จงึ เปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ เรอื่ งอายอุ นั เปน็ องคป์ ระกอบ
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรกและมาตรา ๓๑๙ วรรคสาม
การกระท�ำของจำ� เลยจึงขาดเจตนากระท�ำความผิดฐานดังกล่าวตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม

ความเหน็ ของนกั วิชาการ

ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ เห็นว่า ความไม่รู้ข้อเท็จจริงที่ไม่ใช่องค์ประกอบความผิด
ไม่ท�ำให้การกระท�ำขาดเจตนาเสมอไป อาจเป็นได้ก็เพียงพฤติการณ์อันหนึ่งซ่ึงเป็นข้อเท็จจริง
ที่จะน�ำไปพิจารณาประกอบกับการวินิจฉัยข้อเท็จจริงเท่าน้ัน กรณีของมาตรา ๕๙ วรรคสาม
หมายความถึง ข้อเท็จจริงน้ันความจริงมีอยู่ แต่ผู้กระท�ำไม่รู้ว่ามีข้อเท็จจริงเช่นนั้น โดยเหตุท่ี
ความไม่รู้ข้อเท็จจริงเป็นแต่เพียงเหตุที่ถือว่าผู้กระท�ำมีเจตนาไม่ได้เท่าน้ัน ความไม่รู้ข้อเท็จจริง
จึงไม่เป็นเหตุยกเว้นความผิดในกรณีที่กฎหมายบัญญัติให้รับผิด แม้ได้กระท�ำโดยไม่มีเจตนา
ส่วนกรณีตามมาตรา ๖๒ วรรคหนึ่ง หมายถึง เป็นความส�ำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงบางประการ
แต่ความจริงข้อเท็จจริงนั้นไม่มีอยู่จริงตามที่เข้าใจ2 องค์ประกอบความผิดในส่วนของจิตใจของ
มาตรา ๒๗๗ คอื เจตนาตามมาตรา ๕๙ และความรู้ข้อเท็จจรงิ เกีย่ วกับอายุเด็กตามมาตรา ๕๙
วรรคสาม มิฉะน้ันจะถอื วา่ กระท�ำโดยเจตนามไิ ด้3

2 จติ ติ ติงศภทั ยิ ์, กฎหมายอาญาภาค 1 (กรงุ เทพฯ: สำ� นักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนตบิ ัณฑติ ยสภา, 2555),
น.227 หวั ข้อ 70.

3 จติ ติ ตงิ ศภทั ิย์, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 1 (กรงุ เทพฯ: ส�ำนกั อบรมศึกษากฎหมายแห่งเนตบิ ัณฑิตยสภา,
2543), น.734 หวั ขอ้ 943.

65 ปี เกียรติขจร 39

ศาสตราจารย์หยุด แสงอุทัย เห็นว่า ความส�ำคัญผิดในอายุของหญิง เช่น เห็นหญิงนั้น
มีร่างกายเติบโตผิดปกติ ผู้กระท�ำจึงเช่ือว่าอายุเกิน ย่อมเป็นความส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงและ
ท�ำใหผ้ ้กู ระท�ำไม่มีผดิ เพราะขาดเจตนาตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม4

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ เห็นว่า มาตรา ๕๙ วรรคสามและ
มาตรา ๖๒ วรรคแรก ต่างกเ็ ปน็ เร่ือง “ส�ำคัญผดิ ” หรอื อกี นยั หน่ึงคือ “เข้าใจผดิ ” เหมือนๆ กัน
แตค่ วามส�ำคัญผดิ หรอื เขา้ ใจผดิ ดังกล่าวแตกตา่ งกนั ตรงทว่ี า่ กรณตี ามมาตรา ๕๙ วรรคสามเป็น
การส�ำคัญผิดท่ีท�ำให้ผู้กระท�ำ “ขาดเจตนา” ส่วนความส�ำคัญผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคแรก
เปน็ ความสำ� คญั ผดิ ทท่ี ำ� ใหผ้ กู้ ระทำ� ซงึ่ “มเี จตนา” อยแู่ ลว้ ไมม่ คี วามผดิ ไมต่ อ้ งรบั โทษ หรอื รบั โทษ
นอ้ ยลง อกี ทั้งยงั ได้วเิ คราะห์ ฎ.๔๖๖๕/๒๕๔๗ และ ฎ.๖๔๐๕/๒๕๓๙ ในประเดน็ ปญั หาเรื่องน้ี
ไว้ด้วยว่า การที่ศาลฎีกาถือว่ากรณีเช่นนี้เป็นเรื่อง “ขาดเจตนา” ตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม
โดยมิได้ปรับบทมาตรา ๖๒ วรรคแรก เป็นการถูกต้องตรงตามหลกั ท่กี ล่าวมาแล้ว5

ความเห็นของผู้เขียน

เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคหนง่ึ ได้บญั ญัตเิ อาไวอ้ ยา่ งชดั เจนแลว้
ว่า “ข้อเท็จจริงใด ถ้ามีอยู่จริงจะท�ำให้การกระท�ำไม่เป็นความผิด หรือท�ำให้ผู้กระท�ำไม่ต้อง
รับโทษ หรือได้รับโทษน้อยลง....” ด้วยเหตุนี้ จึงแสดงให้เห็นได้ว่าเจตนารมณ์แท้จริงของ
มาตรา ๖๒ วรรคหนง่ึ ดังกล่าวน้ันมไิ ด้ตอ้ งการใหน้ ำ� มาใชอ้ ย่างอสิ ระโดยปราศจากการอ้างองิ กบั
บทมาตราท่ีบัญญัติถึงเหตุยกเว้นความผิด เหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษ กล่าวคือ เมื่อต้องมี
การนำ� มาตรา ๖๒ วรรคหนึ่งมาปรบั ใชก้ ับกรณใี ดก็ตาม กจ็ ะตอ้ งนำ� มาตราที่บัญญตั ิถึงเหตยุ กเวน้
ความผิด เหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษ มาปรับใช้ควบคู่ด้วยเสมออย่างขาดเสียมิได้ อาทิเช่น
การกระท�ำความผดิ ด้วยความจำ� เป็นโดยสำ� คญั ผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคหน่ึงประกอบมาตรา ๖๗,
การปอ้ งกนั โดยสำ� คญั ผดิ ตามมาตรา ๖๒ วรรคหนงึ่ ประกอบมาตรา ๖๘, การบนั ดาลโทสะโดยสำ� คญั
ผิดตามมาตรา ๖๒ วรรคหนึง่ ประกอบมาตรา ๗๒ เป็นตน้

4 หยุด แสงอุทัย, กฎหมายอาญาภาค 2–3 (กรุงเทพฯ: ส�ำนกั พมิ พ์มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร์, 2553), น.187.
5 เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสด์,ิ กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงุ เทพฯ: ส�ำนักพมิ พ์พลสยาม พรน้ิ ต้ิง, 2551), น.239.

40 65 ปี เกียรตขิ จร

ดงั น้นั การทป่ี ระมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผดิ ลักษณะ ๙ ความผดิ เก่ียวกับเพศ
มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒ วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ
วรรคสองน้ัน เป็นบทบัญญัติท่ีมีอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดรวมอยู่ด้วย
เมอื่ ผกู้ ระทำ� อา้ งวา่ ตนเอง “สำ� คญั ผดิ ” หรอื “เขา้ ใจผดิ ” หรอื “ไมร่ ”ู้ ขอ้ เทจ็ จรงิ ในเรอ่ื งอายขุ อง
ผู้เสียหาย การอ้างข้อเท็จจริงดังกล่าวนี้ จึงเป็นการอ้างว่า ผู้กระท�ำมิได้รู้ข้อเท็จจริง (อายุของ
ผู้เสียหาย) อันเป็นองค์ประกอบของความผิด (ของมาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒
วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ วรรคสอง) จะถือว่าผู้กระท�ำประสงค์
ตอ่ ผลหรอื ยอ่ มเลง็ เหน็ ผลของการกระทำ� นนั้ มไิ ดต้ ามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๕๙ วรรคสาม
ซง่ึ ความเหน็ ของผเู้ ขยี นนน้ั กส็ อดคลอ้ งกบั ความเหน็ ของนกั วชิ าการดงั ทกี่ ลา่ วมาแลว้ ขา้ งตน้ เชน่ กนั

อย่างไรกด็ ี ปัญหาเรอื่ งการน�ำมาตรา ๕๙ วรรคสามหรือมาตรา ๖๒ วรรคหน่ึงมาปรบั ใชก้ บั
คดอี าญาความผดิ ทม่ี อี ายขุ องผเู้ สยี หายเปน็ องคป์ ระกอบของความผดิ รวมอยดู่ ว้ ยดงั กลา่ ว ในกรณี
ท่ีผู้กระท�ำอ้างความไม่รู้อายุของผู้เสียหายเพื่อให้พ้นจากความผิด คงอาจจะหมดไปในอนาคต
อนั ใกล้นี้ สืบเนอ่ื งมาจากขณะนี้ ไดม้ ีการเสนอร่างพระราชบัญญัตแิ ก้ไขเพ่มิ เตมิ ประมวลกฎหมาย
อาญา (ฉบับที่..) พ.ศ. ... โดยให้เพิ่มมาตรา ๒๘๕/๑ ดงั น้ี

“มาตรา 285/1 การกระท�ำความผิดตามมาตรา 277 มาตรา 279 มาตรา 282
วรรคสาม มาตรา 283 วรรคสามและมาตรา 283 ทวิ วรรคสอง หากเป็นการกระท�ำตอ่ เดก็
อายไุ ม่เกินสบิ สามปี หา้ มอ้างความไม่รอู้ ายขุ องเดก็ เพอื่ ให้พน้ จากความรับผดิ นัน้ ”

สำ� หรบั เจตนารมณข์ องการยกรา่ งมาตรา ๒๘๕/๑ ดงั กลา่ ว คณะรฐั มนตรผี เู้ สนอรา่ งกฎหมาย
ไดใ้ หเ้ หตผุ ลไวว้ า่ บทบญั ญตั คิ วามผดิ เกยี่ วกบั เพศและความผดิ ตอ่ เสรภี าพทก่ี ระทำ� ตอ่ เดก็ ไดก้ ำ� หนด
ให้อายุเด็กเป็นองค์ประกอบความผิด ท�ำให้ผู้กระท�ำความผิดอ้างความส�ำคัญผิดหรือความไม่รู้
ในขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบความผดิ เพอื่ ไมต่ อ้ งรบั ผดิ หรอื ไดร้ บั ยกเวน้ โทษหรอื ไดร้ บั โทษ
น้อยลงได้ สมควรก�ำหนดให้ผู้กระท�ำความผิดเกี่ยวกับเพศหรือความผิดต่อเสรีภาพซ่ึงได้กระท�ำ
ต่อเด็กที่มีอายุไม่เกินสิบสามปีไม่อาจอ้างความไม่รู้อายุของเด็กเพ่ือพ้นความรับผิดอาญาได้
เพ่ือใหเ้ ด็กได้รบั ความคุ้มครองตามกฎหมายมากยิ่งขึ้น

หากรา่ งกฎหมายฉบบั นม้ี ผี ลใชบ้ งั คบั ขนึ้ มาเมอื่ ใดกต็ าม ยอ่ มเปน็ การเปลย่ี นแปลงหลกั การ
ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาของไทยทส่ี ำ� คญั อกี ครงั้ หนง่ึ กลา่ วคอื มาตรา ๒๘๕/๑ ซงึ่ เปน็ บทบญั ญตั ิ
ในประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผิด จะมลี กั ษณะเปน็ การยกเว้นมิให้น�ำบทบัญญัติภาค ๑
บทบญั ญตั ทิ วั่ ไป หมวด ๔ ความรบั ผดิ ทางอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม และ มาตรา ๖๒ วรรคหนงึ่
มาใชก้ บั ผกู้ ระท�ำในความผิดทม่ี ีอายุของผเู้ สยี หายเป็นองคป์ ระกอบของความผดิ นนั่ เอง

65 ปี เกียรติขจร 41