65 ปี เกียรติขจร รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญาฝร่ังเศส

ปกป้อง ศรสี นิท1

ณ ห้องเรยี นเนตฯิ สมยั ท่ี 50 ปี พ.ศ. 2540 อาจารย์เกียรตขิ จรสอนกฎหมายอาญาเรอ่ื ง
การส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงตามมาตรา 62 โดยท่านให้หลักว่า “มาตรา 62 คือ ความจริงเป็น
ผลร้าย ความเข้าใจเป็นผลด”ี 2 ประโยคดงั กล่าวเป็นความประทับใจตดิ หูผเู้ ขียนมาเปน็ เวลากว่า
16 ปี ไม่เคยลืมเลือน และวันนั้นเป็นครั้งแรกที่ผู้เขียนมีความเข้าใจในหลักเร่ืองความส�ำคัญผิด
ในขอ้ เทจ็ จรงิ ไดก้ ระจา่ งชดั ทส่ี ดุ ผเู้ ขยี นจงึ เลอื กเขยี นบทความเรอื่ งความสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญา
ฝรัง่ เศสขึน้ เพอื่ เป็นการรำ� ลกึ ถึงพระคุณศาสตราจารย์พเิ ศษ ดร.เกยี รติขจร วจั นะสวัสด์ิ อาจารย์
สอนกฎหมายอาญาให้กบั ผู้เขยี น

การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญาฝรงั่ เศสแบง่ ไดเ้ ปน็ 3 ลกั ษณะ คอื การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
(erreur de fait) การส�ำคัญผิดในข้อกฎหมาย (erreur de droit) และ การส�ำคัญผิดผสม
ข้อเทจ็ จริงและข้อกฎหมาย (erreur mêlée de fait et de droit)3 หากเปรยี บเทียบกบั กฎหมาย
ไทยในเบอ้ื งตน้ จะพบความแตกตา่ งเบอื้ งตน้ 2 ประการ คอื ประการทหี่ นง่ึ การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมาย
ไทยมีการบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งในประมวลกฎหมายอาญา ในขณะท่ีฝร่ังเศสการส�ำคัญผิดไม่ถูก
บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมาย แต่เป็นหลักการ (doctrine) และ แนวค�ำพิพากษาของศาล
(jurisprudence) เวน้ แตใ่ นประมวลกฎหมายอาญาฉบบั ใหมข่ องฝรงั่ เศสไดบ้ ญั ญตั เิ รอ่ื งการสำ� คญั ผดิ
ในขอ้ กฎหมายไวไ้ มน่ านมานเี้ อง ประการทส่ี อง การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายไทยกระจายอยใู่ นโครงสรา้ ง

1 น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) จุฬาฯ. น.ม. จุฬาฯ, น.บ.ท., D.E.A. Sciences Pénales et Sciences
Criminologiques (Mention assez bien, U. Aix–Marseille III), Docteur en Droit (Mention Trés honorable
avec félicitations du jury à I’unanimité, U. Aix–Marseille III) ประเทศฝรั่งเศส

อาจารยป์ ระจำ� คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ [email protected]
2 เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด,ิ์ คำ� อธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พมิ พค์ รงั้ ท่ี 10, (กรุงเทพฯ: พลสยาม พร้ินติง้ ,
2551), หน้า 204.
3 Roger MERLE et André VITU, Traité de droit criminel, problèmes généraux de la science
criminelle, Droit pénal général, (Paris: Cujas, 1988), n°556.

65 ปี เกียรติขจร 43

ความรบั ผดิ ทางอาญาต่างๆ กนั 4 ในขณะทีก่ ารส�ำคญั ผิดในกฎหมายอาญาฝร่ังเศสอยู่ในโครงสร้าง
เดยี ว คือ “เหตทุ ไ่ี ม่ต้องรบั ผดิ ทางอาญา” (causes d’irresponsabilité)5 และจดั อยู่ในประเภท
เหตุอัตตวสิ ัย (subjective)6

1. การสำ� คัญผิดในขอ้ เทจ็ จรงิ (erreur de fait)

โดยหลักการ หากผู้กระท�ำส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง ผู้กระท�ำจะไม่มีความผิดทางอาญา
เวน้ แตก่ ารสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ บางกรณที ถี่ อื เปน็ ขอ้ ยกเวน้ วา่ แมผ้ กู้ ระทำ� ไดส้ ำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
แต่ก็ยังคงมีความรับผิดทางอาญา จึงแยกพิจารณาเรื่องนี้เป็น “หลักการส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง”
และ “ข้อยกเว้นของการสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ”

1.1 หลักการส�ำคัญผิดในขอ้ เทจ็ จริง
การกระทำ� โดยสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ มหี ลกั ทส่ี ำ� คญั คอื “หากเปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
ท่ีเป็นองค์ประกอบความผิด การส�ำคัญผิดน้ันจะยกเว้นความรับผิดทางอาญา”7 การส�ำคัญผิด
ในองค์ประกอบความผิดนี้ในกฎหมายฝร่ังเศสไม่ได้บัญญัติในตัวประมวลกฎหมายอาญา แต่เป็น
หลักที่ปรากฏในแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศส8 และในกฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่อง9

4 ตวั อยา่ งเชน่ ในเรอ่ื งการสำ� คญั ผดิ วา่ มกี ฎหมายยกเวน้ ความผดิ กจ็ ะอยใู่ นโครงสรา้ งทส่ี อง สำ� คญั ผดิ วา่ มกี ฎหมาย
ยกเว้นโทษก็จะอยู่ในโครงสร้างที่สาม ส่วนส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายก็กลายเป็นเหตุลดโทษนอกโครงสร้างความรับผิด
ทางอาญา ดู เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสด์,ิ อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี 2, หน้า 205.

5 โครงสรา้ งความรบั ผิดทางอาญาในฝรั่งเศส คอื 1. มีการกระท�ำครบองคป์ ระกอบกฎหมายบญั ญัติ ซง่ึ ประกอบ
ดว้ ย กระทำ� ครบองคป์ ระกอบทางกฎหมาย (élément légal) กระท�ำครบองค์ประกอบภายนอก (élément matériel)
และ กระท�ำครบองค์ประกอบภายใน (élément moral) และ 2. เหตทุ ไ่ี มต่ อ้ งมีความรับผดิ ทางอาญาหรอื เหตลุ ดโทษ
ทางอาญา (causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de responsabilité)

6 เหตอุ ัตตวสิ ยั (subjective) ท่ีไมต่ อ้ งรับผิดทางอาญา มหี ลายประการ เชน่ การกระท�ำดว้ ยความจำ� เป็นเพราะ
อยู่ในท่ีบังคับ (contrainte) การกระท�ำผิดโดยผู้เยาว์ (minorité) และการกระท�ำโดยส�ำคัญผิด (erreur) ส่วนเหตุ
ภาวะวสิ ยั (objective) ทไ่ี มต่ อ้ งรบั ผดิ ทางอาญา เชน่ การปอ้ งกนั โดยชอบดว้ ยกฎหมาย (légitime défense) การกระทำ�
โดยจ�ำเปน็ เพอื่ ใหพ้ ้นภยันตราย (nécessité)

7 Jean PRADEL, Droit pénal général, (Paris: Cujas, 2002), p.432.
8 คำ� พิพากษาศาลฎกี าฝรัง่ เศส ฉบบั ลงวนั ที่ 6 มีนาคม 1963 D., 1965.323 note R. Vouin, J.C.P., 1964.
II.13468, note J.Larguier, จำ� เลยไดส้ ำ� คญั ผดิ ในอายขุ องผเู้ สยี หายในคดที ถี่ กู ฟอ้ งวา่ พรากผเู้ ยาว;์ ฉบบั ลงวนั ท่ี 1 ตลุ าคม
1987, B.C. n°237, R.S.C. 1988.546, obs. C. Lazerges, จำ� เลยได้ส�ำคญั ผดิ ในสัญชาติของผ้อู ่นื
9 มาตรา L.87 แหง่ ประมวลกฎหมายขายเคร่อื งดืม่ (Code des débits de boissons) บัญญตั ิวา่ “เจา้ ของ
ร้านกาแฟที่ถูกกล่าวหาว่ากระท�ำความผิดฐานขายเคร่ืองด่ืมแอลกอฮอล์ให้กับผู้เยาว์สามารถพิสูจน์ได้ว่าตนถูกจูงใจ
ใหส้ �ำคัญผดิ ในอายุของผซู้ ้อื หากพสิ จู นไ์ ดเ้ ชน่ น้ัน เจา้ ของร้านกาแฟไม่ต้องรับโทษ”

44 65 ปี เกยี รตขิ จร

ในทางตำ� ราแยกการสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ องคป์ ระกอบความผดิ เปน็ 2 ลกั ษณะ10 คอื
ก) การสำ� คญั ผดิ ในองคป์ ระกอบทเี่ ปน็ ฐานความผดิ (erreur portant sur un élément
essentiel de l’infraction) ตัวอย่างเชน่ เภสชั กรจา่ ยยาพิษให้กบั ผปู้ ่วย โดยเขา้ ใจผดิ วา่ เปน็
ยาที่ปรากฏในใบสั่งยา เภสัชกรไม่มีความผิดฐานวางยาพิษ (empoissonnement) แต่มีเพียง
ความผิดฐานประมาทเป็นเหตุให้ผู้อ่ืนถึงแก่ความตาย11 เพราะขาดเจตนาวางยาพิษ หรือ กรณีท่ี
จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายโดยจ�ำเลยเข้าใจว่าผู้เสียหายยินยอมให้ร่วมประเวณี ถือว่าไม่เป็น
ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (viol)12 หากเปรียบเทียบกับหลักกฎหมายไทย กรณีการส�ำคัญ
ผิดในองค์ประกอบท่ีเป็นฐานความผิดนี้ คือ การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 3 น่นั เอง
ข) การส�ำคัญผิดในองค์ประกอบที่เป็นเหตุเพ่ิมโทษ (erreur portant sur une
circonstance aggravante) ตวั อยา่ งเช่น ผู้ทีฆ่ า่ บิดาตนเองถงึ แก่ความตาย โดยทผี่ นู้ ั้นไม่ทราบ
ว่าผถู้ กู ฆา่ เปน็ บดิ าของตน ผนู้ นั้ มคี วามผดิ ฐานฆา่ คนตายโดยเจตนา (meurtre) และไมม่ คี วามผดิ
ฐานฆา่ บพุ การี (parricide)13 หากเปรยี บเทยี บกบั กฎหมายไทย เรอื่ งนกี้ ค็ อื ประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 62 วรรคทา้ ยนน่ั เอง กลา่ วคอื บคุ คลจะตอ้ งรับโทษหนกั ข้ึนโดยอาศัยข้อเท็จจรงิ ใด บคุ คล
น้นั จะตอ้ งรูข้ อ้ เทจ็ จรงิ น้ัน
ลกั ษณะของสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ ปน็ องคป์ ระกอบของความผดิ ในกฎหมายฝรง่ั เศสเปน็
ส่ิงสนับสนุนแนวคิดท่ีว่า การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา 59 วรรค 3 กับการรับโทษหนักขึ้นก็ต่อเม่ือผู้กระท�ำรู้ข้อเท็จจริงน้ันตามประมวล
กฎหมายอาญามาตรา 62 วรรคทา้ ย น้นั เปน็ สิง่ เดยี วกัน14
สรปุ ในชน้ั นว้ี า่ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ ในกฎหมายฝรงั่ เศส (erreur de fait) คอื การไมร่ ู้
ขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เปน็ องคป์ ระกอบความผดิ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 3 ของกฎหมาย
ไทยน่ันเอง ซึ่งใหผ้ ลเหมือนกนั ทั้งในประเทศฝรงั่ เศสและประเทศไทย คอื ผู้กระท�ำไม่มีเจตนา

10 Bernard BOULOC, Droit pénal général, (Paris: Dalloz, 2009) P.379.
11 Bernard BOULOC, op.cit., P.379.
12 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรง่ั เศส ฉบับลงวนั ที่ 11 ตุลาคม 1978 D.1979, IR., 120.
13 Bernard BOULOC, op.cit., P.379.
14 ดู เกียรตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ, อา้ งแลว้ เชิงอรรถท่ี 2, หนา้ 153.

65 ปี เกยี รติขจร 45

1.2 ข้อยกเว้นของการสำ� คัญผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ
แม้ผู้กระท�ำจะอ้างการกระท�ำโดยส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงได้เพ่ือไม่ต้องรับผิดทางอาญา
แต่มีข้อยกเว้นในกฎหมายฝร่ังเศสที่ไม่ถือว่าผู้กระท�ำได้รับประโยชน์จากการส�ำคัญผิด ได้แก่
การส�ำคญั ผดิ ในคณุ สมบตั ขิ ององค์ประกอบความผดิ และการส�ำคัญผดิ ในตวั บุคคล
ก) การส�ำคัญผิดในคุณสมบัติขององค์ประกอบความผิด (erreur portant sur un
élément accessoire) ตวั อยา่ งเชน่ ผกู้ ระทำ� ตอ้ งการลกั ทรพั ยภ์ าพเขยี นตน้ ฉบบั ทวี่ าดโดยศลิ ปนิ
เอกท่ีเป็นของผู้อื่น แต่ความเป็นจริงไปหยิบภาพพิมพ์ท่ีไม่ใช่ต้นฉบับของผู้อื่นไป เช่นน้ี ผู้กระท�ำ
มีความผิดฐานลักทรัพย์ จะอ้างความส�ำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์มายกเว้นความรับผิดฐาน
ลักทรัพย์ไม่ได้15 เพราะเป็นเพียงการส�ำคัญผิดในคุณสมบัติของทรัพย์โดยทรัพย์ก็ยังเป็นของผู้อ่ืน
อยู่นั่นเอง เปรียบเทียบกับกฎหมายไทยก็ถือแบบเดียวกันว่าผู้กระท�ำมีความผิดฐานลักทรัพย์
อย่างแนน่ อน ไมใ่ ช่เรื่องการขาดเจตนา หรือ การสำ� คญั ผดิ ในข้อเท็จจรงิ
กรณจี ะตรงกันข้าม หากผกู้ ระท�ำตอ้ งการหยบิ ทรพั ยข์ องตนเอง แตค่ วามจรงิ ไปหยบิ ทรัพย์
ของผู้อื่นไป เช่นน้ีในมุมมองกฎหมายฝร่ังเศส ถือว่าเป็นการส�ำคัญผิดในองค์ประกอบท่ีเป็นฐาน
ความผิด (erreur portant sur un élément essentiel de l’infraction) ผกู้ ระท�ำไมม่ ีความผดิ
เพราะขาดเจตนา และในมุมมองกฎหมายไทยคือการไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด
ตามมาตรา 59 วรรค 316
ข) การส�ำคัญผิดในตัวบุคคล (erreur sur la personne) หรือ error personae
ตัวอย่างเช่น ผู้กระท�ำต้องการฆ่านาย X แต่กลับไปยิงนาย Y โดยเข้าใจผิดว่าเป็นนาย X เช่นน้ี
ผู้กระท�ำมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา (homicide volontaire)17 จะอ้างความส�ำคัญผิด
ในขอ้ เทจ็ จรงิ ไมไ่ ด้ กรณนี หี้ ากเปรยี บเทยี บกบั กฎหมายไทยกค็ อื การสำ� คญั ผดิ ในตวั บคุ คลทผ่ี กู้ ระทำ�
จะมาอ้างว่าไม่มีเจตนาไม่ไดต้ ามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 61

ในฝร่ังเศสมีปญั หา 2 ประการเรือ่ งการสำ� คญั ผิดในตวั บุคคล
ปัญหาที่หน่ึง เร่ือง “หากมีการส�ำคัญผิดในตวั บุคคลแล้ว ผู้กระทำ� โดยสำ� คัญผิดจะตอ้ ง
รับผิดตามเจตนาใด ระหว่างเจตนาต่อผู้ที่ผู้กระท�ำต้องการกระท�ำต่อหรือเจตนาต่อผู้ได้รับ
ผลรา้ ย”

15 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.433.
16 ดู เกยี รติขจร วัจนะสวัสดิ,์ อา้ งแล้ว เชิงอรรถท่ี 2, หน้า 151.
17 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส ฉบับลงวันที่ 31 มกราคม 1935, S., 1835.I.564.

46 65 ปี เกียรตขิ จร

ในต�ำราฝรั่งเศสจะถือว่า หากมีการส�ำคัญผิดในตัวบุคคล ผู้กระท�ำจะต้องรับผิดโดยเจตนา
และตอ้ งรบั ผดิ ตามเจตนาตอ่ ผทู้ ผี่ กู้ ระทำ� ตอ้ งการกระทำ� ตอ่ เปน็ สำ� คญั ตวั อยา่ งเชน่ ลกู ตอ้ งการฆา่ พอ่
แต่ส�ำคัญผิดไปยิงนาย X ในต�ำราฝรั่งเศสถือว่า ลูกมีความผิดฐานฆ่าบุพการีโดยเจตนา
(parricide)18 หากเปรียบเทยี บกบั กฎหมายไทยแลว้ จะพบวา่ ขอ้ เทจ็ จรงิ ดังกล่าว ลกู จะมีความผดิ
ฐานฆา่ คนธรรมดา เพราะผลเกดิ กับนาย X ทไ่ี ม่ใช่พอ่ ของผู้กระท�ำ19

ปัญหาที่สอง เร่ือง “หากมีการส�ำคัญผิดในตัวบุคคลประเภทเจตนาท�ำต่อคนหนึ่งแต่
ผลไปเกดิ กบั อีกคนหนง่ึ (aberratio ictus)20 จะมคี วามรับผิดอย่างใด”

ค�ำถาม คอื X เลง็ ยงิ Y แต่ไม่แม่นจงึ ไปถูก Z ถึงแกค่ วามตาย จะตอ้ งรับผดิ อย่างไร
ในหลักกฎหมายไทยถือวา่ เปน็ การกระท�ำโดยพลาดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 60
ท่ีถือว่า X ผิดฐานพยายามฆ่าต่อ Y และ X ผิดฐานฆ่า Z ตายโดยเจตนาโดยพลาด21 แต่แนว
ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝร่ังเศสวางหลักว่าเรื่องดังกล่าวว่า X ต้องรับผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา
โดยเป็นความรับผิดบทเดียว22 โดยยึดถือเจตนาที่ X มีต่อ Y เป็นสำ� คัญ ดังน้ัน ถ้า X เล็งยิง Y
เพราะเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย X ก็ไม่ต้องรับผิดทางอาญาต่อความตายของ Z
เพราะเป็นเจตนาท่ี X ยิง Y เป็นเจตนาท่ีอ้างป้องกันได้นั่นเอง ดังนั้นส่ิงท่ีเรายึดถือกันว่า “หาก
ไม่พลาดอ้างป้องกันได้ พลาดแล้วก็อ้างป้องกันได้เช่นเดียวกัน”23 จึงเป็นธงค�ำตอบแบบเดียวกับ
หลกั กฎหมายฝรง่ั เศส เพยี งแต่อธบิ ายในมมุ มองทีต่ ่างกันนั่นเอง กลา่ วคือ จากมมุ มองของประเทศ
ท่มี หี ลกั เรอื่ งการกระท�ำโดยพลาด และ จากประเทศท่ีไม่มีหลกั เรอ่ื งการกระท�ำโดยพลาด
สรุปคือ การส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริงในฝรั่งเศส มี 4 ลักษณะ คือ 2 ลักษณะท่ีไม่ต้องมี
ความรับผิด คือ ส�ำคัญผิดในองค์ประกอบท่ีเป็นฐานความผิด และ ส�ำคัญผิดในองค์ประกอบท่ี
เปน็ เหตเุ พมิ่ โทษ และอกี 2ลกั ษณะทต่ี อ้ งมคี วามรบั ผดิ คอื สำ� คญั ผดิ ในคณุ สมบตั ขิ ององคป์ ระกอบ
ความผดิ และส�ำคัญผิดในตวั บคุ คล

18 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.433.
19 ดู เกยี รตขิ จร วัจนะสวัสดิ,์ อา้ งแล้ว เชงิ อรรถท่ี 2, หนา้ 196.
20 ดู http://www.duhaime.org/LegalDictionary/A/AberratioIctus.aspx สืบค้นเมื่อ 22 มนี าคม 2556
21 ดู เกยี รตขิ จร วัจนะสวสั ดิ,์ อ้างแลว้ เชิงอรรถท่ี 2, หน้า 246.
22 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรง่ั เศส ฉบบั ลงวันท่ี 18 กุมภาพันธ์ 1922 B.C., n°82; 25 เมษายน 1977, B.C. n°133;
4 มกราคม 1978 B.C. n°5; แมว้ า่ บางต�ำราจะถอื ว่า X มีความผิด 2 บท กล่าวคือ X ผิดฐานพยายามฆ่า Y โดยเจตนาบท
หน่งึ และ X ผิดฐานประมาทเปน็ เหตุให้ Z ตายอกี บทหน่งึ ตำ� ราท่ถี ือแบบดงั กลา่ ว เช่น H.DONNEDIEU DE VABRES,
Les principes modernes du droit pénal international, sirey, 1928., n°136.
23 ดู เกียรติขจร วจั นะสวัสด,ิ์ อา้ งแล้ว เชงิ อรรถที่ 2, หนา้ 266.

65 ปี เกยี รติขจร 47

2. การสำ� คญั ผิดในข้อกฎหมาย (erreur de droit)

กฎหมายฝรั่งเศสยึดถือมานานว่าความไม่รู้กฎหมายจะมาอ้างเพ่ือปฏิเสธความรับผิดทาง
อาญาไม่ได้ อย่างไรก็ดี นับตั้งแต่ใช้ประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสฉบับใหม่ในปี ค.ศ. 1994
หลกั การดงั กล่าวก็ถกู ผอ่ นคลายลง ดังนนั้ หลักการส�ำคัญผิดในขอ้ กฎหมายจึงแยกพจิ ารณาได้เปน็
2 กรณี คอื ความไมร่ ู้กฎหมาย (ignorance de la loi) และ ข้อยกเวน้ ตามประมวลกฎหมายอาญา
ฉบบั ใหมข่ องฝร่งั เศส

2.1 ความไมร่ กู้ ฎหมาย (ignorance de la loi)
หลักส�ำคัญคือ “บุคคลจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้” หรือ nemo censetur ignorare
legem24 ดังนั้นประชาชนทุกคนถูกสันนิษฐานว่ารู้บทบัญญัติของกฎหมายท่ีบัญญัติเป็นความผิด
ในฝรั่งเศสศาลฎีกาเคยวางหลักน้ีไว้ตั้งแต่ปี ค.ศ. 182025 และไม่เคยเปลี่ยนแนวเลยจนกระทั่ง
ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาฉบบั ใหม่
เหตุผลของการยดึ มนั่ ในหลักการดังกลา่ วกค็ อื หากยอมใหจ้ ำ� เลยตอ่ สวู้ า่ ไมร่ กู้ ฎหมาย กจ็ ะ
ท�ำให้กฎหมายขาดความศักด์ิสิทธิ์และบ้านเมืองวุ่นวาย นอกจากน้ี ตามทฤษฎีสัญญาประชาคม
(Contrat social) ท่ีสร้างหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา (principe légaliste) ว่าบุคคลจะ
ไมถ่ กู ลงโทษโดยไมม่ กี ฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ ดงั นนั้ หากบคุ คลมสี ทิ ธเิ สรภี าพอยา่ งบรบิ รู ณแ์ ลว้ บคุ คลนน้ั
ต้องมีหน้าท่ีติดตามกฎหมายท่ีบัญญัติข้ึน เพื่อทราบกฎหมายที่เป็นความผิดและเลือกทางเดินว่า
จะกระท�ำผิดหรอื ถกู กฎหมาย
อย่างไรก็ดี การยึดหลกั nemo censetur ignorare legem อยา่ งตายตวั อาจสร้างความ
ไม่เป็นธรรมหลายประการ เช่น ในโลกไร้พรมแดน การเดินทางข้ามทวีปเป็นเรื่องง่าย ดังนั้น
การบังคับให้ชาวต่างชาติต้องรู้ภาษาไทยเพ่ือไปอ่านกฎหมายไทยก็เป็นเร่ืองท่ียากเย็น นอกจากน้ี
ปัจจุบันมีกฎหมายเทคนิคท่ีไม่เก่ียวข้องกับศีลธรรมอยู่มาก จึงยากท่ีจะท�ำให้ประชาชนทราบ
บทบัญญัติของกฎหมายได้ทั้งหมด สังเกตได้จากคดีพนักงานเก็บขยะกรุงเทพมหานครที่น�ำ
แผ่นภาพยนตร์มือสองที่เก็บได้ไปขาย กลับมีความผิดตามพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดีทัศน์
พ.ศ. 2551 และต้องระวางโทษปรับถึงสองแสนถึงหนึ่งล้านบาท ในข้อหาประกอบกิจการขาย
ภาพยนตรโ์ ดยไม่ไดร้ ับอนญุ าต เหน็ ได้ชัดว่ากฎหมายเทคนคิ แบบนี้ ประชาชนไมม่ ที างทราบไดเ้ ลย
ว่าการขายแผ่นภาพยนตร์ของตนเองจะเป็นความผิด การใช้หลัก nemo censetur ignorare

24 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., P.343.
25 ค�ำพพิ ากษาศาลฎกี าฝร่งั เศส ฉบับลงวันท่ี 24 กมุ ภาพนั ธ์ 1820, B.C. n° 33.

48 65 ปี เกยี รติขจร

legem กับกฎหมายในลักษณะที่เป็นกฎหมายเทคนิคที่ไม่ใช่ความผิดศีลธรรมในตัวเอง (mala
prohibita) คงไม่ได้ช่วยสร้างความสงบเรียบร้อยแต่กลับสร้างความไม่เป็นธรรมข้ึนในสังคม
เพราะกระบวนการยตุ ธิ รรมทบ่ี งั คบั ใชห้ ลกั ดงั กลา่ วอยา่ งเครง่ ครดั กบั ผทู้ ไี่ มร่ กู้ ฎหมายเทคนคิ ทเี่ ปน็
mala prohibita กลับถกู มองวา่ เปน็ การรังแกคนไมม่ โี อกาสต่อสู้

ก่อนท่ีจะมีการใช้ประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสฉบับปัจจุบันในปี ค.ศ. 1994 แนวค�ำ
พิพากษาศาลฎีกาฝรั่งเศสเคร่งครัดและยึดถือในหลัก “บุคคลจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้” หรือ
nemo censetur ignorare legem อยา่ งมาก แมใ้ นกรณขี องการสำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมายทไี่ มอ่ าจ
หลีกเลยี่ งได้ (erreur de droit invincible) กล่าวคือ ผกู้ ระทำ� การโดยส�ำคญั ผิดเขาได้ใชท้ กุ วิถที าง
เพอื่ ปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายแลว้ แตก่ ย็ งั เขา้ ใจกฎหมายนน้ั ผดิ ไปจากทศ่ี าลตคี วาม เชน่ ในปี ค.ศ. 1964
ศาลฎีกาฝรั่งเศสตัดสนิ คดลี งโทษชาวสวนผัก ซง่ึ มีขอ้ เทจ็ จรงิ คือ ชาวสวนผกั ตอ้ งการสร้างโรงเรือน
ไว้ปลูกผักต่างฤดูเพื่อปรับอุณหภูมิให้เหมาะกับสภาพผักท่ีปลูก ชาวสวนผักได้สอบถามเทศบาล
หลายครงั้ วา่ จะตอ้ งขอใบอนญุ าตกอ่ สรา้ งอาคารหรอื ไม่ เทศบาลตอบวา่ ไมต่ อ้ ง ชาวสวนผกั จงึ ปลกู
สรา้ งโรง เรอื นดงั กลา่ วโดยไมม่ ใี บอนญุ าตสรา้ งอาคาร ศาลพพิ ากษาวา่ ชาวสวนผกั มคี วามผดิ กอ่ สรา้ ง
โรงเรอื นโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าต จะอา้ งความไมร่ กู้ ฎหมายไมไ่ ด2้ 6 หรอื ใน ปี ค.ศ. 1979 ศาลฎกี าฝรง่ั เศส
ตดั สนิ ลงโทษผูจ้ ดั การบริษัทตามประมวลกฎหมายแรงงาน ซงึ่ มขี อ้ เทจ็ จริง คอื ผูจ้ ัดการอนญุ าตให้
ลูกจ้างของตนกลับเข้าท�ำงานภายหลังลูกจ้างหยุดงานไป 15 วัน โดยไม่ได้ให้ลูกจ้างไปพบแพทย์
ตามประมวลกฎหมายแรงงาน ผูจ้ ดั การได้อ้างว่าตนไดอ้ ่านใน “บันทกึ ” (memento pratique)
ท่ีอธิบายหลักกฎหมายข้อนี้ว่า ลูกจ้างท่ีจะต้องพบแพทย์ก่อนกลับเข้าท�ำงานคือลูกจ้างที่หยุดงาน
ไป 3 สัปดาห์ ศาลฎกี าพิพากษาวา่ ผูจ้ ดั การมคี วามผิดและจะอา้ งความไม่ร้กู ฎหมายไมไ่ ด้27

แนวค�ำพิพากษาดังกล่าวท่ีลงโทษผู้ท่ีส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายแบบหลีกเล่ียงไม่ได้ (erreur
de droit invincible) ถกู วพิ ากษว์ ิจารณ์อย่างหนักในฝรั่งเศส นอกจากนี้ ประเทศเพอ่ื นบา้ นต่างๆ
ของฝร่ังเศสต่างได้มีข้อยกเว้นเรื่องการส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายให้เป็นเหตุยกเว้นความผิดใน
หลายประเทศ เช่น ในเบลเยีย่ ม เยอรมนี และ อิตาล2ี 8

2.2 ขอ้ ยกเว้นตามประมวลกฎหมายอาญาฉบบั ใหม่ของฝรัง่ เศส
จากปัญหาเรื่องความเคร่งครัดของศาลฎีกาฝรั่งเศสในการยึดถือหลัก nemo censetur
ignorare legem ประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสปจั จุบนั ได้เขา้ มาผอ่ นคลายสถานการณด์ ังกล่าว

26 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝรัง่ เศส ฉบับลงวันท่ี 26 กุมภาพนั ธ์ 1964, B.C., n°71.
27 ค�ำพิพากษาศาลฎกี าฝรั่งเศส ฉบบั ลงวันที่ 7 กมุ ภาพนั ธ์ 1979, B.C., n°57.
28 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., p.437.

65 ปี เกียรติขจร 49

โดยบัญญัติให้การส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายบางลักษณะเป็นเหตุยกเว้นความรับผิดทางอาญาได้
ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 122–3 บญั ญตั วิ า่ “บคุ คลทพี่ สิ จู นไ์ ดว้ า่ ตนเชอื่ วา่ สามารถกระทำ�
การได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะความส�ำคัญผิดในข้อกฎหมายที่ตนไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ ไม่มี
ความรบั ผดิ ทางอาญา”29 โดย เจตนารมณข์ องผรู้ า่ งมาตราดงั กลา่ วสะทอ้ นใหเ้ หน็ วา่ มาตรานตี้ อ้ งการ
ใช้ในสองกรณี30 คือ กรณีที่หน่ึง บุคคลกระท�ำความผิดโดยไม่รู้กฎหมายเพราะไม่มีการประกาศ
กฎหมายที่บัญญัติความผิด (ignorance de la loi) และกรณีท่ีสอง บุคคลได้กระท�ำความผิด
เพราะเชื่อค�ำแนะน�ำของฝ่ายปกครอง (mauvaise interprétation par l’administration)
ซง่ึ มาตรา 122–3 ของประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศสนส้ี อดคลอ้ งกนั กบั ประมวลกฎหมายอาญาไทย
มาตรา 64 เรอ่ื งความไมร่ ้กู ฎหมายไม่อาจอา้ งเปน็ เหตุยกเว้นความรับผดิ ไดน้ นั่ เอง

หลกั การของประมวลกฎหมายอาญาฝร่งั เศสมาตรา 122–3 มีดังน้ี31 คือ
1. ผกู้ ระทำ� ตอ้ งไดส้ อบถามปรกึ ษาบคุ คลหรอื หนว่ ยงานทรี่ บั ผดิ ชอบเพอ่ื ใหเ้ ขา้ ใจขอ้ กฎหมาย
โดยไมใ่ ช่เปน็ การเชอื่ มั่นในการตีความขอ้ กฎหมายของตนเอง
2. บคุ คลหรือหนว่ ยงานท่รี ับผดิ ชอบได้ใหค้ ำ� ตอบในข้อกฎหมายท่ีไม่ถกู ต้อง
3. ผู้กระท�ำเชื่อว่าค�ำตอบจากบุคคลหรือหน่วยงานท่ีรับผิดชอบเป็นค�ำตอบที่ถูกต้อง
โดยปราศจากข้อสงสัยตามสมควร
4. ผทู้ จ่ี ะอา้ งความสำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมายจะตอ้ งเปน็ ผกู้ ลา่ วอา้ งขนึ้ เอง ศาลอาญาฝรง่ั เศส
ไมอ่ าจยกความสำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมายนข้ี ้ึนวินจิ ฉยั เองได3้ 2
หลักจากบังคับใช้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 122–3 ได้ปรากฏแนวค�ำพิพากษาของ
ศาลฎกี าฝรงั่ เศสดงั ต่อไปน้ี
ผบู้ รหิ ารหา้ งสรรพสนิ คา้ ไดข้ ยายพน้ื ทห่ี า้ งออกไปโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตตามกฎหมาย โดยหา้ ง
ได้ขออนุญาตขยายพื้นท่ีต่อคณะกรรมการทางการค้าของรัฐมาแล้ว 5 ครั้งและถูกปฏิเสธท้ังหมด
แตผ่ บู้ รหิ ารอา้ งวา่ ตนไดท้ ำ� การขยายหา้ งออกไปโดยถอื ตามความเหน็ ฝา่ ยปกครองทใี่ หค้ วามเหน็ วา่
พฤติการณ์ดังกล่าวไม่ต้องขออนุญาตจากทางราชการ ศาลพิพากษาว่า ผู้บริหารห้างสรรพสินค้า

29 Article 122–3 du Code penal « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie
avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement
accomplir l’acte ».

30 Jean PRADEL, Le nouveau Code pénal, Partie général, 2 édition, (Paris: Dalloz, 1995), p.90.
31 Jean PRADEL, Droit pénal général, op.cit., P.437.
32 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรง่ั เศส ฉบับลงวนั ท่ี 15 พฤศจิกายน 1995, B.C., n°350.

50 65 ปี เกยี รตขิ จร

ไม่อาจอ้างความสำ� คญั ผดิ ในข้อกฎหมายตามมาตรา 122–3 ได3้ 3 นายกเทศมนตรที ่อี ยใู่ นตำ� แหน่ง
เปน็ เวลานานไมป่ ฏบิ ตั ติ ามขอ้ บงั คบั การจดั ซอ้ื จดั จา้ ง โดยใหเ้ หตผุ ลวา่ ไดท้ ำ� ตามหนงั สอื โตต้ อบจาก
กระทรวงและเอกสารทางฝ่ายปกครอง ศาลพิพากษาว่านายกเทศมนตรีอ้างความส�ำคัญผิดใน
ขอ้ กฎหมายไมไ่ ด้ เพราะหนงั สอื โตต้ อบและเอกสารดงั กลา่ วไมเ่ กย่ี วขอ้ งกบั ประเดน็ 34 แตห่ ากตวั แทน
ทตี่ งั้ โดยรฐั บาลไดใ้ หข้ อ้ มลู ทผี่ ดิ พลาดตอ่ ผกู้ ระทำ� และทำ� ใหผ้ กู้ ระทำ� ไดร้ า่ งสญั ญาเกย่ี วกบั ระยะเวลา
การทำ� งานท่ีผดิ กฎหมาย ผ้กู ระท�ำสามารถอ้างความส�ำคัญผดิ ในขอ้ กฎหมายได3้ 5

3. การสำ� คญั ผิดผสมขอ้ เท็จจริงและขอ้ กฎหมาย (erreur mêlée de fait et
de droit)

การสำ� คญั ผดิ บางประเภทเปน็ การผสมกนั ระหว่างขอ้ เทจ็ จริงและขอ้ กฎหมาย ทางต�ำราจงึ
ใชค้ �ำว่า “การส�ำคญั ผิดผสมข้อเทจ็ จริงและขอ้ กฎหมาย” (erreur mêlée de fait et de droit)36
เพราะการสำ� คญั ผดิ ลกั ษณะนอี้ าจมองเปน็ การสำ� คญั ผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ กไ็ ด้ หรอื มองวา่ เปน็ การสำ� คญั
ผิดในข้อกฎหมายก็ได้ ดงั นนั้ จึงควรแยกพิจารณาหลักกฎหมายและแนวค�ำพิพากษาฎีกา

3.1 หลกั กฎหมายเรื่องการส�ำคัญผิดผสมข้อเทจ็ จริงและขอ้ กฎหมาย
ในกรณขี องการป้องกนั โดยสำ� คญั ผดิ ผ้กู ระทำ� โดยการปอ้ งกันเขา้ ใจวา่ มีภยนั ตรายทีล่ ะเมิด
กฎหมาย ผู้กระท�ำจึงได้กระท�ำตอบโต้โดยเจตนาป้องกันตัว แต่ความเป็นจริงกลับไม่มีภยันตราย
น้ันเลย จะถือว่าผู้กระท�ำมีความรับผิดทางอาญาหรือไม่ ในฝรั่งเศสให้ค�ำตอบว่ากรณีน้ีเป็นเรื่อง
การสำ� คญั ผดิ ทผี่ สมขอ้ เทจ็ จรงิ และขอ้ กฎหมาย37 ทเ่ี ปน็ สำ� คญั ผดิ ในขอ้ กฎหมาย เพราะผกู้ ระทำ� ได้
เข้าใจว่าการกระท�ำของตนเป็นการกระท�ำที่ชอบด้วยกฎหมาย และท่ีเป็นส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง
เพราะผกู้ ระทำ� ไดเ้ ขา้ ใจผดิ ในขอ้ เทจ็ จรงิ เรอื่ งการมอี ยขู่ องภยนั ตราย ดงั นน้ั โดยหลกั แลว้ นา่ จะถอื วา่
ผู้กระท�ำไม่มีความรับผิดทางอาญา เพราะขาดเจตนาท่ีจะละเมิดกฎหมาย38 แต่แนวค�ำพิพากษา
ศาลฎีกาฝร่ังเศสให้หลักการท่ีน่าสนใจซึ่งจะกล่าวต่อไปในหัวข้อ 3.2 หากเปรียบเทียบกับหลัก

33 ค�ำพพิ ากษาศาลฎกี าฝรง่ั เศส ฉบับลงวันท่ี 19 มีนาคม 1997, B.C., n°155.
34 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฝรงั่ เศส ฉบบั ลงวนั ที่ 10 เมษายน 2002, Dr.pén.2002, comm.n°105.
35 ค�ำพพิ ากษาศาลฎีกาฝรั่งเศส ฉบับลงวนั ที่ 24 พฤศจิกายน 1998, J.C.P.1999, éd.G, II, 10208.
36 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°556.
37 Ibid.
38 Ibid.

65 ปี เกียรติขจร 51

กฎหมายอาญาไทย กรณดี งั กลา่ วเปน็ เรอื่ งของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 62 เรอ่ื งสำ� คญั ผดิ ใน
ข้อเทจ็ จรงิ โดยเราถอื ว่า ผู้กระท�ำไม่มีความผิดเพราะเป็นการป้องกันโดยสำ� คญั ผิดในข้อเทจ็ จรงิ 39
เนอื่ งจาก “ความจรงิ เปน็ ผลรา้ ย ความเขา้ ใจเปน็ ผลดี ใหถ้ อื ทคี่ วามเขา้ ใจของผกู้ ระทำ� เปน็ สำ� คญั ”40

การส�ำคัญผิดผสมข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายอีกลักษณะหน่ึงคือ การท�ำตามค�ำสั่งที่มิชอบ
ด้วยกฎหมายของเจา้ พนกั งาน (obéissance au commandement illégal de l’autorité)41
ซง่ึ ประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสมาตรา 122–4 วรรค 2 บัญญตั ิวา่ “บคุ คลที่กระท�ำตามคำ� สัง่
ของเจา้ พนกั งานไมม่ คี วามรบั ผดิ ทางอาญา เวน้ แตก่ ารกระทำ� นนั้ ไมช่ อบดว้ ยกฎหมายอยา่ งชดั แจง้ ”42
ซึ่งกรณีดังกล่าวค�ำส่ังของเจ้าพนักงานมิชอบด้วยกฎหมาย แต่ผู้กระท�ำส�ำคัญผิดคิดว่าเป็นค�ำสั่ง
ทช่ี อบด้วยกฎหมาย จึงกระท�ำตาม เชน่ น้เี ป็นลักษณะของการส�ำคญั ผิดอีกรปู แบบหน่ึงท่ผี ู้กระท�ำ
ไมม่ คี วามรบั ผดิ ตามกฎหมายฝรง่ั เศส อยา่ งไรกด็ ี หากเจา้ พนกั งานสง่ั ใหป้ ระชาชนไปฆา่ คน การฆา่
คนตายเป็นลักษณะการกระท�ำท่ีมิชอบด้วยกฎหมายอย่างชัดแจ้ง (manifestement illégal)
ประชาชนท่ีปฏิบัติตามค�ำส่ังเจ้าพนักงานโดยการไปฆ่าผู้อื่นจะอ้างว่าไม่ต้องรับผิดตามมาตราน้ี
ไมไ่ ด้ หากเปรียบเทยี บกบั กฎหมายไทย กค็ ือ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 70 นน่ั เอง แต่ความ
แตกต่างกันคือ มาตรา 70 ของไทยไม่ได้มีข้อยกเว้นเร่ืองการกระท�ำที่มิชอบด้วยกฎหมายอย่าง
ชัดเจนเหมอื นทป่ี รากฏในกฎหมายฝรงั่ เศส

3.1 แนวคำ� พพิ ากษาเรือ่ งความส�ำคัญผดิ ผสมขอ้ เทจ็ จริงและขอ้ กฎหมาย
ในเรอ่ื งนจ้ี ะเกดิ ขนึ้ มากกรณขี องการปอ้ งกนั โดยสำ� คญั ผดิ ซงึ่ แนวคำ� พพิ ากษาของศาลฝรงั่ เศส
จะแยกเป็นสองกรณคี ือ การป้องกนั โดยเสมือนจรงิ (légitime défense vraisemblable) และ
การปอ้ งกนั โดยจนิ ตนาการ (légitimé défense putative หรอื légitime défense imaginaire)43
โดยทงั้ สองเรอื่ งเปน็ กรณที ไ่ี มป่ รากฏภยนั ตรายตามความเปน็ จรงิ แตผ่ กู้ ระทำ� โดยการปอ้ งกนั สำ� คญั
ผิดว่ามีภยันตรายเกิดข้นึ โดยหลกั ของศาลฝรั่งเศสคือ หากวิญญชู นเห็นว่าพฤตกิ ารณน์ ั้นๆ เสมือน
มีภยนั ตรายจริง ผกู้ ระท�ำกอ็ า้ งปอ้ งกนั ได้ เป็นการปอ้ งกนั เสมอื นจรงิ (légitime défense vrais-
emblable) ในทางตรงกันข้าม หากวิญญูชนเห็นว่าพฤติการณ์นั้นไม่มีภยันตราย ผู้กระท�ำก็อ้าง

39 ดู เกียรติขจร วัจนะสวสั ด์,ิ อ้างแลว้ เชงิ อรรถท่ี 2, หนา้ 209.
40 ดู เกยี รติขจร วัจนะสวสั ด์,ิ อา้ งแล้ว เชิงอรรถที่ 2, หน้า 204.
41 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°556.
42 Article 122–4 alinéa 2 du Code pénal «N’est pas pénalement responsable la personne qui
accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».
43 Roger MERLE et André VITU, op.cit., n°427.

52 65 ปี เกียรตขิ จร

ปอ้ งกนั ไมไ่ ด้ ถอื วา่ เปน็ การปอ้ งกนั โดยจนิ ตนาการของผกู้ ระทำ� เพยี งคนเดยี วทจี่ ะตอ้ งมคี วามรบั ผดิ
ทางอาญา สรปุ คอื แนวคำ� พพิ ากษาของศาลฝรงั่ เศสยดึ ถอื “ความเปน็ ภาวะวสิ ยั ” ของการพจิ ารณา
ความมอี ยขู่ องภยนั ตรายนั่นเอง

การปอ้ งกันเสมือนจริง (légitime défense vraisemblable) ทีผ่ กู้ ระท�ำไม่มีความผดิ เช่น
บดิ ายงิ ปนื ใสน่ าย X ผทู้ ใ่ี ชป้ นื ขจู่ ะยงิ บตุ รของตน แตค่ วามเปน็ จรงิ ปรากฏวา่ เปน็ เพยี งเกมสร์ ะหวา่ ง
นาย X กบั บตุ รของตน เชน่ นี้ ศาลฎกี าฝรง่ั เศสใชห้ ลกั ภาวะวสิ ยั เขา้ พจิ ารณาความมอี ยขู่ องภยนั ตราย
แลว้ พพิ ากษาวา่ บิดาอ้างป้องกันเสมือนจรงิ ได้ไม่มีความผดิ 44

การป้องกันโดยจินตนาการ (légitime défense imaginaire) ผู้กระท�ำมีความผิด เช่น
หลงั จากเหตกุ ารณท์ ะเลาะววิ าทกนั ผา่ นไป 15 นาที ผทู้ ะเลาะววิ าทกนั ตา่ งลงมาทถ่ี นน คนหนงึ่ ยงิ ปนื
ใส่อีกคนหนึ่งท้ังๆ ท่ีอีกคนหนึ่งน้ันไม่ได้ขยับตัวให้เห็นว่าจะก่อเหตุร้ายและไม่ได้พูดอะไรเลย
ศาลพิพากษาวา่ ผทู้ ่ียงิ อา้ งปอ้ งกันไมไ่ ด้45

4. บทสรปุ

การส�ำคัญผิดในกฎหมายอาญาเป็นประเด็นท่ีเกิดข้ึนทั้งในประเทศไทยและฝร่ังเศส ซึ่ง
อยา่ งนอ้ ยทีส่ ุดน่าจะเป็นประเด็นสากลทปี่ รากฏอยูเ่ ป็นหลกั กฎหมาย (doctrine) ของทุกประเทศ
การสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายอาญาเปน็ สว่ นหนง่ึ ของหลกั กฎหมายอาญาสารบญั ญตั ิ ซงึ่ ตวั เนอื้ หาสาระ
ของกฎหมายในประเทศต่างๆ ย่อมแตกต่างกันไปขึ้นอยู่กับวิวัฒนาการของบริบทสังคมในแต่ละ
ประเทศ คงตอบไม่ได้ว่าเนื้อหาสาระของกฎหมายของประเทศใดดีกว่ากัน เพราะแม้ว่าที่มาของ
กฎหมายอาจจะมาจากตน้ กำ� เนดิ เดยี วกนั แตพ่ ฒั นาการการใชแ้ ละการตคี วามในบรบิ ทของประเทศ
ทต่ี า่ งกนั กอ็ าจทำ� ใหก้ ฎหมายตา่ งกนั ออกไปได้ อยา่ งไรกด็ ี ยงั คงมสี งิ่ ทเ่ี ราคงยดึ มนั่ ไดอ้ ยา่ งหนง่ึ จาก
การศกึ ษาเปรยี บเทยี บประเดน็ เรอื่ งการสำ� คญั ผดิ ในกฎหมายไทยและฝรงั่ เศส คอื การสำ� คญั ผดิ นน้ั
มีกรณีส�ำคัญผิดในข้อเท็จจริง และการส�ำคัญผิดข้อกฎหมาย และในบางเรื่องอาจมองได้ว่าเป็น
การสำ� คัญผิดผสมทัง้ ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายซง่ึ แล้วแตว่ า่ ผู้สังเกตจะพจิ ารณาจากมมุ ใด

44 ค�ำพพิ ากษาศาลฎกี าฝรั่งเศส ฉบับลงวนั ท่ี 5 มถิ ุนายน 1984, B.C., n°209.
45 ค�ำพิพากษาศาลอาญาเมือง Seine, ฉบบั ลงวนั ท่ี 25 ตลุ าคม 1955, Gaz. Pal. 1956. 1. 28, Rev. sc. crim.
1956. 325, obs. L. Hugueney.

65 ปี เกียรติขจร 53



ความผิดอาญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลาย

เอื้อน ขนุ แก้ว*

ในปัจจุบันน้ไี ด้มีการกลา่ วกันมากวา่ บุคคลลม้ ละลายส่วนใหญ่จะลม้ บนฟูก กล่าวคอื บุคคล
ท่ีถูกฟ้องเป็นคดีล้มละลายน้ันได้ใช้วิธีการในการล้มละลายเพ่ือให้หลุดพ้นจากภาระหน้ีสินต่างๆ
แต่เม่ือปลดจากล้มละลายบุคคลน้ันก็ยังมีทรัพย์สินเช่นเดียวกับก่อนที่จะถูกฟ้องเป็นคดีล้มละลาย
วธิ ีการท่ปี รากฏอยูน่ นั้ มีการใชก้ ฎหมายลม้ ละลายในทางท่มี ิชอบ เชน่ การยกั ยา้ ยทรัพยส์ ินออกไป
กอ่ นทจี่ ะมกี ารฟอ้ งคดลี ม้ ละลายหรอื มกี ารปดิ บงั เกยี่ วกบั ทรพั ยส์ นิ ทำ� ใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
ไม่อาจรวบรวมทรัพย์สินของลูกหนี้ได้ เช่นนี้เราจะเห็นว่าการใช้กฎหมายล้มละลายในลักษณะ
ดงั กลา่ วท�ำใหเ้ จ้าหนไ้ี ด้รบั ความเสยี หายเปน็ อันมาก ขณะเดียวกันลูกหน้ที ่ีทจุ รติ กจ็ ะไดป้ ระโยชน์
จากการล้มละลาย การกระท�ำดังกล่าวถือได้ว่าเป็นการกระท�ำความอาญาเกี่ยวกับการล้มละลาย
หรอื การโกงเจา้ หนเ้ี กยี่ วกบั การลม้ ละลายอนั ถอื เปน็ อาชญากรรมทางเศรษฐกจิ พระราชบญั ญตั ลิ ม้
ละลายไดบ้ ัญญตั คิ วามผิดสว่ นนไ้ี ว้ก็เพ่อื ที่จะสร้างความเชื่อมัน่ ใหแ้ กส่ งั คม (Public confidence)
ในการบังคับใช้กฎหมายล้มละลาย และเพื่อที่จะขับเคลื่อนการบังคับใช้กฎหมายให้เป็นไปตาม
วตั ถุประสงค์ของกฎหมายลม้ ละลาย กล่าวคอื ใหเ้ ฉพาะลูกหน้ที ีส่ จุ ริตแต่โชคไมด่ ีในการประกอบ
ธุรกิจได้มีโอกาสได้ไปเร่ิมต้นชีวิตใหม่ ส่วนลูกหนี้ท่ีกระท�ำการทุจริตกฎหมายก็มีมาตรการลงโทษ
ในทางอาญา

ลกั ษณะการกระทำ� ผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลาย

พระราชบัญญัติล้มละลาย ได้บัญญัติความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลายไว้ ซึ่งการกระท�ำ
ความผิดตามพระราชบัญญัติล้มละลายฯ นั้น อาจจะมีการกระท�ำความผิดฐานอื่นได้ด้วยไม่ว่า
จะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา หรือความผิดตามพระราชบัญญัติอ่ืนท่ีก�ำหนดโทษ
ในทางอาญาไว้

* น.บ. (เกยี รตนิ ยิ มอนั ดบั สอง) ธรรมศาสตร์ น.บ.ท. LL.M. (Southern Methodist University), USA, ผพู้ พิ ากษา
หวั หน้าแผนกคดีผู้บริโภคในศาลแพ่ง

65 ปี เกยี รตขิ จร 55

การใช้กฎหมายอาญาเก่ียวกบั ลม้ ละลาย

แม้ว่าประเทศไทยได้มีการใช้กฎหมายกฎหมายอาญาเกี่ยวกับล้มละลายเป็นเวลานานแล้ว
แต่เน่ืองจากแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาไทยยังมีน้อย เพราะฉะนั้นกรณีจ�ำเป็นจะต้องศึกษา
แนวการใช้ตามทม่ี าของพระราชบัญญตั ิ ลม้ ละลายสว่ นดงั กล่าวซึง่ ได้แก่ Bankruptcy Act 1914
ของประเทศองั กฤษ ซงึ่ ปจั จบุ นั ประเทศองั กฤษไดย้ กเลกิ พระราชบญั ญตั ดิ งั กลา่ วแลว้ และไดป้ ระกาศ
ใช้ Insolvency Act 1986 Section 350–362 และมีการแก้ไขโดย Enterprise Act 2002
นอกจากนใ้ี นการตคี วามบทบญั ญตั คิ วามผดิ อาญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลายเราอาจจะศกึ ษาการพฒั นาการ
ทางกฎหมายไดจ้ ากกฎหมายของประเทศสหรฐั อเมรกิ า Title 18 ซงึ่ บญั ญตั ไิ ว้ 18 U.S.C. Section
151–157

บคุ คลกระทำ� ความผิด

ในการกระท�ำความผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลาย บุคคลที่จะกระท�ำความผิดนั้นอาจจะเป็น
ลูกหนีใ้ นคดีลม้ ละลายซง่ึ การกระท�ำของลูกหนี้อาจจะเกดิ ข้นึ ก่อนทจี่ ะมีการฟ้องคดีล้มละลายหรอื
ในขณะท่ีลูกหน้ีถูกศาลมีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์จนกระท่ังปลดจากล้มละลายหรือเป็นการกระท�ำ
ภายหลังท่ีคดีล้มละลายส้ินสุดแล้ว นอกจากน้ีการกระท�ำความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลายน้ัน
อาจจะเปน็ การกระท�ำของเจ้าหนหี้ รือบุคคลท่ีมีอำ� นาจจัดการแทนเจา้ หนห้ี รอื บคุ คลอื่นๆ

ในบทความนี้ ล�ำดับต่อไปจะแยกพิจารณาการกระท�ำความผิดในส่วนของการกระท�ำของ
บคุ คลตา่ งๆ

ก. การกระทำ� ของลูกหนี้
ในการกระท�ำของลูกหนี้นั้นจะแบ่งแยกการกระท�ำความผิดต่างๆ ออกตามช่วงของ
การด�ำเนินกระบวนพิจารณา กล่าวคือ ช่วงที่หน่ึง ก่อนมีการขอให้ล้มละลายหรือภายหลังน้ัน
ช่วงท่ีสอง นับแต่ศาลมีค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จนถึงเวลาปลดจากล้มละลาย ช่วงที่สาม หลังจากคดี
ล้มละลายสิน้ สดุ แล้ว
ช่วงที่หนึ่ง การกระท�ำก่อนมีการขอล้มละลายหรือภายหลังน้ันแต่ก่อนที่ศาลจะมีค�ำสั่ง
พิทักษ์ทรัพย์ การกระท�ำความผิดในช่วงน้ี ได้แก่ การกระท�ำของลูกหนี้ที่จะเป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๖๔ คือ ท�ำในระหว่างเวลาหน่ึงปี ก่อนมีการขอให้ลูกหนี้ล้มละลายหรือภายหลังน้ัน
แต่กอ่ นมีคำ� ส่ังพทิ กั ษท์ รัพย์ ลูกหนกี้ ระท�ำการดงั ตอ่ ไปนี้

56 65 ปี เกียรติขจร

(1) ยกั ย้าย ซกุ ซ่อน ท�ำลาย กอ่ ความช�ำรุด หรือเปล่ยี นแปลงดวงตรา
สมุดบัญชีหรือเอกสารอันเกี่ยวกับกิจการหรือทรัพย์สินของตน หรือรู้เห็นเป็นใจด้วย
ในการกระทำ� น้นั ๆ
(2) ละเว้นจดข้อความอันเป็นสาระส�ำคัญ หรือจดข้อความอันเป็นเท็จในสมุดบัญชี
หรือเอกสารเกี่ยวกับกจิ การหรอื ทรพั ย์สินของตน หรอื รเู้ หน็ เปน็ ใจในการกระทำ� น้ัน
(3) น�ำทรัพย์สินซึ่งได้มา โดยเชื่อและยังไม่ได้ช�ำระราคาไปจ�ำน�ำ จ�ำนองหรือ จ�ำหน่าย
เวน้ แตก่ ารกระท�ำน้นั เป็นปกติธรุ ะของลูกหนแ้ี ละพสิ จู นไ์ ด้วา่ มไิ ด้มีเจตนา ฉ้อฉล
(4) รับสินเช่ือจากบคุ คลอ่ืนโดยใช้อุบายหลอกลวง หรือซุกซ่อน โอนหรือ ส่งมอบทรพั ยส์ ิน
ของตนโดยทจุ รติ หรอื กระทำ� หรอื ยอมใหผ้ อู้ นื่ กระทำ� ใหท้ รพั ยส์ นิ ของตนตอ้ งมภี าระผกู พนั โดยทจุ รติ
หรือยอมหรอื สมยอมกับบคุ คลใหศ้ าลพิพากษาใหต้ นต้องชำ� ระหน้ีซง่ึ ตนมิควรตอ้ งช�ำระ(๑) 1
การท่ีลูกหน้ีจะกระท�ำความผิดตามบทบัญญัติมาตรานี้ต้องปรากฏว่าศาลได้มีค�ำสั่งพิทักษ์
ทรัพยล์ ูกหน้ีแล้วและลกู หนไ้ี ดม้ ีการกระท�ำการตา่ งๆ ตาม (๑) ถึง (๔) ภายในระยะเวลาท่ีก�ำหนด
ไว้ คอื หนงึ่ ปี กอ่ นมกี ารขอใหล้ ม้ ละลาย หรอื ภายหลงั จากมกี ารขอใหล้ ม้ ละลายแตก่ อ่ นศาลมคี ำ� สงั่
พิทักษ์ทรัพย์ลูกหนี้ เช่นน้ีหากว่าบุคคลใดบุคคลหน่ึงได้กระท�ำตามมาตรา ๑๖๔ (๑) ถึง (๔) แต่
บคุ คลนน้ั มไิ ดถ้ กู ฟอ้ งเปน็ คดลี ม้ ละลาย การกระทำ� ของบคุ คลนน้ั กห็ าเปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๔
แตอ่ ย่างใดไม่
คำ� ว่า “หนง่ึ ปกี ่อนมีการขอใหล้ ูกหนีล้ ้มละลาย” หมายถงึ ระยะเวลาหนึ่งปกี อ่ นท่โี จทกย์ ่ืน
ฟ้องจ�ำเลยเป็นคดีล้มละลาย ตามมาตรา ๙ หรือมาตรา ๑๐ หรือกรณีท่ี ผู้ช�ำระบัญชีร้องขอให้
นติ ิบคุ คลลม้ ละลาย ตามมาตรา ๘๘
ชว่ งทสี่ อง การกระท�ำในขณะท่ลี กู หนถ้ี กู พิทักษท์ รพั ย์
การกระท�ำความผิดอาญาเกี่ยวกับล้มละลายของลูกหน้ีในขณะท่ีลูกหน้ีถูก พิทักษ์ทรัพย์
อาจจะเปน็ การกระทำ� ทเ่ี กยี่ วกบั การจดั กจิ การและทรพั ยส์ นิ ของลกู หน้ี หรอื เปน็ การกระทำ� ทลี่ กู หนี้
ฝา่ ฝนื มาตรการในการควบคุมความประพฤติของลกู หนี้

(๑) ศกึ ษา Insolvency Act 1986 section 355

65 ปี เกียรตขิ จร 57

ก. การกระทำ� เก่ียวกบั การจัดกจิ การและทรพั ย์สิน
เม่ือลูกหนี้ถูกศาลล้มละลายมีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์แล้ว ลูกหนี้มีหน้าท่ีด�ำเนินการต่างๆ
ตามกฎหมายซง่ึ ถา้ หากวา่ ลกู หนไี้ มด่ ำ� เนนิ การแลว้ การกระทำ� ของลกู หนน้ี นั้ อาจเปน็ ความผดิ อาญา
เกยี่ วกบั ลม้ ละลายไดซ้ งึ่ จะกลา่ วถงึ การกระทำ� ตา่ งๆ ของลกู หนท้ี ส่ี ำ� คญั และเรยี งตามลำ� ดบั กระบวน
พจิ ารณา ดงั น้ี
– ลูกหนไ้ี ม่สง่ มอบกิจการทรัพยส์ นิ
เมื่อลูกหนี้ได้ทราบค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์แล้ว ลูกหนี้มีหน้าท่ีต้องส่งมอบทรัพย์สิน ดวงตรา
สมดุ บญั ชแี ละเอกสารอนั เกย่ี วกบั ทรพั ยส์ นิ กจิ การของตนซง่ึ อยใู่ นความครอบครองใหแ้ ก่ เจา้ พนกั งาน
พิทักษ์ทรัพย์ตามมาตรา ๒๓ หากลูกหน้ีไม่ส่งมอบการกระท�ำของลูกหน้ีเป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลกู หน้ไี ม่ยื่นคำ� ช้ีแจงเก่ียวกับกิจการและทรัพย์สิน
เมือ่ ศาลไดม้ ีคำ� สั่งพิทักษ์ทรัพย์ลกู หนแี้ ลว้ ภายในยี่สบิ สช่ี วั่ โมง นบั แต่เวลาทลี่ กู หนี้ได้ทราบ
คำ� สงั่ นนั้ ลกู หนต้ี อ้ งไปสาบานตอ่ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยแ์ ละยน่ื คำ� ชแี้ จงวา่ มหี นุ้ สว่ นกบั บคุ คลใด
หรือไม่ และภายในก�ำหนดเวลาเจ็ดวัน นับแต่วันที่ลูกหน้ีทราบค�ำสั่ง ลูกหน้ีต้องไปสาบานตัวต่อ
เจ้าพนกั งานพทิ กั ษท์ รัพย์และยื่นค�ำชแ้ี จงเกย่ี วกับกิจการและทรพั ยส์ นิ ของลูกหน้ี ตามมาตรา ๓๐
หากไม่ไปพบเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์และย่ืนค�ำชี้แจงตามบทบัญญัติดังกล่าว การกระท�ำของ
ลูกหนี้เป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลูกหนี้ไม่สง่ มอบทรัพยส์ นิ ทีเ่ หลือแกเ่ จา้ พนักงานพิทักษท์ รพั ย์
ในขณะทล่ี กู หนถี้ กู พทิ กั ษท์ รพั ย์ ลกู หนจ้ี ะตอ้ งขอใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยก์ ำ� หนดจำ� นวน
เงนิ เพอื่ ใชจ้ า่ ยเปน็ คา่ เลยี้ งชพี ตนเองและครอบครวั ตามสมควรแกฐ่ านานรุ ปู โดยเจา้ พนกั งานพทิ กั ษ์
ทรพั ยเ์ ปน็ ผมู้ อี ำ� นาจใหล้ กู หนจี้ า่ ยจากเงนิ ทลี่ กู หนไี้ ดม้ าระหวา่ งลม้ ละลายและลกู หนจ้ี ะตอ้ งสง่ มอบ
เงินหรือทรัพย์สินที่เหลือน้ันแก่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ภายในเวลาท่ีเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์
ก�ำหนดพร้อมด้วยบัญชีค่าใช้จ่ายตามมาตรา ๖๗ (๑) ซ่ึงทรัพย์สินดังกล่าวน้ีถือว่าเป็นทรัพย์สิน
อนั อาจแบง่ ไดใ้ นคดลี ม้ ละลาย อนั จะตอ้ งนำ� ไปแบง่ ชำ� ระใหแ้ กเ่ จา้ หนท้ี งั้ หลาย หากลกู หนไ้ี ดร้ บั เงนิ
มาหรือทรัพย์สินในระหว่างล้มละลายแต่ไม่ส่งมอบให้แก่เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ การกระท�ำ
ของลกู หนเ้ี ป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๑)

58 65 ปี เกยี รติขจร

– ลกู หนไ้ี ม่รายงานการรับทรพั ย์สิน
ในระหว่างท่ีลูกหนี้ถูกพิทักษ์ทรัพย์อยู่นั้น หากว่าลูกหนี้มีสิทธิได้รับทรัพย์สินอย่างใดๆ
ลกู หนจี้ ะตอ้ งรายงานใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยท์ ราบภายในเวลาอนั สมควรและจะตอ้ งแสดงบญั ชี
รับ จ่าย ต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทุกระยะเวลา ๖ เดือน ตามมาตรา ๖๗ (๒) หากลูกหนี้
ไม่รายงานให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบหรือไม่แสดงบัญชีรับจ่ายตามท่ีกฎหมายก�ำหนดไว้
การกระทำ� ของลูกหน้จี ะเปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๑)
– ลูกหนีไ้ มแ่ จง้ ขอ้ ความอนั เป็นสาระสำ� คญั หรือกล่าวเท็จเก่ียวกับกิจการหรอื ทรัพย์สิน
หากลูกหนี้ละเว้นไม่แจ้งข้อความอันเป็นสาระส�ำคัญหรือกล่าวเท็จเก่ียวกับกิจการและ
ทรัพย์สิน ของตนต่อศาล เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์หรือที่ประชุมเจ้าหน้ี การกระท�ำของลูกหน้ี
เปน็ ความผิด ตามมาตรา ๑๖๓ (๒)
– ลูกหน้ีมิได้แจ้งให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบภายในก�ำหนดเวลาหนึ่งเดือน เมื่อได้
ทราบหรอื มเี หตผุ ลอนั สมควรเชื่อได้วา่ มีผู้นำ� หนี้สินอันเป็นเท็จมาขอรับชำ� ระหนี้ในคดลี ม้ ละลาย(๒)
การกระทำ� ของลูกหนเ้ี ปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๓ (๓) 2
– ลูกหนรี้ บั สนิ เชอ่ื โดยไม่แจ้งวา่ ถกู พิทักษ์ทรพั ย์
ระหว่างที่ลูกหนี้ถูกพิทักษ์ทรัพย์อยู่นั้นหากลูกหน้ีรับสินเช่ือจากผู้อื่นมีจ�ำนวนตั้งแต่
หนงึ่ รอ้ ยบาทขน้ึ ไป โดยไมไ่ ดแ้ จง้ ใหพ้ นกั งานทราบวา่ ตนถกู พทิ กั ษท์ รพั ยห์ รอื ลม้ ละลาย การกระทำ�
ของลกู หนี้เปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๖๕ (๑) (๓) 3
นิติกรรมที่ลกู หนี้ท�ำลงในขณะทถี่ กู พทิ กั ษ์ทรัพย์ในสว่ นเกีย่ วกับ ทางแพง่ นน้ั หากว่า ลูกหนี้
กระท�ำโดยไมไ่ ดร้ บั ความเหน็ ชอบจากศาล เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์ ผจู้ ดั การทรพั ย์ หรอื ทป่ี ระชมุ
เจ้าหน้ี ตามมาตรา ๒๔ นิติกรรมดังกล่าว ตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
มาตรา ๑๕๐ อย่างไรก็ตามการท่ีลูกหนี้กระท�ำนิติกรรมในขณะท่ีถูกพิทักษ์ทรัพย์โดยรู้อยู่แล้ว
การกระทำ� ของลกู หน้ี อาจจะถอื ไดว้ า่ เปน็ การกระทำ� ละเมดิ ดว้ ย (คำ� พพิ ากษาฎกี าท่ี ๔๘๕๑/๒๕๔๕)
– ลกู หน้ปี ระกอบการค้าโดยใช้นามผดิ ไปจากทีถ่ กู พทิ ักษท์ รพั ย์
ลูกหนปี้ ระกอบการคา้ หรือธรุ กิจ โดยใชน้ ามตวั หรอื นามสมญาผดิ จากทตี่ นถูกพิทักษ์ทรพั ย์
และในการไดร้ บั สนิ เชอื่ จากบคุ คลอน่ื โดยไมไ่ ดแ้ จง้ ใหผ้ นู้ น้ั ทราบวา่ ตนถกู พทิ กั ษท์ รพั ยห์ รอื ลม้ ละลาย
หรือประกอบการค้าหรือธุรกิจโดยใช้นามหรือนามสมญาของบุคคลอ่ืนบังหน้าเป็นความผิด

(๒) ศึกษา Insolvency Act 1986 section 356 (2) (a) ประกอบ
(๓) เทยี บเคียง Insolvency Act 1986 section 360 (a) (1)

65 ปี เกยี รตขิ จร 59

ตามมาตรา ๑๖๕ (๒) (๓) ตามบทบญั ญตั มิ าตรา ๑๖๕ นี้ เมอ่ื ศาลไดม้ คี ำ� สง่ั พทิ กั ษท์ รพั ยล์ กู หนแี้ ลว้
หากลกู หนจ้ี ะไปทำ� นติ กิ รรมกบั บคุ คลอนื่ ลกู หนม้ี หี นา้ ทจี่ ะตอ้ งแจง้ ใหค้ สู่ ญั ญาอกี ฝา่ ยหนง่ึ ทราบวา่
ตนน้นั ถูกพทิ กั ษ์ทรพั ย์

ข. ความผิดเก่ยี วกบั การควบคุมความประพฤติของลูกหน้ี
– ลกู หนไี้ ดอ้ อกไปนอกราชอาณาจกั รโดยไมไ่ ดร้ บั อนญุ าตจากศาลหรอื เจา้ พนกั งานพทิ กั ษ์
ทรัพย์ ลูกหนี้ย้ายท่ีอยู่โดยไม่ได้แจ้งให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ทราบเป็นหนังสือภายในเวลา
อนั สมควรตามมาตรา ๖๗ (๓) การกระท�ำของลูกหนเี้ ป็นความผดิ ตามมาตรา ๑๖๑
– ลูกหนีห้ ลกี เลย่ี งหมายเรียกหรอื หมายนัด เมอื่ ศาลมคี �ำสัง่ พิทกั ษ์ทรพั ย์แล้ว หากลกู หนี้
ซ่อนตัวหรือหลบไปจากท่ีเคยอยู่หรือที่ท�ำการค้า หรือประกอบธุรกิจแห่งสุดท้ายหรือออกไป
นอกราชอาณาจักรโดยเจตนาหลีกเลี่ยงหมายเรียกหรือหมายนัดของศาลในคดีล้มละลาย หรือ
หลีกเลี่ยงการที่ถูกสอบสวนหรือไต่สวนเก่ียวกับการได้ทรัพย์สินของตน หรือท�ำให้เกิดความยาก
ลำ� บากขดั ขอ้ งแกก่ ระบวนพิจารณาคดลี ้มละลายเป็นความผิดตามมาตรา ๑๖๙

3. ความผิดเก่ียวกับกระบวนการยตุ ธิ รรม

หากลูกหน้ีกระท�ำการฉ้อฉล หรือให้ หรือเสนอให้ หรือตกลงว่าจะให้ประโยชน์ใดๆ แก่
เจ้าหนี้โดยมุ่งหมายท่ีจะได้รับความยินยอมของเจ้าหนี้ในการประนอมหน้ีหรือข้อตกลงเกี่ยวกับ
การล้มละลายของตนหรือเพื่อมิให้มีการคัดค้านการขอปลดจากล้มละลายเป็นความผิดตาม
มาตรา ๑๗๐

ชว่ งทสี่ ี่ การกระท�ำภายหลงั พ้นจากการล้มละลาย
แม้วา่ หลงั จากลกู หนพ้ี ้นจากการล้มละลายแลว้ ลกู หนี้มีอ�ำนาจในการจดั การ
กิจการทรัพย์สินของตนโดยอิสระแต่หากเป็นกรณีท่ีศาลได้มีค�ำสั่งปลดลูกหนี้จาก
การล้มละลายตามมาตรา ๗๑ หรือลูกหนี้ได้พ้นจากการล้มละลายโดยผลของกฎหมายตาม
มาตรา ๘๑/๑ ลกู หนย้ี งั มหี นา้ ทต่ี อ้ งชว่ ยเหลอื เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยใ์ นการรวบรวม การจำ� หนา่ ย
และแบง่ ทรพั ยส์ นิ ซงึ่ ตกอยใู่ นอำ� นาจของเจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์ หากลกู หนไี้ มช่ ว่ ยเหลอื ดงั กลา่ ว
ตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิไวใ้ นมาตรา ๗๙ การกระท�ำของลกู หนเ้ี ป็นความผิดตามมาตรา ๑๖๑

60 65 ปี เกียรตขิ จร

ความผดิ ตามกฎหมายอน่ื
การกระทำ� ของลกู หนใ้ี นคดลี ม้ ละลาย นอกจากจะเปน็ ความผดิ ตามพระราชบญั ญตั ลิ ม้ ละลาย
แล้ว ลูกหน้ีอาจต้องรับผิดตามก�ำหมายอื่นด้วย เช่น ในการไต่สวนลูกหนี้โดยเปิดเผย (Public
examination) ลกู หนี้อาจจะมีความผดิ ฐานเบกิ ความเท็จ (perjury) ตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา ๑๗๗ การยกั ยา้ ย จ�ำหน่าย จ่าย โอน หรอื ซ่อนเรน้ ทรพั ย์สนิ อาจเปน็ ความผิดฐานฉ้อโกง
(fraud) ตามมาตรา ๓๔๑ หรอื โกงเจา้ หนี้ (cheating against creditors) ตามมาตรา ๓๔๙, ๓๕๐
ความรบั ผดิ ของบคุ คลทก่ี ระทำ� การแทนลกู หน้ี
กฎหมายได้ก�ำหนดให้บุคคลต่างๆ จะต้องรับผิดเช่นเดียวกับลูกหน้ีในกิจการที่บุคคลน้ัน
ได้กระท�ำในขณะที่เป็นผู้ประกอบการงานของลูกหนี้ เช่น หุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้เป็นหุ้นส่วนท่ี
สอดเขา้ ไปสว่ นกจิ การงานของหา้ งหรอื ผชู้ ำ� ระบญั ชขี องหา้ งหนุ้ สว่ นในกรณที ลี่ กู หนเี้ ปน็ หา้ งหนุ้ สว่ น
จดทะเบยี นหรอื หา้ งหนุ้ สว่ นจำ� กดั หรอื กรณที ลี่ กู หนเ้ี ปน็ บรษิ ทั จำ� กดั บคุ คลทก่ี ระทำ� การแทน ไดแ้ ก่
ผูเ้ รมิ่ กอ่ การ กรรมการ พนกั งาน ลูกจา้ งหรอื ผู้ช�ำระบัญชขี องบรษิ ทั นน้ั ตามมาตรา ๑๗๕ เปน็ ต้น
ความผิดจากการกระทำ� ของเจ้าหน้ี
ในคดลี ม้ ละลายนนั้ เมอื่ ศาลมคี ำ� สงั่ พทิ กั ษท์ รพั ยล์ กู หนเี้ ดด็ ขาดแลว้ บรรดาเจา้ หนที้ งั้ หลายใน
มลู หนท้ี อี่ าจขอรบั ชำ� ระได้ ตามมาตรา ๙๔ จะตอ้ งยน่ื คำ� ขอรบั ชำ� ระหนตี้ อ่ เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
ภายในเวลา ๒ เดือน นับแต่วันโฆษณาค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดตามมาตรา ๒๗ ประกอบ
มาตรา ๙๑
หลังจากน้ันเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์จะด�ำเนินการรวบรวมทรัพย์สินของลูกหน้ีเพ่ือมา
ช�ำระหนี้ให้แก่เจ้าหนี้ท้ังหลายตามอัตราส่วนท่ีเท่าเทียมกัน (pari passu) เช่นน้ีหากว่าเจ้าหนี้
ยื่นค�ำขอรับช�ำระหน้ีอันเป็นเท็จและเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์หรือศาลตรวจสอบไม่พบก็จะท�ำให้
เจ้าหนี้รายดังกล่าวได้รับช�ำระหนี้เกินความเป็นจริง กฎหมายจึงบัญญัติความผิดในส่วนที่เกี่ยวกับ
เจ้าหนี้ไว้ ดังนี้
– เจา้ หนีย้ ่ืนคำ� ขอรบั ชำ� ระหนี้อนั เป็นเท็จ
เจา้ หนหี้ รอื ผแู้ ทนเจา้ หนคี้ นใดกลา่ วอา้ งหรอื ขอชำ� ระหนใี้ นคดลี ม้ ละลาย หรอื การขอประนอม
หนี้ หรือในการตกลงเกี่ยวกับทรัพย์สินของลูกหนี้โดยไม่เป็นความจริงในส่วนที่เป็นสาระส�ำคัญ
เปน็ ความผดิ ตามมาตรา ๑๗๑

65 ปี เกยี รตขิ จร 61

– เจา้ หนรี้ ับผลประโยชนท์ มี่ ชิ อบ
เจา้ หนี้ หรอื ผแู้ ทนเจ้าหน้ีคนใด เรียกหรอื รบั หรือยนิ ยอมทจ่ี ะรบั ทรพั ยส์ นิ หลักประกนั หรือ
ผลประโยชนใ์ ดๆ ไวเ้ ปน็ ประโยชนแ์ กต่ นเองหรอื ผู้อื่น เพอ่ื ทีจ่ ะยอมหรือไม่คดั ค้านในการประนอม
หน้ี หรอื การขอปลดจากลม้ ละลายมีความผิดตามมาตรา ๑๗๒
ความผดิ จากการกระทำ� ของบคุ คลอน่ื ๆ
ในการกระท�ำความผิดอาญาเกีย่ วกับล้มละลาย นอกจากความผดิ ทเี่ กดิ จากการกระท�ำของ
ลกู หนี้ ความผดิ เกดิ จากการกระทำ� ของเจา้ หน้ี อนั เปน็ บคุ คลผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี เกย่ี วขอ้ งกบั คดลี ม้ ละลาย
โดยตรงแลว้ ความผดิ อาญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลาย อาจจะเกดิ จากการกระทำ� ของบคุ คลอนื่ ๆ ดว้ ย ไดแ้ ก่
– การยกั ยา้ ย จ�ำหนา่ ยทรพั ย์สิน
บุคคลใดรู้ว่าได้มีค�ำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ หรือจะมีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์แล้วยักย้าย ซุกซ่อน รับ
จ�ำหน่ายหรือจัดการแก่ทรัพย์สินของลูกหน้ีโดยเจตนาทุจริตเป็นความผิดตามมาตรา ๑๗๓ และ
เพื่อประโยชน์แก่มาตรานี้ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเมื่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ได้โฆษณาค�ำสั่ง
พทิ ักษ์ทรพั ยใ์ นราชกิจจานเุ บกษา และหนงั สอื พิมพ์รายวนั แล้วทุกคนไดท้ ราบวา่ มคี �ำสัง่ นน้ั
ผลของการสนิ้ สดุ คดลี ม้ ละลายตอ่ ความผิดอาญาเกยี่ วกับล้มละลาย
ในกรณที ค่ี ดลี ม้ ละลายไดส้ นิ้ สดุ ลงไมว่ า่ จะเปน็ การประนอมหนก้ี อ่ นลม้ ละลาย การปลดจาก
การลม้ ละลาย หรอื การยกเลิกการลม้ ละลาย ก็มีผลเพียงให้ เจา้ พนักงานพิทกั ษ์ทรพั ย์หมดอ�ำนาจ
ในการทรัพย์สินเก่ียวกับคดีล้มละลายและลูกหน้ีมีอ�ำนาจจัดการทรัพย์สินของตนเท่าน้ัน แต่ไม่ได้
ทำ� ใหเ้ หตุทเ่ี ป็นความผดิ อาญาเก่ยี วกบั ลม้ ละลายระงบั ส้ินไปแต่อยา่ งใดไม่
กระบวนพิจารณาความผดิ อาญาเก่ยี วกับลม้ ละลาย
ในการดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาคดอี าญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลายจะตอ้ งเปน็ ไปตามพระราชบญั ญตั ิ
จดั ตงั้ ศาลลม้ ละลายและวธิ พี จิ ารณา พ.ศ. ๒๕๔๒ หากไมม่ บี ทบญั ญตั ใิ นพระราชบญั ญตั นิ ้ี กระบวน
พจิ ารณาคดีล้มละลายจะต้องน�ำพระราชบญั ญัติล้มละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ ขอ้ กำ� หนดคดีลม้ ละลาย
พ.ศ. ๒๕๔๙ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายว่าด้วยการจัดต้ังศาลแขวง
และวิธพี จิ ารณาความอาญาใน

62 65 ปี เกียรติขจร

ศาลแขวงแล้วแต่กรณีมาใช้โดยอนุโลม(๔) ตามล�ำดับของกฎหมายที่บัญญัติไว้ เช่นน้ี
หากพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลล้มละลายฯ หรือข้อก�ำหนดคดีล้มละลายได้บัญญัติเกี่ยวกับเร่ืองใด
ไวแ้ ล้ว ก็จะน�ำบทบญั ญัติในประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญามาใชไ้ ม่ได4้

ตอ่ ไปจะไดก้ ลา่ วถงึ การดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาคดอี าญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลายทม่ี ลี กั ษณะพเิ ศษ
และสำ� คญั โดยล�ำดบั

ลกั ษณะของความผดิ อาญาเกย่ี วกบั ลม้ ละลาย
ความผดิ อาญาเกยี่ วกบั ลม้ ละลายตามพระราชบญั ญัตลิ ม้ ละลายฯ นน้ั ไมม่ ีกฎหมายบัญญัติ
วา่ เป็นความผิดอนั ยอมความไดเ้ พราะฉะน้นั ถือวา่ เป็นความผิดอาญาแผน่ ดนิ
การสอบสวน
หากปรากฏในระหว่างดำ� เนินกระบวนพิจารณาคดีลม้ ละลาย ถา้ เหตอุ ันควรเชือ่ ได้วา่ ลูกหน้ี
หรือผู้หน่ึงผู้ใดกระท�ำความผิดทางอาญาเก่ียวกับการล้มละลาย ให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็น
พนกั งานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญาดว้ ย(๕) 5
การท่ีพระราชบัญญัติล้มละลายก�ำหนดให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็นพนักงานสอบสวน
ดว้ ยนน้ั หมายความวา่ พนกั งานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญากค็ งมอี ำ� นาจ
อยู่ตามบทบัญญัติของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กฎหมายล้มละลายได้ก�ำหนดให้
เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์เป็นพนักงานสอบสวนด้วย และในทางปฏิบัติน้ันเนื่องจากเจ้าพนักงาน
พิทักษ์ทรัพย์มีภาระหน้าท่ีในการ ด�ำเนินคดีส่วนแพ่งท่ีหนักมาก หากว่ามีความผิดอาญาเก่ียวกับ
ล้มละลายเกิดข้ึน เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์มักจะมอบอ�ำนาจให้โจทก์ไปด�ำเนินการแจ้งความ
ต่อพนกั งานสอบสวน ตามประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา
คำ� พพิ ากษาฎกี าที่ ๒๘๘/๒๕๑๖ แมม้ าตรา ๑๖๐ จะบญั ญตั วิ า่ ใหเ้ จา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ย์
เป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ในกรณี ท่ีมีเหตุอันควรเช่ือ
ไดว้ า่ ลกู หนห้ี รอื ผหู้ นง่ึ ผใู้ ดไดก้ ระทำ� ความผดิ เกย่ี วกบั การลม้ ละลาย แตก่ ไ็ มต่ ดั อำ� นาจของพนกั งาน
สอบสวนตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา เชน่ น้ี เจา้ พนกั งานพทิ กั ษท์ รพั ยจ์ ะสอบสวน
บุคคลใดหรือจะมอบหมายให้ไปร้องทุกข์ผู้ใด ก็อยู่ในดุลพินิจของเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ที่จะ
กระท�ำได้

(๔) พระราชบัญญัตจิ ัดตง้ั ศาลลม้ ละลายและวิธพี ิจารณาคดลี ม้ ละลาย พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๔
(๕) พระราชบัญญตั ลิ ้มละลาย พ.ศ. ๒๔๘๓ มาตรา ๑๖๐

65 ปี เกยี รตขิ จร 63

ศาลท่มี อี ำ� นาจพจิ ารณา
เนื่องจากคดีอาญาเกี่ยวกับล้มละลายถือว่าเป็นส่วนหน่ึงของคดีล้มละลาย เช่นน้ีอ�ำนาจ
ในการพิจารณาพิพากษาคดีส่วนน้ีจึงตกอยู่ภายใต้อ�ำนาจของศาลล้มละลาย ในขณะที่ยังไม่ได้มี
การเปิดท�ำการศาลล้มละลายภาค ให้ศาลล้มละลายกลางมีเขตอ�ำนาจในท้องที่นั้นๆ ด้วย เช่นน้ี
ปจั จบุ นั ยงั ไมม่ กี ารเปดิ ทำ� การศาลลม้ ละลายภาคเลย ศาลลม้ ละลายกลางจงึ มเี ขตอำ� นาจในคดอี าญา
เก่ียวกบั ลม้ ละลายท่ีเกดิ ขน้ึ ทวั่ ประเทศ
ในการฟ้องคดนี นั้ โจทกจ์ ะย่นื ฟ้องตอ่ ศาลจังหวัดแหง่ ทอ้ งท่ที คี่ วามผิดเกดิ ขน้ึ อ้างหรอื เชอื่ ว่า
ได้เกิดขึ้นหรือจ�ำเลยมีท่ีอยู่ หรือถูกจับได้ หรือในท้องที่ท่ีพนักงานท�ำการสอบสวนจ�ำเลยก็ได้
แลว้ ใหศ้ าลจงั หวดั แจง้ ไปยงั ศาลลม้ ละลายกลาง เมอ่ื ศาลลม้ ละลายกลางรบั คดนี นั้ ไวแ้ ลว้ จะออกไป
ท�ำการไต่สวนมลู ฟอ้ ง น่ังพิจารณาและพิพากษาคดี ณ ศาลจังหวัดแห่งทอ้ งท่นี ั้น หรือจะกำ� หนดให้
ทำ� การไตส่ วนมลู ฟอ้ ง นง่ั พจิ ารณาและพพิ ากษาคดี ณ ศาลลม้ ละลายกลางกไ็ ดต้ ามทเ่ี หน็ สมควร (๖)
การย่นื คำ� รอ้ งขอหมายคน้ หมายจับ ผดั ฟอ้ ง ฝากขงั ตอ่ ศาลจงั หวัด
ในระหวา่ งทศี่ าลลม้ ละลายภาคยงั ไมไ่ ดเ้ ปดิ ทำ� การ เมอ่ื พนกั งานสอบสวนหรอื พนกั งานอยั การ
จะยื่นค�ำร้องขอหมายค้น หมายจับ ผัดฟ้อง ฝากขังต่อศาลจังหวัด ให้ศาลจังหวัดด�ำเนินการและ
มคี ำ� สงั่ ตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา พระราชบญั ญตั จิ ดั ตง้ั ศาลแขวงและวธิ พี จิ ารณา
ความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. ๒๔๙๙ ซ่งึ นำ� มาใชโ้ ดยพระราชบัญญตั ิให้น�ำวธิ ีพจิ ารณาความอาญา
ในศาลแขวง มาใช้กบั ศาลจังหวดั พ.ศ. 2520 แลว้ แต่กรณี(๗) 6
อำ� นาจพิจารณาพิพากษาของศาลล้มละลาย
ในการฟอ้ งคดอี าญาสำ� หรบั การกระทำ� อนั เปน็ กรรมเดยี วเปน็ ความผดิ ตอ่ กฎหมายหลายบท
และบทใดบทหนงึ่ เปน็ ความผดิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยลม้ ละลาย ใหศ้ าลลม้ ละลายรบั พจิ ารณาพพิ ากษา
ความผิดบทอ่ืนไดด้ ว้ ย

(๗) ข้อกำ� หนดคดลี ม้ ละลาย พ.ศ. ๒๕๔๙ ขอ้ ๒๘

64 65 ปี เกยี รติขจร

ในการฟ้องคดีอาญาส�ำหรับการกระท�ำความผิดหลายกรรมต่างกันในความผิดท่ีเกี่ยว
เนอื่ งกนั และบางกรรมไมเ่ ปน็ ความผดิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยลม้ ละลาย ศาลลม้ ละลายจะรบั พจิ ารณา
พิพากษาทุกกรรมหรือไม่รับพิจารณาพิพากษาเฉพาะกรรมใดกรรมหนึ่งหรือหลายกรรมที่ไม่เป็น
ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยล้มละลายโดยให้โจทก์แยกฟ้องเป็นคดีใหม่ยังศาลท่ีมีอ�ำนาจก็ได้
ท้งั น้ใี หพ้ ิจารณาถงึ ความสะดวกและประโยชน์แหง่ ความยุติธรรมเปน็ สำ� คัญ(๘) 7

บทสรปุ

ปัจจุบันแม้ว่าประเทศไทยของเราจะมีกฎหมายเกี่ยวกับความผิดอาญาเก่ียวกับล้มละลาย
ทัง้ สว่ นกฎหมายสารบัญญัตแิ ละวธิ ีสบัญญัติซึง่ กำ� หนดไวอ้ ยา่ งชัดเจนวา่ การกระทำ� ใดเปน็ ความผิด
และในการด�ำเนินกระบวนพิจารณาน้ันให้ด�ำเนินการอย่างไร เพื่อให้กระบวนพิจารณาเป็นไป
โดยรวดเรว็ แตใ่ นปจั จบุ นั การบงั คบั ใชก้ ฎหมายสว่ นนย้ี งั ไมค่ อ่ ยไดผ้ ลนกั อาจจะเปน็ เพราะบคุ ลากร
ที่เกี่ยวข้องยังขาดความรู้ความเข้าใจ และขาดก�ำลังเจ้าหน้าท่ีที่จะปฏิบัติการบังคับให้เป็นไปตาม
กฎหมาย เช่นน้ีเพื่อให้มีการใช้กฎหมายล้มละลายในอันท่ีจะก่อให้เกิดความเช่ือมั่นกับประชาชน
และสังคมระหว่างประเทศโดยรวม กรณีจึงจ�ำเป็นเร่งด่วนจะต้องมีการบังคับใช้กฎหมายอาญา
เก่ียวกบั การลม้ ละลายอย่างเครง่ ครดั และมปี ระสิทธภิ าพ

บรรณานุกรม

ภาษาไทย
เอ้อื น ขุนแกว้ . กฎหมายลม้ ละลาย (Bankruptcy Law), พิมพค์ รง้ั ที่ ๑๑, สำ� นักพิมพ์ กรงุ สยาม:

กรงุ เทพฯ, ๒๕๕๖
ภาษาอังกฤษ
Christoper Berry. Bankruptcy: Law and Practice, Butterworth’s, London, 1987
Ian F. Fletcher, The Law of Insolvency, Sweet Maxwell, London, 2009
Stephanie Wickouski, Bankruptcy Crimes, 3rd edition, BeardBooks, 2007

(๘) พระราชบญั ญตั จิ ดั ตงั้ ศาลลม้ ละลายและวธิ พี จิ ารณาคดลี ม้ ละลาย พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๗ วรรคสอง วรรคสาม

65 ปี เกียรติขจร 65



การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผล
โดยคำ� นึงถึงขอ้ เท็จจริงเชิงศลี ธรรม
(Moral Standpoint) ของตัวจำ� เลย

ประธาน จฬุ าโรจน์มนตร1ี

ผมได้รับเชิญจากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ให้เขียนบทความนี้เพื่อแสดง
มุทิตาจิตแด่ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ เน่ืองจากท่านอาจารย์เกียรติขจร
เปน็ อาจารยท์ ป่ี รึกษาของผมตง้ั แตป่ ี พ.ศ. 2528 ผมจงึ รสู้ กึ เป็นเกยี รติและขอบคุณคณะนิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เปน็ อยา่ งมากสำ� หรบั โอกาสสำ� คญั น้ี เปน็ ทที่ ราบกนั วา่ ทา่ นอาจารยเ์ กยี รติ
ขจรเปน็ สดุ ยอดอาจารยส์ าขาวชิ ากฎหมายอาญาและกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา แตใ่ นฐานะ
ท่ีผมเป็นลูกศิษย์ในท่ีปรึกษาของท่านจะทราบถึงจริยาวัตรของท่านว่าท่านเป็นอาจารย์ท่ีเอาใจใส่
ดแู ลลกู ศษิ ยอ์ ยา่ งเสมอตน้ เสมอปลาย นอกจากการสอนวชิ ากฎหมายแลว้ ทา่ นจะหมน่ั สอนวธิ กี าร
วางตนและมารยาทในการพดู จาให้แกล่ กู ศษิ ยอ์ ยู่เปน็ ประจำ� ลูกศษิ ย์ที่มีปัญหาไม่ว่าจะเป็นปัญหา
ด้านการเรียนหรือปัญหาด้านครอบครัวจะได้รับค�ำแนะน�ำท่ีจริงใจและเป็นประโยชน์จากท่านทุก
คร้ัง จนกลา่ วไดว้ า่ ท่านอาจารยเ์ ปน็ Mentor ของลกู ศษิ ยท์ กุ คน เมอื่ ปี 2554 ท่านอาจารย์ได้รับ
แต่งตั้งจากคณะรัฐมนตรีให้ด�ำรงต�ำแหน่งกรรมการอัยการ ผมจึงได้มีโอกาสรับทราบถึงวุฒิภาวะ
และคณุ ธรรมของทา่ นอกี ครงั้ ซง่ึ คงไมส่ ามารถนำ� มากลา่ วในทน่ี ไี้ ด้ แตผ่ มในฐานะลกู ศษิ ยร์ สู้ กึ ภมู ใิ จ
อย่างมาก ปัจจุบันแม้ผมจะจบจากมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์มาแล้วกว่า 20 ปี แต่ก็ยังคงได้รับ
ค�ำแนะน�ำจากท่านอาจารย์อยู่เสมอท้ังในทางวิชาการและทางวิชาชีพ ผมจึงขอถือโอกาสน้ี
กราบขอบพระคุณท่านอาจารย์เป็นอย่างสูง และขอกล่าวยืนยันจากประสบการณ์ตรงว่าท่านเป็น
ปชู นยี าจารยท์ ่ีควรได้รับการยกยอ่ งอย่างแทจ้ รงิ

1 นติ ศิ าสตร์บัณฑิต (ธรรมศาสตร์), เนติบณั ฑติ ไทย, เนตบิ ัณฑิตองั กฤษ อยั การจังหวัดคดเี ยาวชนและครอบครวั
จังหวัดนนทบรุ ี รองเลขานุการอัยการสูงสดุ

65 ปี เกยี รติขจร 67

ประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 59 วรรคสอง ไม่ได้ให้ค�ำนิยามของค�ำว่าเจตนา
ย่อมเล็งเห็นผลไว้โดยเฉพาะ โดยบัญญัติไว้แต่เพียงว่า “การกระท�ำโดยเจตนา ได้แก่กระท�ำโด
ยรู้ส�ำนึกในการท่ีกระท�ำและในขณะเดียวกันผู้กระท�ำประสงค์ต่อผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของ
การกระท�ำน้ัน” แต่ก็เป็นท่ีทราบกันในทางต�ำราว่า เจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามประมวลกฎหมาย
อาญามาตรา 59 วรรคสองนั้น หมายความถึงการเล็งเห็นได้ว่าผลนั้นจะเกิดขึ้นได้อย่างแน่นอน
เท่าที่จิตใจของบุคคลในฐานะเช่นน้ันจะเล็งเห็นได้2 และเม่ือได้พิจารณาค�ำพิพากษาของศาลไทย
ทเี่ กยี่ วขอ้ งกพ็ อจะตคี วามหมายไดว้ า่ ศาลไทยมแี นวทางในการวนิ จิ ฉยั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลในทาง
ท่ีสอดคล้องกับความหมายของเจตนาย่อมเล็งเห็นในทางต�ำราที่กล่าวถึงข้างต้น แม้ค�ำพิพากษา
จำ� นวนมากจะไมก่ ลา่ วถอ้ ยคำ� โดยชดั เจนถงึ เกณฑต์ ามตำ� รากต็ าม อยา่ งไรกต็ าม พบวา่ มคี ำ� พพิ ากษา
บางคดีซ่ึงศาลน่าวินิจฉัยแตกต่างไปจากความหมายในทางต�ำรา ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาฎีกา
ท่ี 7669/2549 ศาลวนิ จิ ฉยั วา่ การทจ่ี ำ� เลยซง่ึ เปน็ เจา้ พนกั งานตำ� รวจทราบดีอยู่แล้วว่า อาวธุ ปืน
เป็นอาวธุ ทรี่ า้ ยแรงสามารถทำ� อนั ตรายถึงแกช่ วี ิตได้โดยงา่ ย แต่ยังนำ� อาวธุ ปืนดังกลา่ วออกมาข่มขู่
ผู้ตายโดยจอ่ ไปทางศีรษะของผ้ตู าย จ�ำเลยยอ่ มเลง็ เห็นไดว้ ่าอาวุธปืนอาจลั่นถูกผูต้ ายถงึ แกช่ วี ติ ได้
แต่จ�ำเลยยังคงกระท�ำการดังกล่าว ผู้ตายจึงได้ปัดป้องให้พ้นตัว แต่ปืนล่ันเสียก่อนจึงถูกผู้ตาย
จนถึงแก่ความตายเปน็ การกระท�ำโดยเจตนาฆ่า3

ตามข้อเท็จจริงในคดีข้างต้น หากพิจารณาตามความหมายในทางต�ำราแล้วน่าจะพิจารณา
ไดว้ า่ เนอ่ื งจากจำ� เลยมคี วามประสงคเ์ พยี งจะขม่ ขผู่ ตู้ ายเทา่ นน้ั การทจี่ ำ� เลยขม่ ขผู่ ตู้ ายโดยใชป้ นื จอ่
ไปทางศีรษะของผู้ตาย จ�ำเลยอาจจะเลง็ เห็นไดว้ า่ ปืนอาจลนั่ ถูกผู้ตายถงึ แกค่ วามตายได้ แต่จ�ำเลย
ไม่น่าจะเล็งเห็นผลได้อย่างแน่แท้ว่าอาวุธปืนจะลั่นถูกผู้ตายถึงแก่ความตายเนื่องจากเป็นเพียง
การขู่ให้กลัวเท่าน้ัน กล่าวคือการที่ปืนจะล่ันหรือไม่ลั่นไม่ใช่เรื่องท่ีแน่แท้หรือแน่นอนแต่อย่างใด
ดงั นนั้ ในทางตำ� ราจำ� เลยนา่ จะมคี วามผดิ เพยี งฐานฆา่ คนตายโดยประมาทเทา่ นนั้ ไมค่ วรจะมคี วาม
ผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามที่ศาลวินิจฉัย อย่างไรก็ตาม ค�ำพิพากษาฉบับนี้
ปรากฏเหตผุ ลในการตดั สนิ คดอี ยา่ งชดั เจนวา่ เนอื่ งจากศาลพจิ ารณาเหน็ วา่ จำ� เลยเปน็ เจา้ พนกั งาน
ต�ำรวจทราบดีอยู่แล้วว่า อาวุธปืนเป็นอาวุธท่ีร้ายแรงสามารถท�ำอันตรายถึงแก่ชีวิตได้โดยง่าย
แต่กลับยังใช้อาวุธปืนข่มขู่ผู้ตายโดยจ่อไปทางศีรษะของผู้ตาย ท�ำให้สามารถมองได้ว่าศาลเห็นว่า
การขม่ ขขู่ องจำ� เลยในลกั ษณะดงั กลา่ วเปน็ สงิ่ ทไ่ี มส่ มควรอยา่ งยง่ิ ในฐานะเจา้ พนกั งานตำ� รวจซง่ึ เปน็
ผู้บังคับใช้กฎหมายอาญาโดยตรง ศาลจึงวินิจฉัยว่าจ�ำเลยมีเจตนากระท�ำความผิดฐานฆ่าคนตาย
ตามฟอ้ ง เปน็ ไปไดห้ รอื ไมว่ า่ ศาลในคดนี ไ้ี ดน้ ำ� ขอ้ เทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรมของตวั จำ� เลย (Moral stand-
point of the accused) มาพจิ ารณาประกอบการวนิ ิจฉยั เจตนาย่อมเล็งเห็นผลของจำ� เลยด้วย

2 ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสด,ิ์ คำ� อธบิ ายกฎหมายอาญา ภาค ๑ บทบญั ญัติทั่วไป, ฉบบั พิมพค์ รง้ั ที่ 10, น.172
3 แหล่งเดมิ , หน้า 180

68 65 ปี เกยี รติขจร

การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยน้ัน พบว่า
ในประเทศองั กฤษไดม้ กี ารถกเถยี งทางวชิ าการอยา่ งกวา้ งขวาง คณะกรรมาธกิ ารดา้ นกฎหมาย (Law
commission) ของประเทศอังกฤษเคยหยิบยกเรื่องนี้ข้ึนพิจารณาและเสนอให้บัญญัติรับรอง
การพิจารณาเรื่องน้ีไว้เพื่อให้เกิดความชัดเจน4 และนักวิชาการชาวอังกฤษบางท่านเห็นว่า5
การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยไม่ค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของจ�ำเลยน้ันอาจจะ
ขดั แยง้ กบั อนสุ ญั ญายโุ รปวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. 1950 ซงึ่ ประเทศองั กฤษเปน็ ภาคี โดย Article 6
บญั ญัติรบั รองสิทธขิ องจำ� เลยในการได้รบั การพิจารณาคดอี ย่างเปน็ ธรรม (Right to fair trial) ไว้
ซึ่งสิทธดิ ังกลา่ วถกู รับรองไว้ในรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 40 (2) และ (3) เช่นกนั
เนอื่ งจากประเทศไทยและประเทศองั กฤษต่างกย็ งั ไม่มีการบัญญตั คิ �ำนิยามของคำ� ว่า “เจตนายอ่ ม
เลง็ เหน็ ผล” ไวอ้ ยา่ งชดั เจนในกฎหมาย การวนิ จิ ฉยั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลจงึ เปน็ ดลุ พนิ จิ โดยเฉพาะ
ของศาลไทยและศาลอังกฤษในลักษณะท่ีคล้ายคลึงกัน จึงเห็นว่าการศึกษาวิเคราะห์แนวทางและ
ความเห็นทางวิชาการของประเทศอังกฤษในเร่ืองนี้เพื่อเปรียบเทียบกับแนวทางของประเทศไทย
น่าจะเป็นประโยชน์ต่อการศึกษาวิชากฎหมายอาญาโดยตรง ท้ังน้ี จะขอวิเคราะห์เปรียบเทียบ
ลักษณะทั่วไปของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลของท้ังสองประเทศเพ่ือเป็นพื้นฐานก่อน และวิเคราะห์
เปรยี บเทยี บแนวคิดในการพจิ ารณาข้อเท็จจรงิ เชงิ ศีลธรรมของตัวจำ� เลยต่อไปในตอนท้าย ดงั น้ี

ตามกฎหมายองั กฤษเจตนาทางอาญาหมายถงึ เจตนาโดยตรง (Direct intent)6 และเจตนา
โดยออ้ ม (Oblique intent) แตเ่ จตนาทส่ี ามารถเทยี บเคยี งไดก้ บั เจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลตามกฎหมาย
ไทยนน้ั ไดแ้ ก่เจตนาโดยอ้อม (Oblique intent) ซงึ่ ปัจจบุ ันประเทศองั กฤษยังไมม่ ีการนิยามความ
หมายของเจตนาโดยออ้ มไวใ้ นกฎหมายสารบญั ญตั ิ อยา่ งไรกต็ าม ประเทศองั กฤษมพี ระราชบญั ญตั ิ
ความยุติธรรมทางอาญา ค.ศ. 1967 (The Criminal Justice Act 1967) ซึ่งไม่ได้ก�ำหนด
ความหมายของเจตนา แตเ่ ปน็ กฎหมายทก่ี ำ� หนดพนื้ ฐานการพจิ ารณาเรอ่ื งเจตนาโดยตรงและเจตนา
โดยออ้ มให้มีลักษณะเปน็ อัตวิสยั (Subjective) กลา่ วคือ

มาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัตคิ วามยุติธรรมทางอาญา ค.ศ. 1967 บัญญัตวิ ่า
“ในการพิจารณาวา่ บคุ คลใดกระท�ำความผดิ อาญาหรือไม่ ศาลหรอื ลูกขนุ
ก) ไมถ่ กู บงั คบั โดยกฎหมายใหต้ อ้ งพจิ ารณาวา่ ผกู้ ระทำ� มเี จตนาประสงคต์ อ่ ผล หรอื เลง็ เหน็ ผล

ของกระทำ� ของเขาเนอื่ งจากผลนนั้ เปน็ ผลธรรมดาหรอื ผลนน้ั มคี วามนา่ จะเปน็ เทา่ นนั้ แต่

4 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.29
5 Simon Parson, Intention in Criminal Law: Why is it so difficult to find?, P.17
6 เจตนาโดยตรงตามกฎหมายอังกฤษเทียบได้กบั เจตนาประสงคต์ ่อผลตามกฎหมายไทย

65 ปี เกยี รตขิ จร 69

ข) จะตอ้ งพิจารณาว่าผกู้ ระท�ำมีเจตนาประสงคต์ อ่ ผล หรือเล็งเหน็ ผลนัน้ เอง โดยพจิ ารณา
จากพยานหลักฐานทงั้ หมดตามความเหมาะสมและสถานการณ์แวดลอ้ มของคดี”

นอกจากนี้ ประเทศอังกฤษยังมีค�ำพิพากษาของศาลที่เกี่ยวข้องกับเจตนาโดยอ้อมอีก
หลายคดี ค�ำพิพากษาทส่ี ำ� คญั ได้แก่ คำ� พิพากษาศาลสภาขุนนางคดี R v Moloney (1985)7 ซึ่ง
Lord Bridgeกล่าวถึงการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมไว้สรุปได้ว่า การพิจารณาเจตนาโดยอ้อมน้ัน
เป็นเร่ืองของกฎหมายวิธีสบัญญัติ (กฎหมายลักษณะพยาน) มิใช่กฎหมายสารบัญญัติ กล่าวคือ
การเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทม้ ใิ ชน่ ยิ ามของเจตนา (การเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทม้ ใิ ชเ่ จตนาโดยอตั โนมตั )ิ
แตก่ ารเลง็ เหน็ ผลอยา่ งแนแ่ ทน้ นั้ เปน็ เพยี งพยานหลกั ฐานชนิ้ หนงึ่ ทคี่ ณะลกู ขนุ จะตอ้ งนำ� มาพจิ ารณา
ว่าจ�ำเลยมีเจตนาหรือไม่เท่านั้น ซ่ึงหลักการดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติ
ความยุติธรรมทางอาญา ค.ศ. 1967 ทก่ี ลา่ วแลว้ ขา้ งต้น

ต่อมามีคดี R v Woolin (1999)8 ซ่ึงศาลสภาขุนนางได้วางหลัก (Directing) ส�ำหรับให้
คณะลูกขุนใช้ในการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมไว้ว่า “ลูกขุนสามารถตัดสินว่าจ�ำเลยมีเจตนาได้
หากลูกขนุ รู้สึกแน่ใจว่าผลร้ายนัน้ สามารถเกิดได้อย่างแนแ่ ท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำ
ของจ�ำเลย และจ�ำเลยก็รู้ด้วยว่าผลร้ายน้ันสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual certainty) จาก
การกระท�ำของจำ� เลย9

จงึ อาจกลา่ วไดว้ า่ ระดบั ของความนา่ จะเปน็ (Level of probability) ในการพจิ ารณาเจตนา
โดยอ้อม (Oblique intent) ตามกฎหมายอังกฤษน้ัน มีความใกล้เคียงกันหรือเหมือนกับระดับ
การพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลตามกฎหมายไทยกล่าวคือ ในระดับอย่างแน่แท้ หรือ Virtual
certainty นน่ั เอง สำ� หรบั สว่ นทแ่ี ตกตา่ งกนั ไดแ้ ก่ กฎหมายไทยเจตนายอ่ มเลง็ เหน็ ผลมคี วามหมาย
ในทางต�ำราว่าการเล็งเห็นได้ว่าผลน้ันจะเกิดข้ึนได้อย่างแน่นอนเท่าท่ีจิตใจของบุคคลในฐานะเช่น
นนั้ จะเลง็ เหน็ ได้ โดยหากบคุ คลในฐานะเชน่ เดยี วกบั ผกู้ ระทำ� โดยปกตเิ ลง็ เหน็ ไดว้ า่ ผลนนั้ จะเกดิ ขนึ้
ได้อย่างแน่นอนแล้ว ก็ถือว่าผู้กระท�ำเล็งเห็นผลแล้วโดยมิต้องหมายความถึงกับว่าตัวผู้กระท�ำ
จะต้องไดเ้ ล็งเห็นผลนั้นอยูด่ ว้ ยจรงิ ๆ10 ตัวอย่างแนวคำ� พพิ ากษาศาลฎกี าท่ีตัดสนิ ในแนวทางน้ี เชน่
ค�ำพิพากษาฎีกาที่ ๕๙/๒๕๐๒ จ�ำเลยใช้ปืนจ่อยิงผู้ตายที่สะบักอันเป็นท่ีส�ำคัญ โดยเช่ือว่าเป็น
คนอย่ยู งคงกระพนั ศาลฎกี าวนิ ิจฉยั ว่า ความเช่ือของจำ� เลยในเรื่องอยู่ยงคงกระพันนนั้ ปราศจาก

7 Smith & Hogan, Criminal Law, P.57
8 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.13
9 มีข้อสังเกตว่าการวางหลักในคดีน้ีไม่มีผลเปลี่ยนแปลงหลักที่ว่าการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมนั้นเป็นเร่ืองของ
กฎหมายวิธีสบญั ญัติ (กฎหมายลักษณะพยาน) มใิ ชก่ ฎหมายสารบญั ญัต,ิ R v Matthews & Alleyne (2003)
10 จติ ติ ตงิ ศภทั ิย์, กฎหมายอาญาภาค 1, น.180

70 65 ปี เกยี รตขิ จร

เหตผุ ล ปนื เป็นอาวุธรา้ ยแรง การทีจ่ ำ� เลยเอาปืนจ่อยิงผตู้ ายท่สี บักอันเป็นที่สำ� คญั ย่อมเลง็ เห็นผล
แห่งการกระทำ� นั้นว่า ถ้าปืนลั่นออกไปผู้ตายก็ต้องตาย ซ่ึงจำ� เลยก็สำ� นึกในการกระทำ� น้ัน จ�ำเลย
มีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา มีข้อสังเกตว่า การท่ีศาลเห็นว่าความเช่ือของจ�ำเลยเป็นเรื่อง
ปราศจากเหตผุ ล และไม่ให้ความสำ� คญั นนั้ นา่ จะเป็นสิง่ ท่ีสะท้อนให้เห็นถึงลักษณะการพจิ าณาซ่ึง
ไมม่ กี ารวนิ จิ ฉยั ว่าตวั จำ� เลยได้เล็งเห็นผลร้ายดว้ ยจรงิ ๆ หรอื ไม่ นอกจากน้ี ยังมีค�ำพิพากษาฎกี าท่ี
2870/2540 ซ่ึงศาลวนิ จิ ฉยั วา่ แม้จำ� เลยกับผเู้ สยี หายจะเป็นญาติพน่ี อ้ งกัน สาเหตุแห่งการท�ำร้าย
เกิดจากจ�ำเลยโกรธท่ีผู้เสียหายว่ากล่าวตักเตือนให้จ�ำเลยเลิกดื่มสุราจ�ำเลยได้ลอบเข้าไปแทง
ผู้เสียหายขณะท่ีผู้เสียหายนอนหลับ จ�ำเลยเลือกแทงท่ีท้องของผู้เสียหายอย่างแรง บาดแผลลึก
ถึง 4 นิ้วทะลุล�ำไส้เล็กตัดเส้นโลหิตใหญ่ฉีกขาดถึงแม้จ�ำเลยจะมีเพียงเจตนาเพียงท�ำร้ายร่างกาย
ผู้เสียหายแต่จ�ำเลยย่อมเล็งเห็นว่าอาจท�ำให้ผู้เสียหายถึงแก่ความตายได้ย่อมถือว่าจ�ำเลยมีเจตนา
ฆ่าผเู้ สยี หายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคสอง และการที่จำ� เลยไม่แทงซ�้ำอกี ท้งั ๆ
ท่ีมีโอกาสจะท�ำได้ก็ไม่ท�ำให้ความผิดของจ�ำเลยเปลี่ยนแปลงไปเพราะเจตนาโดยเล็งเห็นผลน้ัน
มุ่งถึงลักษณะแห่งการกระท�ำและผลของการกระท�ำท่ีอาจเกิดข้ึนเป็นหลักมิได้มุ่งถึงเจตนาของ
ผู้กระท�ำเป็นหลัก มีข้อสังเกตว่า แม้จ�ำเลยซึ่งมีเพียงเจตนาท�ำร้ายจะสามารถมีเจตนาฆ่าประเภท
ย่อมเล็งเห็นผลได้ก็ตาม แต่การท่ีศาลวิเคราะห์ว่า “เจตนาโดยเล็งเห็นผลนั้นมุ่งถึงลักษณะแห่ง
การกระทำ� และผลของการกระทำ� ทอ่ี าจเกดิ ขนึ้ เปน็ หลกั ” นน้ั สะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ลกั ษณะการพจิ าณา
ซึ่งไม่มกี ารวินิจฉัยว่าตัวจ�ำเลยไดเ้ ล็งเห็นผลรา้ ยดว้ ยจรงิ ๆ หรือไม่ นัน่ เอง

จากความหมายของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลในทางต�ำราของไทยประกอบกับแนวทางค�ำ
พิพากษาฎีกาข้างต้น จึงพอสรุปได้ว่า แนวทางการวินิจฉัยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลของไทยถือ
เอาเกณฑก์ ารวนิ จิ ฉยั ในลกั ษณะทโ่ี นม้ เอยี งไปในทางภววสิ ยั (Objective) แมจ้ ะมกี ารพจิ าณาลกั ษณะ
เฉพาะตัวของจ�ำเลยโดยใช้มาตรฐานของบุคคลในฐานะเช่นนั้นในการพิจารณาเปรียบเทียบด้วย
กต็ าม แตต่ วั จ�ำเลยเองกย็ ังไม่จำ� เปน็ ต้องได้เล็งเหน็ ผลน้นั อยูด่ ว้ ยจรงิ ๆ (ไมเ่ ปน็ อตั วิสัย)

สำ� หรบั ประเทศองั กฤษตามทกี่ ลา่ วแลว้ พระราชบญั ญตั คิ วามยตุ ธิ รรมทางอาญา ค.ศ. 1967
(The Criminal Justice Act 1967) มาตรา 8 ไดก้ ำ� หนดใหก้ ารพจิ ารณาเจตนาโดยออ้ ม (Oblique
intent) มีลกั ษณะเป็นอัตวิสัย (Subjective) ท้งั น้ี เนอื่ งจากนักกฎหมายองั กฤษมแี นวคิดว่าเจตนา
โดยอ้อมเป็นสว่ นขยายของเจตนาโดยตรง (Direct intent) และเน่ืองจากเจตนาโดยตรงน้นั แสดง
ถงึ สภาพจิตใจของจ�ำเลยในลักษณะอตั วสิ ยั (Subjective) ดังนั้น เจตนาโดยอ้อมซ่งึ เป็นส่วนขยาย
ของเจตนาโดยตรงกค็ วรที่จะต้องมลี ักษณะทเ่ี ปน็ อตั วิสยั (Subjective) ดว้ ย มฉิ ะนัน้ จำ� เลยอาจถกู
ตัดสินว่ามี “เจตนา”ท้ังๆ ที่ ตัวจ�ำเลยเองก็ยังไม่รู้ว่าการกระท�ำของตนอาจส่งผลเช่นนั้น ดังนั้น
ในคดี R v Woolin (1999) ศาลสภาขนุ นางจงึ ไดว้ างหลกั สำ� หรบั คณะลกู ขนุ วา่ “ลกู ขนุ สามารถตดั สนิ
วา่ จำ� เลยมเี จตนาได้ หากลกู ขนุ รสู้ กึ แนใ่ จวา่ ผลรา้ ยนน้ั สามารถเกดิ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty)

65 ปี เกยี รติขจร 71

จากการกระท�ำของจ�ำเลย และจ�ำเลยก็รู้ด้วยว่าผลร้ายนั้นสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual
certainty) จากการกระท�ำของจำ� เลย” แนวทางการพจิ ารณาดังกล่าวจงึ มีทงั้ การพิจารณาในสว่ น
ทเี่ ป็นภววิสัย (Objective) คอื การพจิ ารณาที่วา่ “ลกู ขุนต้องรู้สกึ แน่ใจว่าผลร้ายนั้นสามารถเกดิ ได้
อยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty) จากการกระทำ� ของจำ� เลย” และการพจิ ารณาในสว่ นทเ่ี ปน็ อตั วสิ ยั
(Subjective) คือการพิจารณาว่า “ตัวจ�ำเลยต้องรู้ด้วยว่าผลร้ายนั้นสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้
(Virtual certainty) จากการกระทำ� ของจำ� เลย” แตเ่ นอื่ งจากการจะพจิ ารณาวา่ จำ� เลยมเี จตนาหรอื
ไม่ตามหลักการข้างต้นนั้น ศาลจะต้องพิจารณาสภาพจิตใจของจ�ำเลยในทางอัตวิสัยอยู่ด้วย จึง
สามารถกล่าวได้วา่ เกณฑก์ ารวนิ จิ ฉยั เจตนาโดยออ้ มของประเทศองั กฤษนนั้ มีลกั ษณะเปน็ อัตวิสยั
(Subjective) ซ่ึงแตกต่างจากเกณฑ์การวินิจฉัยตามกฎหมายไทยที่มีลักษณะโน้มเอียงไปในทาง
ภววสิ ยั (Objective)

ส�ำหรับประเด็นการพิจารณาเจตนาย่อมเล็งเห็นผลโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของ
ตวั จำ� เลย (Moral standpoint of the accused) ตามทตี่ ง้ั เปน็ ประเดน็ ไวใ้ นตอนตน้ นน้ั นกั กฎหมาย
องั กฤษมกั กลา่ วอา้ งถงึ คำ� พพิ ากษาสองคดซี งึ่ เปน็ คำ� พพิ ากษาทแ่ี ตกตา่ งจากคำ� พพิ ากษาเรอ่ื งเจตนา
ขององั กฤษโดยทั่วไป11 ไดแ้ ก่

คดี R v Steane (1947)12 มขี ้อเท็จจริงวา่ Mr.Steane เปน็ นกั แสดงชาวอังกฤษซงึ่ อาศัย
อยู่ในประเทศเยอรมนีในช่วงระหว่างสงครามโลกคร้ังที่สอง Mr.Steane ถูกรัฐบาลเยอรมันขอให้
ท�ำรายการวิทยุเป็นภาษาอังกฤษอันเป็นส่วนหน่ึงของแผนโฆษณาชวนเชื่อของรัฐบาลเยอรมันใน
ชว่ งภาวะสงคราม ภายหลกั สงครามยตุ ลิ ง Mr.Steane ถกู ดำ� เนนิ คดใี นขอ้ หาชว่ ยเหลอื ศตั รขู องชาติ
ซง่ึ จะตอ้ งมกี ารพสิ จู นเ์ จตนาในการกระทำ� ความผดิ ของจำ� เลยดว้ ย Mr.Steane ตอ่ สวู้ า่ เขาไมม่ เี จตนา
ในการชว่ ยเหลือรฐั บาลเยอรมัน แต่เขามเี จตนาเพียงต้องการปกปอ้ งภรยิ าและลูกเน่อื งจากเขาถกู
ข่มขู่จากรัฐบาลเยอรมันในขณะนั้นว่า หากเขาไม่ยอมท�ำรายการวิทยุรัฐบาลเยอรมันจะส่งภริยา
และลูกของเขาไปค่ายกักกัน แม้การกระท�ำโดยมีเจตนาดีของ Mr.Steane จะเป็นการช่วยเหลือ
รัฐบาลเยอรมันอย่างหลีกเล่ียงไม่ได้ก็ตาม แต่ในคดีนี้ คณะลูกขุนกลับตัดสินว่า Mr.Steane ไม่มี
เจตนาในการกระท�ำความผิดฐานช่วยเหลือศัตรูของชาติ มีข้อสังเกตว่า แม้คดีนี้ศาลอาจใช้ข้อโต้
แย้งเรื่องการกระท�ำโดยจ�ำเป็น13 เพื่อปฏิเสธความรับผิดชอบทางอาญาของจ�ำเลยได้ แต่ศาล
กลบั เลอื กทจ่ี ะไมใ่ ชว้ ธิ กี ารดงั กลา่ วโดยเหน็ วา่ การจะอา้ งการกระทำ� โดยจำ� เปน็ ไดต้ อ้ งเปน็ การกระทำ�

11 คำ� พพิ ากษาเรอื่ งเจตนาสว่ นใหญแ่ ยกความแตกตา่ งระหวา่ งเจตนาและมลู เหตชุ กั จงู ใจ (Motive) แตค่ ำ� พพิ ากษา
สองเรอื่ งน้พี ิจารณามลู เหตุชักจงู ใจในการวิเคราะหเ์ จตนาด้วย

12 Smith & Hogan, Criminal Law, P.57
13 การกระทำ� โดยจำ� เปน็ ตามกฎหมายประเทศองั กฤษมขี อ้ แตกตา่ งจากกฎหมายไทยในรายละเอยี ดหลายประการ

72 65 ปี เกียรติขจร

โดยเจตนาเสียก่อน ศาลได้ยอมให้คณะลูกขุนวินิจฉัยเร่ืองเจตนาของจ�ำเลยซึ่งเท่ากับยอมรับให้
คณะลูกขุนมดี ุลพินจิ ในการพจิ ารณามลู เหตชุ กั จูงใจ (Motive) ทีด่ ขี องจำ� เลยในการวนิ จิ ฉัยเจตนา
ของจ�ำเลยได้นัน้ เอง

คดี R V Grllick v West Norfolk and Wsbech Area Health Authority (1986)14 ซึง่
คณะลกู ขนุ ตดั สนิ วา่ แพทยท์ ใี่ หเ้ ครอื่ งมอื คมุ กำ� เนดิ กบั หญงิ อายตุ ำ�่ กวา่ 16 ปเี พอ่ื ปอ้ งกนั การตงั้ ครรภ์
อันไม่พึงประสงค์น้ัน ไม่มีเจตนาในการกระท�ำความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนให้บุคคลร่วมเพศกับ
เด็กหญิงอายุต่�ำกว่า 16 ปี เน่ืองจากได้พิจารณาข้อเท็จจริงด้านมูลเหตุชักจูงใจที่ดีของจ�ำเลย
ในการป้องกันการต้ังครรภ์อันไม่พึงประสงค์ (ซ่ึงหากเป็นกรณีปกติทั่วๆ ไปจ�ำเลยย่อมมีเจตนา
ในการกระท�ำความผดิ ดงั กล่าวแลว้ )

มขี อ้ สงั เกตวา่ แมค้ ำ� พพิ ากษาทงั้ สองเรอ่ื งขา้ งตน้ นจี้ ะไมไ่ ดว้ นิ จิ ฉยั เกยี่ วกบั การพจิ ารณาเจตนา
โดยออ้ มโดยคำ� นงึ ถงึ ขอ้ เทจ็ จรงิ เชงิ ศลี ธรรมของตวั จำ� เลยโดยตรง แตก่ เ็ ปน็ พนื้ ฐานทท่ี ำ� ใหน้ กั กฎหมาย
อังกฤษพัฒนาแนวความคิดจนมีความเห็นว่า การพิจารณาเจตนาโดยอ้อมตามแนวทางปกตินั้น
ไม่สามารถให้ความเปน็ ธรรมในบางกรณไี ด้ และเห็นวา่ หลักที่วางไว้ในคดี R v Woolin (1999) นั้น
เปิดช่องให้คณะลูกขุนสามารถพิจารณาข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยในการวินิจฉัยเจตนา
ย่อมเล็งเห็นผลของตัวจ�ำเลยได้ กล่าวคือหลักท่ีว่า “ลูกขุนสามารถตัดสินว่าจ�ำเลยมีเจตนาได้
(เปิดช่องในการตีความได้ว่าลูกขุนอาจตัดสินว่าจ�ำเลยไม่มีเจตนาก็ได้) หากลูกขุนรู้สึกแน่ใจว่า
ผลร้ายนน้ั สามารถเกิดได้อยา่ งแน่แท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำของจำ� เลย และจ�ำเลย
ก็รู้ด้วยว่าผลร้ายนั้นสามารถเกิดได้อย่างแน่แท้ (Virtual certainty) จากการกระท�ำของจ�ำเลย”
โดยมตี ัวอย่างท่ีสมมตุ ิข้นึ เพ่อื วิเคราะหเ์ ชิงวิชาการหลายเรือ่ ง15 โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณีทจ่ี �ำเลย
มีความประสงค์ดีในการหลีกเลี่ยงผลร้ายหรือจัดการเพ่ือไม่ให้เกิดผลร้ายข้ึนโดยตรงแต่จ�ำเลย
เล็งเห็นวา่ วิธีการของจำ� เลยอาจจะทำ� ใหเ้ กิดผลรา้ ยขึ้นได้เอง

ตวั อยา่ งสมมตุ เิ รอ่ื งแรก มขี อ้ เทจ็ จรงิ วา่ แมซ่ ง่ึ ไดโ้ ยนลกู ของตวั เองลงมาจากตกึ 10 ชน้ั ทกี่ ำ� ลงั
ถกู เพลงิ ไหมโ้ ดยมคี วามหวงั เพยี งเลก็ นอ้ ยวา่ ลกู ของตนอาจจะรอดชวี ติ จากการตกลงพน้ื แตป่ รากฏ
วา่ ลกู ตกถงึ พนื้ ถงึ แกค่ วามตาย แตแ่ มก่ ลบั รอดชวี ติ จากเพลงิ ไหม้ ในขณะโยนลกู ลงมานนั้ แมเ่ ลง็ เหน็
อยแู่ ลว้ วา่ ความตายของลกู นนั้ สามารถเกดิ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual certainty) ปญั หาทตี่ อ้ งวนิ จิ ฉยั
คือ แม่มีเจตนาฆ่าลูกของตัวเองในกรณีดังกล่าวหรือไม่ ทั้งนี้ ตามกฎหมายอังกฤษไม่อนุญาต
ให้จ�ำเลยอ้างการกระท�ำโดยจ�ำเป็นในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ตามข้อเท็จจริงข้างต้น

14 Smith & Hogan, Criminal Law, P.58
15 Shlomit Wallerstein, Oblique Intent in English and Jewish Law, p.7

65 ปี เกยี รติขจร 73

นกั กฎหมายองั กฤษสว่ นใหญม่ คี วามเหน็ วา่ คณะลกู ขนุ สามารถวนิ จิ ฉยั วา่ แมไ่ มม่ เี จตนาในการกระทำ�
ความผดิ ฐานฆา่ คนตายไดโ้ ดยใชช้ อ่ งในการตคี วามหลกั ทวี่ างไวใ้ นคดี R v Woolin (1999) ดงั กลา่ ว
แลว้ ขา้ งต้น

ตวั อยา่ งสมมตุ เิ รอ่ื งทส่ี อง มขี อ้ เทจ็ จรงิ วา่ แพทยซ์ งึ่ ฉดี ยาระงบั ความเจบ็ ปวดใหก้ บั คนไขข้ อง
ตนท่ีจะถึงแก่ความตายในระยะเวลาอันใกล้โดยมีเจตนาเพ่ือระงับความเจ็บปวดอย่างรุนแรงของ
คนไขโ้ ดยแพทยร์ ดู้ วี า่ การฉดี ยาในลกั ษณะดงั กลา่ วจะทำ� ใหค้ นไขถ้ งึ แกค่ วามตายเรว็ ขน้ึ อยา่ งแนแ่ ท้
(Virtual certainty) ซึ่งต่อมาคนไข้นั้นก็ถึงแก่ความตายเนื่องจากการได้รับยาดังกล่าว ในกรณีนี้
นักกฎหมายอังกฤษส่วนใหญ่มีความเห็นว่า คณะลูกขุนสามารถตัดสินว่าแพทย์ผู้น้ันไม่มีความผิด
เนอื่ งจากไมม่ เี จตนาในการกระท�ำความผดิ ฐานฆา่ คนตายได้เชน่ กัน

ตัวอย่างสมมุติเร่ืองท่ีสาม เป็นกรณีการวินิจฉัยในทางกลับกัน กล่าวคือวินิจฉัยว่าจ�ำเลย
มีเจตนาโดยอ้อมโดยค�ำนึงถึงความประสงค์ร้ายของจ�ำเลยประกอบการวินิจฉัย มีข้อเท็จจริงว่า
ผู้ก่อการร้ายได้วางระเบิดในที่สาธารณะโดยมีการแจ้งเตือนและให้เวลาเพ่ือให้มีการอพยพผู้คน
ออกจากพ้ืนท่ีดังกล่าวก่อนแล้ว ผู้ก่อการร้ายเล็งเห็นได้ว่าการวางระเบิดนั้นอาจท�ำให้คนตายได้
แตเ่ นอื่ งจากไดม้ กี ารแจง้ เตอื นกอ่ นแลว้ ทำ� ใหผ้ กู้ อ่ การรา้ ยไมส่ ามารถเลง็ เหน็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ท้ (Virtual
certainty) ว่าจะมีคนตาย กล่าวคือความตายอาจจะเกิดขึ้นหรือไม่เกิดข้ึนก็ได้ไม่แน่นอน หากมี
คนตายจากการวางระเบิดดังกล่าว ในกรณีท่ัวๆ ไปคณะลูกขุนอาจไม่สามารถหาเจตนาโดยอ้อม
(Oblique intent) ของผู้ก่อการร้ายได้เนื่องจากผู้ก่อการร้ายไม่สามารถเล็งเห็นความตายได้
อยา่ งแนแ่ ท้ แตน่ กั กฎหมายองั กฤษสว่ นใหญก่ ลบั เหน็ วา่ ในกรณนี ้ี คณะลกู ขนุ นา่ จะมดี ลุ พนิ จิ ในการ
พจิ ารณาพยานหลกั ฐานตามมาตรา 8 แหง่ พระราชบญั ญตั คิ วามยตุ ธิ รรมทางอาญา ค.ศ. 1967 และ
สามารถวินิจฉัยว่าจ�ำเลยมีเจตนาในความผิดฐานฆ่าคนตายได้หากคณะลูกขุนเห็นว่าผู้ก่อการร้าย
ในลักษณะดังกล่าวสมควรได้รับโทษในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ซึ่งกรณีนี้น่าจะสามารถ
เทียบเคียงได้กับค�ำพิพากษาฎีกาท่ี 7669/2549 ซ่ึงศาลฎีกาของไทยวินิจฉัยว่าเจ้าหน้าท่ีต�ำรวจ
มเี จตนาในความผดิ ฐานฆา่ คนตายจากเหตกุ ารณป์ นื ลน่ั แมเ้ จา้ หนา้ ทต่ี ำ� รวจนา่ จะไมส่ ามารถเลง็ เหน็
ผลรา้ ยได้อยา่ งแนแ่ ทก้ ต็ าม

ส�ำหรับตัวอย่างคดีในประเทศไทยท่ีสามารถเทียบเคียงการใช้ดุลพินิจรับฟังข้อเท็จจริง
ด้านความประสงค์ดีของจ�ำเลยในการวินิจฉัยเจตนาย่อมเล็งเห็นผลอย่างชัดเจนนั้นมีอยู่น้อยมาก
สาเหตนุ ่าจะเปน็ เพราะคดลี กั ษณะเชน่ นี้ส่วนใหญ่น่าจะสามารถใชป้ ระมวลกฎหมายอาญา มาตรา
67 เรอ่ื งการกระทำ� โดยจำ� เปน็ ในการใหค้ วามเปน็ ธรรมกบั จำ� เลยผา่ นการยกเวน้ โทษแลว้ คำ� พพิ ากษา
ของศาลไทยท่ีพอเทียบเคียงได้เป็นค�ำพิพากษาของศาลชั้นต้น และขณะเขียนบทความฉบับนี้
คดีดังกล่าวยังไม่ถึงท่ีสุด แต่เพื่อประโยชน์ในการวิเคราะห์ทางวิชาการจึงจ�ำเป็นต้องขอกล่าวอ้าง
เปน็ ตวั อยา่ งไดแ้ ก่ คำ� พพิ ากษาของศาลอาญาหมายเลขแดงที่ อ.3548/2555 ขอ้ เทจ็ จรงิ มวี า่ จำ� เลย

74 65 ปี เกียรตขิ จร

ถูกด�ำเนินคดีในความผิดฐานหม่ินประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อสถาบัน
พระมหากษัตริย์ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 โดยจ�ำเลยได้กล่าวปราศรัยต่อผู้ชุมนุม
บนเวทีโดยน�ำค�ำปราศรัยของผู้อ่ืนอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112
มาปราศรัยสรุปซ�้ำให้ผู้ชุมนุม และผู้ท่ีติดตามการถ่ายทอดสดทางสถานีโทรทัศน์ฟัง ซ่ึงในบรรดา
ผู้ฟังน้ัน มีผู้ฟังท่ีไม่เคยได้ยินค�ำพูดดังกล่าวรวมปะปนอยู่ด้วย ขณะที่จ�ำเลยปราศรัยเก่ียวกับเร่ือง
ดังกล่าวนั้น มือจ�ำเลยถือแผ่นบันทึกภาพและเสียงท่ีอ้างว่าเป็นการบันทึกภาพและเสียงของผู้พูด
บนเวทีอื่น และบอกผู้ชุมนุมว่าเป็นหลักฐานที่จ�ำเลยจะน�ำไปแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ต�ำรวจให้
ด�ำเนินคดีกับผู้พูด พร้อมกับเรียกร้องไปยังนายต�ำรวจช้ันผู้ใหญ่ให้ด�ำเนินคดีกับผู้พูดเนื่องจาก
ทผี่ า่ นมาผพู้ ดู กลา่ วถอ้ ยคำ� ในลกั ษณะนมี้ าหลายครง้ั แลว้ แตย่ งั ไมม่ กี ารดำ� เนนิ คดกี บั ผพู้ ดู ซงึ่ กป็ รากฏ
ว่าในวันรุ่งข้ึนก็ได้มีการด�ำเนินคดีในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 กับผู้พูด
จนตอ่ มาศาลไดพ้ พิ ากษาลงโทษจ�ำคกุ ผ้พู ดู เป็นเวลา 15 ปี ศาลอาญาในคดีน้ีวินจิ ฉยั วา่ “แมค้ ำ� พดู
ของจ�ำเลยจะหม่ินเหม่และในฐานะสื่อมวลชนคนหน่ึงอาจใช้วิธีอื่นด�ำเนินการในเร่ืองเดียวกันนี้ได้
ก็ตามแต่วิญญูชนก็ไม่อาจเข้าใจไปได้ว่าจ�ำเลยมีเจตนาใส่ร้ายโจมตีสถาบัน...การกระท�ำของจ�ำเลย
จึงไม่มีเจตนาในการกระท�ำความผดิ ตามฟอ้ ง พพิ ากษายกฟ้อง”

ค�ำพิพากษาในคดีข้างต้น อาจถูกโต้แย้งได้ว่าการที่จ�ำเลยกล่าวปราศรัยต่อผู้ชุมนุมบนเวที
โดยน�ำค�ำปราศรัยของผู้อื่นอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 มาปราศรัย
สรุปซ้�ำใหผ้ ู้ชุมนุมซงึ่ มีผู้ซงึ่ ยงั ไม่เคยไดร้ บั ฟงั คำ� ปราศรยั ดงั กลา่ วรวมปะปนอยูด่ ้วยนน้ั จ�ำเลยนา่ จะ
เลง็ เหน็ ไดอ้ ยา่ งแนแ่ ทว้ า่ การกระทำ� ของจำ� เลยนน้ั จะเปน็ การเผยแพรถ่ อ้ ยคำ� อนั เปน็ การหมนิ่ ประมาท
ดูหม่ิน หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อสถาบันพระมหากษัตริย์อันเป็นความผิดตามประมวล
กฎหมายอาญามาตรา 112 แล้ว แต่การที่ศาลอาญาวินจิ ฉัยวา่ จ�ำเลยไมม่ ีเจตนากระท�ำความผดิ
ตามฟอ้ งอาจจะเปน็ เพราะไดน้ ำ� ความประสงคข์ องจำ� เลยในการกดดนั เจา้ หนา้ ทตี่ ำ� รวจใหด้ ำ� เนนิ คดี
กับผู้พูดมาประกอบในการวินิจฉัยเจตนาของจ�ำเลยโดยเห็นว่ากรณีดังกล่าววิญญูชนไม่อาจเข้าใจ
ไดว้ า่ จำ� เลยมีเจตนาในการกระท�ำความผิดตามฟ้อง ซึ่งแนวทางในการพจิ ารณาลกั ษณะนี้ใกล้เคยี ง
กับแนวทางการพิจารณาเจตนาโดยอ้อมโดยค�ำนึงถึงข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมของตัวจ�ำเลยตามที่
เปน็ ประเด็นถกเถยี งในประเทศองั กฤษอยา่ งกว้างขวาง นน่ั เอง

กล่าวโดยสรุป การไม่ก�ำหนดค�ำนิยามของเจตนาย่อมเล็งเห็นผลหรือเจตนาโดยอ้อมไว้ใน
กฎหมายสารบญั ญตั อิ ยา่ งชดั เจน ทำ� ใหศ้ าลมดี ลุ พนิ จิ ในการพจิ ารณาพยานหลกั ฐานในคดอี ยา่ งกวา้ ง
ขวางว่าจ�ำเลยมเี จตนาหรอื ไม่ และดลุ พนิ ิจดงั กลา่ วท�ำให้ศาลมีโอกาสน�ำขอ้ เท็จจรงิ เชงิ ศลี ธรรมซึ่ง
เกยี่ วกบั ความประสงคด์ หี รอื ประสงคร์ า้ ยของจำ� เลยมาใชป้ ระกอบดลุ พนิ จิ ในการวนิ จิ ฉยั เจตนาของ
จ�ำเลยได้ วิธีการดังกล่าวท�ำให้ศาลสามารถลงโทษจ�ำเลยที่สมควรถูกลงโทษได้อย่างเหมาะสม
ขณะเดยี วกนั กส็ ามารถปลอ่ ยจำ� เลยทมี่ คี วามประสงคด์ แี ละไมส่ มควรถกู ลงโทษไปได้ วธิ กี ารดงั กลา่ ว

65 ปี เกยี รติขจร 75

ยังสอดคล้องกับสิทธิของจำ� เลยในการได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (Right to fair trial)
ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 40 (2) และ (3) ดว้ ย อยา่ งไรกต็ าม การใชด้ ุลพนิ จิ
ในลักษณะดังกล่าวควรมีการใช้อย่างระมัดระวัง และควรมีข้อเท็จจริงเชิงศีลธรรมท่ีมีน�้ำหนัก
มากพอก่อนท่ีศาลจะวินิจฉัยไปในแนวทางดังกล่าวได้ มิฉะน้ันอาจส่งผลให้กฎหมายอาญาไม่มี
ความแนน่ อน และขดั แย้งกบั หลักนิติธรรม (Rule of law) ในเร่ืองความเสมอภาคภายใต้กฎหมาย
(Equality before the law) ตามที่บัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
มาตรา 3 วรรค 2 และ มาตรา 30 เช่นกัน
76 65 ปี เกยี รติขจร

ความยนิ ยอมในกฎหมายอาญา: ขอ้ พจิ ารณาในสว่ นของ
การกระท�ำท่ไี ม่ขัดตอ่ ความสำ� นึกในศีลธรรมอันดี

สรุ สทิ ธิ์ แสงวิโรจนพัฒน*์

ในค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาค 1 ของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์
ฉบับพิมพ์คร้งั ที่ 9 แก้ไขเพ่ิมเตมิ พ.ศ. 2549 ซง่ึ ต้องถอื วา่ เปน็ ต�ำรากฎหมายอาญาภาคทว่ั ไปทีม่ ี
อิทธิพลในทางความคิดต่อนักกฎหมายไทยในปัจจุบันนั้น ได้มีการอ้างถึงประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมันอยู่บ้างแม้ไม่มากนัก หนึ่งในนั้นก็คือกรณีของความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายท่ีผู้เสียหายให้
ความยินยอม ในประเด็นนี้ ศ.ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ กล่าวไว้ว่า “ความยินยอมซึ่งเป็นเหตุ
“ยกเว้นความผิด” น้ี มีฐานะดุจเดียวกับเร่ือง “ป้องกัน” ข้อแตกต่างอยู่ตรงที่ว่าเร่ืองป้องกันน้ัน
มกี ฎหมายบญั ญตั ไิ วโ้ ดยตรงในมาตรา 68 สว่ นความยนิ ยอมไมม่ บี ญั ญตั ไิ วโ้ ดยตรงเชน่ นนั้ ในประมวล
กฎหมายอาญาของไทย ซ่ึงต่างกับประมวลกฎหมายอาญาของบางประเทศ เช่น เยอรมัน ซ่ึงมี
บทบญั ญัติยกเวน้ ความผิดตอ่ ร่างกายไว้โดยตรงในมาตรา 226a โดยมขี ้อความดังน้ี “ผู้ทกี่ อ่ ใหเ้ กิด
อนั ตรายแกก่ ายดว้ ยความยนิ ยอมของผเู้ สยี หาย เปน็ ผกู้ ระทำ� ความผดิ หากการกระทำ� ใหเ้ กดิ อนั ตราย
แกก่ ายนน้ั เปน็ การฝา่ ฝนื ศลี ธรรมขน้ั พน้ื ฐาน” ซงึ่ กห็ มายความวา่ หากการกอ่ ใหเ้ กดิ อนั ตรายแกก่ าย
น้ันไม่เป็นการฝ่าฝนื ศีลธรรมขน้ั พื้นฐาน การกระท�ำก็ไม่เปน็ ความผดิ นน่ั เอง”1

ปญั หาวา่ อยา่ งไรเปน็ การกระทำ� ทฝี่ า่ ฝนื ศลี ธรรมขน้ั พนื้ ฐานหรอื ขดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรม
อนั ดอี ยา่ งทค่ี �ำพิพากษาศาลฎกี าที่ 1403/2508 ได้กล่าวไว้ เป็นคำ� ถามท่บี ทความช้ินนีจ้ ะพยายาม
หาค�ำตอบโดยจะเร่ิมจากความเห็นของทางฝั่งประเทศเยอรมัน ซ่ึงประกอบไปด้วยความเห็น
ฝา่ ยขา้ งมากในปจั จบุ นั และความเหน็ ในทางตำ� ราบางสว่ น หลงั จากนนั้ จะเปน็ การกลา่ วถงึ ความเหน็
ในทางฝั่งของบ้านเรา กล่าวคือ ความเห็นทางศาลและความเห็นในทางต�ำรา ในตอนท้ายผู้เขียน
จะเสนอความเห็นว่า การกระท�ำท่ีไม่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีนั้นควรที่จะมีหลักเกณฑ์
ในทางกฎหมายเป็นอยา่ งไร

* นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑิต (ธรรมศาสตร)์ , เนติบัณฑติ ไทย, นติ ิศาสตร์มหาบัณฑิต (สาขากฎหมายอาญา) (ธรรมศาสตร์)
ปริญญาโท และปริญญาเอกทางกฎหมาย ประเทศเยอรมนี

ผพู้ ิพากษาหัวหนา้ ศาลประจ�ำกองผูช้ ่วยผพู้ พิ ากษาศาลฎกี า
1 เกยี รติขจร วัจนะสวสั ด,ิ์ คำ� อธิบายกฎหมายอาญาภาค 1, พมิ พค์ รั้งที่ 9: แกไ้ ขเพ่มิ เตมิ , 2549, น.415–416

65 ปี เกยี รตขิ จร 77

I การกระทำ� ท่ีไมข่ ัดตอ่ ความส�ำนกึ ในศลี ธรรมอนั ดีตามกฎหมายเยอรมัน

ความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายที่ผู้เสียหายให้ความยินยอมนั้น ปัจจุบันบัญญัติไว้ใน ประมวล
กฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 2282 ทงั้ น้ีเปน็ ผลมาจากการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั
ในปี 1998 ท่ีท�ำให้ความผิดฐานดังกล่าวได้ถูกสลับที่จากเดิมท่ีบัญญัติไว้ในมาตรา 226a มาเป็น
มาตรา 228 ในปจั จบุ ัน

ในแง่ของความเป็นมาในทางประวัติศาสตร์น้ัน มาตรา 226a เป็นบทบัญญัติท่ีบัญญัติขึ้น
คร้ังแรกเม่ือ 26.5.19333 แต่ก็เป็นบทบัญญัติท่ีได้มีการเตรียมการยกร่างมานานแล้ว (ครั้งแรก
บัญญตั ิไวใ้ นมาตรา 293 ของรา่ งฉบับปี 1913, มาตรา 239 ของรา่ งฉบับปี 1925, มาตรา 264
ของร่างฉบับปี 1927) เหตุผลหลักของการบัญญัติมาตรา 226a ในปี 1933 ก็เพื่อให้ผู้เสียหาย
สามารถที่จะท�ำหมันได้ตามที่ตนเองสมัครใจในกรณีท่ีมีข้อสันนิษฐานในทางแพทย์ว่าเด็กที่เกิดมา
จะมีความบกพร่องในทางร่างกาย แต่ต่อมามาตรา 226a ก็ได้ถูกน�ำไปใช้กับการท�ำร้ายร่างกาย
ในกรณีอนื่ ๆ ดว้ ย4

ปญั หาวา่ อยา่ งไรเป็นการกระท�ำทไี่ ม่ขดั ต่อความส�ำนึกในศลี ธรรมอันดีนัน้ ในความเห็นของ
นกั กฎหมายเยอรมนั ยงั คงเปน็ ปญั หาทไี่ มม่ ขี อ้ ยตุ เิ ดด็ ขาด (แตก่ ไ็ มใ่ ชเ่ ฉพาะในปญั หาน้ี แทบจะทกุ ๆ
ปญั หาจะมกี แ็ ตเ่ พยี งความเหน็ ฝา่ ยขา้ งมากเทา่ นนั้ ) เพอ่ื ใหเ้ หน็ ภาพชดั เจนขน้ึ จงึ อาจแบง่ ความเหน็
ของนักกฎหมายเยอรมันออกเป็นความเห็นฝ่ายข้างมาก และความเห็นของนักกฎหมายเยอรมัน
บางคนท่ีสำ� คญั ๆ เทา่ น้ัน

1. ความเห็นฝา่ ยขา้ งมาก
แต่เดิมศาลแห่งสหพันธรัฐแผนกคดีอาญา ซึ่งก็คือศาลฎีกาในความหมายของไทยเราน้ัน
เห็นว่า การกระท�ำท่ีขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีน้ันใช้หลักเกณฑ์ในทางศีลธรรม โดยศาล
ได้กล่าวไว้ว่า การกระท�ำท่ีขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีน้ันหมายถึงการกระท�ำท่ีขัดแย้งกับ
ความรูส้ ึกในทางศีลธรรมที่ทกุ ๆ คนเหน็ ว่าเปน็ ส่ิงทีย่ ตุ ธิ รรมและมเี หตุมีผล5 โดยศาลฎกี าเยอรมัน

2 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 228 ความยินยอม: “บุคคลใดท�ำร้ายร่างกายโดยความยินยอมของ
ผู้เสียหายแล้วจะมีความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายก็ต่อเมื่อการกระท�ำดังกล่าวขัดต่อศีลธรรมอันดีแม้ว่าผู้เสียหายจะให้
ความยนิ ยอมกต็ าม”

3 Blei, Strafrecht II: Besonderer Teil, 10. Auflage 1976, บทที่ 14, น.49
4 Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht: Besonderer Teil, Teilband 1, 7.neubearbeitete Auflage,
1988, บทท่ี 8, หวั ขอ้ 13
5 BGHSt 4, 88ff, 91

78 65 ปี เกียรตขิ จร

ได้เนน้ การกระท�ำทขี่ ัดตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอันดีไปทีม่ ูลเหตจุ ูงใจของของการกระทำ� ทีเ่ ปน็ ผล
ให้เกิดการท�ำร้ายร่างกายขึ้น6 ตัวอย่างคดีท่ีศาลฎีกาเยอรมันได้เคยวินิจฉัยว่าส่ิงดังต่อไปนี้เป็น
การกระท�ำท่ีขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี7 เช่น การตี การหยิก การท�ำให้มีการฉีกขาด
ของหนัง (คดี RG JW, 1928, 2229 (2231)) การตดี ว้ ยไมก้ ระบอก (คดี RG JW 1929, 1015)
การตดี ว้ ยแซ่ (คดี RG JW 1938, 30 Nr. 5) การตดี ้วยไม้เรียว (คดี RG DR 1943, 234) อยา่ งไร
กต็ าม หลงั จากทศ่ี าลฎกี าเยอรมนั ไดต้ ดั สนิ ไวใ้ นคดี BGHSt 49, 166ff. ศาลฎกี าเยอรมนั ในปจั จบุ นั
ไมไ่ ดเ้ ดนิ ตามแนวคำ� พพิ ากษาของศาลแหง่ อาณาจกั รไรซต์ อ่ ไปอกี แลว้ 8 นอกจากกรณขี องการทำ� รา้ ย
ร่างกายของพวกซาดิสก์ ก็มีกรณีอ่ืนๆ เช่น การท่ีแพทย์ท�ำการรักษาด้วยวิธีการนวดท้ังๆ ท่ีไม่มี
ขอ้ บ่งชีใ้ นทางการแพทย์ให้ตอ้ งท�ำเชน่ นั้น (คดี RG JW 1928, 2229, 2231)9 การท่ีแพทย์ฉีดยา
ใหผ้ เู้ สยี หายเพ่ือแลกเปล่ยี นกบั การมเี พศสัมพันธก์ ับผูเ้ สียหาย (คดี RG DR 1943, 579)

อย่างไรก็ตาม ความเห็นในทางต�ำราบางฝ่ายซึ่งเป็นความเห็นฝ่ายข้างน้อย10 กลับเห็นว่า
ต้องพิจารณาจากระดับของความรนุ แรงของการท�ำร้ายร่างกายเท่านัน้ สว่ นความเห็นในทางตำ� รา
ฝา่ ยขา้ งมาก11 เหน็ วา่ การทำ� รา้ ยรา่ งกายทจ่ี ะเปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี ตอ้ งพจิ ารณาจากรปู แบบ
และระดับของความรุนแรงท่ีจะเกิดข้ึนจากการท�ำร้ายร่างกายเป็นหลัก ส่วนมูลเหตุจูงใจของ
การกระทำ� จะถูกน�ำมาพจิ ารณาเฉพาะในกรณที เี่ ปน็ ขอ้ ยกเว้นเท่านน้ั กลา่ วคือ เฉพาะในกรณีที่มลู
เหตุจูงใจของการกระท�ำเป็นมูลเหตุจูงใจในเชิงบวกท่ีมีความส�ำคัญเสียจนสามารถที่จะลบล้างผล
ในเชิงลบของการกระท�ำได้

6 Vgl. RG JW 1928, 2229 อา้ งใน Pfeffgen, in: Kindhaeuser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch Band 2, 3. Auflage, 2010, มาตรา 228, หัวข้อ 37

7 Paeffgen อา้ งแลว้ , มาตรา 228 หวั ขอ้ 39
8 รายละเอยี ดของคดี BGHSt 49, 166 ff. ดูใน น.6–8
9 ส่วนในคดี RGSt 74, 91ff. ศาลฎีกาแห่งอาณาจักรไรซ์ได้เน้นไปที่ระดับของกความเป็นอันตรายและ
การขาดการใหค้ วามยนิ ยอมของผเู้ สยี หาย
10 Otto, Grundkurs Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 5.Auflage 1998, บทท่ี 15 หัวขอ้ 18
11 Stree/Schroenke/Schroeder, Strafgesetzbuch Konmentar, 26 Auflage 2001, มาตรา 228, หัวข้อ
7; Lackner, StGB 22 Auflage, 1997, มาตรา 226a, หัวขอ้ 10; Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 Auflage
2008, บทที่ 15, หัวขอ้ 28; Jaeger, Examens–Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 2003, บทท่ี 4, หัวข้อ
136 ;Bruenig, Entscheidungsanmerkung, Zeitschrift fuer das Juristische Studiun 2/2009, 197; Zinmermann,
Injektions–Fall, Famos April 2004, 1–6; Jahn, Doping zwischen Selbstgefaehrdung, Sittenwidrigkeit und
staatlicher Schutzpflicht Materiell–strafrechtliche Fragen an einen Straftatbestand zur Bekaempfung
des eigenverantwortlichen Dopings, ZIS 2/2006, น.60; Petersohn, Einwilligung in Koerperverletzung,
JA 2005, 94 Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 50., neubearbeitete Auflage, 2001,
มาตรา 228, หัวข้อ 9

65 ปี เกียรติขจร 79

ในส่วนของความเห็นในทางศาลน้ัน แม้แต่เดิมจะยังคงยึดหลักเกณฑ์ในเรื่องของศีลธรรม
ท่ีเน้นไปที่มูลเหตุจูงใจของการกระท�ำก็ตาม แต่ในช่วงหลังศาลฎีกาเยอรมันได้เร่ิมท่ีจะหันกลับมา
เดนิ ตามความเหน็ ในทางตำ� ราฝา่ ยขา้ งมาก ซงึ่ พฒั นาการทางความคดิ ดงั กลา่ วของศาลฎกี าเยอรมนั
นั้น Prof.Roxin ได้วิเคราะห์ให้เห็นจากแนวค�ำพิพากษาใน 4 เรื่องที่จะกล่าวเรียงตามล�ำดับกัน
ดงั ตอ่ ไปน้ีคอื 12

คดีแรกเป็นค�ำพิพากษาของศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Duesseldorf (OLG Duesseldorf
NStZ–RR 1997, 325) ในคดีนี้ข้อเท็จจริงได้ความว่า วัยรุ่นหลายคนได้สมัครใจเข้าเสี่ยงภัยด้วย
การเล่น “โต้คล่ืนรถยนต์” ด้วยการที่คนหน่ึงขับรถยนต์ ส่วนที่เหลือก็เกาะบนหลังคารถยนต์
และพยายามทจี่ ะจับในส่วนของประตรู ถยนต์ให้แน่นเพื่อทต่ี นเองจะได้ไมต่ กลงจากหลงั คารถยนต์
ด้วยการขับรถยนต์ด้วยความเร็ว 70–80 กโิ ลเมตรตอ่ ช่ัวโมงตามทีต่ กลงกันไว้ นาย V กต็ กลงจาก
หลังคารถยนต์และได้รับบาดเจ็บสาหัส หลังอุบัติเหตุนาย V ไม่สามารถพูดจาโต้ตอบได้และต้อง
ให้อาหารทางสายยางและไม่มโี อกาสท่สี ุขภาพจะดขี ้ึน

ปญั หาคอื วา่ คนขบั รถยนตจ์ ะถกู ลงโทษในความผดิ ฐานประมาทเปน็ เหตใุ หร้ า่ งกายบาดเจบ็
ตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 229 หรอื ไม่ Roxin เหน็ ว่าในกรณนี ี้ ค�ำตอบจะเป็นไป
ตามหลักเกณฑใ์ นเร่ืองความสัมพันธร์ ะหว่างการกระท�ำและผลในประเด็นของการเขา้ รว่ มเสยี่ งภัย
กับบคุ คลอื่นโดยความยินยอม (einverstaendliche Fremdgefaehrdung)13 และไม่ใชเ่ ปน็ กรณี
ของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 228 แตถ่ า้ หากเหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของศาลสงู สดุ แหง่
มลรัฐ Duesseldorf ท่ีน�ำประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันมาตรา 228 มาปรับกับข้อเท็จจริงที่
เกิดขน้ึ แลว้ นั้น ตามความเห็นของ Roxin ก็ต้องถอื ว่าเปน็ กรณีทีก่ ารกระท�ำดงั กลา่ วขดั ต่อศลี ธรรม
อันดีเพราะการกระท�ำตามข้อเท็จจริงท่ีเกิดข้ึนต้องถือว่าเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่างมากในการที่ไป
เล่นพิเรนทร์ด้วยวิธีการดังกล่าว ศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Duesseldorf ก็เห็นว่าเป็นการกระท�ำที่
ขดั ต่อศีลธรรมอันดเี ชน่ กัน โดยการท่ีศาลใหเ้ หตุผลในดา้ นหนงึ่ วา่ ตอ้ งถือว่าเป็นอันตรายอยา่ งมาก
(แม้จะไม่ได้พูดชัดเจนว่าเป็นอันตรายต่อชีวิต) และในอีกด้านหน่ึงก็ให้เหตุผลว่า เป้าหมายของ
การกระท�ำเป็นส่ิงที่ไร้สาระ (เพื่อความเพลิดเพลินและความตื่นเต้น) ซึ่ง Roxin ก็เห็นด้วยกับ
ค�ำพพิ ากษาศาลสูงสุดฉบบั ดงั กลา่ ว

12 Roxin, Strafrecht: Allgemeiner Teil, Band I, 4 Auflage 2006, บทท่ี 13 หัวข้อ 56ff
13 รายละเอียดดูใน สุรสิทธ์ิ แสงวิโรจนพัฒน์ ศาลฎีกากับหลักผลโดยตรง: วิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาลฎีกา
ท่ี 3039/2547 ภายใตแ้ นวคิดทฤษฎคี วามรบั ผิดในทางภาวะวสิ ัยของ Prof.Dr.Dr.h.c.mult. Claus Roxin, ใน 72 ปี
ศาสตราจารย์ ดร.คณติ ณ นคร, น.228–229

80 65 ปี เกยี รติขจร

ในคดีที่สองเป็นคดีของศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Bayern (BayObLG NJW 1999, 372)
ข้อเทจ็ จรงิ ในคดีนไ้ี ด้ความว่า J ซ่งึ ตอ้ งการที่จะเขา้ เปน็ สมาชิกของกลุ่มวัยรุ่นกลุ่มหน่งึ และก็พรอ้ ม
ที่จะปฏิบัติตามพิธีกรรมของการเข้าร่วมในกลุ่มดังกล่าวด้วยการที่ตนเองจะต้องถูกสมาชิก 3 คน
ของกลุม่ ดงั กล่าวรมุ กระทืบเป็นเวลา 1 นาทคี รง่ึ และก็ยังคงถกู กระทืบอย่เู ชน่ น้นั ตอ่ ไปแมว้ า่ J จะ
ลม้ ลงกบั พน้ื แลว้ กต็ าม J ไดร้ บั บาดเจบ็ สาหสั ตามรา่ งกายและตอ้ งพกั รกั ษาตวั เปน็ เวลา 2 อาทติ ย์14

เน่ืองจาก J มีอายุ 15 ปี จึงมีปัญหาในเบื้องต้นว่า สามารถให้ความยินยอมได้หรือไม่
(กล่าวคือเป็นความยินยอมท่ีเป็นไปอย่างอิสระและมีความรับผิดชอบหรือไม่) อย่างไรก็ตาม
ในปญั หานีศ้ าลสูงสุดแห่งมลรัฐ Bayern ไม่ได้พูดไว้เพราะศาลเห็นวา่ ในกรณดี ังกล่าวเปน็ ความผดิ
ฐานท�ำร้ายร่างกายท่ีขัดต่อศีลธรรมอันดีเสียแล้ว (ดังน้ันจึงไม่มีปัญหาที่จะต้องมาพิจารณาว่า J
สามารถท่ีจะให้ความยินยอมได้หรือไม่) โดยในคดีนี้ ศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ Bayern ในตอนแรก
ได้อ้างแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาเดิมๆ ท่ีว่า “เป็นความรู้สึกในทางศีลธรรมที่ทุกๆ คนเห็นว่า
เป็นสิ่งที่ยุติธรรมและมีเหตุมีผล” แต่ในตอนหลังก็เสริมความเห็นท่ีได้รับการยอมรับในปัจจุบันว่า
หลกั ดงั กลา่ วทศ่ี าลฎกี าแตเ่ ดมิ ใชน้ นั้ เปน็ แตเ่ พยี งถอ้ ยคำ� ทว่ี า่ งเปลา่ และวางหลกั วา่ การที่ J ยอมถกู
รมุ กระทบื กเ็ ทา่ กบั เปน็ การทำ� ใหต้ นเองตกเปน็ วตั ถแุ หง่ การกระทำ� และเสย่ี งทจี่ ะเปน็ อนั ตรายสาหสั
แกก่ ายซงึ่ รวมทง้ั เปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ ดว้ ย” ในกรณนี ้ี Roxin เหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของ Otto ทเ่ี หน็
ว่า ศาลในคดีนี้ได้เขยิบเข้ามาใกล้กับ “ความเห็นในทางต�ำราท่ีเห็นว่าการกระท�ำท่ีขัดต่อศีลธรรม
อันดีน้ัน หลักส�ำคัญให้พิจารณาจากความรุนแรงของการท�ำร้าย” นอกจากนี้ การที่ศาลในคดีนี้
ให้เหตุผลในเรื่องที่ J ถูกท�ำให้เป็นวัตถุแห่งการกระท�ำจึงท�ำให้หลักเกณฑ์ในเร่ืองของศักดิ์ศรีแห่ง
ความเป็นมนุษย์ได้ถูกน�ำเข้ามาพิจารณาด้วย Roxin จึงเห็นว่าค�ำพิพากษาของศาลฉบับน้ีจึงเป็น
การรบั เอาความเห็นในทางต�ำราเข้ามาเป็นเหตผุ ลในการวนิ จิ ฉัยคดี

ในคดที ีส่ าม เปน็ คำ� พพิ ากษาของศาลสงู สดุ แห่งสหพันธรฐั ในคณะที่ 3 (BGHSt 49, 34, 3.
Senat) ฉบบั ลงวนั ที่ 11.12.2003 ข้อเท็จจริงได้ความวา่ จ�ำเลยไดฉ้ ีดเฮโรอีนจ�ำนวน 1 กรมั ใหก้ บั
M ซึ่งเป็นผู้ติดเฮโรอีนตามค�ำร้องของ M ซ่ึงในขณะน้ันอยู่ในสภาพร่างกายท่ีย่�ำแย่ หลังจากน้ัน
ไม่นาน M ก็ตายเน่อื งจากเฮโรอนี เป็นพษิ

คำ� พพิ ากษาฉบบั น้ี แมว้ า่ จะยงั คงใชถ้ อ้ ยคำ� ในทางรปู แบบอยา่ งทเ่ี คยใชก้ นั มาวา่ “ความรสู้ กึ
ในทางศีลธรรม ... ถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีก็ตาม...” แต่ศาลในคดีนี้ก็ได้
วางหลกั เกณฑใ์ หม่ 2 ประการทต่ี ามความเหน็ ของ Roxin แลว้ ถอื วา่ เปน็ การสรา้ งหลกั เกณฑข์ น้ึ มา
ใหมเ่ ลยทีเดยี ว

14 Roxin, อา้ งแลว้ , หวั ข้อ 59

65 ปี เกยี รตขิ จร 81

ในประการแรก ศาลในคดีนเ้ี หน็ ว่าการฉดี เฮโรอีนใหต้ ามคำ� รอ้ งขอของ M เป็นสง่ิ ที่ไมข่ ัดตอ่
ศีลธรรมอันดี “ศาลไม่อาจที่จะเห็นได้ว่าการบริโภคยาเสพติดที่ผิดกฎหมายตามความเห็นท่ีได้รับ
การยอมรบั กนั อยทู่ ว่ั ไปในปจั จบุ นั นจ้ี ะเปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดไี ดอ้ ยา่ งไร หลกั เดยี วกนั นกี้ น็ ำ� มา
ใช้กับกรณีของความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายด้วย ที่ผลของการท�ำร้ายร่างกายเกิดจากการที่ยอม
ให้ฉีดยาเสพติดที่ผิดกฎหมายให้แก่ตนเอง” การที่ศาลในคดีน้ีให้เหตุผลดังกล่าวไว้ ตามความเห็น
ของ Roxin แล้วจึงเท่ากับเป็นการท่ีศาลฎีกาได้เลิกยึดหลักเกณฑ์ในเรื่องของศีลธรรมท่ีเคยยึดถือ
กันมา แม้ว่าจะได้มีการกล่าวถึงหลักดังกล่าวไว้ข้างต้นก็ตามเพราะถ้าการกระท�ำความผิดอาญา
รนุ แรงตามมาตรา 29 (1) ประโยคที่ 1 Nr.6b หรือมาตรา 30 (1) Nr.3 พระราชบัญญัตยิ าเสพติด
ไม่เป็นการกระท�ำท่ีขัดต่อศีลธรรมอันดีแล้ว การลงโทษในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย (ท่ีก็เป็น
ความผิดตามกฎหมายอาญาเชน่ กนั ) ก็ไม่อาจทีจ่ ะนำ� หลักคิดในเรอื่ งของศลี ธรรมมาอ้างได้เช่นกนั

ในประการที่สอง ศาลในคดีน้ีได้ท�ำให้ข้อจ�ำกัดตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน
มาตรา 228 มคี วามชดั เจนขึ้น “แมผ้ เู้ สยี หายจะใหค้ วามยนิ ยอมแต่อันตรายแกช่ ีวติ ทเี่ กดิ ขึ้นอยา่ ง
ชัดแจ้งอันเป็นผลมาจากการฉีดเฮโรอีนให้แก่ผู้เสียหายน้ัน ถือว่าเป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีและ
จึงเป็นความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย” Roxin เห็นว่าเหตุผลที่ศาลกล่าวว่า “ตามความรู้สึกในทาง
ศีลธรรมโดยทั่วไปน้ัน เฉพาะในกรณีของการเป็นอันตรายต่อชีวิตน้ัน ถือว่าเป็นการเกินเลยจาก
ขอบเขตของความนา่ ตำ� หนไิ ดใ้ นทางศลี ธรรมแลว้ ” (คอื ถอื วา่ เปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรม) แมจ้ ะมเี หตผุ ล
อยบู่ า้ งแตก่ จ็ ะดกี วา่ หากอา้ งแนวคดิ ของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา 216 อยา่ งไรกต็ าม
ในคดีนี้ Roxin ก็เห็นว่าศาลท�ำให้ความรับผิดในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายในกรณีท่ีผู้เสียหาย
ให้ความยินยอมมีความชัดเจนข้ึนโดยศาลกล่าวว่า การท่ีจ�ำเลยไม่รู้ถึงอันตรายที่จะเกิดข้ึนแก่ชีวิต
ของผู้เสียหายอันเป็นผลมาจากการฉีดเฮโรอีนให้นั้น เป็นผลให้ผู้กระท�ำขาดเจตนาท่ีจะกระท�ำผิด
ซ่ึงในประเด็นนี้ Roxin ก็เห็นว่าเป็นค�ำวินิจฉัยท่ีถูกต้องเพราะถ้าจ�ำเลยรู้ถึงข้อเท็จจริงดังกล่าว
(การทีฉ่ ดี เฮโรอนี เปน็ อันตรายแก่ชีวิต) ก็จะตอ้ งถอื วา่ การใหค้ วามยินยอมของผเู้ สยี หายไมม่ ผี ลแต่
อยา่ งใด (คอื ถอื วา่ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดแี ละเปน็ ผลใหจ้ ำ� เลยตอ้ งรบั ผดิ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย
น่นั เอง)

ในคดที สี่ ี่ เป็นคำ� วนิ ิจฉัยของศาลสูงสดุ แห่งสหพนั ธรฐั ในองค์คณะท่ี 2 (BGHSt 49, 166,
2.Senat) ฉบบั ลงวนั ท่ี 26.5.2004 โดยขอ้ เท็จจรงิ ได้ความวา่ คชู่ วี ติ ของจำ� เลย (คอื อยู่ดว้ ยกนั แต่
ไม่แต่งงาน) ต้องการที่จะมีเพศสัมพันธ์กับจ�ำเลยแบบท่ีคนทั่วๆ ไปไม่ได้ท�ำกัน ซ่ึงเป็นการขัดต่อ
ความต้องการของจ�ำเลยเช่นกัน ความต้องการของคู่ชีวิตของจ�ำเลยก็คือการรัดคอของคู่ชีวิตของ
จำ� เลยแลว้ จะท�ำให้คชู่ ีวติ ของจำ� เลยมีความตน่ื เต้นในการรว่ มเพศ ในวันเกดิ เหตุ คู่ชีวติ ของจำ� เลย
กเ็ รยี กรอ้ งใหจ้ ำ� เลยเอาลวดมดั คอของตน ซงึ่ จำ� เลยในตอนแรกกก็ ลวั วา่ การกระทำ� ดงั กลา่ ว (ใชล้ วด
รัดคอ) จะท�ำให้คู่ชีวิตของตนเสียชีวิตได้ แต่ก็ทนการเรียกร้องของคู่ชีวิตของตนไม่ไหวจึงได้ท�ำ
ตามค�ำเรียกรอ้ งไป คชู่ ีวติ ของจำ� เลยเสยี ชีวิตจากการขาดอากาศซึ่งเป็นผลใหห้ วั ใจหยุดเต้น

82 65 ปี เกียรตขิ จร

คดีนี้ศาลจังหวัดไม่ลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา (เจตนาเล็งเห็นผล)
เพราะไม่อาจที่จะพสิ ูจนเ์ จตนาฆ่าของจ�ำเลยได้และได้ลงโทษจำ� เลยในความผิดฐานทำ� ให้บคุ คลอื่น
ถงึ แกค่ วามตายโดยประมาท ในสว่ นของความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายเปน็ เหตใุ หบ้ คุ คลอน่ื ถงึ แกค่ วาม
ตายนนั้ ศาลจงั หวดั ในคดนี ไี้ ดป้ ฏเิ สธทจี่ ะลงโทษจำ� เลยในความผดิ ฐานดงั กลา่ วเพราะผตู้ ายในคดนี ้ี
ไดใ้ หค้ วามยินยอม ศาลสงู สุดแห่งสหพันธรัฐ ได้ยกค�ำพิพากษาของศาลจงั หวดั และให้ย้อนส�ำนวน
ไปใหอ้ งคค์ ณะอน่ื ในศาลจงั หวดั ดงั กลา่ วเปน็ ผทู้ ำ� การพจิ ารณาพพิ ากษาคดใี หม่ เพราะผตู้ ายไมอ่ าจ
ทจ่ี ะใหค้ วามยนิ ยอมทมี่ ผี ลสมบรู ณต์ ามกฎหมายได้ หากการกระทำ� ของจำ� เลยมคี วามเปน็ อนั ตราย
ต่อชีวิตเนือ่ งจากการกระท�ำดังกล่าวของจำ� เลยขัดต่อศลี ธรรมอันดี

ศาลในคดีนไ้ี ด้เดินทางตามแนวคำ� พพิ ากษาในคดี BGHSt 49, 34 และไดท้ �ำใหข้ อ้ ความคดิ
ของศลี ธรรมอนั ดมี คี วามชดั เจนขน้ึ ดว้ ยคำ� กลา่ วทวี่ า่ “ศลี ธรรมอนั ดมี คี วามเกย่ี วขอ้ งกบั หลกั ในทาง
จริยศาสตร์ศีลธรรมท่ีอยู่นอกกฎหมายแต่เพียงเล็กน้อย” ศีลธรรมอันดีจะต้องถูกจ�ำกัดให้อยู่ใน
“กรอบของกฎหมาย” ดว้ ยการตีกรอบดังกลา่ ว จะท�ำให้รัฐมีความชอบธรรมทีจ่ ะเข้ามาแทรกแซง
ในเจตจ�ำนงของผู้เป็นเจ้าของนิติสมบัติเฉพาะในกรณีของการท�ำร้ายร่างกายบาดเจ็บสาหัสเท่านั้น
นอกจากนี้ ในกรณขี องการท�ำร้ายรา่ งกายบาดเจบ็ สาหัสกย็ งั คงถอื วา่ อยใู่ นกรอบของศีลธรรมอนั ดี
หากวา่ มเี ปา้ หมายในทางบวกเขา้ มาทดแทน (ein positiv–kompensierender Zweck) อยา่ งเชน่
การผ่าตดั ของแพทยเ์ พือ่ รักษาชีวติ ของผูป้ ่วย เป็นตน้ หากปราศจากเป้าหมายในทางบวกทเ่ี ขา้ มา
ทดแทนแลว้ ถอื วา่ เปน็ การขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดหี ากวา่ “เมอื่ พจิ ารณาจากขอ้ เทจ็ จรงิ ในคดที งั้ หมดใน
ทางภาวะวสิ ยั แลว้ ผทู้ ใี่ หค้ วามยนิ ยอมจะเปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ อยา่ งเหน็ ไดช้ ดั จากการทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ขอ้ จำ� กดั ดงั กลา่ วเปน็ ไปตามหลกั ของมาตรา 228 และมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ”
จากหลักของศาลในคดีน้ี Roxin เห็นวา่ ทฤษฎีความรุนแรง (die Schweretheorie) ที่เปน็ ความ
เห็นของ Hirsch ซึง่ เป็นหลกั ท่มี ีท่มี าจากมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั ศาลในคดนี ี้
ไดเ้ น้นว่า อันตรายต่อชวี ติ อยา่ งลอยๆ ตามนัยของมาตรา 224 (1) Nr.5 ไมถ่ อื ว่าเปน็ การเพยี งพอ
(ในการทจี่ ะถอื วา่ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ด)ี แตศ่ าลในคดนี กี้ ไ็ มต่ อ้ งการทจ่ี ะนำ� “เรอ่ื งการทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ทเี่ ปน็ อันตรายตอ่ ชวี ิตในระดับใดระดบั หนง่ึ ” อยา่ งท่ี Roxin มคี วามเหน็ ไวเ้ ขา้ มาเป็นหลักในการ
วินิจฉัยในเร่ืองของการกระท�ำที่ขัดต่อศีลธรรมอันดี Roxin เห็นว่าในคดีน้ีความยินยอมของเหยื่อ
เป็นแต่เพียงเหตุท่ีจะท�ำให้ลดโทษให้เท่าน้ัน แต่ก็ไม่ตัดการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมัน มาตรา 227 (ซง่ึ เปน็ ความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายเป็นเหตใุ หบ้ ุคคลอ่ืนถงึ แกค่ วามตาย)

ตามความเหน็ ของ Roxin คำ� พพิ ากษาในคดนี มี้ คี วามถกู ตอ้ งตรงทตี่ อ้ งถอื วา่ เปน็ ครงั้ แรกของ
แนวคำ� พิพากษาของศาลสูงสดุ แหง่ สหพนั ธรฐั ทพ่ี ดู อยา่ งชดั เจนว่า ไม่เดนิ ตามแนวค�ำพิพากษาของ
ศาลแห่งอาณาจักรไรซ์ที่เคยถือว่าการท�ำร้ายร่างกายที่มีวัตถุประสงค์ในทางเพศท่ีขัดต่อศีลธรรม
(เช่น พวกซาดิสก์) โดยหลักแล้วเป็นการขัดต่อศีลธรรมและต้องถูกลงโทษ ความเห็นดังกล่าว

65 ปี เกียรตขิ จร 83

ศาลในคดนี ไี้ ดก้ ลา่ วไวว้ า่ เปน็ ความเหน็ ทไ่ี มไ่ ดร้ บั การยดึ ถอื อกี ตอ่ ไปเนอ่ื งจากความเหน็ ในทางศลี ธรรม
ที่เปล่ียนไป ทั้งยังจะเป็นการขัดต่อการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในคร้ังที่ส่ี (4.StrRG) ที่มี
การปรบั ปรงุ ในความผดิ เกยี่ วกบั เพศทมี่ งุ่ คมุ้ ครองการกำ� หนดเจตจำ� นงในทางเพศ แตไ่ มไ่ ดม้ งุ่ คมุ้ ครอง
ศลี ธรรมอันดี

ในปจั จบุ นั จงึ กลา่ วไดว้ า่ การกระทำ� ทข่ี ดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอนั ดนี นั้ ศาลฎกี าเยอรมนั
ได้ยึดหลักเกณฑ์ของความเห็นทางต�ำราฝ่ายข้างมาก ค�ำพิพากษาศาลฎีกาล่าสุดท่ียังคงยืนยันใน
หลักการดังกล่าวคือ ค�ำพิพากษาแห่งสหพันธรัฐแผนกคดีอาญา ฉบับลงวันที่ 20.2.2013–1St R
585/12 ด้วยเหตุน้ี ความเห็นในทางต�ำราฝ่ายข้างมากเม่ือศาลฎีกาเยอรมันเดินตามจึงท�ำให้
กลายสภาพเป็นความเห็นฝา่ ยขา้ งมากในปจั จบุ นั ไป

2. ความเหน็ ของ Prof.Dr.Dr.h.c.mult. Claus Roxin15
ปัญหาที่ส�ำคัญที่สุดจะเป็นปัญหาในเรื่องขององค์ประกอบความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย
แมก้ ฎหมายจะบญั ญตั วิ า่ เปน็ สทิ ธขิ องผเู้ สยี หายทม่ี อี สิ ระในการกำ� หนดเกยี่ วกบั เนอื้ ตวั รา่ งกายของ
ตนก็ตาม แต่ก็ได้ก�ำหนดข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 228 ไว้ในกรณี
ทกี่ ารกระทำ� ของผกู้ ระทำ� ผดิ ขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี Roxin เหน็ วา่ หากมองในแงข่ องกฎหมายรฐั ธรรมนญู
แล้ว การจ�ำกัดสิทธิของผู้เสียหายในกรณีนี้ก็เป็นส่ิงท่ีเป็นไปได้ เพราะเสรีภาพในการกระท�ำ
การอยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ โดยทว่ั ไปตามมาตรา 2 (1) รฐั ธรรมนญู เยอรมนั ซงึ่ ถอื วา่ เปน็ สง่ิ ทจี่ ะมากำ� หนด
ว่าความยินยอมจะมผี ลบงั คับใช้ได้หรือไมน่ น้ั มีขอ้ จำ� กัดในแง่ท่จี ะต้องไมไ่ ปกระทบสิทธขิ องบคุ คล
อ่นื ละเมดิ ตอ่ ระเบยี บของรัฐธรรมนูญและกฎหมายวา่ ดว้ ยศลี ธรรม (Sittengesetz) อย่างไรก็ตาม
Roxin เห็นว่า ข้อจ�ำกัดตามกฎหมายรัฐธรรมนูญไม่อาจท่ีจะอ้างเหตุผลในทางศีลธรรมแต่เพียง
อยา่ งเดยี ว และเห็นว่ากฎหมายว่าด้วยศีลธรรมตามท่ีบัญญตั ไิ วใ้ นรัฐธรรมนญู มาตรา 2 (1) กต็ ้อง
ตีความไปในท�ำนองว่าเฉพาะแต่หลักในทางจริยศาสตร์ที่การละเมิดต่อหลักดังกล่าวก่อให้เกิด
ความเสยี หายแก่สงั คมเทา่ นัน้ โดยให้เหตุผลไว้ 3 ประการ กล่าวคือ ในประการแรก เพราะถ้าเปน็
หลักในทางศีลธรรมแต่เพียงอย่างเดียวก็ไม่ใช่เร่ืองท่ีกฎหมายอาญาจะต้องเข้ามาให้ความคุ้มครอง
เพราะภารกจิ ของกฎหมายอาญามไี วเ้ พอ่ื คมุ้ ครองนติ สิ มบตั ใิ นวถิ ที างสดุ ทา้ ย แตไ่ มใ่ ชม่ ไี วเ้ พอื่ คมุ้ ครอง
ศีลธรรมในประการท่ีสอง จากหลักในเรื่องของความชัดเจนแน่นอนของกฎหมาย (รัฐธรรมนูญ
เยอรมนั มาตรา 103 (2)) จงึ ไมอ่ าจทจี่ ะวนิ จิ ฉยั ปญั หาขอ้ กฎหมายโดยใชพ้ น้ื ฐานทางหลกั ศลี ธรรมได้
เพราะภายใต้สังคมท่ีมีความหลากหลายทางความคิดย่อมไม่อาจท่ีจะหาหลักทางศีลธรรมที่เป็นที่
ยอมรับของทุกฝ่ายได้ ในประการท่ีสาม การตีความดังกล่าวจะท�ำให้หลักในเร่ืองสิ่งท่ีกฎหมาย

15 Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ 13, หวั ขอ้ 38ff

84 65 ปี เกยี รตขิ จร

ประสงคจ์ ะคมุ้ ครองตามมาตรา 223 เปน็ ตน้ ไป เปน็ สง่ิ ทผ่ี ดิ เพราะสง่ิ ทกี่ ฎหมายประสงคจ์ ะคมุ้ ครอง
ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย คอื ความปลอดภยั ของรา่ งกาย (die Koerperintegritaet) และไมใ่ ช่
ศีลธรรม

Roxin แต่เดิมเคยให้ความเห็นไว้ว่า ความยินยอมที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีหมายถึงเฉพาะใน
กรณขี องความผิดฐานทำ� รา้ ยร่างกายทคี่ วามน่าตำ� หนิของการกระท�ำจะต้องเป็นส่ิงที่เห็นไดช้ ดั เจน
ในทางกฎหมาย เช่น ในกรณีของการท�ำร้ายร่างกายท่ีเป็นอันตรายแก่ชีวิต การตัดน้ิวเพื่อท่ีจะ
ไมต่ อ้ งเปน็ ทหารหรอื ทำ� รา้ ยรา่ งกายเพอ่ื ทจี่ ะฉอ้ โกงประกนั ภยั แตใ่ นปจั จบุ นั Roxin ไมเ่ หน็ ดว้ ยกบั
ความเห็นดังกล่าวแล้วเพราะแม้ความเห็นดังกล่าวจะไม่มีปัญหาในเร่ืองความชัดเจนและท�ำให้
บรรทดั ฐานในทางศลี ธรรมกลบั มาอยบู่ นพน้ื ฐานของบรรทดั ฐานในทางกฎหมายกต็ าม แตค่ วามเหน็
ดังกล่าวก็ไม่สอดคล้องกับหลักในเรื่องของส่ิงท่ีกฎหมายประสงค์จะคุ้มครอง เพราะไม่ว่าการหนี
ทหารหรอื ฉอ้ โกงประกนั ภยั กส็ ามารถทจี่ ะลงโทษผกู้ ระทำ� ในความผดิ ฐานดงั กลา่ ว (หนที หาร, ฉอ้ โกง)
ไดอ้ ยแู่ ลว้ โดยไมจ่ ำ� เปน็ ตอ้ งมาลงโทษผกู้ ระทำ� ผดิ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายอกี เพราะจะกลาย
เป็นว่าต้องมาลงโทษความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายซ่ึงอยู่ในขั้นตอนการตระเตรียมการกระท�ำ
ความผดิ

ความเห็นของ Roxin อิงหลักจากมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันที่สามารถ
น�ำมาใช้ในการตีความมาตรา 228 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันได้ถึง 2 ประการ กล่าวคือ
ในประการแรก ความยินยอมของผู้เสียหายให้ท�ำร้ายร่างกายถือว่าเป็นสิ่งที่ขัดต่อศีลธรรมอันดี
หากการท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นสิ่งท่ีเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่างเห็นได้ชัด (eine konkret
lebensgefaehrliche Koerperverletzung) ในประการทสี่ อง ถอื วา่ ยงั คงเปน็ ความผดิ ฐานทำ� รา้ ย
รา่ งกายแมว้ า่ การทำ� รา้ ยรา่ งกายดงั กลา่ วจะไมเ่ ปน็ อนั ตรายแกช่ วี ติ แตก่ เ็ ปน็ การทำ� รา้ ยรา่ งกายสาหสั
ทไี่ ม่อาจแก้ไขกลับคืนได้ (eine irreversible schwerste Koerperbeeintrachtigung) โดยการ
ท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นส่ิงที่ปราศจากเหตุผลแม้จะมองจากมุมของตัวผู้เสียหายเองก็ตาม
โดย Roxin ให้คำ� อธบิ ายเพมิ่ เติมไวว้ า่

ตามมาตรา 216 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันที่ลงโทษการฆ่าบุคคลอื่นแม้ว่าบุคคล
ท่ีถูกฆ่าจะร้องขออย่างจริงจังและอย่างชัดแจ้งให้ฆ่าตนเองก็ตาม แสดงให้เห็นถึงความคิดที่ว่า
การทำ� อนั ตรายแกช่ วี ติ โดยเจตนาเปน็ สง่ิ ทขี่ ดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี ทง้ั นโี้ ดยไมค่ ำ� นงึ ถงึ ความยนิ ยอมของ
ผเู้ สยี หายและดว้ ยเหตนุ จ้ี งึ ตอ้ งถกู ลงโทษตามมาตรา 223 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั เปน็ ตน้ ไป
หากวา่ การทำ� อนั ตรายตอ่ ชวี ติ ดงั กลา่ วไมไ่ ดม้ ไี วเ้ พอ่ื ทจ่ี ะเปน็ การรกั ษาชวี ติ เหมอื นอยา่ งเชน่ ในกรณี
ของการผา่ ตดั เพอ่ื รกั ษาชวี ติ ผปู้ ว่ ยหนกั เพราะเมอ่ื ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ติ อ้ งการทจ่ี ะลงโทษการฆา่ บคุ คลอน่ื
ในทกุ ๆ กรณที งั้ นโ้ี ดยไมไ่ ดค้ ำ� นงึ ถงึ ความยนิ ยอมของผเู้ สยี หายแลว้ ดงั นนั้ ในกรณขี องการทำ� อนั ตราย
ต่อชวี ิต ฝ่ายนติ บิ ัญญตั จิ ึงไม่อาจทจี่ ะเห็นเป็นอยา่ งอืน่ ไปไดเ้ ชน่ กัน

65 ปี เกยี รติขจร 85

ในกรณที ส่ี องซง่ึ ในทางปฏบิ ตั แิ ลว้ ตอ้ งถอื วา่ มคี วามสำ� คญั นอ้ ยลงจะเปน็ กรณขี องการทำ� รา้ ย
ร่างกายที่แม้ว่าจะไม่เป็นอันตรายต่อชีวิตแต่ก็เป็นการท�ำให้การท�ำงานของร่างกายที่ส�ำคัญเสียไป
ในลกั ษณะทไี่ มอ่ าจจะแกไ้ ขใหก้ ลบั คนื ดขี น้ึ มาได้ เชน่ การทผ่ี เู้ สยี หายยอมใหผ้ อู้ น่ื แทงตนเองตาบอด
หรือตัดขาตนเอง ในกรณีเช่นน้ี Roxin เห็นว่าแม้จะมองจากมุมของตัวผู้เสียหายเองก็เป็นส่ิงที่
ไร้เหตุผล และในกรณีเช่นน้ีจึงมีเหตุผลท่ีจะต้องลงโทษผู้ท่ีท�ำร้ายร่างกาย นอกจากนี้ การร้องขอ
ใหท้ ำ� หมนั หรอื แปลงเพศกถ็ อื วา่ เปน็ การทำ� รา้ ยรา่ งกายทสี่ าหสั เชน่ กนั แตใ่ นกรณเี ชน่ นหี้ ากมองจาก
มมุ มองของผเู้ สยี หายเองแลว้ กต็ อ้ งถอื วา่ เปน็ สง่ิ ทม่ี เี หตมุ ผี ลและถา้ มองจากมมุ มองของวญิ ญชู นเอง
ก็ต้องถือว่าเป็นการแสดงออกถึงเสรีภาพในการท่ีจะกระท�ำการอย่างใดอย่างหนึ่งด้วยตนเองอย่าง
อสิ ระทไี่ ดร้ บั การคมุ้ ครองตามรฐั ธรรมนญู เยอรมนั มาตรา 2 (1) อยา่ งไรกต็ าม Roxin เหน็ วา่ ในกรณี
ของการทำ� รา้ ยตนเองอยา่ งในกรณีของการท�ำใหต้ นเองตาบอดหรอื ตดั ขานน้ั แมว้ า่ จะจากมมุ มอง
ของผเู้ สยี หายจะถอื วา่ เปน็ การเปดิ โอกาสใหต้ นเองในการทจี่ ะทำ� อาชพี ขอทานอยา่ งประสบผลสำ� เรจ็
เพราะจะท�ำใหผ้ ู้พบเหน็ เห็นใจกต็ าม แต่ในกรณีเชน่ น้ี Roxin เห็นว่าเปน็ การสูญเสียคุณภาพชีวติ
และโอกาสในชีวิตที่ไม่ได้สัดส่วนกับประโยชน์ที่ผู้เสียหายเองจะได้รับ (ไปเป็นขอทาน) การให้
ความยินยอมของผู้เสียหายจึงควรท่ีจะเป็นไปในทางท่ีจะท�ำให้โอกาสในชีวิตของตนเองดีข้ึนไม่ใช่
ในทางกลับกัน กล่าวคือเปน็ การทำ� ลายโอกาสในชีวติ ของตนเอง

จากเหตุผลของประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา 216 ท่ีต้องการจะคุ้มครองผู้ท่ี
รีบร้อนต้องการจะฆ่าตัวเองและจึงห้ามการกระท�ำดังกล่าวของบุคคลอ่ืน เพราะถือว่าชีวิตมนุษย์
เปน็ สง่ิ ทม่ี คี ณุ คา่ สงู สดุ เหตผุ ลดงั กลา่ วสามารถนำ� มาอธบิ ายในมาตรา 228 ประมวลกฎหมายอาญา
เยอรมนั ไดด้ ว้ ย กลา่ วคอื แตล่ ะคนเพอ่ื ประโยชนข์ องตวั เองควรทจี่ ะถกู ขดั ขวางไมใ่ หท้ ำ� รา้ ยรา่ งกาย
ตนเองโดยปราศจากเหตุผลที่ดี โดยท่ีการท�ำร้ายร่างกายตนเองดังกล่าวจะเป็นผลให้การใช้ชีวิต
ในภายหลังของผู้เสียหายต้องถูกจ�ำกัดลงอย่างถาวร นอกจากนี้ สังคมก็ต้องถือว่ามีส่วนได้เสีย
ในเรือ่ งดงั กลา่ วดว้ ยท่ีจะตอ้ งหา้ มมใิ ห้มกี ารกระทำ� ดังกลา่ วต่อผเู้ สยี หาย ไม่วา่ ในแง่ของการลงโทษ
ตามทฤษฎีป้องกันทว่ั ไปและเหตุผลที่รัฐจะต้องรับภาระในการดแู ลผู้ที่ทุพพลภาพ

ดว้ ยเหตนุ จ้ี งึ มกี รณที เ่ี ปน็ ปญั หาในอดตี หลายๆ กรณที ย่ี งั โตแ้ ยง้ กนั อยหู่ รอื ทใ่ี นอดตี ถอื วา่ เปน็
ความผิดอาญาจึงกลายเป็นไม่เป็นความผิดอาญาไป ในกรณีแรกคือการท�ำร้ายร่างกายที่เกิดข้ึน
ในขณะร่วมเพศของพวกซาดิสก์ ความเห็นของ Roxin การท�ำร้ายร่างกายในกรณีน้ีโดยปกติแล้ว
ไม่ถือว่าเป็นส่ิงที่เป็นอันตรายต่อชีวิตและการร่วมเพศก็ไม่อาจท่ีจะถือได้ว่าเป็นการท�ำร้ายร่างกาย
แตอ่ ยา่ งใด ในทางตรงกนั ขา้ ม จะกลายเปน็ การขดั กบั เจตนารมณข์ องฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ทิ แ่ี กไ้ ขประมวล
กฎหมายอาญาคร้ังที่ 4 เม่ือ 23.11.1973 ท่ีต้องการจะจ�ำกัดการลงโทษความผิดที่เกี่ยวกับ
การมคี วามสมั พนั ธท์ างเพศใหล้ ดลง หากวา่ กรณเี ชน่ นี้ (การทำ� รา้ ยรา่ งกายของพวกซาดสิ ก)์ ผกู้ ระทำ�
ต้องรบั โทษทางอาญา

86 65 ปี เกยี รติขจร

ในคดี BGHSt 20, 81 ศาลฎีกาได้วนิ จิ ฉัยว่าความยนิ ยอมให้มีการทำ� หมนั ถือว่ามผี ลบงั คับ
ใช้ได้ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดี ซึ่ง Roxin ก็เห็นด้วยเพราะแม้กรณีน้ีจะถือว่าเป็นการท�ำร้ายร่างกาย
สาหัสแต่ความต้องการที่จะไม่มีลูกอีกต่อไปจากมุมมองของผู้เสียหายแล้วเป็นส่ิงที่มีเหตุผลและ
ในสังคมประชาธิปไตยกเ็ ปน็ สิ่งทตี่ อ้ งไดร้ บั การยอมรบั

การใช้สารกระตุ้นกับนักกีฬาโดยความยินยอมของนักกีฬาไม่ถือว่าเป็นความผิดฐานท�ำร้าย
ร่างกายหากว่าไม่มีผลแก่กายที่เป็นอันตรายต่อชีวิต นอกจากน้ี การผ่าตัดเสริมความงามและ
การสกั ตามรา่ งกายเพอื่ ความสวยงามหากไดร้ บั ความยนิ ยอมกไ็ มต่ อ้ งรบั โทษ แมว้ า่ ในทางภาวะวสิ ยั
แล้วอาจมองได้ว่าเป็นส่ิงที่ไร้เหตุผลและไม่ได้ท�ำให้เกิดความสวยงามแต่อย่างใด นอกจากน้ี
ใครกต็ ามทยี่ อมใหห้ มอถอนฟนั หมดปากเพราะหวงั วา่ จะท�ำใหต้ นเองหายจากโรคปวดศรี ษะ แมว้ า่
แพทย์จะแจ้งให้ทราบว่าไม่อาจมีผลดังกล่าวก็ตาม ก็ไม่อาจลงโทษหมอฟันฐานท�ำร้ายร่างกายได้
เพราะอำ� นาจในการตัดสนิ ใจของบคุ คล (die Persoenlichkeitsautonomie) รวมถึงเสรภี าพใน
การท่ีจะกระท�ำการในสิ่งท่ีไร้เหตุผลด้วยตราบเท่าท่ีการกระท�ำดังกล่าวไม่ได้ก่อให้เกิดอันตรายแก่
ชีวติ หรือท�ำให้เกดิ การบาดเจ็บสาหสั อน่ื ๆ

นอกจากนี้ ในกรณที ผ่ี เู้ สยี หายใหค้ วามยนิ ยอมในการทำ� รา้ ยรา่ งกายแลว้ กไ็ มอ่ าจลงโทษฐาน
ท�ำร้ายร่างกายได้ หากการท�ำร้ายร่างกายดังกล่าวเป็นการครบองค์ประกอบความผิดฐานอ่ืนหรือ
เปน็ การสนบั สนนุ วตั ถปุ ระสงคท์ ผ่ี ดิ กฎหมายของผเู้ สยี หาย เชน่ หมอผา่ ตดั แปลงโฉมใหผ้ กู้ ระทำ� ผดิ
เพื่อหลีกเลี่ยงการจับกุมในกรณีน้ี การกระท�ำของแพทย์เป็นความผิดฐานช่วยให้ผู้ต้องโทษไม่ต้อง
รับโทษ (มาตรา 258 ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน) แต่ไม่เป็นความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย
นอกจากน้ี การทำ� รา้ ยรา่ งกายทผ่ี เู้ สยี หายยอมใหท้ ำ� ตอ่ ตนเองเพอ่ื ทตี่ นเองจะไดก้ ระทำ� ความผดิ ฐาน
อนื่ เชน่ การไมต่ อ้ งเกณฑท์ หาร การฉอ้ โกง เปน็ ตน้ ในกรณเี ชน่ นี้ Roxin เหน็ วา่ ไมจ่ ำ� ตอ้ งมาพจิ ารณา
ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 228 แตอ่ ยา่ งใด (เพราะในกรณเี ชน่ นก้ี เ็ ปน็ ความผดิ ตามบทบญั ญตั ิ
ในเร่ืองน้ันๆ อยู่แล้ว) แต่จะมาพิจารณาตามมาตรา 228 ประมวลกฎหมายเยอรมันก็ต่อเมื่อ
การทำ� รา้ ยรา่ งกายดังกล่าวเปน็ การทำ� รา้ ยร่างกายสาหสั ท่ไี มอ่ าจแก้ไขให้กลับคืนได้

3. ความเห็นของ Prof.Dr.Dr.h.c. Walter Gropp16
Gropp เสนอใหใ้ ช้หลักเกณฑข์ องการไม่อาจสละนติ สิ มบตั ิได้ (die Indisponibilitaet des
preisgegebenen Interesses) มาแทนการใช้หลักของการขัดต่อศีลธรรมอันดีเพราะหลักเกณฑ์
ของการขัดต่อศีลธรรมอันดีเป็นส่ิงที่ไม่ชัดเจน โดยเห็นว่า หากเป็นกรณีของเสรีภาพ กรรมสิทธิ์

16 Gropp, Indisponibilitaet statt Sittenwidrigkeit: Ueberlegungen zu BGHSt 49, 166, Zeitschrist
fuer das Juristische Studiun 5/2012, 602–605

65 ปี เกียรติขจร 87

และความปลอดภัยของร่างกายแล้ว โดยหลักเป็นนิติสมบัติท่ีสามารถสละได้และจึงท�ำให้ไม่เป็น
ความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย แต่หากเป็นกรณีของชีวิตมนุษย์ที่เป็นสิ่งท่ีไม่อาจสละได้แล้ว ก็ต้อง
ถือวา่ การให้ความยินยอมใหท้ ำ� ร้ายร่างกายในกรณีดังกลา่ วไมม่ ีผลสมบรู ณ์ตามกฎหมายและท�ำให้
ผกู้ ระท�ำมีความผิดฐานท�ำรา้ ยร่างกาย ตามความเห็นของ Gropp จะเป็นการขดั ต่อศีลธรรมอันดี
จงึ หมายถงึ เฉพาะกรณขี องนติ สิ มบตั ทิ ไี่ มอ่ าจทจ่ี ะสละไดเ้ ทา่ นนั้ อยา่ งไรกต็ าม ในสว่ นของการตดั สนิ ใจ
ทจ่ี ะนำ� ชวี ติ ของตนเองเขา้ เสย่ี งน้ี Gropp เหน็ ดว้ ยกบั ความเหน็ ของ Frister ทวี่ า่ การใหค้ วามยนิ ยอม
ในการท่ีจะท�ำให้ชีวิตของตนเองตกอยู่ในอันตรายจะมีผลสมบูรณ์ตราบเท่าท่ีการยอมรับในผลของ
อนั ตรายทเ่ี กดิ ขน้ึ นน้ั ถอื ไดว้ า่ เปน็ การแสดงออกถงึ การดำ� เนนิ ชวี ติ ทโ่ี ลดโผนแตก่ ย็ งั อยใู่ นกรอบของ
การเคารพในคุณค่าของชีวติ ดังนั้นในคดี BGHSt 49, 166 Gropp จึงเห็นวา่ การใหค้ วามยินยอม
ไมเ่ ป็นผลเพราะเกนิ เลยไปกวา่ ขอบเขตของการเคารพในคณุ คา่ ของชีวติ

Gropp เหน็ วา่ ในกรณที เ่ี ปน็ การทำ� รา้ ยทเ่ี ปน็ อนั ตรายตอ่ ชวี ติ ศาลฎกี าเยอรมนั ในคดี BGHSt
49, 166 ไม่ใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องของการขัดต่อศีลธรรมอันดี หากแต่ใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องการไม่
อาจสละนติ สิ มบตั ไิ ดม้ าเปน็ เกณฑใ์ นการตดั สนิ คดดี งั กลา่ ว การนำ� หลกั เกณฑใ์ นเรอ่ื งของการไมอ่ าจ
สละนิตสิ มบตั ิมาใช้นี้ Gropp เหน็ ว่าจะเห็นได้จากการท่ศี าลในคดนี ี้ได้น�ำมลู เหตจุ ูงใจของการกระ
ทำ� มาพจิ ารณาประกอบร่วมดว้ ย ตามความเห็นของ Gropp จงึ เท่ากับเป็นการยอมรับเสรีภาพใน
การตัดสินใจของผู้ที่เป็นเจ้าของนิติสมบัติเพราะถ้าในกรณีเหล่าน้ี (คือกรณีที่ผู้ให้ความยินยอมมี
อิสระในการตัดสินใจ) ศาลเห็นว่าการให้ความยินยอมดังกล่าวเป็นสิ่งท่ีขัดต่อศีลธรรมอันดีแล้ว ก็
เทา่ กบั ทำ� ใหค้ วามยนิ ยอมในกรณเี หลา่ นไี้ รผ้ ลและสง่ ผลใหเ้ สรภี าพในการตดั สนิ ใจของผเู้ ปน็ เจา้ ของ
นติ สิ มบตั ถิ กู จำ� กดั ลงอยา่ งปราศจากเหตอุ นั ชอบธรรม หรอื จะพดู ในทางกลบั กนั กค็ อื หากการกระทำ�
ผกู้ ระทำ� ไมไ่ ดม้ มี ลู เหตจุ งู ใจของการกระทำ� ในทางบวกแลว้ เสรภี าพในการตดั สนิ ใจของผเู้ ปน็ เจา้ ของ
นิตสิ มบตั ิกไ็ มไ่ ดร้ ับผลกระทบ หากเหน็ วา่ การใหค้ วามยนิ ยอมในกรณีเชน่ นเี้ ป็นการขดั ต่อศลี ธรรม
อันดแี ละด้วยเหตุนีจ้ ึงทำ� ให้โอกาสในการทีจ่ ะก�ำหนดเจตจ�ำนงของผูใ้ ห้ความยินยอมถกู ปฏเิ สธได้

นอกจากน้ี Gropp ยงั เหน็ วา่ แนวคดิ ในเรอื่ งของการขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดจี ะนำ� มาใชไ้ ดก้ เ็ ฉพาะ
ในกรณที ผ่ี ใู้ หค้ วามยนิ ยอมสามารถทจี่ ะสละนติ สิ มบตั ขิ องตนได้ เชน่ ในความผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกาย
ท่ีการท�ำร้ายร่างกายไม่เป็นอันตรายต่อชีวิต อย่างในกรณีของค�ำพิพากษาศาลสูงสุดแห่งมลรัฐ
Bayern (BayObLG NJW 1999, 372) ที่ Gropp เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นผลให้ผู้
ให้ความยนิ ยอมเป็นอนั ตรายต่อชวี ิต (ซ่งึ ตา่ งจาก Roxin) ดังน้นั หากเหน็ ตาม Gropp กจ็ ะเปน็ ผล
ให้กรณีนี้การให้ความยินยอมมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ผู้กระท�ำจึงไม่ต้องรับผิดในความผิดฐาน
ท�ำร้ายร่างกาย แต่ Gropp ก็เห็นว่าในกรณีเช่นนี้ต้องน�ำแนวคิดในเร่ืองของการขัดศีลธรรมอันดี
มาใชเ้ พอื่ มใิ ห้การให้ความยินยอมมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย

88 65 ปี เกยี รตขิ จร

II การกระทำ� ทีไ่ ม่ขัดต่อความส�ำนกึ ในศีลธรรมอนั ดีตามกฎหมายไทย

ในส่วนของกฎหมายไทย หลักในเรื่องของการกระท�ำที่ไม่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรม
อันดีนั้นเป็นหลักที่ศาสตราจารย์ จิตติ ติงศภัทิย์ ได้วางบรรทัดฐานไว้ในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่
1403/2508 และเปน็ หลกั ทนี่ กั กฎหมายไทยตา่ งยอมรบั โดยถว้ นหนา้ กนั อยา่ งไรกต็ าม ในคำ� พพิ ากษา
ศาลฎีกาฉบับดังกล่าว ก็ไม่ได้ให้ค�ำอธิบายว่าอย่างไรจึงจะถือว่าเป็นความยินยอมท่ีไม่ขัดต่อส�ำนึก
ในศลี ธรรมอนั ดี และกอ็ กี เชน่ เคย ศาสตราจารย์ จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ กไ็ ดอ้ ธบิ ายความหมายของหลกั เกณฑ์
ดังกลา่ วไวใ้ นคัมภีร์กฎหมายอาญาภาคทั่วไปของท่าน17 ความวา่ “การกระท�ำอย่างไรจึงจะขัดต่อ
ศลี ธรรมอนั ดี ยอ่ มจะตอ้ งพจิ ารณาตามความรสู้ กึ ของบคุ คลทว่ั ไปในทอ้ งทแี่ ละเวลาทเ่ี กดิ การกระทำ�
นนั้ ...” ศ.ดร.เกียรตขิ จร วัจนะสวสั ด์ิ กไ็ ดเ้ ดินตามความเห็นดงั กล่าวเช่นกัน18 ในส่วนของ ศ.ดร.
คณติ ณ นคร19 ให้ความเห็นไว้วา่ ในกรณีน้ี “ตอ้ งพจิ ารณาทีจ่ ดุ มงุ่ หมายของการละเมดิ คณุ ธรรม
ทางกฎหมาย หลักการคือ “ความรูส้ กึ ทร่ี ับได้และถูกต้องของทกุ คนในสงั คม”

ถา้ จะวา่ ไปแลว้ ความเหน็ ของนกั กฎหมายไทยขา้ งตน้ ลว้ นเปน็ ความเหน็ ทน่ี ำ� หลกั ศลี ธรรมมา
เปน็ เกณฑใ์ นการวนิ จิ ฉยั วา่ การกระทำ� ทผี่ เู้ สยี หายใหค้ วามยนิ ยอมนนั้ ขดั ตอ่ ความสำ� นกึ ในศลี ธรรม
อันดีหรือไม่ ซึ่งเป็นไปในท�ำนองเดียวกันกับความเห็นของศาลฎีกาเยอรมันแต่เดิมท่ีเคยเดินตาม
กันมา อย่างไรก็ตาม การใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องของศีลธรรมน้ันย่อมเป็นสิ่งที่เล่ือนลอย หาความ
แนน่ อนไดย้ าก อยา่ งนอ้ ยกต็ ามความเหน็ ของฝา่ ยตำ� ราทางฝง่ั เยอรมนั ศาลฎกี าเยอรมนั เองกย็ อมรบั
ข้อด้อยดังกล่าวจึงได้เปลี่ยนแนวการใช้เกณฑ์ในทางศีลธรรมมาเป็นเกณฑ์ในทางกฎหมาย20
ความเหน็ ในสว่ นทพ่ี จิ าณาแตร่ ะดบั ความรนุ แรงของการทำ� รา้ ยรา่ งกายกม็ ขี อ้ ดอ้ ยในเรอื่ งทอ่ี ธบิ าย
การรักษาของแพทย์ดว้ ยวธิ ีการผ่าตัดไม่ได้ เพราะมฉิ ะนน้ั แลว้ ยอ่ มตอ้ งถอื ว่าการกระท�ำของแพทย์
ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี ท้ังๆ ที่ไม่ควรจะเป็นเช่นนั้นเพราะถ้าสิ่งท่ีแพทย์ท�ำไปเป็นเพ่ือ
การรักษาชีวิตมนุษย์แล้วจะถือว่าการกระท�ำของแพทย์เป็นสิ่งที่ขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดี
ไดอ้ ย่างไร

ตามความเห็นของ Gropp ผู้เขียนเห็นว่าขัดแย้งกันเอง เพราะถ้าหากเห็นว่าชีวิตเป็นสิ่งที่
ไม่อาจสละได้แล้ว การให้ความยินยอมในกรณีของการใช้ชีวิตท่ีโลดโผนก็ต้องถือว่าขัดต่อศีลธรรม
อันดีและจึงท�ำให้ความยินยอมส้ินผลไป แต่ Gropp กลับเห็นว่าการให้ความยินยอมในกรณีที่

17 จิตติ ตงิ ศภทั ยิ ์, ค�ำอธบิ ายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1, พิมพค์ ร้ังที่ 10, 2546, หัวข้อ 263
18 เกยี รติขจร วัจนะสวสั ดิ์, อ้างแล้ว, น.416
19 คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทั่วไป, พมิ พ์คร้งั ท่ี 4 แกไ้ ขเพม่ิ เติม, 2554, น.266
20 เทยี บ BGHSt 49, 166

65 ปี เกยี รติขจร 89

ผกู้ ระทำ� ยงั คงเคารพในคณุ คา่ ของชวี ติ เปน็ สงิ่ ทไ่ี มข่ ดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดี นอกจากน้ี ตามความเหน็ ของ
Gropp แม้ดูเหมือนจะเสนอให้น�ำหลักเร่ืองการไม่อาจสละได้ของนิติสมบัติมาใช้ก็ตาม แต่ใน
บางกรณี Gropp กเ็ ลยี่ งไมไ่ ดท้ จ่ี ะตอ้ งยอมรบั หลกั ในเรอื่ งของการขดั ตอ่ ศลี ธรรมอนั ดอี ยา่ งในกรณี
ของการท�ำร้ายร่างกายทีไ่ ม่เปน็ อนั ตรายแกช่ วี ิต

ในส่วนของความเห็นฝ่ายข้างมาก ที่พิจารณาจากรูปแบบและระดับของความรุนแรงต่อ
การทำ� ร้ายรา่ งกาย ในประเดน็ น้ีจะเปน็ ไปในท�ำนองเดียวกบั ความเหน็ ของ Roxin ท่จี ะถือวา่ เปน็
การขัดต่อความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีก็ต่อเมื่อการกระท�ำดังกล่าวน่าจะเป็นอันตรายต่อชีวิตอย่าง
เห็นได้ชัดเจนเท่านั้น จุดต่างระหว่างความเห็นฝ่ายข้างมากและความเห็นของ Roxin จึงอยู่ตรง
ขอ้ พจิ ารณาในประเดน็ ทส่ี องท่ีความเหน็ ฝ่ายขา้ งมากให้น�ำมูลเหตจุ ูงใจของการกระทำ� มาพจิ ารณา
ประกอบและเฉพาะมลู เหตจุ งู ใจในทางบวกเทา่ นน้ั ทจ่ี ะทำ� ใหก้ ารกระทำ� ของผกู้ ระทำ� ไมเ่ ปน็ การขดั ตอ่
ความสำ� นกึ ในศลี ธรรมอนั ดี แตห่ ากเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทางลบ เชน่ ผา่ ตดั แปลงโฉมเพอ่ื หลบหนคี ดี
หากพิจารณาตามความเห็นฝ่ายข้างมากในกรณีเช่นนี้ย่อมต้องถือว่าเป็นการกระท�ำที่ขัดต่อ
ความส�ำนึกในศีลธรรมอันดีและท�ำให้ความยินยอมไม่มีผลตามกฎหมาย แพทย์จึงต้องรับผิดฐาน
ท�ำร้ายร่างกายหากแพทย์รู้ว่าการผ่าตัดดังกล่าวเป็นไปเพื่อช่วยเหลือให้บุคคลหลบหนีคดี ท้ังๆ ที่
ในกรณีเช่นน้ี แพทย์ต้องรับผิดในความผิดฐานช่วยผู้ต้องโทษให้หลบหนีคดีอยู่แล้ว ในขณะที่
ตามความเห็นของ Roxin ในกรณเี ชน่ นี้แพทยต์ ้องรบั ผิดเฉพาะในความผิดฐานช่วยผู้ตอ้ งโทษไมใ่ ห้
ตอ้ งรบั โทษเทา่ นนั้ แตไ่ มต่ อ้ งรบั ผดิ ฐานทำ� รา้ ยรา่ งกายเพราะตามความเหน็ ของ Roxin ในประเดน็ น้ี
ไมไ่ ด้พิจารณาจากมลู เหตจุ ูงใจของการกระทำ� หากแต่พิจารณาจากความมเี หตมุ ีผลของการกระท�ำ
ซงึ่ กป็ ฏเิ สธไมไ่ ดว้ า่ การกระทำ� ดงั กลา่ วของผตู้ อ้ งหาเปน็ การกระทำ� ทม่ี เี หตผุ ล เพราะตนเองตอ้ งการ
ทจี่ ะหลบหนคี ดี ดงั นนั้ จงึ ตอ้ งทำ� การผา่ ตดั แปลงโฉมเพอื่ ไมใ่ หค้ นอน่ื จำ� ตนไดน้ นั่ เอง จากความเหน็
ดงั กลา่ ว ผู้เขียนจงึ เหน็ ดว้ ยกับความเห็นของ Roxin เพราะไม่มีเหตผุ ลอนั ใดทีจ่ ะตอ้ งใหแ้ พทยม์ า
รับผิดในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกายอีกเพราะอย่างไรเสียแพทย์ก็ต้องรับผิดในความผิดฐานช่วย
ผตู้ อ้ งโทษใหไ้ มต่ อ้ งรบั โทษอยแู่ ลว้ นอกจากนผ้ี เู้ ขยี นยงั เหน็ เพมิ่ เตมิ อกี วา่ การนำ� มลู เหตจุ งู ใจในทาง
บวกของการกระท�ำมาพิจารณาประกอบแม้จะมีความชัดเจนในบางกรณี เช่น การผ่าตัดรักษา
ทก่ี ระทำ� โดยแพทย์ แต่ในบางกรณีก็ขาดความชัดเจน เช่น กรณขี องการท�ำหมัน เพราะถา้ มองจาก
ทางฝ่ายของผู้ที่ไม่ต้องการมีบุตรอีกแล้วก็อาจพูดได้ว่าเป็นกรณีของการมีมูลเหตุจูงใจในทางบวก
แต่หากมองจากทางฝ่ายของผู้ท่ีต้องการมีบุตรหรือฝ่ายของศาสนจักรก็ต้องถือว่ามีมูลเหตุจูงใจใน
ทางลบ กรณตี ามที่กล่าวเป็นการพิจารณาจากมมุ ของฝ่ายผ้เู สยี หาย แต่แมจ้ ะพิจารณาจากมุมของ
ฝ่ายผ้กู ระทำ� ซ่ึงเปน็ แพทย์ ตัวแพทยก์ อ็ าจทีจ่ ะมที ัศนคติในเรื่องดงั กล่าวทีต่ า่ งกันได้ ผลกจ็ ะกลาย
เป็นว่า หากแพทย์มีทัศนคติในเร่ืองนี้ว่าไม่ต้องการมีบุตร มูลเหตุจูงใจของการกระท�ำของแพทย์
คนดงั กลา่ วกจ็ ะกลายเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทางบวกไป หรอื ในทางกลบั กนั กจ็ ะเปน็ มลู เหตจุ งู ใจในทาง
ลบซึง่ ทำ� ใหห้ ลักเกณฑ์ในเรอ่ื งดงั กลา่ วขาดความชัดเจน

90 65 ปี เกียรตขิ จร

ลักทรพั ยโ์ ดยใช้อบุ าย

สมชาย พงษพ์ ัฒนาศลิ ป*์

การเอาไปเป็นองค์ประกอบภายนอกของการกระท�ำความผิดฐานลักทรัพย์ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา ๓๓๔ ค�ำว่า “เอาไป” หมายความว่า พาทรัพย์เคลื่อนท่ีไปจากการ
ครอบครองของผู้อ่ืน จึงต้องมีการกระท�ำเป็นสองประการ คือ แย่งการครอบครองประการหนึ่ง
และพาเคลื่อนท่ีไปอีกประการหน่ึง การเอาไปซึ่งทรัพย์ที่ลักจึงต้องเป็นทรัพย์ที่มีผู้อ่ืนครอบครอง
อยใู่ นขณะนน้ั ผกู้ ระทำ� เขา้ ครอบครองทรพั ยน์ น้ั การเขา้ ครอบครองนน้ั ตอ้ งเปน็ การแยง่ ครอบครอง
แล้วได้พาทรัพย์เคล่ือนที่ไปในลักษณะท่ีตัดกรรมสิทธ์ิของเจ้าของทรัพย์ตลอดไป1 จึงจะถือได้ว่า
มกี ารเอาทรพั ยไ์ ปสำ� เรจ็ บรบิ รู ณ์ การเขา้ ครอบครองในการลกั ทรพั ยต์ อ้ งเปน็ การแยง่ การครอบครอง
คือ เข้าถือเอาโดยผู้ครอบครองเดิมไม่ยินยอม หากผู้ครอบครองเดิมยินยอมให้เอาทรัพย์ไป
กไ็ มเ่ ป็นการเอาไปในความผิดฐานลกั ทรพั ย์ การยนิ ยอมตอ้ งเปน็ ความยนิ ยอมอนั บริสุทธ์ิ กล่าวคือ
ปราศจากการขู่เข็ญ ส�ำคัญผิด หรือหลอกลวง ถ้าไม่เป็นความยินยอมอันบริสุทธ์ิ ต้องถือว่าเป็น
การเอาไปในความผดิ ฐานลกั ทรพั ย์ เวน้ แตก่ ฎหมายจะบญั ญตั เิ ปน็ อยา่ งอนื่ เชน่ การยนิ ยอมสง่ มอบ
ทรัพย์เพราะกลัวการขู่เข็ญ ไม่ถือเป็นการยินยอมให้เอาทรัพย์ไป ต้องถือว่าเป็นการเอาไปใน
ความผิดฐานลักทรัพย์ ซ่ึงอาจเป็นการชิงทรัพย์ตามมาตรา ๓๓๙ (๒) ถ้ายินยอมส่งมอบทรัพย์
ให้โดยส�ำคัญผิด ไม่ถือเป็นการยินยอมให้เอาทรัพย์ไป แต่ไม่ผิดลักทรัพย์ เพราะเป็นความผิดกึ่ง
ยกั ยอกตามมาตรา ๓๕๒ วรรคสอง ซง่ึ เปน็ บทบญั ญตั โิ ดยเฉพาะกรณเี ชน่ น้ี2 สว่ นการสง่ มอบทรพั ย์
ให้โดยการหลอกลวง ไม่ถือเป็นการยินยอมให้เอาทรัพย์ไป แต่จะเป็นฉ้อโกงหรือลักทรัพย์โดยใช้
อบุ ายมีข้อพิจารณาดังนี้

เน่ืองจากการส่งมอบทรัพย์เพราะถูกหลอกเอากรรมสิทธิ์ ถูกหลอกเอาการครอบครอง
ไม่ถือว่าเป็นการยินยอมให้เอาทรัพย์ไป แต่จะผิดฉ้อโกงตามมาตรา ๓๔๑ หรือลักทรัพย์ตาม
มาตรา ๓๓๔ ปัญหานี้ ศาสตราจารย์ ดร.คณิต ณ นคร เห็นว่า การลักทรัพย์เป็นการ “แย่ง”

* น.บ. (เกียรตนิ ิยม) ธรรมศาสตร,์ น.บ.ท., ผู้พิพากษาหวั หน้าคณะในศาลแพ่งธนบรุ ี
1 เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ, กฎหมายอาญาความผิดเล่ม ๓, พิมพค์ รงั้ ที่ ๒, กรงุ เทพฯ, ๒๕๕๕. หนา้ ๒๓
2 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๒ และภาค ๓, พมิ พค์ รงั้ ท่ี ๗, กรงุ เทพฯ: เนตบิ ณั ฑติ ยสภา, ๒๕๕๓.
หนา้ ๕๗๐ และ ๕๗๓ หัวขอ้ 1203, 1204

65 ปี เกียรติขจร 91

เอาตัวทรัพยไ์ ป สว่ นการฉ้อโกงเปน็ การ “ยอม” ใหเ้ อาตัวทรัพยไ์ ป การลกั ทรัพย์โดยใช้อบุ ายไมม่ ี
ในระบบกฎหมายของไทยเรา การหลอกเอาการครอบครองจึงเป็นความผิดฐานฉ้อโกง หาใช่
ความผิดฐานลักทรัพย์ไม่3 แต่ในปัญหาน้ีศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ และศาสตราจารย์
ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ เห็นว่า การหลอกเอาการครอบครองเป็นการลักทรัพย์โดยใช้อุบาย
ส่วนการหลอกเอากรรมสิทธ์ิ เป็นความผิดฐานฉ้อโกง4 โดยศาสตราจารย์จิตติให้เหตุผลว่า
ตามกฎหมายอังกฤษแต่เดิมมีแตค่ วามผดิ ฐานลกั ทรพั ยต์ าม common law ความผิดฐานยักยอก
และฉ้อมีขึ้นภายหลัง ฉะนั้น ศาลจึงวินิจฉัยความผิดฐานลักทรัพย์รวมถึงการเอาทรัพย์ไปโดยใช้
อุบาย (larceny by trick) เมอ่ื การหลอกลวงเป็นแต่หลอกลวงเอาการครอบครอง ถ้าหลอกลวง
เอากรรมสิทธิ์ ก็ไม่เปน็ การลักทรพั ย์ ต่อมาเม่ือมี Larceny Act 1916 จงึ บัญญัติการไดไ้ ปซ่งึ ทรัพย์
โดยการหลอกลวงเปน็ ความผดิ misdemeanor, obtaining by false pretense และการทีผ่ รู้ บั
มอบทรพั ย์ยักยอกทรพั ย์ เปน็ ความผิดฐานลกั ทรพั ย์ (by bailee) ดว้ ย ความผดิ ฐานฉอ้ ท่ีบัญญัติ
ขึ้นนี้ หมายถงึ การกระท�ำในลักษณะได้กรรมสิทธ์ิ ส่วนการหลอกลวงเอาการครอบครองยังคงเปน็
ความผดิ ฐานลกั ทรพั ยโ์ ดยใชอ้ บุ ายอยตู่ ามเดมิ หลอกลวงขอเชา่ มา้ ไปขโี่ ดยไมต่ ง้ั ใจคนื เปน็ ความผดิ
ฐานลักทรัพย์ตามนี้ ในอเมริกายังคงถือหลักท่ีว่ามี larceny by trick อยู่ ในกฎหมายฝรั่งเศส
ความผดิ ฐานฉอ้ โกงตามประมวลกฎหมายอาญาฝรง่ั เศส มาตรา ๔๐๕ คอื การหลอกลวงใหส้ ง่ มอบ
ทรัพย์ ซ่ึงหมายถึงส่งการครอบครอง ไม่ใช่ให้โอนกรรมสิทธิ์ดังกฎหมายอังกฤษ ความผิดฐาน
ลกั ทรพั ยโ์ ดยใชก้ ลอบุ ายอยา่ งกฎหมายองั กฤษจงึ ไมม่ ี ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา ๒๖๓
บัญญัติความผิดฐานฉ้อโกงว่าเป็นการท�ำให้ทรัพย์สินของผู้อ่ืนเสียหาย โดยการหลอกลวงเพ่ือหา
ประโยชนแ์ กต่ นหรอื บคุ คลทส่ี ามโดยมชิ อบดว้ ยกฎหมาย ประมวลกฎหมายอาญาสวสิ มาตรา ๑๔๘
บญั ญตั ทิ ำ� นองเดยี วกบั กฎหมายเยอรมนั แตม่ คี ำ� อธบิ ายใน 1 Logoz nos. 3, 5, 6 a & d pp. 150,
154, 155, 158 วา่ ความเสยี หายทีเ่ กดิ แกผ่ ูเ้ สยี หาย เพราะการหลอกลวงนัน้ หมายความถงึ การที่
ผูเ้ สยี หายกระทำ� การจ�ำหน่ายทรพั ย์ un acte de disposition du patrimoine การทมี่ ีผทู้ �ำตวั
เปน็ คนงานเขา้ ไปท�ำงานในบา้ น แลว้ เอาทรัพย์ไปเปน็ ลักทรัพย์โดยใชอ้ ุบาย un vol prepare par
une tromperie ไมใ่ ชฉ่ อ้ โกง5

ตามกฎหมายไทย กฎหมายลักษณะอาญามาตรา ๓๐๔ เดิม ความผิดฐานฉ้อโกง ได้แก่
การหลอกลวงให้ส่งทรัพย์ตามท�ำนองกฎหมายฝรั่งเศส ศาลจึงพิพากษาว่าการกระท�ำท่ีหลอกลวง

3 คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพค์ ร้ังท่ี ๙, กรงุ เทพฯ: วิญญูชน, ๒๕๔๙. หน้า ๓๐๕
4 เกยี รตขิ จร วัจนะสวสั ด์ิ, กฎหมายอาญาความผดิ เลม่ ๓, พมิ พค์ ร้งั ท่ี ๒, กรงุ เทพฯ, ๒๕๕๕. หนา้ ๙
5 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ กฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๒ และภาค ๓, พมิ พค์ รง้ั ท่ี ๗, กรงุ เทพฯ: เนตบิ ณั ฑติ ยสภา, ๒๕๕๓.
หน้า ๕๗๖ ถงึ ๕๗๙ หวั ข้อ 1206 - 1208

92 65 ปี เกียรติขจร