65 ปี เกียรติขจร รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

ใหส้ ง่ ทรพั ย์ แมไ้ มถ่ ึงกับเป็นลักษณะโอนกรรมสิทธ์ิ ก็เป็นความผดิ ฐานฉอ้ โกง ซ่ึงพอสรุปความผิด
ตามกฎหมายเดมิ ไดด้ งั นี้ ๑. การหลอกเอาการครอบครอง เชน่ หลอกขอยมื ของไปชว่ั คราวในลกั ษณะ
ยมื ใช้คงรปู (ฎกี าที่ ๔๒๘/๒๔๕๗ ๔ มส. ๓๔๘, ที่ ๗๒๕/๒๔๗๖ ๑๗ ธส. ๙๕๗) หลอกรบั ของ
ไปขาย (ฎีกาท่ี ๕๒/๒๔๕๙ ๖ มส. ๓๕, ที่ ๑๑๘/๒๔๖๓ ๔ ธส. ๑๓๑, ท่ี ๒๘๓/๒๔๘๒ ๒๓ ธส.
๓๕๒) หลอกเช่าซื้อจักร (ฎีกาท่ี ๑๐๒/๒๔๕๘ ๒ ข.ศ. ๓๑) หลอกเอาของไปท�ำพิธีอยู่ ๒ วัน
ไม่ใช่โอนกรรมสิทธ์ิแล้วจึงพาหนีไป เป็นการครอบครองทรัพย์แล้ว เป็นฉ้อโกง (ฎีกาที่ ๒๕๙,
๒๖๐/๒๔๘๘ ๒๔๘๘ ฎ. ๒๒๘) ๒. การหลอกเอาเพยี งยดึ ถอื ไมถ่ งึ เอาการครอบครอง ถา้ การหลอก
ไม่ถึงกับท�ำให้ผู้ที่หลงเช่ือส่งมอบการครอบครองทรัพย์ เพียงแต่ให้ยึดถือ เป็นลักทรัพย์ เช่น
หลอกเอาของวา่ จะไปใหก้ ำ� นนั ตรวจ เจา้ ของเดนิ ตามไปดว้ ย ไมเ่ ปน็ การยนิ ยอมใหเ้ อาทรพั ยไ์ ป (ฎกี า
ท่ี ๓๔๐/๒๔๖๑ ๒ ธส. ๕๕๔) หลอกขอดูสัญญาก้แู ลว้ สับเปล่ยี นเอาไปเสีย เป็นลักทรพั ย์ (ฎกี าที่
๑๐๙๗/๒๔๗๗ ๑๘ ธส. ๑๗๘๙) หลอกว่าเป็นตำ� รวจคน้ เกบ็ ทรัพยไ์ ปโดยพลการ ไม่มีการส่งทรัพย์
ให้ เป็นลักทรัพย์ (ฎกี าท่ี ๒๖๕/๒๔๘๓ ๒๔ ธส. ๓๔๐) หลอกเอาทองมาท�ำพธิ ีแล้วเอาทองนั้นเสยี
เปน็ ลกั ทรพั ย์ (ฎกี าท่ี ๗๖/๒๔๘๗ ๒๔๘๗ ฎ. ๗๔) หลอกคนเฝา้ ยางรถยนตว์ า่ นายกเทศมนตรใี หม้ า
เอายางไปซอ่ ม คนเฝ้าแบกยางไปส่ง เปน็ ลักทรพั ย์ (ฎีกาที่ ๒๘๔/๒๔๙๑ ๒๔๙๑ ฎ. ๓๘๗)6

เมอื่ ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาแลว้ ความผดิ ฐานฉอ้ โกงเปลยี่ นแปลงไปจากกฎหมายลกั ษณะ
อาญา กลา่ วคอื ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๔๑ การหลอกลวงทเ่ี ปน็ ความผดิ ฐานฉอ้ โกง
ต้องเป็นการหลอกเอากรรมสิทธิ์เท่าน้ัน โดยประมวลกฎหมายอาญามิได้บัญญัติว่าการหลอกเอา
การครอบครองเปน็ ความผดิ ดงั เชน่ กฎหมายลกั ษณะอาญาอกี ตอ่ ไป ดงั นนั้ การตคี วามวา่ การหลอก
เอากรรมสทิ ธเ์ิ ปน็ ฉอ้ โกง แตห่ ลอกเอาการครอบครองเปน็ ลกั ทรพั ยโ์ ดยใชอ้ บุ าย นบั วา่ มเี หตผุ ลทาง
ทฤษฎีที่สนับสนุนหลักเกณฑ์เป็นอย่างดี คือ ลักทรัพย์เป็นการเอาทรัพย์ไปโดยเจ้าของไม่ยินยอม
ความยินยอมนั้นถือว่าไม่มีหากเกิดขึ้นโดยการขู่ หลอกลวง หรือส�ำคัญผิด หลักนี้ถึงกับบัญญัติ
ในประมวลกฎหมายอาญาอินเดียที่อังกฤษท�ำให้และใช้อยู่จนทุกวันน้ี ฉะนั้น การขู่เอาทรัพย์ไป
เจ้าของส่งให้ จึงเป็นชิงทรัพย์ หลอกเอาทรัพย์ไปได้เป็นฉ้อโกง ได้ทรัพย์ที่ส่งให้โดยส�ำคัญผิดเป็น
ก่ึงยักยอกตามมาตรา ๓๕๒ วรรคสอง เมื่อการฉ้อโกงตามมาตรา ๓๔๑ เป็นการได้ทรัพย์ไปโดย
การหลอกลวงเอากรรมสิทธ์ิ จึงไมเ่ ปน็ ลกั ทรัพย์ เพราะกฎหมายบัญญตั โิ ดยเฉพาะแยกออกไปจาก
ลักทรัพย์ จะเป็นลักทรัพย์อยู่อีกไม่ได้ แต่หลอกเอาการครอบครองไม่เป็นฉ้อโกง จึงยังคงเป็น
ลักทรัพย์อยู่ตามเดิม เพราะไม่ถือเป็นการได้ทรัพย์ไปโดยเจ้าของทรัพย์ยินยอมโดยหลอกให้เขา
ส่งมอบการครอบครองมา แตไ่ มถ่ งึ กับฉ้อโกงเพราะไม่ใช่ไดไ้ ปอย่างหลอกเอากรรมสทิ ธ์ิ ยงั คงเป็น
ลักทรัพย์ท่ีเรียกว่าลักทรัพย์โดยใช้อุบาย เหตุผลเหล่าน้ีคงช่วยให้เข้าใจการลักทรัพย์โดยใช้อุบาย

6 อา้ งแลว้ . หน้า ๕๗๙ ถงึ ๕๘๑ หวั ขอ้ 1208 ก.

65 ปี เกียรติขจร 93

และความแตกต่างระหว่างหลอกในลักทรัพย์และในฉ้อโกงได้บ้าง7 การลักทรัพย์โดยใช้อุบายก็คือ
การลกั ทรพั ยต์ ามมาตรา ๓๓๔ นน่ั เอง แตเ่ ปน็ คำ� ทใี่ ชเ้ พอ่ื แยกใหเ้ หน็ ความแตกตา่ งระหวา่ งลกั ทรพั ย์
และฉ้อโกงในกรณีท่ีผู้กระท�ำได้ทรัพย์น้ันมาโดยการหลอกลวง8 ต�ำรากฎหมายอาญาของ
สหรฐั อเมรกิ า กถ็ ือหลกั อย่างเดียวกนั วา่ การหลอกเอาการครอบครอง (possession) มใิ ช่หลอก
เอากรรมสทิ ธิ์ (title) หากผ้หู ลอกประสงคจ์ ะเอาทรพั ยน์ ้ันไปโดยทุจริต ผหู้ ลอกกผ็ ิดฐานลักทรัพย์
โดยใช้อุบาย (larceny by trick) โดยมีการยกตัวอย่างว่าการหลอกเอาการครอบครอง เช่น
หลอกขอยืม (borrowing) หลอกขอเช่าทรัพย์ (hiring) ซึ่งเป็นการลักทรัพย์โดยใช้อุบาย
ส่วนการหลอกเอากรรมสิทธิ์ เช่น หลอกซ้ือของ (buying property) ซึ่งเป็นการฉ้อโกง (false
pretenses)9 เมอ่ื ใชป้ ระมวลกฎหมายอาญาแลว้ มคี ำ� พิพากษาฎีกา เช่น ใช้อบุ ายขอขีม่ ้าลองก�ำลัง
อยู่ต่อหนา้ ก่อนทจ่ี ะตกลงซื้อ แตข่ ม่ี ้าไปเสยี เป็นลกั ทรพั ย์ เพราะการครอบครองยังอยกู่ บั เจา้ ของ
ม้า (ฎีกาที่ ๗๙๑/๒๕๐๒ ๒๕๐๒ ฎ. ๑๑๓๙) ช. ลอบเอาบัตรรับฝากรถจักรยานในงานฉลองเปิด
โรงเรยี นเปลยี่ นบัตรเดมิ ทต่ี ดิ ไว้กับรถ แล้วเอาบตั รค่ฉู บับมาขอรบั รถจักรยานของ ค. ต. ผู้รบั ฝาก
รถจ�ำได้ ช. หลอกวา่ รถของเพือ่ นเปลี่ยนกันขี่ และบัตรค่ฉู บับกต็ รงกับบตั รทีร่ ถ ต. จงึ ยอมให้ ช.
เอารถไป ศาลวนิ จิ ฉยั วา่ การกลา่ วเทจ็ เปน็ อบุ ายประกอบสว่ นหนงึ่ ในอนั ทจ่ี ะใหก้ ารลกั ทรพั ยท์ ก่ี ระทำ�
มาแลว้ เป็นข้ันๆ เป็นผลส�ำเร็จลง จงึ เป็นความผิดฐานลักทรัพย์ (ฎกี าท่ี ๑๔๖๓/๒๕๐๓ ๒๕๐๓ ฎ.
๑๖๓๑)10 ต่อมามฎี ีกาที่ ๕๕๔/๒๕๐๙ ฎกี าท่ี ๙๗๓/๒๕๒๐ ๒๕๒๐ ฎ. ๘๗๒ วนิ ิจฉยั ว่า หลอก
เอาการยดึ ถอื หรอื หลอกเอาการครอบครองผดิ ฉอ้ โกงซง่ึ ไมน่ า่ จะถกู ตอ้ ง แตป่ จั จบุ นั คำ� พพิ ากษาฎกี า
ตัดสินเป็นบรรทัดฐานเดียวกันว่า การหลอกเอาการหลอกเอาการครอบครองเป็นการลักทรัพย์
ส่วนการหลอกเอากรรมสิทธ์ิเป็นการฉอ้ โกง

คำ� พพิ ากษาฎกี าทตี่ ดั สนิ กรณหี ลอกเอากรรมสทิ ธเ์ิ ปน็ ฉอ้ โกง เชน่ ล. ขร่ี ถจกั รยานยนตเ์ ขา้ ไป
เติมน้�ำมนั เมือ่ เตมิ น�้ำมันเสรจ็ ผ. ทวงเงนิ ค่านำ�้ มนั ล. ถือลกู กลมๆ อยใู่ นมอื พดู วา่ ไม่มเี งนิ มีไอ้น่ี
เอาไหมแลว้ ล. ขรี่ ถจกั รยานยนตอ์ อกไป เปน็ ความผดิ ฐานฉอ้ โกงหาใชเ่ ปน็ ความผดิ ฐานลกั ทรพั ยไ์ ม่
(ค�ำพพิ ากษาฎีกาท่ี ๒๕๘๑/๒๕๒๙ ฎ. ๒๕๘๗) ล. เปลยี่ นเอาป้ายราคาโคมไฟต้งั โตะ๊ ซ่งึ ติดราคา ๑,
๗๘๕ บาทออก แลว้ นำ� ป้ายราคาโคมไฟอื่นซึง่ ตดิ ราคา ๑๓๔ บาท มาตดิ แทน แลว้ นำ� ไปช�ำระราคา
แกพ่ นกั งานเกบ็ เงนิ เปน็ การหลอกลวงพนกั งานเกบ็ เงนิ โดยทจุ รติ โดยแสดงขอ้ ความอนั เปน็ เทจ็ วา่

7 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ,์ รวมหมายเหตทุ า้ ยคำ� พพิ ากษาศาลฎกี า กฎหมายอาญา ของศาสตราจารยจ์ ติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ รวบรวม
โดย ดร.เกยี รติขจร วจั นะสวัสดิ์ ดร.ทวีเกยี รติ มนี ะกนฐิ , พิมพค์ ร้งั ท่ี ๔, กรงุ เทพฯ: หนา้ ๒๓๕

8 เกยี รติขจร วัจนะสวัสด,ิ์ กฎหมายอาญาความผดิ เลม่ ๓, พิมพ์ครัง้ ท่ี ๒, กรุงเทพฯ, ๒๕๕๕. หนา้ ๑๐
9 อ้างแลว้ , หน้า ๑๑
10 จิตติ ตงิ ศภัทิย์, กฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๒ และภาค ๓, พิมพค์ รั้งท่ี ๗, กรงุ เทพฯ เนติบณั ฑติ ยสภา,
๒๕๕๓. หนา้ ๕๘๑ ถึง ๕๘๕ หวั ขอ้ 1209

94 65 ปี เกยี รติขจร

ราคาโคมไฟติดตั้งโต๊ะมีราคา ๑๓๔ บาท พนักงานเก็บเงินหลงเช่ือ ยินยอมมอบโคมไฟ
ตัง้ โตะ๊ ให้ ล. โดยรบั เงินเพยี ง ๑๓๔ บาท เป็นความผดิ ฐานฉอ้ โกง (ฎกี าที่ ๖๘๙๒/๒๕๔๒ (ประชมุ
ใหญ่) ฎ.ส.ล. ๑๑ น.๑๐๘) ล. กับพวกใชอ้ บุ ายท�ำทขี อซ้ือผา้ จาก ร. โดย ล. ไมไ่ ด้เตรยี มเงนิ มา ล.
หลอกให้ ร. ขนผา้ ขน้ึ รถ แลว้ ล. กบั พวกนำ� รถบรรทกุ ผา้ ออกไปจากรา้ นโดยไมช่ ำ� ระเงนิ ล. ผดิ ฐาน
รว่ มกันฉ้อโกง (ฎีกาที่ ๖๓๓/๒๕๔๖ ฎ.ส.ล. ๗ น.๕) ผ. นำ� สร้อยคอไปจ�ำน�ำ เจ้าของรา้ นทองผรู้ บั
จ�ำน�ำได้ออกหลักฐานเป็นหนังสือให้ ผ. ว่าเป็นการขายฝาก โดยมีก�ำหนดไถ่คืนภายใน ๑ เดือน
กรรมสิทธ์ิและการครอบครองสร้อยคอ จึงตกอยู่แก่เจ้าของร้านทองจนกว่าผู้เสียหายจะไถ่คืน
การท่ี ล. น�ำหนังสือดังกล่าวไปขอไถ่สร้อยคอโดยไม่แสดงออกให้แจ้งชัดว่าต๋ัวไถ่ไม่ใช่ของตน
เปน็ เหตใุ หผ้ รู้ บั จำ� นำ� หลงเชอื่ วา่ ล. เปน็ เจา้ ของทแี่ ทจ้ รงิ จงึ ไดส้ ง่ มอบกรรมสทิ ธแิ์ ละการครอบครอง
สรอ้ ยคอให้ ล. ไป จึงเป็นความผิดฐานฉ้อโกงตามมาตรา ๓๔๑ (ฎีกาที่ ๕๓๑๙/๒๕๔๗ ฎ.ส.ล. ๗
น.๑๗๙) การทผี่ เู้ สยี หายยนิ ยอมสง่ มอบรถจกั รยานยนตข์ องกลางใหแ้ กจ่ ำ� เลยท่ี ๑ และที่ ๒ เนอื่ งจาก
ถกู จ�ำเลยท่ี ๑ และท่ี ๒ หลอกลวงใหท้ ำ� สญั ญาเช่าซื้อและสญั ญาค�้ำประกัน แม้จ�ำเลยที่ ๑ และ
ท่ี ๒ ไม่มีเจตนาที่จะผูกพันตามสัญญาเช่าซ้ือและสัญญาค�้ำประกัน เพียงแต่อาศัยสัญญาดังกล่าว
เพื่อเปน็ ช่องทางใหไ้ ด้รถจักรยานยนตข์ องกลางกต็ าม ก็ถอื เป็นส่งมอบการครอบครองโดยสมัครใจ
จึงเป็นความผิดฐานฉ้อโกง มใิ ชล่ ักทรพั ย์ (ฎกี าท่ี ๕๒๒๘/๒๕๕๔ ฎ.ส.ล. ๗ น.๕๔) สัญญาเชา่ ซอ้ื
คอื สญั ญาซง่ึ เจา้ ของเอาทรพั ยส์ นิ ออกใหเ้ ชา่ และใหค้ ำ� มน่ั วา่ จะขายทรพั ยส์ นิ นน้ั หรอื วา่ จะใหท้ รพั ยส์ นิ
นั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเง่ือนไขท่ีผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจ�ำนวนเท่านั้นเท่านี้คราว ตามประมวล
กฎหมายแพง่ และพาณิชย์ มาตรา ๕๗๒ การหลอกวา่ ประสงคจ์ ะเช่าซอ้ื ทัง้ ทีไ่ มม่ ีเจตนาผกู พันตาม
สญั ญาเชา่ ซอ้ื จงึ เปน็ การหลอกเอากรรมสทิ ธิ์ เพราะเปน็ สญั ญาทมี่ วี ตั ถปุ ระสงคใ์ นการโอนกรรมสทิ ธิ์
เม่ือช�ำระคา่ เช่าซ้ือครบตามสญั ญา

กรณีหลอกเอาการครอบครองหรอื การยดึ ถอื เป็นลกั ทรัพย์ เชน่ หลอกเอาของว่าจะไปให้
ก�ำนันตรวจ เจ้าของเดินตามไปด้วย ไม่เป็นการยินยอมให้เอาทรัพย์ไป เป็นลักทรัพย์ (ฎีกา
ท่ี ๓๔๐/๒๔๖๑ ๒ ธส. ๕๕๔) หลอกขอดูสัญญากู้แล้วสับเปลี่ยนเอาไปเสีย เปน็ ลกั ทรัพย์ (ฎกี า
ท่ี ๑๐๙๗/๒๔๗๗ ๑๘ ธส. ๑๗๘๙) หลอกว่าเป็นต�ำรวจค้นเก็บทรัพย์ไปโดยพลการ ไม่มีการส่ง
ทรัพยใ์ ห้ เป็นลกั ทรัพย์ (ฎกี าท่ี ๒๖๕/๒๔๘๓ ๒๔ ธส. ๓๔๐) หลอกเอาทองมาท�ำพธิ ีแลว้ เอาทอง
นนั้ เสยี เปน็ ลกั ทรพั ย์ (ฎกี าท่ี ๗๖/๒๔๘๗ ๒๔๘๗ ฎ. ๗๔) หลอกคนเฝา้ ยางรถยนตว์ า่ นายกเทศมนตรี
ใหม้ าเอายางไปซ่อม คนเฝา้ แบกยางไปสง่ เปน็ ลกั ทรพั ย์ (ฎกี าที่ ๒๘๔/๒๔๙๑ ๒๔๙๑ ฎ. ๓๘๗)
ใช้อุบายขอข่ีม้าลองก�ำลังอยู่ต่อหน้าก่อนที่จะตกลงซ้ือ แต่ขี่ม้าไปเสีย เป็นลักทรัพย์ เพราะ
การครอบครองยังอยู่กับเจ้าของม้า (ฎีกาท่ี ๗๙๑/๒๕๐๒ ๒๕๐๒ ฎ. ๑๑๓๙) ช. ลอบเอาบัตร
รับฝากรถจกั รยานในงานฉลองเปิดโรงเรียนเปลี่ยนบตั รเดมิ ทตี่ ดิ ไว้กบั รถ แล้วเอาบตั รคู่ฉบบั มาขอ
รับรถจกั รยานของ ค. ต. ผรู้ ับฝากรถจ�ำได้ ช. หลอกวา่ รถของเพอ่ื นเปล่ียนกนั ข่ี และบตั รคู่ฉบบั

65 ปี เกยี รตขิ จร 95

ก็ตรงกับบัตรท่ีรถ ต. จึงยอมให้ ช. เอารถไป ศาลวินิจฉัยว่าการกล่าวเท็จเป็นอุบายประกอบ
ส่วนหน่งึ ในอนั ทจี่ ะให้การลกั ทรัพยท์ ่กี ระท�ำมาแลว้ เปน็ ขนั้ ๆ เป็นผลสำ� เร็จลง จึงเปน็ ความผิดฐาน
ลักทรัพย์ (ฎีกาที่ ๑๔๖๓/๒๕๐๓ ๒๕๐๓ ฎ. ๑๖๓๑) ผ. ขับรถจักรยานยนต์เฉี่ยวชนกับรถเก๋ง
รถจักรยานยนต์ล้มทับขา ผ. ล. ๒ ล. ๓ ขับรถจักรยานยนต์ซ้อนท้ายกันมามีเจตนาจะลัก
รถจักรยานยนต์ของ ผ. มาแต่แรก จึงใช้อุบายท�ำทีเข้าช่วยเหลือหลอกลวงว่าจะพาไปส่งบ้าน
ขณะที่ ล. ๒ ขบั รถจักรยานยนตข์ อง ผ. โดย ล. ๓ ขับรถจกั รยานยนต์มี ผ. น่งั ซอ้ นทา้ ยตามกนั ไป
การลักทรพั ย์ยังไมข่ าดตอน ล. ๓ ใช้ศอกกระแทก ผ. ตกจากรถเพ่ือความสะดวกแกก่ ารลกั ทรัพย์
หรอื การพาทรพั ย์นัน้ ไป ล. ๒ ล. ๓ จงึ มีความผดิ ฐานรว่ มกันชงิ ทรัพย์ (ฎกี าที่ ๕๘/๒๕๔๖ ฎ.ส.ล.
๑ น.๑๘) ใบส่ังจ่ายสินคา้ ทโ่ี จทก์รว่ มมอบให้แก่ ส. ผูร้ บั จา้ งขนส่งปยุ๋ เป็นเพียงหลกั ฐานเพอ่ื น�ำไป
เบิกปุ๋ยจากคลังเกบ็ สินค้าของโจทก์ร่วม การทีจ่ ำ� เลยที่ ๑ รบั ซือ้ ใบสั่งจ่ายสนิ คา้ จาก ท. ซึง่ เป็นผรู้ บั
จา้ งขนส่งช่วงจาก ส. โดยคิดตามมูลค่าปุ๋ยท่ีระบุในใบส่ังจ่ายสินค้าโดยต้องการน�ำใบสั่งจ่ายสินค้า
ไปรบั ปยุ๋ จากคลงั เกบ็ สนิ คา้ ของโจทกร์ ว่ ม มใิ ชเ่ ปน็ การรบั ซอ้ื เฉพาะใบสง่ั จา่ ยสนิ คา้ ทงั้ ท. รวู้ า่ จำ� เลย
ที่ ๑ จะน�ำใบส่ังจ่ายสินค้าไปรับปุ๋ยจากคลังเก็บสินค้าของโจทก์ร่วมไปเป็นประโยชน์ของตน ท.
และจำ� เลยที่ ๑ จึงเปน็ ตัวการร่วมกนั ลกั ปยุ๋ ของโจทกร์ ่วมไปโดยใช้ใบส่งั จ่ายสนิ ค้าเป็นหลักฐานใน
การเบกิ จา่ ยสนิ คา้ การกระทำ� ของจำ� เลยท่ี ๑ จงึ เปน็ ความผดิ ฐานลกั ปยุ๋ ของโจทกร์ ว่ ม มใิ ชเ่ ปน็ เพยี ง
รับของโจรใบสงั่ จ่ายสนิ ค้า (ฎกี าท่ี ๔๔๕๖/๒๕๕๑ ๒๕๕๑ ฎ.๑๗๙๕) ฎกี าน้ีศาลฎีกาวนิ จิ ฉัยตาม
ฎีกาของจ�ำเลยวา่ เปน็ ลกั ปุ๋ยของโจทกร์ ว่ ม มิใช่เปน็ เพียงรบั ของโจรใบสง่ั จ่ายสนิ ค้า แมจ้ �ำเลยไม่ได้
ฎีกาว่าเป็นลักปุ๋ยหรือฉ้อโกง แต่การท่ีศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเป็นลักทรัพย์ไม่ใช่รับของโจร ก็แสดงว่า
ไม่เป็นฉอ้ โกงเพราะเปน็ การหลอกเอาเพียงการยึดถอื นัน่ เอง ล. เปน็ พนักงานขายของ ผ. ล. บอก
ผ. ว่า ร. สงั่ ซ้อื สนิ คา้ และตอ้ งการดว่ น ล. ขอรับสนิ คา้ ไปส่งเอง ความจริง ร. ไมไ่ ด้สงั่ ซื้อ และ ล.
ไม่ได้นำ� สนิ ค้าดงั กล่าวไปส่งใหใ้ คร เป็นการแย่งทรัพย์ ผ. โดย ผ. ไม่ได้อนุญาตให้ ล. กระท�ำการ
ดงั กล่าวได้ ล. ผิดลักทรัพย์ (ฎีกาท่ี ๒๖๙๘/๒๕๕๔ ฎ.ส.ล. ๖ น.๗๐) จำ� เลยที่ ๑ เปน็ ผู้ใหญบ่ า้ น
และเป็นประธานคณะกรรมการกลางโดยต�ำแหน่ง หมู่บ้านได้รับเงินรางวัล คณะกรรมการกลาง
หมู่บา้ นและชาวบ้านประชุมกันแลว้ มีมติให้นำ� ไปเปิดบัญชีเงนิ ฝากไว้ทธ่ี นาคาร จ�ำเลยที่ ๑ กบั พ.
รว่ มกนั เปิดบญั ชเี งินฝากประจ�ำท่ธี นาคาร โดยก�ำหนดเง่ือนไขวา่ จำ� เลยท่ี ๑ กบั พ. ลงลายมือชื่อ
รว่ มกนั มีอำ� นาจเบิกถอนเงินจากธนาคารได้ แตก่ ารจะถอนเงนิ ฝากออกมาเพื่อท�ำกจิ การใดๆ ต้อง
ไดร้ บั ความเหน็ ชอบจากคณะกรรมการกลางหมบู่ า้ นและทป่ี ระชมุ ชาวบา้ นกอ่ น ตอ่ มาจำ� เลยทง้ั สาม
ย่ืนค�ำขอแก้ไขเปล่ียนแปลงเพ่ิมเติมผู้มีอ�ำนาจลงนามเบิกถอนเงินและเงื่อนไขการสั่งจ่ายจากเดิม
เป็นให้จ�ำเลยท้ังสามลงลายมือชื่อร่วมกันเบิกถอนเงินจากบัญชีได้ โดยมีรายงานการประชุมลงมติ
เปน็ หลกั ฐาน จากนนั้ จำ� เลยทง้ั สามลงลายมอื ชอ่ื เบกิ ถอนเงนิ จากธนาคาร เงนิ ทห่ี มบู่ า้ นอาสาพฒั นา
และป้องกันตนเองน�ำฝากไว้ที่ธนาคารย่อมเป็นกรรมสิทธิ์ของธนาคารผู้รับฝาก ธนาคารมีหน้าท่ี
96 65 ปี เกยี รติขจร

ตอ้ งคนื เงนิ ดงั กลา่ วใหแ้ กเ่ จา้ ของบญั ชตี ามเงอื่ นไขทตี่ กลงกนั ใหค้ รบถว้ น จำ� เลยทง้ั สามไมไ่ ดร้ บั มอบ
การครอบครองและไม่มีอ�ำนาจหน้าที่ในการดูแลเงินดังกล่าว ดังน้ัน เมื่อจ�ำเลยทั้งสามร่วมกัน
ท�ำเอกสารเท็จน�ำไปขอเปล่ียนแปลงผู้มีอ�ำนาจลงนามและเง่ือนไขในการส่ังจ่ายเพื่อเบิกถอนเงิน
จากบญั ชเี งนิ ฝากของหมบู่ า้ นแลว้ ถอนเงนิ ออกจากบญั ชดี งั กลา่ วโดยไมม่ อี ำ� นาจ จงึ เปน็ การเอาเงนิ
จากบัญชีเงินฝากของหมู่บ้านซึ่งเป็นกรรมสิทธ์ิของธนาคารไปโดยทุจริต การกระท�ำของจ�ำเลย
ทั้งสามจึงเป็นความผิดฐานลักทรัพย์ของธนาคาร หาใช่เป็นความผิดฐานยักยอกไม่ เพราะ
การครอบครองเงินมิได้อยู่กับจ�ำเลยท้ังสามในขณะที่จ�ำเลยท้ังสามกระท�ำความผิด (ฎีกาที่
๖๘๐/๒๕๕๔ ฎ.ส.ล. ๕ น.๒๔) หากผกู้ ระทำ� ผดิ ไดก้ ารครอบครองมาโดยถกู ตอ้ งไมม่ กี ารหลอกหลวง
แล้วตอ่ มาจึงเบียดบัง จะเปน็ ความผิดฐานยักยอก แตถ่ า้ เปน็ การหลอกเอาการครอบครอง จะเปน็
ลักทรพั ยโ์ ดยใช้อุบาย การหลอกขอถอนเงินจากธนาคารในคดีนี้จำ� เลยทง้ั สามหลอกวา่ จะถอนเงิน
เพ่อื นำ� ไปใช้ประโยชน์ในการพฒั นาหมู่บา้ นไม่ใช่หลอกวา่ ถอนเงินไปเปน็ ของจำ� เลยทงั้ สาม จึงเปน็
หลอกเอาการการครอบครอง ไม่ใช่หลอกเอากรรมสิทธ์ิ การกระท�ำของจ�ำเลยทั้งสามจึงเป็น
ความผดิ ฐานร่วมกนั ลักทรัพย์

ความเห็นของศาสตราจารย์จิตติและศาสตราจารย์ ดร.เกียรติขจรที่ว่า การหลอกเอา
การครอบครองเป็นการลักทรัพย์โดยใช้อุบาย ส่วนการหลอกเอากรรมสิทธ์ิ เป็นการฉ้อโกง
เป็นความเหน็ ท่ไี ดป้ ระมวลความรทู้ างกฎหมายของระบบ common law และ civil law รวมถงึ
ความเปน็ มาของกฎหมายไทยตงั้ แตอ่ ดตี ทใ่ี ชก้ ฎหมายลกั ษณะอาญาจนถงึ ประมวลกฎหมายอาญา
ท่ีเปล่ียนแปลงความผิดฐานฉ้อโกงมาเป็นความผิดเฉพาะการหลอกเอากรรมสิทธิ์ โดยน�ำ
หลักกฎหมายต่างๆ มาวางหลักเพื่อปรับใช้ในกฎหมายไทย และศาลฎีกาก็วินิจฉัยเช่นเดียวกับ
ความเห็นน้ี คงตอ้ งดูต่อไปว่าในอนาคตศาลฎกี าจะยงั คงวินจิ ฉยั คดีตามแนวทางนตี้ อ่ ไปหรือไม่

65 ปี เกยี รติขจร 97



การรับฟังพยานหลกั ฐานทไี่ ด้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
กรณเี ปรียบเทยี บสหรฐั อเมรกิ าและองั กฤษ

อำ� นาจ เนตยสุภา1

บทนำ�

ในคดีอาญา พยานหลักฐานเปน็ ส่งิ ท่ีสำ� คญั ทจ่ี ะพิสูจน์ความบรสิ ุทธห์ิ รอื ความผิดของจำ� เลย
โดยพยานหลักฐานท่ีจะใช้อ้างได้น้ัน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226
ไดบ้ ญั ญตั วิ า่ “...ตอ้ งเปน็ พยานชนดิ ทม่ี ไิ ดเ้ กดิ ขนึ้ จากการจงู ใจ มคี ำ� มน่ั สญั ญา ขเู่ ขญ็ หลอกลวงหรอื
โดยมิชอบประการอ่ืน...” ซึ่งบทบัญญัติดังกล่าว เป็นเรื่อง “พยานหลักฐานต้องได้มาโดยชอบ”
อันจะสามารถแยก ออกเป็น 2 ส่วนด้วยกัน กล่าวคือ “การเกิดข้ึนของพยานหลักฐาน” และ
“วิธีการได้มาซึ่งพยานหลักฐาน” หากพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ จะส่งผลให้ศาลไม่รับฟัง
พยานหลักฐานดังกล่าว อย่างไรก็ดี ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/1
ได้ก�ำหนดข้อยกเว้นของการรับฟัง พยานหลักฐานท่ีเกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระท�ำ
โดยมชิ อบ หรือได้มาโดยอาศยั ข้อมลู ท่เี กิดข้ึนหรือได้มาโดยมิชอบไว้ หากการรับฟังพยานหลักฐาน
นนั้ จะเปน็ ประโยชนต์ อ่ การอำ� นวยความยตุ ธิ รรมมากกวา่ ผลเสยี อนั เกดิ จากผลกระทบตอ่ มาตรฐาน
ระบบงานยตุ ธิ รรมทางอาญาหรือสิทธิเสรภี าพของประชาชน ซึง่ บทบัญญตั ิน้ีได้มีการแก้ไขเพ่มิ เติม
โดย มาตรา 11 แห่ง พ.ร.บ.แกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา (ฉบับท่ี 28)
พ.ศ. 2551

หลักการรบั ฟังพยานหลกั ฐานทไ่ี ด้มาโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายนัน้ ในอดีตที่ผา่ นมา แม้ศาล
ไทยไดว้ างบรรทดั ฐานไวใ้ นคำ� พพิ ากษาฎกี าดว้ ยกนั หลายเรอ่ื ง อยา่ งไรกด็ เี มอ่ื ไดม้ บี ทบญั ญตั ใิ นเรอื่ ง
การรบั ฟงั พยานหลกั ฐานไวโ้ ดยตรง ในมาตรา 226/1 เพอื่ ใหเ้ กดิ การเปรยี บเทยี บหลกั กฎหมายรวม
ท้งั บทบญั ญัติดงั กล่าวให้เปน็ สากลมากยง่ิ ขน้ึ บทความนจ้ี งึ ขอนำ� เสนอ หลักเกณฑก์ ารรบั ฟงั พยาน
หลกั ฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายของประเทศสหรฐั อเมรกิ าและของประเทศองั กฤษ เพอ่ื ให้
เกิดการเปรยี บเทียบและพัฒนาหลกั เกณฑด์ ังกลา่ วให้มคี วามสมบรู ณม์ ากยง่ิ ๆ ข้นึ ไป

1 นิติศาสตร์บัณฑิต (ธรรมศาสตร์), เนติบัณฑิตไทย, นิติศาสตร์มหาบัณฑิต American University, George
Washington University (สหรฐั อเมรกิ า), University College London (องั กฤษ) อยั การผเู้ ชยี่ วชาญ สำ� นกั งานอยั การสงู สดุ

65 ปี เกยี รตขิ จร 99

1. การรับฟังพยานหลักฐานท่ีได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายของประเทศ
สหรัฐอเมรกิ า

1.1 หลกั กฎหมายเกยี่ วกบั การปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานซง่ึ ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
ของประเทศสหรัฐอเมริกามีท่ีมาจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญในส่วนของบทแก้ไขเพ่ิมเติมที่ 4
และที่ 5 ซึ่งคุ้มครองบุคคลทุกคนจากการค้นและยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย2 และจากการให้
การปรักปร�ำตนเองในคดีอาญา และการถูกพรากเอาชีวิต เสรีภาพ และทรัพย์สิน โดยปราศจาก
วิธีการอนั ชอบดว้ ยกฎหมาย3 ทั้งนี้ การพัฒนาหลกั กฎหมายในเร่อื งดงั กลา่ วเกดิ ขึ้นเมอื่ กวา่ 120 ปี
มาแล้วในคดี Boyd v. United States4 ซึ่งศาลฎีกาแห่งประเทศสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่าการท่ี
ศาลลา่ งมคี ำ� สงั่ บงั คบั ใหจ้ ำ� เลยนำ� เอกสารหลกั ฐานมาแสดงตอ่ ศาลเพอ่ื พสิ จู นค์ วามผดิ ของตวั จำ� เลย
เองไมอ่ าจกระท�ำได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะเปน็ การบงั คับใหจ้ ำ� เลยให้การปรักปร�ำตนเองอัน
เปน็ การฝา่ ฝนื บทบญั ญตั ขิ องบทแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ท่ี 4 และที่ 5 แหง่ รฐั ธรรมนญู แหง่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ า
ดังนั้น ศาลล่างจงึ ไมส่ ามารถอนญุ าตให้มกี ารรบั ฟังพยานหลกั ฐานดังกลา่ วเพื่อลงโทษจ�ำเลยได้

หลักกฎหมายที่ศาลปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานอันเป็นการปรักปร�ำตนเองของจ�ำเลย
ดังกล่าวถูกออกแบบมาเพื่อให้ศาลใช้เป็นเครื่องมือในการปกปักษ์รักษาสิทธิและเสรีภาพของ
ประชาชนตามทบ่ี ทบญั ญตั แิ หง่ รฐั ธรรมนญู ของประเทศอนั เปน็ กฎหมายสงู สดุ ใหก้ ารรบั รองคมุ้ ครอง
เอาไว้ ดังท่ีศาลในคดี Elkins v. united States5 อธิบายเหตุผลประกอบค�ำวินิจฉัยเอาไว้ว่า
หลักกฎหมายการปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถูกออกแบบมา
เพ่ือเป็นวิธีการเชิงปอ้ งกนั ไม่ใช่เชิงแก้ไข (ซ่งึ หมายความว่าศาลมุ่งจะใชก้ ารปฏิเสธไมร่ ับฟงั พยาน
หลักฐานท่ีได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพ่ือแสดงให้เห็นว่าศาลไม่ยอมรับการปฏิบัติหน้าท่ีโดย
ไม่เคารพสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ มากกว่าจะมุ่งแก้ไขเหตุในคดีนั้นๆ)
นอกจากน้ี ศาลในคดี Linkletter v. United States6 ยงั ได้ใหเ้ หตุผลช้ชี ดั ลงไปอีกว่า การปฏเิ สธ

2 Fourth Amendment to the United States Constitution: “The right of the people to be secure
in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not
be violated…” and the persons or things to be seized.

3 Fifth Amendment to the United States Constitution: “No person shall be … compelled in any
criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due
process of law….”

4 116 U.S. 616 [1886]
5 364 U.S. 206, 217 [1960]
6 381 U.S. 618, 636, 637 [1965]

100 65 ปี เกียรติขจร

ไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายเปน็ วธิ กี ารซงึ่ มปี ระสทิ ธภิ าพเพยี งหนงึ่ เดยี ว
ในการปรามการกระท�ำอันไมช่ อบด้วยกฎหมายของตำ� รวจ (รฐั )

ข้อสังเกตท่ีน่าสนใจของหลักกฎหมายการไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วย
กฎหมายนี้คือ หลักกฎหมายดังกล่าว แม้จะเป็นหลักการท่ีเกิดขึ้นและถูกพัฒนาต่อเนื่องกันมา
ยาวนาน แต่หลักกฎหมายในเรื่องน้ีส่วนมากก็ไม่ได้ถูกน�ำมาบัญญัติเอาไว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์
อักษร กล่าวคือ หลักกฎหมายยังคงอยู่ในรูปกฎหมายจากบรรทัดฐานค�ำพิพากษาของศาล
(คอมมอนลอว)์ อยู่ตลอดมา ซ่งึ ขอ้ เทจ็ จริงนนี้ า่ จะแสดงให้เห็นวา่ ในมมุ มองของผู้บัญญตั กิ ฎหมาย
(Congress) เอง กฎหมายในเรื่องน้ีน่าจะยังไม่ถูกพัฒนามากเพียงพอ หรือมิฉะน้ันก็ต้องการให้มี
ความยืดหย่นุ ส�ำหรบั ปรบั ใชไ้ ดต้ ามแตล่ ะพฤตกิ ารณน์ ัน่ เอง

1.2 การขยายผลของพยานหลกั ฐานที่ไมอ่ าจรบั ฟงั ได้
ประเทศสหรฐั อเมรกิ าเปน็ ประเทศทมี่ กี ารบงั คบั ใชก้ ฎหมายพยานหลกั ฐานในสว่ นทเี่ กย่ี วกบั
พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นเอกลักษณ์อย่างมาก เนื่องจากไม่เฉพาะ
พยานหลักฐานท่ีไดม้ าโดยไม่ชอบดว้ ยกฎหมายเทา่ นนั้ ท่ไี ม่สามารถรบั ฟังในช้นั ศาลได้ แตศ่ าลฎีกา
แห่งประเทศาหรัฐอเมริกาได้วางหลักการไปถึงพยานหลักฐานใดๆ ที่ได้มาสืบเนื่องมาจากพยาน
หลักฐานทไี่ ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายนัน้ ดว้ ย หลกั กฎหมายนร้ี ู้จกั กนั ในชื่อหลักผลไมข้ องต้นไม้
พิษ (Fruit of the Poisonous Tree) ซงึ่ มที ีม่ าจากคำ� วนิ ิจฉยั ในคดี Silverthorne Lumber Co.
v. United States7
คดี Silverthorne Lumber Co. v. United States เป็นคดีที่เจ้าพนักงานสืบสวนกรณี
ทบี่ ริษทั Silverthorne Lumber หลกี เลี่ยงภาษี เจา้ พนักงานไดบ้ ุกเขา้ ไปจับกมุ ตวั นาย Frederick
W. Silverthorne เจา้ ของบรษิ ทั ดงั กลา่ วทบี่ า้ นและควบคมุ ตวั เอาไว้ ในระหวา่ งทน่ี าย Silverthorne
ถกู ควบคมุ ตวั นั้น เจ้าพนักงานอกี ส่วนหนึ่งได้บุกเขา้ ไปในบ้านของนาย Silverthorne และยดึ เอา
หนังสือ สมุด และเอกสารต่างๆ ท้ังหมดเพื่อน�ำมาใช้เป็นหลักฐานในการด�ำเนินคดีโดยไม่มีหมาย
ของศาล นาย Silverthorne ยื่นค�ำร้องต่อศาลขอเอกสารทั้งหมดคืน เจ้าพนักงานได้ท�ำส�ำเนา
เอกสารต่างๆ เอาไว้ท้ังหมดก่อนส่งต้นฉบับคืนให้แก่นาย Silverthorne ซึ่งต่อมาถูกฟ้องเป็นคดี
จากพยานหลักฐานที่ได้จากเอกสารดังกล่าวในที่สุด ศาลฎกี าแหง่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าวินิจฉัยวา่
พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น นอกจากจะหมายถึงตัวพยานหลักฐานน้ันเอง
แล้ว ยงั รวมไปถงึ สำ� เนาเอกสารนน้ั ๆ และขอ้ มลู พฤตกิ ารณแ์ ห่งการกระท�ำความผิดซ่งึ เจา้ พนักงาน
ได้เรียนรู้ทราบจากเอกสารดังกล่าวด้วย ดังนั้น พยานหลักฐานท้ังหมดของฝ่ายโจทก์ท่ีสืบเนื่อง

7 251 U.S. 385 [1920]

65 ปี เกียรติขจร 101

มาจากการค้นและการยึดโดยไม่ชอบจึงไม่สามารถน�ำมาใช้รับฟังเอาผิดจ�ำเลยได้ ท้ังน้ี ศาลได้ให้
เหตุผลว่า รัฐธรรมนูญ8 ให้ความคุ้มครองไม่เฉพาะแต่ตัวตนของทรัพย์สินท่ีจะถูกค้นหรือยึดโดย
ไม่ชอบดว้ ยกฎหมายเท่านั้น หากแต่จะตอ้ งคุม้ ครองรวมไปถงึ ความไดเ้ ปรยี บ (Advantages) ใดๆ
ทร่ี ฐั อาจไดจ้ ากพยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายดงั กลา่ วดว้ ย มฉิ ะนน้ั แลว้ บทบญั ญตั ิ
ของรฐั ธรรมนญู (The Fourth Amendment) กจ็ ะเปน็ กฎหมายทเ่ี ปน็ เพยี งตวั หนงั สอื เทา่ นน้ั ทงั้ น้ี
โดยสาระส�ำคัญแล้ว บทบัญญัติแห่ง The Fourth Amendment ไม่ได้หมายความเพียงว่า
พยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายจะตอ้ งไมถ่ กู ใชใ้ นศาลเทา่ นนั้ แตห่ มายความไปถงึ วา่
พยานหลักฐานดังกล่าวจะต้องไม่ถูกใช้ในกรณีใดๆ เลย อนึ่ง บทบัญญัติดังกล่าวคุ้มครองบุคคล
การคน้ และการยดึ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายถงึ ขนาดวา่ แมจ้ ะมกี ารคน้ และยดึ โดยชอบดว้ ยกฎหมาย
ก็จะได้ผลอย่างเดียวกันก็ตาม กล่าวคือ แม้จะมีส่ิงของผิดกฎหมาย หรือสิ่งของท่ีอาจใช้เป็น
พยานหลักฐานอยู่ในที่ท่ีค้นจริง แต่หากการค้นได้กระท�ำลงโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย สิ่งของที่ได้
มาจากการคน้ ดงั กล่าวก็ไมส่ ามารถน�ำมาใชเ้ ป็นพยานหลกั ฐานในชน้ั ศาลได้

เหตุผลที่ศาลตีความกฎหมายในแนวทางดังกล่าว ถูกระบุเอาไว้ชัดเจนในค�ำพิพากษาคดี
ข้างต้น กล่าวคือ ศาลพิจารณาว่าบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดควรจะผูกพัน
ให้รัฐต้องปฏิบัติตาม และควรจะเป็นบทบัญญัติที่มีผลบังคับใช้จริงในทางปฏิบัติด้วย ตัวอย่าง
ขอ้ เท็จจริงในคดี Silverthorne Lumber Co. v. United States ดังกล่าว เป็นตัวอย่างท่ีแสดงถึง
เหตุผลของหลักดังกล่าวได้ชัดเจนมากที่สุดตัวอย่างหนึ่ง กล่าวคือ หากส�ำเนาหรือความรู้ท่ี
เจา้ พนกั งานของรฐั ไดม้ าจากการละเมดิ กฎหมายและสทิ ธเิ สรภี าพของประชาชนทร่ี ฐั ธรรมนญู รบั รอง
สามารถนำ� มาใชป้ ระโยชนใ์ นการพจิ ารณาคดไี ด้ เจา้ พนกั งานของรฐั คงจะไมล่ งั เลทจ่ี ะกระทำ� เชน่ นน้ั
อีกในอนาคต (เพราะแม้สิ่งของที่ยึดมาอาจถูกเรียกคืนได้ แต่ความรู้ที่ได้จากสิ่งท่ียึดมาดังกล่าว
เปน็ ส่ิงท่ีผูเ้ สียหายไมส่ ามารถเรียกคนื กลับมาได)้ การทศ่ี าลปฏิเสธไม่รบั ฟังพยานหลักฐานดังกลา่ ว
(ซง่ึ เปรยี บเสมอื นตน้ ไมพ้ ษิ ) รวมถงึ สง่ิ ทไี่ ดม้ าสบื เนอื่ งจากพยานหลกั ฐานดงั กลา่ ว (ซง่ึ เปรยี บเสมอื น
ผลของต้นไม้พิษนั้น) จึงเป็นการท�ำให้บทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร มีผลบังคับใช้เป็นจริง
ขน้ึ มานน่ั เอง9

8 The Fourth Amendment to the United States Constitution ซ่งึ เป็นบทบัญญัตทิ ป่ี กปอ้ งประชาชนจาก
การค้นและยดึ โดยไมช่ อบด้วยกฎหมาย

9 อย่างไรกต็ ามศัพท์คำ� วา่ ‘Fruit of the poisonous tree’ ไมไ่ ดถ้ ูกใช้เป็นครั้งแรกในคดีน้ี หากแต่ถูกใชเ้ ป็น
ครง้ั แรกในคดี Nardone v. United States, 308 U.S. 338 [1939] ซงึ่ เปน็ คดีที่เจ้าพนักงานดกั ฟงั โทรศัพทข์ องผตู้ ้องหา
โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย (ต้นไม้พิษ) และได้เบาะแสอ่ืนๆ เก่ียวกับการกระท�ำความผิดของผู้ต้องหาจากการดักฟังน้ัน
(ผลไม้พษิ )

102 65 ปี เกยี รติขจร

1.3 หลักกฎหมายจากคดี Silverthorne ข้างต้นไม่ได้จ�ำกัดหรือขยายความเอาไว้ว่าพยาน
หลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเปรียบเสมือนต้นไม้พิษน้ันหมายถึงอะไรบ้าง อย่างไร
กต็ าม หลักกฎหมายในเรอื่ งน้ีไดถ้ ูกพฒั นาเรอ่ื ยมาจนกระทง่ั กลายเป็นหลกั กฎหมายคอมมอนลอว์
ท่มี แี นวทางชดั เจน ทง้ั นี้ ตวั อย่างพยานหลักฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบด้วยกฎหมายที่พบบอ่ ย ไดแ้ ก่

(1) พยานหลกั ฐานทไี่ ดจ้ ากการค้นและการยึดโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
หลักกฎหมายในเรื่องน้ีเป็นหลักกฎหมายที่เกิดข้ึนมาจากคดี Weeks v. United
States10 ซง่ึ เกดิ ขนึ้ ในปี ค.ศ. 1914 โดยหลกั กฎหมายในเรอื่ งนมี้ ที มี่ าจากบทบญั ญตั แิ หง่ รฐั ธรรมนญู
ในบทแกไ้ ขเพิ่มเตมิ ที่ 4 แห่งรฐั ธรรมนูญแหง่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าซงึ่ บญั ญัติเอาไว้ว่า
“สิทธิของบุคคลในความปลอดภัยในตัวบุคคล บ้าน เอกสาร และทรัพย์สินจาก
การค้นและการยึดโดยไม่มีเหตุอันสมควรย่อมจะไม่ถูกละเมิด และห้ามไม่ให้ออกหมาย เว้นแต่
จะมีเหตุควรเช่ือที่มาจากถ้อยค�ำพยานภายใต้ค�ำสาบาน หรือค�ำปฏิญาณตน และได้อธิบายไว้ว่า
จะคน้ หรอื ยึดสง่ิ ใด”
ในคดี Weeks v. United States นาย Fremont Weeks ผู้ต้องหาคดีจัดให้มี
การเลน่ ลอ็ ตเตอรโ่ี ดยผดิ กฎหมาย ถกู จบั กมุ โดยไมม่ หี มายทส่ี ถานรี ถไฟและถกู ควบคมุ ตวั ไว้ ในขณะ
เดยี วกนั เจา้ พนกั งานของรฐั อกี ชดุ หนงึ่ ไดม้ งุ่ หนา้ ไปทบ่ี า้ นของนาย Weeks ถามเพอื่ นบา้ นวา่ กญุ แจ
เขา้ บา้ นของนาย Weeks ถกู ซอ่ นอยทู่ ใ่ี ด แลว้ ใชก้ ญุ แจดงั กลา่ วไขเขา้ ไปในบา้ น พรอ้ มยดึ เอาเอกสาร
และทรพั ย์สนิ อนื่ ๆ ในบ้านไปเพ่อื ใชเ้ ป็นหลกั ฐานในการดำ� เนนิ คดกี ับนาย Weeks โดยไม่มีหมาย
ค้นหรืออ�ำนาจใดๆ ตามกฎหมาย และปฏิเสธการคืนทรัพย์สินดังกล่าวเมื่อนาย Weeks ร้องขอ
ทั้งยังปฏิเสธข้อกล่าวอ้างของนาย Weeks ว่าการกระท�ำของรัฐดังกล่าวเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติ
แหง่ รฐั ธรรมนญู ในส่วนบทแก้ไขเพม่ิ เตมิ ท่ี 4 และที่ 5 และอนุญาตใหร้ ับฟังพยานหลกั ฐานท่ีได้จาก
การยึดและการค้นดังกล่าวลงโทษนาย Weeks คดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแห่งประเทศ
สหรัฐอเมริกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยในประเด็นการค้นและการยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเอาไว้ว่า
บทบญั ญตั แิ หง่ รฐั ธรรมนญู ดงั กลา่ ว (บทแกไ้ ขเพม่ิ เตมิ ท่ี 4) เกดิ ขน้ึ มาจากการตอ่ ตา้ นของชาวอเมรกิ นั
ในยคุ เรมิ่ แรกทไ่ี มย่ อมรบั หลกั ปฏบิ ตั ซิ ง่ึ รฐั ใหอ้ ำ� นาจบคุ คลใดบคุ คลหนง่ึ หรอื ออกหมายใหบ้ คุ คลใด
บุคคลหน่ึงมีอ�ำนาจค้นและยึดได้โดยท่ัวไปโดยไม่เจาะจงเฉพาะคดีใดคดีหนึ่งหรือกรณีใดกรณีหน่ึง
จนกระท่ังมีการน�ำหลักในเรื่องน้ีมาบัญญัติเอาไว้ในรัฐธรรมนูญ ทั้งน้ี บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ
ไม่ได้มุ่งไปที่การปฏิบัติต่อทรัพย์สิน ดังน้ัน สาระส�ำคัญของการละเมิดบทบัญญัติดังกล่าวจึงไม่ได้

10 232 U.S. 383 [1914]

65 ปี เกียรตขิ จร 103

อยทู่ ว่ี า่ รฐั ไดเ้ ขา้ ไปทำ� อนั ตรายตอ่ ประตบู า้ น หรอื ทรพั ยส์ นิ ภายในบา้ นอยา่ งใด หากแตอ่ ยทู่ ก่ี ารทร่ี ฐั
บุกรุกเข้าไปท�ำอันตรายสิทธิอันเด็ดขาดของบุคคลซึ่งมีอยู่ในความปลอดภัยส่วนบุคคล เสรีภาพ
สว่ นบุคคล และในทรพั ยส์ ินเหล่านั้นโดยปราศจากอ�ำนาจตามกฎหมาย และการท่ีผรู้ ่างไดใ้ ชค้ วาม
อุตสาหะพยายามน�ำบทบัญญัติดังกล่าวมาบรรจุเอาไว้เป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญก็เพื่อให้สิทธิ
และเสรีภาพของบุคคลได้รับการคุ้มครองโดยเด็ดขาด และเป็นอิสระ ไม่อยู่ในบังคับท่ีอาจ
เปลย่ี นแปลงไดต้ ามกฎหมายลำ� ดบั รอง นอกจากนี้ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วยงั คมุ้ ครองบคุ คลทกุ คนอยา่ ง
เทา่ เทยี มกนั ไมว่ า่ จะเปน็ ผกู้ ระทำ� ความผดิ กฎหมายบา้ นเมอื งหรอื บคุ คลทว่ั ไป และศาลเปน็ ผมู้ หี นา้ ท่ี
ทจ่ี ะตอ้ งบงั คบั ใชบ้ ทบญั ญตั แิ หง่ รฐั ธรรมนญู นี้ ทง้ั น้ี หากศาลยอมรบั ฟงั เอกสาร หรอื พยานหลกั ฐาน
อ่ืนใดซึ่งได้มาจากการค้นหรือยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย บทบัญญัติในบทแก้ไขเพิ่มเติมท่ี 4
แหง่ รฐั ธรรมนญู ซงึ่ คมุ้ ครองบคุ คลจากการถกู คน้ และยดึ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายยอ่ มไมม่ คี ณุ คา่ ใด
ทง้ั การรบั รองการปฏบิ ตั ดิ งั กลา่ วโดยรฐั ยอ่ มจะเปน็ การรบั รองการละเลย หรอื ขดั ขนื ตอ่ บทบญั ญตั ิ
แห่งรัฐธรรมนูญโดยค�ำวินิจฉัยของศาล ความพยายามของศาลและเจ้าพนักงานของรัฐในอันท่ี
จะน�ำผู้กระท�ำความผิดมาลงโทษ จะต้องไม่ได้รับประโยชน์จากการสังเวยหลักการอันย่ิงใหญ่
(หลักการเรื่องสิทธิและเสรีภาพใน Bill of Rights) ซึ่งถูกสร้างข้นึ จากความพยายามและความทกุ ข์
ทรมานเปน็ เวลานานจนกระทงั่ ถกู บรรจเุ อาไวใ้ นกฎหมายสงู สดุ ของประเทศ พยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ า
จากการค้นบ้านนาย Weeks โดยไม่มีหมายของศาลจึงไม่สามารถน�ำมารับฟังเพื่อลงโทษนาย
Weeks ได้ ศาลฎีกาแห่งประเทศสหรัฐอเมริกา พิพากษากลับ และให้ย้อนคดีไปพิจารณาใหม่
โดยให้กระบวนพิจารณาสอดคล้องกบั ค�ำวนิ ิจฉยั ของศาลฎกี านี้

จากถ้อยค�ำในบทบัญญัติดังกล่าว รวมท้ังหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีการพัฒนา
ต่อเน่ืองกันมา โดยหลักแล้วการค้นและการยึดโดยมีเหตุอันสมควร (‘Reasonable’) หมายถึง
การค้นโดยได้รับหมายจากศาลเท่าน้ัน การค้นในกรณีอ่ืนๆ เป็นการค้นที่ไม่ชอบด้วยบทบัญญัติ
แห่งรัฐธรรมนูญดังกล่าว นอกจากน้ี ศาลยังได้ตีความขยายผลบังคับของบทแก้ไขเพ่ิมเติมที่ 4
ดังกล่าวออกไปอีก โดยให้ครอบคลุมถึงการค้นหรือยึดในกรณีที่บุคคลมีเหตุอันสมควรท่ีจะ
คาดหมายความเปน็ ส่วนตวั ในสถานการณ์น้นั ๆ ได้ (มี Reasonable expectation of privacy)11
โดยไมจ่ ำ� เปน็ ตอ้ งเปน็ บา้ นชอ่ งหรอื สถานทข่ี องบคุ คลดงั กลา่ ว เชน่ ในตโู้ ทรศพั ทส์ าธารณะ12 เปน็ ตน้

อยา่ งไรกต็ าม เชน่ เดยี วกบั บทบญั ญตั อิ น่ื ๆ ในรฐั ธรรมนญู ซงึ่ ตอ้ งพจิ ารณาควบคไู่ ปกบั
ประโยชน์สาธารณะอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องด้วย หลักในเร่ืองการค้นและการยึดดังกล่าวซึ่งอยู่ในบังคับ
ที่ต้องได้รับหมายจากศาลก็มีข้อยกเว้นเช่นเดียวกัน เช่น หลักเรื่องความยินยอม ซึ่งมีที่มาจาก

11 Katz v. United States 389 U.S. 347 [1967]
12 Ibid.

104 65 ปี เกียรตขิ จร

หลักท่ีว่าสิทธิตามรัฐธรรมนูญดังกล่าวสามารถยกเว้นได้โดยผู้ทรงสิทธินั้น ดังนั้น การค้นและยึด
โดยความยนิ ยอมของเจา้ ของบา้ น แมจ้ ะเปน็ การคน้ และยดึ โดยไมม่ หี มายของศาลกเ็ ปน็ การคน้ และ
ยึดโดยชอบด้วยกฎหมายตราบเท่าที่ความยินยอมน้ันเป็นความยินยอมโดยสมัครใจ นอกจากนี้
การคน้ ในกรณที รี่ ฐั จำ� เปน็ ตอ้ งกระทำ� ดว้ ยความรวดเรว็ เพอื่ ประโยชนใ์ นการปราบปรามอาชญกรรม13
(Exigent Circumstance Rule) เช่น กรณีทเี่ จ้าพนกั งานติดตามคนร้ายเข้าไปในบา้ นของบุคคล
หรือกรณีทีม่ ีเหตคุ วรเช่ือวา่ พยานหลกั ฐานจะถกู ยักย้ายหรอื ทำ� ลายหากไม่รบี ด�ำเนินการให้ได้มา14
เป็นต้น ก็เป็นการค้นโดยชอบด้วยกฎหมาย พยานหลักฐานที่ได้มาจากการค้นดังกล่าว สามารถ
รับฟังได้ เปน็ ตน้

ท้ังน้ี นบั แตห่ ลกั กฎหมายเรอ่ื งการปฏเิ สธไม่รบั ฟงั พยานหลกั ฐานท่ไี ด้มาจากการคน้
หรือยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายถูกบังคับใช้ขึ้น หลักกฎหมายดังกล่าวได้ถูกพัฒนาเรื่อยมาจนเกิด
ขอ้ ยกเวน้ ข้ึนหลายประการดว้ ยกัน ตวั อย่างเช่น

(ก) กรณีที่จ�ำเลยท่ีคัดค้านการรับฟังพยานหลักฐานอันเกิดจากการค้นและยึดโดย
ไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ได้เป็นผู้ถูกค้นหรือยึดโดยชอบด้วยกฎหมาย จ�ำเลยนั้นไม่สามารถคัดค้าน
การรับฟังพยานหลักฐานนั้นได้ เพราะสิทธิตามรัฐธรรมนูญของจ�ำเลยตามบทแก้ไขเพ่ิมเติมท่ี 4
ซ่งึ คุ้มครองบุคคลจากการค้นและยดึ โดยไมช่ อบด้วยกฎหมายไม่ไดถ้ ูกละเมดิ น่นั เอง15 หลกั ในข้อนี้
เรยี กว่า “Standing” ซึง่ มาจากการทจี่ ำ� เลยไม่มีเหตุตามกฎหมาย (ไมม่ ี Standing) ทีจ่ ะคดั คา้ น
พยานหลกั ฐานดงั กล่าว

(ข) กรณีที่เจ้าพนักงานค้นโดยมีหมาย และเช่ือโดยสุจริตว่าหมายน้ันเป็นหมาย
ทอี่ อกโดยชอบ แตเ่ มอ่ื ความปรากฎตอ่ มาภายหลงั วา่ หมายคน้ ดงั กลา่ วออกโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วยงั คงสามารถรบั ฟงั ได้ เพราะหลกั การปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ า
โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายเปน็ ไปเพอื่ ปอ้ งปรามการกระทำ� มชิ อบของเจา้ พนกั งานตำ� รวจ ไมใ่ ชล่ งโทษ
ศาลหรือเจ้าพนักงานผู้ปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริต16 อน่ึง หลักในเร่ืองการปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริตน้ี
รวมถึงการที่เจ้าพนักงานท�ำการค้นโดยไม่มีหมายโดยเข้าใจโดยสุจริตว่าเป็นกรณีที่สามารถค้น
โดยไมม่ หี มายไดต้ ามกฎหมายด้วย17

13 People v. Ramey, 545 P.2d 1333, 1341 (Cal. 1976)
14 United States v. Reed 935 F. 2d 641 (4th Cir.)
15 Jones v. United States 362 U.S. 257 [1960]; Rakas v. Illinois 439 U.S. 128 [1978]; United States
v. Salvucci 448 U.S. 83 [1980]
16 United States v. Leon 468 U.S. 897 [1984]
17 Illinois v. Krull 480 U.S. 340 [1987]

65 ปี เกียรติขจร 105

(ค) การค้นและการยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายจะต้องเชื่อมโยงกับพยานหลักฐาน
ที่ได้มาด้วย แม้พยานหลักฐานจะเกี่ยวข้องหรือสืบเน่ืองมาจากการค้นและการยึดท่ีไม่ชอบด้วย
กฎหมาย แต่หากฝ่ายโจทก์สามารถพิสูจน์ได้ว่าพยานหลักฐานท่ีได้มาเกี่ยวข้องกับการค้นและยึด
โดยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพียงเล็กน้อยเท่าน้ัน พยานหลักฐานนั้นสามารถรับฟังได้18 เช่น การที่
เจา้ พนกั งานเขา้ ไปคน้ บา้ นของพยานโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย (ซง่ึ หากมกี ารสอบปากคำ� ในเวลานนั้
พยานยอ่ มตกอยใู่ นภาวะทถี่ กู กดดนั โดยสภาพ คำ� ใหก้ ารนน้ั ยอ่ มไมส่ ามารถรบั ฟงั เปน็ พยานหลกั ฐาน
ไดเ้ พราะเปน็ สงิ่ ทไี่ ดม้ าสบื เนอื่ งจากการคน้ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย) แตเ่ มอื่ เวลาผา่ นไปกวา่ 4 เดอื น
พยานดังกล่าวได้มาให้ปากค�ำต่อเจ้าพนักงาน และให้การปรักปร�ำเอาผิดผู้ต้องหา ดังนี้ ถือว่า
การค้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายกับการให้การของพยานเป็นคนละกรณีแยกต่างหากจากกัน และ
มคี วามเชอื่ มโยงกนั เพยี งเลก็ นอ้ ย เมอื่ ไมป่ รากฎวา่ พยานใหก้ ารตอ่ เจา้ พนกั งานโดยถกู ขม่ ขหู่ รอื บงั คบั
ค�ำใหก้ ารนั้นย่อมรบั ฟังเป็นพยานหลกั ฐานได้ ไม่เข้าข่ายเปน็ พยานหลักฐานทไี่ ดม้ าโดยไม่ชอบด้วย
กฎหมาย19

(ง) ในกรณที พี่ ยานหลกั ฐานใดทไ่ี ดม้ าจากการคน้ และการยดึ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
แตโ่ ดยพฤตกิ ารณแ์ หง่ กรณแี ลว้ พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วยอ่ มจะตอ้ งถกู คน้ พบไดโ้ ดยการสบื สวนตาม
ปกตอิ นั ชอบดว้ ยกฎหมายของเจา้ พนกั งานตำ� รวจอยนู่ นั่ เอง พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วสามารถรบั ฟงั ได้
(หลักนม้ี ีชื่อเรยี กวา่ ‘Inevitable Discovery’)20

(จ) เน่ืองจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญเป็นบทบัญญัติท่ีใช้บังคับระหว่างรัฐกับ
ประชาชนเทา่ นน้ั ดงั นนั้ หากการละเมดิ สทิ ธติ ามรฐั ธรรมนญู ไมไ่ ดเ้ กดิ ขนึ้ จากการกระทำ� ของฝา่ ยรฐั
(เจ้าพนักงานของรัฐ) หากแต่เป็นการกระท�ำของเอกชน พยานหลักฐานที่ได้มาจากการค้นและ
การยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยเอกชนดงั กล่าวไม่ต้องหา้ มไมใ่ ห้รบั ฟงั เปน็ พยานหลักฐาน21

อน่ึง หลักในเร่ืองการปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาจากการค้นหรือการยึด
โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย ได้ถกู ขยายความใหร้ วมไปถึงสำ� เนา และพยานหลกั ฐานอืน่ ๆ รวมตลอด
ไปจนถึงความรู้ท่ีได้มาจากพยานหลักฐานท่ีได้มาจากการค้นและการยึดโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย

18 Wong Sun v. United States 371 U.S. 471 [1963]
19 United States v. Ceccolini 435 U.S. 268 [1978]
20 Nix v. Williams 467 U.S. 431 [1984] ในคดีน้ี ผู้ต้องหาคดีฆ่าเด็กวัย 10 ขวบถูกจับกุม เจ้าพนักงาน
หลอกล่อให้ผู้ต้องหาบอกจุดที่ศพของเด็กดังกล่าวถูกซ่อนอยู่ ผู้ต้องหาบอกที่ซ่อนเด็กดังกล่าวแก่เจ้าพนักงาน อันท�ำให้
สามารถพบศพได้เร็วขึ้น อย่างไรก็ตาม เจ้าพนักงานได้กระจายก�ำลังกว่า 200 นายเพื่อค้นหาศพในบริเวณท่ีต้องสงสัย
ดงั กลา่ วอยแู่ ลว้ ดงั นนั้ แมป้ ราศจากขอ้ มลู ของผตู้ อ้ งหา เจา้ พนกั งานกย็ งั คงจะตอ้ งพบศพอยนู่ น่ั เอง ศพของเดก็ จงึ สามารถ
ถูกใชเ้ ปน็ พยานหลกั ฐานในชน้ั ศาลได้
21 Burdeau v. McDowell 256 U.S. 465 [1921]

106 65 ปี เกียรติขจร

ดังกล่าวด้วย ดังปรากฎในหลักการและเหตุผลท่ีศาลฎีกาแห่งประเทศสหรัฐอเมริกาได้ให้ไว้ในคดี
Silverthorne Lumber Co. v. United States ข้างต้น

(2) พยานหลกั ฐานทไ่ี ดจ้ ากการสอบปากคำ� หรอื การซกั ถามโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
หลกั เกย่ี วกบั การปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไี่ ดจ้ ากการสอบปากคำ� หรอื การซกั ถาม
โดยไม่ชอบด้วยกฎหมายน้ี เป็นหลักกฎหมายท่ีมีที่มาจากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแห่งประเทศ
สหรฐั อเมรกิ าเชน่ เดยี วกบั หลกั ในขอ้ (1) ขา้ งตน้ โดยสาระสำ� คญั ของทมี่ าจะอยใู่ นบทแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ
ท่ี 4 ซงึ่ คมุ้ ครองบคุ คลจากการคน้ และยดึ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย บทแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ท่ี 5 ซงึ่ คมุ้ ครอง
บุคคลจากการให้การปรักปร�ำตนเองในคดีอาญา และบทแก้ไขเพิ่มเติมที่ 6 ซึ่งคุ้มครองสิทธิของ
บคุ คลในการไดร้ บั แจ้งถึงพฤติการณ์และเหตุแหง่ ข้อกล่าวหา และสทิ ธิในการไดร้ ับความชว่ ยเหลอื
จากทปี่ รกึ ษากฎหมายในการตอ่ สคู้ ดี ซงึ่ หลกั กฎหมายในเรอื่ งนถ้ี กู วางขน้ึ เปน็ หลกั การปฏเิ สธไมร่ บั
ฟงั พยานหลักฐานโดยชดั เจนเป็นคร้ังแรกในปี 1966 ในคดี Miranda v. Arizona22
ในคดี Miranda v. Arizona เจ้าพนกั งานไดจ้ บั กุมนาย Ernesto Miranda ในฐานะ
ที่เป็นผู้ต้องสงสัยในความผิดฐานลักพาตัวและข่มขืนเด็กอายุ 17 ปีโดยอาศัยพยานแวดล้อม
จากขอ้ มลู การสบื สวน นาย Miranda ถกู สอบปากคำ� โดยเจา้ พนกั งานตำ� รวจเปน็ เวลานาน จนในทสี่ ดุ
นาย Miranda ให้การรับสารภาพ เจ้าพนักงานต�ำรวจจึงให้นาย Miranda ลงช่ือในเอกสารซ่ึงมี
ขอ้ ความวา่ นาย Miranda ใหก้ ารรบั สารภาพวา่ ไดข้ ม่ ขนื ผเู้ สยี หายจรงิ ทง้ั ยงั มขี อ้ ความระบใุ นเอกสาร
ดังกล่าวด้วยว่า “ข้าพเจ้าสาบานว่าได้ให้การดังกล่าวข้างต้นโดยสมัครใจและโดยเจตน์จ�ำนงค์
อนั เปน็ อสิ ระของขา้ พเจา้ เอง โดยปราศจากการขม่ ขู่ การบงั คบั การใหส้ ญั ญาในเอกสทิ ธคิ์ มุ้ กนั ใดๆ
และโดยทราบถึงสิทธิตามกฎหมายของข้าพเจ้าเป็นอย่างดีแล้ว และข้าพเจ้าเข้าใจเป็นอย่างดีว่า
ค�ำให้การของข้าพเจ้าอาจถูกใช้พิสูจน์ความผิดของข้าพเจ้าได2้ 3” โดยไม่ได้แจ้งให้นาย Miranda
ทราบก่อนท่ีจะใหก้ ารวา่ นาย Miranda มสี ทิ ธิในการทจ่ี ะไมใ่ หก้ ารใดๆ มสี ทิ ธิในการพบท่ีปรึกษา
กฎหมาย และมีคำ� ให้การในชัน้ นีอ้ าจน�ำมาใช้ยันนาย Miranda ในภายหลังได้
ในการพิจารณาคดชี ้นั ศาล พนกั งานอยั การนำ� บันทกึ คำ� ใหก้ ารชน้ั สอบสวนเขา้ แสดง
เป็นพยานหลักฐาน และศาลอนุญาตให้รับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวได้ ทนายความของนาย
Miranda คดั คา้ นการรบั ฟังพยานหลักฐานดงั กล่าวโดยเหตุวา่ บันทึกคำ� ให้การดังกลา่ วถูกจัดท�ำขึน้
โดยไมม่ กี ารแจง้ สทิ ธติ ามกฎหมายใหผ้ ตู้ อ้ งหาทราบกอ่ น ดงั นน้ั คำ� ใหก้ ารรบั สารภาพจงึ เปน็ การรบั

22 384 U.S. 436 [1966]
23 “I do hereby swear that I make this statement voluntarily and of my own free will, with no
threats, coercion, or promises of immunity, and with full knowledge of my legal rights, understanding
any statement I make may be used against me.”

65 ปี เกยี รตขิ จร 107

สารภาพโดยไมส่ มัครใจ ไมช่ อบด้วยกฎหมาย ศาลชั้นต้นแหง่ มลรฐั แอรโิ ซนา่ ปฏเิ สธคำ� คัดค้านของ
ทนายความฝ่ายจ�ำเลย นาย Miranda ถูกตัดสินว่ามีความผิดและถูกลงโทษจ�ำคุก 20 ถึง 30 ปี
ทนายความฝ่ายจ�ำเลยอุทธรณ์ในประเด็นการรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าว ศาลฎีกาแห่งมลรัฐ
แอริโซน่าพิพากษายืนตามค�ำพิพากษาศาลชั้นต้น คดีข้ึนสู่การพิจารณาของศาลฎีกาแห่งประเทศ
สหรฐั อเมรกิ า

ศาลฎกี าแหง่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าพพิ ากษากลบั ค�ำพิพากษาดังกลา่ ว โดยใหเ้ หตุผล
วา่ การควบคมุ ตัวผู้ตอ้ งหาเพือ่ สอบปากคำ� มลี ักษณะเปน็ การขบู่ ังคบั ผตู้ อ้ งหาโดยธรรมชาตอิ ยู่แล้ว
ดังน้ัน ค�ำรับสารภาพใดซง่ึ ได้รับมาโดยฝา่ ฝืนสทิ ธขิ องผู้ตอ้ งหาตามบทแก้ไขเพม่ิ เติมที่ 5 และที่ 6
แห่งรัฐธรรมนูญแห่งประเทศสหรัฐอเมริกา ซ่ึงคุ้มครองบุคคลจากการให้การปรักปร�ำตนเองในคดี
อาญา และสทิ ธใิ นการพบทป่ี รกึ ษากฎหมายเพอื่ การตอ่ สคู้ ดี ยอ่ มไมอ่ าจถอื ไดว้ า่ เปน็ คำ� รบั สารภาพ
โดยใจสมคั ร และทไม่อาจรบั ฟงั ได้ โดยไดว้ างหลกั เพิ่มเติมเอาไวว้ า่ “ก่อนท่จี ะสอบปากคำ� บุคคลท่ี
ถกู ควบคมุ ตวั บคุ คลดงั กลา่ วจะตอ้ งไดร้ บั การแจง้ ใหท้ ราบถงึ สทิ ธทิ จี่ ะไมใ่ หก้ ารใดๆ และถอ้ ยคำ� ใดๆ
ท่ีจะได้ให้การไว้อาจถูกใช้ยันตนเองในศาลได้ และจะต้องได้รับการอธิบายอย่างชัดเจนถึงสิทธิ
ในการพบและปรึกษาทนายความ และสิทธิในการให้ทนายความเข้าร่วมฟังการสอบปากค�ำ และ
ในกรณีท่ีบุคคลดังกล่าวไม่อาจจัดหาทนายความได้ รัฐจะตั้งทนายความเพ่ือแก้ต่างคดีให้” โดย
ในกรณีที่ฝ่ายโจทก์จะใช้ค�ำรับสารภาพหรือค�ำให้การใดๆ ของจ�ำเลยเป็นพยานหลักฐาน ไม่ว่า
คำ� ใหก้ ารนน้ั จะเปน็ ประโยชน์ หรอื เปน็ โทษตอ่ รปู คดขี องฝา่ ยจำ� เลย ฝา่ ยโจทกม์ หี นา้ ทจ่ี ะตอ้ งพสิ จู น์
ใหเ้ หน็ วา่ ได้มกี ารแจง้ สิทธดิ งั กล่าวใหจ้ ำ� เลยทราบก่อนท�ำการสอบปากคำ� แลว้ และจำ� เลยไดเ้ ขา้ ใจ
สทิ ธทิ งั้ หมดแลว้ และในกรณที จ่ี ำ� เลยไมใ่ ชส้ ทิ ธนิ นั้ ๆ (ในการไมใ่ หก้ าร หรอื ไมข่ อพบทป่ี รกึ ษากฎหมาย)
จำ� เลยได้สละสทิ ธนิ น้ั โดยใจสมคั ร โดยรู้ขอ้ เทจ็ จริงและ โดยมีสมั ปชญั ญะ (knowing, intelligent
and voluntary) แล้ว

ค�ำวินิจฉัยของศาลในคดี Miranda ท�ำให้เกิดแนวปฏิบัติของเจ้าพนักงานต�ำรวจ
เกี่ยวกับการแจ้งสิทธิแก่ผู้ต้องหาท่ีถูกควบคุมตัวท่ัวท้ังประเทศสหรัฐอเมริกาทันที และสิทธิของ
ผตู้ อ้ งหาทเี่ จ้าพนักงานต้องแจง้ ให้ทราบนตี้ ่อมาถกู เรยี กว่า “สิทธิมริ ันด้า (Miranda Rights)” หรือ
“ค�ำเตือนมิรันด้า (Miranda Warning)” โดยการแจ้งสทิ ธนิ จี้ ะตอ้ งกระท�ำทกุ กรณีท่มี ีการควบคมุ
ตัวผูต้ ้องหา แมก้ ระทงั่ กรณคี วามผิดเลก็ นอ้ ย เช่น ความผิดเกยี่ วกับการจราจร24 เป็นตน้

24 Berkemer v. McCarty 468 U.S. 420 [1984] ศาลวินิจฉัยว่าการเรยี กใหห้ ยุดเพ่อื สอบถามแมจ้ ะมลี กั ษณะ
เป็นการหน่วงเหน่ียว (Detention) ผู้ถูกเรียกให้หยุด แต่ก็ไม่ถึงข้ันเป็นการควบคุมตัวเพ่ือสอบปากค�ำ (Custodial
Interrogation) เพราะเป็นการกระท�ำในสถานที่สาธารณะ (บนท้องถนน) และโดยมากแล้วจะกระท�ำโดยเจ้าพนักงาน
น้อยราย สิทธิ Miranda จงึ ยังไมเ่ กดิ แตห่ ากมกี ารจบั กุมตวั บคุ คลผถู้ ูกเรียกใหห้ ยดุ ดงั กล่าว สทิ ธิ Miranda ของบุคคล
ดงั กลา่ วย่อมเกิดขน้ึ ทนั ที

108 65 ปี เกียรตขิ จร

ในปี 1968 Congress ไดผ้ า่ นกฎหมาย The Federal Omnibus Crime Control
and Safe Streets Act 196825 ซึง่ เป็นกฎหมายลายลักษณอ์ ักษรระดับพระราชบัญญัตทิ มี่ เี นอื้ หา
ผ่อนคลายความเคร่งครัดของหลัก Miranda แต่กฎหมายดังกล่าวไม่เคยถูกใช้บังคับโดยศาลจน
ปัจจบุ นั 26 อยา่ งไรกต็ าม ในทางคอมมอนลอว์ หลักกฎหมายในคดี Miranda ได้รับการพัฒนาตอ่
เนือ่ งตลอดมาจนเกดิ หลักกฎหมายท่เี ก่ียวขอ้ ง รวมทงั้ ขอ้ ยกเว้นขนึ้ หลายข้อดว้ ยกนั เชน่

(ก) การสละสิทธิ Miranda จะต้องท�ำโดยรู้ โดยมีสัมปชัญญะ และโดยสมัครใจ
(knowing, intelligent and voluntary) กล่าวคือ ผู้สละสิทธิจะต้องเข้าใจวา่ ก�ำลังสละสิทธทิ ี่ตน
มีตามกฎหมาย อน่ึง การสละสิทธินั้นจะต้องท�ำเป็นหนังสือและลงช่ือของผู้สละสิทธิและลงวันที่
ก�ำกับด้วย27 ดังนั้น กรณีที่ผู้ถูกจับไม่เข้าใจภาษาอังกฤษ และเจ้าพนักงานไม่ได้จัดให้มีล่ามแปล
ยอ่ มถอื วา่ เจา้ พนกั งานยงั ไมไ่ ดแ้ จง้ สทิ ธแิ กผ่ ถู้ กู จบั โดยถกู ตอ้ ง28 สว่ นอยา่ งไรจงึ จะเปน็ การสละสทิ ธิ
โดยรู้ โดยมสี มั ปชญั ญะ และโดยสมคั รใจนน้ั จะตอ้ งพจิ ารณาถงึ พฤตกิ ารณโ์ ดยรวมของคดี (Total-
ity of the circumstances) รวมถึงสภาพพื้นฐานของผู้ต้องหา และประสบการณ์ ตลอดจน
พฤติการณก์ ารกระทำ� ความผดิ ของผู้ต้องหาเป็นรายกรณีไป29

(ข) ค�ำรับสารภาพหรือค�ำใหก้ ารที่ไม่เป็นไปตามหลักการ Miranda ยงั คงถกู นำ� มา
ใช้ในการพิจารณาคดีในส่วนของการถามค้านเพ่ือท�ำลายน้�ำหนักพยานในฐานะที่เป็นข้อความที่
จำ� เลยไดเ้ คยกล่าวไว้และไม่สอดคล้องกบั คำ� เพกิ ความในศาลได3้ 0

(ค) การสอบปากคำ� (Interrogation) ที่จะทำ� ใหเ้ กดิ สทิ ธิ Miranda แกผ่ ถู้ ูกควบคมุ
ตวั นัน้ ไม่รวมถึงกรณที ี่จ�ำเลยกลา่ วขอ้ ความออกมาเองโดยทฝ่ี ่ายเจ้าพนักงานไมไ่ ดส้ อบถาม ไมว่ ่า
จะเปน็ การสอบถามโดยตรงหรอื โดยปรยิ าย เชน่ กรณที ีเ่ จา้ พนักงานพูดคยุ กนั และผูถ้ กู ควบคมุ ตวั
ไดย้ นิ และกลา่ วขอ้ ความโตต้ อบ โดยขอ้ ความดงั กลา่ วมเี นอ้ื หาซงึ่ อาจใชป้ รกั ปรำ� ตวั ผถู้ กู ควบคมุ ตวั
นั้นเองได้ เป็นต้น31 อย่างไรก็ตาม หากกรณีเป็นการสร้างสถานการณ์โดยเจ้าพนักงาน เพ่ือ
หลอกล่อใหผ้ ถู้ ูกจบั กล่าวถ้อยค�ำออกมา การกระท�ำดงั กลา่ วเข้าข่ายเปน็ การสอบปากค�ำแล้ว32

25 18 U.S.C. 3501
26 Dickerson v. United States 530 U.S. 428 [2000]
27 Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 [1966]; Colorado v. Connelly 479 U.S. 157 [1986]
28 United States v. Garibay, United States Court of Appeals, Ninth Circuit, Case No.96-50606
29 United States v. Bernard 795 F.2d 749, 751 (9th Cir.1986)
30 Harris v. New York 401 U.S. 222 [1971]
31 Rhode Island v. Innis 446 U.S. 291 [1980]
32 Brewer v. Williams 430 U.S. 387 [1979]

65 ปี เกยี รตขิ จร 109

(ง) กรณีที่มีเหตุเร่งด่วนซ่ึงการแจ้งสิทธิตามกฎหมายอาจท�ำให้เกิดความล่าช้า
อันกระทบต่อความปลอดภัยของสาธารณะ ค�ำให้การของผู้ถูกจับย่อมน�ำมาใช้รับฟังเป็นพยาน
หลักฐานในการพิจารณาคดีได้ เช่น กรณีท่ีผู้ถูกจับเป็นบุคคลผู้รู้ท่ีซ่อนของอาวุธปืน ซ่ึงหากท้ิงไว้
อาจเป็นภัยตอ่ สาธารณะเพราะอาจถกู ผพู้ บเห็นนำ� ไปใช้ เปน็ ต้น33

(จ) หลกั เรอื่ งผลของตน้ ไมพ้ ษิ กน็ ำ� มาปรบั ใชก้ บั การสอบปากคำ� ทไี่ มช่ อบดว้ ยกฎหมาย
ด้วยเช่นเดียวกัน กล่าวคือ เบาะแส หรือพยานหลักฐานอื่นใดซึ่งเจ้าพนักงานได้มาจากค�ำให้การ
ของผตู้ อ้ งหาทฝี่ า่ ฝนื หลกั Miranda เปน็ ผลผลติ ของพยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย
ไม่สามารถรบั ฟงั เป็นพยานหลักฐานในชั้นพจิ ารณาได3้ 4

1.4 ในครง้ั ทหี่ ลกั กฎหมายในเรอื่ งการปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานอนั ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ย
กฎหมายถกู วางขน้ึ โดยศาลฎกี าแหง่ ประเทศสหรฐั อเมรกิ า มปี ระเดน็ ปญั หาวา่ หลกั ดงั กลา่ วจะมผี ล
ให้ศาลมลรัฐ (State Court) ต้องปฏิบัติตามด้วยหรือไม่ โดยในเบ้ืองต้น มีท้ังศาลท่ีบังคับใช้
หลกั การดงั กลา่ ว35 และศาลทปี่ ฏเิ สธไมบ่ งั คบั ใชห้ ลกั การดงั กลา่ ว36 ลกั ลน่ั กนั ไมม่ แี นวทางทชี่ ดั เจน
แน่นอน จนกระท่ังปี 1961 นับแต่คดี Mapp v. Ohio37 ซ่งึ ศาลฎีกาแหง่ ประเทศสหรัฐอเมรกิ า
วินิจฉัยว่าศาลมลรัฐมีหน้าท่ีในการปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ดว้ ยเปน็ ตน้ มา หลกั การปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานอนั ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายจงึ ถกู บงั คบั
ใชใ้ นระดบั มลรฐั ตลอดมา โดยในคดดี งั กลา่ ว ศาลใหเ้ หตผุ ลวา่ การบงั คบั ใชห้ ลกั การปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั
พยานหลกั ฐานอนั ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายเปน็ สง่ิ จำ� เปน็ ทรี่ ฐั สมควรกระทำ� เพราะการยอมรบั
ฟงั พยานหลกั ฐานอนั ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายเปน็ การใหส้ ทิ ธแิ กร่ ฐั (เจา้ พนกั งาน) ในการพราก
เอาสทิ ธิและเสรีภาพตามรฐั ธรรมนญู ของประชาชนไป นอกจากนี้ โดยเหตุทีห่ ลักกฎหมายดังกลา่ ว
ควรถูกใช้บังคับในการพิจารณาท้ังในศาลสหรัฐและศาลมลรัฐ มาตรฐานในการพิจารณาว่า
การกระท�ำใดบ้างท่ีเป็นการได้มาซึ่งพยานหลักฐานโดยวิธีการอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย ควรเป็น
มาตรฐานเดยี วกันส�ำหรบั ทัง้ คดีในฐานสหรฐั และศาลมลรัฐด้วย

33 New York v. Quarles 467 U.S. 649 [1984]
34 Silverthorne Lumber Co. v. United States 251 U.S. 385 [1920]; Wong Sun v. United States 371
U.S. 471 [1963]
35 Wolf v. Colorado 338 U.S. 25 [1949]; Rochin v. California 342 U.S. 165 [1952]
36 Irvine v. California 347 U.S. 128 [1954]
37 367 U.S. 643 [1961]

110 65 ปี เกียรตขิ จร

2. การรบั ฟงั พยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายของประเทศองั กฤษ

กฎหมายที่เกี่ยวกับการสืบสวนสอบสวนและรวบรวมพยานหลักฐานของประเทศอังกฤษ
มีอย่หู ลายฉบบั ทั้งในระดับทีเ่ ปน็ กฎหมายเอง หรอื ในระดบั ท่ีเปน็ ประมวลหลักปฏิบตั ิ (Code of
Practice) โดยกฎหมายหลกั ทเี่ ปน็ บทบญั ญตั กิ ำ� หนดแบบปฏบิ ตั ใิ นกระบวนการยตุ ธิ รรมของประเทศ
องั กฤษนไ้ี ดแ้ ก่ Police and Criminal Evidence Act 1984 (“PACE”) ซง่ึ ก�ำหนดอ�ำนาจและ
ขอบเขตการใช้อ�ำนาจ รวมถึงกลไกในการป้องกันการใช้อ�ำนาจโดยมิชอบของเจ้าพนักงานต�ำรวจ
มีเน้ือหาโดยหลักเก่ียวกับการเรียกให้หยุดเพื่อตรวจ, การค้น, การจับกุม, การควบคุมตัวบุคคล,
การสบื สวนสอบสวน, การระบุตวั บคุ คล และการสอบปากค�ำบคุ คล โดยผลของ PACE ทำ� ใหเ้ กิด
ประมวลหลักปฏิบัติ (Code of Practice) ซ่ึงก�ำหนดรายละเอียดข้ันตอนการใช้อ�ำนาจของ
เจา้ พนกั งานตำ� รวจขึน้ 8 ฉบับด้วยกนั ได้แก่

1 Code A เป็นประมวลหลักปฏิบัติเกี่ยวกับการเรียกให้หยุด และการค้นตัวบุคคลและ
ยานพาหนะ

2 Code B เปน็ ประมวลหลกั ปฏบิ ตั เิ กย่ี วกบั การคน้ สถานที่ ตลอดจนการยดึ และเกบ็ รกั ษา
ทรัพย์สินทอี่ ย่ใู นสถานที่ทค่ี ้นดงั กลา่ ว

3 Code C เปน็ ประมวลหลกั ปฏบิ ตั เิ กยี่ วกบั การควบคมุ ตวั การสอบปากคำ� และการปฏบิ ตั ิ
ตอ่ บุคคลที่ถกู ควบคมุ ตวั

4 Code D เป็นประมวลหลักปฏิบัติเกี่ยวกับการระบุตัวบุคคลที่เชื่อมโยงกับการสืบสวน
สอบสวน และการเกบ็ รักษาประวตั ิอาชญกรทม่ี ีประสทิ ธภิ าพ

5 Code E เป็นประมวลหลักปฏิบัติเกี่ยวกับการบันทึกเสียงการสอบปากค�ำผู้ต้องหา
ในสถานตี �ำรวจ

6 Code F เป็นประมวลหลกั ปฏิบัติเก่ียวกบั การบนั ทกึ ภาพและเสยี งของการสอบปากค�ำ
ผู้ต้องหา อน่ึง การบันทึกภาพนี้ไม่มีกฎหมายบัญญัติบังคับให้เจ้าพนักงานต�ำรวจ
ต้องกระท�ำ อยา่ งไรกต็ าม หากเจา้ พนักงานตำ� รวจคนใดเห็นว่าเป็นการจำ� เป็นทีจ่ ะตอ้ ง
บันทึกภาพการสอบปากตัวผู้ต้องหา ประมวลวิธีปฏิบัตินี้ควรถูกน�ำมาใช้เป็นแนวทาง
ในการด�ำเนนิ การดังกลา่ ว

7 Code G เป็นประมวลหลักปฏิบัติเกี่ยวกับอ�ำนาจในการจับกุมผู้กระท�ำความผิดกรณี
ความผิดเกีย่ วกบั การก่อการรา้ ย และองค์กรอาชญกรรมร้ายแรง

8 Code H เปน็ ประมวลหลกั ปฏบิ ตั เิ กยี่ วกบั การควบคมุ ตวั การสอบปากคำ� และการปฏบิ ตั ิ
ต่อบคุ คลท่ถี ูกควบคุมตวั กรณีความผิดเกีย่ วกบั การกอ่ การร้าย

65 ปี เกียรติขจร 111

อย่างไรก็ตาม ประเทศอังกฤษตระหนักดีว่าการมีกฎหมายหรือกฎระเบียบท่ีเคร่งครัดไม่ได้
ทำ� ใหส้ ังคมและประชาชนสงบสขุ ได้ การบังคับใชก้ ฎระเบียบดงั กล่าวจงึ มีความสำ� คญั เทยี บเทา่ กฎ
ระเบียบนัน้ เอง ซึ่งประเทศองั กฤษมวี ธิ กี ารบงั คับใช้กฎหมายหรอื กฎระเบยี บนี้ 5 แนวทางด้วยกนั
กล่าวคอื 38

ก. ในกรณที กี่ ารกระทำ� ผดิ กฎหมายของเจา้ พนกั งานตำ� รวจเขา้ ขา่ ยเปน็ การกระทำ� ความผดิ
อาญา เช่น การค้นโดยไม่มีหมายค้น และไม่อยู่ในข่ายที่กฎหมายอนุญาตให้ท�ำการค้นได้โดยไม่มี
หมายค้นซ่ึงอาจเข้าข่ายเป็นการบุกรุก หรือการใช้ก�ำลังในการจับกุมโดยไม่ชอบ หรือการใช้ก�ำลัง
ในการขเู่ ขญ็ ใหผ้ ตู้ อ้ งหารบั สารภาพซงึ่ อาจเขา้ ขา่ ยเปน็ การทำ� รา้ ยรา่ งกาย หรอื การแกลง้ ดำ� เนนิ คดี
ตอ่ ผตู้ อ้ งหาซงึ่ อาจเขา้ ขา่ ยเปน็ การปฏบิ ตั หิ นา้ ทโี่ ดยมชิ อบ เปน็ ตน้ ผเู้ สยี หายสามารถดำ� เนนิ คดอี าญา
ตอ่ เจา้ พนกั งานตำ� รวจดงั กลา่ วได้ กลา่ วคอื การเปน็ เจา้ พนกั งานตำ� รวจไมท่ ำ� ใหผ้ กู้ ระทำ� ผดิ กฎหมาย
ไดร้ บั เอกสทิ ธคิ์ มุ้ ครองจากการถกู ด�ำเนนิ คดอี าญาแตอ่ ย่างใด นอกจากน้ี ในกรณที พี่ นักงานอยั การ
(The Crown Prosecution Service หรือ CPS) ไม่ด�ำเนินคดีกบั เจา้ พนกั งานผ้กู ระทำ� ความผิด
กฎหมายองั กฤษกเ็ ปดิ โอกาสใหผ้ เู้ สยี หายสามารถดำ� เนนิ คดอี าญาแกเ่ จา้ พนกั งานดงั กลา่ วโดยตนเอง
(Private Prosecution) ได้อยู่แลว้ อยา่ งไรกต็ าม การดำ� เนนิ คดอี าญาโดยตนเองค่อนข้างเปน็ เรือ่ ง
ยากเพราะภาระการพิสูจน์ในคดีอาญาท่ีกฎหมายก�ำหนดให้ฝ่ายโจทก์ต้องน�ำสืบจนสิ้นสงสัยตาม
สมควร (Beyond Reasonable Doubt) ซงึ่ ในการด�ำเนินคดีอาญาโดยตนเองน้ี ตวั ผ้เู สยี หายเอง
จ�ำเป็นต้องเป็นผู้รวบรวมพยานหลักฐานที่จะใช้ในคดีทั้งหมด ต่างจากการด�ำเนินคดีอาญาโดยรัฐ
ที่รัฐมีเครื่องมือเครื่องใช้ เงินทุน ตลอดจนบุคคลากรผู้มีความช�ำนาญเป็นผู้ด�ำเนินการเองทั้งหมด
นอกจากนี้ ค่าใช้จ่ายในการด�ำเนินคดีอาญาโดยตนเองอาจสูงมากจนกระท่ังผู้เสียหายตัดสินใจ
ไม่ด�ำเนนิ คดีไปเสยี เอง

อน่ึง ในกรณีท่ีการด�ำเนินคดีอาญาต่อเจ้าพนักงานผู้กระท�ำผิดกฎหมายประสบผลส�ำเร็จ
แม้การด�ำเนินคดีอาญาดังกล่าวจะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์แก่ผู้เสียหายโดยตรง แต่ก็เป็นการแสดง
การไม่ยอมรับพฤติกรรมอันไม่ชอบด้วยกฎหมายของเจ้าพนักงานที่ชัดเจน และย่อมจะเป็น
บรรทัดฐานในสังคมตอ่ ไป

ข. ในทำ� นองเดยี วกนั กบั กรณกี ารดำ� เนนิ คดอี าญาในขอ้ ก. หากการกระทำ� ของเจา้ พนกั งาน
ตำ� รวจเขา้ ขา่ ยเปน็ การกระทำ� ละเมดิ ทางแพง่ ผเู้ สยี หายมสี ทิ ธดิ ำ� เนนิ คดแี พง่ ตอ่ เจา้ พนกั งานผกู้ ระทำ�
ละเมิด, ผู้บังคับบัญชาของบุคคลดังกล่าว หรือหน่วยงานท่ีบุคคลดังกล่าวสังกัดอยู่ได้ เช่น กรณี
การคุมขังโดยมิชอบด้วยกฎหมาย, การด�ำเนินคดีโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยเจตนากล่ันแกล้ง

38 Christopher Emmins & John Sprack (2002), Emmins on Criminal Procedure (9th Edition),
New York: Oxford University Press, หน้า 6.

112 65 ปี เกยี รติขจร

หรือการค้นโดยไม่ชอบซึ่งท�ำให้ทรัพย์สินของผู้ต้องหาได้รับความเสียหาย เป็นต้น อย่างไรก็ตาม
เช่นเดียวกับกรณีการด�ำเนินคดีอาญาโดยตนเอง การด�ำเนินคดีแพ่งในประเทศอังกฤษอาจ
เสยี คา่ ใชจ้ า่ ยมากจนผูเ้ สียหายตดั สนิ ใจไมด่ ำ� เนนิ คดตี อ่ ผู้ทำ� ละเมิดไปเอง

ประเด็นที่น่าพิจารณาในเรื่องการด�ำเนินคดีแพ่งน้ีคือ ประเทศอังกฤษเป็นประเทศท่ีศาล
ยอมรับหลักการให้ค่าเสียหายเชิงลงโทษ (Punitive Damages หรือ Exemplary Damages)
กล่าวคือ ศาลจะยอมรับค่าเสียหายตามท่ีลูกขุนก�ำหนดให้ แม้ว่าจ�ำนวนค่าเสียหายนั้นจะสูงกว่า
มูลค่าความเสียหายท่ีผู้เสียหายได้รับตามความเป็นจริง โดยเจตนาจะให้ค่าเสียหายส่วนท่ีเกินน้ัน
เปน็ การลงโทษจำ� เลยในทางแพง่ หลกั ในเรอ่ื งคา่ เสยี หายเชงิ ลงโทษกรณเี จา้ พนกั งานของรฐั กระทำ�
ไม่ชอบดว้ ยหน้าทน่ี ี้ Lord Patrick Arthur Devlin ซึง่ เป็นองคค์ ณะศาลฎีกา (House of Lords)
ในคดี Rookes v Barnard39 ไดว้ างบรรทัดฐานเอาไว้ในคำ� วินจิ ฉยั คดนี ว้ี ่า มเี พียงสามกรณีเทา่ นั้น
ท่ีศาลอาจให้ค่าเสียหายเชิงลงโทษเพื่อลงโทษจ�ำเลยได้ หน่ึงในน้ันคือกรณีที่เจ้าพนักงานของรัฐ
กระทำ� การใชอ้ ำ� นาจกดขข่ี ม่ เหง, ใชอ้ ำ� นาจโดยเลอื กปฏบิ ตั ิ หรอื ใชอ้ ำ� นาจโดยไมช่ อบดว้ ยรฐั ธรรมนญู 40
ดงั นน้ั กรณกี ารฟอ้ งคดแี พง่ ในกรณนี จ้ี งึ อยใู่ นขา่ ยทศี่ าลอาจพพิ ากษาใหเ้ จา้ พนกั งานผกู้ ระทำ� ละเมดิ
ช�ำระคา่ เสยี หายเชิงลงโทษแก่ผเู้ สยี หายได้

ค. ไม่ว่ากรณีจะเป็นความผิดอาญา หรือเป็นการละเมิดทางแพ่งหรือไม่ การกระท�ำ
ผิดกฎหมายหรือระเบียบของเจ้าพนักงานต�ำรวจอาจเข้าข่ายเป็นการผิดวินัยซึ่งผู้กระท�ำผิดต้อง
รับโทษทางวินัย ซ่ึงในกรณีร้ายแรงอาจถึงขั้นให้ออกจากราชการ การร้องเรียนต่อหน่วยงานของ
เจ้าพนักงานผู้กระท�ำผิดวินัยหรือหน่วยงานอื่นที่มีอ�ำนาจตรวจสอบจึงเป็นอีกทางเลือกหนึ่งของ
ผู้ได้รับความเสียหายจากการกระท�ำผิดกฎหมายของเจ้าพนักงานของรัฐ อน่ึง การท่ีเจ้าพนักงาน
ต้องรับโทษทางวินัยแม้ไม่ได้มีผลเป็นการเยียวยาความเสียหายของผู้เสียหายที่เกิดจากการกระท�ำ
ผดิ วนิ ยั แตก่ ม็ ผี ลเปน็ การสรา้ งบรรทดั ฐานการดำ� เนนิ การตอ่ เจา้ พนกั งานผกู้ ระทำ� ผดิ กฎหมายหรอื
ระเบยี บ อันเป็นการจดั ระเบียบพฤติกรรมของเจ้าพนกั งานของรฐั ไดท้ างหนึ่ง ท้งั นี้ เนื่องจากโทษ
ทางวนิ ัยเป็นคนละเร่ืองกบั โทษทางอาญา และความรบั ผิดทางแพง่ ในกรณที ี่เจา้ พนกั งานผู้กระท�ำ
ความผดิ ไมไ่ ดร้ บั โทษทางวนิ ยั ผเู้ สยี หายอาจยงั คงมสี ทิ ธดิ ำ� เนนิ คดอี าญาและคดแี พง่ ตอ่ เจา้ พนกั งาน
ดังกล่าวไดเ้ ชน่ เดิม

39 [1964] UKHL 1
40 ส่วนอีกสองกรณีที่ศาลอาจให้ค่าเสียหายเชิงลงโทษได้ ได้แก่ กรณีท่ีการกระท�ำของจ�ำเลยเป็นผลมาจาก
การค�ำนวณเพือ่ แสวงหาก�ำไรจากการละเมดิ นั้น และกรณีทมี่ ีกฎหมายก�ำหนดเอาไว้ชัดเจนใหศ้ าลมอี ำ� นาจให้คา่ เสียหาย
เชิงลงโทษได้

65 ปี เกียรตขิ จร 113

ง. นอกจากน้ี การกอ่ ใหเ้ กดิ ผลบงั คบั ใชข้ องกฎหมายและระเบยี บเกยี่ วกบั การปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ี
ของเจ้าพนักงานต�ำรวจหรือเจ้าพนักงานอื่นในกระบวนการยุติธรรมอีกอันหนึ่งคือการบังคับใช้
กฎหมายผ่านทางอำ� นาจศาลโดยใช้หลกั เรอื่ งการปฏเิ สธไม่รับฟงั พยานหลกั ฐานท่ไี ดม้ าโดยไม่ชอบ
ดว้ ยกฎหมาย (Exclusionary Rules) ซง่ึ ในประเดน็ นี้ กฎหมายทเี่ กย่ี วขอ้ งโดยตรงและเปน็ บทบญั ญตั ิ
หลักในเร่ืองน้คี อื PACE Section 78 ซง่ึ บัญญตั ใิ ห้อำ� นาจศาลเอาไว้ว่า

‘Section 78
(1) ในการพิจารณาคดีใดๆ ศาลอาจปฏิเสธไม่ยอมรับฟังพยานหลักฐานซ่ึงฝ่ายโจทก์กล่าว

อ้าง หากความปรากฎแก่ศาล โดยพิจารณาถึงพฤติการณ์ทั้งปวง รวมถึงพฤติการณ์
การได้มาซ่ึงพยานหลักฐานดังกล่าว ว่าการรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวจะก่อให้เกิด
ผลเสียหายต่อความเป็นธรรมในการพิจารณาคดีถึงขนาดว่าศาลไม่ควรรับฟังพยาน
หลกั ฐานนัน้
(2) บทบัญญัติใน Section นี้ไม่กระทบกระเทือนหลักกฎหมายใดๆ ซึ่งต้องห้ามศาลไม่ให้
รับฟงั พยานหลกั ฐาน
(3) บทบัญญัติใน Section น้ีไม่ใช้บังคับแก่การพิจารณาของ Magistrates’ Court 41
ซึง่ ท�ำการไตส่ วนเก่ยี วกบั ข้อหาความผดิ ในฐานนะที่เป็นศาลผู้ไต่สวน’
ดงั นน้ั โดยบทบญั ญตั ขิ อง Section 78 ดงั กลา่ ว ศาลนา่ จะมอี ำ� นาจตามกฎหมายทจี่ ะปฏเิ สธ
พยานหลกั ฐานของฝา่ ยโจทกท์ ไี่ ดม้ าโดยวธิ กี ารอนั ไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย ไมว่ า่ จะเปน็ พยานหลกั ฐาน
ท่ีได้มาโดยวิธกี ารอนั ผิดกฎหมาย (Illegal) เชน่ การบกุ รุก, การคน้ โดยไม่มีอ�ำนาจ42, การดักฟัง
โดยไมม่ อี ำ� นาจ43, การผดิ สญั ญา หรอื การผดิ หนา้ ทต่ี ามกฎหมาย เปน็ ตน้ , พยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดย
วธิ ีการอันไมเ่ หมาะสม (Improper) หรือไมเ่ ป็นธรรม (Unfair) เช่น การใหส้ ัญญา หรอื หลอกลอ่ 44

41 Magistrates’ Court เปน็ ศาลทจ่ี ะท�ำการไตส่ วนคดใี นชนั้ แรกเกีย่ วกับการอนญุ าตใหเ้ จา้ พนักงานต�ำรวจทำ�
การควบคุมตัวผู้ต้องหาเอาไว้หรือไม่ และเป็นศาลที่จะพิจารณาคดีให้เสร็จไปทั้งเรื่องส�ำหรับคดีความผิดเล็กน้อย
หนา้ ที่ของ Magistrates’ Court ในส่วนหลังนจ้ี ะคล้ายกับศาลแขวงในประเทศไทย

42 Kuruma, Son of Kaniu v R [1955] AC 197
43 R v Maqsud Ali [1966] 1 QB 688
44 เชน่ ในคดี R v Voisin [1918] 1 KB 531 ซง่ึ เจา้ พนกั งานตำ� รวจใหผ้ ตู้ อ้ งหาเขยี นขอ้ ความอนั เดยี วกบั ขอ้ ความ
ตามที่พบในท่ีเกิดเหตุคดีฆาตกรรม โดยไม่ได้บอกวัตถุประสงค์ว่าจะเอาข้อความดังกล่าวไปใช้เป็นหลักฐานเอาผิดกับ
ผู้ต้องหาน้ัน อย่างไรก็ตาม แม้ผู้ต้องหาจะต่อสู้ในประเด็นน้ี แต่ศาลอุทธรณ์ก็พิพากษาให้จ�ำเลยเป็นฝ่ายแพ้คดี เพราะ
พยานหลกั ฐานดังกล่าวแมจ้ ะได้มาโดยไมเ่ หมาะสม แตก่ ็มีนำ้� หนกั รับฟังได้

114 65 ปี เกียรตขิ จร

เป็นต้น45 เพราะการกระท�ำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวย่อมกระทบต่อความน่าเช่ือถือ
ของพยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ า ซงึ่ หากรบั ฟงั ยอ่ มกอ่ ใหเ้ กดิ ผลเสยี หายตอ่ ความเปน็ ธรรมในการพจิ ารณา
คดี อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติน้ีไม่ใช่บทบังคับห้ามไม่ให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวโดย
เด็ดขาด หากแต่กฎหมายได้เปิดช่องให้ศาลมีอ�ำนาจใช้ดุลยพินิจว่าจะให้รับฟังพยานหลักฐาน
ทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายหรอื ไมก่ ไ็ ด้ เพราะศาลเปน็ ผทู้ จ่ี ะวนิ จิ ฉยั วา่ การรบั ฟงั พยานหลกั ฐาน
น้ันๆ จะกระทบต่อความเป็นธรรมในการพิจารณาคดีถึงขนาดว่าศาลไม่ควรรับฟังพยานหลักฐาน
นนั้ หรือไม่

Section 78 บัญญัตถิ ึงพยานหลกั ฐานที่ “จะกอ่ ใหเ้ กดิ ผลเสยี หายตอ่ ความเปน็ ธรรมในการ
พจิ ารณาคดถี งึ ขนาดวา่ ศาลไมค่ วรรบั ฟงั พยานหลกั ฐานนนั้ ” การใชถ้ อ้ ยคำ� เชน่ นย้ี อ่ มมคี วามหมาย
กวา้ งกวา่ กรณพี ยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย หรอื โดยไมเ่ หมาะสม หรอื ไมเ่ ปน็ ธรรม
ทง้ั ยงั ครอบคลมุ พยานหลกั ฐานทกุ ประเภท ไมว่ า่ จะเปน็ พยานเอกสาร พยานวตั ถุ หรอื พยานบคุ คล
เพราะถ้อยค�ำใน Section 78 (1) ไม่ได้จ�ำกัดประเภทของพยานหลักฐาน หรือลักษณะความ
ไม่ถูกต้องในการได้มาของพยานหลักฐาน หากแต่ให้อ�ำนาจศาลกว้างๆ ในการใช้ดุลยพินิจว่า
(ก) พยานหลักฐานหน่ึงๆ หากรับฟังแล้วจะกระทบกระเทือนต่อความยุติธรรมหรือไม่ และ
(ข) หากการรับฟงั พยานพลกั ฐานน้นั จะกระทบกระเทือนตอ่ ความเป็นธรรม การกระทบกระเทอื น
นนั้ ถงึ ขนาดที่ศาลไมค่ วรรบั ฟงั พยานหลักฐานนนั้ เสียเลยหรอื ไม่ จากถ้อยค�ำดังกล่าว จะเห็นได้ว่า
กฎหมายเปิดช่องใหศ้ าลชงั่ นำ�้ หนกั ว่าคุณคา่ เชงิ พิสูจน์ (Probative Value) ของพยานหลกั ฐานนัน้
มมี ากหรอื นอ้ ยกวา่ ผลเสยี หายทเ่ี กดิ จากความไมถ่ กู ตอ้ งในการรวบรวมพยานหลกั ฐานดงั กลา่ ว หรอื
อกี นยั หนง่ึ Section 78 เปดิ ชอ่ งวา่ งใหศ้ าลรบั ฟงั พยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายได้
หากการรับฟังพยานหลักฐานน้ันจะไม่ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการพิจารณาคดี หรือความ
ไม่เป็นธรรมที่เกิดขึ้นเป็นเพียงเร่ืองเล็กน้อยเมื่อเทียบกับคุณค่าเชิงพิสูจน์ของพยานหลักฐานน้ัน
ตัวอย่างเช่น ในคดี R v Trump46 ซึ่งเป็นคดีการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการขับรถขณะมึนเมา
เจา้ พนกั งานตำ� รวจขม่ ขจู่ นผตู้ อ้ งหายอมใหต้ วั อยา่ งเลอื ดสำ� หรบั ตรวจหาแอลกอฮอลใ์ นกระแสเลอื ด
ซึ่งภายหลังปรากฎว่าตรวจพบแอลกอฮอล์ในตัวอย่างเลือดดังกล่าว ผู้ต้องหาถูกด�ำเนินคดี
ศาลวนิ จิ ฉยั วา่ แมต้ วั อยา่ งเลอื ดนน้ั จะไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยขนั้ ตอนของกฎหมาย (เพราะหากผตู้ อ้ งหา
ไม่ยินยอม เจ้าพนักงานต�ำรวจต้องด�ำเนินการตามขั้นตอนในระเบียบปฏิบัติ) แต่เมื่อปรากฎว่า

45 Adrian Keane (2008), The Modern Law of Evidence (7th Edition), New York: Oxford
University Press, หน้า 53.

46 [1979] 70 Cr App R 300, CA at 302

65 ปี เกยี รตขิ จร 115

เจา้ พนกั งานตำ� รวจกระทำ� การตามหนา้ ทโ่ี ดยความสจุ รติ พยานหลกั ฐานดงั กลา่ วจงึ ไมอ่ าจกอ่ ใหเ้ กดิ
ผลเสียหายตอ่ ความเปน็ ธรรมในการพจิ ารณาคดีได้ กรณไี ม่มีเหตทุ ี่จะไม่รับฟงั พยานหลักฐานน4้ี 7

ก่อนท่ี PACE Section 78 จะถูกบัญญตั ิขึน้ เปน็ ลายลักษณ์อักษร ยงั มีความไม่แน่นอนวา่
ศาลมอี ำ� นาจทจี่ ะไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมายหรอื ไม่ โดยความเหน็ ของ
ศาลมแี นวโนม้ ไปในทางทว่ี ่า อ�ำนาจของศาลทจี่ ะปฏิเสธไมร่ ับฟงั พยานหลักฐานท่ไี ดม้ าโดยไมช่ อบ
ดว้ ยกฎหมายดงั กลา่ วควรใชเ้ ฉพาะในกรณที ม่ี คี วามจำ� เปน็ อยา่ งยง่ิ เทา่ นน้ั 48 ยงิ่ ไปกวา่ นนั้ ศาลฎกี า
(House of Lords) ในคดี R v Sang49 ซ่ึงเป็นคดีบรรทัดฐานในเรื่องการปฏิเสธไม่รับฟังพยาน
หลักฐานที่ได้มาโดยวิธีการอันไม่ชอบด้วยกฎหมายก่อนท่ี PACE จะใช้บังคับ Lord Kenneth
Diplock ซง่ึ เปน็ องคค์ ณะในคดไี ดใ้ หค้ วามเหน็ เอาไวว้ า่ โดยหลกั แลว้ ศาลไมม่ อี ำ� นาจทจ่ี ะใชด้ ลุ ยพนิ จิ
ไม่รับฟังพยานหลักฐานที่อาจรับฟังได้ (กล่าวคือ พยานหลักฐานนั้นเข้าลักษณะพยานหลักฐานที่
รับฟังได้ตามกฎหมาย) เพียงเพราะเหตุว่าพยานหลักฐานนั้นได้มาโดยวิธีการที่ไม่เหมาะสมหรือไม่
เปน็ ธรรม ทง้ั นี้ อำ� นาจศาลในการปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยไม่ชอบ มเี ฉพาะกรณี
ค�ำรับสารภาพของจ�ำเลย และพยานหลักฐานอ่ืนข้างเคียงท่ีสืบเน่ืองมาจากค�ำรับของจ�ำเลย และ
พยานหลักฐานอ่ืนท่ีก่อให้เกิดอคติต่อจ�ำเลยเท่าน้ัน ดังน้ัน ตามนัยค�ำวินิจฉัยในคดี R v Sang
ดงั กลา่ ว ศาลไมม่ อี ำ� นาจปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไ่ี ดม้ าจากการคน้ โดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย50
เพราะศาลจะต้องพิจารณาเพียงประเด็นว่าพยานหลักฐานนั้นหากรับฟังแล้วจะเกิดอคติแก่จ�ำเลย
หรอื ไม่ แตไ่ ม่ใชว่ ิธกี ารไดม้ าซ่งึ พยานหลกั ฐานน้นั แนวคดิ ในเรอ่ื งนี้ คงมีอย่วู ่าการท่พี ยานหลักฐาน
จะมีคุณค่าในเชิงพิสูจน์หรือไม่ อาจใช้พิสูจน์ความผิดหรือความบริสุทธิ์ของจ�ำเลยได้หรือไม่ กับ
การกระท�ำอันผิดกฎหมาย หรือไมเ่ หมาะสมหรอื ไม่เป็นธรรม เปน็ คนละเร่ืองแยกต่างหากจากกัน
กลา่ วคอื หากพยานหลกั ฐานน้นั มคี ุณคา่ เชงิ พสิ ูจน์เกีย่ วกบั ประเด็นในคดแี ล้ว ศาลตอ้ งรบั ฟัง สว่ น
เร่ืองการกระท�ำอันผิดกฎหมาย หรือไมเ่ หมาะสมหรือไม่เปน็ ธรรมของเจ้าพนักงานในการรวบรวม
พยานหลักฐานน้นั เปน็ เรือ่ งทีจ่ ะตอ้ งว่ากลา่ วกันในทางแพง่ ทางอาญา หรอื ทางวนิ ยั อีกเรอ่ื งหนึ่ง
ต่างหาก ไม่เกี่ยวข้องกับคุณค่าในเชิงพิสูจน์ของพยานหลักฐานน้ัน อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากที่
PACE Section 78 มผี ลบงั คบั ปญั หาความไมแ่ นน่ อนดงั กลา่ วจงึ หมดไป เพราะ Section 78 กำ� หนด

47 เน่ืองจากคดีนี้ พยานหลักฐานที่วินิจฉัยคือเลือดของผู้ต้องหาซ่ึงผู้ต้องหาไม่สามารถปฏิเสธความเป็นเจ้าของ
ได้ ค�ำวินิจฉัยของศาลอาจแตกต่างออกไป หากพยานหลักฐานที่ได้มาน้ันเป็นพยานหลักฐานท่ีผู้ต้องหาอาจปฏิเสธ
ความเปน็ เจา้ ของได้

48 Kuruma, Son of Kaniu v R [1955] AC 197; Jeffrey v Black [1978] 1 QB 490
49 [1980] AC 402
50 Christopher Emmins & John Sprack (2002), Emmins on Criminal Procedure (9th Edition),
New York: Oxford University Press, หนา้ 7.

116 65 ปี เกียรติขจร

ให้อ�ำนาจศาลโดยชัดเจนว่าศาลอาจปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานใดๆ ก็ได้ (ไม่จ�ำกัดเฉพาะแต่
คำ� รบั สารภาพทไ่ี ดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ยกฎหมาย) และโดยเหตวุ า่ พยานหลกั ฐานนนั้ ไดม้ าโดยไมช่ อบดว้ ย
กฎหมายใดๆ ก็ได้ ทั้งในแง่สาระของกฎหมาย และข้ันตอนการใช้อ�ำนาจที่กฎหมายก�ำหนด
การกำ� หนดใหอ้ ำ� นาจศาลไวโ้ ดยชดั เจนเชน่ นน้ี า่ จะสามารถพจิ ารณาไดว้ า่ กฎหมายประสงคจ์ ะใหศ้ าล
เป็นกลไกในการบังคับให้เจ้าพนักงานของรัฐเคารพและปฏิบัติตามกฎหมายหรือระเบียบปฏิบัติ
ทีเ่ กีย่ วขอ้ งน่นั เอง

อน่ึง นอกจาก Section 78 ซึ่งเป็นบทบัญญัติท่ีให้อ�ำนาจศาลในการใช้ดุลยพินิจเอาไว้
โดยชดั แจง้ แล้ว ยังมีปญั หาอยวู่ า่ หลกั กฎหมายจากคำ� พพิ ากษาของศาลกอ่ นท่ี PACE จะใชบ้ ังคับ
เกยี่ วกบั เรอ่ื งการปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานทไี่ ดม้ าโดยมชิ อบ หรอื โดยเหตอุ นื่ ซงึ่ อาจเปน็ ผลรา้ ย
แก่จำ� เลย จะยงั คงมีผลเปน็ บรรทัดฐานในการวนิ จิ ฉยั ของศาลในคดีหลังอยู่หรอื ไม่ ในเร่อื งนี้ PACE
Section 82 (3) บญั ญัติเอาไวว้ ่า

“บทบัญญัติในส่วนนี้ไม่เป็นการลบล้างอ�ำนาจโดยท่ัวไปของศาลในการปฏิเสธไม่รับฟัง
พยานหลกั ฐานตามท่พี จิ ารณาเห็นสมควร”

ดงั นน้ั โดยบทบญั ญัติของ Section 82 (3) นี้ ตอ้ งถือวา่ หลักกฎหมายคอมมอนลอวท์ ่มี มี า
แต่เดิมเกี่ยวกับการรับฟังหรือปฏิเสธไม่รับฟังพยานหลักฐานใด ก่อนที่ PACE จะใช้บังคับ ยังคง
มีผลบังคับอยู่เช่นเดิม ตัวอย่างเช่น ในคดี R v Ali51 ซึ่งศาลวินิจฉัยว่าการดักฟังและบันทึกเทป
การสนทนาในบา้ นของจำ� เลยโดยไม่ชอบ เป็นพยานหลักฐานที่รบั ฟังได้ (สอดคล้องกับบรรทัดฐาน
ท่มี อี ยู่เดิม ซึง่ แสดงวา่ ศาลในคดีนีไ้ ม่ได้ใชอ้ ำ� นาจตาม PACE Section 78)

เก่ียวกับการใช้อ�ำนาจตาม PACE Section 78 นั้น นับต้ังแต่มี Section 78 เกิดข้ึนมา
ศาลยังคงระมัดระวังการใช้อ�ำนาจตาม Section 78 นี้อย่างมาก โดยศาลมีแนวโน้มจะใช้อ�ำนาจ
ในการปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานเฉพาะเมอื่ พจิ ารณาแลว้ เหน็ วา่ ความไมช่ อบดว้ ยกฎหมายหรอื
ความไมเ่ ปน็ ธรรมในสว่ นทเี่ กยี่ วกบั การไดม้ าซงึ่ พยานหลกั ฐานนนั้ กระทบกระเทอื นตอ่ ความนา่ เชอ่ื ถอื
ของพยานหลักฐานน้ันเทา่ นนั้ 52 กรณีอาจเปน็ เพราะเหตวุ ่าศาลยังไม่มคี วามพร้อม หรือไมเ่ หน็ ด้วย
ทจ่ี ะใช้ระบบการรบั ฟงั พยานหลกั ฐานของศาลมาเปน็ กลไกในการลงโทษเจา้ พนกั งานต�ำรวจ หรือ
เปน็ กลไกบงั คับให้เจา้ พนักงานต�ำรวจปฏบิ ัตติ ามกฎหมายไม่วา่ กอ่ นหรอื หลงั PACE Section 78

51 [1991] The Times, 19 February, CA
52 Adrian Keane (2008), The Modern Law of Evidence (7th Edition), New York: Oxford University
Press, หนา้ 54.

65 ปี เกียรตขิ จร 117

ใชบ้ งั คบั กต็ าม53 แตก่ ย็ งั มบี างกรณที ศ่ี าลหยบิ ยกเอาการทเ่ี จา้ พนกั งานไมป่ ฏบิ ตั ติ ามระเบยี บปฏบิ ตั ิ
มาเปน็ เหตปุ ระกอบการปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานดว้ ยเชน่ เดยี วกนั เชน่ ในคดี R v Absolam54
ซ่ึงศาลวินิจฉัยว่าการที่เจ้าพนักงานต�ำรวจไม่บันทึกเสียงการสอบปากค�ำผู้ต้องหาตามที่ Code C
(ระเบียบปฏิบัติเกี่ยวกับการสอบปากค�ำและการปฏิบัติต่อบุคคลผู้ถูกควบคุมตัว) ก�ำหนดให้ต้อง
บนั ทกึ เสยี งของการสอบปากคำ� นน้ั ดว้ ย เมอื่ ผตู้ อ้ งหาใหก้ ารเปน็ ผลรา้ ยตอ่ ตนเอง คำ� ใหก้ ารผตู้ อ้ งหา
ในส่วนนี้รับฟังไม่ได้ เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจ�ำเลยโดยอาศัยพยานหลักฐานดังกล่าว
ค�ำพิพากษาน้ันย่อมตกไป ข้อสังเกตในคดีน้ี คือ การท่ีเจ้าพนักงานต�ำรวจไม่บันทึกเสียงการสอบ
ปากคำ� แต่กลบั อ้างเอาคำ� ให้การของผ้ตู อ้ งหามาใชย้ นั ผตู้ ้องหา น่าจะถอื ว่าการไม่บันทึกเสยี งการ
สอบปากคำ� อนั เปน็ การฝา่ ฝนื ระเบยี บปฏบิ ตั นิ นั้ เปน็ เรอื่ งทกี่ ระทบกระเทอื นตอ่ ความนา่ เชอ่ื ถอื ของ
พยานหลักฐานน้ันด้วย มิใช่แต่เพียงการไม่ปฏิบัติอย่างเดียวจะท�ำให้ศาลปฏิเสธไม่รับฟังพยาน
หลกั ฐานน้ัน เช่นเดียวกันกบั คดี R v Cox55 ซ่งึ เป็นกรณเี จา้ พนักงานตำ� รวจสอบปากค�ำผตู้ อ้ งหา
โดยฝ่าฝนื ระเบียบปฏิบัตใิ น Code C โดยไม่จัดให้มีบคุ คลกลาง (Independent Person) อยรู่ ่วม
ดว้ ยในการสอบปากคำ� ศาลจงึ ตอ้ งปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั คำ� ใหก้ ารของผตู้ อ้ งหาดงั กลา่ วในชนั้ พจิ ารณาคดี

นอกจาก Section 78 ดงั กลา่ วซง่ึ เปน็ บททว่ั ไปในการปฏเิ สธไมร่ บั ฟงั พยานหลกั ฐานของศาล
แล้ว PACE ยังมีบทบัญญตั ิที่กลา่ วถงึ กรณีคำ� รบั สารภาพโดยเฉพาะดว้ ย ซึ่งในสว่ นนี้ เมื่อพิจารณา
ถึงค�ำวินิจฉัยของศาลท่ีเกี่ยวข้องแล้ว จะเห็นได้ว่าศาลมีความกล้าที่จะใช้อ�ำนาจตามบทกฎหมาย
เฉพาะในส่วนนม้ี ากกว่าอ�ำนาจโดยทว่ั ไปตาม Section 78 ทั้งนี้ Section 76 (2) วางหลกั เอาไวว้ ่า
ในกรณที ป่ี รากฎวา่ (a) คำ� รบั สารภาพทเี่ กดิ ขน้ึ โดยการบงั คบั ขม่ เหงตอ่ ผทู้ กี่ ลา่ วถอ้ ยคำ� รบั สารภาพ
นั้น หรือ (b) ค�ำรับสารภาพที่เป็นผลจากค�ำพูดหรือการกระท�ำใดๆ ซ่ึงเมื่อพิจารณาประกอบกับ
พฤติการณ์ทั้งปวงแล้วท�ำให้ค�ำรับสารภาพน้ันไม่อาจเชื่อถือได้ ศาลจะต้องปฏิเสธไม่รับฟังค�ำรับ
สารภาพนน้ั

เกย่ี วกบั “คำ� พดู หรอื การกระทำ� ใดๆ ซง่ึ เมอ่ื พจิ ารณาประกอบกบั พฤตกิ ารณท์ ง้ั ปวงแลว้ ทำ� ให้
ค�ำรับสารภาพน้ันไม่อาจเช่ือถือได้” น้ัน มีตัวอย่างจากค�ำวินิจฉัยของศาลว่าหมายความรวมถึง
การทเี่ จา้ พนกั งานปฏเิ สธไมย่ อมใหผ้ ตู้ อ้ งหาพบกบั ทนายความ56 การปฏเิ สธไมใ่ หผ้ ตู้ อ้ งหาไดพ้ กั ผอ่ น

53 Ibid.
54 [1989] 88 Cr App R 332, CA
55 [1991] Crim LR 276
56 R v Samuel [1988] QB 615

118 65 ปี เกียรติขจร

ตามสมควรขณะอยู่ในความควบคุมของเจ้าพนักงาน57 และค�ำรับสารภาพที่ได้จากผู้ต้องหา
ท่ตี ดิ ยาเสพตดิ ขณะอยู่ในอาการก�ำลงั ลงแดง58 เป็นต้น

ขอ้ แตกต่างอันหนง่ึ จากบทบญั ญตั ิใน Section 78 คือ บทบัญญตั ิใน Section 76 (2) น้ี
เป็นบทบัญญัติบังคับให้ศาลต้องปฏิบัติตาม โดยหากศาลพิพากษาลงโทษจ�ำเลยโดยอาศัยค�ำ
รับสารภาพซึ่งมลี ักษณะตาม Section 76 (2) ดงั กลา่ วเปน็ เหตุ คำ� พพิ ากษาลงโทษนั้นยอ่ มตกไป59
อยา่ งไรกต็ าม พยานหลกั ฐานอนื่ ซง่ึ ได้มาโดยผลของคำ� รับสารภาพทไี่ มอ่ าจรับฟงั ได้ตาม Section
76 (2) ตลอดจนพฤติกรรมของผู้ต้องหาเก่ียวกับการให้การรับสารภาพน้ัน60 ยังคงเป็นพยาน
หลกั ฐานท่รี บั ฟังไดโ้ ดยผลของ Section 76 (4)

57 Barry v Trussler [1988] Crim LR 416 ซง่ึ ในคดีน้ี มรี ะเบียบปฏิบตั ิกำ� หนดไวว้ า่ ผตู้ อ้ งหาในความควบคุม
ต้องได้พักผ่อนอย่างน้อยแปดช่ัวโมงในทุกๆ ย่ีสิบส่ีช่ัวโมง เม่ือพิจารณาประกอบกับข้อเท็จจริงท่ีว่าผู้ต้องหาในคดีน้ีเป็น
ผตู้ ดิ ยาเสพตดิ คำ� รบั สารภาพจงึ ไมอ่ าจรบั ฟงั ไดเ้ พราะเหตวุ า่ การกระทำ� ของเจา้ พนกั งานเปน็ เหตใุ หค้ ำ� รบั สารภาพทไ่ี ดม้ า
นนั้ ไม่น่าเช่ือถือ

58 R v Crampton [1991] Crim LR 277
59 ตวั อยา่ งเช่น คดี R v Harvey [1988] Crim LR 241 ซงึ่ ศาลวนิ ิจฉัยวา่ ค�ำรับสารภาพของผู้ต้องหาที่มปี ญั หา
ด้านสติปญั ญาซึง่ รบั สารภาพตามคนรกั ผู้ต้องหาทีใ่ ห้การรบั สารภาพ ไม่อาจรับฟงั ได้; R v Delaney [1989] 88 Cr AppR
338 ซึ่งศาลวินิจฉัยว่าค�ำรับสารภาพของผู้ต้องหาท่ีมีปัญหาด้านสติปัญญาซ่ึงผ่านการสอบปากค�ำที่ใช้เวลานาน ไม่อาจ
รบั ฟงั ได้
60 เชน่ ลักษณะการพดู เขยี น หรือการแสดงออกใดๆ ของผ้ตู ้องหานน้ั ซึง่ อาจใช้เปน็ พยานหลักฐานในคดไี ด้

65 ปี เกียรติขจร 119



ความผิดซ่ึงหนา้
ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ธรี นิต์ิ เทพสุเมธานนท1์

การกระท�ำความผิดทางอาญาเป็นการกระท�ำที่กระทบต่อความสงบสุขของสังคม รัฐซ่ึงมี
หน้าท่ีประการหน่ึงคือการรักษาความสงบเรียบร้อยจึงต้องค้นหาว่าผู้ใดเป็นผู้กระท�ำความผิดและ
น�ำตัวบุคคลนั้นเข้าสู่การสอบสวน การพิจารณาและลงโทษ โดยรัฐจะกระท�ำการดังกล่าวได้น้ัน
กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาจ�ำเป็นต้องให้อ�ำนาจแก่เจ้าพนักงานของรัฐ เช่น อ�ำนาจในการ
ออกหมายเรียก อ�ำนาจในการคน้ รวมถึงอ�ำนาจในการจับ

โดยเจ้าพนักงานท่ีมีอ�ำนาจในการจับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ
พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจและพนักงานสอบสวน นอกจากน้ีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความอาญายงั ใหอ้ ำ� นาจในการจบั แกร่ าษฎรไว้ในบางกรณี

ในกรณีท่ีพนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเป็นผู้ท�ำการจับต้องมีหมายจับของศาล เว้นแต่
มีกฎหมายให้อ�ำนาจพนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจจับได้โดยไม่ต้องมีหมายจับ โดยบทบัญญัติ
ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาท่ีให้อ�ำนาจในการจับโดยไม่ต้องมีหมายจับ เช่น
มาตรา 78, มาตรา 65 เปน็ ต้น

ส�ำหรับกรณีท่ีพนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจสามารถจับได้โดยไม่ต้องมีหมายจับท่ีบุคคล
ทั่วไปรู้จักมากท่ีสุด คือ กรณีความผิดซึ่งหน้า อย่างไรก็ตามหากพิจารณาบทบัญญัติที่เกี่ยวกับ
ความผิดซงึ่ หน้าคอื ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80
จะพบว่าความหมายของความผิดซึ่งหน้ามีความละเอียดลึกซ้ึง ในบทความนี้ผู้เขียนจึงจะกล่าวถึง
ความหมายของความผิดซึง่ หนา้ และข้อสงั เกตทส่ี ำ� คญั เก่ยี วกบั ความผิดซ่ึงหนา้

1 นติ ิศาสตรบัณฑิต (มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ เขา้ ศึกษาปี พ.ศ. 2539), เนตบิ ณั ฑิตไทย, นิติศาสตรมหาบณั ฑติ
(มหาวทิ ยาลัยรามค�ำแหง), นิติศาสตรดุษฎบี ัณฑิต (ภาคภาษาอังกฤษ มหาวทิ ยาลัยรามคำ� แหง)

ผูช้ ่วยศาสตราจารยป์ ระจ�ำคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยรามค�ำแหง
ผู้เขียนรู้สึกเป็นเกียรติอย่างมากที่ได้เขียนบทความทางวิชาการในหนังสือรวมบทความทางวิชาการเพ่ือเป็น
การแสดงมุทติ าจิตท่านศาสตราจารย์พิเศษ ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสด์ิ ซึง่ ผูเ้ ขยี นเปน็ ลูกศิษยท์ ่านอาจารยท์ ี่มหาวิทยาลยั
ธรรมศาสตร์และที่ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา โดยท่านอาจารย์เป็นแบบอย่างในการสอนหนังสือ
การเขยี นต�ำราของผูเ้ ขยี น

65 ปี เกยี รตขิ จร 121

ความหมายของความผิดซง่ึ หนา้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 78 ได้บัญญัติไว้ว่า พนักงาน
ฝ่ายปกครองหรอื ต�ำรวจจะจบั ผใู้ ดโดยไมม่ หี มายจบั หรือค�ำสงั่ ของศาลนน้ั ไม่ได้ เว้นแต่

(1) เมอ่ื บคุ คลนั้นไดก้ ระทำ� ความผิดซึ่งหน้าดงั ไดบ้ ญั ญตั ไิ วใ้ น มาตรา 80
ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 78 (1) พนักงานฝ่ายปกครองหรือ
ต�ำรวจจะจับโดยไม่มีหมายจับได้ในกรณีผู้ถูกจับได้กระท�ำความผิดซ่ึงหน้า โดยประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญาได้บัญญัติความหมายของความผิดซ่ึงหน้าไว้ในมาตรา 80 ดังน้ีท่ีเรียกว่า
ความผิดซ่ึงหน้านั้น ได้แก่ความผิดซ่ึงเห็นก�ำลังกระท�ำหรือพบในอาการใดซึ่งแทบจะไม่มี
ความสงสยั เลยว่าเขาได้กระท�ำผดิ มาแลว้ สดๆ
อย่างไรก็ดี ความผิดอาญาด่ังระบุไว้ในบัญชีท้ายประมวลกฎหมายน้ี ให้ถือว่าความผิด
นัน้ เป็นความผิดซ่ึงหน้าในกรณดี ง่ั นี้
(1) เมอ่ื บคุ คลหนึ่งถูกไลจ่ บั ดง่ั ผูก้ ระทำ� โดยมีเสยี งรอ้ งเอะอะ
(2) เมื่อพบบุคคลหน่ึงแทบจะทันทีทันใดหลังจากการกระท�ำผิดในถ่ินแถวใกล้เคียงกับ
ที่เกิดเหตุน้ันและมีสิ่งของที่ได้มาจากการกระท�ำผิด หรือมีเคร่ืองมือ อาวุธหรือวัตถุอย่างอ่ืน
อันสันนิษฐานได้ว่าได้ใช้ในการกระท�ำผิด หรือมีร่องรอยพิรุธเห็นประจักษ์ท่ีเส้ือผ้าหรือเนื้อตัว
ของผ้นู น้ั
เมอ่ื พจิ ารณาบทบญั ญตั ขิ องประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญามาตรา 80 ทงั้ สองวรรค
จะสามารถแบ่งความผิดซง่ึ หน้าออกได้ 2 ประเภท คือ

1. ความผดิ ซึ่งหนา้ ประเภทซง่ึ หน้าอย่างแทจ้ ริง (มาตรา 80 วรรคแรก) และ
2. ความผิดซึ่งหน้าประเภทท่ีกฎหมายให้ถือว่าเป็นความผิดซ่ึงหน้า (มาตรา 80
วรรคสอง)2

2 ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา มาตรา 57 ภายใตบ้ งั คบั แห่งบทบัญญัตใิ น มาตรา 78 มาตรา 79
มาตรา 80 มาตรา 92 และ มาตรา 94 แห่งประมวลกฎหมายนี้ จะจับ ขัง จำ� คุกหรอื คน้ ในที่รโหฐาน หาตวั คนหรือสง่ิ ของ
ต้องมคี ำ� สงั่ หรอื หมายศาลสำ� หรับการนัน้ ...

122 65 ปี เกยี รติขจร

1. ความผดิ ซ่งึ หนา้ ประเภทซง่ึ หน้าอยา่ งแทจ้ รงิ

ส�ำหรับความผิดซ่ึงหน้าประเภทแรกคือซ่ึงหน้าอย่างแท้จริงตามประมวลกฎหมายวิธี
พจิ ารณาความ

อาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80 วรรคแรก มีอยูส่ องกรณี คือ
1.1 กรณเี หน็ บคุ คลกำ� ลงั กระทำ� ความผดิ ความผดิ ซง่ึ หนา้ อยา่ งแทจ้ รงิ กรณนี หี้ ากพนกั งาน
ฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเห็นบุคคลใดก�ำลังกระท�ำความผิดจะสามารถท�ำการจับบุคคลนั้นได้ทันที
โดยไมต่ ้องมหี มายจับ เม่ือพจิ ารณาขนั้ ตอนในการกระท�ำความผดิ จะพบว่ามขี ัน้ ตอนดังนี้

คิด ตกลงใจ ตระเตรยี ม ลงมือ ความผิดสำ� เร็จ

จากขน้ั ตอนดงั กลา่ วโดยปรกตแิ ลว้ ความผดิ ทางอาญาจะเกดิ ขน้ึ เมอ่ื มกี ารลงมอื หากพนกั งาน
ฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเห็นบุคคลใดในข้ันลงมือจึงเป็นกรณีเห็นบุคคลก�ำลังกระท�ำความผิด เช่น
ร.ต.อ.แดง เห็นนายด�ำยกปืนขึ้นเล็งไปท่ีนายเขียว การกระท�ำของนายด�ำอยู่ในขั้นลงมือซึ่งเป็น
ความผิดฐานพยายามฆ่านายเขียว เม่ือ ร.ต.อ.แดง เห็นเหตุการณ์เช่นน้ีเป็นการเห็นบุคคลก�ำลัง
กระท�ำความผดิ ซึง่ จะสามารถจบั นายดำ� ไดโ้ ดยไมต่ ้องมหี มายจบั

อยา่ งไรกต็ ามมคี วามผดิ อาญาบางฐานกฎหมายบญั ญตั ไิ วโ้ ดยเฉพาะวา่ เปน็ ความผดิ แมก้ ระทำ�
เพยี งขนั้ ตระเตรยี ม เชน่ การตระเตรยี มวางเพลงิ เผาทรพั ยต์ ามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2193
ดังน้ันหากพนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเห็นบุคคลใดตระเตรียมวางเพลิงเผาทรัพย์จะสามารถ
ทำ� การจับได้ทนั ทโี ดยไม่ตอ้ งมีหมายจบั เน่อื งจากเขา้ กรณีเห็นบุคคลก�ำลังกระทำ� ความผดิ 4

ข้อสังเกต ความผิดซึ่งหน้าประเภทซึ่งหน้าอย่างแท้จริงกรณีเห็นบุคคลก�ำลังกระท�ำ
ความผิดนี้อาจเกิดข้ึนหลังจากค้นตัวบุคคลตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
มาตรา 935 ตัวอย่าง ร.ต.อ.แดง ได้รบั รายงานจากสายลบั วา่ นายด�ำมียาเสพติดไวใ้ นครอบครอง

3 ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 57 ภายใตบ้ งั คับแหง่ บทบัญญตั ิใน มาตรา 78 มาตรา 79
มาตรา 80 มาตรา 92 และ มาตรา 94 แห่งประมวลกฎหมายน้ี จะจบั ขงั จ�ำคุกหรอื ค้นในท่รี โหฐาน หาตัวคนหรือสิ่งของ
ต้องมีคำ� สงั่ หรือหมายศาลสำ� หรับการนั้น ...

4 เกยี รตขิ จร วจั นะสวัสด์ิ, คำ� อธบิ ายหลกั กฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา วา่ ดว้ ย การด�ำเนนิ คดีในขนั้ ตอน
กอ่ นพิจารณา, พิมพค์ รง้ั ที่ 7 (กรุงเทพมหานคร: พลสยาม พร้ินติง้ , 2553), หนา้ 369.

5 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 219 ผู้ใดตระเตรียมเพื่อกระท�ำความผิดดังกล่าวในมาตรา 217 หรือ
มาตรา 218 ตอ้ งระวางโทษเชน่ เดียวกบั พยายามกระท�ำความผดิ น้นั ๆ

65 ปี เกียรติขจร 123

เพ่ือจ�ำหน่าย เม่ือ ร.ต.อ.แดง เห็นนายด�ำยืนอยู่ที่สวนสาธารณะ นายด�ำแสดงพิรุธ ร.ต.อ.แดง
จงึ ขอค้นตวั และได้พบยาเสพติดในกระเปา๋ กางเกงของนายด�ำ ดังน้ี ร.ต.อ.แดง สามารถค้นตัวนาย
ด�ำซึ่งอยู่ในที่สาธารณสถานได้เนื่องจากมีเหตุอันควรสงสัยว่านายด�ำมีส่ิงของซ่ึงมีไว้เป็นความผิด
อยู่ในความครอบครอง เม่ือค้นแล้วพบยาเสพติดก็สามารถท�ำการจับได้เน่ืองจากเป็นกรณี
เห็นบคุ คลก�ำลังกระทำ� ความผิด

พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเห็นบุคคลก�ำลังกระท�ำความผิดต่อส่วนตัวจะสามารถ
จับบุคคลนั้นได้หรือไม่ ผู้เขียนมีความเห็นว่าน่าจะท�ำการจับได้เนื่องจากเป็นความผิดซ่ึงหน้าที่
กฎหมายให้อ�ำนาจจับได้โดยไม่ต้องมีหมายจับ อย่างไรก็ตามหลังจากจับแล้วเจ้าพนักงานน�ำตัว
ผู้ถูกจับไปยังที่ท�ำการของพนักงานสอบสวน พนักงานสอบสวนน่าจะไม่สามารถสอบสวนได้หาก
ผู้เสียหายยังไม่ไปร้องทุกข์ตามระเบียบ6 นอกจากนี้หากยังไม่มีการร้องทุกข์ตามระเบียบพนักงาน
สอบสวนไมน่ า่ จะควบคมุ ผถู้ กู จบั ในกรณนี ี้ ณ ทที่ ำ� การของพนกั งานสอบสวนไดเ้ นอ่ื งจากการควบคมุ
ผู้ถูกจับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 87 วรรคสาม7 ต้องมีเหตุจ�ำเป็น
เพือ่ ท�ำการสอบสวน

1.2 กรณีพบในอาการใดซ่ึงแทบจะไม่มีความสงสัยเลยว่าเขาได้กระท�ำผิดมาแล้วสดๆ
ความผิดซึ่งหน้าอย่างแท้จริงกรณีที่สองนี้พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจไม่ได้เห็นบุคคลใดก�ำลัง
กระท�ำความผิดแต่เหตุการณ์ท่ีเจ้าพนักงานไปพบน้ันแทบจะไม่มีความสงสัยเลยว่าผู้ที่จะถูกจับ
พง่ึ จะกระทำ� ความผดิ มาแลว้ สดๆ

ตวั อยา่ ง ร.ต.อ.แดง วางแผนใหน้ ายเขยี วสายลบั ไปลอ่ ซอื้ นางสาวด�ำซง่ึ เปน็ หญงิ คา้ ประเวณี
โดยมีการถ่ายส�ำเนาธนบัตรที่จะใช้ในการล่อซ้ือไว้ เมื่อนายเขียวพบนางสาวด�ำยืนอยู่หน้าบ้าน

6 หากไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้เฉพาะให้การกระท�ำขั้นตระเตรียมเป็นความผิด พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจ
ท่เี หน็ บคุ คลกระทำ� ขั้นตระเตรยี มนัน้ จะไม่สามารถจบั โดยไมม่ หี มายจบั กรณีความผดิ ซ่งึ หน้า หากไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้
เฉพาะให้การกระท�ำข้ันตระเตรียมเป็นความผิด พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจท่ีเห็นบุคคลกระท�ำข้ันตระเตรียมน้ัน
จะไม่สามารถจับโดยไมม่ หี มายจับกรณีความผิดซึง่ หนา้ เน่ืองจากไมใ่ ช่กรณเี หน็ บุคคลก�ำลังกระท�ำความผดิ ตามประมวล
กฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80 วรรคแรก

อยา่ งไรกต็ ามหากเขา้ กรณตี ามทกี่ ฎหมายบญั ญตั ไิ วต้ ามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 78 (2)
เมอื่ พบบคุ คลโดยมพี ฤตกิ ารณอ์ นั ควรสงสยั วา่ ผนู้ นั้ นา่ จะกอ่ เหตรุ า้ ยใหเ้ กดิ ภยนั ตรายแกบ่ คุ คลหรอื ทรพั ยส์ นิ ของผอู้ นื่
โดยมีเคร่ืองมือ อาวุธ หรือวัตถุอย่างอ่ืนอันสามารถอาจใช้ในการกระท�ำความผิด พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจ
จะสามารถจับผทู้ ต่ี ระเตรียมกระทำ� ความผดิ นั้นไดโ้ ดยไม่ตอ้ งมหี มาย

7 ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา มาตรา 93 หา้ มมิให้ท�ำการค้นบุคคลใดในท่สี าธารณสถาน เว้นแต่
พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเป็นผู้ค้นในเม่ือมีเหตุอันควรสงสัยว่า บุคคลน้ันมีสิ่งของในความครอบครองเพ่ือจะใช้
ในการกระท�ำความผดิ หรอื ซง่ึ ไดม้ าโดยการกระท�ำความผิดหรือซึ่งมไี วเ้ ปน็ ความผิด

124 65 ปี เกยี รตขิ จร

ซึ่งเปิดไว้เพ่ือการค้าประเวณี นายเขียวได้เดินเข้าไปหานางสาวด�ำ นางสาวด�ำเห็นนายเขียวจึงได้
เสนอราคาต่อนายเขียวหากนายเขียวต้องการร่วมประเวณีกับตน นายเขียวได้ตกลงตามราคา
ที่นางสาวด�ำเสนอมาและได้เปดิ ห้องพกั เพื่อใช้รว่ มประเวณี โดยห้องพักนั้นเป็นหอ้ งพกั ท่ีใช้ส�ำหรบั
ให้หญิงค้าประเวณีท�ำการค้าประเวณีกับบุคคลท่ัวไป เม่ือนายเขียวได้ร่วมประเวณีกับนางสาวด�ำ
แลว้ นายเขยี วไดใ้ ชธ้ นบตั รเดยี วกบั ทไี่ ดถ้ า่ ยสำ� เนาไวเ้ พอื่ ใชใ้ นการลอ่ ซอื้ จา่ ยเงนิ ตามจำ� นวนทตี่ กลง
กับนางสาวด�ำ หลังจากนน้ั นายเขียวไดส้ ่งสญั ญาณให้ ร.ต.อ.แดง เปิดประตูเขา้ มา เม่ือ ร.ต.อ.แดง
เขา้ มาในหอ้ งพกั กพ็ บนายเขยี วกบั นางสาวดำ� นอนอยบู่ นเตยี งสองตอ่ สองและเหน็ วา่ ขา้ งตวั นางสาว
ด�ำมีธนบัตรเดียวกับที่ได้ถ่ายส�ำเนาไว้เพ่ือใช้ในการล่อซ้ือวางอยู่เป็นการพบในอาการใดซึ่งแทบจะ
ไม่มีความสงสัยเลยว่านางสาวด�ำได้กระท�ำผิดมาแล้วสดๆอันเป็นความผิดซึ่งหน้าตามประมวล
กฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80 วรรคแรก ร.ต.อ.แดง จงึ มี
อำ� นาจในการจับนางสาวดำ� ไดโ้ ดยไม่ตอ้ งมหี มายจบั (เทียบค�ำพิพากษาศาลฎีกาท่ี 69/2535)

ขอ้ สงั เกต ความผดิ ซงึ่ หนา้ ประเภทซงึ่ หนา้ อยา่ งแทจ้ รงิ นห้ี ากเขา้ กรณที พี่ นกั งานฝา่ ยปกครอง
หรือต�ำรวจเห็นบุคคลก�ำลังกระท�ำความผิดหรือพบในอาการใดซึ่งแทบจะไม่มีความสงสัยเลยว่า
เขาไดก้ ระทำ� ผดิ มาแลว้ สดๆ พนกั งานฝา่ ยปกครองหรอื ตำ� รวจสามารถทำ� การจบั ผทู้ เี่ หน็ หรอื พบนนั้
ได้โดยไม่ต้องค�ำนึงว่าผู้ถูกจับได้กระท�ำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาหรือกฎหมายอื่นๆ
ทมี่ โี ทษทางอาญา เช่น พระราชบญั ญัตอิ าวุธปืนหรือพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษเป็นต้น

2. ความผิดซงึ่ หน้าประเภทท่ีกฎหมายใหถ้ อื วา่ เปน็ ความผิดซึ่งหน้า

ความผิดซึ่งหน้าประเภทท่ีสองนี้ กฎหมายให้พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจจับได้โดย
ไมต่ อ้ งมหี มายจบั แมว้ า่ จะไมไ่ ดเ้ หน็ บคุ คลกำ� ลงั กระทำ� ความผดิ หรอื ไมไ่ ดพ้ บในอาการใดซงึ่ แทบไมม่ ี
ความสงสัยได้เลยว่าบุคคลน้ันได้กระท�ำความผิดมาแล้วสดๆ แต่หากเข้ากรณีท่ีกฎหมายบัญญัติไว้
ในประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา มาตรา 80 วรรคสอง (1) หรอื (2) และความผดิ ทบ่ี คุ คล
ซ่ึงจะถูกจับได้กระท�ำนั้นอยู่ในบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็ถือว่าเป็น
ความผดิ ซง่ึ หนา้ เชน่ เดยี วกนั ดว้ ยเหตนุ จ้ี งึ มนี กั กฎหมายบางทา่ นเรยี กความผดิ ซง่ึ หนา้ ประเภทนวี้ า่
ความผิดซึง่ หน้าแบบเทยี ม8

8 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 121 วรรคสอง คดีความผิดต่อส่วนตัว ห้ามมิให้ท�ำ
การสอบสวน เว้นแต่จะมคี ำ� ร้องทุกขต์ ามระเบียบ

65 ปี เกียรตขิ จร 125

ความผดิ ซ่งึ หนา้ ประเภทท่สี องนีม้ ีอยสู่ องกรณคี ือ
2.1 กรณมี ีบคุ คลหนึ่งถูกไล่จบั ดง่ั ผู้กระทำ� โดยมเี สียงรอ้ งเอะอะ
2.2 กรณีท่ีพบบุคคลหนึ่งแทบจะทันทีทันใดหลังจากการกระท�ำผิดในถิ่นแถวใกล้เคียงกับ
ที่เกิดเหตุนั้นและมีสิ่งของท่ีได้มาจากการกระท�ำผิด หรือมีเครื่องมือ อาวุธหรือวัตถุอย่างอื่นอัน
สนั นษิ ฐานไดว้ า่ ไดใ้ ชใ้ นการกระทำ� ผดิ หรอื มรี อ่ งรอยพริ ธุ เหน็ ประจกั ษท์ เ่ี สอ้ื ผา้ หรอื เนอื้ ตวั ของผนู้ นั้
โดยท้ังสองกรณีผู้ที่จะถูกจับต้องกระท�ำความผิดซ่ึงมีการระบุไว้ในบัญชีแนบท้ายประมวล
กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา
เหตทุ ต่ี อ้ งระบคุ วามผดิ ไวใ้ นบญั ชแี นบทา้ ยประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาเนอื่ งจาก
ความผิดซ่งึ หน้าประเภทท่สี องนี้เป็นความผิดที่กฎหมายให้ถือวา่ เปน็ ความผดิ ซึ่งหน้า คอื เป็นความ
ผดิ ซง่ึ หนา้ ทเ่ี กดิ ขนึ้ โดยผลของกฎหมายไมใ่ ชก่ รณคี วามผดิ ซง่ึ หนา้ ทพ่ี นกั งานฝา่ ยปกครองหรอื ตำ� รวจ
เห็นว่าผู้ที่ถูกจับก�ำลังกระท�ำความผิดหรือกรณีพบผู้ถูกจับในอาการใดที่ไม่มีความสงสัยได้ว่า
พ่ึงกระท�ำความผิดมาแล้วสดๆ ดังนั้นหากให้พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจสามารถจับบุคคล
ท่ีกระท�ำการเขา้ กรณตี ามประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา มาตรา 80 วรรคสอง (1) หรอื
(2) โดยไม่ก�ำหนดฐานความผิดที่กฎหมายเห็นว่ามีความส�ำคัญไว้อ�ำนาจของเจ้าพนักงานอาจจะ
มากเกนิ ไปจนกระทบตอ่ เสรีภาพของประชาชนจนเกนิ ความจ�ำเป็น
ส�ำหรับความผิดที่ระบุไว้ในบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามีดังน้ี
ความผิดฐานประทุษร้ายต่อพระบรมราชตระกูล, ความผิดฐานขบถภายในพระราชอาณาจักร,
ความผิดฐานขบถภายนอกพระราชอาณาจักร, ความผิดต่อทางพระราชไมตรีกับต่างประเทศ,
ความผิดฐานท�ำอันตรายแก่ธงหรือเครื่องหมายของต่างประเทศ, ความผิดต่อเจ้าพนักงาน,
ความผิดฐานหลบหนีจากท่คี มุ ขงั , ความผดิ ต่อศาสนา, ความผิดฐานกอ่ การจลาจล, ความผิดฐาน
กระท�ำให้เกิดภยันตรายแก่สาธารณชน, กระท�ำให้สาธารณชนปราศจากความสะดวกในการไปมา
และการส่งข่าวและของถึงกันและกระท�ำให้สาธารณชนปราศจากความสุขสบาย, ความผิดฐาน
ปลอมแปลงเงินตรา, ความผดิ ฐานขม่ ขนื กระทำ� ช�ำเรา, ความผดิ ฐานประทษุ ร้ายแก่ชวี ิต, ความผดิ
ฐานประทุษร้ายแก่ร่างกาย, ความผิดฐานกระท�ำให้เสื่อมเสียอิสรภาพ, ความผิดฐานลักทรัพย์,
วิ่งราว ชิงทรพั ย์ ปลน้ ทรพั ย์ โจรสลดั และความผิดฐานกรรโชก
ขอ้ สังเกต ความผดิ ตามทีร่ ะบไุ ว้ในบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา
เป็นความผดิ ท่บี ัญญตั ิไวใ้ นกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 ไมใ่ ชค่ วามผิดทีบ่ ญั ญตั ิไวใ้ นประมวล
กฎหมายอาญา เนื่องจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเริ่มมีผลใช้บังคับเมื่อวันท่ี 1

126 65 ปี เกียรติขจร

ตุลาคม พ.ศ. 2478 ซง่ึ เวลาน้ันประมวลกฎหมายอาญายงั ไม่มีผลใช้บังคบั 9 โดยขณะทีร่ า่ งประมวล
กฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา กฎหมายอาญาทใ่ี ชบ้ งั คบั อยใู่ นขณะนน้ั คอื กฎหมายลกั ษณะอาญา
ร.ศ. 127

2.1 กรณมี บี คุ คลหนง่ึ ถกู ไลจ่ บั ดงั่ ผกู้ ระทำ� โดยมเี สยี งรอ้ งเอะอะ ความผดิ ซงึ่ หนา้ ทกี่ ฎหมาย
ให้ถือว่าเป็นความผดิ ซงึ่ หนา้ กรณีแรกมีหลกั เกณฑ์ คือ

1) พนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจเห็นบุคคลหน่ึงก�ำลังว่ิงไล่จับผู้ท่ีจะถูกจับมา
ดัง่ ว่าผ้ทู ี่จะถกู จับไดก้ ระท�ำความผิดมา และ

2) บุคคลที่ว่ิงไล่จับต้องมีเสียงร้องเอะอะว่าผู้จะถูกจับน้ันได้กระท�ำความผิดโดย
ความผิดนั้นตอ้ งระบุไวใ้ นบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา

ตวั อยา่ ง ร.ต.อ.แดง พบนายเขยี วกำ� ลงั วงิ่ ไลจ่ บั นายดำ� มาตามทางสาธารณะและไดย้ นิ
นายเขยี วรอ้ งตะโกนวา่ “จบั ที จบั ทมี นั ขโมย” ร.ต.อ.แดง สามารถจบั นายดำ� ไดโ้ ดยไมต่ อ้ งมหี มายจบั

ข้อสังเกต การที่นายเขียวตะโกนว่า“จับที จับทีมันขโมย” ถือเป็นความผิดฐาน
ลกั ทรัพยซ์ งึ่ เปน็ ความผิดท่ีระบอุ ยใู่ นบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวิธพี ิจารณาความอาญา

จากตัวอย่างข้างต้นหากนายเขียวได้ร้องเอะอะว่านายด�ำได้กระท�ำความผิดแต่
ความผิดนัน้ ไม่ไดร้ ะบุไว้ในบญั ชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา เช่น นายเขยี ว
ร้องตะโกนว่า “จับที จับทีมนั บุกรกุ มนั บกุ รกุ ” จะไมเ่ ขา้ หลกั เกณฑข์ องความผิดซ่ึงหน้าประเภท
ทก่ี ฎหมายให้ถอื วา่ เป็นความผิดซึ่งหนา้ กรณีน้ี

2.2 กรณที พ่ี บบคุ คลหนง่ึ แทบจะทนั ทที นั ใดหลงั จากการกระทำ� ผดิ ในถนิ่ แถวใกลเ้ คยี งกบั
ทีเ่ กดิ เหตุนนั้ และมีส่ิงของท่ไี ดม้ าจากการกระท�ำผดิ หรอื มีเครื่องมือ อาวธุ หรอื วตั ถุอยา่ งอ่ืนอนั
สนั นษิ ฐานไดว้ ่าไดใ้ ช้ในการกระท�ำผดิ หรือมรี ่องรอยพิรุธเหน็ ประจกั ษท์ ่ีเสอ้ื ผา้ หรอื เนอ้ื ตวั ของ
ผู้นน้ั ความผิดซงึ่ หนา้ ท่ีกฎหมายใหถ้ ือวา่ เปน็ ความผดิ ซ่งึ หน้ากรณที ีส่ องนม้ี หี ลกั เกณฑ์ คือ

1) เม่ือพนักงานฝ่ายปกครองหรือต�ำรวจพบผู้ถูกจับแทบจะทันทีทันใดหลังจาก
การกระท�ำผดิ ในถนิ่ แถวใกล้เคียงกับทเ่ี กิดเหตนุ ั้น และ

9 ประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา มาตรา 87 วรรคสามในกรณีทีผ่ ถู้ กู จบั ไมไ่ ดร้ บั การปล่อยชวั่ คราว
และมเี หตจุ ำ� เปน็ เพอื่ ทำ� การสอบสวน หรอื การฟอ้ งคดใี หน้ ำ� ตวั ผถู้ กู จบั ไปศาลภาย ในสส่ี บิ แปดชวั่ โมงนบั แตเ่ วลาทผ่ี ถู้ กู จบั
ถูกน�ำตัวไปถึงท่ีท�ำการของพนักงานสอบสวนตาม มาตรา 83 เว้นแต่มีเหตุสุดวิสัยหรือมีเหตุจ�ำเป็นอย่างอ่ืนอันมิอาจ
กา้ วลว่ งเสียได้...

65 ปี เกียรตขิ จร 127

2) บุคคลทีจ่ ะถกู จับมีสง่ิ ของอยา่ งหน่งึ อย่างใดดงั ต่อไปน้ี
(ก) สง่ิ ของทไ่ี ดม้ าจากการกระท�ำความผดิ เชน่ ส่งิ ของทไ่ี ดจ้ ากการลกั ทรพั ย์

มาเป็นต้น หรือ
(ข) เครอ่ื งมอื อาวธุ หรอื วตั ถอุ ยา่ งอน่ื อนั สนั นษิ ฐานไดว้ า่ ไดใ้ ชใ้ นการกระทำ� ผดิ

เชน่ อปุ กรณ์ทีใ่ ช้ในการงดั แงะเพื่อเข้าไปขโมย อาวธุ ปืน มดี เปน็ ต้น หรอื
(ค) มรี อ่ งรอยพิรธุ เห็นประจักษ์ที่เส้ือผ้าหรือเน้อื ตวั ของผู้น้นั เชน่ เสอื้ ผ้าท่มี ี

คราบเลือดตดิ อยู่ เปน็ ต้น
3) ความผดิ ทผ่ี ถู้ กู จบั กระทำ� ไดบ้ ญั ญตั ไิ วใ้ นบญั ชแี นบทา้ ยประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา

ความอาญา
ตวั อยา่ ง หลงั การแขง่ ขนั ฟตุ บอลนดั ชงิ ชนะเลศิ พวกนกั เลงสองกลมุ่ ซงึ่ เปน็ กองเชยี ร์

ของแตล่ ะฝา่ ยยกพวกตกี นั ตำ� รวจไดร้ บั รายงานใหร้ ะงบั เหตุ เมอื่ มาถงึ ปรากฏวา่ กลมุ่ ทยี่ กพวกตกี นั
นัน้ แยกย้ายหลบหนแี ลว้ แตไ่ ด้พบพวกที่ร่วมตวี งิ่ ผา่ นมาและถอื ไมต้ ามตวั มบี าดแผลบาดเจ็บ ดนั น้ี
ต�ำรวจมีอ�ำนาจจับคนท่ีว่ิงผ่านมาได้โดยไม่ต้องมีหมายจับเพราะเป็นกรณีความผิดซึ่งตามประมวล
กฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา มาตรา 80 วรรคสอง (2) เนือ่ งจากความผดิ ฐานกอ่ จลาจลมรี ะบุ
ไว้ในบัญชีแนบทา้ ยประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความอาญา10

ข้อสงั เกต ความผิดซงึ่ หนา้ ประเภทซ่ึงหนา้ อยา่ งแทจ้ รงิ กรณีท่สี องคอื กรณีพบใน
อาการใดซึ่งแทบจะไม่มีความสงสัยเลยว่าเขาได้กระท�ำผิดมาแล้วสดๆ ตามประมวลกฎหมาย
วธิ ีพจิ าณาความอาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80 วรรคแรกและความผิดซ่งึ หน้าประเภท
ท่ีกฎหมายให้ถือว่าเป็นความผิดซึ่งหน้ากรณีที่สองคือ ความผิดอาญาท่ีผู้ถูกจับกระท�ำได้ระบุ
ไว้ในบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและเมื่อพนักงานฝ่ายปกครองหรือ
ต�ำรวจพบบุคคลหนึ่งแทบจะทันทีทันใดหลังจากการกระท�ำผิดในถ่ินแถวใกล้เคียงกับท่ีเกิดเหตุนั้น
และมสี ิง่ ของทีไ่ ด้มาจากการกระทำ� ผิด หรือมีเครือ่ งมอื อาวธุ หรอื วัตถอุ ย่างอ่ืนอันสันนิษฐานได้วา่
ได้ใช้ในการกระท�ำผิด หรือมีร่องรอยพิรุธเห็นประจักษ์ที่เสื้อผ้าหรือเนื้อตัวของผู้นั้นตามประมวล
กฎหมายวิธีพจิ าณาความาอาญา มาตรา 78 (1) ประกอบมาตรา 80 วรรคสอง (2) ดูจะมีความ
ใกลเ้ คียงกันมาก อยา่ งไรก็ตามผูเ้ ขยี นเห็นวา่ ทง้ั สองกรณมี คี วามแตกต่างกันดงั น้ี

10 อุทัย อาทิเวช, คู่มือกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เล่ม 3 การสอบสวนมาตรการบังคับในคดีอาญา
(กรงุ เทพมหานคร: วี.เจ.พรนิ้ ติง้ , 2554), หน้า 249.

128 65 ปี เกียรติขจร

1) ความผิดซ่ึงหน้าประเภทซ่ึงหน้าอย่างแท้จริงกรณีที่สองพนักงานฝ่ายปกครอง
หรอื ตำ� รวจจะพบผถู้ กู จบั ใกลก้ บั ทซี่ ง่ึ มกี ารกระทำ� ความผดิ เกดิ ขนึ้ มากกวา่ ความผดิ ซง่ึ หนา้ ประเภท
ทก่ี ฎหมายใหถ้ อื ว่าเป็นความผดิ ซ่ึงหนา้ กรณที ี่สอง

ตัวอยา่ งที่ 1 ร.ต.อ.แดง ได้ยนิ เสียงร้องจากมมุ ตกึ จึงรบี วิง่ ไปที่นนั้ เมื่อถึงมมุ ตึกน้ัน
ร.ต.อ.แดง เหน็ นายเขยี วนอนจมกองเลอื ดและทปี่ ลายเทา้ นายเขยี วเหน็ นายดำ� ยนื่ ถอื มดี โดยมดี นนั้
มีเลือดติดอยู่ ตัวอยา่ งท่ี 1 เป็นความผิดซ่ึงหนา้ ประเภทซ่ึงหนา้ อย่างแทจ้ ริงกรณีทส่ี องคือ กรณี
พบในอาการใดซึง่ แทบจะไมม่ คี วามสงสัยเลยว่าเขาไดก้ ระทำ� ผิดมาแลว้ สดๆ

ตัวอย่างท่ี 2 พ.ต.ต.ส้มเห็นรถยนต์คันหนึ่งจอดอยู่ โดยรถยนต์คันนี้มีร่องรอย
การถกู งดั แงะและเครอ่ื งเสยี งของรถยนตค์ นั นนั้ หายไปและพบนายเทายนื ถอื เครอื่ งเสยี งของรถยนต์
คันที่ถูกงัดแงะอยู่ในมือโดยนายเทาอยู่ห่างจากรถยนต์ไปประมาณสิบก้าวเดิน ตัวอย่างท่ี 2 เป็น
ความผดิ ซง่ึ หนา้ ประเภททกี่ ฎหมายใหถ้ อื วา่ เปน็ ความผดิ ซง่ึ หนา้ กรณที ส่ี องคอื กรณคี วามผดิ อาญา
ทผี่ ถู้ กู จบั กระทำ� ไดร้ ะบไุ วใ้ นบญั ชแี นบทา้ ยประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญาและเมอ่ื พนกั งาน
ฝา่ ยปกครองหรอื ตำ� รวจพบบคุ คลหนง่ึ แทบจะทนั ทที นั ใดหลงั จากการกระทำ� ผดิ ในถน่ิ แถวใกลเ้ คยี ง
กับทเี่ กดิ เหตุนนั้ และมสี ่ิงของทไ่ี ด้มาจากการกระทำ� ผดิ หรอื มีเครอ่ื งมอื อาวธุ หรือวัตถุอยา่ งอืน่ อนั
สนั นษิ ฐานไดว้ า่ ไดใ้ ชใ้ นการกระทำ� ผดิ หรอื มรี อ่ งรอยพริ ธุ เหน็ ประจกั ษท์ เ่ี สอ้ื ผา้ หรอื เนอื้ ตวั ของผนู้ นั้

โดยทงั้ สองตวั อยา่ งทง้ั ร.ต.อ.แดง และพ.ต.ต.สม้ อยใู่ กลก้ บั ทซี่ งึ่ มกี ารกระทำ� ความผดิ
เกิดข้ึน แต่ตามตัวอย่างที่ 1 ร.ต.อ.แดง จะอยู่ใกล้กับท่ีซ่ึงมีการกระท�ำความผิดเกิดขึ้นมากกว่า
พ.ต.ต.สม้ ตามตัวอยา่ งที่ 2

2) ความผดิ ซงึ่ หนา้ ประเภทซงึ่ หนา้ อยา่ งแทจ้ รงิ กรณที ส่ี องไมต่ อ้ งพจิ ารณาวา่ ผจู้ ะถกู
จับได้กระท�ำความผิดตามที่ระบุในบัญชีแนบท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหรือไม่
แต่ความผิดซ่ึงหน้าประเภทที่กฎหมายให้ถือว่าเป็นความผิดซ่ึงหน้ากรณีท่ีสองผู้ถูกจับต้องกระท�ำ
ความผดิ ตามที่ระบไุ วใ้ นบัญชแี นบท้ายประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความอาญา

สรุป แม้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาจะบัญญัติให้อ�ำนาจพนักงานฝ่ายปกครองหรือ
ต�ำรวจในการจบั โดยไมต่ อ้ งมีหมายจบั ไวใ้ น มาตรา 78 (1)–(4), มาตรา 65 แต่อ�ำนาจทพี่ นกั งาน
ฝา่ ยปกครองหรอื ตำ� รวจนา่ จะใชใ้ นการจบั โดยไมม่ หี มายจบั มากทสี่ ดุ คอื ความผดิ ซง่ึ หนา้ โดยความผดิ
ซ่ึงหน้ามีความหมายที่ละเอียดและมีความเช่ือมโยงกับบทบัญญัติอื่นตามประมวลกฎหมายวิธี
พจิ ารณาความอาญา เชน่ การคน้ ในทรี่ โหฐานโดยไมต่ อ้ งมหี มายคน้ ตามประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา
ความอาญา มาตรา 92 (2) (3) (5) หรอื มาตรา 98 (2) เปน็ ตน้ ดว้ ยเหตนุ หี้ ากเจา้ พนกั งานทก่ี ฎหมาย
ให้อ�ำนาจในการจับโดยไม่ต้องมีหมายจับเข้าใจความหมายของความผิดซึ่งหน้าเป็นอย่างดีแล้วก็
นา่ จะเปน็ ประโยชนใ์ นการควบคุมอาชญากรรมและรกั ษาความสงบเรียบรอ้ ยใหส้ ังคมได้มากขึ้น

65 ปี เกียรตขิ จร 129



ผลกระทบท่ีร่างพระราชบัญญตั ิ
วา่ ดว้ ยหลกั ประกนั ทางธรุ กจิ พ.ศ. ...1
มตี อ่ สถานะทางกฎหมายของการนำ� บญั ชเี งนิ ฝากธนาคาร
มาใช้เปน็ หลักประกันหนต้ี ่อธนาคาร

พรชยั วิวัฒน์ภัทรกลุ

ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยหลักประกันทางธุรกิจ พ.ศ. ... (ซ่ึงต่อไปน้ี ในบทความน้ีจะ
เรยี กยอ่ ๆ วา่ “รา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ”) กำ� หนดใหบ้ คุ คลและนติ บิ คุ คลสามารถนำ� สงั หารมิ ทรพั ย์
หลายประเภท (ร่าง พ.ร.บ.หลักประกนั ฯ, มาตรา 8 (2)) มาตราไวต้ อ่ ธนาคารพาณชิ ยแ์ ละสถาบัน
การเงินหลายประเภท (รา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกันฯ, มาตรา 7 ประกอบ มาตรา 3 วรรค 7 วา่ ดว้ ย
บทนิยามของ “สถาบันการเงิน”) เพื่อเป็นหลักประกันหน้ีได้ โดยการท�ำสัญญาเป็นหนังสือและ
จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าท่ีของหน่วยงานท่ีจะได้จัดต้ังขึ้นใหม่ในกรมพัฒนาธุรกิจการค้า
กระทรวงพาณิชย์ (ร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ, มาตรา 14) เม่ือด�ำเนินการครบสมบูรณ์ตามแบบ
พิธีดังกล่าวแล้ว เจ้าหนี้ผู้รับหลักประกันก็จะมีบุริมสิทธิ เหนือสังหาริมทรัพย์เป็นหลักประกันหนี้
ในล�ำดบั ท่ีเสมอกันกบั ผู้รบั จำ� นำ� (ร่าง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ, มาตรา 36 (1) ประกอบมาตรา 29)

1 นติ ิศาสตร์บัณฑติ (เกยี รตินิยม) (ธรรมศาสตร)์ , BA (Law) (Hons), M.A. มหาวิทยาลยั Oxford, ปรญิ ญาโท
LL.M. มหาวทิ ยาลยั Dundee, เนตบิ ณั ฑติ องั กฤษ ผชู้ ว่ ยกรรมการผจู้ ดั การใหญ่ ฝา่ ยกำ� กบั ธรุ กจิ ฝา่ ยกฎหมาย เลขาธกิ าร
ธนาคาร ธนาคารยูโอบี จ�ำกัด มหาชน

ผู้เขียนได้เรียนวิชากฎหมายอาญาภาคท่ัวไปซ่ึงอาจารย์เกียรติขจรเป็นผู้สอน เม่ือปี พ.ศ. 2522 (ชั้นปีท่ีสอง)
จำ� ไดด้ วี า่ หอ้ งบรรยายทอี่ าจารยเ์ กยี รตขิ จรขน้ึ นงั่ เปน็ ผบู้ รรยาย (หอ้ ง 301 ปี พ.ศ. 2522) นน้ั มนี กั ศกึ ษานง่ั เตม็ หอ้ งตลอด
เสมอทุกช่ัวโมง แม้แต่ท่ีน่ังแถวๆ หน้า ห้องบรรยาย (ท่ีนักศึกษามักเลี่ยง เพราะกลัวถูกอาจารย์ช้ีให้ตอบค�ำถาม) ก็มี
คนนั่งเต็มเกือบทุกชั่วโมง จึงนับได้ว่าความเมตตาที่อาจารย์เกียรติขจรมีต่อลูกศิษย์ในการสอนกฎหมาย เป็นย่างก้าว
ทส่ี ำ� คญั อกี กา้ วหนง่ึ ในขบวนการปฏริ ปู การเรยี นการสอนวชิ ากฎหมายทมี่ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ในชว่ งทศวรรษที่ 2520

ผทู้ สี่ นใจ รา่ งพระราชบญั ญตหิ ลกั ประกนั ทางธรุ กจิ พ.ศ. ... สามารถอา่ นรา่ งฉบบั เตม็ ที่ www.oja.go.th/law/
Lists/law/Attachments/191/รา่ ง%20พ.ร.บ.%20หลกั ประกนั (8 มนี าคม 2556) รา่ ง พ.ร.บ.ฉบบั น้ี เคยผา่ นการอนมุ ตั ิ
ของ ครม. ให้บรรจุเข้าระเบียบวาระของรัฐสภาแล้ว แต่ตกไปเม่ือมีการยุบสภาและจัดให้มีการเลือกต้ังใหม่เม่ือวันที่
3 กรกฎาคม 2554 ส�ำนักงานเศรษฐกิจการคลัง กระทรวงการคลังจะน�ำกลับเข้าเสนอต่อ ครม. เพ่ือลงมติให้เสนอต่อ
รฐั สภาอกี ครงั้ หนง่ึ

65 ปี เกียรติขจร 131

สิทธิของผู้ฝากเงินต่อธนาคารที่รับฝากเงินในมูลหน้ีที่เกิดข้ึนภายใต้สัญญาฝากเงินมีสถานะ
ทางแพง่ เปน็ สิทธิเรยี กรอ้ งที่จะถอนเงนิ ฝาก (ป.พ.พ., มาตรา 672) และสิทธิที่จะไดร้ บั ดอกเบย้ี ใน
เงนิ ฝากตามทไี่ ดต้ กลงกนั ไวใ้ นขอ้ สญั ญาฝากเงนิ สำ� หรบั แตล่ ะหว้ งกำ� หนดเวลาการฝากและประเภท
ของการฝาก ซ่ึงในทางปฏิบัติ ธนาคารจะต้องประกาศอัตราดอกเบี้ยส�ำหรับเงินฝากประเภท
และห้วงเวลาต่างๆ ไว้ ตามมาตรฐานท่ีธนาคารแหง่ ประเทศไทยกำ� หนด2 ดังนั้น สทิ ธิเรยี กร้องของ
ผู้ฝากเงินที่มตี ่อธนาคารผู้รับฝาก จงึ เปน็ สังหาริมทรัพย์ ซง่ึ ร่าง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ, มาตรา 8 (2)
อนญุ าตใหน้ �ำมาตราไว้เป็นหลักประกนั หนแ้ี กธ่ นาคารได้

ภายใตก้ ฎหมายไทยในปจั จบุ นั ยงั ไมม่ ชี อ่ งทางในการสรา้ งหลกั ประกนั หนปี้ ระเภทบรุ มิ สทิ ธิ
เหนอื สทิ ธเิ รยี กรอ้ งในมลู หนต้ี า่ งๆ ยกเวน้ การจำ� นำ� สทิ ธเิ รยี กรอ้ งทแี่ สดงออกในรปู แบบของตราสาร
ตาม ป.พ.พ., มาตรา 750 และ มาตรา 751 ซงึ่ สามารถท�ำไดโ้ ดยการสลกั หลงั ตราสารว่าเปน็ จ�ำน�ำ
และสง่ มอบตราสารนนั้ ไวใ้ นความครอบครองของผรู้ บั จำ� นำ� เชน่ ตวั๋ เงนิ , ใบหนุ้ , ใบประทวนสนิ คา้ ,
ใบตราส่ง ส่วนการจ�ำน�ำสังหาริมทรัพย์อย่างอ่ืนๆ น้ัน ผู้จ�ำน�ำจะต้องส่งมอบตัวทรัพย์ไว้ใน
ความครอบครองของผูร้ ับจ�ำนำ� จงึ จะมผี ลสมบรู ณ์ (ป.พ.พ., มาตรา 747) ในปกติทางค้า การสร้าง
หลกั ประกนั หนปี้ ระเภทบรุ มิ สทิ ธจิ ำ� นำ� น้ี กอ่ ใหเ้ กดิ ความไมส่ ะดวกและไมส่ มประโยชนข์ องคสู่ ญั ญา
หลายประการ ประการแรก เม่ือมีการสร้างหลักประกันหนี้ในลักษณะการที่ต้องมีการส่งมอบ
การครอบครอง ผ้ใู หห้ ลักประกันก็จะต้องขาดไร้ประโยชน์จากการใช้สอยทรัพยท์ เ่ี ป็นหลักประกัน
แม้ทั้งที่ตนเองยังเป็นลูกหน้ีท่ีดีและมิได้ผิดนัดช�ำระหน้ีแต่อย่างใด สิทธิในหลักประกันก็จะเป็นอัน
ระงับส้ินไป เมื่อการครอบครองทรัพย์อันเป็นหลักประกันต้องส้ินสุดลงด้วยเหตุการณ์ใดๆ ก็ตาม
ซึง่ ผรู้ บั จ�ำนำ� ให้ความยินยอม (ป.พ.พ., มาตรา 769 (2)) ประการท่สี อง ในระหวา่ งทที่ รพั ยอ์ ันเป็น
หลักประกันอยู่ในความครอบครองของผู้รับจ�ำน�ำ ทรัพย์นั้นก็จะต้องคงอยู่อย่างเปล่าดายไร้การ
เคลื่อนไหวทางเศรษฐกิจตามปกติของทรัพย์อันเป็นความสูญเปล่าทางเศรษฐกิจ ประการที่สาม
หลักประกันหน้ีมีไว้เพื่อสร้างความม่ันใจให้แก่เจ้าหนี้ แต่ในระหว่างท่ีลูกหนี้ยังคงประพฤติตัวดี
โดยช�ำระหน้ีเป็นปกติน้ัน ตัวทรัพย์อันเป็นประกันก็ต้องอยู่ในความครอบครองของเจ้าหน้ีผู้รับ
หลกั ประกัน ทำ� ให้เป็นภาระแก่เจา้ หนีใ้ นการดแู ลรกั ษา (ป.พ.พ., มาตรา 759) โดยเหตทุ กี่ ารสรา้ ง
หลกั ประกนั จำ� นำ� มขี อ้ จำ� กดั และความไมส่ ะดวกทงั้ สามประการดงั กลา่ วมาขา้ งตน้ จงึ ทำ� ใหเ้ จา้ หนี้
และลูกหน้ีไม่นิยมน�ำทรัพย์สินที่ลูกหน้ีจะต้องใช้หมุนเวียนในการประกอบการค้าขายตามปกติมา
เปน็ หลกั ประกนั หนี้

2 ประกาศ ธปท. ท่ี สนส. 80/2551 เรื่อง หลักเกณฑ์การปฏิบตั ใิ นเร่ืองดอกเบ้ีย สว่ นลด ค่าบริการต่างๆ และ
เบย้ี ปรบั ส�ำหรบั ธนาคารพาณิชย์ ลงวันท่ี 3 สงิ หาคม 2551 ลงพิมพ์ไว้ในราชกิจจานเุ บกษาเมือ่ วนั ท่ี 3 สิงหาคม 2551

132 65 ปี เกียรติขจร

ร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ, มาตรา 27 อำ� นวยประโยชน์แกผ่ ูใ้ ห้หลักประกนั โดยการให้สทิ ธิ
แก่ผู้ให้หลักประกันยังคงมีสิทธิครอบครองใช้สอย แลกเปลี่ยน จ�ำหน่าย จ่ายโอน และจ�ำนอง
กองทรพั ยส์ นิ ทเี่ ปน็ หลกั ประกนั รวมทงั้ ใชเ้ ปน็ หลกั ประกนั ใชใ้ นการผลติ นำ� ไปรวมเขา้ กบั ทรพั ยส์ นิ
อนื่ ใชไ้ ปสน้ิ ไป ในกรณคี รอบครองเพอื่ การใชส้ น้ิ เปลอื งและไดด้ อกผลของทรพั ยส์ นิ ทเ่ี ปน็ หลกั ประกนั
ในระหว่างที่หลักประกันหน้ียังมีผลบังคับอยู่ตามที่ตราไว้ โดยการท�ำสัญญาเป็นหนังสือและ
จดทะเบยี นตอ่ เจา้ หนา้ ท่ี ซงึ่ เปน็ การสนองรบั ตอ่ ความตอ้ งการทางธรุ กจิ ในการใหส้ นิ เชอ่ื โดยธนาคาร
และสถาบันการเงิน โดยอาศัยมาตรการสร้างบุริมสิทธิแก่ธนาคารเจ้าหนี้เหนือทรัพย์สินท่ีลูกหนี้
ใชเ้ คลอ่ื นไหวหมนุ เวยี นอยใู่ นปกตทิ างคา้ ตอ่ เมอ่ื ลกู หนปี้ ฏบิ ตั ผิ ดิ ขอ้ กำ� หนดของสญั ญากยู้ มื ตกเปน็
ลูกหนี้ผิดนัด ธนาคารเจา้ หน้จี ึงจะใช้สิทธิบังคับชำ� ระหนเี้ อาจากมลู ค่าของทรพั ยท์ ี่เป็นหลักประกัน
เพียงเท่าที่ยังเหลืออยู่ในเวลาท่ีธนาคารเจ้าหน้ีจะพึงยกบุริมสิทธิน้ันข้ึนมาเพ่ือบังคับช�ำระหนี้
การสรา้ งบรุ มิ สทิ ธเิ หนอื กองทรพั ยส์ นิ ทยี่ งั มกี ารเคลอื่ นไหว, เพม่ิ –ลด ตามปกตทิ างการคา้ ในลกั ษณะ
ดังกล่าว มีการท�ำกันเป็นปกติในการธนาคารในประเทศในซีกโลกตะวันตก ในกฎหมายอังกฤษ
เรียกว่า “charge on assets” เปน็ การดที ่ีระบบกฎหมายไทยจะอนวุ ตั ติ ามโลกตะวันตกในขอ้ น้ี
ผลทตี่ ามมากค็ อื กองทรพั ย์สินยงั คงเคล่ือนไหวหมนุ เวยี น เพ่มิ –ลด อยตู่ ลอดเวลาตามปกติทางคา้
ของกิจการค้าขาย สามารถแปรเปล่ียนมาเป็นหลักประกันหน้ีได้ และสามารถเพ่ิมความเชื่อมั่น
ให้ธนาคารในการท่ีจะพิจารณาให้สินเชื่อเพิ่มเติมแก่กิจการค้าขาย ท�ำให้มีสภาพคล่องไหลเวียน
สูงข้ึนในระบบเศรษฐกิจของประเทศ การให้สินชื่อโดยอาศัยการรับประกันในลักษณะนี้ สามารถ
ทำ� ได้ท้ังในลกั ษณะทีเ่ ปน็ โครงการ (project financing) โดยน�ำเอาทรัพย์สินทั้งหมดของโครงการ
ทเี่ กดิ จากการใชเ้ งนิ ทนุ ทก่ี ยู้ มื มาจากธนาคารนน้ั มาเปน็ หลกั ประกนั หนแ้ี กธ่ นาคาร โดยใหธ้ นาคาร
มีบุริมสิทธิเหนือเจ้าหน้ีสามัญในอันท่ีจะบังคับช�ำระหนี้จากมูลค่าของทรัพย์สินทั้งโครงการนั้นเอง
กด็ ี และในลกั ษณะทกี่ ำ� หนดแยกกองทรพั ยส์ นิ ของกจิ การออกเปน็ สว่ นๆ และนำ� เอาบางสว่ นมาเปน็
หลักประกันกด็ ี เพื่อระดมเงนิ กูจ้ ากธนาคาร มาเสริมสภาพคลอ่ งของกจิ การ

หนงึ่ ในบรรดาทรพั ยส์ นิ ของโครงการทธี่ นาคารเจา้ หนแี้ ละบรษิ ทั ลกู หนผ้ี เู้ ปน็ เจา้ ของโครงการ
อาจจะน�ำมาเป็นหลักประกันหน้ี ตามหลักการของร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ ก็คือ บรรดาบัญชี
เงนิ ฝากทบี่ รษิ ทั เจา้ ของโครงการจะตอ้ งเปดิ ไวก้ บั ธนาคารเพอื่ รองรบั กระแสเงนิ สดตา่ งๆ ทปี่ ระกอบ
กนั เปน็ รายไดก้ บั รายจา่ ย กบั ทง้ั เงนิ สำ� รองทง้ั หลายของโครงการ ตามทคี่ วรจะตอ้ งเปดิ บญั ชเี งนิ ฝาก
แยกประเภทไว้ ตามหลักการบริหารจัดการทางการเงินของบริษัทและตามที่สัญญาการให้สินเชื่อ
เปน็ โครงการ และสญั ญาวา่ ดว้ ยหลกั ประกนั หนข้ี องโครงการ กำ� หนดใหบ้ รษิ ทั เจา้ ของโครงการตอ้ ง
ปฏิบัติ บริษัทเจา้ ของโครงการยังคงไดร้ ับความสะดวกในข้อทมี่ ีสทิ ธิทจี่ ะเบกิ จา่ ยเงนิ ออกบญั ชีเงิน
ฝากอนั เปน็ หลกั ประกนั หนี้ เพอื่ นำ� ไปใชป้ ระโยชนต์ ามปกตกิ ารคา้ ของโครงการ ภายในกรอบกตกิ า
ท่ีก�ำหนดไว้ในสัญญาว่าด้วยหลักประกันหนี้ของโครงการ หลักการของร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ

65 ปี เกยี รติขจร 133

ดงั ทกี่ ลา่ วมานส้ี อดคลอ้ งกบั หลกั การทก่ี ลา่ วไวใ้ นมาตรา 22 ของรา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ ทบ่ี ญั ญตั ิ
ว่า:

“มาตรา 22 ผู้ใหห้ ลักประกันมสี ทิ ธิครอบครอง ใช้สอย แลกเปล่ียน จ�ำหนา่ ย จา่ ยโอน และ
จำ� นองทรพั ยส์ นิ ทเ่ี ปน็ หลกั ประกนั รวมทง้ั ใชเ้ ปน็ หลกั ประกนั ใชใ้ นการผลติ นำ� ไปรวมเขา้ กบั ทรพั ยส์ นิ
อื่นใช้ไปส้ินไปในกรณีที่ครอบครองเพ่ือการใช้ส้ินเปลือง และได้ดอกผลของทรัพย์สินที่เป็น
หลกั ประกัน เวน้ แต่จะตกลงกนั เปน็ อย่างอ่นื

ผู้ให้หลักประกันจะน�ำทรัพย์สินท่ีเป็นหลักประกันตามพระราชบัญญัติน้ีไปจ�ำนำ� เพ่ือเป็น
หลักประกนั การช�ำระหนีต้ ่อไปมไิ ด้”

การใดท่ีแตกต่างไปจากความในมาตรนี้ ตกเป็นโมฆะ

บรษิ ทั เจา้ ของโครงการสามารถใชสทิ ธดิ งั กลา่ วไปจนกวา่ จะเกดิ เหตทุ บี่ งั คบั หลกั ประกนั ตาม
สญั ญาหลกั ประกนั ทางธรุ กจิ ทสี่ รา้ งหลกั ประกนั หนเี้ หนอื บญั ชเี งนิ ฝากนน้ั นนั่ เอง ในหลกั การตดิ ตาม
ดูแลและควบคุม การใชป้ ระโยชน์จากกระแสเงินสดจากสนิ เชือ่ (monitoring and controlling
usage of loan drawdown proceeds) ทีล่ กู หน้ีเบิกจากเจ้าหนี้ท่เี ป็นสถาบันการเงินเพ่ือน�ำไป
ใชจ้ า่ ย และกระแสเงนิ สดทบ่ี รษิ ทั เจา้ ของโครงการไดม้ าตามปกตทิ างคา้ ของโครงการแลว้ ธนาคาร
ผู้ให้กู้ย่อมประสงค์จะมีสิทธิเหนือบัญชีเงินฝากต่างๆ เหล่านี้ เพื่อที่จะตรวจสอบให้เป็นท่ีพอใจว่า
กระแสเงินสดท่ีเบิกจ่ายไปภายใต้สัญญาให้สินเชื่อเป็นโครงการและกระแสเงินสดท่ีเกิดจากรายได้
ทไี่ ดม้ าตามปกตทิ างคา้ ของโครงการถกู นำ� ไปใชต้ ามกรอบวตั ถปุ ระสงคใ์ นการบรหิ ารจดั การโครงการ
ตามปกตกิ ารคา้ และบรษิ ทั เจา้ ของโครงการดำ� รงรกั ษาสดั สว่ นทางการเงนิ (financial ratios) ตา่ งๆ
ให้อยู่ในเกณฑ์ที่ธนาคารเจ้าหนี้ก�ำหนดไว้เป็นบรรทัดฐานให้บริษัทเจ้าของโครงการจะต้องรักษา
ตลอดจนไมม่ ีการใชเ้ งนิ ในลักษณะท่เี กินเลยออกไปนอกวตั ถปุ ระสงค์ของโครงการ ธนาคารเจ้าหน้ี
มิได้มีเจตนาที่จะ “แช่แข็ง” กระแสเงินสดไว้เป็น “ตัวประกัน” ในท�ำนองเดียวกับท่ีโรงรับจ�ำน�ำ
เกบ็ รกั ษาทรพั ยทจ่ี ำ� นำ� ไวใ้ นตนู้ ริ ภยั ของโรงรบั จำ� นำ� แตอ่ ยา่ งใด เวน้ เสยี แตว่ า่ สถานการณข์ องบรษิ ทั
เจ้าของโครงการได้ผันแปรไปจนถึงขั้นท่ีเกิด “เหตุที่จะบังคับหลักประกันตามสัญญาหลักประกัน
ทางธุรกจิ ” (ร่าง พ.ร.บ.หลักประกนั ฯ, มาตรา 41)

เมื่อเข้าใจถึงความมุ่งหมายทางธุรกิจการธนาคารในการก�ำกับดูแลลูกหน้ีและหลักการ
ดงั กลา่ วของรา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ, มาตรา 22 ประกอบ มาตรา 41 แลว้ จงึ เหน็ ไดว้ า่ ในการสรา้ ง
หลกั ประกันทางธรุ กจิ ในลักษณะดังกลา่ ว ธนาคารเจ้าหนี้ผรู้ บั หลกั ประกันกบั ธนาคารทร่ี ับฝากเงนิ
ของบริษัทเจ้าของโครงการ ซึ่งจะต้องน�ำมาเป็นทรัพย์สินอันเป็นหลักประกันน้ัน ไม่จ�ำต้องเป็น

134 65 ปี เกียรตขิ จร

ธนาคารเดยี วกนั เปน็ ตา่ งธนาคารกนั กย็ อ่ มทำ� ได้ โดยบรษิ ทั เจา้ ของโครงการ ธนาคารผรู้ บั ฝากเงนิ
และธนาคารผใู้ หส้ นิ เชอื่ ทจี่ ะเปน็ ผรู้ บั หลกั ประกนั ทางธรุ กจิ เหนอื บญั ชเี งนิ ฝากทนี่ ำ� มาเปน็ หลกั ประกนั
หนี้ จะตอ้ งทำ� สญั ญา 3 ฝา่ ยตกลงกัน เพ่อื กำ� หนดบทบาทหน้าทขี่ องธนาคารผู้รบั ฝาก ว่ามภี ารกิจ
ประการใดบา้ งในการรายงานความเคลอื่ นไหวของบญั ชเี งนิ ฝากตอ่ ธนาคารผรู้ บั หลกั ประกนั ซง่ึ จะ
เอ้ือเฟื้อให้ธนาคารผู้รับหลักประกันสามารถใช้สิทธิติดตามก�ำกับดูแลความเคล่ือนไหวต่างๆ ทาง
บญั ชเี งินฝากของบริษัทเจา้ ของโครงการ และปฏิบัตติ ามคำ� สงั่ ของธนาคารผรู้ บั หลักประกันในการ
ยับยั้งธุรกรรมและความพยายามท่ีจะเคล่ือนไหวทางบัญชีเงินฝากเหล่านั้นในลักษณะท่ีขัดต่อ
หลักเกณฑ์ตามสัญญาในกรณีที่ธนาคารผู้รับหลักประกันตรวจพบความผิดปกติเหล่านั้น อันท่ีจริง
การท�ำสัญญาก�ำกับดูแลบัญชีเงินฝากของบริษัทเจ้าของโครงการภายใต้กรอบกติกาของสัญญาให้
สนิ เชอื่ เปน็ โครงการในทำ� นองดงั กลา่ วมาน้ี กม็ ที ำ� กนั อยใู่ นประเทศไทยมานานหลายสบิ ปแี ลว้ เพยี ง
แต่สัญญาเหล่านั้น มีผลบังคับในทางบุคคลสิทธิต่อตัวคู่สัญญา ในลักษณะท่ีให้สิทธิติดตามก�ำกับ
ดูแล และควบคุมความประพฤติทางการเงินของบริษัทเจ้าของโครงการไว้จนกว่าจะช�ำระหนี้แก่
เจ้าหนี้แล้วเสร็จบริบูรณ์ แต่ยังไม่มีผลถึงเป็นการสร้างบุริมสิทธิเหนือบัญชีเงินฝากต่างๆ ที่ควรจะ
ตอ้ งอยภู่ ายใตก้ ารกำ� กบั ดแู ลของเจา้ หนแ้ี ตอ่ ยา่ งใด รา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ จงึ มผี ลเปน็ การ “เตมิ ”
ในสว่ นท่ี “ขาด” ในแง่มมุ ของผลทางกฎหมายใหแ้ ก่สญั ญาให้สนิ เชอื่ เป็นโครงการ กล่าวโดยสรุป
ก็คือ หลักประกันทางธุรกิจเหนือบัญชีเงินฝากภายใต้ร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ ให้บุริมสิทธิแก่
เจา้ หนผ้ี รู้ บั หลกั ประกนั ทจี่ ะตดิ ตามดแู ลและควบคมุ ความประพฤตขิ องลกู หนใี้ นการใชท้ รพั ยท์ เ่ี ปน็
หลักประกันในระหว่างที่ยังไม่ผิดช�ำระหน้ี ในระหว่างที่เหตุบังคับหลักประกันยังไม่เกิดขึ้น และ
ให้สิทธแิ กเ่ จา้ หนใ้ี นการทจ่ี ะ “แช่แขง็ ” หลักประกัน เพื่อทจี่ ะบงั คบั หลกั ประกันตอ่ ไป โดยยุตสิ ทิ ธิ
ของลูกหน้ีผู้ให้หลักประกันในการใช้ประโยชน์ในทรัพย์ท่ีเป็นหลักประกันในเม่ือเกิดเหตุบังคับ
หลกั ประกันน่นั เอง

นอกจากการสร้างหลักประกันทางธุรกิจเหนือบัญชีเงินฝากโดยวิธีการดังกล่าวแล้ว ในทาง
ปฏิบัติของธุรกิจธนาคารยังมีการสร้างหลักประกันหนี้เหนือบัญชีเงินฝากระหว่างธนาคารผู้รับ
ฝากเงินกับผู้ฝากเงินน้ันเอง กล่าวคือ เจ้าของบัญชีเงินฝากเองมีสถานะเป็นลูกหนี้ธนาคารภายใต้
นติ กิ รรม สญั ญาอนื่ ๆ ทท่ี ำ� กบั ธนาคารผรู้ บั ฝากเงนิ ของตนไว้ การสรา้ งหลกั ประกนั หนใ้ี นลกั ษณะน้ี
อาศยั กลไกแหง่ การใชส้ ิทธหิ ักลบกลบหนเ้ี ปน็ บทบังคบั สทิ ธิ จงึ มิใช่การสร้างหลกั ประกนั ทางธุรกิจ
บนฐานแห่งบุริมสิทธิ อันเป็นกลไลท่ีร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ อาศัยเป็นเคร่ืองมือบังคับสิทธิใน
หลักประกันทางธุรกิจ เนื้อหาสาระของการสร้างหลักประกันหน้ีเหนือบัญชีเงินฝากซ่ึงอาศัยสิทธิ
หักลบกลบหน้ีมีกลไกบังคับสิทธิที่มักจะอาศัยข้อสัญญาก�ำหนดให้ผู้ฝากเงินโอนสิทธิเรียกร้องของ
ตนในอันท่ีจะถอนเงินฝากนั้นให้แก่ธนาคารผู้รับฝากเงิน ซ่ึงมีฐานะเป็นเจ้าหนี้ของผู้ฝากภายใต้
นิติกรรม–สัญญาอ่ืนๆ เช่น สัญญาใช้บริการเครดิตการ์ด, สัญญาใช้บริการให้การค�้ำประกันของ

65 ปี เกียรติขจร 135

ธนาคาร, สญั ญาใช้บรกิ ารสนิ เช่ือรปู แบบตา่ งๆ เป็นตน้ เม่ือท�ำการโอนสิทธเิ รยี กรอ้ งท่จี ะถอนเงิน
ฝากเงนิ ดงั กลา่ วแลว้ กจ็ ะงดเวน้ หรอื หา้ มผฝู้ ากใชส้ ทิ ธถิ อนเงนิ ฝาก ตลอดหว้ งเวลาทมี่ ลู หนป้ี ระธาน
ยงั คงคา้ งชำ� ระแกธ่ นาคารอยู่ นอกจากนน้ั สญั ญายงั กลา่ วตอ่ ไปวา่ ใหธ้ นาคารใชส้ ทิ ธหิ กั ลบกลบหน้ี
เพ่ือเอาช�ำระหน้ีจากเงินฝากได้ก็ต่อเมื่อลูกหน้ีผู้ฝากเงินตกเป็นลูกหน้ีผิดนัดในมูลหน้ีประธานน้ัน
ส่วนเงินฝากส่วนที่เหลือ (ถ้ามี) ก็ให้คงอยู่ในบัญชีเงินฝากต่อไปและคืนแก่ลูกหนี้ผู้ฝากเงินในท่ีสุด
พรอ้ มกบั ดอกเบย้ี ในเงนิ ฝาก ภาษาตลาดมกั จะเรยี กจะเรยี กขานสญั ญาทมี่ เี นอื้ หาสาระทำ� นองนวี้ า่
“จ�ำน�ำเงินฝาก” ซึ่งเป็นการเรียกช่ือผิดและคลาดเคลื่อนจากหลักกฎหมายว่าด้วยการจ�ำน�ำ
เพราะผิดแบบของจ�ำน�ำ แต่ก็ยังสมบูรณ์และบังคับได้โดยหลักกฏหมายว่าด้วยการหักลบกลบหน้ี
(ป.พ.พ., มาตรา 341–348)

ประเดน็ ส�ำคญั เกยี่ วกบั การท�ำสัญญาเพือ่ ใหห้ ลักประกนั เหนือบญั ชีเงินฝาก โดยอาศยั กลไก
ของการหกั กลบลบหนท้ี จ่ี ะพงึ กลา่ วถงึ ในทน่ี ี้ ในประการแรกกค็ อื ทง้ั ธนาคาร และผฝู้ ากตา่ งมเี จตนา
“แช่แขง็ ” เงนิ ฝากไว้ต้ังแต่แรก กล่าวคือ มีเจตนาตกลงร่วมกนั ต้ังแตแ่ รกทจี่ ะมใิ ห้ผู้ฝากเงินใชส้ ิทธิ
ในเงินฝากหมุนเวียนออกจากบัญชีดังน้ันผู้ฝากเงินจึงได้ “โอนสิทธิเรียกร้องในการถอนเงิน”
แกธ่ นาคาร และมเี จตนาตกลงรว่ มกนั ตงั้ แตแ่ รกทจ่ี ะใหก้ ารโอนนมี้ ผี ลสบื เนอ่ื งไปจนกวา่ หนป้ี ระธาน
จะระงับส้ินไป ในระหว่างนั้นผู้ฝากจึงถอนเงินไม่ได้ เว้นแต่ธนาคารจะให้ความยินยอมเป็นการ
เฉพาะกิจและตามความจำ� เปน็ (ad hoc consent) เม่ือมีการรอ้ งขอจากลูกหนผ้ี ูฝ้ ากเงิน เพอ่ื ให้
ธนาคารเจา้ หนซ้ี ง่ึ เปน็ ผรู้ บั ฝากเงนิ ใชด้ ลุ พนิ จิ อนญุ าตเปน็ ครงั้ เปน็ คราวไป ขอ้ สญั ญาสรา้ งหลกั ประกนั
เหนือบญั ชีเงนิ ฝากทที่ �ำกันในทางปฏบิ ัติของธุรกจิ ธนาคารดังทกี่ ล่าวมาน้ี จึงนา่ จะยงั คงมีผลบังคับ
ได้โดยสมบรู ณ์ ไม่ตกเปน็ โมฆะและไมข่ ัดตอ่ เจตนารมยข์ องร่าง พ.ร.บ.หลักประกนั ฯ มาตรา 223
เพราะมิใช่การสร้างหลักประกันที่มีลักษณะเป็นบุริมสิทธิ หากแต่ว่าเป็นสัญญาให้สิทธิหักกลบ
ลบหน้ที ่ยี ังมเี ง่ือนไขหรอื เงื่อนเวลาอยตู่ ามคู่สญั ญาไดแ้ สดงเจตนาตกลงรว่ มกนั ไว้น่ันเอง

สญั ญาโอนสทิ ธเิ รยี กรอ้ งการถอนเงนิ ฝากและใหส้ ทิ ธธิ นาคารหกั ลบกลบหนจี้ ากบญั ชเี งนิ ฝาก
น้ี จึงคงน่าจะใช้อยู่ต่อไปได้ถึงแม้ว่า ร่าง พ.ร.บ.หลักประกันฯ จะได้รับการตราขึ้นเป็นกฎหมาย
ในวันข้างหน้าก็ตามที ซ่ึงเป็นไปตามหลักการที่ ป.พ.พ., มาตรา 151 กล่าวไว้ว่า “การใดเป็น
การแตกต่างกับบทบัญญัติของกฏหาย ถ้ามิใช่กฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม
อนั ดขี องประชาชน การนนั้ ไมเ่ ปน็ โมฆะ” เมอ่ื สญั ญาดงั กลา่ วสมบรู ณแ์ ละบงั คบั ไดโ้ ดยการโอนสทิ ธิ
เรยี กรอ้ งและการใชส้ ิทธิหกั ลบกลบหนี้ ก็ย่อมบงั คับไดต้ ามน้นั สมดังเจตนาของคสู่ ญั ญา

3 อา้ งแล้ว, หน้า 3

136 65 ปี เกยี รติขจร

ประการที่สองที่จะพึงกล่าวถึงในที่นี้ก็คือ จะท�ำอย่างไรหากว่าผู้ฝากเงินเล่นไม่ซื่อ โดยน�ำ
บัญชีเงินฝากไปท�ำหลักประกันทางธุรกิจแก่เจ้าหนี้อื่น และท�ำการจดทะเบียนสัญญาหลักประกัน
ทางธุรกิจเหนือบัญชีเงินฝาก หลังจากวันท่ีผู้ฝากเงินได้โอนสิทธิเรียกร้องถอนเงินให้แก่ธนาคาร
ผู้รับฝากและให้สิทธิแก่ธนาคารผู้รับฝากที่จะท�ำการหักลบกลบหนี้จากบัญชีเงินฝากน้ัน เมื่อตน
ตกเปน็ ลกู หนผี้ ดิ นดั อาจจะมผี กู้ งั วลวา่ จะทำ� ใหเ้ กดิ ปญั หาการปะทะกนั ระหวา่ งสทิ ธใิ นหลกั ประกนั
สองราย รายหนงึ่ คอื ผรู้ บั หลกั ประกนั ภายใตส้ ญั ญาหลกั ประกนั ทางธรุ กจิ ทจ่ี ดทะเบยี นตอ่ เจา้ หนา้ ที่
แล้ว อีกรายหนึ่งคือ สิทธิของจ้าหน้ีภายใต้สัญญาโอนสิทธิเรียกร้องและให้สิทธิหักลบกลบหนี้ท่ีมี
ผลสมบูรณแ์ ละบงั คับได้โดยไม่ตอ้ งจดทะเบยี น ต่อข้อกังวลน้ี รา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ, มาตรา 34
ตง้ั เงอ่ื นไขตอ่ สทิ ธขิ องผทู้ ไ่ี ดร้ บั สทิ ธเิ รยี กรอ้ งมาเปน็ หลกั ประกนั หนวี้ า่ “หากมกี ารนำ� สทิ ธเิ รยี กรอ้ ง
มาเป็นหลักประกัน ผู้รับหลักประกันจะยกสิทธิตามสัญญาหลักประกันทางธุรกิจมาเป็นข้อต่อสู้
ลกู หนแี้ หง่ สทิ ธไิ ด้ กต็ อ่ เมอื่ ไดม้ หี นงั สอื บอกกลา่ วการนำ� สทิ ธเิ รยี กรอ้ งดงั กลา่ วมาใชเปน็ หลกั ประกนั
ไปยงั ลูกหนีแ้ หง่ สิทธิแล้ว”

เม่อื หนงั สือบอกกลา่ วตามมาตรา 34 ไปถงึ ธนาคารผู้รบั ฝาก (ซึง่ เป็นผู้รับหลกั ประกนั ในรปู
ของการโอนสทิ ธเิ รยี กรอ้ งและหกั กลบลบหนไ้ี วก้ อ่ นแลว้ ) ธนาคารผรู้ บั ฝากนน้ั กช็ อบทจ่ี ะตอบปฏเิ สธ
สทิ ธขิ องผรู้ บั สทิ ธเิ รยี กรอ้ งหลกั ประกนั โดยแจง้ ใหท้ ราบวา่ สทิ ธเิ รยี กรอ้ งนนั้ ไดถ้ กู โอนไปยงั ธนาคาร
ผู้รับฝากเงิน ก่อนที่จะถูกน�ำไปเป็นหลักประกันทางธุรกิจแล้ว “ผู้รับโอนย่อมไม่มีสิทธิดีกว่า
ผู้โอน”ฉันใด “ผู้รับหลักประกันทางธุรกิจก็ย่อมไม่มีสิทธิดีไปกว่าผู้ที่ให้หลักประกันทางธุรกิจ”
ฉันน้นั ผูร้ ับหลักประกันทางธรุ กจิ ชอบท่จี ะไปไลเ่ บย้ี เรยี กคา่ เสียหายเอาจากผูท้ ใี่ ห้หลกั ประกันทาง
ธุรกิจโดยน�ำสิทธิเรียกร้องที่ตนเองได้โอนไปยังธนาคารผู้รับฝากก่อนแล้ว มากล่าวเท็จในภายหลัง
วา่ ตนวา่ ยงั มสี ทิ ธเิ รยี กรอ้ งนน้ั อยเู่ พอ่ื ลวงใหผ้ รู้ บั หลกั ประกนั ทางธรุ กจิ ยอมรบั ไวเ้ ปน็ หลกั ประกนั หน้ี

ประการทส่ี าม พงึ สังเกตว่าในการย่นื ขอจดทะเบยี นสัญญาหลักประกันทางธรุ กจิ นน้ั “ผใู้ ห้
หลกั ประกนั มหี นา้ ทจ่ี ะตอ้ งจดั ทำ� บญั ชที รพั ยส์ นิ ทเี่ ปน็ หลกั ประกนั ตามหลกั เกณฑ์ วธิ กี ารและเงอ่ื นไข
ทีก่ ำ� หนดในกฎกระทรวง” (รา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกันฯ, มาตรา 24) ดังน้นั ผู้ใหห้ ลกั ประกนั ท่ีเลน่
ไมซ่ อื่ ในลกั ษณะทย่ี กตวั อยา่ งมาน้ี จงึ อาจจะตกเปน็ ผตู้ อ้ งหาในคดแี จง้ ความเทจ็ ตอ่ เจา้ พนกั งานตาม
ประมวลกฎหมายอาญาอกี ดว้ ย ยงิ่ กวา่ นนั้ สทิ ธขิ องธนาคารผรู้ บั ฝากภายใตส้ ญั ญาโอนสทิ ธเิ รยี กรอ้ ง
และหักกลบลบหนี้ย่อมเป็นสิทธิท่ีได้รับการรับรองคุ้มครองภายใต้พ.ร.บ.ล้มละลาย, มาตรา 102
ซึง่ บัญญตั วิ ่า:

“ถ้าเจ้าหนี้ซ่ึงมีสิทธิขอรับช�ำระหน้ีเป็นหนี้ลูกหน้ีในเวลาท่ีมีค�ำส่ังพิทักษ์ทรัพย์ ถึงแม้ว่า
มลู แหง่ หนี้ทง้ั สองฝ่ายจะไม่มีวัตถุเปน็ อย่างเดยี วกนั กด็ ี หรืออยู่ในเงื่อนไขหรือเง่อื นเวลาก็ดี กอ็ าจ
หักกลบลบกันได้ เว้นแตเ่ จ้าหนไ้ี ดส้ ิทธิเรยี กรอ้ งต่อลูกหน้ภี ายหลังทม่ี ีค�ำสัง่ พทิ กั ษ์ทรพั ย์แลว้ ”

65 ปี เกยี รตขิ จร 137

จงึ เห็นไดช้ ัดเจนวา่ ร่าง พ.ร.บ.หลกั ประกันฯ มผี ลเป็นการเปิดทางเลือกให้เจา้ ของบัญชเี งิน
ฝากสร้างบุริมสิทธ์ิเหนือบัญชีเงินฝากของตนเป็นหลักประกันหนี้ทางธุรกิจแก่ธนาคารเจ้าหน้ี
โดยไม่จ�ำกัดว่าธนาคารเจ้าหน้ีผู้รับบุริมสิทธ์ิเหนือบัญชีเงินฝากไว้เป็นหลักประกันหน้ีน้ันจะต้อง
เปน็ ธนาคารทเี่ ปน็ ผรู้ บั ฝากเงนิ นน้ั ดว้ ยหรอื ไม่ และรา่ ง พ.ร.บ.หลกั ประกนั ฯ กม็ ไิ ดม้ เี จตนารมยท์ จ่ี ะ
ลบล้างผลบังคับของการสร้างหลักประกันหน้ีเหนือบัญชีเงินฝากโดยอาศัยกลไกของการโอนสิทธิ
เรยี กรอ้ งทจี่ ะถอนเงนิ ฝากบวกกบั กลไกลของการหกั กลบลบหน้ี ซงึ่ สามารถทำ� ขน้ึ และบงั คบั ไดต้ าม
ป.พ.พ. ระหวา่ งธนาคารผรู้ บั ฝากเงนิ กบั ลกู หนผี้ ฝู้ ากเงนิ ไวก้ บั ธนาคารเจา้ หนน้ี นั้ เพอื่ เปน็ หลกั ประกนั
ส�ำหรับมูลหนี้ประธานในนิติกรรม–สัญญาอื่นที่มีอยู่ระหว่างธนาคารผู้รับฝากเงินนั้นเองกับลูกหนี้
ผูฝ้ ากเงิน
138 65 ปี เกยี รติขจร

กฎหมาย Foreign Account Tax Compliance Act
ของประเทศสหรฐั อเมรกิ า

กับการเปลีย่ นแปลงกระบวนทศั น์ของสถาบนั การเงิน

ทวลี าภ ฤทธาภิรมย*์

ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา แวดวงนักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการเงินการธนาคารได้ให้
ความสนใจกับกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาฉบับหนึ่งท่ีมีชื่อว่า “Foreign Account Tax
Compliance Act” หรอื ท่ีเรยี กโดยย่อวา่ “FATCA” และตัง้ แต่ต้นปี 2556 FATCA ก็เรมิ่ ปรากฏ
รูปร่างที่ชัดเจนมากขึ้น จนท�ำให้หลายฝ่ายที่เกี่ยวข้องท้ังภาครัฐและเอกชนหันมาให้ความสนใจ
อย่างกว้างขวาง

ผู้เขียน แม้โดยพ้ืนฐานการศึกษาจะเป็นนักกฎหมาย แต่ก็มีโอกาสได้ปรับเปล่ียนรูปแบบ
การท�ำงานไปจนไม่ได้ใกล้ชิดกับกฎหมายเหมือนสมัยเร่ิมต้นการท�ำงาน แต่ก็ยังสนใจและติดตาม
ความเคล่ือนไหวด้านกฎหมายมาโดยตลอด จากประสบการณ์ในการท�ำงานของผู้เขียนท่ีคลุกคลี
อยใู่ นแวดวงการเงนิ การธนาคาร ทำ� ใหเ้ หน็ วา่ กฎหมาย FATCA มคี วามนา่ สนใจ ทงั้ ในแงค่ วามเปน็
มาของกฎหมาย กลไกและวิธีการที่น�ำมาใช้ในการออกกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ซ่ึงใน
ระยะหลงั เปน็ ผู้ “สง่ ออก” กฎหมายหรอื กฎระเบยี บสมยั ใหมไ่ ปยงั นานาประเทศดงั ทปี่ รากฏใหเ้ หน็
เป็นระยะๆ นอกจากนั้น กฎหมายฉบับนี้ยังมีความน่าสนใจในแง่ของการบังคับใช้และผลกระทบ
ท่ีจะสรา้ งกระบวนการทำ� งานใหมใ่ หแ้ ก่ระบบสถาบนั การเงินท่ัวโลก

* นติ ศิ าสตรบ์ ณั ฑติ (ธรรมศาสตร)์ , นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ (University of Michigan), (University of Chicago)
นติ ศิ าสตรด์ ษุ ฎบี ณั ฑติ (J. S. D.) (University of Chicago) กรรมการธนาคาร กรรมการผชู้ ว่ ยผจู้ ดั การใหญ่ บมจ.ธนาคาร
กรุงเทพ

บทความนี้เป็นการแสดงความเห็นในเชิงวิชาการและเป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน ซ่ึงไม่ถือเป็นความเห็น
ขององค์กรและจะไม่ผูกพันองค์กรท่ีผู้เขียนปฏิบัติงาน ผู้เขียนขอขอบคุณ คุณปกรณ์ยุทธ มหาสิงห์ เจ้าหน้าท่ีกฎหมาย
ของ บมจ. ธนาคารกรงุ เทพ ทช่ี ว่ ยเหลอื ในการค้นควา้ และตรวจทานต้นฉบบั ให้มคี วามสมบูรณ์ยิง่ ข้ึน

65 ปี เกยี รติขจร 139

ผเู้ ขยี นตงั้ ใจจะนำ� เสนอบทความนใี้ นมมุ มองของนกั ปฏบิ ตั ิ โดยหยบิ ยกหลกั การและหวั ขอ้ ที่
ถกเถียงกันมาน�ำเสนอ ส�ำหรับท่านผู้อ่านท่ีสนใจเน้ือหาของกฎหมายน้ีในเชิงลึก สามารถศึกษา
เพิ่มเติมไดจ้ ากตัวบท และบทความตา่ งๆ ของบรรดานักกฎหมาย นกั บัญชแี ละส�ำนักงานวชิ าชพี ที่
เก่ียวข้อง โดยสามารถคน้ ควา้ ได้จากอนิ เตอร์เน็ตหรอื วารสารอืน่ ๆ ท่เี กี่ยวข้องซึง่ จะเปน็ ประโยชน์
ตอ่ การท�ำความเขา้ ใจและความรูใ้ นเชงิ กฎหมายไดด้ ขี ้ีน

บทความน้ี จะเร่ิมต้นจากการกล่าวถึงความเป็นมาของ FATCA โดยย้อนไปถึงคดีท่ีเกิดขึ้น
ในประเทศสหรัฐอเมริกา และวิกฤติเศรษฐกิจในประเทศสหรัฐอเมริกาในปี 2551 (ค.ศ. 2008)
ทเี่ ป็นตัวเรง่ รดั ให้มกี ารออกกฎหมายฉบบั น้ี ในส่วนต่อมา จะกล่าวถงึ หลักการส�ำคญั ของกฎหมาย
ประเภทของบญั ชที รพั ยส์ นิ ทต่ี อ้ งรายงาน สถาบนั การเงนิ ทเี่ กย่ี วขอ้ งและวธิ กี ารรายงาน ตอ่ จากนนั้
จะกล่าวถึงผลกระทบของกฎหมายและเหตุผลที่บรรดาแวดวงการเงินการธนาคารมีความกังวล
รวมทงั้ ผลกระทบต่อกฎหมายทีเ่ กย่ี วขอ้ งของประเทศไทย และสดุ ท้าย จะนำ� เสนอประเดน็ ตา่ งๆ
ทม่ี แี นวโนม้ จะเกิดข้ึนเพอ่ื การพจิ ารณาในแวดวงนักกฎหมาย

ผู้เขียนประสงค์ท่ีจะน�ำเสนอความเห็นในมุมมองที่ว่า FATCA ก�ำลังเปล่ียนแปลง
“กระบวนทศั น”์ หรอื “paradigm” ของสถาบนั การเงนิ ซง่ึ มแี นวโนม้ ทจี่ ะเกดิ ขนึ้ ตง้ั แตส่ หรฐั อเมรกิ า
ได้ผลักดันให้การมีผลใช้บังคับของกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินครอบคลุมไปถึง
การต่อต้านการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย ภายหลังเหตุการณ์การก่อวินาศกรรม
ที่อาคาร World Trade Center หรือ 9/11 FATCA เองก็ไม่แตกต่างจากกฎหมายป้องกันและ
ปราบปรามการฟอกเงินมากนัก เม่ือพิจารณาในแง่ของขอบเขตการมีผลใช้บังคับและการผลักดัน
ของสหรัฐอเมริกา และที่น่าสนใจคือ FATCA มีความสัมพันธ์ท่ีเชื่อมโยงกับกฎหมายป้องกันและ
ปราบปรามการฟอกเงินในบางเรื่องอยา่ งชดั เจน ซง่ึ ผ้เู ขียนจะขอนำ� เสนอประเดน็ นต้ี อ่ ไป

FATCA ก�ำลังจะผลักดันให้เกิดการเปล่ียนแปลงกระบวนทัศน์ในการท�ำงานของสถาบัน
การเงนิ ทแ่ี วดวงผเู้ กย่ี วขอ้ ง ซงึ่ ไมจ่ ำ� กดั เฉพาะนกั กฎหมายเทา่ นน้ั พงึ ใหค้ วามสนใจ โดยนบั จากนไี้ ป
วธิ กี ารทำ� งานของสถาบนั การเงนิ เกยี่ วกบั การบรหิ ารจดั การขอ้ มลู ของลกู คา้ หรอื การทำ� งานรว่ มกบั
องค์กรภาครัฐในด้านนโยบายสาธารณะต่างๆ ล้วนแต่จะมีการเปลี่ยนแปลงทั้งสิ้น ดังนั้น ผู้เขียน
จงึ ขอเรยี กการเปล่ยี นแปลงดังกลา่ ววา่ เป็นการเปลยี่ น “กระบวนทัศน”์

ความเป็นมา

แม้ระบบภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาของประเทศสหรัฐอเมริกา จะเป็นการเรียกเก็บภาษีบน
รายไดจ้ ากแหลง่ เงนิ ไดท้ ไี่ มจ่ ำ� กดั อยเู่ ฉพาะในประเทศสหรฐั อเมรกิ า และดว้ ยบทบาททางเศรษฐกจิ
ของประเทศที่ขยายไปในหลายภูมิภาคของโลก ท�ำให้ชาวอเมริกันจ�ำนวนมากเดินทางไปท�ำธุรกิจ

140 65 ปี เกยี รตขิ จร

หรอื ประกอบอาชพี ในหลายประเทศและสรา้ งรายไดแ้ ละทรพั ยส์ นิ ในตา่ งประเทศ แตเ่ มอื่ ถงึ เวลาท่ี
ต้องรายงานรายได้และทรัพย์สิน กลับรายงานไม่ครบถ้วน ท�ำให้การตรวจสอบรายงานเกี่ยวกับ
รายได้และทรัพย์สินของชาวอเมริกันเป็นเร่ืองยากและท้าทายส�ำหรับองค์กรจัดเก็บภาษีของ
สหรัฐอเมริกาทเ่ี รียกว่า “Internal Revenue Service” หรอื IRS (ซ่ึงเทียบได้กับกรมสรรพากร
ของประเทศไทย) ทั้งนี้ เนื่องจากรายได้และทรัพย์สินดังกล่าวมักจะอยู่ในรูปของเงินฝากหรือ
การลงทุนไว้กับสถาบันการเงิน และมีกฎระเบียบว่าด้วยการรักษาข้อมูลของลูกค้าหรือ Secrecy
Law ท่ีเข้มงวดโดยเฉพาะอย่างย่ิงกฎหมายภายในของประเทศในทวีปยุโรป เช่น สหพันธรัฐสวิส
ซ่ึงมักจะเป็นประเทศอันพึงปรารถนาของบรรดาเศรษฐีต่างๆ ที่จะไปใช้บริการ เนื่องจากมีปัจจัย
ด้านความม่ันคงทางเศรษฐกิจหรือความมั่นใจในระบบการดูแลข้อมูลของลูกค้าท่ีเอ้ือต่อการลงทุน
และตอ้ งยอมรบั วา่ การรกั ษาขอ้ มลู หรอื ความลบั ของลกู คา้ อยา่ งเครง่ ครดั เปน็ สงิ่ ทสี่ รา้ งความมน่ั ใจ
และความนา่ เชอื่ ถอื ใหแ้ กล่ กู คา้ หรอื ผใู้ ชบ้ รกิ ารไดเ้ ปน็ อยา่ งดี จากขอ้ เทจ็ จรงิ ในกรณนี เี้ อง ทนี่ ำ� ไปสู่
คดคี วามระหวา่ งรฐั บาลอเมรกิ นั กบั สถาบนั การเงนิ ระดบั โลกของสวติ เซอรแ์ ลนด์ ทชี่ อ่ื วา่ “Union
Bank of Switzerland” หรอื UBS

UBS ได้ให้บริการการเงินส่วนบุคคลหรือ “Private Banking” แก่บรรดาชาวอเมริกัน
โดยได้อ�ำนวยความสะดวกในการให้บริการเป็นอย่างดีย่ิง ถึงขนาดที่ว่าได้ให้เจ้าหน้าที่ของ UBS
เดนิ ทางไปพบผใู้ ชบ้ รกิ ารถงึ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า นอกจากนน้ั ในคดดี งั กลา่ ว ยงั ปรากฏพฤตกิ รรม
ของเจา้ หนา้ ทข่ี อง UBS ในการใหบ้ รกิ ารเกยี่ วกบั การเปดิ บญั ชแี ละการใหค้ ำ� แนะนำ� แกบ่ รรดาเศรษฐี
อเมริกนั ในลักษณะท่ีอาจจะทำ� ใหท้ รัพย์สินของบรรดาเศรษฐีอเมริกนั เหลา่ นัน้ ไมถ่ ูกรายงานเพื่อ
น�ำไปประกอบการเสียภาษีเงินได้อย่างครบถ้วน กรณีนี้ได้ถูกขยายเป็นคดีความระหว่างรัฐบาล
สหรฐั อเมรกิ า กบั UBS1 จนในทส่ี ดุ ศาลสหรฐั อเมรกิ าไดม้ คี ำ� สง่ั ให้ UBS สง่ มอบรายชอ่ื บรรดาลกู คา้
ผใู้ ชบ้ รกิ ารทเ่ี ปน็ เศรษฐอี เมรกิ นั ซงึ่ สว่ นใหญม่ กั จะเปน็ ผเู้ กษยี ณอายแุ ละอาศยั อยใู่ นมลรฐั ฟลอรดิ า
ใหแ้ กท่ างการสหรฐั อเมรกิ า สว่ นผบู้ รหิ ารระดบั สงู ของ UBS กถ็ กู ดำ� เนนิ คดี และกระทบความสมั พนั ธ์
ทางเศรษฐกจิ ของท้งั สองประเทศ

สหรฐั อเมรกิ าไมไ่ ดย้ ตุ เิ รอ่ื งนไ้ี วเ้ พยี งแคก่ ารดำ� เนนิ คดกี บั UBSเทา่ นนั้ แตร่ ฐั สภาสหรฐั อเมรกิ า
ได้หยิบยกเร่ืองน้ีมาด�ำเนินการต่อ โดยมุ่งเป้าที่จะให้มีการเปล่ียนแปลง Secrecy Law ของ
สหพันธรัฐสวิส ที่สหรัฐอเมริกาเชื่อว่าเป็นเครื่องมือส�ำคัญที่ท�ำให้เกิดบริการในลักษณะน้ี รัฐสภา
สหรฐั อเมริกาเรียกเหตุการณท์ ่เี กิดขน้ึ นี้ วา่ “Offshore tax evasion” นอกจากน้ัน สหรัฐอเมริกา
ได้ใช้ความพยายามอย่างยิ่งท่ีจะด�ำเนินการกับเร่ืองน้ีอย่างจริงจัง จนกระท่ังเกิดวิกฤติเศรษฐกิจ
ที่เรียกวา่ “Hamburger Crisis” ในปี 2551 (ค.ศ. 2008) ในทีส่ ุด ความพยายามในการด�ำเนนิ การ

1 โปรดศึกษารายละเอยี ดจากคดี United States v. UBS AG

65 ปี เกยี รตขิ จร 141

ในเร่ืองนี้ก็ถูกน�ำเข้ามาเป็นวิธีการหน่ึงในการฟื้นฟูเศรษฐกิจสหรัฐอเมริกา โดยได้บรรจุกฎหมาย
ทเ่ี รยี กวา่ “Foreign Account Tax Compliance Act” หรอื FATCA เขา้ เปน็ สว่ นหนง่ึ ของมาตรการ
ฟืน้ ฟูเศรษฐกิจทอี่ ยใู่ นรูปกฎหมายที่ชอื่ ว่า “Hiring Incentive to Restore Employment Act”2
หรือท่ีเรียกช่ือย่อว่า “HIRE Act” ซ่ึงในอีกความหมายหน่ึงของค�ำย่อนี้ก็คือ “การจ้างงาน”
และมีเกร็ดที่เล่าขานกันในหมู่นักกฎหมายและผู้ประกอบวิชาชีพท่ีเก่ียวข้องว่า FATCA มีส่วน
ในการสร้างงานให้ชาวอเมริกันจริงๆ เนื่องจากบรรดาผู้เช่ียวชาญท้ังหลายต่างเสนอตัวออกมา
ใหค้ �ำแนะน�ำและเสนอบริการแก่บรรดาสถาบันการเงินในการปฏิบัตติ าม FATCA โดยมีค่าวชิ าชีพ
ในการให้บริการในอัตราสูง ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่า FATCA มีความเป็นมา มีปัจจัยแวดล้อม
สนับสนุนและเกิดข้ึนในสถานการณ์ท่ีเหมาะสม หากจะลองพิจารณาในมุมมองทางการเมืองแล้ว
สามารถอธบิ ายไดว้ า่ FATCA ชว่ ยลดปญั หาความเหลอื่ มลำ�้ ทางเศรษฐกจิ ของบรรดาชาวอเมรกิ าได้
เช่นกัน ผู้อ่านหลายคนอาจจะจ�ำเหตุการณ์ที่มีกลุ่มผู้ประท้วงท่ีไม่พอใจนโยบายของรัฐไปปักหลัก
ยดึ ครองพน้ื ท่ีบริเวณวอลลส์ ตรีท ซงึ่ ถือเปน็ สัญลกั ษณค์ วามม่งั คง่ั ของชาวอเมรกิ ัน จนทำ� ให้รฐั บาล
ประธานาธบิ ดโี อบามาต้องทำ� การผลักดันกฎหมาย HIRE Act ซ่งึ มี FATCA เปน็ ส่วนหนง่ึ ให้เกดิ ขึ้น
อย่างรวดเร็ว และกลายเป็นที่มาของการสร้างข้อถกเถียงและข้อกังวลอย่างกว้างขวาง จากหลาย
ประเทศ จนถึงทกุ วนั นี้

ผู้ร่าง FATCA ได้วางกรอบระยะเวลาท่ีกฎหมายจะมีผลบังคับไว้สามปี นับจากวันท่ี
ออกกฎหมายในปี 2553 (ค.ศ. 2010)3 และด้วยข้ันตอนการออกกฎหมายท่ีต้องมีการรับฟัง
ความคดิ เหน็ จากผูท้ ่ีเกย่ี วขอ้ ง IRSได้ออกแนวทางเบือ้ งต้นในการปฏบิ ัติตามกฎเกณฑข์ อง FATCA
เพ่ือให้ผู้ที่เก่ียวข้องพิจารณาและเสนอความเห็นหรือข้อสังเกต ซ่ึงแนวทางดังกล่าวได้ออกมาใน
ลักษณะท่ีเรียกวา่ “Notice” ซึง่ หลกั ๆ ประกอบด้วย (1) Notice 2010–60 Notice (2) 2011–34
และ (3) Notice 2011–53 ภายหลงั จากการพจิ ารณา Notice เหลา่ น้ันแลว้ บรรดาสถาบันการเงิน
และองคก์ รทเ่ี ปน็ ผแู้ ทนสถาบนั การเงนิ ในหลายประเทศ รวมทง้ั ประเทศไทยดว้ ย ไดเ้ สนอขอ้ คดิ เหน็
และขอ้ สงั เกตไปยงั หนว่ ยงานผรู้ า่ ง FATCA จนทำ� ใหม้ กี ารปรบั เปลยี่ นกฎเกณฑใ์ นหลายเรอ่ื งทส่ี ำ� คญั
และเม่อื วนั ที่ 17 มกราคม 2556 (ค.ศ. 2013) IRS ได้ออกกฎหมายฉบับสมบรู ณท์ เี่ รยี กวา่ “Final
Regulations” ส�ำหรบั การปฏบิ ตั ติ ามกฎเกณฑ์ของ FATCA ซ่ึงเท่ากบั วา่ การรบั ฟังความเห็นเพ่ือ
ปรับปรุงกฎเกณฑ์นี้ได้ด�ำเนินการมากว่า 2 ปี หลังจากการประกาศใช้กฎหมาย นับเป็นข้ันตอน
ทใี่ ชเ้ วลาและมกี ารเจรจาต่อรองกันอย่าง “เข้มขน้ ”

2 กฎหมายนี้ประกอบดว้ ย 4 มาตรา คือ มาตรา 1471 – 1474 ซึ่งเปน็ ส่วนหนึง่ ของ the Internal Revenue
Code of 1986

3 วนั ที่ 18 มีนาคม พ.ศ. 2553

142 65 ปี เกียรติขจร