65 ปี เกียรติขจร รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

ประเด็นส�ำคัญที่น่าสนใจในแง่เทคนิคของกฎหมาย คือ การใช้วิธีการท่ีท�ำให้กฎเกณฑ์
ของกฎหมายภายในมผี ลใชบ้ งั คบั กบั สถาบนั การเงนิ ในตา่ งประเทศได้ ในชว่ งเรม่ิ ตน้ ของการพจิ ารณา
กฎหมาย FATCA นักกฎหมายจากหลายประเทศตา่ งมคี ำ� ถามในลักษณะเดียวกันว่า FATCA เปน็
กฎหมายภายในของสหรฐั อเมรกิ า จะมผี ลบงั คบั ใชใ้ นตา่ งประเทศไดอ้ ยา่ งไร และยง่ิ กวา่ นนั้ เนอ่ื งจาก
FATCA เป็นกฎหมายว่าด้วยการรายงานข้อมูลเพ่ือวัตถุประสงค์ในการจัดเก็บภาษี ดังนั้น จึงมี
ความไมช่ ัดเจนวา่ FATCA จะมีผลลบล้างสนธสิ ญั ญาทางภาษี (Tax Treaty) ทส่ี หรัฐอเมรกิ าไดท้ �ำ
ไว้กับประเทศต่างๆ ด้วยหรือไม่ แต่ในที่สุดประเด็นข้อสงสัยต่างๆ ก็เริ่มคลี่คลาย หลังจากที่
ไดท้ ำ� ความเข้าใจเกีย่ วกบั เทคนคิ ของกฎหมายฉบับนี้ โดย FATCA ก�ำหนดหลกั การไว้ในทำ� นองว่า
หากสถาบนั การเงนิ รายใดประสงคจ์ ะปฏบิ ตั ติ ามกฎหมายน้ี โดยจะรายงานขอ้ มลู เกยี่ วกบั บญั ชแี ละ
ทรัพย์สินของชาวอเมริกันต่อ IRS ให้สถาบันการเงินรายนั้นลงนามในข้อตกลงกับ IRS เพื่อท่ีจะ
ไดส้ ทิ ธปิ ระโยชนท์ างภาษี กลา่ วคอื จะไดร้ บั ยกเวน้ ภาษเี งนิ ได้หกั ณ ทจ่ี า่ ยในอตั ราร้อยละ 30 ของ
รายรับท่ีมีแหล่งเงินได้มาจากสหรัฐอเมริกา จากหลักการดังกล่าวจะเห็นได้ว่า กฎหมายนี้ไม่มีผล
ในเชิงบังคับ แต่ใช้เทคนิคในการเสนอทางเลือกให้บรรดาสถาบันการเงินต่างประเทศปฏิบัติตาม
เพอ่ื แลกกบั ความคลอ่ งตวั หรอื การลดภาระทางภาษใี นการทำ� ธรุ กจิ ในสหรฐั อเมรกิ า และนคี่ อื เทคนคิ
การออกกฎหมายและวธิ ีการใช้บังคบั เพอ่ื นำ� ไปส่เู ป้าหมาย ซ่งึ ผเู้ ขยี นมคี วามเห็นส่วนตวั ว่า ไม่ใช่
ทุกประเทศสามารถท�ำได้ แต่ด้วยขนาดเศรษฐกิจของสหรัฐอเมริกาที่เก่ียวข้องกับหลายประเทศ
ท�ำให้สหรัฐอเมริกาสามารถใช้วิธีการน้ีได้ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในระยะยาวสหรัฐอเมริกา
จะสามารถคงสถานะเชน่ น้ไี ดอ้ กี ต่อไปหรอื ไม่ เป็นเรื่องทต่ี ้องติดตาม

นอกจากวธิ กี ารทน่ี า่ สนใจดงั กลา่ วในวรรคกอ่ นแลว้ ปรากฏวา่ ในชว่ งการรบั ฟงั ความคดิ เหน็
จากบรรดาผู้มีส่วนได้เสีย ได้เกิดแนวทางใหม่ท่ีจะใช้ช่องทางกฎหมายระหว่างประเทศ มาช่วย
ผลักดนั ใหบ้ รรลุวตั ถุประสงคข์ อง FATCA กล่าวคอื ประเทศมหาอ�ำนาจหลายแห่ง4 ได้เข้าเจรจา
กบั สหรฐั อเมรกิ า เพอื่ หาวธิ ที จี่ ะทำ� ใหส้ ถาบนั การเงนิ ในประเทศของตนสามารถปฏบิ ตั ติ าม FATCA
ได้ โดยการลดอปุ สรรคทางกฎหมายเกยี่ วกับการเปิดเผยขอ้ มูลลกู ค้าของสถาบันการเงนิ

ใหแ้ ก่ IRS จนในทสี่ ดุ กไ็ ดเ้ กดิ แนวทางการทำ� กรอบความตกลงในระดบั รฐั บาลกบั รฐั บาลขน้ึ
หรอื ทเ่ี รยี กวา่ “Joint Statement”5 หลกั การสำ� คญั ของกรอบความตกลงดงั กลา่ ว คอื การลดปญั หา

4 ประเทศสมาชิกสหภาพยโุ รปจ�ำนวน 5 ประเทศ ได้แก่ ฝรงั่ เศส เยอรมนี อิตาลี สเปนและสหราชอาณาจกั ร
เป็นกลมุ่ แรกทขี่ อเขา้ เจรจากับสหรฐั อเมริกา และหลงั จากน้นั สวิตเซอร์แลนดแ์ ละญ่ีปนุ่ ได้เข้าเจรจาเพิ่มเตมิ

5 Joint Statement มที ัง้ หมด 3 ฉบบั ได้แก่ (1) Joint Statement between the US, France, Germany,
Italy, Spain and the UK,

(2) Joint Statement between the US and Switzerland และ (3) Joint Statement between the US
and Japan

65 ปี เกยี รติขจร 143

ความยุ่งยากทางกฎหมายท่ีเป็นอุปสรรคต่อการรายงานและเปิดเผยข้อมูลให้แก่ IRS และการลด
ภาระค่าใช้จ่ายของสถาบันการเงินท่ีเกิดข้ึนจากการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ของFATCA ดังนั้น
บางประเทศจึงพยายามเจรจาต่อรองกับสหรัฐอเมริกาเพ่ือให้สถาบันการเงินในประเทศของตน
ไมต่ อ้ งรายงานขอ้ มลู ของลกู คา้ ไปยงั IRS โดยตรง แตจ่ ะสง่ ขอ้ มลู ใหแ้ กอ่ งคก์ รจดั เกบ็ ภาษใี นประเทศ
ของตน และองคก์ รดงั กลา่ วจะทำ� การแลกเปลย่ี นขอ้ มลู กบั องคก์ รจดั เกบ็ ภาษขี องประเทศคสู่ ญั ญา
อกี ฝา่ ยหนึง่ เชน่ สหรฐั อเมริกากับสหราชอาณาจกั ร6 เปน็ ตน้ แนวทางดังกลา่ วน้ี รฐั บาลจะเข้ามา
มีบทบาทในการช่วยดูแลและท�ำความตกลงในระดับรัฐบาล ซึ่งในเบ้ืองต้น ก็น่าจะเหมาะสมกว่า
การให้เอกชนเข้าไปจัดการเรื่องน้ีเอง และเป็นการคุ้มครองดูแลเอกชนของแต่ละประเทศด้วย
แต่คาดหมายได้ว่า FATCA ก�ำลังจะถูกปรับเปล่ียนให้เป็นกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศส�ำหรับ
การแลกเปลย่ี นขอ้ มลู ของคนตา่ งสญั ชาติ เพอื่ ประโยชนใ์ นการจดั เกบ็ ภาษี ซงึ่ โดยหลกั การนา่ จะถอื
เปน็ เรือ่ งทีด่ ี อย่างไรก็ตาม การใช้สถาบันการเงินเป็นช่องทางในการแลกเปลย่ี นข้อมลู นัน้ คงตอ้ ง
พิจารณาในหลายมิติ เชน่ วธิ ปี ฏิบตั ทิ างธุรกิจ กระบวนการทำ� งานและกฎหมายภายในของแต่ละ
ประเทศ เป็นต้น ผู้เขียนเห็นว่า สหรัฐอเมริกาได้ผลักดันเรื่องน้ีมาจน FATCA ก�ำลังจะกลายเป็น
กฎเกณฑ์ระหว่างประเทศ ซ่ึงเป็นเร่ืองท่ีน่าสนใจและท้าทายส�ำหรับนักกฎหมายท่ีจะเรียนรู้และ
ทำ� ความเขา้ ใจกบั ความเปน็ มา ปจั จยั แวดลอ้ ม ตลอดจนวธิ กี ารทที่ ำ� ใหก้ ฎหมายฉบบั นมี้ พี ฒั นาการ
อยา่ งนา่ สนใจ และเหตใุ ดจงึ มกั จะเปน็ ประเทศสหรฐั อเมรกิ าท่ี “สง่ ออก” กฎหมายเทคนคิ สมยั ใหม่
จนมผี ลกระทบตอ่ หลายประเทศ

หลักการส�ำคญั ท่ีน่าสนใจของ FATCA

ผู้เขียนจะขอหยิบยกเฉพาะเร่ืองส�ำคัญท่ีน่าสนใจของ FATCA มากล่าวไว้ในบทความนี้
เพอื่ ความสะดวกในการทำ� ความเขา้ ใจของผอู้ า่ น และขอแนะนำ� ใหผ้ ทู้ ส่ี นใจ ศกึ ษารายละเอยี ดของ
กฎหมายน้ีเพิ่มเติมจากตัวบทกฎหมายพร้อมด้วยค�ำอธิบาย ซ่ึงสามารถสืบค้นได้จากหลายแหล่ง
ซง่ึ รวมถึงจากอนิ เตอรเ์ นต็ 7

6 สหรฐั อเมริกาและสหราชอาณาจกั รไดล้ งนามใน Bilateral Agreement ที่เรียกวา่ “Agreement between
the Government of The United States of America and the Government of the United Kingdom of Great
Britain and Northern Ireland to Improve International Tax Compliance and to Implement FATCA”
เมื่อวนั ท่ี 12 กันยายน 2555

7 ข้อมูลเกี่ยวกับตัวบทกฎหมาย ประกาศและข้อมูลท่ีเก่ยี วข้องกับ FATCA สามารถสืบค้นไดจ้ าก http://www.
irs.gov/Businesses/Corporations/Information-for-Foreign-Financial-Institutions

144 65 ปี เกยี รติขจร

1) การหักภาษหี กั ณ ทจี่ า่ ยรอ้ ยละ 30
FATCA กำ� หนดหลกั การไวว้ า่ สถาบนั การเงนิ ใดทม่ี แี หลง่ เงนิ ไดจ้ ากสหรฐั อเมรกิ า ซง่ึ เปน็ เงนิ
ไดภ้ ายใตน้ ยิ ามของคำ� วา่ “withholdable payment” จะถกู หกั ภาษี ณ ทจ่ี า่ ยในอตั รารอ้ ยละ 30
ของจ�ำนวนเงินไดท้ ้งั หมด ยกเวน้ สถาบันการเงนิ นน้ั ไดเ้ ข้าทำ� ความตกลงกบั IRS และปฏิบัติตาม
FATCA จงึ จะไม่ถูกหกั ภาษี ณ ทีจ่ า่ ยน้ี
คำ� นยิ ามของเงนิ ไดท้ เ่ี รยี กวา่ “withholdable payment”8 ครอบคลมุ ดอกเบยี้ เงนิ ปนั ผล
คา่ เชา่ เงนิ เดือน ค่าจา้ ง เบ้ียประกัน ผลตอบแทนจากกรมธรรม์ ค่าตอบแทนใดๆ รวมทงั้ รายรบั
ทม่ี กี ารกำ� หนดเวลาการจา่ ยเปน็ รอบระยะเวลา ผลกำ� ไร และรายได้ ตราบเทา่ ทเ่ี งนิ ไดเ้ หลา่ นม้ี แี หลง่
ท่ีมาจากสหรัฐอเมริกา รวมถึงรายรับจากการจ�ำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์สินที่อาจจะก่อให้เกิดรายรับ
ในรปู ดอกเบย้ี หรอื เงนิ ปนั ผล หากมแี หลง่ ทม่ี าจากสหรฐั อเมรกิ า เปน็ ตน้ อาจกลา่ วไดว้ า่ บทบญั ญตั ิ
ในเรือ่ งนี้ของ FATCA ครอบคลมุ เงินได้แทบจะทกุ ประเภทที่สถาบนั การเงินพึงไดร้ ับจากการลงทนุ
หรือจากธรุ กรรมในสหรัฐอเมรกิ า
ตัวอย่างในกรณีน้ี เช่น สถาบันการเงินในประเทศไทยไปลงทุนในตราสารท่ีออกใน
สหรัฐอเมรกิ า และเม่อื ไดร้ บั ดอกเบี้ยหรือแมก้ ระทัง่ การไถถ่ อนเพอ่ื คืนเงินตน้ ก็จะถูกหกั ภาษี ณ ท่ี
จา่ ยในอัตรารอ้ ยละ 30 ซง่ึ เทา่ กับวา่ ผลตอบแทนทจ่ี ะได้รบั จะลดลงทนั ที ดงั นนั้ กอ่ นการตัดสนิ ใจ
ลงทนุ ควรต้องนำ� ปจั จยั นีไ้ ปพิจารณาด้วย ผอู้ ่านบางท่านอาจจะมคี ำ� ถามวา่ สถาบันการเงินเองก็
ไมม่ ขี อ้ จำ� กดั ทต่ี อ้ งไปลงทนุ เฉพาะในสหรฐั อเมรกิ า แตด่ ว้ ยขอ้ เทจ็ จรงิ ทว่ี า่ เศรษฐกจิ ของสหรฐั อเมรกิ า
น้ันมีขนาดใหญ่และธุรกิจด้านตลาดทุนก็มีโอกาสในการสร้างผลตอบแทนได้มาก ดังน้ันจึงเช่ือ
ไดว้ า่ การตัดสินใจจะหลีกเลยี่ งการลงทุนในตลาดสหรฐั อเมริกา ณ ขณะนี้ คงเป็นเรือ่ งยาก โดยยงั
ไม่กล่าวถึงกรณีท่ีสถาบันการเงินบางรายที่เลือกจะไม่ปฏิบัติตาม FATCA ซ่ึงผู้เขียนจะกล่าวถึง
ตอ่ ไป
นอกจากน้ัน เรื่องส�ำคัญอีกประการหน่ึง คือ ประเด็นที่เกี่ยวข้องด้านภาษีอากร กล่าวคือ
การมขี อ้ ตกลงระหวา่ งประเทศหรอื สนธสิ ญั ญาทางภาษเี พอื่ การยกเวน้ การเกบ็ ภาษซี อ้ น ซงึ่ ใหส้ ทิ ธิ
ประโยชนใ์ นการลดอตั ราภาษหี กั ณ ทจี่ า่ ยนนั้ จะไดร้ บั ผลกระทบหรอื ไมอ่ ยา่ งไร ผเู้ ขยี นไดเ้ คยศกึ ษา
เรื่องน้ีและทราบว่า สหรัฐอเมริกาใช้แนวทางท่ีจะมีการคงไว้ซ่ึงสิทธิประโยชน์ในทางภาษีตาม

8 นิยามของค�ำวา่ “Withholdable Payment” หมายถึง (i) any payment of U.S. source FDAP income
(as defined in paragraph (a) (2) of this section) and (ii) for any sales or other dispositions occurring after
December 31, 2016, any gross proceeds from the sale or other disposition (as defined in paragraph (a)
(3) (i) of this section) of any property of a type that can produce interest or dividends that are U.S.
source FDAP income. FDAP หมายถึง fixed or determinable annual or periodic income.

65 ปี เกียรติขจร 145

สนธิสญั ญาทางภาษี โดยใชเ้ ครดติ ภาษีท่ีถกู หกั ไว้ตามอัตราที่ FATCAกำ� หนดในประเทศคสู่ ญั ญาได้
อย่างไรก็ตาม ในกรณีน้ี ยังเป็นประเด็นท่ีถกเถียงในวงกว้างเกี่ยวกับความชัดเจนในทางปฏิบัติว่า
จะด�ำเนินการอย่างไร และกรณีศักด์ิของกฎหมายนั้น อาจมีประเด็นท่ีควรพิจารณาว่ากฎหมาย
ภายในที่ออกมาใช้บังคับในภายหลังซ่ึงมีผลกระทบต่อความตกลงระหว่างประเทศที่มีผลบังคับอยู่
ในขณะน้ัน เช่น อนุสัญญาเพื่อการยกเว้นการเก็บภาษีซ้อนหรือ tax treatyต่างๆ ถูกต้องตาม
หลักเกณฑ์หรือไม่

2) ความหมายของสถาบันการเงินภายใต้ FATCA
ภายใต้กฎเกณฑ์ของ FATCA นั้น ได้ก�ำหนดนิยามที่ต้องพิจารณาอยู่ 2 ค�ำ คือ (1)
“Financial Institution”9 หรอื “สถาบนั การเงนิ ” และ (2) “Foreign Financial Institution”
(“FFI”)10 หรอื “สถาบนั การเงินต่างชาติ”
นติ บิ คุ คลท่จี ะมีลกั ษณะเป็น Financial Institution นั้น ได้แก่ นิติบุคคลท่ปี ระกอบธุรกจิ
หรอื มลี กั ษณะตามทFี่ ATCA กำ� หนด ซ่งึ รวมถงึ (i) การรับฝากเงินเปน็ ธรุ กจิ หลกั (ii) การรบั ฝาก
หลักทรัพย์ในฐานะผู้รับฝากทรัพย์สิน (custodial institution) (iii) การประกอบธุรกิจเกี่ยวกับ
หลักทรัพยแ์ ละกองทนุ รวมในฐานะ “investment entity” ซ่ึงน่าจะหมายถงึ บรษิ ัทหลักทรัพย์
หรือบริษัทหลักทรัพย์จัดการกองทุนรวม (iv) การประกอบธุรกิจประกันภัยและประกันชีวิต
และ (v) การถอื หนุ้ ในนติ บิ คุ คลทปี่ ระกอบธรุ กจิ ตาม (i) ถงึ (iv) ขา้ งตน้ ดงั นน้ั เมอ่ื พจิ ารณาคำ� นยิ าม
ดงั กลา่ วขา้ งต้นแลว้ จะเหน็ ไดว้ า่ มีความหมายกว้างขวางท่ีแทบจะครอบคลุมธรุ กิจสถาบันการเงิน
ท้งั หมดแลว้
FATCA กำ� หนดใหส้ ถาบนั การเงนิ เหลา่ นเี้ ขา้ มาทำ� ความตกลงกบั IRS เพอื่ แลกกบั การไมต่ อ้ ง
ถูกหักภาษี ณ ท่จี า่ ยในอัตรารอ้ ยละ 30 ของ withholdable payment ตามที่กล่าวถึงไปแลว้
ข้างต้น
3) การรายงานขอ้ มูลเกยี่ วกบั บญั ชเี งนิ ฝากของบุคคลสัญชาติอเมรกิ ัน
เมอ่ื สถาบนั การเงนิ ตา่ งชาตหิ รอื FFIs รายใดไดเ้ ขา้ ทำ� ความตกลงกบั IRS แลว้ จะไดร้ บั ยกเวน้
ไมถ่ กู หกั ภาษี ณ ทจี่ า่ ยในอตั รารอ้ ยละ 30 FFIsรายนนั้ จะอยภู่ ายใตค้ ำ� นยิ ามวา่ Participating FFIs

9 “FFI means any financial institution that is a foreign entity” โปรดพิจารณาตามนิยามของ
มาตรา 1.1471-5 (e) ท่ีระบไุ ว้ใน Final Regulations

10 โปรดพจิ ารณาตามนิยามของมาตรา 1.1471-5 (d) ทร่ี ะบุไว้ใน Final Regulations

146 65 ปี เกยี รตขิ จร

หรือ PFFIs และมีหน้าที่ต้องรายงานข้อมูลเกี่ยวกับบัญชีเงินฝากของบุคคลสัญชาติอเมริกันให้แก่
IRS สำ� หรบั บญั ชที อี่ ยใู่ นขา่ ยทตี่ อ้ งรายงานจะตอ้ งมจี ำ� นวนเงนิ มากกวา่ 50, 000 เหรยี ญสหรฐั อเมรกิ า
ขน้ึ ไป โดยจะรายงานเป็นรายปี

ส�ำหรับนิยามของค�ำว่าบุคคลสัญชาติอเมริกัน เป็นถ้อยค�ำกฎหมายซ่ึงรวมถึงนิติบุคคลที่มี
บคุ คลธรรมดาหรอื นติ บิ คุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั ถอื หนุ้ ในอตั รารอ้ ยละ 10 ขน้ึ ไปตามสดั สว่ นท่ี FATCA
ใชเ้ ป็นหลกั เกณฑ์ในการพจิ ารณา

เนือ่ งจากบทบัญญตั ิของ FATCA ภายใต้ Final Regulations มคี วามหนากวา่ 400 หน้า
และมีรายละเอียดท่ีลึกซึ้งและซับซ้อนมาก ดังนั้นผู้เขียนจึงไม่สามารถที่จะกล่าวถึงรายละเอียดได้
อยา่ งครบถว้ นได้ ผเู้ ขยี นเพยี งตอ้ งการแสดงใหเ้ หน็ วา่ การพจิ ารณาและการตรวจสอบวา่ มขี อ้ มลู ของ
บคุ คลหรอื นติ บิ คุ คลใดบา้ งทเ่ี ขา้ ขา่ ยจะตอ้ งรายงานหรอื ไมน่ น้ั เปน็ ภาระทหี่ นกั และสรา้ งความยงุ่ ยาก
ให้แก่สถาบันการเงิน และสถาบันการเงินจะต้องปรับเปลี่ยนวิธีการท�ำงาน ท้ังในส่วนของการรับ
ลูกคา้ ใหม่และลูกค้าทมี่ อี ย่เู ดิม เพื่ออำ� นวยความสะดวกตอ่ การรายงานข้อมูลให้แก่ IRS ต่อไป

4) การตรวจสอบขอ้ มูลลูกคา้
แม้ว่ากฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน จะมีผลใช้บังคับมาระยะเวลาหน่ึงแล้ว
แตผ่ เู้ ขยี นมคี วามเหน็ วา่ เรอื่ งนถ้ี อื เปน็ เรอ่ื งใหมส่ ำ� หรบั ประเทศไทย และวฒั นธรรมการทำ� ธรุ กจิ ของ
หลายประเทศ ยังไม่คุ้นเคยกับการท่ีสถาบันการเงินต้องสอบถามและตรวจสอบข้อมูลเพ่ือทราบ
ทมี่ าทไี่ ปของการทำ� ธรุ กรรมหรอื การเปดิ บญั ชี ซง่ึ อาจทำ� ใหผ้ ใู้ ชบ้ รกิ ารมคี วามรสู้ กึ ไมส่ ะดวกทจี่ ะให้
ความร่วมมอื
ประเด็นที่น่าสนใจในส่วนน้ี คือ ความเช่ือมโยงระหว่าง FATCA กับ FATF11 เน่ืองจาก
การรจู้ กั ตวั ตนลกู คา้ หรอื ทมี่ กั จะเรยี กกนั วา่ Know Your Customer หรอื KYC นน้ั ไดถ้ กู ขยายความ
ให้ครอบคลุมถึงการจัดท�ำข้อมูลลูกค้าที่เรียกว่า Customer Due Diligence หรือ CDD ซึ่งถือ
เปน็ เรอื่ งสำ� คญั ในการสรา้ งฐานขอ้ มลู ลกู คา้ ของสถาบนั การเงนิ การมขี อ้ มลู ของลกู คา้ ทำ� ใหส้ ถาบนั
การเงนิ สามารถเขา้ ใจลกั ษณะธรุ กจิ และการทำ� ธรุ กรรมตา่ งๆ ไดด้ ี และสามารถใชเ้ ปน็ ขอ้ มลู ประกอบ
ดลุ ยพนิ จิ ในการพิจารณา รวมไปถงึ การพสิ ูจนต์ ัวตนวา่ ลกู ค้ามสี ญั ชาติอเมริกนั หรอื ไม่ หากจะต้อง
มกี ารรายงานตามบทบญั ญัติของ FATCA ถงึ ตรงนี้ ผู้อ่านคงจะเหน็ ความสัมพนั ธร์ ะหวา่ ง FATCA

11 FATF หรอื Financial Action Task Force เปน็ องคก์ รระหวา่ งประเทศทม่ี บี ทบาทดา้ นการนำ� เสนอกฎเกณฑ์
ดา้ นการปอ้ งกนั และปราบปรามการฟอกเงนิ และตอ่ ตา้ นการสนบั สนนุ ทางการเงนิ แกก่ ารกอ่ การรา้ ยเพอ่ื ใหแ้ ตล่ ะประเทศ
ปฏบิ ตั ิ และกำ� ลงั เปน็ ทร่ี จู้ กั ในประเทศไทย จากการมาประเมนิ สถานะของประเทศไทยในการปฏบิ ตั ติ ามกฎเกณฑด์ งั กลา่ ว
ของ FATF

65 ปี เกียรติขจร 147

และ FATF และท�ำให้เข้าใจถึงภาระหน้าที่ท่ีจะเพิ่มขึ้นของสถาบันการเงิน อย่างไรก็ดี แม้ว่า
วัตถุประสงค์หรือเป้าหมายของการป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษี หรือการใช้สถาบันการเงินเป็น
ช่องทางในการฟอกเงินหรือสนับสนุนการก่อการร้าย จะเป็นเร่ืองที่ดีและควรให้การสนับสนุน
แต่วิธีการท่ีจะท�ำให้บรรลุวัตถุประสงค์ดังกล่าวได้นั้น ต้องอาศัยความร่วมมือจากหลายภาคส่วน
และคงต้องเปล่ียนแปลงวิธีการท�ำงานของสถาบันการเงินและกฎเกณฑ์ที่เก่ียวข้องต่างๆ ภายใน
ประเทศไปพร้อมกันด้วย

ประเทศไทยพึ่งจะได้รับการปรับเลื่อนระดับจาก FATF เน่ืองจากได้มีการออกกฎหมาย
เพอ่ื ปอ้ งกนั และปราบปรามการฟอกเงนิ และการตอ่ ตา้ นการสนบั สนนุ ทางการเงนิ แกก่ ารกอ่ การรา้ ย
ซง่ึ ถอื เปน็ พฒั นาการทสี่ ำ� คญั แต่ ณ ขณะนี้ ตอ้ งถอื วา่ FATCA เปน็ เรอื่ งทสี่ ำ� คญั อกี เรอ่ื งหนงึ่ ทรี่ ฐั บาล
ควรต้องให้ความส�ำคัญ เพราะการปฏิบัติตามกฎหมาย FATCA จะเก่ียวข้องกับกฎหมายภายใน
หลายฉบับ และมคี วามซับซ้อนไมน่ อ้ ยกวา่ FATF

5) การด�ำเนินการกบั เจา้ ของบญั ชีทไ่ี ม่ให้ความรว่ มมือในการเปิดเผยข้อมลู
FATCA ใหค้ ำ� นยิ ามสำ� หรบั เจา้ ของบญั ชที ไ่ี มใ่ หค้ วามรว่ มมอื ในการเปดิ เผยขอ้ มลู วา่ “recal-
citrant account holder”12 ซงึ่ ไดแ้ ก่ กรณที เ่ี จา้ ของบญั ชเี งนิ ฝากทอี่ าจเปน็ บคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั
แต่ไม่ยอมให้ความร่วมมือกับสถาบันการเงินในการขอข้อมูลเพ่ือพิสูจน์ตัวตน หากสถาบันการเงิน
พบวา่ เจา้ ของบญั ชรี ายใดไมใ่ หค้ วามรว่ มมอื FATCA กำ� หนดใหส้ ถาบนั การเงนิ ตอ้ งยตุ กิ ารใหบ้ รกิ าร
กบั เจา้ ของบญั ชเี หลา่ นน้ั ในเรอ่ื งนี้ เปน็ ประเดน็ ปญั หาวา่ การจะยตุ กิ ารใหบ้ รกิ ารหรอื การบอกเลกิ
สญั ญารับฝากทรพั ย์ เช่น ในกรณีของการรับฝากเงนิ ผ้รู บั ฝากฝา่ ยเดยี วสามารถด�ำเนินการไดโ้ ดย
ไมต่ อ้ งไดร้ บั ความยนิ ยอมจากเจา้ ของบญั ชหี รอื ผฝู้ ากไดห้ รอื ไม่ เรอื่ งนเี้ ปน็ ประเดน็ ทางกฎหมายแพง่
ทน่ี า่ สนใจ และอาจพจิ ารณาไดว้ า่ การรบั เงอื่ นไขดงั กลา่ ว ถอื วา่ เปน็ การยอมรบั สภาพการมผี ลบงั คบั
ของ FATCA กบั สญั ญาทท่ี ำ� ขนึ้ ระหวา่ งเอกชนกบั เอกชนในประเทศหรอื ไม่ เพยี งเทา่ น้ี นกั กฎหมาย
กค็ งถกเถยี งกันได้พอสมควร ถึงผลกระทบจาก FATCA ซ่งึ คงตอ้ งยอ้ นกลับไปพิจารณาวา่ ท่ีมาของ
การเข้าท�ำความตกลงเป็นเรื่องของสถาบันการเงินที่เลือกท่ีจะเข้าไปท�ำความตกลงกับ IRS หาก
พิจารณาแล้วเห็นว่า ปฏิบัติตามไม่ได้ ก็ไม่ควรเข้าไปรับเงื่อนไขดังกล่าวตั้งแต่ต้น และยอมท่ีจะ
รบั ภาระภาษหี กั ณ ทจ่ี า่ ยจากรายไดท้ ม่ี แี หลง่ ทม่ี าจากธรุ กรรมในสหรฐั อเมรกิ า หรอื มฉิ ะนน้ั กค็ วร
หลกี เลยี่ งการเขา้ ไปทำ� ธรุ กจิ กบั ประเทศดงั กลา่ วเสยี ผเู้ ขยี นมคี วามเหน็ ในเรอ่ื งนวี้ า่ ในสถานการณ์
ปัจจุบัน คงเป็นเร่ืองยากในทางธุรกิจและสถาบันการเงินขนาดใหญ่ล้วนมีธุรกรรมท่ีต้องเกี่ยวข้อง
กบั สหรัฐอเมรกิ าแทบทั้งนัน้

12 ตามนิยามของมาตรา 1.1471-5 (g) ทร่ี ะบุไว้ใน Final Regulations

148 65 ปี เกยี รตขิ จร

เมื่อไม่นานมานี้ สถาบันการเงินบางแห่งได้ใช้วิธีการประกาศไม่รับลูกค้าชาวอเมริกัน เพื่อ
ลดความยุ่งยากในการตรวจสอบและด�ำเนินการกับลูกค้าใหม่ แต่ก็ยังไม่สามารถแก้ไขปัญหาหรือ
หลีกเลย่ี งการดำ� เนนิ การกบั ลูกคา้ ทม่ี อี ยู่แล้วได้ ประเดน็ ทีส่ �ำคญั คือ การทสี่ ถาบนั การเงนิ ใดเลอื ก
ทจ่ี ะไมป่ ฏบิ ัตติ าม FATCA หรือยนิ ยอมใหม้ ีการหักภาษี ณ ที่จ่าย สถาบนั การเงินนัน้ จะถกู เรยี กวา่
เป็นกลุ่มที่ไม่ยอมรับกฎเกณฑ์ที่มุ่งหมายจะช่วยป้องกันการหลีกเล่ียงภาษี ซึ่งในระหว่างสถาบัน
การเงินด้วยกัน ก็อาจมีการปฏิบัติเสมือนว่าถูกแยกกลุ่มออกไป และส�ำหรับสถาบันการเงินท่ีมี
เครือข่ายหรือธุรกิจในต่างประเทศ คงจะหลีกเลี่ยงกรณีที่จะถูกพิจารณาว่าเป็นองค์กรในลักษณะ
เช่นว่าน้ัน

6) การดำ� เนนิ การกบั เงินไดท้ ีเ่ รยี กวา่ Passthru payment
แนวทางนี้ ถอื เป็นมาตรการท่นี า่ สนใจอีกเชน่ กัน กล่าวคอื FATCA ใชแ้ นวทางท่จี ะใหบ้ รรลุ
วัตถุประสงค์ในการติดตามภาษีจากบุคคลสัญชาติอเมริกันด้วยการก�ำหนดให้ สถาบันการเงินท่ี
แมจ้ ะเขา้ ทำ� ความตกลงกบั FATCA แลว้ แตม่ บี ญั ชเี งนิ ฝากของบคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั อยใู่ นการดแู ล
จะต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายในอัตราร้อยละ 30 จากเงินท่ีจ่ายให้แก่เจ้าของบัญชีเหล่าน้ัน เช่น
หากสถาบันการเงินใดจะจ่ายดอกเบี้ยให้แก่เจ้าของบัญชีเงินฝากที่มีสัญชาติอเมริกัน ให้สถาบัน
การเงนิ นน้ั หกั ภาษจี ากเงนิ ไดด้ งั กลา่ วตามอตั ราท่ี FATCA กำ� หนด และนำ� สง่ ให้ IRS ผอู้ า่ นหลายทา่ น
อาจจะมคี ำ� ถามเชน่ เดยี วกบั ในเรอื่ งการยตุ กิ ารใหบ้ รกิ ารหรอื ยกเลกิ บญั ชดี งั กลา่ วขา้ งตน้ วา่ จะเปน็
ไปไดอ้ ยา่ งไร ในเรอื่ งนเ้ี ปน็ ประเดน็ ทอี่ งคก์ รผแู้ ทนสถาบนั การเงนิ ในตา่ งประเทศ มขี อ้ สงั เกตในการ
ด�ำเนินการอย่างหลากหลายในเชิงไมเ่ ห็นดว้ ย ดังนัน้ IRS จงึ ไดช้ ะลอการมีผลบังคับใช้ไปก่อน แตก่ ็
มิไดย้ กเลิกไปจากตวั บท และจะเปน็ เรือ่ งส�ำคญั อีกเร่อื งหนง่ึ เชน่ กนั ถงึ ตรงน้ี ผอู้ ่านหลายท่านอาจ
จะเห็นการออกกฎหมายท่ีใช้เทคนิคต่างๆ มากมายในการที่จะบรรลุวัตถุประสงค์ และประเทศ
ทส่ี ามารถด�ำเนินการเชน่ นไ้ี ด้ ตอ้ งมอี ำ� นาจการตอ่ รองในทางเศรษฐกจิ อย่างสูง และสหรัฐอเมริกา
กเ็ ป็นหนงึ่ ในประเทศ เชน่ วา่ น้ัน
7) ความตกลงระหว่างรัฐบาล
ความตกลงระหว่างรัฐบาลท่ีเรียกว่า Intergovernmental Agreement13 หรอื IGA นั้น
เกดิ ขน้ึ จาก การทส่ี ถาบนั การเงนิ ตา่ งประเทศหลายแหง่ ไดผ้ ลกั ดนั ใหร้ ฐั บาลของตนเขา้ มาชว่ ยเจรจา

13 ณ วนั ที่ 15 พฤษภาคม 2556 สหรฐั อเมรกิ าไดล้ งนามใน IGA ทเ่ี รยี กวา่ Bilateral Agreements กบั 6 ประเทศ
ดังน้ี

(1) สหราชอาณาจกั ร (2) เดนมาร์ก (3) เม็กซโิ ก (4) ไอรแ์ ลนด์ (5) สวติ เซอร์แลนด์ และ (6) นอรเ์ วย์

65 ปี เกียรตขิ จร 149

ในการที่จะต้องปฏิบัติตาม FATCA ด้วยเหตุผลของข้อจ�ำกัดทางกฎหมาย ประเด็นส�ำคัญคือ
การค้มุ ครองขอ้ มลู ส่วนบคุ คลท่ีสถาบนั การเงินต้องยึดถอื ปฏบิ ัติ การจะไปเปดิ เผยให้แก่ IRS ต้องมี
กลไกด้านกฎหมายคุ้มครอง กลุ่มประเทศในสหภาพยุโรปและประเทศที่มีขนาดเศรษฐกิจใหญ่
เช่น ญ่ีปุ่น ได้เข้าเจรจาและบรรลุแนวทางที่จะใช้แนวทางความตกลงระหว่างรัฐบาลมาคุ้มครอง
การดำ� เนนิ การของสถาบนั การเงนิ ของตนในเร่ืองของ FATCA โดยน�ำองคก์ รจดั เกบ็ ภาษขี องแตล่ ะ
ประเทศมาเปน็ ชอ่ งทางในการส่งข้อมูลให้แก่ IRS จนในทสี่ ุดได้มีตัวอย่างความตกลงท่ีเรียกวา่ IGA
Model ถึง 2 รูปแบบ คอื (I) Model 1 ทเ่ี ปน็ ความตกลงระหวา่ งรฐั บาล โดยให้องคก์ รจดั เกบ็ ภาษี
ของแตล่ ะประเทศเปน็ ตวั กลางในการส่งผ่านข้อมลู ทไ่ี ด้รบั จากสถาบนั การเงนิ อยา่ งไรกด็ ี Model
1 น้ียังมีการแยกออกเป็น 2 รูปแบบย่อย คือ มีการแลกเปล่ียนข้อมูลทั้งสองทางระหว่างบุคคล
สัญชาติอเมริกันและประเทศคู่สัญญาที่เรียกว่า ต่างตอบแทน หรือ “Reciprocal” และที่เป็น
การรายงานเฉพาะข้อมูลของบุคคลสัญชาติอเมริกันฝ่ายเดียว หรือ “Non–reciprocal” และ
(II) Model 2 เป็นความตกลงระหว่างรัฐบาลเช่นกัน แต่สำ� หรับการส่งข้อมูลนั้น สถาบันการเงิน
ต่างชาติยังคงมีหน้าท่ีในการด�ำเนินการส่งให้แก่ IRS โดยตรง ผู้เขียนเข้าใจว่า ในกรณีนี้ องค์กร
จัดเก็บภาษีของประเทศคู่สัญญาอาจจะมีข้อจ�ำกัดบางประการ จึงก�ำหนดให้สถาบันการเงินเป็น
ผสู้ ่งขอ้ มูลให้แก่ IRS โดยตรง อย่างไรกต็ าม โดยทว่ั ไปแลว้ ส่งิ สำ� คญั ท่ีเกดิ ข้นึ จาก IGA คือ สถาบัน
การเงินไม่ต้องเขา้ ทำ� ความตกลงหรอื ท่ีเรียกวา่ FFI Agreement กบั IRS โดยตรง14 แต่ทางรัฐบาล
จะเข้ามาท�ำความตกลงแทนให้ในระดับรัฐ ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า แนวทาง IGA น่าจะเป็นสิ่งท่ี
สหรัฐอเมริกามุ่งหวังให้เกิดข้ึนและจะสร้างหลักเกณฑ์ระหว่างประเทศในการติดตามและรายงาน
ขอ้ มลู เพอื่ การจดั เกบ็ ภาษอี ากรของบคุ คลสญั ชาตอิ เมรกิ นั ทม่ี เี งนิ ฝากหรอื ทรพั ยส์ นิ ในตา่ งประเทศ
จากการศกึ ษา Model ทงั้ สองแลว้ ผเู้ ขยี นมคี วามเหน็ วา่ หลกั เกณฑข์ อง FATCA เกย่ี วกบั การจดั ทำ�
ระบบฐานขอ้ มลู และการรายงานขอ้ มลู ไดถ้ กู นำ� มาบรรจอุ ยใู่ น Model ทง้ั สองรปู แบบดว้ ยซง่ึ เทา่ กบั
วา่ การเขา้ ทำ� ความตกลงในลกั ษณะ IGA กไ็ มเ่ ปน็ การชะลอการเปลยี่ นแปลงระบบการจดั การขอ้ มลู
หรอื การรายงานขอ้ มลู ลกู คา้ ทม่ี อี ยกู่ บั สถาบนั การเงนิ แตอ่ ยา่ งใด อยา่ งไรกต็ าม หากพจิ ารณาในอกี
มมุ หนึง่ กย็ ่อมดีกวา่ การที่จะใหเ้ อกชนเข้าไปท�ำความตกลงตามล�ำพังกบั IRS ซงึ่ ในกรณนี ้ี ผู้เขยี น
เห็นว่า แนวทางนี้คือ การ “ส่งออก” กฎหมายของสหรัฐอเมริกาท่ีมีการด�ำเนินการอย่างเป็น
ขัน้ ตอนอกี เช่นกนั

14 ในกรณีของประเทศสวิตเซอร์แลนด์ระบใุ ห้สถาบนั การเงินทกุ แหง่ ตอ้ งเขา้ ท�ำความตกลงโดยตรงกับ IRS ตาม
ท่ีได้ลงนามกับสหรัฐอเมริกาใน Bilateral Agreement ที่เรียกว่า Agreement between the United States of
America and Switzerland for Cooperation to Facilitate the Implementation of FATCA

150 65 ปี เกยี รตขิ จร

ผลกระทบต่อการทำ� งานของสถาบันการเงนิ

1) สถาบันการเงินจะเป็นส่วนหน่ึงในการจัดการนโยบายอ่ืนๆ นอกเหนือจากเศรษฐกิจ
การพจิ ารณาเรอื่ งนี้ ตอ้ งกระทำ� ในหลายมติ ิ ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ โดยทว่ั ไปสถาบนั การเงนิ มบี ทบาทสำ� คญั
ทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั ประชาชน ในฐานะผใู้ หบ้ รกิ ารรบั ฝากเงนิ และดแู ลทรพั ยส์ นิ ของประชาชน ซง่ึ ในการ
ใหบ้ รกิ ารดงั กลา่ ว สถาบนั การเงนิ จะตอ้ งใชค้ วามระมดั ระวงั ทม่ี ากกวา่ วญิ ญชู นทว่ั ไป เชน่ หลกั การ
ตามทปี่ รากฏในกฎหมายแพง่ หรอื หลกั การเรอ่ื ง Fiduciary Duties ทร่ี บั รกู้ นั ในระดบั สากล แตก่ าร
ท่ีสถาบันการเงินจะต้องให้ความร่วมมือกับองค์กรต่างๆ ท่ีเก่ียวข้องกับการบังคับใช้กฎหมายหรือ
law enforcement agency น้นั เปน็ การเพิ่มหน้าที่ให้แก่สถาบันการเงิน ดังน้ัน จงึ จำ� เป็นต้อง
มีการปรับเปลีย่ นทัศนคติของพนักงานในการทำ� งานและการส่อื สารกบั ลกู คา้ ผใู้ ชบ้ รกิ าร เพอื่ สรา้ ง
ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ ตลอดจนวิธีการปฏิบัติงานของสถาบัน
การเงนิ เชน่ การสงั เกตธรุ กรรมทต่ี อ้ งสงสยั เปน็ ตน้ รวมทงั้ การขอความรว่ มมอื จากลกู คา้ ผใู้ ชบ้ รกิ าร
ต้องอาศยั เวลาและความไว้วางใจบนพ้ืนฐานของการปฏบิ ัตหิ น้าท่ตี ามหลักการ Fiduciary Duties
อย่างไรก็ตาม หากความไว้วางใจของประชาชนท่ีมีต่อสถาบันการเงินลดลง ย่อมมีผลกระทบต่อ
การท�ำธุรกรรมต่างๆ กับสถาบันการเงินซ่ึงเป็นองค์กรท่ีมีบทบาทส�ำคัญในการสร้างความเจริญ
ทางเศรษฐกจิ โดยรวม

2) การคุ้มครองการเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคล สืบเนื่องจากความมุ่งหมายท่ีจะให้สถาบัน
การเงินมีบทบาทในการด�ำเนินการนโยบายอื่นๆ เพิ่มเติมของรัฐ การเปิดเผยและรายงานข้อมูล
เกี่ยวข้องกับกฎหมายโดยตรง ดังนั้น ต้องมีกฎหมายรองรับและอนุญาตให้สถาบันการเงินกระท�ำ
ได้ ท่ีผ่านมาองค์กรกำ� กับดูแล ทำ� หน้าท่ใี นการตรวจสอบและกำ� กบั ดูแล ซ่งึ ต้องมกี ารให้ขอ้ มลู จาก
ฝง่ั สถาบนั การเงนิ จนเปน็ วธิ กี ารทำ� งานปกติ แตก่ ารจะใหข้ อ้ มลู แกอ่ งคก์ รอนื่ ๆ จำ� เปน็ ตอ้ งมกี ฎหมาย
เปิดช่องให้สามารถด�ำเนินการได้ ในกรณีขององค์กรด้านการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน
ไดม้ กี ฎหมายทเี่ กยี่ วขอ้ งและอยใู่ นระหวา่ งการดำ� เนนิ การ แตใ่ นกรณขี อง FATCA ยงั มไิ ดม้ กี ารดำ� เนนิ
การในเรอื่ งของการเปดิ เผยขอ้ มลู แกอ่ งคก์ รจดั เกบ็ ภาษเี พอื่ รายงานตอ่ IRS อยา่ งเปน็ ระบบ หากใน
ท่ีสุดแล้ว จะต้องมีการท�ำความตกลงกับ IRS องค์กรจัดเก็บภาษีเอง ก็คงต้องพิจารณาประเด็น
เกย่ี วกับการส่งขอ้ มลู ของลกู คา้ ให้แก่ IRS ดว้ ย วา่ มกี ฎหมายให้อ�ำนาจในการดำ� เนินการได้หรอื ไม่
นอกจากนน้ั อาจจะตอ้ งพจิ ารณาดว้ ยวา่ การเจรจาเพอื่ เขา้ ทำ� ความตกลงระหวา่ งประเทศหรอื IGA
นัน้ เป็นความตกลงท่ีจะเขา้ ขา่ ยตามมาตรา 190 วรรค 2 ของรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย
หรอื ไม่ เพยี งเท่าน้ี กท็ �ำใหเ้ หน็ ได้วา่ มปี ระเด็นทีห่ ลายหน่วยงานจะต้องรว่ มกนั พจิ ารณาด�ำเนินการ
ส�ำหรับประเทศไทย

65 ปี เกยี รติขจร 151

3) การจัดระบบการก�ำกับดูแลสถาบันการเงิน ผู้เขียนขอยกตัวอย่างระบบการก�ำกับดูแล
สถาบนั การเงินของสหรัฐอเมรกิ าหรือในหลายประเทศ ซงึ่ มหี ลายองค์กรเข้ามาเกย่ี วขอ้ ง จนทำ� ให้
ในทสี่ ดุ แลว้ ตอ้ งมกี ารจดั ระบบวา่ องคก์ รหลกั ในการทำ� หนา้ ทคี่ อื องคก์ รใด เชน่ Federal Reserve
หรือ FED หรอื Office of Comptroller of the Currency ในกรณีของสหรฐั อเมริกานั้น จะใช้
ระบบ primary regulator ในการก�ำกับดูแล เช่น ในกรณีของสถาบันการเงินท่ีมีธุรกิจหรือ
เครือข่ายในระดับประเทศ จะอยู่ภายใต้การก�ำกับดูแลจาก FED ซ่ึง FED ก็จะช่วยก�ำกับดูแลใน
บางเรื่องท่ีเก่ียวข้องกับการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน แต่มีองค์กรอื่น เช่น FINCEN
เปน็ ผดู้ แู ลโดยตรงดว้ ย ซง่ึ องคก์ รนเ้ี ทยี บเคยี งไดก้ บั สำ� นกั งานคณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปราม
การฟอกเงินของประเทศไทยนั้นเอง ผู้เขียนเห็นว่าการก�ำกับดูแลเป็นเร่ืองส�ำคัญที่ต้องด�ำเนินการ
อยา่ งเป็นระบบ เพ่อื เสรมิ สร้างความเขม้ แข็งให้กับระบบการก�ำกับดูแลให้มปี ระสทิ ธภิ าพ การทมี่ ี
องค์กรหลายแห่งเข้ามาเก่ียวข้อง อาจจะมีประเด็นเร่ืองความซ้�ำซ้อนของความรับผิดชอบในการ
ปฏบิ ตั หิ นา้ ท่ี และในขณะเดียวกัน กอ็ าจท�ำใหเ้ กิดช่องวา่ งได้ ในส่วนของสถาบันการเงนิ เอง กต็ ้อง
จัดให้มีระบบการรายงานข้อมูลท่ีอยู่บนพ้ืนฐานท่ีไม่ควรแตกต่างกันมากนัก เพื่อให้สะดวกต่อ
การบรกิ ารจดั การทรัพยากร

ในเรื่องน้ี ผู้เขียนสนใจการออกกฎเกณฑ์ส�ำคัญท่ีควรจะเป็นการร่วมมือและศึกษาร่วมกัน
ระหว่างองค์กรก�ำกับดูแล ผู้เขียนได้เห็นลักษณะการท�ำงานระหว่างองค์กรก�ำกับดูแลสถาบัน
การเงินในประเทศไทย ในเรอื่ งการคุ้มครองผูบ้ รโิ ภค ทมี่ กี ารออกแนวทางการท�ำงานใหก้ บั สถาบนั
การเงนิ ภายใต้การก�ำกับดูแลของแต่ละแหง่ รว่ มกนั ซ่ึงเป็นเรื่องท่ีดี และเป็นสากล

ข้อพจิ ารณาสำ� หรบั นกั กฎหมาย

ผเู้ ขยี นขอฝากประเดน็ เหลา่ น้ี ใหน้ กั กฎหมายผสู้ นใจในความเคลอื่ นไหวและความเปลย่ี นแปลง
ใหม่ๆ ช่วยกันพิจารณาและติดตามต่อไป ผู้สนใจจะประกอบวิชาชีพกฎหมาย ก็อาจจะพิจารณา
เร่ืองเหล่านี้ เป็นแนวโน้ม หรือ Trend ในการวางแผนการศึกษาเพ่ือสร้างโอกาสในการท�ำงาน
ในอนาคต ไดเ้ ช่นกัน

1) ขอ้ มลู ส่วนบคุ คลกำ� ลงั ทวคี วามส�ำคญั
ในขณะทก่ี ารค้มุ ครองขอ้ มลู ส่วนบคุ คลเป็นเรือ่ งท่ีมีความสำ� คญั และได้รบั ความสนใจในการ
ทต่ี ้องมกี ฎหมายคมุ้ ครอง องคก์ รธุรกิจท่ีตอ้ งเกีย่ วข้องกบั ข้อมูลเหล่านี้ เช่น สถาบันการเงิน ก�ำลัง
จะต้องมีบทบาทคล้ายกับหน่วยงานราชการในการช่วยให้การปฏิบัติตามกฎหมายเป็นไปอย่าง
มปี ระสทิ ธผิ ลมากขน้ึ นกั กฎหมายจะชว่ ยรกั ษาสมดลุ ในเรอื่ งนอ้ี ยา่ งไร กฎหมายการรกั ษาความลบั

152 65 ปี เกียรตขิ จร

ของลูกค้าหรือ Secrecy law ในหลายประเทศ แม้กระทง่ั สหพนั ธรฐั สวิส ก็ก�ำลงั ถกู ทา้ ทาย ผใู้ ช้
บริการสถาบันการเงินอาจจะต้องปรับเปล่ียนทัศนคติว่า การใช้บริการหรือท�ำธุรกรรมต่างๆ
อาจจะถูกสอบถามหรือติดตาม ด้วยเหตุผลทางกฎหมาย เรื่องเหล่านี้จะเปลี่ยนวิธีการของธุรกิจ
และเป็นส่ิงท่ีนักกฎหมายต้องช่วยกันพิจารณาและออกแบบสัญญาหรือความตกลงท่ีรักษาสมดุล
เพื่อใหเ้ กิดความมั่นใจแกผ่ ู้ใชบ้ รกิ าร ในขณะเดยี วกนั ก็เปน็ การปฏิบตั ติ ามกฎหมายไดอ้ ยา่ งราบร่ืน

2) ทศิ ทางของกฎหมายในบางเร่ืองกำ� ลังจะสรา้ งแนวทางปฏิบตั ทิ เ่ี ป็นสากล
ผู้เขียนเห็นว่า เป็นเรื่องของโลกาภิวัฒน์ หรือ Globalization อีกเช่นกันที่ท�ำให้เรื่องน้ี
มีความชัดเจนข้ึน แม้จะมีการกล่าวถึงเรื่องโลกาภิวัฒน์กันมาเกินกว่าหนึ่งทศวรรษ ผู้เขียนเห็น
พฒั นาการของการสง่ ออกกฎหมายจากประเทศตะวนั ตก และสรา้ งแนวทางทจี่ ะทำ� ใหแ้ นวคดิ หลายๆ
เรอ่ื งอยบู่ นพนื้ ฐานเดยี วกนั ในแงม่ มุ หนงึ่ อาจจะทำ� ใหพ้ ฒั นาการศกึ ษาดา้ นแนวคดิ ของนกั กฎหมาย
ใกล้กนั มากขึ้น แต่กค็ วรตอ้ งระมดั ระวงั ถึงความแตกตา่ งในเชิงสังคมและวัฒนธรรม ทน่ี กั กฎหมาย
ต้องให้ความส�ำคัญและมีความรู้ความเขา้ ใจ เพอื่ ช่วยในการออกกฎเกณฑ์ตา่ งๆ ผเู้ ขียนคาดการณ์
วา่ ประเทศตา่ งๆ จะเดนิ ไปในทศิ ทางเดยี วกบั สหรฐั อเมรกิ าเพอื่ ตดิ ตามรายได้ เพอื่ วตั ถปุ ระสงคท์ าง
ภาษีจากชนชาติของตน จากแหล่งรายได้ท่ัวโลก ในยุคท่ีผู้คนมีการเดินทางไปมาและย้ายถ่ินท่ีอยู่
จากการประกอบอาชีพ การใชช้ อ่ งทางสถาบนั การเงินในการตดิ ตามรายไดต้ า่ งๆ คงเปน็ เร่ืองท่จี ะ
กลายเป็นทางปฏิบัติที่จะถูกยอมรับจากทุกประเทศ การรวมตัวกันเพื่อเป็นประชาคมอาเซียน
เป็นเรอื่ งทน่ี า่ สนใจส�ำหรับนกั กฎหมายไทยเรา ในเรอื่ งของการปรบั กฎหมายในหลายเรื่อง เชน่ กนั
3) การใชว้ ิธีการเปรียบเทียบหรือวัดผล โดยองิ กบั กฎเกณฑ์ต่างๆ จะมีความสำ� คญั
การจัดอันดับต่างๆ หรือแม้กระทั่งการวัดผลการด�ำเนินการ โดยใช้การเปรียบเทียบกัน
ในกลุ่ม ก�ำลังเป็นแนวทางในการผลักดัน เพื่อสร้างการปฏิบัติที่มีมาตรฐานเดียวกัน เช่น กรณี
การประเมินสถานะของประเทศไทยในการปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ของ FATF การจัดล�ำดับความ
น่าเช่ือถือ หรือแม้กระทั่งการจัดอันดับความสามารถในการแข่งขัน เป็นส่ิงท่ีได้รับการยอมรับ
และทำ� ใหล้ กั ษณะงานดา้ นการกำ� กบั ดแู ลมคี วามสำ� คญั เทยี บเทา่ กบั ลกั ษณะงานทปี่ รกึ ษากฎหมาย
หรือท่ีเกี่ยวข้องกับระบบงานยุติธรรม อย่างที่เป็นมาในอดีต นักกฎหมายส่วนหน่ึงปรับเปลี่ยน
รปู แบบการประกอบอาชีพเปน็ ผู้ปฏบิ ตั งิ านดา้ นกำ� กบั ดูแล หรอื Compliance ซง่ึ ถอื เปน็ อาชพี ท่ี
ก�ำลังเป็นท่ีต้องการ และวิชาชีพด้านกฎหมาย หรือนักบัญชี มักจะได้รับการยอมรับให้เข้ามาท�ำ
หนา้ ทน่ี ้ี ในหลายองคก์ รธรุ กจิ ตราบใดทต่ี อ้ งมกี ารวดั ผลหรอื เปรยี บเทยี บ การปฏบิ ตั ติ ามกฎระเบยี บ
ตา่ งๆ เพอ่ื จดั อนั ดบั และความพรอ้ ม งานดา้ นกำ� กบั ดแู ลจงึ เปน็ เรอื่ งสำ� คญั ผเู้ ขยี นขอเสนอใหส้ ถาบนั
การศกึ ษาดา้ นกฎหมายใหค้ วามสำ� คญั กบั การผลติ บณั ฑติ ทม่ี คี วามพรอ้ มในเรอื่ งน้ี เพอื่ ใหส้ อดคลอ้ ง
กบั ทิศทางท่ีเกิดขึน้

65 ปี เกียรตขิ จร 153

4) หน่วยงานภาครัฐต้องท�ำงานร่วมกับเอกชน ในการช่วยคุ้มครองและรักษาสถานะ
ในทางเศรษฐกิจ

FATCA เป็นกรณีศึกษาท่ีแสดงให้เห็นถึงความจ�ำเป็นในการที่หน่วยงานภาครัฐต้องเข้ามา
ช่วยคุ้มครองเอกชนในการประกอบธุรกิจ จากการท่ีจ�ำเป็นต้องรับเงื่อนไขหรือต้องปฏิบัติตาม
FATCA การเกิดข้ึนของแนวทางความตกลงระหว่างรัฐเพ่ือให้บรรลุวัตถุประสงค์ของ FATCA
เปน็ ส่ิงท่ีแสดงใหเ้ หน็ วา่ ในท่สี ดุ แลว้ รัฐต้องเข้ามาค้มุ ครองดแู ลเอกชนของตน จากการปฏิบัติหรือ
ดำ� เนินการของรฐั อ่ืน ดว้ ยอ�ำนาจของรัฐ ซ่ึงเอกชนต้องพึ่งพา

สรุป

กฎหมาย FATCA มีความน่าสนใจในมิติของการพยายามด�ำเนินการสร้างแนวคิดและ
เปล่ยี นแปลงกระบวนทัศนใ์ นการท�ำงานของสถาบันการเงิน จากการ “ส่งออก” กฎระเบยี บของ
สหรัฐอเมริกา แม้โดยวัตถุประสงค์จะเป็นเร่ืองที่ได้รับการยอมรับ แต่วิธีการที่จะบรรลุเป้าหมาย
ดังกล่าว ยังตอ้ งมกี ารดำ� เนนิ การอยา่ งละเอียดรอบคอบของแต่ละประเทศทเี่ ก่ยี วขอ้ ง และกระทบ
กับกฎหมายและกฎเกณฑ์ภายในประเทศ ซง่ึ ตอ้ งอาศัยการเข้ามาดูแลเอกชนโดยรฐั FATCA เป็น
ปรากฏการณ์อันหน่ึง ท่ีแสดงให้เห็นความเช่ือมโยงระหว่างการก�ำหนดนโยบายพิเศษ นอกเหนือ
จากด้านเศรษฐกิจของรัฐ และการผลักดันของรัฐ เช่น สหรัฐอเมริกา แต่ผลที่เกิดขึ้นคือ
การเปล่ยี นแปลงระบบการท�ำงาน และทศั นคตขิ องผเู้ กีย่ วขอ้ งกับสถาบันการเงนิ ทีผ่ เู้ ขยี นขอเนน้
ความสำ� คัญ โดยการเลือกใช้ค�ำวา่ “กระบวนทัศน”์

ส�ำหรับผู้ท่ีอยู่ในวิชาชีพกฎหมาย น่าจะมีส่วนส�ำคัญในการเปลี่ยนแปลงเหล่านี้ และพึง
ใหค้ วามสำ� คญั ตอ่ การปรบั เปลยี่ นวธิ กี ารทำ� งาน ในสว่ นของสถาบนั การศกึ ษากค็ วรเขา้ มามสี ว่ นรว่ ม
ในการผลิตบุคลากรท่ีสอดคล้องกับสถานการณ์ท่ีก�ำลังเกิดขึ้น ผู้เขียนมีความยินดีท่ีได้เห็นวิชาชีพ
กฎหมายไดร้ บั ความสนใจมากขนึ้ จากบคุ คลทวั่ ไป ดงั จะเหน็ ไดจ้ ากการแขง่ ขนั ในการสอบเขา้ ศกึ ษา
ในสถาบนั การศกึ ษาในระยะหลงั ๆ

ผ้เู ขียนตอ้ งการเหน็ พัฒนาการของนักกฎหมายไทยที่มคี วามพรอ้ มและเข้าใจความเชื่อมโยง
ของการเปล่ียนแปลงในหลากหลายมิติ เพ่ือให้สามารถมีส่วนส�ำคัญในการท�ำหน้าท่ีสร้างระบบ
กฎหมายและการท�ำงานด้านวิชาชีพ ให้แก่สังคมและเศรษฐกิจของประเทศไทย ในยุคของ
การแขง่ ขนั และการขยายบทบาทในระดับภูมภิ าคของประเทศไทยทก่ี ำ� ลังเกิดขึน้ ผู้เขยี นเชอื่ มั่นว่า
สถาบันการศึกษา องค์กรดา้ นวชิ าชพี และนกั กฎหมายของเรา จะร่วมกันทำ� งานและพฒั นา เพื่อให้
วชิ าชพี กฎหมายของประเทศเราสามารถบรรลุจดุ หมายดังกลา่ วได้

154 65 ปี เกยี รตขิ จร

ความท้าทายในการส่งเสริม
และคุ้มครองสิทธิมนษุ ยชนในอาเซียน

เสรี นนทสตู *ิ

บทนำ� (Introduction)

วันท่ี 8 สิงหาคม ของทกุ ปเี ป็นวนั อาเซยี นและภายในปี 2558 ประชาคมอาเซยี น (ASEAN
Community) ก็จะมีผลอย่างเต็มรูปแบบ ส�ำหรับองค์กรที่มีอายุย่างเข้าครึ่งศตวรรษ ประชาคม
อาเซยี นถอื วา่ มพี ฒั นาการทร่ี วดเรว็ นบั ตงั้ แตก่ ารกอ่ ตงั้ ในปี 2510 โดยสามารถจดั ทำ� ความตกลงเพอ่ื
การร่วมมือในด้านต่างๆ เป็นล�ำดับจนถึงการจัดต้ังประชาคมที่มีประชากรเกินกว่า 600 ล้านคน
พฒั นาการในดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนถอื เปน็ ผลงานทส่ี ำ� คญั ประการหนง่ึ ของภมู ภิ าคน้ี โดยสทิ ธมิ นษุ ยชน
ได้ถูกก�ำหนดให้เป็นเป็นหลักการส�ำคัญประการหนึ่งในการก่อต้ังประชาคมอาเซียน ดังจะเห็นได้
จากกฎบัตรอาเซียน (ASEAN Charter) ท่ีก�ำหนดให้การส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและ
เสรีภาพข้ันพื้นฐานถือเป็นวัตถุประสงค์หน่ึงของประชาคมอาเซียน1 ในปัจจุบันอาเซียนได้มีคณะ
กรรมาธิการระหว่างรฐั บาลอาเซียนวา่ ด้วยสทิ ธิมนษุ ยชนอาเซยี น (ASEAN Intergovernmental
Commission on Human Rights: AICHR)2 ซ่งึ ถูกก่อตง้ั ขน้ึ ต้ังแต่ปี พ.ศ. 2552 เพื่อท�ำหนา้ ที่
ในด้านการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพข้ันพื้นฐานของประชาชนในภูมิภาค
คณะกรรมาธิการได้ด�ำเนินภารกิจในฐานะองค์กรหลักของอาเซียนด้านสิทธิมนุษยชนมาเป็น
ระยะเวลาเกอื บ 5 ปจี นถงึ ปจั จบุ นั และไดม้ กี ารพฒั นาบทบาทขององคก์ รอยา่ งตอ่ เนอ่ื ง ความสำ� เรจ็

* น.บ. (ธรรมศาสตร)์ , น.บ.ท., LL.M. (Columbia), ปรญิ ญาเอก DPhil (University of oxford) ไดร้ บั การแตง่ ตงั้
โดยคณะรัฐมนตรีเมื่อวนั ที่ 5 กมุ ภาพนั ธ์ 2556 ใหเ้ ปน็ ผแู้ ทนประเทศไทยในคณะกรรมาธิการระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี นว่า
ด้วยสิทธมิ นุษยชน มวี าระการด�ำรงตำ� แหนง่ 3 ปี (2556–2558) ตามเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการ
(Terms of Reference) ขอ้ 5.3

ผเู้ ขยี นรสู้ กึ เปน็ เกยี รตอิ ยา่ งยงิ่ ทมี่ โี อกาสนำ� เสนอบทความนใ้ี นหนงั สอื รวมบทความครบรอบ 65 ปี ศาสตราจารย์
พเิ ศษ ดร.เกยี รตขิ จร วจั นะสวสั ด์ิ ผเู้ ปน็ อาจารยว์ ิชากฎหมายอาญาของผ้เู ขียน (ปี 2534) และยังได้ประสทิ ธ์ิประสาท
ความรแู้ ละประสบการณอ์ นั เปน็ ประโยชนต์ อ่ ผเู้ ขยี นตอ่ เนอื่ งตลอดมา หากบทความนจ้ี ะมปี ระโยชนใ์ นประการใดตอ่ ผอู้ า่ น
ผเู้ ขยี นขอยกเปน็ อาจารยิ บชู าตอ่ ทา่ นอาจารย์เกียรติขจรฯ ดว้ ยความระลกึ ในพระคณุ ของอาจารย์อยา่ งยงิ่

1 ดขู ้อ 1 (7) แหง่ กฎบตั รอาเซียน
2 มกั เรยี กชอ่ื ยอ่ ในภาษาไทยตามคำ� ยอ่ ภาษาองั กฤษ (AICHR) วา่ “ไอชา่ ร”์ แตใ่ นทนี่ จี้ ะเรยี กวา่ “คณะกรรมาธกิ าร”

65 ปี เกียรติขจร 155

หลักของคณะกรรมาธิการในช่วงที่ผ่านมาคือการจัดท�ำปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน
(ASEAN Human Rights Declaration: AHRD) ซง่ึ เปน็ เสมอื นจดุ เรม่ิ ตน้ ของอาเซยี นทไ่ี ดม้ เี อกสาร
พ้ืนฐานท่ีแสดงเจตจ�ำนงร่วมกันเพ่ือพัฒนามาตรฐานการส่งเสริมและคุ้มครองด้านสิทธิมนุษยชน
ในภูมิภาค อย่างไรก็ตาม คณะกรรมาธิการยังประสบกับความท้าทายในหลายด้าน ไม่ว่าจะเป็น
การขาดความเขา้ ใจร่วมกันของประเทศสมาชิกเกยี่ วกบั สิทธิมนษุ ยชน กระบวนการตดั สนิ ใจ และ
ข้อจ�ำกัดในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่และการปฏิบัติหน้าที่ โดยบทความความน้ีจะวิเคราะห์
ถึงขอบเขตหน้าท่ขี องคณะกรรมาธกิ ารเชอื่ มโยงกับความท้าทายต่างๆ ดังกลา่ วในภาพรวม

1. การจดั ต้งั และสถานะของคณะกรรมาธกิ าร

การจดั ตงั้ คณะกรรมาธกิ ารระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ ไปตามเจตนารมณ์
ที่ปรากฏในกฎบัตรอาเซียน (ข้อ 14) และแผนงานการจัดตั้งประชาคมการเมืองและความมั่นคง
อาเซียน (สว่ น A.1.5) ซ่งึ ระบุถงึ การจดั ตัง้ องคก์ รด้านสิทธมิ นษุ ยชนของอาเซยี น โดยมกี ารแต่งตั้ง
คณะกรรมการระดบั สงู ขององคก์ รอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนเพอ่ื ทำ� หนา้ ทยี่ กรา่ งเอกสารขอบเขต
อำ� นาจหนา้ ที่ (Terms of Reference) ของคณะกรรมาธกิ าร ซงึ่ ได้รบั ความเห็นชอบโดยที่ประชุม
รฐั มนตรตี า่ งประเทศอาเซยี น (ASEAN Foreign Ministers Meeting: AMM) ในเดือนกรกฎาคม
พ.ศ. 2552 และต่อมาในการประชมุ สดุ ยอดอาเซียนครั้งที่ 15 ทช่ี ะอ�ำ หวั หนิ ประเทศไทย เดอื น
ตุลาคมในปีเดียวกัน ผู้น�ำอาเซียนได้ให้การรับรองปฏิญญาชะอ�ำ–หัวหิน (Cha–am HuaHin
Declaration) ว่าดว้ ยแผนงานการจดั ตง้ั ประชาคมอาเซยี น พ.ศ. 2552–2558 ซึง่ รวมถึงประชาคม
การเมืองและความมั่นคง คณะกรรมาธิการจึงได้ถูกก่อต้ังอย่างเป็นทางการในการประชุมคร้ัง
ดังกล่าว ซ่ึงถือเป็นประวัติศาสตร์ของประเทศไทยที่เป็นประเทศที่ “ให้ก�ำเนิด” ท้ังอาเซียนเมื่อ
ปี 2510 และคณะกรรมาธกิ ารซงึ่ เปน็ องคก์ รดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนหลกั ของอาเซยี น โดยเอกสารขอบเขต
อ�ำนาจหน้าท่ีก�ำหนดให้คณะกรรมาธิการประกอบด้วยผู้แทนประเทศสมาชิกอาเซียนประเทศ
ละหนงึ่ คน รวมเปน็ สบิ คน ทงั้ น้ี สำ� หรบั ตำ� แหนง่ ประธานของคณะกรรมาธกิ าร (Chairperson) คอื
ผู้แทนประเทศในคณะกรรมาธิการท่ีท�ำหน้าที่เป็นประธานอาเซียน3 โดยผู้แทนไทยคนแรกได้แก่
ดร.ศรีประภา เพชรมีศรี ท่ีไดท้ �ำหน้าท่เี ปน็ ประธานคณะกรรมาธิการฯ ในชว่ งปี 2552 ในฐานะท่ี
ประเทศไทยเปน็ ประธานอาเซยี นอกี ดว้ ย คณะกรรมาธกิ ารชดุ แรกนอกจากจะสามารถเจรจาปฏญิ ญา
สทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซียนแล้ว ยงั ไดจ้ ดั ทำ� เวปไซต์ของคณะกรรมาธกิ ารขึน้ เพ่ือเผยแพร่ข้อมูลขา่ วสาร
ของคณะกรรมาธิการท่ี www.aichr.org

3 ดูข้อ 5.9 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่

156 65 ปี เกยี รตขิ จร

คณะกรรมาธิการเป็นองคาพยพส่วนหน่ึงท่ีมีความส�ำคัญต่อโครงสร้างประชาคมอาเซียน
และถูกก�ำหนดสถานะใหเ้ ปน็ หน่วยงานระหวา่ งรฐั บาล (Inter–governmental body) และเปน็
หน่วยงานเพื่อการปรึกษาหารือ (Consultative body) คณะกรรมาธิการมีส�ำนักงานเลขาธิการ
อาเซยี น ณ กรงุ จาการต์ า้ ประเทศอนิ โดนเี ซยี ทำ� หนา้ ทเี่ ปน็ ฝา่ ยเลขานกุ าร และกระทรวงตา่ งประเทศ
ของแตล่ ะประเทศเปน็ ผปู้ ระสานงานหลกั การสรรหาผแู้ ทนของคณะกรรมาธกิ ารอาศยั กระบวนการ
ภายในของแตล่ ะประเทศสมาชกิ ในการสรรหาหรอื แตง่ ตงั้ โดยสำ� หรบั ประเทศไทยใชว้ ธิ กี ารรบั สมคั ร
และพิจารณาวิสัยทัศน์ของผู้สมัครท่ีได้รับการตรวจสอบคุณสมบัติในเบ้ืองต้นแล้ว ผู้แทนของ
คณะกรรมาธิการมีระยะเวลาในการด�ำรงต�ำแหน่ง 3 ปี และสามารถถูกแต่งต้ังให้ด�ำรงตำ� แหน่ง
ในสมัยที่สองได้อีกเพียงหน่ึงคร้ัง ผู้แทนคณะกรรมาธิการในรุ่นแรกด�ำรงต�ำแหน่งในระหว่าง
พ.ศ. 2552–2555 และในปัจจุบันเป็นวาระของผู้แทนคณะกรรมาธิการรุ่นที่สองซ่ึงด�ำรงต�ำแหน่ง
ต้งั แต่ปี พ.ศ. 2556–2558 โดยผแู้ ทนในรนุ่ ท่สี องมีจำ� นวนทัง้ หมด 5 คนท่ไี ด้รบั การต่อวาระจาก
เป็นผแู้ ทนในสมยั แรก ได้แก่ ประเทศบรไู น อินโดนีเซยี มาเลเซีย เมยี นมาร์ และฟลิ ิปปินส์ สำ� หรับ
ค่าตอบแทนการปฏิบัติหน้าที่ของผู้แทนเป็นประเด็นท่ีเอกสารขอบเขตหน้าท่ีไม่ก�ำหนดไว้ จึงเป็น
ดลุ พนิ จิ ของแตล่ ะประเทศทแี่ ตง่ ตง้ั โดยในสว่ นของประเทศไทยรฐั บาลไทยออกคา่ ใชจ้ า่ ยในการเดนิ
ทางรว่ มประชมุ แตผ่ ู้แทนกรรมาธกิ ารไมไ่ ด้รบั ค่าตอบแทน

คณะกรรมาธิการมีหลกั การส�ำคญั ในการด�ำเนนิ งานคือ การไม่แทรกแซงกจิ การภายในของ
ประเทศสมาชกิ อนื่ (Principle of Non–Interference) โดยใหค้ วามเคารพตอ่ เอกภาพ และอธปิ ไตย
ของประเทศสมาชกิ และใชห้ ลกั การในการตดั สนิ ใจโดยยดึ หลกั ฉนั ทามติ (Principle of Consensus)
ซง่ึ ตอ้ งอาศยั ความเหน็ พอ้ งตอ้ งกนั ของผแู้ ทนประเทศสมาชกิ ทงั้ 10 ประเทศในการผา่ นวาระหนง่ึ ๆ
คณะกรรมาธิการมีหน้าท่ีจัดทำ� รายงานต่อทีป่ ระชุมรัฐมนตรตี า่ งประเทศอาเซยี น รวมถึงการได้รับ
การอนุมัติด้านงบประมาณในการใช้ท�ำกิจกรรมต่างๆ และการแก้ไขเอกสารขอบเขตหน้าที่ของ
คณะกรรมาธิการด้วย ในปี 2556 ประธานของคณะกรรมาธิการคือผู้แทนประเทศบรูไน และ
จะเปล่ียนประธานเปน็ ผ้แู ทนประเทศเมยี นมาร์ในปี 2557

ในรูปแบบองค์กรกลุ่ม การพิจารณาของคณะกรรมาธิการจึงด�ำเนินการโดยการประชุม
ซึง่ เอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่กี �ำหนดใหม้ กี ารประชุมปกติ (Regular meeting) อยา่ งน้อยปลี ะ
สองครงั้ ครง้ั ละไมเ่ กนิ หา้ วนั โดยใหส้ ลบั สถานทปี่ ระชมุ ระหวา่ งสำ� นกั เลขาธกิ ารอาเซยี น และประเทศ
ทเ่ี ปน็ ประธานอาเซยี น4 และคณะกรรมาธกิ ารอาจจดั การประชมุ พเิ ศษ (Special meeting) ไดต้ าม
ท่ีจะมีมติเห็นชอบร่วมกันซึ่งอาจจัดการประชุมที่ส�ำนักเลขาธิการอาเซียนหรือตามที่ตกลงร่วมกัน
ก็ได้ นอกจากนั้นรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศอาเซียนอาจก�ำหนดให้มีการประชุม

4 ดูข้อ 6.2 และ 6.3 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าที่

65 ปี เกียรตขิ จร 157

คณะกรรมาธิการได้5 ลักษณะการท�ำงานในรูปแบบการประชุมน้ีท�ำให้มีข้อก�ำหนดให้ผู้แทนใน
คณะกรรมาธิการของแต่ละประเทศมีหน้าที่ต้องเข้าร่วมประชุม โดยหากเกิดกรณีมีความจ�ำเป็น
ท�ำให้ไม่อาจเข้าร่วมประชุมได้ รัฐบาลประเทศของผู้แทนจะต้องแต่งตั้งผู้แทนส�ำรองเพื่อเข้าร่วม
การประชมุ โดยผแู้ ทนสำ� รองจะมอี ำ� นาจหนา้ ทเ่ี ชน่ เดยี วกบั ผแู้ ทนทกุ ประการ6 อยา่ งไรกต็ าม แมว้ า่
หน้าที่หลักของผู้แทนในคณะกรรมาธิการคือการเข้าร่วมประชุม และการเป็นผู้แทนไม่ถือเป็น
การปฏบิ ตั หิ นา้ ทป่ี ระจำ� (และผแู้ ทนของแตล่ ะประเทศสามารถทำ� งานประจำ� ของแตล่ ะบคุ คลควบคู่
กบั การดำ� รงตำ� แหนง่ ผแู้ ทน ซง่ึ ไมม่ คี า่ ตอบแทนได้ โดยไมต่ อ้ งประจำ� การทสี่ ำ� นกั เลขาธกิ ารอาเซยี น
ณ กรงุ จาการ์ตา ซงึ่ แตกต่างจากความเข้าใจของหลายฝ่าย) แต่ก็มภี ารกิจหลายประการท่ีเกดิ ขนึ้
ระหว่างการประชุม เช่น การประสานงานกับองค์กรภาคประชาสังคม การรับทราบปัญหาและ
ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวข้องหรือจะเป็นประโยชน์ต่อการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในภูมิภาค
การเขา้ รว่ มประชมุ กบั องคก์ รภาครฐั และเอกชนทเี่ กยี่ วขอ้ ง นอกเหนอื ไปจากการเตรยี มความพรอ้ ม
ในการประชมุ ซงึ่ ในหลายกรณที ำ� ใหต้ อ้ งมกี ารจดั ประชมุ เตรยี มการและรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของฝา่ ย
ที่เก่ียวข้อง ทั้งนี้ย่อมขึ้นกับว่า ผู้แทนแต่ละประเทศให้ความส�ำคัญต่อภารกิจและการด�ำเนินการ
ต่างๆ ข้างต้นมากน้อยเพยี งใด

2. ขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่

คณะกรรมาธิการถือเป็นองค์กรที่มีหน้าท่ีและความรับผิดชอบครอบคลุมด้านการส่งเสริม
และคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและสิทธิข้ันพ้ืนฐานของอาเซียน (‘Overarching Human Rights
Institution’)7 ในทนี่ เี้ พอ่ื ใหเ้ กดิ ความเขา้ ใจในภารกจิ ของคณะกรรมาธกิ ารอยา่ งชดั เจน เราสามารถ
แบ่งภารกิจของคณะกรรมาธิการได้เป็น 2 ภารกิจหลักได้แก่ การส่งเสริมสิทธิมนุษยชน และ
การคมุ้ ครองสิทธมิ นษุ ยชน

2.1 การส่งเสรมิ สทิ ธมิ นุษยชน
จากการพิจารณาเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการพบว่ามีภารกิจใน
หลายดา้ นทสี่ ะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ การสง่ เสรมิ สทิ ธมิ นษุ ยชน เชน่ การพฒั นาปฏญิ ญาอาเซยี นวา่ ดว้ ยสทิ ธิ
มนษุ ยชน (ขอ้ 4.2) การสง่ เสรมิ ความตระหนกั รดู้ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน (ขอ้ 4.3) การเสรมิ สรา้ งขดี ความ

5 ดูขอ้ 6.4 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ี
6 ดขู ้อ 5.8 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท่ี
7 ดูข้อ 6.8 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ี

158 65 ปี เกียรตขิ จร

ความสามารถ (ขอ้ 4.4) การสง่ เสรมิ ใหป้ ระเทศสมาชกิ อาเซยี นลงนามในเครอ่ื งมอื ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
ระหว่างประเทศ (ข้อ 4.5) และการจัดท�ำงานวิจัยในประเด็นสิทธิมนุษยชนท่ีส�ำคัญ (ข้อ 4.12)
บทบาทด้านการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนของคณะกรรมาธิการเพ่ิมข้ึนอย่างต่อเนื่อง ปัจจุบัน
คณะกรรมาธกิ ารมกี ารดำ� เนนิ งานตามแผนงาน 5 ปี (Five–Year Work Plan) โดยแผนงานดงั กลา่ ว
ได้ก�ำหนดภาระงานและกิจกรรมต่างๆ ของคณะกรรมาธิการภายในระยะเวลา 5 ปีระหว่าง
พ.ศ. 2553–2558 ภาระงานและกิจกรรมส่วนใหญ่เน้นหนักไปท่ีการส่งเสริมสิทธิมนุษยชน โดย
ในวาระของผู้แทนรุ่นท่ีสอง (พ.ศ. 2556–2558) ได้มีภาระงานส�ำคัญท่ีเกี่ยวกับการส่งเสริม
สิทธมิ นษุ ยชนตามแผนงาน 5 ปี เชน่

2.1.1 การเผยแพร่ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและแถลงการณ์พนมเปญ
วา่ ดว้ ยการรบั รองปฏญิ ญาอาเซยี นซง่ึ มกี ารรบั รองในวนั ที่ 18 พฤศจกิ ายน 2555 การเผยแพรต่ ราสาร
ทางการเมอื งทง้ั สองเปน็ ไปเพอ่ื เสรมิ สรา้ งความตระหนกั รใู้ นสทิ ธขิ นั้ พนื้ ฐานของประชาชนอาเซยี น
โดยคณะกรรมาธิการได้มีการแปลตราสารทางการเมืองดังกล่าวเป็นภาษาประจ�ำชาติของประเทศ
สมาชกิ อาเซียนและจดั ทำ� เป็นหนงั สอื เพอ่ื การเผยแพรต่ อ่ ไป8

2.1.2 การจดั สมั มนาและฝกึ อบรมตา่ งๆ เพอื่ สรา้ งความตระหนกั รดู้ า้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
ในสว่ นของประเทศไทยในปี 2556 จะมกี ารจดั อบรมเชงิ ปฏบิ ตั กิ ารแกผ่ ทู้ ที่ ำ� งานดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน
(Training of the Trainers) ในช่วงเดือนพฤศจิกายน

8 การวเิ คราะหท์ มี่ าในการจดั ทำ� และเนอ้ื หาของปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี นและแถลงการณพ์ นมเปญเปน็ หวั ขอ้
ท่ีส�ำคัญและต้องการพ้ืนที่มากกว่าที่บทความนี้จะอ�ำนวย ในท่ีน้ีสามารถกล่าวโดยสังเขปได้ว่า เอกสารขอบเขตอ�ำนาจ
หนา้ ทีข่ องคณะกรรมาธิการขอ้ 4.2 ก�ำหนดให้คณะกรรมาธกิ าร “พฒั นาปฏิญญาสิทธิมนษุ ยชนอาเซียนเพอ่ื จัดท�ำกรอบ
ความรว่ มมอื ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยการตราอนสุ ญั ญาอาเซยี นและตราสารอน่ื เกย่ี วกบั สทิ ธมิ นษุ ยชน” และคณะกรรมาธกิ าร
ชดุ แรก (วาระดำ� รงตำ� แหนง่ ระหวา่ งปี 2553–2555) ไดแ้ ตง่ ตง้ั คณะทำ� งานยกรา่ งปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี น (Drafting
Group on ASEAN Human Rights Declaration) ขึ้นในเดือนมิถุนายน 2554 ประกอบด้วยผู้แทนประเทศสมาชิก
อาเซียนประเทศละหน่งึ คน รวม 10 คน (ผ้เู ขียนได้รับแตง่ ตงั้ โดย ดร.ศรีประภา เพชรมศี รี ผ้แู ทนประเทศไทยคนแรกใน
คณะกรรมาธกิ าร ใหเ้ ปน็ ผแู้ ทนประเทศไทยในคณะทำ� งานฯ) และคณะทำ� งานดงั กลา่ วไดป้ ระชมุ เจรจาจดั ทำ� รา่ งปฏญิ ญา
สทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี นเสนอตอ่ คณะกรรมาธกิ ารในเดอื นมกราคม 2555 (มกี ารประชมุ ทง้ั หมด 6 ครงั้ ) ซงึ่ คณะกรรมาธกิ าร
ได้พิจารณาและเจรจาเน้ือหาร่างปฏิญญาและเสนอให้ผู้น�ำอาเซียนรับรองในเดือนพฤศจิกายน 2555 ท้ังนี้มีการวิพากษ์
วิจารณ์ปฏิญญาดังกล่าวทั้งในแง่กระบวนการจัดท�ำ (การแต่งต้ังผู้แทนประเทศสมาชิกในคณะท�ำงาน คุณสมบัติและ
ประสบการณ์ในด้านสิทธิมนุษยชนของผู้แทนในคณะท�ำงาน การเปิดเผยข้อมูลและการมีส่วนร่วมของประชาชนและ
ภาคประชาสังคมในข้ันตอนการยกร่างท้ังท่ีด�ำเนินการโดยคณะท�ำงานและคณะกรรมาธิการ) และเนื้อหาของปฏิญญา
(การเปรยี บเทยี บสทิ ธมิ นษุ ยชนตามปฏญิ ญาและมาตรฐานสากลโดยเฉพาะปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ผลในทาง
ปฏิบตั ขิ องหลกั การสทิ ธมิ นษุ ยชนต่างๆ ในปฏญิ ญา และการพฒั นาตราสารและความร่วมมอื ด้านสิทธิมนษุ ยชนทีจ่ ะเป็น
ผลตามปฏญิ ญา) ซึง่ ประเดน็ ต่างๆ เหล่าน้ี จะไดน้ ำ� เสนอในล�ำดับต่อไป

65 ปี เกยี รตขิ จร 159

2.1.3 การจดั ทำ� งานวจิ ยั เกยี่ วกบั ประเดน็ ตา่ งๆ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน งานวจิ ยั แรกทไี่ ด้
จดั ทำ� คอื งานวจิ ยั ประเดน็ เรอื่ งความรบั ผดิ ชอบตอ่ สงั คม (Corporate Social Responsibility–CSR)
โดยในขณะนอ้ี ยใู่ นขนั้ ตอนสดุ ทา้ ยของการทบทวนกอ่ นทำ� การเผยแพร่ ในดา้ นประเทศไทยรว่ มกบั
ประเทศมาเลเซยี ไดเ้ สนอการจดั ทำ� งานวจิ ยั ในประเดน็ เรอ่ื งสทิ ธใิ นชวี ติ (Right to Life) และประเทศ
ลาวมกี ารจัดทำ� งานวิจยั ในเรอื่ งสทิ ธใิ นสนั ติภาพ (Right to Peace)

2.1.4 การจดั ทำ� ตราสารทางกฎหมายดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนของอาเซยี น ทผ่ี า่ นมาอาเซยี น
ยงั ไม่มีเครอื่ งมือทางกฎหมายในลักษณะดังกล่าว หนึ่งในหน้าที่ของคณะกรรมาธกิ าร ตามทีร่ ะบุไว้
ในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่คือการสร้างกรอบความร่วมมือด้านสิทธิมนุษยชนผ่านอนุสัญญา
อาเซยี นและเครอื่ งมอื อนื่ ๆ ในการจดั การดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน9 จากขอ้ กำ� หนดดงั กลา่ วคณะกรรมาธกิ าร
จึงมีแผนในการจัดท�ำอนุสัญญาอาเซียนด้านสิทธิมนุษยชนซ่ึงจะเป็นเครื่องมือที่มีผลผูกพัน
ทางกฎหมายต่อประเทศสมาชิกและเพ่ิมประสิทธิภาพในการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนระดับภูมิภาค
โดยในการพิจารณาเบื้องต้นจะมีการจัดท�ำอนุสัญญาในเรื่องท่ีประเทศสมาชิกท้ังหมดมีจุดร่วม
เดยี วกนั คือเร่ืองเกี่ยวกับสตรแี ละเด็ก10

2.2 การคมุ้ ครองด้านสทิ ธมิ นษุ ยชน
การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ อกี ภารกจิ หลกั ของคณะกรรมาธกิ าร อยา่ งไรกต็ าม ในเอกสาร
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธิการก�ำหนดเนื้อหาภารกิจท่ีเก่ียวข้องกับการคุ้มครองสิทธิ
มนุษยชนไว้อย่างจ�ำกัด โดยมีข้อก�ำหนดที่ชัดเจนในข้อ 4.10 เกี่ยวกับการขอรับข้อมูลเกี่ยวกับ
การส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนท่ีเกิดข้ึนในประเทศสมาชิก อย่างไรก็ตามด�ำเนินการตาม
ขอ้ กำ� หนดดงั กลา่ วยงั เปน็ ไปอยา่ งจำ� กดั เนอื่ งจากความเขา้ ใจทแ่ี ตกตา่ งกนั ของผแู้ ทนประเทศสมาชกิ
ซึง่ จะกลา่ วถึงรายละเอียดในส่วนถัดไป

9 ดูขอ้ 4 (3) แหง่ เอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท่ี
10 จากการทป่ี ระเทศสมาชกิ อาเซยี นทงั้ 10 ประเทศเปน็ ภาคสี มาชกิ ในอนสุ ญั ญาการขจดั การเลอื กปฏบิ ตั ติ อ่ สตรี
ในทกุ รปู แบบและอนสุ ัญญาวา่ ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ (Convention of Elimination of All Forms of Discrimination against
Women/Convention on the Rights of the Child) สำ� หรบั ประเดน็ สตรี มกี ารพจิ ารณาในเบอื้ งตน้ วา่ จะจดั ทำ� อนสุ ญั ญา
ในหัวข้อการขจดั ความรุนแรงตอ่ สตรี (Elimination of violence against women)

160 65 ปี เกียรตขิ จร

3. ประเด็นปัญหาและความท้าทาย

ประเด็นปัญหาและความท้าทายในการท�ำงานเพ่ือส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน
ของคณะกรรมาธิการท้ังในระดับองค์กรและระดับปัจเจกบุคคลมีหลายประการ ในที่นี้จะสะท้อน
ให้เหน็ ถึงประเด็นหลกั บางประการ

3.1 การขาดความเข้าใจรว่ มกนั ของประเทศสมาชิก
ความเข้าใจร่วมกันต่อประเด็นสิทธิมนุษยชนนับเป็นพื้นฐานส�ำคัญในการด�ำเนินการ
และสนับสนุนภารกิจด้านสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคอาเซียน อย่างไรก็ตาม การด�ำเนินงานของ
คณะกรรมาธิการยังประสบกับข้อจ�ำกัดในหลักการซ่ึงเป็นผลจากการขาดความเข้าใจร่วมกันของ
ทั้งประเทศสมาชิกและผู้แทนประเทศสมาชิกในคณะกรรมาธิการเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชน
แมว้ า่ เอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทจ่ี ะกำ� หนดใหป้ ระเทศสมาชกิ คำ� นงึ ถงึ ความรคู้ วามสามารถดา้ น
สิทธิมนุษยชนในการแต่งต้ังผู้แทนในคณะกรรมาธิการก็ตาม11 สาเหตุของอุปสรรคนี้คือการขาด
ความตระหนกั ถงึ ความสำ� คญั ดา้ นประเดน็ สทิ ธมิ นษุ ยชนของประเทศสมาชกิ แมว้ า่ ประเดน็ ดา้ นสทิ ธิ
มนุษยชนจะเป็นหน่ึงในหลักการส�ำคัญของการก่อต้ังประชาคมอาเซียน แต่สิทธิมนุษยชนยังเป็น
ประเด็นท่ีได้รับความสนใจน้อยกว่าประเด็นอ่ืนๆ โดยเฉพาะประเด็นด้านเศรษฐกิจ ทั้งน้ีเพราะ
ประเดน็ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนถกู มองวา่ เปน็ เรอ่ื งไกลตวั ประชาชนจงึ มแี นวโนม้ ทจี่ ะละเลยกบั ความจรงิ
ที่ว่าประเด็นสิทธิมนุษยชนเป็นเรื่องพ้ืนฐานซ่ึงมีความเกี่ยวโยงแทบทุกด้านในชีวิตของมนุษย์
การตระหนกั ถงึ ความสำ� คญั ของประเดน็ ดงั กลา่ วมกั จะมขี นึ้ ตอ่ เมอื่ เกดิ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนขนึ้
ในกรณีท่ัวไป ประเด็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนถูกพิจารณาว่าเป็นกรณีการปฏิบัติ
ตอ่ ประชาชนของประเทศสมาชกิ และการหยบิ ยกประเดน็ ดงั กลา่ วขน้ึ พจิ ารณาในระดบั ภมู ภิ าคอาจ
ถือเป็นการแทรกแซงกิจการภายในของประเทศดังกล่าว อย่างไรก็ตามในอีกหลายกรณีประเด็น
ด้านสิทธิมนุษยชนไม่ใช่เร่ืองระดับประเทศเท่านั้น แต่ยังส่งผลในระดับภูมิภาค เน่ืองจากผลของ
การละเมดิ สทิ ธมิ นุษยชนทเี่ กดิ ขึน้ ในประเทศหนึง่ อาจส่งผลต่อประเทศอ่ืนๆ ในภมู ิภาค เชน่ กรณี
การหนภี ยั ของชาวโรฮงิ ญาจากประเทศสมาชกิ อาเซยี นประเทศหนงึ่ ไปยงั อกี หลายประเทศสมาชกิ
ซ่ึงก่อให้เกิดประเด็นสถานะบุคคลและการปฏิบัติต่อผู้หนีภัยในประเทศอ่ืนกรณีหมอกควันที่
สง่ ผลกระทบตอ่ หลายประเทศในภมู ภิ าค กรณกี ารละเมดิ สทิ ธแิ รงงานขา้ มชาติ และกรณกี ารละเมดิ
สทิ ธดิ า้ นสง่ิ แวดลอ้ มของบรษิ ทั ขา้ มชาติ โดยเฉพาะสองประเดน็ หลงั ทม่ี แี นวโนม้ จะทวคี วามรนุ แรง
ข้ึนภายหลังการก้าวไปสู่ประชาคมอาเซียนในปี 2558 การขาดความตระหนักถึงความส�ำคัญด้าน

11 ดขู อ้ 5.3 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ที่

65 ปี เกยี รตขิ จร 161

สทิ ธมิ นษุ ยชนของประเทศสมาชกิ สง่ ผลตอ่ ความรว่ มมอื ดา้ นการสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
ในระดบั ภมู ภิ าค

ในข้อเท็จจริง ประเทศในภูมิภาคอาเซียนมีความแตกต่างและหลากหลายท้ังในแง่ระบอบ
การปกครอง การเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม ซึ่งเป็นข้ออธิบายถึงการเน้นถึงลักษณะ
จำ� เพาะ (Particularities) ของแตล่ ะประเทศทตี่ อ้ งคำ� นงึ ถงึ ในการดำ� เนนิ การดา้ นตา่ งๆ ของประชาคม
อย่างไรก็ตาม ประเทศเหล่านี้ก็มีลักษณะร่วมกันในหลายประการเช่นกัน เช่นการมีวิถีชีวิตที่ให้
ความสำ� คญั กบั ชมุ ชน และทอ้ งถนิ่ ตลอดจนความเออื้ อาทรระหวา่ งคนตา่ งกลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ุ การสรา้ ง
ความตระหนักและเข้าใจเก่ียวกับหลักการสิทธิมนุษยชนในระดับภูมิภาคในฐานะหลักการพื้นฐาน
เป็นส่ิงส�ำคัญและจ�ำเป็นต่อการสร้างประชาคม การเป็นประชาคมเดียวกันของอาเซียนย่อม
หมายความวา่ ประชาชนในอาเซยี นมหี ลกั การพนื้ ฐานและมเี ปา้ หมายระยะยาวรว่ มกนั และการสง่ เสรมิ
และคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนในประเทศสมาชกิ หนง่ึ ยอ่ มเปน็ ประเดน็ ทปี่ ระชาชนของประเทศสมาชกิ
อน่ื ๆ และประชาคมตอ้ งใหค้ วามสนใจและสามารถหยบิ ยกขนึ้ พจิ ารณาเพอื่ ใหม้ กี ารพฒั นาปรบั ปรงุ
ได้ ในประเดน็ นี้สหภาพยุโรป (European Union) เป็นตวั อย่างท่ีดตี ่ออาเซยี นในแงท่ ว่ี ่า ประเทศ
ที่มีความแตกต่างกันในระดับท่ีมากกว่าภูมิภาคอาเซียน และเคยก่อสงครามระหว่างกันหลายคร้ัง
ในประวตั ศิ าสตร์ ยงั สามารถรวมตวั กนั ไดท้ งั้ ทางเศรษฐกจิ การเมอื ง สงั คมและวฒั นธรรม โดยยดึ ถอื
หลกั การสทิ ธมิ นษุ ยชนเปน็ พนื้ ฐานทสี่ ำ� คญั ประการหนงึ่ (นอกเหนอื จากหลกั ประชาธปิ ไตยและหลกั
นติ ริ ฐั ) จงึ ไมม่ เี หตผุ ลใดทคี่ วามแตกตา่ งในดา้ นตา่ งๆ ของประเทศสมาชกิ อาเซยี นจะถกู หยบิ ยกเปน็
ประเด็นต่อการพัฒนาประชาคมท่ียึดถือหลักการสิทธิมนุษยชนอย่างสากล นอกจากน้ัน ลักษณะ
จ�ำเพาะของประเทศสมาชิกท่ีพึงต้องค�ำนึงถึง ต้องเป็นลักษณะจ�ำเพาะท่ีส่งเสริมหลักการพ้ืนฐาน
ของประชาคม เช่น หลักการสิทธิมนุษยชน เท่าน้ันโดยไม่อาจกล่าวอ้างถึงความจ�ำเพาะในด้าน
การใช้ความรุนแรงและการใช้สิทธิของคนหมู่มากเพื่อละเมิดสิทธิของคนกลุ่มที่มีอ�ำนาจต่อรอง
น้อยกว่า

3.2 กระบวนการสรรหาและสถานะของผ้แู ทน
นอกจากประเด็นความเข้าใจหลักการสิทธิมนุษยชนแล้ว กระบวนการสรรหาและคัดเลือก
ผแู้ ทนคณะกรรมาธิการเปน็ อกี ประเด็นที่หลายฝ่ายให้ความสนใจ ซ่ึงสามารถแยกพิจารณาได้ดงั น้ี

3.2.1 สำ� หรบั ประเดน็ กระบวนการสรรหาผแู้ ทน เอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทกี่ ำ� หนด
ให้ประเทศสมาชิกควรปรึกษากับผู้มีส่วนได้ส่วนเสียที่เหมาะสมในการแต่งตั้งผู้แทนเข้าร่วมใน
คณะกรรมาธิการ ท้งั น้ี หากเป็นข้อก�ำหนดตามกระบวนภายในของประเทศสมาชกิ ในทางปฏบิ ตั ิ
วธิ กี ารสรรหาและคดั เลอื กผแู้ ทนประเทศสมาชกิ ทใี่ ชก้ นั มอี ยู่ 2 วธิ ี วธิ แี รกคอื การทป่ี ระเทศสมาชกิ

162 65 ปี เกียรตขิ จร

จัดกระบวนการสรรหาผู้แทนแบบเปิดคือมีการเปิดรับสมัครบุคคลเพ่ือเข้ามาเป็นผู้แทน
คณะกรรมาธิการ และวิธีที่สองคือการท่ีรัฐบาลของประเทศสมาชิกแต่งตั้งผู้แทนเองตามความ
เหมาะสม มาตรฐานของกระบวนการสรรหาและคดั เลอื กทแี่ ตกตา่ งกนั ยอ่ มนำ� มาสทู่ มี่ าและสถานะ
ตลอดจนระดับความเข้าใจและทัศนคติต่อประเด็นสิทธิมนุษยชนท่ีแตกต่างกันระหว่างผู้แทนของ
แตล่ ะประเทศ ส�ำหรบั ประเทศไทย ในการแตง่ ต้งั ผู้แทนในคณะกรรมาธกิ ารท่ีผา่ นมาใชว้ ธิ ีการเปดิ
รับสมัครอย่างเปิดเผยและมีการแต่งต้ังคณะกรรมการสรรหาเพื่อพิจารณาคุณสมบัติและวิสัยทัศน์
ของผู้สมัครเป็นผู้แทน ในภาพรวม ผู้แทนของประเทศสมาชิกส่วนใหญ่เป็นข้าราชการหรืออดีต
ข้าราชการจากกระทรวงการต่างประเทศของประเทศสมาชิกท่ีแต่งต้ัง ส่วนน้อยจะมีที่มาจาก
ภาคส่วนอ่ืน เช่น นักเคล่ือนไหวด้านสิทธิมนุษยชน (ในกรณีอินโดนีเซีย) หรือนักกฎหมายท่ีมิได้
มสี ถานะเปน็ ข้าราชการ (ในกรณีประเทศไทย)

3.2.2 มขี อ้ กำ� หนดหลายประการในเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท่ี ทน่ี ำ� มาสกู่ ารตคี วาม
ท่ีแตกต่างกันเกี่ยวกับกรอบการท�ำงานและสถานะของผู้แทน โดยในประการแรก ผู้แทนจะต้อง
ปฏบิ ตั หิ นา้ ทอ่ี ยา่ งเปน็ กลาง (Impartially) ตามกฎบตั รอาเซยี นและเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ท1ี่ 2
ในขณะท่ีมีข้อก�ำหนดอีกข้อท่ีก�ำหนดให้ผู้แทนมีความรับผิดชอบ (Accountable) ต่อรัฐบาลท่ี
แต่งตั้ง13 และแม้ว่าผู้แทนจะมีวาระการด�ำรงต�ำแหน่งที่แน่นอนคือ 3 ปี แต่รัฐบาลประเทศที่
แต่งต้ังอาจเปลี่ยนผู้แทนได้ตามท่ีเห็นสมควร14 ข้อก�ำหนดท่ีมีความแตกต่างกันดังกล่าวท�ำให้เกิด
การตีความสองทาง ในทางหน่ึง ผู้แทนในคณะกรรมาธิการต้องปฏิบัติหน้าท่ีอย่างเป็นกลางซ่ึง
หมายถึงความเป็นอิสระในการท�ำงานและให้ความเห็นเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชนอย่างเป็น
เอกเทศ ในอกี ทางหนง่ึ มกี ารใหค้ วามเหน็ วา่ ผแู้ ทนในคณะกรรมาธกิ ารมคี วามรบั ผดิ ชอบตอ่ รฐั บาล
ท่ีแต่งตั้งซ่ึงหมายถึงการขอรับนโยบายและรายงานการท�ำงานต่อรัฐบาล (ซึ่งมีอ�ำนาจถอดถอน

12 ดขู อ้ 5.7 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่
13 ดูขอ้ 5.2 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่
14 ดูข้อ 5.6 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ ส�ำหรับประเด็นการถอดถอนผู้แทนออกจากต�ำแหน่งก่อนครบ
วาระนี้ มีข้อเปรียบเทียบกับผู้แทนในคณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก
(ASEAN Commission on the Promotion and Protection of the Rights of Women and Children: ACWC)
ซง่ึ เปน็ องคก์ รระหวา่ งรฐั บาลอาเซยี น ซงึ่ แบง่ ออกเปน็ กรรมาธกิ ารดา้ นเดก็ และสตรี แตล่ ะดา้ นมผี แู้ ทนของประเทศสมาชกิ
อาเซยี นรวม 20 คนโดยผแู้ ทนแตล่ ะคนมวี าระการดำ� รงตำ� แหนง่ สามปเี ชน่ เดยี วกบั ผแู้ ทนในคณะกรรมาธกิ ารและสามารถ
ถูกรฐั บาลทีแ่ ตง่ ตั้งถอดถอนไดก้ ่อนครบวาระ อยา่ งไรกต็ ามในการถอดถอนผแู้ ทนในคณะกรรมาธิการ ACWC ออกจาก
ตำ� แหนง่ กอ่ นครบวาระ ขอ้ 6.8 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ าร ACWC กำ� หนดใหร้ ฐั บาลทถี่ อดถอน
ต้องแจ้งเหตผุ ลในการถอดถอนผแู้ ทนของตนตอ่ คณะกรรมาธิการ ACWC ขอ้ 6.8 พบวา่ รัฐบาลสามารถถอดถอนผแู้ ทน
ขององค์กรได้เช่นกัน แต่จ�ำเป็นต้องมีการชี้แจงถึงสาเหตุอันเป็นที่มาของการถอดถอน การมีกระบวนการช้ีแจงดังกล่าว
ท�ำให้กระบวนการถอดถอนผู้แทนของคณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิเด็กและสตรีมีความ
โปรง่ ใสมากกว่า

65 ปี เกยี รตขิ จร 163

ผแู้ ทนกอ่ นครบวาระ) ซงึ่ ความแตกตา่ งนปี้ ระกอบกบั ขอ้ เทจ็ จรงิ เกยี่ วกบั สถานะของผแู้ ทนทไ่ี ดก้ ลา่ ว
ถงึ ขา้ งตน้ ทว่ี า่ ผแู้ ทนสว่ นใหญม่ สี ถานะเปน็ ขา้ ราชการหรอื อดตี ขา้ ราชการของกระทรวงการตา่ งประเทศ
ของประเทศสมาชกิ ทำ� ใหค้ วามคดิ เหน็ สว่ นใหญเ่ ปน็ ไปในทางทว่ี า่ ผแู้ ทนกรรมาธกิ ารมสี ถานะเปน็
ผู้แทนรัฐบาลซึ่งท�ำให้การท�ำงานเก่ียวกับประเด็นสิทธิมนุษยชนท่ีมีความอ่อนไหวหรือจะกระทบ
ต่อชื่อเสียงของประเทศ จึงท�ำให้กระบวนการตัดสินใจและแนวทางการด�ำเนินงานของของผู้แทน
ทัง้ สองกลุ่มมีความแตกตา่ งกัน

3.3 กระบวนการตัดสินใจ
คณะกรรมาธกิ ารมีกระบวนการตดั สินใจโดยอาศยั การปรึกษาหารือ (Consultation) และ
ยดึ หลกั ฉนั ทามติ (Consensus) ตามทรี่ ะบไุ วใ้ นเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทข่ี อ้ 6.1 อยา่ งไรกต็ าม
กระบวนการตดั สนิ ใจทใ่ี ชใ้ นปจั จบุ นั ไดก้ ลายเปน็ อปุ สรรคหนงึ่ ของการดำ� เนนิ งานของคณะกรรมาธกิ าร
โดยเฉพาะการยึดหลักฉันทามติท่ีต้องอาศัยความเห็นพ้องต้องกันของผู้แทนคณะกรรมาธิการทั้ง
10 คน เพ่ือผ่านวาระหน่ึงๆ ปัญหาหลักของการยึดหลักการน้ีคือการยากท่ีจะได้ความเห็นพ้อง
ต้องกันจากผู้แทนท้ังหมดเน่ืองจากความแตกต่างท้ังมุมมองและทัศนคติด้านสิทธิมนุษยชนของ
ผู้แทนแต่ละคน การปฏิบัติภารกิจบางอย่างจึงเกิดความล้าช้าหรือไม่สามารถปฏิบัติได้หากผู้แทน
คนใดคนหนง่ึ ไมเ่ หน็ ชอบดว้ ย ซงึ่ ทำ� ใหก้ ารขบั เคลอื่ นประเดน็ ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน โดยการหยบิ ยกขน้ึ
พิจารณาหรือการพัฒนามาตรฐานสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคด�ำเนินการด้วยความยากล�ำบากและ
ในบางประเดน็ ทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั ประเทศสมาชกิ ประเทศหนง่ึ ประเทศใด การหารอื ในประเดน็ ดงั กลา่ ว
จะไม่สามารถกระท�ำได้หากประเทศสมาชิกท่ีเก่ียวข้องโต้แย้ง ซึ่งประชาคมอาเซียนประสบกับ
มาตรฐานทต่ี ำ่� สดุ ทจ่ี ะไมม่ ปี ระเทศสมาชกิ ใดโตแ้ ยง้ เชน่ การดำ� เนนิ ภารกจิ การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
ของคณะกรรมาธิการที่แม้ในเอกสารขอบเขตหน้าที่ข้อ 4.10 ซึ่งเป็นบทบัญญัติเดียวเกี่ยวกับ
การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนจะระบอุ ยา่ งชดั เจนวา่ คณะกรรมาธกิ ารสามารถขอรบั ขอ้ มลู จากประเทศ
สมาชิกในเรื่องการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน แต่ผู้แทนบางคนตีความว่าเป็นการขัดกับ
หลักการแทรกแซงกิจการภายในของประเทศสมาชิกซ่ึงเป็นหลักการส�ำคัญในการด�ำเนินงานของ
คณะกรรมาธกิ าร15 การยดึ หลกั ฉนั ทามตใิ นการตดั สนิ ใจทำ� ใหค้ ณะกรรมาธกิ ารไมส่ ามารถใชอ้ ำ� นาจ
หนา้ ทีซ่ ่ึงระบุไวใ้ นมาตราดังกลา่ วไดอ้ ย่างมปี ระสิทธิภาพ

15 หลกั การไมแ่ ทรกแซงกจิ การภายในของประเทศสมาชกิ (Non–interference) ปรากฏอยทู่ ง้ั ในกฎบตั รอาเซยี น
(ข้อ 2.2 (e)) และเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ที่ของคณะกรรมาธิการ (ข้อ 2.1b)

164 65 ปี เกยี รตขิ จร

3.4 ความเช่ือมโยงและความร่วมมอื กบั องคก์ รสิทธิมนุษยชนอน่ื ๆ ในอาเซียน
ภายใต้ประชาคมอาเซยี นมปี ระชาคมแยกยอ่ ยอกี สามประชาคม ได้แก่ ประชาคมการเมือง
และความม่ันคง ประชาคมเศรษฐกิจ และประชาคมสังคมและวัฒนธรรม ซ่ึงแต่ละประชาคมมี
“สภาประชาคม” (Community Councils) ซ่ึงมีหน่วยงานภายในประเทศสมาชิกที่เก่ียวข้อง
ทำ� หนา้ ทเี่ ปน็ ฝา่ ยประสานงาน16 สำ� หรบั คณะกรรมาธกิ าร กฎบตั รอาเซยี นมไิ ดก้ ำ� หนดใหอ้ ยภู่ ายใต้
“สังกัด” ของประชาคมหน่ึงประชาคมใด ท้ังน้ี เนื่องจากประเด็นสิทธิมนุษยชนเป็นประเด็นที่มี
ความเกี่ยวข้องกับทุกประชาคมท้ังในด้านความม่ันคง การเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม
อย่างไรก็ตามเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีได้ก�ำหนดให้คณะกรรมาธิการเสนอรายงานประจ�ำปี
และเอกสารอน่ื ๆ ตอ่ ทป่ี ระชมุ รฐั มนตรตี า่ งประเทศอาเซยี น (ASEAN Foreign Ministers Meeting)17
และในการดำ� เนนิ งานตามขอ้ เทจ็ จรงิ คณะกรรมาธกิ ารปฏบิ ตั ภิ ารกจิ ภายใตป้ ระชาคมการเมอื งและ
ความมนั่ คงเปน็ หลกั เนอ่ื งจากกระทรวงการตา่ งประเทศของประเทศสมาชกิ ซงึ่ เปน็ หนว่ ยประสาน
งานหลักของประชาคมดังกล่าวท�ำหน้าท่ีเป็นหน่วยงานในด้านธุรการให้กับผู้แทนประเทศสมาชิก
ในคณะกรรมาธิการ การจัดโครงสร้างลักษณะดังกล่าวท�ำให้เกิดประเด็นการขาดความเช่ือมโยง
ความร่วมมือและการประสานงานกับองค์กรในด้านสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ทั้งภายในและภายนอก
ประชาคมอาเซยี น โดยเฉพาะองคก์ รคณะกรรมาธกิ ารอาเซยี นวา่ ดว้ ยการสง่ เสรมิ และคมุ้ ครองสทิ ธิ
สตรแี ละสทิ ธเิ ดก็ และคณะกรรมการอาเซยี นดา้ นแรงงานอพยพ ซงึ่ ยงั ขาดการประสานงานในดา้ น
การวางแผนงานโครงการและการด�ำเนินความสัมพันธ์กับองค์กรภายนอกประชาคมเพื่อป้องกัน
ความซ้�ำซ้อนและก�ำหนดแนวทางใหโ้ ครงการด้านการส่งเสรมิ สิทธมิ นษุ ยชนมปี ระสทิ ธิภาพ
3.5 การมีส่วนรว่ มของภาคประชาสงั คมในการท�ำงาน
องค์กรภาคประชาสงั คม (Civil Society Organiasations) ดา้ นสิทธิมนุษยชนในอาเซียน
มีความต่ืนตัวในการขับเคล่ือนการพัฒนาระดับการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในภูมิภาค
อย่างมาก และเรียกร้องการมีสว่ นร่วมในการทำ� งานกบั คณะกรรมาธกิ ารอยเู่ สมอ18 ทั้งน้ี กฎบตั ร
อาเซียนก�ำหนดว่าอาเซียนอาจติดต่อกับองค์กรที่สนับสนุนกฎบัตรอาเซียนได้และก�ำหนดให้คณะ
ผแู้ ทนถาวร (Committee of Permanent Representatives) จัดท�ำหลกั เกณฑก์ ารตดิ ต่อโดย

16 ดูกฎบัตรอาเซยี น ขอ้ 9
17 ดขู อ้ 6.6 ของเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่
18 ดูข้อมูลเพ่มิ เตมิ ได้ที่ T Chong and S Elies (eds), AN ASEAN COMMUNITY FOR ALL: EXPLORING
THE SCOPE FOR CIVIL SOCIETY ENGAGEMENT, (Friedrich Ebert Stiftung, Singapore, 2011). <http://library.
fes.de/pdf–files/bueros/singapur/08744.pdf> accessed 12 August 2013.

65 ปี เกียรติขจร 165

คำ� แนะนำ� ของเลขาธกิ ารอาเซยี น19 และตอ่ มาคณะผแู้ ทนถาวรไดจ้ ดั ทำ� เอกสารแนวทางการรบั รอง
องค์กรภาคประชาสังคม (Guidelines on Accreditation of Civil Society Organisations)20
ซ่ึงองคก์ รท่ไี ด้รับการรับรองจะมสี ิทธิ (Privileges) ตามทีก่ �ำหนดไว้ เช่น การใชค้ ำ� วา่ “อาเซยี น”
ในชอื่ องคก์ ร การจดั ทำ� ขอ้ เสนอโครงการเพอื่ รบั การสนบั สนนุ ดา้ นการเงนิ จากองคก์ รภายนอกผา่ น
ส�ำนักเลขาธิการอาเซียน และการจัดท�ำข้อเสนอแนะเชิงนโยบายต่อองค์กรในอาเซียน เป็นต้น
ส�ำหรับคณะกรรมาธิการเองได้มีการหารือเก่ียวกับความจ�ำเป็นและกระบวนการจัดท�ำเอกสาร
แนวทางการมีส่วนร่วมหรือการติดต่อระหว่างองค์กรภาคประชาสังคมและคณะกรรมาธิการต้ังแต่
ตน้ ปี 2555 และได้ พจิ ารณาปรบั ปรงุ รา่ งแนวทางหลายครง้ั แตเ่ มอื่ ครบวาระการดำ� รงตำ� แหนง่ ของ
ผแู้ ทนในคณะกรรมาธิการสมยั แรก ทำ� ใหก้ ารพิจารณารา่ งแนวทางสะดุดลง และเม่ือมกี ารแต่งต้งั
ผแู้ ทนคณะกรรมาธกิ ารในรอบทส่ี อง การจดั ทำ� แนวทางนจี้ ะถกู หยบิ ยกขนึ้ พจิ ารณาตอ่ ไป ประเดน็
ที่ส�ำคัญคือปัจจุบันองค์กรภาคประชาสังคมหลายแห่งต้องการติดต่อโดยตรงกับคณะกรรมาธิการ
เพอื่ แลกเปลยี่ นขอ้ มลู และความเหน็ เกยี่ วกบั งานดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนในอาเซยี น แตก่ ารขาดหลกั เกณฑ์
พิจารณาคุณสมบัติขององค์กรเหล่าน้ีมักถูกหยิบยกข้ึนเป็นประเด็นท่ีท�ำให้ไม่สามารถติดต่อ
ประสานงานระหว่างท้งั สองฝ่าย นอกจากนั้นยังตอ้ งพจิ ารณาว่า แนวทางทีค่ ณะผแู้ ทนถาวรจดั ทำ�
ขนึ้ เหมาะสมหรอื สอดคลอ้ งกบั ลกั ษณะการตดิ ตอ่ ประสานงานระหวา่ งองคก์ รภาคประชาสงั คมและ
คณะกรรมาธิการในด้านการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนซึ่งอาจต้องเปิดโอกาสให้องค์กร
ที่เก่ยี วขอ้ งมี สว่ นรว่ มอยา่ งกวา้ งขวางหรอื ไม่

3.6 ขอบเขตอ�ำนาจหนา้ ทีแ่ ละทศิ ทางการทำ� งาน
การเปิดประชาคมอาเซยี นในปลายปี 2558 จะนำ� มาสู่การเคล่ือนย้ายสนิ ค้า บริการ เงินทุน
และประชากรในภูมิภาคอาเซียนโดยเฉพาะประเทศในกลุ่มภูมิภาคลุ่มน�้ำโขงซึ่งรวมประเทศไทย
ลาว เวยี ดนาม เมยี นมารแ์ ละกมั พชู า ซงึ่ ยอ่ มนำ� มาสปู่ ระเดน็ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนทจี่ ะมปี ระเภท
ของปญั หาทม่ี ากขนึ้ และทวคี วามรนุ แรงมากยงิ่ ขนึ้ แมว้ า่ การประกอบอาชพี ของแรงงานในประชาคม
อาเซียนจะเปิดเสรีเฉพาะภาคแรงงานมีฝีมือเท่าน้ัน แต่การเปิดพรมแดนและการเดินทางติดต่อ
ของประชากรอาเซยี นเพอื่ การค้าขาย ทอ่ งเทยี่ วและทำ� งานย่อมท�ำให้เกดิ ความเสยี่ งของประชากร
ทจ่ี ะถกู ละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนในรปู แบบตา่ งๆ สภาพของปญั หาทจ่ี ะมคี วามซบั ซอ้ นมากยงิ่ ขน้ึ นี้ ทำ� ให้

19 ดกู ฎบตั รอาเซียน ข้อ 16
20 ในการประชมุ คณะผู้แทนถาวรคร้ังท่ี 19/2012 เมือ่ วันท่ี 5 พฤศจิกายน 2555 สามารถดาวน์โหลดเอกสาร
ดังกล่าวได้ที่ <http://www.asean.org/images/2012/documents/Guidelines%20on%20Accreditation%20
of%20CSOs.pdf>

166 65 ปี เกยี รติขจร

ตอ้ งพจิ ารณาวา่ การทำ� งานของคณะกรรมาธกิ ารภายใตข้ อบเขตอำ� นาจหนา้ ทแ่ี ละขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ กดิ ขน้ึ
ตลอดส่ีปีท่ีผ่านมาจะสามารถเป็นกลไกที่มีประสิทธิภาพในการขับเคลื่อนให้เกิดการส่งเสริมและ
คมุ้ ครองสิทธิมนษุ ยชนในประชาคมอาเซียนไดอ้ ย่างแท้จรงิ หรือไม่

ความท้าทายประการส�ำคัญที่จะเกิดขึ้นในปี 2557 ซึ่งเป็นระยะเวลาที่ครบ 5 ปีนับตั้งแต่
มีการประกาศใช้เอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีคือการทบทวนเอกสารดังกล่าวซ่ึงผู้เขียนเห็นว่า
คณะผยู้ กรา่ งเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทข่ี องคณะกรรมาธกิ ารตระหนกั ถงึ อปุ สรรคในการเจรจา
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธิการในระยะเร่ิมแรก จึงได้ก�ำหนดกระบวนการให้มี
การทบทวน (Review) ขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ ารเมอื่ ครบระยะเวลา 5 ปนี บั ตงั้ แต่
มีการประกาศใช้ซึ่งที่ประชุมรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศอาเซียนเป็นผู้มีอ�ำนาจด�ำเนินการ
ทบทวน21 โดยคณะกรรมาธิการจะท�ำการประเมินการด�ำเนินงานและจัดท�ำข้อเสนอแนะเพื่อ
การทบทวนขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทตี่ อ่ ทป่ี ระชมุ รฐั มนตรกี ระทรวงการตา่ งประเทศอาเซยี น ซงึ่ ในแผน
งาน 5 ปขี องคณะกรรมาธกิ าร ไดก้ ำ� หนดใหค้ ณะกรรมาธกิ ารเรม่ิ การพจิ ารณากระบวนการทบทวน
ขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีเพ่ือเสริมภารกิจในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของ คณะ
กรรมาธกิ าร22 ในการนป้ี ระเทศสมาชกิ หลายประเทศไดเ้ สนอแผนงานสำ� หรบั ปี 2557 หลายประการ
เพ่ือให้มีการพิจารณาประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกับการปรับปรุงเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ี เช่น
อนิ โดนเี ซยี สงิ คโปรแ์ ละไทยจะรว่ มกนั เปน็ เจา้ ภาพจดั การประชมุ เพอ่ื พจิ ารณาการทบทวนเอกสาร
ดงั กลา่ ว และประเทศไทยได้เสนอจัดประชุมในหัวข้อกลไกการส่งเสรมิ และคุ้มครองสทิ ธิมนษุ ยชน
ในระดับภูมิภาคซ่ึงจะมีการเปรียบเทียบกลไกสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคอ่ืนๆ เช่น อเมริกา ยุโรป
อาฟรกิ า เพ่อื ใชเ้ ป็นขอ้ มลู ในการเสนอแนะปรบั ปรุงกลไกของอาเซียต่อไป

3.6.1 ความท้าทายในประการแรกคือ ความท้าทายในเน้ือหาของเอกสารขอบเขต
อำ� นาจหนา้ ทฉี่ บบั ใหม่ เอกสารขอบเขตหนา้ ทฉี่ บบั ปจั จบุ นั ถกู ใชเ้ ปน็ แนวทางในการดำ� เนนิ งานของ
คณะกรรมาธกิ ารมาเปน็ ระยะเวลาเกอื บ 5 ปนี บั แตก่ ารจดั ตงั้ องคก์ ร อยา่ งไรกต็ าม เอกสารขอบเขต
หน้าท่ียังปรากฏข้อจ�ำกัดอยู่หลายประการ เช่น ความไม่สมดุลในภารกิจด้านการคุ้มครองและ

21 ดขู อ้ 9.6 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่ และเป็นท่นี า่ สังเกตวา่ 1) ขอ้ ก�ำหนดดงั กล่าวให้อ�ำนาจที่ประชมุ
รฐั มนตรกี ระทรวงการตา่ งประเทศอาเซยี นในการทบทวนเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ทค่ี รง้ั ตอ่ ๆ ไป หลงั จากทม่ี กี ารทบทวน
ในคร้ังแรกเม่ือครบก�ำหนดระยะเวลา 5 ปี แล้ว แต่มิได้ก�ำหนดระยะเวลาไว้ ดังนั้นจึงอาจมีการทบทวนครั้งต่อๆ ไป
ในระยะเวลาใดก็ได้ ตามท่ีเห็นสมควรตามข้อเสนอของคณะกรรมาธิการ อย่างไรก็ตาม ย่อมต้องพิจารณาข้อก�ำหนด
ที่จะมีการทบทวนในครั้งแรกด้วยว่า จะมีการแก้ไขเปล่ียนแปลงระยะเวลาในการทบทวนดังกล่าวหรือไม่ ประการใด
2) การทบทวนขอบเขตอำ� นาจหน้าท่เี มอื่ ครบระยะเวลา 5 ปี ดเู ปน็ ระยะเวลา “มาตรฐาน” ส�ำหรบั การด�ำเนินการของ
องค์กรอ่ืนๆ ในอาเซียนด้วย เช่น คณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก
(ดูข้อ 10.6 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ีของ ACWC) และแมแ้ ตอ่ าเซียนเอง (ดขู ้อ 50 ของกฎบตั รอาเซียน)

22 ดขู ้อ 4.1 (4) ของแผนงาน 5 ปี (2010–2015) ของคณะกรรมาธิการ

65 ปี เกียรติขจร 167

ด้านส่งเสริมสิทธิมนุษยชน บทบัญญัติต่างๆ ในเอกสารขอบเขตหน้าท่ีให้น้�ำหนักไปท่ีภารกิจด้าน
การสง่ เสรมิ มากกวา่ ดา้ นการคมุ้ ครองดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยมเี พยี งขอ้ 4.10 ทรี่ ะบใุ หค้ ณะกรรมาธกิ าร
สามารถขอรับข้อมูลจากประเทศสมาชิกในเรื่องสิทธิมนุษยชนที่แสดงถึงภารกิจด้านการคุ้มครอง
สทิ ธมิ นษุ ยชนอยา่ งชดั แจง้ สว่ นกลไกการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนทส่ี ำ� คญั คอื การรบั เรอื่ งราวรอ้ งทกุ ข์
จากประชาชนที่ถูกละเมิดสิทธิยังไม่ปรากฏในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการ
กลไกในการรบั เรอ่ื งราวรอ้ งทกุ ขอ์ าจถกู พฒั นาใหเ้ กดิ ขนึ้ ไดจ้ ากการใชอ้ ำ� นาจหนา้ ทขี่ องคณะกรรมาธกิ าร
ตามมาตรา 4.10 แตใ่ นทางปฏบิ ตั คิ ณะกรรมาธกิ ารมกั ประสบปญั หาในการใชก้ ลไกตามขอ้ กำ� หนด
ดังกลา่ ว อนั เนือ่ งมาจากการต้องไดร้ บั ฉนั ทามติจากผู้แทนของทกุ ประเทศและประเด็นการละเมิด
สิทธิมนุษยชนที่เกิดข้ึนในภูมิภาคอาเซียนมักถูกพิจารณาว่าเป็นกิจการภายในของประเทศสมาชิก
และการหยบิ ยกประเดน็ ดงั กลา่ วขน้ึ พจิ ารณาเขา้ ขา่ ยเปน็ การแทรกแซงกจิ การภายใน ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ ว
ถึงข้างต้น นอกจากน้ีแม้จะมีบทบัญญัติบางมาตราในเอกสารขอบเขตอ�ำนาจหน้าท่ีที่เปิดช่องทาง
ใหท้ ปี่ ระชมุ รฐั มนตรตี า่ งประเทศอาเซยี นและเลขาธกิ ารอาเซยี นสามารถรอ้ งขอใหค้ ณะกรรมาธกิ าร
ปฏิบัติภารกิจอย่างใดอย่างหน่ึงได้ท่ีเกี่ยวข้อง23 ซ่ึงอาจน�ำไปสู่การร้องขอให้มีคณะกรรมาธิการ
มกี ารสรา้ งกลไกรบั เรอื่ งราวรอ้ งทกุ ข์ แตจ่ นกระทง่ั ถงึ ปจั จบุ นั ทงั้ สององคก์ รยงั ไมเ่ คยมกี ารใชอ้ ำ� นาจ
ตามมาตราดังกล่าว ความคลุมเครือและการขาด การบัญญัติถึงกลไกรับเร่ืองราวร้องทุกข์จาก
ประชาชนท�ำให้คณะกรรมาธิการไม่สามารถปฏิบัติภารกิจด้านการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนได้อย่าง
มีประสิทธิภาพ หากพิจารณากระบวนการตัดสินใจของคณะกรรมาธิการที่ใช้ฉันทามติเป็นหลัก
ความคาดหวังของกลุ่มสิทธิมนุษยชนที่ต้องการให้มีการจัดต้ัง “ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งอาเซียน”
ในลักษณะเดียวกับศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปหรือภูมิภาคอื่นๆ คงเป็นเรื่องที่เป็นไปได้ยากย่ิงใน
ทศวรรษน้ี สงิ่ ทมี่ คี วามเปน็ ไปไดม้ ากกวา่ คอื การปรบั ปรงุ ขอ้ กำ� หนดในเอกสารขอบเขตอำ� นาจหนา้ ที่
ใหม้ คี วามชดั เจนมากยง่ิ ขนึ้ เพอื่ ใหค้ ณะกรรมาธกิ ารสามารถพจิ ารณาตรวจสอบประเดน็ การละเมดิ
สทิ ธิมนุษยชนในประเทศสมาชิกตลอดจนการเสนอแนะใหม้ ีการแก้ไขปรับปรุงท่ีเหมาะสม

3.6.2 ความท้าทายประการท่ีสองคือ ความท้าทายเกี่ยวกับการให้โอกาสผู้มีส่วน
เกย่ี วขอ้ งโดยเฉพาะองคก์ รในภาคประชาสงั คมมสี ว่ นรว่ มในกระบวนการปรบั ปรงุ กลไกสทิ ธมิ นษุ ยชน
คณะกรรมาธกิ ารมปี ระสบการณโ์ ดยตรงมาแลว้ จากกรณกี ารยกรา่ งปฏญิ ญาสทิ ธมิ นษุ ยชนอาเซยี น
ที่ได้รับการวิจารณ์จากองค์กรภาคประชาสังคมและองค์กรสิทธิมนุษยชนอ่ืนๆ ที่ไม่ได้รับโอกาส
ให้เข้าร่วมแสดงความคิดเห็นหรือเปิดเผยเอกสารเพ่ือการหารือเท่าท่ีควร ประเด็นปัญหาที่เกิดข้ึน
และอาจเกิดขึ้นได้อีกในกระบวนการทบทวนขอบเขตอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมาธิการ คือ
การสร้างความเข้าใจร่วมกันระหว่างผู้แทนในคณะกรรมาธิการเก่ียวกับการเปิดโอกาสให้องค์กร

23 ดขู ้อ 4.14 และ 7.1 ของเอกสารขอบเขตอำ� นาจหน้าท่ี

168 65 ปี เกยี รติขจร

ภาคประชาสงั คมมสี ว่ นรบั รขู้ อ้ มลู และแสดงความคดิ เหน็ เพอื่ สรา้ งความเปน็ เจา้ ของ (Ownership)
ในกระบวนการและผลผลติ ทจี่ ะเกิดข้ึน

โดยสรุป การส่งเสริมและคุ้มครองสิทธมิ นษุ ยชนในภูมภิ าคอาเซยี น มพี ฒั นาการที่ดขี ึ้นเป็น
ล�ำดบั นบั ตง้ั แตม่ ีการจดั ตั้งประชาคมอาเซียนและคณะกรรมาธกิ ารระหว่างรฐั บาลอาเซยี นว่าดว้ ย
สทิ ธมิ นุษยชน แตย่ ังมคี วามทา้ ทายอีกหลายประการที่ตอ้ งได้รับการจดั การรว่ มกนั อย่างเป็นระบบ
และจรงิ จังจากประเทศสมาชกิ และผมู้ สี ่วนเกย่ี วข้อง การเข้าสูป่ ระชาคมอาเซียนอย่างเต็มรูปแบบ
ในปี 2015 เป็นระยะเวลาที่จะพสิ ูจน์ว่ากลไกสิทธิมนษุ ยชนของอาเซียนจะสามารถพัฒนาได้อย่าง
มมี าตรฐานทดั เทยี มกบั ภมู ภิ าคอน่ื ๆ หรอื ไม่ โดยจะเปน็ ระยะเวลาทม่ี กี ารปรบั ปรงุ เอกสารขอบเขต
อ�ำนาจหน้าท่ีของคณะกรรมาธิการตลอดจนกฎบัตรของ อาเซียนซ่ึงเป็นความหวังของประชาชน
อาเซียนว่าจะเป็นเสาหลักที่จะท�ำให้สิทธิมนุษยชนของประชาชนอาเซียนได้รับการส่งเสริม
และคมุ้ ครองทมี่ ปี ระสิทธิภาพอยา่ งแทจ้ รงิ

แหลง่ ท่ีมาของเอกสาร

คณะกรรมาธิการระหว่างรัฐบาลอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน http://www.aichr.org/docu-
ments/

คณะกรรมาธิการอาเซียนว่าด้วยการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิสตรีและสิทธิเด็ก http://www.
asean.org/communities/asean–socio–cultural–community/category/acwc

65 ปี เกียรตขิ จร 169



มาตรการคุม้ ครองชว่ั คราวก่อนมีคำ� ชี้ขาด
ในอนญุ าโตตลุ าการระหว่างประเทศ

(Temporary Measures of Protection
in International Arbitration)

พิศุทธ์ อรรถกมล1

ในปัจจุบันนี้ วิธีการระงับข้อพิพาททางพาณิชย์โดยกระบวนการอนุญาโตตุลาการ
(Arbitration) นับว่าได้รับความนิยมอย่างแพร่หลายในหลายประเทศ เหตุผลประการหนึ่งเป็น
เพราะคำ� ชข้ี าดของอนญุ าโตตุลาการน้ัน หากได้ท�ำขึ้นในประเทศทเี่ ปน็ ภาคีสมาชิกของสนธสิ ัญญา
กรุงนวิ ยอรค์ ว่าด้วยการยอมรับและการบงั คับตามคำ� ชี้ขาด ค.ศ. 1958 (New York Convention
on Recognition and Enforcement of Awards 1958) แลว้ คำ� ชข้ี าดเชน่ นน้ั จะไดร้ บั การยอมรบั
และบังคบั ให้ในศาลของประเทศอน่ื ๆ ท่ีเปน็ ภาคสี มาชิกในสนธิสญั ญาฉบับดงั กล่าว ซ่งึ ในปัจจุบัน
มปี ระเทศทเ่ี ปน็ ภาคสี มาชกิ ในสนธสิ ญั ญากรงุ นวิ ยอรค์ อยเู่ กอื บ ๑๕๐ ประเทศ จงึ เทา่ กบั วา่ คำ� ชข้ี าด
ของอนุญาโตตุลาการ สามารถน�ำไปใช้บังคับคดีเอากับทรัพย์สินของคู่พิพาทฝ่ายที่แพ้คดีท่ีตั้งอยู่
ในประเทศต่างๆ ได้เกือบท่ัวโลก ถือได้ว่าขอบเขตการบังคับของค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
มขี อบเขตทบี่ งั คับไดก้ ว้างขวางกว่าการบังคบั ตามคำ� พิพากษาของศาลประเทศใดประเทศหนึ่ง

อย่างไรก็ตาม ก่อนหรือในระหว่างกระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
อาจมกี รณจี ำ� เปน็ ทคี่ พู่ พิ าทฝา่ ยหนง่ึ ตอ้ งการใหม้ กี ารกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราวไวก้ อ่ นทจ่ี ะ
มีค�ำชี้ขาด เพือ่ ให้คงสถานะดงั ทีเ่ ปน็ อยูเ่ ดมิ ไวก้ อ่ น (maintain status quo) หรือเพอื่ ป้องกนั ไม่ให้
อกี ฝา่ ยหนง่ึ ยกั ยา้ ยถา่ ยเททรพั ยส์ นิ หรอื ทำ� ลายหลกั ฐาน หรอื กระทำ� การอยา่ งอนื่ ทอ่ี าจทำ� ใหค้ กู่ รณี
ฝา่ ยแรกไม่อาจเยียวยาความเสียหายได้ (irreparable harm) เปน็ ต้น

1 น.บ. (เกยี รตนิ ิยมอันดบั สอง) (ธรรมศาสตร์) น.บ.ท. B.A. (Law), M.A. (Law) University of Cambridge,
LL.M. (UCL)

Partner (Dispute Resolution Practice Group), Baker & McKenzie ประเทศไทย

65 ปี เกยี รติขจร 171

หากเป็นการท�ำอนุญาโตตุลาการที่ไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ เช่น คู่พิพาททั้งสองฝ่าย
มสี ัญชาตเิ ดยี วกัน มภี ูมิลำ� เนาอยใู่ นประเทศไทยทงั้ คู่ ท�ำสัญญากันโดยมีข้อตกลงให้ระงับขอ้ พิพาท
กันโดยอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย ก็คงไม่มีปัญหาว่าจะใช้กฎหมายใดมาปรับใช้เม่ือจะต้อง
พิจารณาเร่ืองอ�ำนาจและขอบเขตในการออกค�ำส่ังหรือมาตรการในการคุ้มครองช่ัวคราว
ในชั้นอนุญาโตตุลาการ เพราะในกรณีเช่นนี้เป็นท่ีเห็นได้ชัดว่า พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. 2545 จะเปน็ กฎหมายที่มาใชบ้ ังคบั แกก่ รณี

แต่ในกรณีที่มีการท�ำอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศ ซึ่งมักจะมคี ่พู ิพาททม่ี าจากประเทศ
ที่ต่างกันสองประเทศ (หรือมากกว่าสองประเทศ) ท�ำอนุญาโตตุลาการกันในประเทศที่สาม โดย
มีคณะอนุญาโตตุลาการท่ีมาจากประเทศอ่ืนๆ อีกหลายประเทศ เม่ือจะต้องพิจารณาถึงเร่ือง
การขอใหม้ มี าตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว มกั จะเกดิ ประเดน็ ขอ้ กฎหมายทตี่ อ้ งพจิ ารณาหลายประการ
เช่น คณะอนญุ าโตตุลาการระหว่างประเทศมีอำ� นาจออกคำ� สัง่ คุ้มครองช่ัวคราวไดห้ รอื ไม่ เพยี งใด
จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาถึงขอบเขตอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการ
ระหวา่ งประเทศในการออกคำ� สงั่ หรอื ก�ำหนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว และในกรณที กี่ ฎหมายให้
อ�ำนาจทั้งแก่ศาลและอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ท่ีมีอ�ำนาจในการออกค�ำสั่งหรือก�ำหนดมาตรการ
คุ้มครองช่ัวคราว ก้ยังมีประเด็นทางกฎหมายต่อไปอีกว่าความสัมพันธ์ของการใช้อ�ำนาจดังกล่าว
ของศาลและอนญุ าโตตลุ าการ เปน็ ไปในแบบทต่ี า่ งฝา่ ยตา่ งมอี ำ� นาจในการกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครอง
ชั่วคราว หรือว่าการใช้อ�ำนาจของฝ่ายหน่ึง เป็นการตัดอ�ำนาจของอีกฝ่ายหน่ึง (เช่น กรณีท่ีมี
การตั้งคณะอนุญาโตตุลาการขึ้นแล้ว กฎหมายของบางประเทศ เช่น อินโดนีเซีย ก�ำหนดให้
คณะอนญุ าโตตลุ าการเทา่ นน้ั ทจ่ี ะมอี ำ� นาจในการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว
แต่ศาลจะไมม่ ีอ�ำนาจเช่นนั้น แตห่ ากยงั ไมม่ กี ารตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ ค่พู ิพาทฝ่ายใดฝา่ ยหนงึ่
อาจร้องขอให้ศาลใช้อ�ำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองช่ัวคราวให้ได้จนกว่าจะมีการตั้ง
คณะอนุญาโตตุลาการ เปน็ ตน้ ) นอกจากนี้ ยงั มปี ระเดน็ ว่าศาลของประเทศใดจะเปน็ ศาลที่มเี ขต
อำ� นาจในการกำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว โดยเฉพาะอยา่ งยง่ิ ในกรณที กี่ ารอนญุ าโตตลุ าการ
ไมไ่ ดท้ ำ� ขนึ้ ในประเทศทศ่ี าลนน้ั มเี ขตอำ� นาจอยู่ อยา่ งเชน่ คสู่ ญั ญาชาวฝรง่ั เศส ทำ� สญั ญากบั คสู่ ญั ญา
ชาวจนี โดยมขี อ้ ตกลงอนญุ าโตตลุ าการกนั ในประเทศสงิ คโปร์ หากคสู่ ญั ญาชาวฝรงั่ เศสตอ้ งการขอ
ให้ศาลประเทศจีนออกค�ำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้ในระหว่างที่มีการด�ำเนินกระบวนพิจารณาช้ัน
อนญุ าโตตลุ าการในประเทศสงิ คโปร์ ศาลประเทศจนี จะมคี ำ� สงั่ คมุ้ ครองชวั่ คราวใหไ้ ดห้ รอื ไม่ เปน็ ตน้

หลักการท่ัวไปท่ีเป็นที่ยอมรับในหมู่นักกฎหมายอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ยอมรับ
กนั วา่ การอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศนนั้ จะถอื วา่ มจี ดุ เกาะเกยี่ วกบั ประเทศทคี่ สู่ ญั ญาตกลง
เลอื กให้เป็น Place หรือ Seat of arbitration ผลของการเลือก Place of arbitration คอื การที่
กฎหมายวา่ ดว้ ยการอนญุ าโตตลุ าการของประเทศทค่ี สู่ ญั ญาเลอื กใหเ้ ปน็ Place of arbitration นนั้

172 65 ปี เกียรติขจร

จะเป็น lex arbitri หรือ เป็นกฎหมายท่ีมีผลบังคับกับการอนุญาโตตุลาการตามสัญญาน้ัน และ
ถอื วา่ คำ� ชข้ี าดของอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศไดท้ ำ� ขน้ึ ในประเทศทเ่ี ปน็ Place of arbitration
นอกจากน้ีศาลแห่งประเทศดังกล่าว ยังถือว่าเป็นศาลท่ีมีเขตอ�ำนาจ (Competent court) ที่จะ
พิจารณาและพิพากษาใหเ้ พิกถอนค�ำช้ีขาดทท่ี ำ� ขึ้นในประเทศของศาลนนั้ ได้

อยา่ งไรกต็ าม ในระหวา่ งดำ� เนนิ กระบวนพจิ ารณาในอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศ อาจ
มคี วามจ�ำเปน็ ทีค่ กู่ รณฝี า่ ยหน่ึงจะต้องขอใหม้ มี าตรการคุ้มครองชวั่ คราวก่อนมคี �ำชี้ขาดในประเทศ
ทไี่ มใ่ ช่ Place of arbitration ตวั อยา่ งเชน่ ในคดอี นญุ าโตตลุ าการระหวา่ งผขู้ ายสญั ชาตอิ งั กฤษกบั
ผซู้ อื้ สญั ชาตเิ นเธอรแ์ ลนด์ ซงึ่ ทำ� อนญุ าโตตลุ าการโดยเลอื กประเทศฝรง่ั เศสเปน็ Place of arbitra-
tion อาจมีกรณีท่ผี ซู้ ื้อก�ำลงั จะท�ำการยักย้ายถ่ายเทหรือจ�ำหน่ายจา่ ยโอนทรัพย์สินของตนท่ีตง้ั อยู่
ในประเทศสิงค์โปร์ เพื่อท�ำให้ตนไม่มีทรัพย์สินท่ีจะช�ำระหนี้ให้ผู้ขายหากผู้ขายเป็นฝ่ายชนะคดีใน
ชนั้ อนญุ าโตตลุ าการ กรณเี ชน่ นมี้ ปี ญั หาวา่ ผขู้ ายจะตอ้ งดำ� เนนิ การอยา่ งไร เพอื่ ใหไ้ ดร้ บั ความคมุ้ ครอง
ก่อนท่ีคดีพิพาทในชั้นอนุญาโตตุลาการท่ีประเทศฝร่ังเศสจะมีค�ำชี้ขาด หากผู้ขายร้องขอให้
คณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศมีค�ำส่ังหรือก�ำหนดมาตรการคุ้มครองช่ัวคราว
คณะอนุญาโตตุลาการจะมีอ�ำนาจท�ำได้หรือไม่เพียงใด หรือหากผู้ขายจะไปร้องขอต่อศาลแห่ง
ประเทศสงิ คโ์ ปร์ใหม้ คี �ำส่งั คุม้ ครองชว่ั คราว ศาลสิงค์โปร์จะออกคำ� สง่ั ดงั กล่าวใหไ้ ด้หรือไม่ ในเมื่อ
ประเทศสิงคโ์ ปร์ไม่ใช่ Place of arbitration

การทจ่ี ะตอบคำ� ถามขา้ งตน้ ไดน้ น้ั ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ ตอ้ งแยกพจิ ารณาออกเปน็ 2 กรณี กรณแี รก
คอื การพจิ ารณาอำ� นาจของคณะอนญุ าโตตลุ าการในการออกคำ� สงั่ หรอื มาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว
เป็นกรณีหนึ่ง กรณีที่สองคือ การพิจารณาอ�ำนาจของศาลประเทศสิงค์โปร์ในการออกค�ำสั่งหรือ
มาตรการคุ้มครองช่ัวคราวให้แก่คู่พพิ าทท่ีไมไ่ ด้ทำ� อนญุ าโตตุลาการกันในสงิ คโ์ ปรเ์ ปน็ อกี กรณีหนง่ึ

ส�ำหรับการพิจารณากรณีแรก คือ เร่ืองอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกค�ำสั่ง
หรือมาตรการในการคุ้มครองช่ัวคราวน้ัน ผู้เขียนมีความเห็นว่า จะต้องพิจารณาตามกฎหมาย
วา่ ดว้ ยการอนุญาโตตลุ าการของประเทศท่ีคูส่ ัญญาตกลงกนั ให้เป็น Place of arbitration ว่าตาม
กฎหมายดังกล่าว คณะอนุญาโตตุลาการมีอ�ำนาจในการออกค�ำสั่งหรือมาตรการคุ้มครองช่ัวคราว
หรือไมเ่ พียงใด

ตามกรณีตัวอยา่ งขา้ งต้น คสู่ ัญญาตกลงกนั ใหป้ ระเทศฝรง่ั เศสเป็น Place of arbitration
ซง่ึ กฎหมายวา่ ดว้ ยการอนญุ าโตตลุ าการของฝรงั่ เศสในอดตี นน้ั ไมม่ บี ทบญั ญตั โิ ดยแจง้ ชดั ทใี่ หอ้ ำ� นาจ
คณะอนุญาโตตุลาการในการก�ำหนดมาตราการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีค�ำชี้ขาด นักวิชาการด้าน
กฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของฝรงั่ เศสสว่ นใหญ่ จงึ มคี วามเหน็ วา่ คณะอนญุ าโตตลุ าการไมม่ อี ำ� นาจ
ออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว จนกระทงั่ ตน้ ทศวรรษ 1980 จงึ เรมิ่ มคี ำ� พพิ ากษา

65 ปี เกียรตขิ จร 173

ของศาลฝรง่ั เศสทย่ี อมรบั วา่ คณะอนญุ าโตตลุ าการกอ็ าจมอี ำ� นาจในการออกคำ� สง่ั กำ� หนดมาตรการ
คุ้มครองช่ัวคราวได้2 ต่อมาเพ่ือให้เกิดความชัดเจนประเทศฝรั่งเศสจึงได้ออกกฎหมายเพื่อแก้ไข
ประมวลกฎหมายวธิ ีพิจารณาความแพง่ (กฎหมายภายในว่าดว้ ยการอนุญาโตตุลาการของฝรง่ั เศส
อยู่ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ไม่ได้ท�ำเป็นพระราชบัญญัติแยกออกมาต่างหาก
เหมือนอย่างประเทศไทย) โดยมีผลใช้บังคับต้ังแต่วันท่ี 1 พฤษภาคม ค.ศ. 2011 (พ.ศ. 2554)
โดยมาตรา 1468 ที่แก้ไขใหม่ได้ก�ำหนดให้อ�ำนาจคณะอนุญาโตตุลาการไว้โดยชัดเจนว่า
คณะอนุญาโตตุลาการอาจมีค�ำสั่งก�ำหนดมาตรการคุ้มครองช่ัวคราวได้ตามที่เห็นสมควร (an
arbitral tribunal may order upon the parties any provisional or conservatory
measures it deems appropriate) ซ่ึงเป็นการให้อ�ำนาจท่ีค่อนข้างกว้างขวาง แต่มีข้อยกเว้น
ที่จ�ำกัดอ�ำนาจอนุญาโตตุลาการ ไม่ให้มีอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังให้ยึดหรืออายัดสังหาริมทรัพย์
ชว่ั คราว หรอื ใหว้ างหลกั ประกนั ตอ่ คณะอนญุ าโตตลุ าการ โดยใหอ้ ำ� นาจในการออกคำ� สงั่ มาตรการ
คุ้มครองชว่ั คราวท้งั สองประการดงั กล่าวยงั คงอยู่กบั ศาล

นอกจากกฎหมายอนญุ าตโตตลุ าการของฝรงั่ เศสแลว้ กฎหมายวา่ ดว้ ยอนญุ าโตตลุ าการของ
ประเทศอ่ืนๆ ส่วนใหญ่ก็จะมีบทบัญญัติท่ีชัดเจนที่ยอมรับและให้อ�ำนาจแก่คณะอนุญาโตตุลาการ
ในการมคี ำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการในการคมุ้ ครองชว่ั คราวกอ่ นมคี ำ� ชข้ี าด3 โดยเฉพาะในกลมุ่ ประเทศ
ที่รับเอาต้นแบบกฎหมายอนุญาโตตุลาการของ UNCITRAL มักจะมีบทบัญญัติเฉพาะท่ีให้อ�ำนาจ
คณะอนุญาโตตลุ าการในการออกมาตรการคมุ้ ครองช่วั คราวได้ โดย UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration ทั้งใน original version of 19854 และ version
ที่ได้มีการแก้ไขปรับปรุงในปี ค.ศ. 20065 ต่างก็มีบทบัญญัติที่ให้อ�ำนาจคณะอนุญาโตตุลาการ
ในการกำ� หนดมาตราการคมุ้ ครองชว่ั คราวอยใู่ น Article 17 (ของ version 1985) หรอื Article 17

2 Rennes, 26 October 1984, Rev. arb. 1985, 439
3 เชน่ กฎหมายอนญุ าโตตุลาการของประเทศ Australia, Austria, Belgium, Cannada, France, Germany,
Hong Kong, Malaysia, Singapore เปน็ ต้น
4 (Version 1985): “Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the
request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal
may consider necessary in respect of the subject–matter of the dispute. The arbitral tribunal may
require any party to provide appropriate security in connection with such measure.”
5 (Version 2006): “(1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the
request of a party, grant interim measures.
(2) An interim measure is any temporary measure, whether in the form of an award or in
another form, by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally
decided, the arbitral tribunal orders a party to:
(a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute;

174 65 ปี เกยี รติขจร

และ Article 17 A (ของ version 2006) แต่ในทางกลับกัน กฎหมายอนุญาโตตุลาการของ
บางประเทศกม็ บี ทบญั ญตั ทิ ตี่ ดั อำ� นาจไมใ่ หอ้ นญุ าโตตลุ าการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครอง
ช่วั คราว เช่นกฎหมายของประเทศอติ าลี6 เป็นตน้

ส�ำหรับกฎหมายไทย แม้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 จะร่างข้ึนโดย
ยดึ ตน้ แบบกฎหมายแมบ่ ทวา่ ดว้ ยอนญุ าโตตลุ าการของ UNCITRAL version 1985 กต็ าม แตก่ ลบั
ไมม่ บี ทบญั ญตั ทิ ใี่ หอ้ ำ� นาจอนญุ าโตตลุ าการในการออกคำ� สงั่ หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว
ก่อนมคี �ำชข้ี าด เหมอื นดังเชน่ ทป่ี รากฏใน Article 17 ของ UNCITRAL Model Law แต่อย่างใด
บทบัญญตั ิในหมวด 3 ว่าด้วยอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตลุ าการตามกฎหมายของไทย คงรับเอามา
แต่บทบัญญัติว่าด้วยอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการวินิจฉัยขอบเขตอ�ำนาจของตนเอง
(หลกั เร่อื ง Competence–Competence) ดังที่ปรากฏใน Article 16 ของUNCITRAL Model
Law เทา่ นัน้ การทีผ่ ้รู ่างกฎหมายของไทยจงใจตัด Article 17 ออกไป ย่อมเป็นขอ้ สนั นิษฐานตาม
หลกั การตคี วามกฎหมายวา่ ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ขิ องไทย ไมป่ ระสงคท์ จี่ ะใหค้ ณะอนญุ าโตตลุ าการมอี ำ� นาจ
ในการออกคำ� สง่ั หรอื กำ� หนดมาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราว และใหอ้ ำ� นาจเชน่ วา่ นนั้ อยกู่ บั ศาลเทา่ นนั้ 7
แมก้ ฎหมายของไทยจะไมไ่ ดบ้ ญั ญตั ติ ดั อำ� นาจของอนญุ าโตตลุ าการไวโ้ ดยแจง้ ชดั เหมอื นกบั กฎหมาย
ของอิตาลีก็ตาม อย่างไรก็ตาม ในประเด็นเร่ืองนี้ ยังไม่มีแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาวินิจฉัย
เป็นบรรทัดฐานเอาไว้ และยังมีนักวิชาการหรืออนุญาโตตุลาการบางท่านท่ีมีความเห็นว่า
คณะอนญุ าโตตลุ าการมอี ำ� นาจทว่ั ไปในการออกคำ� สง่ั หรอื มาตรการคมุ้ ครองชวั่ คราวไดใ้ นบางกรณี
(เช่น ค�ำส่ังห้ามช่ัวคราวมิให้คู่พิพาทฝ่ายหน่ึงกระท�ำการอย่างใดอย่างหน่ึง เพื่อให้คงสถานะเดิม
เอาไว้ในระหวา่ งพจิ ารณาคดี เป็นตน้ )

แม้การใช้อ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองช่ัวคราว จะมี
ช่องว่างในระหว่างที่ยังไม่มีการตั้งคณะอนุญาโตตุลาการข้ึน (ซึ่งคู่พิพาทจะต้องไปร้องขอศาลท่ีมี
เขตอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังคุ้มครองช่ัวคราวแทน) แต่ในปัจจุบันนี้ มีข้อบังคับของสถาบัน
อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศหลายแห่ง ท่ีมีบทบัญญัติว่าด้วยการต้ังอนุญาโตตุลาการกรณี
ฉุกเฉิน (Emergency arbitrator) เพื่อเปิดโอกาสให้คู่พิพาทที่จ�ำเป็นต้องขอให้อนุญาโตตุลาการ

(b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, current
or imminent harm or prejudice to the arbitral process itself;

(c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or
(d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.”
6 Article 818 of the Italian Code of Civil Procedure “...arbitrators may not grant attachments
or other interim measures of protection, except if otherwise provided by the law.”
7 มาตรา 16 พระราชบญั ญัตอิ นญุ าโตตุลาการ พ.ศ. 2545

65 ปี เกยี รติขจร 175

ออกมาตรการหรือค�ำสั่งคุ้มครองชั่วคราวกรณีฉุกเฉิน แต่ยังไม่ได้ต้ังคณะอนุญาโตตุลาการขึ้น
ก็สามารถไปขอใหส้ ถาบันอนญุ าโตตลุ าการทม่ี ขี อ้ บังคับเชน่ วา่ นัน้ ตง้ั อนญุ าโตตลุ าการกรณีฉุกเฉนิ
เพอ่ื พจิ ารณาคำ� รอ้ งและออกคำ� สงั่ ใหไ้ ดท้ นั ทโี ดยไมจ่ ำ� ตอ้ งรอการตง้ั คณะอนญุ าโตตลุ าการเสยี กอ่ น
เทา่ ทที่ ราบ ขอ้ บงั คบั ของสถาบนั อนญุ าโตตลุ าการทมี่ บี ทบญั ญตั เิ รอ่ื งอนญุ าโตตลุ าการกรณฉี กุ เฉนิ
เช่นนี้ ได้แก่ข้อบังคับของ ICC (version 2012) ข้อบังคับของ Singapore International
Arbitration Centre (SIAC) (version 2010) และขอ้ บงั คับของ ADR Chambers Arbitration
Rules (สถาบันอนุญาโตตุลาการท่ีตั้งอยู่ที่ประเทศแคนาดา) เป็นต้น ส่วนข้อบังคับของสถาบัน
อนญุ าโตตลุ าการของไทย (Thai Arbitration Insitute) ไม่มีบทบญั ญัติใหอ้ �ำนาจอนุญาโตตุลาการ
ในการออกคำ� ส่งั คมุ้ ครองช่วั คราว และไมมีบทบัญญตั ิเร่อื งการตัง้ อนญุ าโตตุลาการในกรณีฉกุ เฉนิ

ข้อพิจารณาในประเด็นที่สอง คืออ�ำนาจของศาลในแต่ละประเทศ ในการออกค�ำส่ังหรือ
ก�ำหนดมาตรการคุ้มครองช่ัวคราวก่อนมีค�ำชี้ขาด ในกรณีท่ีการท�ำอนุญาโตตุลาการ ไม่ได้ท�ำขึ้น
ในประเทศของศาล (กลา่ วคอื สญั ญาอนุญาโตตลุ าการไมไ่ ดก้ �ำหนดใหป้ ระเทศของศาลเปน็ Place
of arbitration) ศาลจะมีอำ� นาจหรอื ไม่ เพยี งใด

กฎหมายอนุญาโตตุลาการเกือบทุกประเทศ มีบทบัญญัติโดยชัดแจ้ง ที่ให้อ�ำนาจศาลใน
ประเทศของตนมีอ�ำนาจออกค�ำสั่งหรือก�ำหนดมาตรการคุ้มครองช่ัวคราวแม้จะมีข้อตกลงให้ระงับ
ข้อพพิ าททางอนุญาโตตุลาการอยกู่ ็ตาม8 ในบางครั้ง ศาลอาจได้รบั ค�ำร้องขอจากคู่สัญญาฝา่ ยหนง่ึ
ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการระหวา่ งประเทศทไี่ มไ่ ดท้ ำ� ขน้ึ ในประเทศของศาล เพอ่ื ใหอ้ อกคำ� สง่ั คมุ้ ครอง
ช่ัวคราวเพ่ือบังคับต่อทรัพย์สินหรือบุคคลท่ีอยู่ในเขตอ�ำนาจของศาล ในกรณีเช่นนี้ ผูเ้ ขียนเห็นว่า
โดยหลักทั่วไป ศาลควรจะมีอ�ำนาจในการออกค�ำส่ังคุ้มครองช่ัวคราวให้ได้ แม้กระบวนการ
อนุญาโตตุลาการจะไม่ได้ทำ� ข้ึนในประเทศของศาลก็ตาม แนวทางนี้ เป็นแนวทางที่เป็นท่ียอมรับ
กันในหลายประเทศ เชน่ Hong Kong, Singapore, Australia, Canada แตใ่ นบางประเทศ เชน่
ประเทศจนี ศาลจะไมม่ อี �ำนาจออกคำ� ส่งั คุ้มครองชว่ั คราวให้ในกรณีทีอ่ นญุ าโตตุลาการไมไ่ ด้ท�ำข้นึ
ในประเทศจนี (คอื ไมไ่ ดเ้ ลอื ก China เปน็ Place of Arbitration) หรอื กฎหมายของประเทศฝรงั่ เศส
แม้จะไม่ได้แบ่งแยกระหว่าง domestic หรือ international arbitration แต่กฎหมาย
อนุญาโตตุลาการของฝร่ังเศส ให้อ�ำนาจศาลฝร่ังเศสในการออกค�ำส่ังคุ้มครองช่ัวคราวให้กับการ
อนุญาโตตุลาการที่ไม่ได้ท�ำขึ้นในประเทศฝร่ังเศสได้จนถึงเมื่อมีการตั้งคณะอนุญาโตตุลาการขึ้น

8 เชน่ มาตรา 16 พรบ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ของไทย Article 17J of International Arbitration Act
2006 ของ Australia, Article 1449 of the French Code of Civil Procedure หรือ มาตรา 45 the Arbitration
Ordinance (Hong Kong) เปน็ ตน้

176 65 ปี เกยี รตขิ จร

เท่านั้น เมื่อต้ังคณะอนุญาโตตุลาการได้แล้ว คู่พิพาทจะต้องไปขอให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็น
ผอู้ อกค�ำสั่งคมุ้ ครองชัว่ คราว ศาลฝรงั่ เศสจะไม่มีอ�ำนาจออกคำ� สั่งคุ้มครองช่ัวคราวใหอ้ ีกตอ่ ไป

จากท่ีกล่าวมาข้างต้น จึงเห็นได้ว่าในการท�ำอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศซ่ึงจะต้องมี
ความเกย่ี วพนั กบั กฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของหลายประเทศ และกฎหมายอนญุ าโตตลุ าการของ
แต่ละประเทศก็อาจแตกต่างกันไป แต่จะมีประเด็นที่ต้องพิจารณาจุดเกาะเกี่ยวในเร่ืองสถานท่ีท�ำ
อนญุ าโตตลุ าการ (Place of arbitration) เป็นสำ� คัญ โดยเฉพาะในเรอ่ื งอ�ำนาจของศาลและของ
อนุญาโตตุลาการในการออกค�ำส่งั หรือมาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราวกอ่ นมีคำ� ช้ีขาด จึงเปน็ หน้าที่ของ
คสู่ ญั ญาในการตกลงทำ� สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ ทจ่ี ะตอ้ งพจิ ารณาถงึ ผลทางกฎหมายของการกำ� หนด
Place of arbitration ลงในสญั ญาอนุญาโตตลุ าการดว้ ย เพราะค�ำว่า Place of arbitration ไม่
ได้มคี วามหมายแตเ่ พียงเฉพาะในทางภูมิศาสตรเ์ ท่านน้ั แตย่ ังมีความส�ำคัญในเชิงกฎหมายอีกด้วย

65 ปี เกยี รตขิ จร 177



ความสัมพันธ์ของกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปัญญา
และแนวคดิ เศรษฐศาสตรก์ ารเมือง

ภูมนิ ทร์ บุตรอินทร*์

ถา้ พจิ ารณาจากบรบิ ทเฉพาะของระบบกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา กฎหมายนอ้ี าจดคู ลา้ ย
กฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ แตป่ จั จบุ นั เราอาจอธบิ ายจากบรบิ ททวั่ ไปไดว้ า่ ระบบกฎหมายทรพั ยส์ นิ
ทางปญั ญาเปน็ กฎหมายวา่ ดว้ ยเรอื่ งทางเศรษฐกจิ ความเขา้ ใจในพน้ื ฐานความคดิ ทางเศรษฐศาสตร์
เปน็ กญุ แจสำ� คญั ไปสเู่ จตนารมณท์ แี่ ทจ้ รงิ ของการคมุ้ ครองทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ประเดน็ ในบทความ
ทผี่ เู้ ขยี นตงั้ ขอ้ สงั เกตคอื เรอื่ งการจดั การทรพั ยส์ นิ ทไ่ี มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ น้ี ทรพั ยท์ บี่ รบิ ททางสงั คมเรยี ก
วา่ “ความร”ู้ ในรปู แบบตา่ งๆ ทไี่ มถ่ กู จำ� กดั โดยพน้ื ทแี่ ละการเขา้ ถงึ ตลอดจนการนำ� ไปใชป้ ระโยชน์
การถอื ครองทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นใ้ี นรปู ของ “สทิ ธ”ิ จะตอ้ งเขา้ ใจลกั ษณะของสทิ ธ,ิ ประเภท
ของสิทธิ, ขอบเขตของสิทธิ และข้อจ�ำกัดของสิทธิดังกล่าว การท�ำความเข้าใจประเด็นเหล่านี้
ตอ้ งเรม่ิ จากบอ่ เกดิ ของกฎหมายทงั้ สว่ นทเ่ี ปน็ ประวตั ศิ าสตรข์ อ้ เทจ็ จรงิ และประวตั ศิ าสตรข์ อ้ ความ
คิดทางเศรษฐศาสตร์

ขณะทปี่ รชั ญาจติ นยิ มของเฮเกล ไดอ้ ธบิ ายไวว้ า่ “ความคดิ (The Idea)” ถกู เปลยี่ นเปน็ สงิ่ อสิ ระ
เปน็ ผสู้ รา้ งโลกทปี่ รากฎและโลกทปี่ รากฏเปน็ เพยี งรปู แบบภายนอก เปน็ ปรากฏการณข์ อง “ความคดิ ”
คารล์ มารก์ ซ์ (karl Marx) อธบิ ายแนวคดิ วตั ถนุ ยิ มของเขาวา่ “สง่ิ ทป่ี รากฏในความคดิ ไมใ่ ชส่ ง่ิ อนื่ ใด
นอกจากโลกแหง่ วัตถซุ ึ่งสะท้อนปรากฏในจติ ของมนษุ ย์และปรากฏในรูปของความคิด”1

ส�ำหรับผู้เขียนเห็นว่าแนวความคิดทั้งสองมีความสอดคล้องซ่ึงกันและกันและมีอิทธิพลต่อ
บอ่ เกดิ ของกฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาทง้ั สนิ้ ดงั นนั้ ผเู้ ขยี นขอแยกอธบิ ายเปน็ 2 หวั ขอ้ ดงั ตอ่ ไปนี้

1) ขอ้ มลู ความรู้ และความรทู้ ถี่ อื ครองไดใ้ นลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ปู รา่ งมกี ปี่ ระเภท
และไดร้ ับการคมุ้ ครองอยา่ งไร?

* อาจารย์ประจำ� คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ ศูนยล์ �ำปาง, น.บ. (ธรรมศาสตร)์ , เนตบิ ัณฑิตไทย,
นติ ศิ าสตรม์ หาบณั ฑติ มหาวทิ ยาลยั Aix–Marseille 3 (L’Université Paul Cézanne), นติ ศิ าสตร์ ดษุ ฎบี ณั ฑติ (ปรญิ ญา
เอก) มหาวิทยาลัยปารีส 2 (L’Université de Pantheon Assas) ประเทศฝรงั่ เศส

1 Marx, Karl and David McLellan. Capital: An Abridged Edition. Oxford World’s Classics. Oxford;
New York: Oxford University Press, 2008. Print. Vol.1

65 ปี เกียรตขิ จร 179

2) ปัญหาเร่ืองการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นไปตามเจตนารมณ์ของ
การคมุ้ ครองสทิ ธใิ นทางทฤษฎหี รอื ไม?่ ใครสมควรเปน็ เจา้ ของสทิ ธเิ หนอื ทรพั ยไ์ มม่ รี ปู รา่ งอนั มมี ลู คา่
มหาศาล? สทิ ธนิ คี้ วรเปน็ ของใครระหวา่ งนายจา้ ง ผวู้ า่ จา้ ง หรอื ลกู จา้ งและผรู้ บั จา้ งทำ� ของ? ปญั หา
เรอื่ งการผกู ขาดตลาดและการคมุ้ ครองทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาหรอื ปญั หาเรอ่ื งสทิ ธเิ หนอื ทรพั ยส์ นิ ไมม่ ี
รปู ร่างควรจะมขี อบเขตการคมุ้ ครองเพียงใด?

1. การแบ่งแยก “ข้อมูล” “ข้อมูลท่ีเป็นความรู้” และ “ความรู้ที่ถือครองได้
ในลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ ทไี่ มม่ รี ูปรา่ ง”

อลั วนิ ทอฟเลอร์ (ALVIN TOFFLER) และไฮดี ทอฟเลอร์ (HEIDI TOFFLER) ผเู้ ขยี นหนงั สอื
เร่ืองความม่ังค่ังปฏิวัติ (REVOLUTIONARY WEALTH) ได้ท�ำนายการปฏิวัติเศรษฐกิจครั้งใหญ่
ในอนาคตโดยเฉพาะในบทที่ 15 เรอื่ งสดุ เขตของความรู้2 เขาเห็นว่าการปฏวิ ัตเิ ศรษฐกจิ คร้ังใหญ่
ในศตวรรษท่ี 21 คือเรื่องการถือครองทรัพย์สินท่ีไม่มีรูปร่าง (ผู้เขียนทั้งสองใช้ค�ำว่า “ความรู้”
เพื่ออธิบายทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่างทั่วๆ ไป) ด้วยสภาพเป็นสิ่งท่ีไม่มีรูปร่าง ดังน้ันทรัพย์สินที่ไม่มี
รูปร่างจึงไม่ถูกจ�ำกัดด้วยพ้ืนท่ีเก็บรักษาและยังสะดวกในการขนย้ายอีกด้วย แต่ลักษณะที่ส�ำคัญ
ทีส่ ุดกค็ อื การเขา้ ใชท้ รพั ยากรของบุคคลหนึ่งไม่ได้เปน็ การปดิ ก้ันการใช้ของอีกคนหนง่ึ ในลักษณะ
ทเี่ รยี กว่า “ค่าของประโยชน์หนว่ ยสดุ ทา้ ยเปน็ ศูนย”์ (Marginal cost = 0) ดงั น้นั ประโยชน์ในทาง
เศรษฐกิจของส่ิงเหล่านี้จึงมหาศาลยงิ่ นกั

อย่างไรก็ตาม แม้เราจะไม่อาจประเมินได้ว่า “ความรู้” (รวมไปถึงทรัพย์สินทางปัญญา)
บนโลกน้ีมีปริมาณเท่าไร หรือ ความรู้ใดถูกหรือผิดเมื่อผ่านการพิสูจน์ แต่สิ่งที่ส�ำคัญล�ำดับแรก
ก็คือการแยกประเภทความรู้ที่สามารถถือครองในลักษณะของทรัพย์สินและความรู้ที่เราไม่อาจ
น�ำมาถอื ครองในลักษณะของทรัพย์สนิ เพ่ือใหเ้ ข้าใจง่าย ผเู้ ขียนขอแยกพิจารณาดังตอ่ ไปนี้

1.1 ขอ้ มลู แบง่ ออกเปน็ ขอ้ มลู ดบิ (data)3 ในแงด่ งั กลา่ ว หมายถงึ สง่ิ ทปี่ ราศจากบรบิ ท เชน่
“หุ้นสองร้อยหุ้น” และเมื่อเราจัดวางข้อมูลดิบลงในบริบท ข้อมูลเหล่าน้ีจะกลายเป็นข้อมูลท่ี

2 Toffler, Alvin, and Heidi Toffler. Revolutionary Wealth. 1st ed. New York: Knopf, 2006. Print.
แปลโดย สฤณี อาชวานนั ทกลุ

3 ข้อมูลดิบ (Data) หมายถงึ ขอ้ เท็จจริงหรอื เรอื่ งราวท่ีเกยี่ วขอ้ งกับส่ิงต่างๆ เชน่ คน สตั ว์ ส่ิงของสถานท่ี ฯลฯ
โดยอยใู่ นรปู แบบท่ี เหมาะสมตอ่ การสอื่ สาร การแปลความหมายและการประมวลผล ซงึ่ ขอ้ มลู อาจจะ ไดม้ าจากการสงั เกต
การรวบรวม การวดั ขอ้ มลู เปน็ ไดท้ ง้ั ขอ้ มลู ตวั เลขหรอื สญั ลกั ษณใ์ ดๆ ทส่ี ำ� คญั จะ ตอ้ งมคี วามเปน็ จรงิ และตอ่ เนอื่ ง ตวั อยา่ ง
ของขอ้ มลู เช่น คะแนนสอบ ชือ่ นกั เรยี น เพศ อายุ เปน็ ตน้

180 65 ปี เกยี รติขจร

เรียกวา่ “ขอ้ มูลสารสนเทศ (information)4” เชน่ “ผมมีหนุ้ สองรอ้ ยหุ้นของบริษทั คอมพวิ เตอร์
ก.” แตเ่ มอ่ื ดดั แปลงและจดั วางขอ้ มลู ใหเ้ ปน็ แบบแผนในระดบั สงู เพม่ิ ขนึ้ และเชอื่ มโยงแบบแผนนน้ั
เข้ากับแบบแผนอื่นๆ ก็จะไปสู่สิ่งท่ีเรียกกันว่า “ความรู้” ถึงแม้ว่ากฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
แตล่ ะประเภทจะไมค่ ุ้มครองไปถงึ “ข้อมูล” แต่ก็มีบางเร่ืองท่ีได้รับความคุม้ ครอง เชน่ กฎหมาย
คุ้มครองฐานข้อมูล ท่ีมุ่งคุ้มครองความวิริยะอุตสาหะในการรวบรวม คัดแยก จัดล�ำดับใหม่ของ
ข้อมูลสารสนเทศต่างๆ การคุ้มครองดังกล่าวไม่ใช่งานสร้างสรรค์ในลักษณะของกฎหมายลิขสิทธ์ิ
ทั่วไปที่ครอบคลุมงานสร้างสรรค์ แต่คุ้มครองผู้ที่ใช้ความพยายามในการรวบรวมข้อมูลเหล่าน้ัน
(ซึ่งเป็นลิขสิทธิจากการพยายามคัดเลือกข้อมูล) ส่วนตัวข้อมูลเหล่านั้นเป็นอีกประเด็นท่ีต้องมา
วิเคราะห์ว่าใครเป็นผู้ถือครองสิทธิ เพราะปัจจุบันมีมูลค่ามหาศาล อาทิเช่น ข้อมูลส�ำรวจการขุด
เจาะน�้ำมัน, ขอ้ มลู ทางการตลาด เป็นต้น ดงั นน้ั ในประเดน็ ดงั กล่าว ผเู้ ขยี นแยกอธบิ ายเปน็

1.1.1) ข้อมูลส่วนบุคคลต่างๆ (privacy information) เช่น ข้อมูลของรหัส
พนั ธกุ รรม หรอื ขอ้ มลู ของยนี ทแ่ี สดงถงึ ความเจบ็ ปว่ ยของโรค, ขอ้ มลู ความสมั พนั ธภ์ ายในครอบครวั
เป็นตน้ ขอ้ มูลเหล่านยี้ อ่ มเปน็ ความลับและเป็นของสว่ นบุคคลของแต่ละคน ดงั นัน้ จึงไม่อาจนำ� มา
ถือครองในลกั ษณะของสทิ ธิเหนือทรัพย์สนิ ได้

1.1.2) ขอ้ มลู ความลบั ทางการคา้ โดยทว่ั ไปยอ่ มเปน็ ทรพั ยส์ นิ ไมม่ รี ปู รา่ งทถี่ อื ครอง
ได้ แตใ่ นบางเรอ่ื งอาจมกี ฎหมายรบั รองสทิ ธไิ มใ่ หผ้ อู้ นื่ นำ� ไปใชป้ ระโยชนเ์ ชงิ พาณชิ ยไ์ ด้ เชน่ กฎหมาย
คุ้มครองความลับทางการค้า เนื่องจากเจ้าของได้สงวนสิทธิในการใช้ประโยชน์โดยมีกฎหมาย
คมุ้ ครองให้

1.1.3) ขอ้ มูลทางการคา้ โดยท่วั ไปย่อมเป็นทรัพยส์ นิ ไม่มีรปู ร่างทถ่ี อื ครองได้ แต่ใน
บางเรื่องกลบั มีคำ� ถามกค็ อื ขอ้ มูลเหล่าน้ีควรเปน็ ของใคร? ยกตัวอยา่ งเช่น อเี มลลส์ ว่ นบคุ คลของ
ผทู้ ใ่ี ชบ้ รกิ ารทผี่ ใู้ หบ้ รกิ าร (Search engine เชน่ Google) นำ� ไปใชท้ างพาณชิ ย์ หรอื การเกบ็ ขอ้ มลู
พฤติกรรมการบรโิ ภคของผู้ใหบ้ รกิ าร (เช่น Google) นำ� ไปขายต่อใหก้ ับบริษทั ทที่ �ำการตลาด หรือ

4 ข้อมูลสารสนเทศ (Information) หมายถงึ ขอ้ มลู ทไี่ ดผ้ ่านกระบวนการประมวลผลแล้ว อาจใช้วธิ งี า่ ยๆ เชน่
หาคา่ เฉล่ยี หรอื ใชเ้ ทคนคิ ขนั้ สูง เชน่ การวจิ ยั ด�ำเนินงาน เป็นต้น เพอ่ื เปล่ยี นแปลงสภาพขอ้ มลู ทว่ั ไป ให้อยู่ในรปู แบบที่มี
ความสมั พนั ธห์ รอื มคี วามเกย่ี วขอ้ งกนั เพอื่ นำ� ไปใชป้ ระโยชนใ์ นการตดั สนิ ใจหรอื ตอบ ปญั หาตา่ งๆ ได้ สารสนเทศประกอบ
ด้วยข้อมูลเอกสาร เสียง หรือรูปภาพต่างๆ แต่จัดเนื้อเรื่องให้อยู่ใน รูปที่มีความหมาย สารสนเทศไม่ใช่จ�ำกัดเฉพาะ
เพยี งตวั เลขเพยี งอยา่ งเดยี วเทา่ นนั้ ในทางนติ ศิ าสตรไ์ ทยหาไดใ้ ชว้ า่ “สารสนเทศ” ไม่ หากใชว้ า่ “ขอ้ มลู ขา่ วสาร” ซงึ่ ตาม
พระราชบญั ญัติขอ้ มูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ให้นยิ ามว่า “มาตรา 4... ‘ขอ้ มลู ขา่ วสาร’ หมายความว่า ส่งิ ทส่ี ื่อ
ความหมายให้รู้เรื่องราวข้อเท็จจริง ข้อมูล หรือส่ิงใดๆ ไม่ว่าการสื่อความหมายนั้นจะท�ำได้โดยสภาพของสิ่งน้ันเอง
หรอื โดยผา่ นวธิ กี ารใดๆ และไมว่ า่ จะไดจ้ ดั ทำ� ไวใ้ นรปู ของเอกสาร แฟม้ รายงาน หนงั สอื แผนผงั แผนที่ ภาพวาด ภาพถา่ ย
ฟิลม์ การบันทกึ ภาพหรือเสยี ง การบนั ทกึ โดยเครอ่ื งคอมพวิ เตอร์ หรอื วิธีอน่ื ใดท่ีท�ำให้สงิ่ ท่ีบนั ทกึ ไว้ปรากฏได”้

65 ปี เกยี รตขิ จร 181

ถ้าเกิดกรณีท่ีผู้ให้บริการ (เช่น Google) น�ำข้อมูลจากเวปไซต์อ่ืนๆ ท่ีถูกเช่ือมต่อ (Hyperlink)
มาวเิ คราะหเ์ พอ่ื มผี ลการคน้ หาวา่ เวปไซตด์ งั กลา่ วเปน็ ทนี่ ยิ ม สงิ่ เหลา่ นมี้ มี ลู คา่ ทางเศรษฐกจิ สงู มาก
เพราะเป็นความลับทางธุรกิจ ดังนั้น เจ้าของเวปไซต์อ่ืนๆ ที่ถูกเช่ือมต่อจะเรียกร้องสิทธิใน
ความเป็นเจ้าของข้อมูลเหล่าน้ีไดห้ รือไม่

1.2 ความรทู้ ไี่ มส่ ามารถถอื ครองในลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ : ผเู้ ขยี นขอแยกประเภทออกเปน็
3 ลกั ษณะคอื 1.2.1 ความรชู้ ดั แจง้ 1.2.2 ความรทู้ ย่ี งั ไมผ่ า่ นการพสิ จู น์ (Hyperthesis) 1.2.3. ความ
เชื่อ ความรู้ในกลุ่มนี้เป็นทรัพย์สินสาธารณะ (Public domain) ที่ทุกคนสามารถเข้าถึงและใช้
ประโยชน์ได้ ส�ำหรับความรชู้ ดั แจ้งนน้ั เป็นสง่ิ ที่กอ่ ให้เกดิ ประโยชน์ต่อสาธารณะ ดงั น้นั จงึ เป็นเรือ่ ง
ท่ีไม่ควรถกู ผูกขาดโดยปจั เจกชน เชน่ กฎทางวิทยาศาสตร,์ ทฤษฎตี ่างๆ แต่ยงั มีความรทู้ ีย่ ังไม่ผา่ น
การพิสจู น์ เชน่ ทฤษฎที างวทิ ยาศาสตร์ท่ียงั ไมช่ ดั เจน จกั รวาลวิทยา ความคิดในเรอื่ งจิตวญิ ญาณ
และความรทู้ เ่ี ปน็ ความเชอ่ื เช่น ความเชอื่ ทางศาสนาตา่ งๆ แนวความคดิ เหลา่ นอ้ี าจนำ� ไปถ่ายทอด
ในลักษณะของงานแสดงออกซึ่งความคิดท่ีสร้างสรรค์ บางเร่ืองอาจได้รับความคุ้มครองเป็นงาน
ลขิ สทิ ธิ์ แต่กฎหมายก็คมุ้ ครองเพยี งการแสดงออกซง่ึ ความคิดโดยไมร่ วมไปถงึ ตวั ความรเู้ หลา่ นี้

1.3 ความรทู้ สี่ ามารถถอื ครองในลกั ษณะของทรพั ยส์ นิ ทเ่ี อกชนถอื สทิ ธ:ิ ความรใู้ นลกั ษณะน้ี
คอื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา เชน่ กลมุ่ ทรพั ยส์ นิ อตุ สาหกรรม (สทิ ธบิ ตั ร เครอื่ งหมายการคา้ สง่ิ บง่ ชที้ าง
ภูมศิ าสตร์ กฎหมายคมุ้ ครองพันธ์ุพชื กฎหมายความลับทางการคา้ ) กลมุ่ ลขิ สิทธ์แิ ละสทิ ธิข้างเคียง
(ลิขสทิ ธ์ิ, สิทธขิ องนักแสดง, สทิ ธขิ องผผู้ ลิตแผน่ บนั ทกึ เสยี ง, องค์กรแพรเ่ สียงแพรภ่ าพ, กฎหมาย
คมุ้ ครองฐานขอ้ มลู และการคมุ้ ครองขอ้ มลู สารสนเทศ) ตามหลกั เศรษฐศาสตร์ ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
คือทรัพย์สินสาธารณะที่เป็นสินค้าสาธารณะ (Public Goods) โดยมิติทางเศรษฐศาสตร์ สินค้า
สาธารณะเปน็ สงิ่ ที่ก่อใหเ้ กดิ มลู ค่ามหาศาล เชน่ คลื่น กระแสไฟฟา้ พลังงาน ความร้ทู างเทคโนโลยี
แตส่ นิ คา้ สาธารณะทไ่ี มม่ รี ปู รา่ งยอ่ มทำ� ใหท้ กุ คนสามารถเขา้ ถงึ และแยง่ ชงิ ไดโ้ ดยงา่ ย เมอ่ื มกี ารแยง่
ชิงกันโดยรัฐไม่เข้าแทรกแซง ย่อมก่อให้เกิดผลเสียหายทางเศรษฐกิจตามมา ดังนั้นรัฐจึงต้องออก
กฎหมายมารับรองสิทธิและป้องกันการแย่งชิงจากผู้อ่ืน ทรัพย์สินทางปัญญาจึงเป็นความรู้ที่รัฐ
มุ่งคุ้มครองไม่ให้เกดิ ปัญหาการแย่งชิงแสวงหาประโยชน์

1.4 ความรู้ในอีกลักษณะท่ีสามารถถือครองในลักษณะของทรัพย์สิน แต่เจ้าของได้
สละสิทธิบางส่วนใหแ้ ก่สาธารณะ ทรัพย์สนิ ทางปัญญาประเภทนี้ เดมิ ทไี ดร้ บั ความคุ้มครองสิทธิ
เช่นเดียวกับทรัพย์สินทางปัญญาอื่นๆ แต่เจ้าของสิทธิเลือกท่ีจะสละสิทธิบางประการ หรือมอบ
สิทธิบางประการให้ผู้อ่ืนสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ การยินยอมให้ผู้อื่นเข้าใช้ประโยชน์มีหลาย
ลักษณะ เชน่ ยินยอมเปิดรหสั ภาษาโปรแกรมบางส่วน (Open Source Licensing) เพื่อใหผ้ ใู้ ช้
น�ำไปพัฒนาต่อยอดได้ ทรัพย์สินไม่มีรูปร่างในลักษณะดังกล่าวถูกเรียกว่า “ภูมิปัญญาสาธารณะ

182 65 ปี เกียรติขจร

(Creative Common)”5 แนวคดิ รว่ มสมยั เหลา่ นเี้ กดิ จากศาสตราจารยล์ อเรน เลกซกิ (Lawrence
Lessig) ผู้เป็นศิษย์ของผู้พิพากษาริชาร์ด โพสเนอร์ (Richard Posner) นักคิดคนส�ำคัญใน
วิชากฎหมายกบั เศรษฐศาสตร์ แตแ่ นวความคดิ ของเลกซกิ มลี กั ษณะคลา้ ยแนวคิดมาร์กซิสต์จนถูก
ขนานนามว่า “Marxist–Lessigism”6 เขาเห็นว่าการขยาย “ขอบเขตของสิทธิ”ในทรัพย์สินทาง
ปญั ญารปู แบบใหมๆ่ มผี ลกระทบตอ่ โอกาสในการสรา้ งสรรคง์ านใหมข่ องคนในสงั คมหรอื สาธารณะ
การขยายขอบเขตโดยไมเ่ หมาะสมจึงเป็นการจำ� กดั ประโยชนส์ าธารณะ7

สิทธิต่างๆ เหล่านี้มิได้เพิ่งเกิดข้ึน แต่แนวความคิดในการคุ้มครองสิทธิเรียกร้องต่างๆ อัน
แยกจากตัวทรัพย์ได้รับการคุ้มครองมาต้ังแต่สมัยโรมันแล้ว เรียกว่า “Res Incorporales” แนว
ความคิดเหล่านี้แพร่หลายในหมู่นักกฎหมายภาคพ้ืนยุโรป ยกตัวอย่างเช่น ในต�ำรากฎหมายของ
ฝรง่ั เศสใชค้ ำ� อธบิ ายสทิ ธเิ หนอื สง่ิ ไมม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นว้ี า่ “Choses in action” เพอ่ื อธบิ ายสทิ ธติ า่ งๆ
เหล่านี้ในช่วงแรกท่มี ีการคุ้มครองสทิ ธิ เชน่ ชื่อเสยี งทางการคา้ ขาย8 อยา่ งไรก็ตาม เราจะไม่มที าง
เขา้ ใจวา่ เหตใุ ดขอบเขตของสทิ ธจิ งึ เปน็ เชน่ นไี้ ดจ้ นกวา่ จะตง้ั คำ� ถามกบั เรอื่ งเจตนารมณใ์ นการคมุ้ ครอง
สิทธใิ หช้ ดั เจนเสียก่อน

5 http://creativecommons.org/ สบื ค้นเมอื่ วันท่ี 30 ม.ี ค. พ.ศ. 2556 ชื่อภาษาไทยแปลโดยผูเ้ ขยี น
6 ศึกษารายละเอียดใน Zeleznikow, J., and Dan Hunter. Building Intelligent Legal Information
Systems: Representation and Reasoning in Law. Computer/Law Series. Deventer [The Netherlands];
Boston [Mass.]: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994. Print. และงานเขียนของ Hunter, Dan.
Intellectual Property. Oxford Introductions to U.S. Law. Oxford [U.K.]; New York: Oxford University Press,
2012. Print
7 ศึกษารายละเอยี ดแนวคดิ ต่างๆ ใน 1. Lessig, Lawrence. Remix: Making Art and Commerce Thrive in
the Hybrid Economy. New York: Penguin Press, 2008. Print. 2. Lessig, Lawrence, and Stanford University.
School of Law. Ip: Fair Use in Film Reader. Course Reader Packet. [Stanford, Calif.]: Stanford Law School,
2007. Print. 3. McLeod, Kembrew, and Lawrence Lessig. Freedom of Expression®: Resistance and
Repression in the Age of Intellectual Property. 1st University of Minnesota Press ed. Minneapolis:
University of Minnesota Press, 2007. Print. 4. Porsdam, Helle, and Lawrence Lessig. Copyright and
Other Fairy Tales: Hans Christian Andersen and the Commodification of Creativity. Cheltenham, UK;
Northampton, MA: Edward Elgar, 2006. Print. 5. Lessig, Lawrence, and Lawrence Lessig. Code Version
2.0. [2nd ed. New York: Basic Books, 2006. Print.
6. Rosen, Lawrence E., and Lawrence Lessig. Open Source Licensing: Software Freedom and
Intellectual Property Law. Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall PTR, 2005. Print.
8 ศึกษารายละเอียดแนวคิดต่างๆ ใน Lucas, André. Propriété Littéraire Et Artistique. Connaissance Du
Droit. 4e éd. ed. Paris: Dalloz, 2010. Print. และ Roubier, Paul. Paul Roubier, ... Le Droit De La Propriété
Industrielle [1.] Partie Générale. 1. Les Droits Privatifs... 2. Les Actions En Justice. Paris, Librairie
du Recueil Sirey (Toulouse, impr. de F. Boisseau) 1952. Print.

65 ปี เกียรติขจร 183

2. ปญั หาเรอ่ื งการคมุ้ ครองสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาเปน็ ไปตามเจตนารมณข์ อง
การคมุ้ ครองสทิ ธิในทางทฤษฎหี รือไม่?

ค�ำถามที่ท้าทายความคิดเรามากท่ีสุดก็คือ “อะไรคือเจตนารมณ์ของกฎหมายทรัพย์สิน
ทางปัญญา?” และส่งิ ที่จะตอบคำ� ถามเหลา่ นไี้ ด้ก็คอื “บอ่ เกิดของกฎหมาย” ซึ่งค�ำว่า บ่อเกดิ ของ
กฎหมายแบ่งออกเป็น 3 ลักษณะคือ บ่อเกิดที่เป็นประวัติศาสตร์ข้อเท็จจริง บ่อเกิดท่ีเป็น
ประวตั ิศาสตรข์ อ้ ความคิดและบอ่ เกิดทเี่ ป็นประวตั ิศาสตร์ขอ้ กฎหมายระหว่างประเทศ

ประวัติศาสตร์ข้อความคิดเปรียบเสมือนเงาสะท้อนประวัติศาสตร์ข้อเท็จจริงท่ีไม่อาจ
แยกออกจากกันได้ ดังนน้ั ผู้เขียนจึงขอนำ� เสนอไปพร้อมๆ กนั

การแบง่ เจตนารมณ์ของกฎหมายทรพั ย์สนิ ทางปัญญาแบ่งออกเปน็ 6 ลกั ษณะ ดงั ตอ่ ไปน้ี
1.1 ทฤษฎีสทิ ธิตามธรรมชาติ (Natural law หรอื Droit natural ในภาษาฝรั่งเศส)
1.2 ทฤษฎีการสร้างแรงจูงใจ หรือ การให้รางวัลกับผู้สร้างสรรค์ผลงาน ผู้ประดิษฐ์คิดค้น
(Reward Theory และ Incentive to Invent Theory)
1.3 ทฤษฎีการแลกเปลีย่ น (Quid pro quo)
1.4 ทฤษฎกี ารคมุ้ ครองประโยชนส์ าธารณะ (ผเู้ ขยี นนยิ ามคำ� ขนึ้ ) ซงึ่ แบง่ ยอ่ ยเปน็ 3 ลกั ษณะ
คือ

1.4.1 ทฤษฎีการคุ้มครองผู้บริโภคและป้องกันการแข่งขันทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม
(Theory of unfair competition)

1.4.2 ทฤษฎีการป้องกันประโยชน์สาธารณะทางเศรษฐกิจจากการผูกขาดตลาด
(Theory of Antitrust)

1.4.3 ทฤษฎีการรักษาสมดุลระหว่างประโยชน์สาธารณะและประโยชน์ของปัจเจก
ชน (Theory of public economic)

2.1 ทฤษฎสี ิทธติ ามธรรมชาติ (Natural law หรือ Droit natural ในภาษาฝรั่งเศส)
ยุคของการสถาปนาอ�ำนาจของชนช้ันกลางเริ่มต้นในศตวรรษท่ี 19 การปฏิวัติคู่ (Dual
revolutions) ท่ีทรงพลังมากท่ีสุด คือ การปฏิวัติฝรั่งเศสและการปฏิวัติอุตสาหกรรม การปฏิวัติ
ฝรง่ั เศสไมใ่ ชก่ ารเกดิ ขนึ้ ของเรอื่ งสทิ ธมิ นษุ ยชนเพยี งอยา่ งเดยี ว ปจั จยั ทมี่ ากำ� หนดใหเ้ กดิ การปฏวิ ตั ิ
ทางชนช้นั นัน้ คือการเกิดขึน้ ของ “การปฏวิ ตั ิศลิ ปนิ ” ไม่ว่าจะเป็นกลมุ่ นักคิด กลมุ่ นกั เขยี น ศิลปนิ

184 65 ปี เกยี รตขิ จร

นกั แสดงผู้มคี วามรแู้ ละบทบาทในการถา่ ยทอดวธิ ีคิดใหมส่ ่สู ังคม ณ เวลานนั้ (ค.ศ. 1773–1815)9
กลมุ่ ศลิ ปนิ ไดแ้ สดงพลงั และเรยี กรอ้ งสทิ ธอิ นั พงึ ไดร้ บั ความคมุ้ ครองจากรฐั ในฐานะทงี่ านสรา้ งสรรค์
ทางปญั ญาเปน็ สทิ ธติ ามธรรมชาตขิ องมนษุ ย์ เนอื่ งจากชว่ งเวลาดงั กลา่ วการประพนั ธง์ านวรรณกรรม
หรอื บทละครแตล่ ะเรอื่ ง ผปู้ ระพนั ธห์ รอื ผแู้ ตง่ ละครจะตอ้ งโอนสทิ ธไิ ปยงั นายทนุ ผรู้ บั ซอ้ื โดยเบด็ เสรจ็
เดด็ ขาดในลกั ษณะเดยี วกบั การโอนกรรมสทิ ธิ์ ความไมช่ อบธรรมระหวา่ งการผกู ขาดสทิ ธทิ างชนชนั้ นี้
ไดส้ ะทอ้ นออกมาทางวรรณกรรม เชน่ งานเขียนของวกิ เตอร์ ฮูโก (Victor Hugo) หรือ เอมิล โซลา
เป็นต้น ปลายปากกาของศิลปินเหล่าน้ีเป็นอาวุธอันทรงพลังท่ีน�ำไปสู่การเปล่ียนแปลงเร่ืองสิทธิ
มนุษยชนในเวลาต่อมา ดังนั้น จึงไม่น่าแปลกใจที่กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญากลุ่มภาคพ้ืนยุโรป
จงึ มคี วามภาคภมู ใิ จและใหค้ ณุ คา่ กบั งานลขิ สทิ ธ์ิ โดยเฉพาะการเนน้ ยำ�้ ใหค้ มุ้ ครองเรอื่ ง “ธรรมสทิ ธ”ิ
(Moral right หรือค�ำว่า Droit moral ในภาษาฝรั่งเศส) เพ่ือให้เกียรติกับงานของผู้สร้างสรรค์
นอกเหนือไปจากสทิ ธิทางเศรษฐกิจ (Economic rights)

อย่างไรก็ตาม เมล็ดพันธุ์แห่งสิทธิเสรีภาพถูกบ่มเพาะมาก่อนหน้านั้นช่วงเวลาหนึ่งแล้ว
ในประเทศอังกฤษ แต่พัฒนาการเน้นคุ้มครองในเร่ืองสิทธิทางเศรษฐกิจ (Economic rights)
โดยเฉพาะการพัฒนาทรัพย์สินทางปัญญาประเภทลิขสิทธิ์น้ันถูกพัฒนาก่อนในลักษณะของ
“สิทธิสัมปทานจากรัฐแบบผูกขาด” ช่วงศตวรรษท่ี 16 ลิขสิทธ์ิท่ีได้รับความคุ้มครองก่อน คือ
งานวรรณกรรม กฎหมายชอ่ื The Stationer’s Copyright ได้พฒั นาข้นึ จากกลุ่มผพู้ ิมพห์ นงั สอื
ที่มารวมตัวกันจนเข็มแข็ง อย่างไรก็ตาม การคุ้มครองที่รัฐมอบให้กับกลุ่มผู้พิมพ์หนังสือน้ีมีวาระ
ซอ่ นเรน้ ทางการเมอื ง เนอ่ื งจากรฐั มนี โยบายสนบั สนนุ ใหก้ ลมุ่ ผพู้ มิ พค์ วบคมุ ดแู ลกนั เองโดยใหส้ ามารถ
มสี ทิ ธผิ กู ขาดประเภทนไ้ี ดแ้ ตต่ อ้ งตอบแทนรฐั ดว้ ยการชว่ ยควบคมุ ดแู ลหนงั สอื หรอื งานวรรณกรรม
อื่นในท้องตลาดท่ีมีลักษณะเนื้อหาไม่สอดคล้องกับนโยบายของรัฐ เช่น ความเช่ือ ศาสนา
และแนวคิดทางการเมือง10 สิทธิท่ีคุ้มครองจึงถูกเรียกว่า “สิทธิของผู้พิมพ์” แต่ยังไม่ใช่สิทธิของ
ผปู้ ระพนั ธง์ านเพราะผสู้ รา้ งสรรคง์ านทแ่ี ทจ้ รงิ ไดร้ บั คา่ ตอบแทนเพยี งแคค่ า่ หนงั สอื ตำ� ราทจ่ี ำ� หนา่ ย
จา่ ยโอนในลกั ษณะของสญั ญาซือ้ ขายขาดไปเท่านั้น สำ� นักพมิ พผ์ ู้ซอื้ งานต่างหากทเี่ ปน็ ผมู้ สี ทิ ธิทาง
เศรษฐกิจท่ีจะอนุญาตใหม้ กี ารพมิ พง์ านดังกล่าวไดห้ รือไม่

9 ศึกษารายละเอียดใน Boncompain, Jacques. La Révolution Des Auteurs 1773-1815. Paris: Fayard,
2002. Print.

10 Bently, Lionel, Uma Suthersanen, and Paul Torremans. Global Copyright: Three Hundred
Years since the Statute of Anne, from 1709 to Cyberspace. Cheltenham, UK; Northampton, MA: Edward
Elgar, 2010. Print. Deazley, Ronan, Martin Kretschmer, and Lionel Bently. Privilege and Property: Essays
on the History of Copyright. Cambridge, U.K.: OpenBook, 2010. Print.

65 ปี เกียรตขิ จร 185

การต่อสู้ในประเด็นเรื่องใครควรจะเป็นผู้ถือครอง “สิทธิธรรมชาติ” นี้ เป็นเงาสะท้อน
ความคดิ แรกเรม่ิ ของลทั ธเิ ศรษฐศาสตรก์ ารเมอื งสำ� นกั เสรนี ยิ มคลาสสกิ ในปี ค.ศ. 1632 บุรุษ
นามวา่ “จอหน์ ลอ็ ค (John Locke)” ไดถ้ อื กำ� เนดิ กอ่ นบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายลขิ สทิ ธช์ิ อ่ื Star
Chamber Degree of 1637 เพยี งไมก่ ีป่ ี ท่ามกลางอิทธพิ ลทางความคดิ ณ ชว่ งเวลาทมี่ กี ารต่อสู้
ระหวา่ งการอ้างสิทธิของ “ผ้จู ดั พิมพ์” และการอ้างสิทธขิ อง “ผู้ประพนั ธ์ผลงาน” ก�ำลังด�ำเนนิ อยู่
อยา่ งตอ่ เนอ่ื งจนกระทงั่ ในปี ค.ศ. 1710 กฎหมายชอ่ื The Statute of Anne 1710 จงึ ไดถ้ อื กำ� เนดิ
ข้ึนเพ่ือรับรองลิขสิทธิ์อีกประเภทหน่ึง กล่าวคือลิขสิทธิ์ส�ำหรับผู้สร้างสรรค์งาน ซ่ึงเกิดมาเพ่ือถ่วง
ดุลอ�ำนาจลิขสิทธขิ์ องผู้พมิ พ์นน่ั เอง สง่ิ ท่นี า่ คดิ กค็ ือตำ� ราเร่อื ง Two Treatises of Government
ของลอ็ คซงึ่ จดั พมิ พใ์ นปี ค.ศ. 1960 เปน็ ชว่ งทกี่ ฎหมายไมค่ มุ้ ครองสทิ ธขิ องผสู้ รา้ งสรรค์ แตค่ มุ้ ครอง
โรงพิมพ์ ดังนั้น แนวความคิดเรอื่ งสทิ ธธิ รรมชาตขิ องลอ็ คในต�ำราเล่มดงั กล่าวเปรยี บได้ราวกบั
ระเบิดเวลาทีส่ �ำนักพิมพไ์ มท่ ันรเู้ นอ้ื รู้ตวั เพราะเม่อื ถงึ เวลาที่เหมาะสม แนวความคิดเรอื่ งสทิ ธิ
ธรรมชาติก็ระเบิดออกไปอย่างไร้ขีดจ�ำกัดและเป็นคุณูปการต่อลัทธิทางเศรษฐศาสตร์การเมือง
และการปฏิวัตทิ างความคดิ และการปฏิวัติอตุ สาหกรรมในลำ� ดับถดั มา

จอหน์ ลอ็ คตคี วามเรอ่ื งสทิ ธมิ ลู ฐานของมนษุ ยใ์ นตำ� ราเรอ่ื ง Two Treatises of Government
รวมไปถงึ สทิ ธใิ นความเปน็ เจา้ ของทรพั ยด์ ว้ ย อนั เปน็ ทม่ี าของหลกั กรรมสทิ ธส์ิ ว่ นบคุ คล (Private
Property) เขาอธิบายว่าเมื่อมนุษย์ใช้แรงงานของตนเองเข้าไปผสมผสานกับธรรมชาติที่พระเจ้า
ใหม้ ากเ็ ทา่ กบั ว่ามนษุ ย์ได้ทำ� ใหเ้ กดิ สิง่ ใหม่ และสิ่งนน้ั ควรเปน็ สมบัตขิ องมนษุ ย์ผนู้ น้ั แต่เพยี งผเู้ ดยี ว
เพราะแรงงานที่ลงไปเป็นของมนษุ ย์ผูน้ ั้น11 ล็อคอธิบายเรอื่ ง “หลักกรรมสทิ ธ์สิ ่วนบคุ คล (Private
Property)” เป็นเครื่องสนับสนุนเสรีภาพพื้นฐานและเป็นปัจจัยส่งเสริมระบบเศรษฐกิจแบบเสรี
นิยม แต่มิใช่การน�ำกรรมสิทธิ์ส่วนบุคคลไปกดข่ีเอาเปรียบผู้อื่น12 เขาเห็นว่าบุคคลควรมีส่ิงของ
มากเทา่ ที่เขาจะใช้ประโยชนบ์ ริโภคได้โดยไม่ปลอ่ ยท้งิ ให้เหลือเปลา่ เสยี หาย

ล็อคเห็นว่ามนุษย์ตามธรรมชาติขาดความสมบูรณ์ 3 ประการคือ ก) มนุษย์อาจเห็นกฎ
ขอ้ บงั คบั ทเี่ กดิ จากเหตผุ ลไมเ่ หมอื นกนั และถอื เอาประโยชนข์ องตนเองเปน็ กฎ ข) เมอื่ เกดิ ขอ้ ขดั แยง้
การให้มนุษย์ตัดสินข้อขัดแย้งท่ีเกี่ยวข้องกับตนเองอาจท�ำให้เกิดการใช้อารมณ์และการแก้แค้น
ค) ฝ่ายท่เี สยี หายอาจไม่มีความเขม็ แขง็ พอทีจ่ ะจดั การกับสิทธขิ องตน เชน่ กรรมสิทธใิ์ นทรัพย์สนิ
ดังนั้นจึงต้องมีสถาบันที่แน่นอนในการออกกฎและรักษากฎ ท�ำให้มนุษย์ยอมละออกจากสภาพ
ธรรมชาตแิ ละกอ่ ต้งั สถาบนั การเมอื ง13 ดังน้นั รฐั บาลจึงมีลักษณะท่ถี ูกจัดต้ังเปน็ ทรสั ต์ (Fiduciary

11 Locke, John. Two Treatises of Government. Cambridge U.P, 1960. Print. ขอ้ ที่ 27
12 เร่ืองเดยี วกนั . เลม่ 1 ขอ้ ที่ 42-43
13 เรอื่ งเดียวกนั . ขอ้ ที่ 124-126

186 65 ปี เกียรตขิ จร

trust) ในการดูแลผลประโยชน์ อย่างไรก็ตาม รัฐบาลยังคงต้องออกกฎหมายที่ล้อตามกฎแห่ง
ธรรมชาติ รฐั บาลจะออกกฎมาขดั กนั มไิ ด้ ดงั นน้ั ในทศั นะของลอ็ ค รฐั บาลและกฎหมายตา่ งๆ ทมี่ า
รับรองสิทธใิ นตัวทรพั ย์มขี ึน้ เพ่อื ขยายเสรีภาพ ไม่ใช่ท�ำลายหรือกดี ขวางเสรีภาพ

อย่างไรกต็ าม ล็อคมองเรอ่ื งสทิ ธิในการถือครองทรัพย์นไ้ี มช่ ัดเจน โดยเฉพาะการอ้างถึง
สทิ ธเิ หนอื ทรพั ย์ แตม่ ไิ ดพ้ จิ ารณาเรอื่ งความสามารถในการใชส้ ทิ ธดิ งั กลา่ ว เพราะคนสว่ นใหญ่
น้นั “มีแตแ่ รงงานแตม่ ไิ ด้มสี ทิ ธิครอบครองทรพั ยม์ ากมาย” การกระจายสิทธใิ นทรพั ยส์ นิ ด้วย
เสรภี าพจงึ เปน็ เรอื่ งสำ� คญั ไมแ่ พส้ ทิ ธใิ นทางทรพั ยส์ นิ เลย ดงั นนั้ ชว่ งเวลาตอ่ มาอดมั สมทิ (Adam
Smith) จงึ แปลความเรอื่ งเสรนี ยิ มไปสทู่ ฤษฎกี ารแลกเปลยี่ น โดนเฉพาะในเรอื่ งเสรภี าพทางเศรษฐกจิ

2.2 ทฤษฎีการเปิดเผยขอ้ มูลความร้ตู ่อสังคมเพือ่ แลกเปลีย่ น (Quid pro quo)
แนวความคดิ ในการคมุ้ ครองสทิ ธิในทรัพย์สินทางปัญญาบางประเภท เชน่ สทิ ธบิ ัตร, สิทธิ
ของนกั ปรบั ปรงุ พนั ธพ์ุ ชื , การคมุ้ ครองการออกแบบผลติ ภณั ฑ์ มวี ตั ถปุ ระสงคบ์ างประการทต่ี อ้ งการ
ใหผ้ ู้ประดษิ ฐค์ ิดค้นเปิดเผยความรใู้ หมๆ่ ตอ่ สาธารณะ แทนที่จะเก็บรักษาความรู้ เช่น เทคโนโลยี
การผลิตใหม่ๆ ไว้เป็นความลับทางการค้าหรือเก็บเอาไว้ใช้ส่วนตัว แนวคิดน้ีต้องการให้ผู้คิดค้น
ความรเู้ ปดิ เผยเพอ่ื ใหส้ าธารณะไดน้ ำ� ความรใู้ นทรพั ยส์ นิ ทไ่ี มม่ รี ปู รา่ งเหลา่ นไ้ี ปใชป้ ระโยชนต์ อ่ ยอด
แนวคิดนี้เริ่มต้นในประเทศอังกฤษ โดยเฉพาะการพัฒนาทรัพย์สินทางปัญญาประเภท
สิทธิบัตรนั้น ถูกพัฒนาก่อนในลักษณะสิทธิสัมปทานจากรัฐแบบผูกขาด ช่วงปลายศตวรรษที่ 15
เอกสารสทิ ธทิ ม่ี ลี กั ษณะคลา้ ยสทิ ธบิ ตั รมชี อื่ เรยี กวา่ “Royal Charters, Letters Patent”14 ตอ่ มา
การให้สิทธิบัตรเพ่ือผลิตและจ�ำหน่ายไพ่ของนาย Edward Darcy ในปี ค.ศ. 1598 ได้น�ำไปสู่
การต้ังค�ำถามถึงขอบเขตของ “สิทธิผูกขาด”15 ผลของค�ำวินิจฉัยคดีน้ีสะท้อนให้เห็นถึงปัญหา
การให้สิทธิผูกขาดอย่างไม่มีขอบเขตและไม่ค�ำนึงถึงประโยชน์สาธารณะ ดังนั้น ในปี ค.ศ. 1623
จึงมกี ฎหมายสำ� คญั ชื่อ The Statute of Monopolies 1623 และนักกฎหมายท่ยี ่งิ ใหญท่ ่านหนงึ่
ทมี่ สี ว่ นรว่ มสำ� คญั ในการยกรา่ งและพฒั นาคอื Sir Edward Coke16 หลกั กฎหมายทเี่ พมิ่ ความชดั เจน
ในเร่ืองขอบเขตแห่งสิทธิก็คือ มาตรา 6 การก�ำหนดเวลาผูกขาดสิทธิไว้จ�ำกัดเพียง 14 ปี,
งานดงั กลา่ วตอ้ งเป็นสทิ ธขิ องผู้ประดิษฐท์ ่แี ทจ้ ริงคนแรกและการประดิษฐจ์ ะต้องเป็นสิ่งใหม่

14 ศกึ ษารายละเอยี ดใน Khan, B. Zorina. The Democratization of Invention: Patents and Copyrights
in American Economic Development, 1790-1920. Nber Series on Long-Term Factors in Economic
Development. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005. Print.

15 Edward Darcy Esquire v Thomas Allin of London Haberdasher (1599) 74 ER 1131
16 จุมพล ภญิ โญสนิ วัฒน์. หลักเหตุผลของการค้มุ ครองสทิ ธิในทรัพย์สินทางปญั ญา. กรงุ เทพฯ: คณะนิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, 2009. น.29-31

65 ปี เกียรติขจร 187

การคุ้มครองสิทธิในลักษณะแลกเปล่ียนน้ีเกิดจากการปฏิวัติอุตสาหกรรม แม้ว่านักเขียน
ชาวฝรง่ั เศสจะเปน็ พวกแรกท่คี ดิ ผกู ค�ำน้ขี น้ึ แต่อาโนลด์ ทอยน์ บี (Arnold Toynbee ค.ศ. 1852–
1883) เป็นผู้ท�ำให้ศัพท์น้ีเป็นท่ีแพร่หลาย ความส�ำเร็จของอุตสาหกรรมทอผ้าในอังกฤษเป็น
อุตสาหกรรมประเภทแรกท่ีประสบความส�ำเร็จเพราะการคิดค้นประดิษฐ์เครื่องมือและเครื่องจักร
กลต่างๆ เกิดข้ึนเพ่ือตอบสนองอุตสาหกรรม เช่น เครื่องปั่นด้ายของเจมส์ ฮาร์กรีฟส์ (James
Hargreaves) ในปี ค.ศ. 1764 หรอื เครอื่ งจกั รไอนำ�้ ของเจมส์ วตั ต์ (James Watt) ในปี ค.ศ. 176917
นอกจากนวัตกรรมจะเกิดขึ้นมากมายในชว่ งปฏวิ ตั ิอตุ สาหกรรมในองั กฤษ นวตั กรรมทางความคดิ
โดยชายผหู้ นงึ่ ทช่ี ่อื อดัม สมธิ (Adam Smith: 1723–1790) ก็เกดิ ขึน้ ด้วยเชน่ กนั

สมิธขยายขอบเขตสิทธิเสรีภาพด้านการเมืองที่ล็อคอธิบายเรื่องสิทธิตามธรรมชาติไปสู่สิทธิ
ในทางเศรษฐกิจ ในหนงั สือเร่อื ง The Wealth of Nations ของเขาได้สง่ ผลตอ่ การตคี วามเร่ือง
ระบบแลกเปลี่ยนในกฎหมายสิทธิบัตร (Quid pro quo) และเร่ืองการหมุนเวียนของระบบ
เศรษฐกิจ โดยเฉพาะประเด็นเร่ืองการแลกเปล่ียนท�ำให้มนุษย์ซึ่งเป็นสัตว์เศรษฐกิจต่างจากสัตว์
อน่ื ๆ เพราะสัตว์อื่นๆ ไมม่ คี วามสามารถในการแลกเปลีย่ น เช่น สุนขั สองตวั มีกระดูกกนั คนละช้นิ
แตไ่ มเ่ คยคดิ จะแบง่ หรอื แลกเปลย่ี นกระดกู ใหแ้ กก่ นั การแลกเปลยี่ นมพี นื้ ฐานจากความรกั ในตวั เอง
ของมนุษย์ เช่น การท่ีเราได้มีอาหารเย็นกินไม่ใช่เพราะความใจดีของพ่อค้าเนื้อ พ่อค้าขนมปัง
แตเ่ พราะความเหน็ แกป่ ระโยชนส์ ว่ นตวั ของบคุ คลเหลา่ นน้ั เราไมไ่ ดข้ อรอ้ งใหเ้ ขาเหน็ แกม่ นษุ ยธรรม
แตใ่ หเ้ ขาเหน็ แกต่ วั ของเขาเอง18 ดงั นน้ั การแลกเปลยี่ นของบคุ คลดงั กลา่ วเกดิ ขนึ้ จากการรกั ตวั เอง
และคำ� นึงถึงคุณค่าของการแลกเปล่ียน

นอกจากนี้ แนวคิดของสมิธยังส่งผลต่อการตีความเรื่องท่ีว่า “เหตุใดระบบทรัพย์สินทาง
ปญั ญาจงึ ตอ้ งทำ� ใหเ้ ปน็ กฎหมายระหวา่ งประเทศทเ่ี ปน็ สากล” เหตเุ พราะการแลกเปลย่ี นถกู จำ� กดั
ดว้ ยขนาดของตลาด ดงั นนั้ การแบง่ งานกนั ทำ� กถ็ กู จำ� กดั ดว้ ยขนาดของตลาดเชน่ กนั ถา้ ตลาดมขี นาด
เลก็ ผผู้ ลติ กไ็ มป่ รารถนาทจ่ี ะผลติ สนิ คา้ ชนดิ เดยี ว เพราะเขาไมม่ ตี ลาดใหญพ่ อทจ่ี ะรบั ซอื้ สนิ คา้ ชนดิ
เดยี วกบั ทเี่ ขาผลติ เปน็ จำ� นวนมาก ดงั นน้ั ตลาดจะใหญเ่ พยี งใดจงึ ขนึ้ อยกู่ บั เสรภี าพในการแลกเปลย่ี น
แนวความคิดทางเศรษฐกิจนี้เองท่ีมีอิทธิพลต่อการจัดท�ำกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาระหว่าง
ประเทศดงั กล่าวในเวลาถัดมา เช่น อนุสญั ญากรงุ ปารีส อนุสัญญากรงุ เบริ น์

การมองในลกั ษณะของระบบการแลกเปลยี่ นน้ี สมธิ ใหค้ ณุ คา่ ของ “ทนุ ” มากกวา่ คณุ คา่
ของ “แรงงาน” สมธิ อธิบายเรือ่ ง “มลู คา่ ของสิทธใิ นทางเศรษฐกิจ” ท่ีท�ำให้ทรพั ยช์ ิ้นหนึง่ มรี าคา

17 สัญชยั สวุ งั บุตร และอนนั ตช์ ัย เลาหะพนั ธ์ ทรรปณะประวัติศาสตรย์ โุ รปในคริสต์ศตวรรษท่ี ๑๙”, กรงุ เทพฯ:
ศักดโิ สภาการพิมพ์, ๒๕๕๑ น.67-73

18 Smith, Adam. The Wealth of Nations. London: Everyman’s Library, 1991. Print. Book1 Ch.2

188 65 ปี เกียรตขิ จร

แตเ่ หตใุ ดทรพั ยอ์ กี ช้นิ หนง่ึ จึงไม่มรี าคา สมธิ อธบิ ายวา่ มลู คา่ (Value) มอี ยู่ 2 ชนดิ คอื มูลคา่ ทเ่ี กิด
จากประโยชนใ์ นการใช้ (Value in Use) และมลู คา่ ทเี่ กดิ จากการแลกเปลยี่ น (Value in Exchange)
มลู คา่ ทเ่ี กดิ จากประโยชนใ์ นการใช้ คอื ความสำ� คญั ของสง่ิ ของในทศั นะของผใู้ ช้ สว่ นทเี่ รยี กวา่ มลู คา่
ทีเ่ กิดจากการแลกเปลีย่ น คือ อำ� นาจของสงิ่ ของน้ันที่จะเรียกส่ิงของอ่นื มาแลกเปลี่ยนกนั ในตลาด
หรอื ปรมิ าณของสง่ิ ของอน่ื ทปี่ ระชาชนในตลาดยนิ ดนี ำ� มาแลกกบั สงิ่ นน้ั เชน่ นำ�้ หรอื อากาศ มมี ลู คา่
ทเี่ กดิ จากประโยชนใ์ นการใชม้ าก แตม่ มี ลู คา่ ทเ่ี กดิ จากการแลกเปลยี่ นตำ�่ 19 เนอ่ื งจากนำ้� หรอื อากาศ
มีอยู่ทุกทท่ี ัว่ ไป แต่ของบางอยา่ งไมม่ มี ูลค่าจากการใชง้ าน แตม่ ีมูลคา่ จากการแลกเปลี่ยนทส่ี ูงกวา่
เพราะมอี ย่จู ำ� นวนจ�ำกัด เช่น ทองคำ� มูลคา่ ท่เี กิดจากการแลกเปลีย่ นในมุมมองของสมิธ คอื เรื่อง
ราคาตลาด ราคาดงั กลา่ วนจ้ี ะถกู กำ� หนดโดยสภาพของอปุ สงคแ์ ละอปุ ทานของสนิ คา้ ซง่ึ อาจมรี าคา
สูงกว่าหรอื ต่�ำกว่าราคาธรรมชาติ (Natural price) ซึ่งก็คอื “ราคาท่เี ท่ากับค่าผลติ ”

การตคี วามเจตนารมณ์ของกฎหมายในลกั ษณะของผสู้ นับสนุนสมิธ จงึ เปน็ การใหค้ ุณคา่ กับ
“ทนุ ” (ในทนี่ ค้ี อื งบประมาณทใี่ ชล้ งทนุ คน้ ควา้ วจิ ยั หรอื วตั ถดุ บิ ในการประดษิ ฐน์ วตั กรรม) มากกวา่
“แรงงาน” (ในที่นี้คือความสามารถของผู้ประดิษฐ์คิดค้น หรือผู้สร้างสรรค์ รวมไปถึงการใช้
ความคิดให้เกิดงานทรัพย์สินทางปัญญาเหล่าน้ี) ดังน้ันแนวคิดนี้จึงไม่ได้ให้คุณค่าของธรรมสิทธิ
(Moral right) มากนักเพราะยกประโยชนใ์ หก้ ับทุนมากกวา่ แรงงาน ยิ่งไปกวา่ นน้ั แนวความคิดน้ี
ไม่สนใจเร่ือง “ความเป็นเจา้ ของสทิ ธิของแรงงาน” เพราะใหค้ ณุ ค่าของทนุ เสยี มากกว่า ความเป็น
เจ้าของสิทธิของผู้ประดิษฐ์ที่แท้จริง หรือ ผู้สร้างสรรค์ผลงานที่แท้จริงจึงสามารถโอนสิทธิเปลี่ยน
มอื ในทางเศรษฐกจิ ไดเ้ สมอ เราจะเหน็ ไดว้ า่ ระบบกฎหมายลขิ สทิ ธใิ์ นประเทศสหราชอาณาจกั รและ
สหรฐั อเมรกิ าไดร้ บั อทิ ธพิ ลความคดิ กลมุ่ นี้ ดงั นน้ั จงึ ไมใ่ หค้ วามสำ� คญั กบั “ธรรมสทิ ธิ (Moral right)”
และใหส้ ทิ ธเิ ปน็ ของนายจา้ ง หรอื นติ บิ คุ คลผลู้ งทนุ ในขณะทก่ี ฎหมายภาคพน้ื ยโุ รปใหค้ ณุ คา่ แรงงาน
มากกว่า ในภายหลัง แนวคดิ น้จี งึ ถูกโต้แย้งโดยกลุ่มทฤษฎีนโี อคลาสสิก (Neo–classicism) และ
แนวคดิ ของคาร์ล มาร์กซ์ (Karl Marx)

2.3 ทฤษฎกี ารสรา้ งแรงจงู ใจ หรอื การใหร้ างวลั กบั ผสู้ รา้ งสรรคผ์ ลงาน ผปู้ ระดษิ ฐค์ ดิ คน้
(Reward Theory และ Incentive to Invent Theory)

ขณะทก่ี ฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของกลมุ่ ภาคพนื้ ยโุ รปอธบิ ายผา่ นแนวคดิ เรอ่ื งสทิ ธติ าม
ธรรมชาติของลอ็ ค (Natural law theory) กฎหมายทรพั ย์สนิ ทางปัญญาของกลุ่มจารตี ประเพณี
(Common law) ถูกอธิบายผ่านแนวคิดเร่ืองการจูงใจและให้รางวัลกับผู้สร้างสรรค์ผลงาน หรือ
ผปู้ ระดษิ ฐ์ แนวคดิ ในการถอื ครองทรพั ย์ (ในทนี่ ค้ี อื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา) และการอธบิ ายเรอ่ื งเสรภี าพ

19 เรอ่ื งเดยี วกนั . Book 1 Ch.4

65 ปี เกยี รติขจร 189

ดว้ ยหลกั แหง่ ประโยชน์ (Principle of Utility) ไดร้ ับอิทธพิ ลทางความคดิ จาก เจเรมี เบนแทม
(Jeremy Bentham: 1748–1832) ไม่น้อยเลยทีเดียว อิทธิพลของการปฏิวัติอุตสาหกรรมท่ี
มงุ่ ใหร้ างวัลแก่ผ้ปู ระดิษฐ์สงิ่ ใหมๆ่ ณ เวลานน้ั ประกอบกับการเตบิ โตทางเศรษฐกิจทส่ี ง่ ผลให้เกิด
ทนุ นยิ มเสรใี นลกั ษณะของลทั ธพิ าณชิ ยน์ ยิ ม แมแ้ ตส่ หรฐั อเมรกิ าเองกไ็ ดร้ บั อทิ ธพิ ลดงั กลา่ วไมน่ อ้ ย
การก�ำหนดกรอบของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาถูกบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญของประเทศซ่ึง
ใชบ้ งั คบั ในปี ค.ศ. 1787 ทงั้ นี้ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วตอ่ มาไดก้ ลายเปน็ กรอบพน้ื ฐานของการใชก้ ฎหมาย
ทรัพย์สินทางปัญญาจนถึงปัจจบุ ัน

เบนแทมเหน็ วา่ ปจั เจกชนควรมสี ทิ ธใิ์ นทรพั ยส์ นิ [ทางปญั ญา–เพม่ิ โดยผเู้ ขยี น] แตก่ แ็ ตกตา่ ง
จากล็อคเพราะเขาไม่ได้อ้างเรื่องสิทธิตามธรรมชาติ แต่อ้างหลักแห่งประโยชน์ หมายถึง สิทธิใน
ทรพั ยส์ นิ [ทางปญั ญา–เพมิ่ โดยผเู้ ขยี น] เปน็ สงิ่ จงู ใจในการทำ� งาน (incentive) ระบบสทิ ธใิ นทรพั ยส์ นิ
[ทางปญั ญา] ทำ� ใหค้ นมนั่ ใจวา่ เขาจะไดร้ บั ผลความพยายามของเขาเปน็ ของตวั เขาเอง ทำ� ใหค้ นขยนั
ท�ำงาน ผลติ ผลของส่วนรวมในสงั คมก็จะเพมิ่ ขน้ึ

เขาอธบิ ายวา่ การออกกฎหมาย [ทรัพย์สินทางปญั ญา] ใหพ้ ิจารณาวา่ กฎหมายน้ันกอ่ ใหส้ ขุ
ทง้ั หมดของสังคมเพมิ่ ขึน้ หรอื ไม่ ถา้ ท�ำใหเ้ พิม่ ขน้ึ กอ็ อกกฎหมาย [ทรัพยส์ นิ ทางปญั ญา] ซ่งึ ตา่ งจาก
หลักเร่ืองสิทธิตามธรรมชาติที่ให้ออกกฎหมายตามกฎแห่งธรรมชาติ กฎหมายท่ีมีพื้นฐานบน
หลักแห่งประโยชน์จะท�ำหน้าท่ีห้ามการกระท�ำของปัจเจกชนที่ไม่สอดคล้องกับผลประโยชน์ของ
สงั คม วธิ กี ารคอื ทำ� ใหป้ จั เจกชนรวู้ า่ ถา้ ทำ� การขดั กบั กฎหมายนนั้ จะตอ้ งถกู ลงโทษ กลา่ วอกี นยั หนงึ่
กค็ อื เบนแทมเชอ่ื วา่ การผสมผสานผลประโยชนใ์ นสงั คม ตอ้ งใชก้ ฎหมายเปน็ เครอื่ งหา้ มการกระทำ�
บางประการของปจั เจกชนและต้องมีการลงโทษดว้ ย

เราจะเหน็ ไดว้ ่าหลักแหง่ ประโยชนข์ องเบนแทม แม้จะใหเ้ หตผุ ลสนับสนุนเสรภี าพแตก่ เ็ ป็น
เหตผุ ลทไ่ี มเ่ ขม็ งวดเทา่ ของลอ็ ค เพราะตามความคดิ ของเบนแทมนนั้ ประโยชนเ์ ปน็ เรอ่ื งสำ� คญั ทส่ี ดุ
ยิ่งกว่าเสรีภาพเสียอีก เพียงแต่เสรีภาพเป็นวิธีการให้ได้ประโยชน์สูงสุดและถ้าประโยชน์สูงสุดถูก
กระทบกระเทอื นกอ็ าจจำ� กดั เสรภี าพเสยี ได้ สว่ นหลกั เรอ่ื งสทิ ธธิ รรมชาตขิ องลอ็ ค เสรภี าพในกจิ การ
บางประการเป็นสิทธิเด็ดขาดของปจั เจกชน จำ� กัดอ�ำนาจรัฐ รฐั จะละเมิดมไิ ด้ ไมว่ ่าดว้ ยเหตผุ ลใด
กต็ าม การอา้ งสนบั สนนุ เสรภี าพดว้ ยสทิ ธธิ รรมชาตเิ ปน็ ลกั ษณะความคดิ ทางการเมอื งในระยะปฏวิ ตั ิ
ทป่ี จั เจกชนตอ้ งการเรยี กรอ้ งเสรภี าพโดยเดด็ ขาดลม้ ลา้ งระบบสมบรู ณาญาสทิ ธริ าช ขณะทกี่ ารอา้ ง
สนับสนนุ เสรีภาพดว้ ยหลกั แหง่ ประโยชน์เปน็ ลักษณะความคดิ ทางการเมอื งในช่วงปกต2ิ 0

20 ฉัตรทิพย์ นาถสุภา, “ลัทธิเศรษฐศาสตร์การเมือง”, พิมพ์ครั้งท่ี 8, กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์
มหาวิทยาลัย, 2551 p.92-93

190 65 ปี เกยี รตขิ จร

2.4 ทฤษฎีการค้มุ ครองประโยชน์สาธารณะ ซึง่ แบง่ ย่อยเปน็ 3 ลักษณะคอื
2.4.1 ทฤษฎกี ารคมุ้ ครองผบู้ รโิ ภคและปอ้ งกนั การแขง่ ขนั ทางการคา้ ทไ่ี มเ่ ปน็ ธรรม

(Theory of unfair competition)
กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาบางประเภทมีเจตนารมณ์ในการคุ้มครองที่แตกต่าง

ออกไปจากทรัพยส์ ินทางปัญญาประเภทอ่นื เชน่ กฎหมายเคร่ืองหมายการค้า, กฎหมายค้มุ ครอง
ส่ิงบง่ ชีท้ างภมู ิศาสตร์ เปน็ ตน้ เน่ืองจากในศตวรรษที่ 19 วฒั นธรรมการบรโิ ภค (comsumerism)
เป็นผลสืบเนื่องมาจาก “การปฏิวัติอุตสาหกรรม”ซ่ึงมีกระบวนการผลิตแบบมหภาค และ “ลัทธิ
พาณชิ ย์นิยม” ดังน้นั การนำ� กฎหมายมาคุ้มครองเคร่อื งหมายการคา้ เพอื่ มาประกันคุณภาพสนิ คา้
เป็นเพียงเงาสะท้อนบางส่วนของการเกิดข้ึนของลัทธิบริโภคนิยม เมื่อมีการบริโภคมากขึ้น ความ
สับสนหลงผิดในแหล่งก�ำเนิดสินค้าและความเป็นเจ้าของสินค้าท่ีแท้จริงย่อมมีมากขึ้นตามไปด้วย
ยง่ิ ไปกวา่ น้ัน ความสามารถในการทำ� กำ� ไรสูงของตวั สินค้ายอ่ มจูงใจให้ผู้คา้ ขายรายอน่ื สนใจในการ
ลอกเลียนแบบ ดังนน้ั เจตนารมณ์ในการค้มุ ครองทรพั ย์สินทางปญั ญาประเภทเครื่องหมายการคา้
และส่งิ บง่ ช้ีทางภมู ิศาสตรจ์ งึ มุง่ ค้มุ ครองโดยมวี ัตถุประสงค์ ดังน้ี

1) คมุ้ ครองผบู้ รโิ ภคเพอ่ื ใหท้ ราบถงึ แหลง่ ทมี่ าของสนิ คา้ โดยไมส่ บั สนหลงผดิ ในเรอ่ื ง
แหล่งก�ำเนิดของสินค้าน้ันหรือความเป็นเจ้าของสินค้านั้น เพราะผู้บริโภคย่อมต้องการสินค้าท่ีมี
คณุ ภาพเช่ือมโยงกบั แหล่งกำ� เนิด หรือ การประกนั คณุ ภาพจากเจ้าของสินคา้ ที่รจู้ ัก

2) คมุ้ ครองผปู้ ระกอบการไมใ่ หผ้ อู้ น่ื ฉวยโอกาสจากความเปน็ เจา้ ของสทิ ธดิ ว้ ยการใช้
วิธีท่ีไม่สุจริตในรูปแบบต่างๆ โดยมีกลไกทางกฎหมายเข้ามาเก่ียวข้อง เช่น หลักกฎหมายเร่ือง
การลวงขาย (Passing off) แต่กม็ กี ลไกตา่ งๆ มารักษาสมดุลดว้ ย เช่น หลกั การคุม้ ครองผสู้ ุจรติ ใน
กรณที ม่ี สี ทิ ธใิ ชช้ อ่ื ดงั กลา่ วทเ่ี ปน็ สว่ นตวั เชน่ ชอ่ื ตวั หรอื ชอื่ สกลุ เหมอื นกบั ชอ่ื เครอื่ งหมายของสนิ คา้

อย่างไรก็ตาม เจตนารมณ์ของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญากลุ่มน้ีเร่ิมถูกผันแปรไป
สเู่ จตนารมณข์ องการคมุ้ ครองทางเศรษฐกจิ มากขน้ึ เพราะมลู คา่ แลกเปลย่ี นในทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
เหล่านีม้ ีมากมายมหาศาลในลักษณะตอ่ ไปนี้

3) คุ้มครองผู้ประกอบการไม่ให้ผู้อื่นฉวยโอกาสจากค่าผลิตที่เพิ่มพูนข้ึนที่มูลค่า
ของทรัพย์สินทางปัญญาสะสมมาจากแรงงานเดิมของผู้ประกอบการ หรือทุนที่ผู้ประกอบ
การเดิมลงทุนสะสมไว้ เช่น ค่าแห่งความภักดีในตัวสินค้า (Brand royalty) หรือ ชื่อเสียง
ความนยิ มในตวั สนิ คา้ (Goodwill) เปน็ ตน้ ทงั้ นแี้ รงงานเดมิ ทส่ี ะสมจนเปน็ คา่ ผลติ ของทรพั ยส์ นิ
ทางปัญญาประเภทเหลา่ น้ี เปน็ ตัวกำ� หนดมูลคา่ แลกเปล่ยี น (Exchange value) ของสินคา้

65 ปี เกียรตขิ จร 191

ในทศั นคตเิ กยี่ วกบั มลู คา่ แลกเปลยี่ น เดวดิ รคิ ารโ์ ด (David Ricardo) ไดเ้ สนอทฤษฎมี ลู คา่
(Theory of value) ไวอ้ ยา่ งนา่ ฟงั ในชว่ งปลายของยคุ เศรษฐศาสตรเ์ สรนี ยิ ม (1772–1823) ทฤษฎี
มลู คา่ ของเขาอธบิ ายวา่ มลู คา่ แลกเปลย่ี นของสนิ คา้ (Exchange value) ซง่ึ ในทนี่ ค้ี อื ทรพั ยส์ นิ ทาง
ปัญญาน้ันข้ึนอยู่กับปริมาณแรงงานซงึ่ จำ� เป็นในการผลติ สนิ ค้าโดยเปรียบเทียบ รคิ ารโ์ ดเหน็ วา่ ใน
ระยะยาว มลู ค่าแลกเปลย่ี นข้ึนอยู่กบั “ค่าผลติ ”มากกว่า หมายความว่า คา่ ผลติ ของสินค้า (ในท่ีน้ี
คอื ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา) ขน้ึ อยกู่ บั การปรบั ตวั ของอปุ ทานและความตอ้ งการในตวั สนิ คา้ นน้ั ยกเวน้
สิ่งของใดๆ ท่ไี ม่สามารถผลติ เพ่ิมได้อีก เช่น ทรัพย์ท่ีมเี พยี งช้นิ เดียวในโลก อย่างไรกต็ ามในระยะ
ยาว มลู คา่ แลกเปลย่ี นขนึ้ กบั คา่ ผลติ (cost of production) ถา้ คา่ ผลติ สงู หมายความวา่ การผลติ
ทำ� ขนึ้ ดว้ ยความยากลำ� บาก มลู คา่ แลกเปลย่ี นกส็ งู ถา้ คา่ ผลติ ตำ�่ หมายความวา่ การผลติ ทำ� หรอื ลอก
เลยี นแบบไดง้ า่ ย ดงั นน้ั มลู คา่ แลกเปลย่ี นจงึ ตำ่� ทศั นะในเรอื่ งคา่ การผลติ เกดิ จากแรงงานทำ� ใหแ้ นวคดิ
ของริคาร์โดต่างจากสมิธเพราะสมิธมองค่าการผลิตที่ “ทุน” ส่วนเดวิด ริคาร์โดให้ค่าการผลิต
ท่ี “แรงงาน” เดวดิ รคิ ารโ์ ดเปน็ ผใู้ หก้ ำ� เนดิ “ทฤษฏมี ลู คา่ แรงงาน (Labour theory of value)”21
ในทัศนะน้ีเขาเห็นว่าทุนไม่มีส่วนก�ำหนดมูลค่าแลกเปล่ียนเพราะทุนคือแรงงานเดิมท่ีอัดแน่นอยู่
ในเคร่ืองมือและส่ิงก่อสร้างต่างๆ ดังนั้น เครื่องมือและสิ่งก่อสร้างประกอบด้วยแรงงานเดิมที่ใช้
ในการสร้างสิ่งเหล่าน้ันขึ้นมาในรูปของทุน มุมมองของเดวิด ริคาร์โดจึงแตกต่างจากมุมมองของ
สมธิ ยกตัวอยา่ งเช่น ถา้ สมธิ เห็นวา่ “ในสงั คมที่ล้าหลงั ถ้าการล่าบเี วอร์ 1 ตวั ใช้เวลา 2 ช่วั โมง
ส่วนการล่ากวาง 1 ตัวใชเ้ วลา 1 ช่ัวโมง ดงั นั้น บีเวอรต์ ัวหนึง่ เทยี บไดก้ ับกวางถงึ 2 ตวั แต่ริคารโ์ ด
อธิบายวา่ ในการประดิษฐ์เครอ่ื งมือส�ำหรับลา่ สตั วท์ ง้ั 2 ประเภทดังกลา่ ว หากเครื่องมือทใี่ ช้ในการ
ลา่ บเี วอร์ต้องใช้แรงงานมากกวา่ ในการประดิษฐเ์ มื่อเทียบกับเคร่ืองมอื ลา่ กวาง บเี วอร์ตัวหนง่ึ กจ็ ะ
มมี ลู คา่ แลกเปลย่ี นมากกวา่ กวาง 2 ตวั เสยี ดว้ ยซำ�้ กรณที ยี่ กมานกี้ ค็ อื “มลู คา่ แลกเปลย่ี นคอื ปรมิ าณ
แรงงานปัจจุบันบวกด้วยปริมาณแรงงานในอดีตที่ปรากฏในรูปของทุนน่ันเอง”22 ประเด็นในเร่ือง
ของ “คา่ ผลิต” ไมว่ า่ จะมาจาก “ทุน” หรือ “แรงงาน” การเขา้ ใจในเรื่องดงั กล่าวยอ่ มเก่ยี วข้องกับ
เรอ่ื งคา่ แหง่ ความภกั ดใี นตวั สนิ คา้ (Brand Royalty) และชอ่ื เสยี งความนยิ มในตวั สนิ คา้ (Goodwill)
เพราะส่งิ เหลา่ น้ีมคี า่ ผลิตทสี่ งู ขน้ึ จากการสะสมของทนุ หรือแรงงานเป็นระยะเวลานาน

ทฤษฎมี ลู คา่ แรงงานชว่ ยอธบิ ายมลู คา่ ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาประเภทสง่ิ บง่ ชที้ างภมู ศิ าสตร์
ได้เป็นอย่างดี เพราะสินค้าท่ีสามารถใช้ช่ือทางภูมิศาสตร์น้ันเป็นสินค้าที่มีความสัมพันธ์กับ
กระบวนการผลิตที่มลี ักษณะเฉพาะ (หมายถงึ แรงงาน) และวัตถุดบิ ทม่ี ีในเขตน้ันๆ (หมายถงึ ทุน)

21 Ricardo, David. On the Principles of Political Economy, and Taxation. 3rd ed. London: John
Murray, 1821. Ch.1 Section 1

22 เร่อื งเดยี วกัน. Ch.1 Section 3

192 65 ปี เกยี รติขจร