รวมบทความและคำบรรยายเกี่ยวอนุญาโตตุลาการ

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตุลาการ

ชื่อหนงั สอื รวมบทความและคําบรรยายเกย่ี วกบั อนุญาโตตุลาการ

พิมพ ตุลาคม 2564

จาํ นวน 500 เลม

ทป่ี รึกษา นางพรนภิ า ธนาธรรมนันท
นายสรวิศ ลิมปรังษี
นายเสกสันติ์ แกวสวา ง

บรรณาธกิ าร
นายวรวงศ อจั ฉราวงศชยั

กองบรรณาธิการ นายบนั ลือ สายยศ
นางรจุ ิรา จิวาลกั ษณ นางสายนภา จันทรฉาย
นายกษดิ ศิ ย่ิงดํานนุ นางสาวอชิรญา หรุนเลิศ
นายศรัณราชย พลายเพช็ ร นางสาวสชุ าดา อนิ ทรชติ
นางสาววรรณพร เกียรติรัตนชัย

ผดู าํ เนินการจัดพมิ พ
สํานักอนญุ าโตตุลาการ สํานักงานศาลยุตธิ รรม
อาคารศาลอาญา ช้ัน 5 ถนนรชั ดาภเิ ษก แขวงจอมพล
เขตจตจุ กั ร กรงุ เทพฯ 10900
โทร. 02-541-2298-9 E-mail: [email protected]

พมิ พท ่ี
หา งหุน สวนจํากดั เอกภัณฑ อิมปอรต
526-528 ถนนประชาธิปก แขวงหริ ญั รจู ี เขตธนบรุ ี กรงุ เทพฯ 10600
โทร. 02-466-9164

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

สารบญั

รวมบทความเกี่ยวกบั อนญุ าโตตุลาการ 5
- ปญ หาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนุญาโตตุลาการ 7
- ปญ หาและขอเสนอแนะในการเยียวยานักลงทนุ ผเู สียหายจากการปนหนุ 25
- Fast Track Arbitration/Small Claim Arbitration 42
ถอดคาํ บรรยายโครงการอบรมของสถาบนั อนญุ าโตตลุ าการที่นา สนใจ 68
- ปญ หาและความทาทายของเศรษฐกจิ ในยคุ Disruptive Technology 69
- การรับฟงปญ หาขอ เท็จจริงและการกําหนดประเด็นขอพิพาท 92
- รูปแบบและโครงสรา งของคาํ ช้ขี าด 111
- Business and economic focus: Real Estate, Construction, 124

Financial sector 141
- การตรวจและสง่ั คาํ คูความ/คาํ รอ ง (ปฏิบตั ิ) 159
รวมคาํ พพิ ากษาทีส่ นใจเกี่ยวกบั อนุญาโตตุลาการ



สถาบนั อนญุ าโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

รวมบทความเกย่ี วกบั อนุญาโตตลุ าการ

5



สถาบันอนญุ าโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

ปญ หาการตีความคาํ วา “May”
ในสัญญาอนญุ าโตตลุ าการ

นายนนั ทน อนิ ทนนท* และ นายมนัสวี วงษส ุรียรตั น**

บทนํา

สัญญาหรือขอสัญญาอนุญาโตตุลาการ (Arbitration Contract หรือ
Arbitration Clause) เปน หวั ใจสาํ คญั ของการระงบั ขอ พพิ าทดว ยการอนญุ าโตตลุ าการ
ท้ังนี้เน่ืองจากการอนุญาโตตุลาการเปนการระงับขอพิพาททางเลือก (Alternative
Dispute Resolution) ทคี่ สู ญั ญาตกลงกนั ในอนั ทจี่ ะมกี ารระงบั ขอ พพิ าทอน่ื นอกจาก
การใชสิทธิทางศาล สัญญาอนุญาโตตุลาการจึงเปนเง่ือนไขท่ีจําเปนในการ
ดําเนินการเพ่ือใหมีการระงับขอพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ หากสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการมผี ลบงั คบั ใชไ ดต ามกฎหมายและมผี ลผกู พนั คสู ญั ญา คสู ญั ญายอ ม
มีหนาที่ที่จะตองนําขอพิพาทน้ันเขาสูกระบวนการอนุญาโตตุลาการเทาน้ัน หาก
คูสัญญานําขอพิพาทดังกลาวไปดําเนินคดีทางอ่ืน เชน การฟองคดีตอศาลโดยตรง
คูสัญญาอีกฝายหนึ่งยอมสามารถท่ีจะรองขอใหศาลจําหนายคดีเพื่อใหคูสัญญาไป
ดําเนินการทางอนญุ าโตตุลาการได1

ในปจจุบัน ผูประกอบธุรกิจการคาในภาคเอกชน ตลอดจนหนวยงาน
ภาครัฐตาง ๆ มีความนิยมในการเลือกใชการระงับขอพิพาทดวยวิธีการ
อนุญาโตตุลาการมากย่ิงข้ึน การรางสัญญาอนุญาโตตุลาการใหมีผลบังคับตาม
กฎหมายและผูกพนั คสู ัญญาจึงเปน สง่ิ ที่จําเปน นอกจากนี้ ในบางกรณคี สู ญั ญาอาจ
มกี ารรา งสัญญาหลกั เปน ภาษาตา งประเทศ โดยเฉพาะสัญญาภาษาอังกฤษ สัญญา
อนญุ าโตตลุ าการท่ีทาํ ข้นึ จึงมีการทําเปน ภาษาองั กฤษดว ย

* ทนายความหนุ สวน บริษัท ติลลิกแี อนดก บิ บนิ ส อนิ เตอรเ นช่นั แนล จาํ กดั
** ทนายความ บริษทั ตลิ ลิกแี อนดกบิ บนิ ส อินเตอรเ นชัน่ แนล จาํ กัด
1 พระราชบญั ญตั ิอนญุ าโตตลุ าการ พ.ศ.2545 มาตรา 14

ปญ หาการตีความคาํ วา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ 7

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ

บทความนท้ี าํ การศกึ ษาวเิ คราะหผ ลทางกฎหมายและแนวทางในการตคี วาม
หมายความของสัญญาอนุญาโตตุลาการที่คูสัญญาใชถอยคําในการรางขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการวา “May” ทแ่ี ปลตามพจนานกุ รมวา “อาจจะ” หรอื “สามารถจะ”
วาหากนํามาใชในสัญญาอนุญาโตตุลาการแลว คูสัญญามีหนาที่ตองนําขอพิพาทมา
ระงับดวยวิธีการอนุญาโตตุลาการเทานั้นหรือไม หรือคูสัญญาเพียงแตมีสิทธิในการ
เลือกใชวิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับดวยเทาน้ัน แตไมไดจํากัดสิทธิของ
คูสญั ญาในการนําขอพพิ าทไปดาํ เนนิ การทางศาลไดตามปกติ

จากการศกึ ษากฎหมายและแนวคาํ พพิ ากษาของศาลทง้ั ในตา งประเทศและ
ในประเทศไทย พบวา แมใ นบรบิ ททวั่ ไปนน้ั คาํ วา “May” จะไมไ ดเ ปน บทบงั คบั เดด็ ขาด
ใหต อ งกระทาํ การกต็ าม แตเ มอื่ นาํ ถอ ยคาํ ดงั กลาวมาใชสญั ญาอนุญาโตตลุ าการแลว
ก็อาจมีความเปนไปไดท่ีศาลจะตีความวาคูสัญญามีเจตนาที่จะเลือกใชการระงับ
ขอพิพาทดวยวิธีการอนุญาโตตุลาการเทานั้น ซ่ึงหมายความวาคูสัญญาผูกพันที่จะ
ตอ งเสนอขอ พพิ าทตอ อนญุ าโตตลุ าการ โดยจะไประงบั ขอ พพิ าททางศาลโดยตรงไมไ ด
ดวยเหตุน้ี การรางขอ สัญญาอนญุ าโตตุลาการจงึ ควรเปน ไปโดยชดั แจง มิฉะนั้นแลว
คูสัญญาจะตองประสบปญหาอันเน่ืองมาจากความคลุมเครือของสัญญา
อนุญาโตตุลาการ ซง่ึ นาํ มาซ่งึ การเสยี เวลาและคา ใชจายในการระงบั ขอพิพาทโดยไม
จาํ เปน
1. สญั ญาหรือขอสญั ญาอนญุ าโตตุลาการตามกฎหมายไทย

บทบัญญัติเกี่ยวกับสัญญาอนุญาโตตุลาการตามกฎหมายของประเทศไทย
ไดถ ูกกําหนดไวใ นพระราชบัญญัติอนญุ าโตตุลาการ พ.ศ.2545 ตั้งแตม าตรา 11 ถงึ
มาตรา 16 โดยมาตรา 11 วรรคหนงึ่ ไดก าํ หนดความหมายของสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการวา

“มาตรา 11 สัญญาอนญุ าโตตุลาการ หมายถงึ สญั ญาท่ีคูสญั ญาตกลง
ใหระงับขอพิพาทท้ังหมดหรือบางสวนที่เกิดขึ้นแลวหรือท่ีอาจเกิดขึ้นในอนาคต
ไมว า จะเกดิ จากนติ สิ มั พนั ธท างสญั ญาหรอื ไมโ ดยวธิ อี นญุ าโตตลุ าการ ทง้ั นี้ สญั ญา

8 ปญ หาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนุญาโตตลุ าการ

สถาบันอนญุ าโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

อนุญาโตตุลาการอาจเปนขอสัญญาหนึ่งในสัญญาหลัก หรือเปนสัญญา
อนญุ าโตตุลาการแยกตางหากก็ได” 2

สัญญาอนุญาโตตุลาการตามความหมายน้ีหมายความถึงสัญญาที่คูสัญญา
ตกลงระงบั ขอ พพิ าทโดยวธิ อี นญุ าโตตลุ าการ ซงึ่ สญั ญาเชน นจ้ี ะเปน สญั ญาแยกตา งหาก
สญั ญาหลกั หรอื เปน เพยี งขอ สญั ญาหนง่ึ ในสญั ญาหลกั กไ็ ด แตม ขี อ สงั เกตวา ถอ ยคาํ
ที่วา “ไมวาจะเกิดจากนิติสัมพันธทางสัญญาหรือไม” น้ัน อาจมีความหมายวา
สัญญาอนุญาโตตุลาการตามกฎหมายไทยเปดกวางใหตีความวาการระงับขอพิพาท
ดว ยวธิ กี ารทางอนญุ าโตตลุ าการไมไ ดจ าํ กดั เฉพาะขอ พพิ าทตามสญั ญา (contractual
dispute) เทา น้นั แตอาจครอบไปถงึ ขอ พพิ าทท่ีไมไ ดเกิดจากสญั ญาดวยก็ได

ในกรณีที่สัญญาใดกําหนดไวชัดเจนวาขอพิพาทที่เกิดขึ้นจะตองระงับดวย
ดว ยวิธีอนญุ าโตตุลาการ คูสญั ญายอ มไมอ าจฝาฝนขอสัญญาโดยนาํ ขอ พพิ าทนั้นไป
ฟองคดีตอศาลโดยตรงได หากคูสัญญาฝาฝนขอสัญญาในลักษณะดังกลาว
คูสัญญาอีกฝายหนึ่งยอมมีสิทธิรองขอตอศาลใหจําหนายคดีตามพระราชบัญญัติ
อนุญาโตตลุ าการ พ.ศ.2545 มาตรา 14 ที่บัญญัตวิ า

“มาตรา 14 ในกรณีทีค่ ูสญั ญาฝา ยใดฝายหนงึ่ ฟองคดเี ก่ยี วกบั ขอพพิ าท
ตามสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการโดยมไิ ดเ สนอขอ พพิ าทนนั้ ตอ คณะอนญุ าโตตลุ าการ
ตามสัญญา คูสัญญาฝายท่ีถูกฟองอาจย่ืนคํารองตอศาลท่ีมีเขตอํานาจไมชากวา
วนั ยน่ื คาํ ใหก ารหรอื ภายในระยะเวลาทม่ี สี ทิ ธยิ นื่ คาํ ใหก ารตามกฎหมายใหม คี าํ สงั่
จําหนายคดี เพ่ือใหคูสัญญาไปดําเนินการทางอนุญาโตตุลาการ และเมื่อศาล
ทําการไตสวนแลวเห็นวาไมมีเหตุที่ทําใหสัญญาอนุญาโตตุลาการน้ันเปนโมฆะ
หรือใชบังคับไมได หรือมีเหตุท่ีทําใหไมสามารถปฏิบัติตามสัญญานั้นได ก็ใหมี
คาํ ส่ังจาํ หนายคดีน้นั เสีย

ในระหวางการพิจารณาคํารองของศาลตามวรรคหน่ึง คูสัญญาฝายใด
ฝายหนึ่งอาจเริ่มดําเนินการทางอนุญาโตตุลาการได หรือคณะอนุญาโตตุลาการ

2 พระราชบญั ญตั อิ นุญาโตตลุ าการ พ.ศ.2545 มาตรา 11

ปญหาการตีความคําวา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตลุ าการ 9

Thai Arbitration Institute สถาบันอนญุ าโตตุลาการ

อาจดาํ เนนิ กระบวนพจิ ารณาตอไป และมีคาํ ชีข้ าดในขอพิพาทน้ันได”3
จะเห็นไดวา หากขอสัญญาอนุญาโตตุลาการมีสภาพบังคับชัดเจนวา

ขอ พพิ าทใดในสญั ญาจะตอ งระงบั ดว ยวธิ กี ารทางอนญุ าโตตลุ าการ หากคสู ญั ญาฝา ฝน
นาํ ขอ พพิ าทดงั กลา วไปฟอ งเปน คดตี อ ศาล กฎหมายกใ็ หส ทิ ธคิ สู ญั ญาในการยนื่ คาํ รอ ง
ขอใหศาลมคี าํ ส่งั จําหนายคดี เพอื่ ใหค ูส ญั ญาไปดาํ เนินการทางอนุญาโตตลุ าการได4
ดังน้ัน โดยปกติแลว หากคูสัญญาไดทําสัญญาอนุญาโตตุลาการเปนภาษาอังกฤษ
คูสัญญามักจะตองใชคําวา “Shall” ซ่ึงในทางกฎหมายเปนที่ทราบกันดีวาเปน
บทบงั คับใหคสู ัญญาตอ งดําเนินการอยา งใดอยางหน่ึงเทานั้นเสมอ เชน

ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการมาตรฐานของสภาหอการคานานาชาติ
(Standard ICC Arbitration Clause) ไดก าํ หนดใหมขี อสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการวา

“All disputes arising out of or in connection with the present
contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of
the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators
appointed in accordance with the said Rules.”

ในทํานองเดียวกันขอสัญญาอนุญาโตตุลาการของสถาบันอนุญาโตตุลาการ
(TAI Arbitration Model Clause) ไดก าํ หนดวา

“Any dispute, controversy or claim arising out of or relating
to this contract or the breach, termination or validity thereof, shall
be settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules
of the Thai Arbitration Institute, Office of the Judiciary, applicable
at the time of submission of dispute to arbitration, and the conduct
of arbitration thereof shall be under the auspices of the Thai
Arbitration Institute.”

3 พระราชบัญญัติอนุญาโตตลุ าการ พ.ศ.2545 มาตรา 14
4 เพิ่งอาง.

10 ปญหาการตคี วามคาํ วา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ

สถาบันอนญุ าโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

การใชค าํ วา “Shall” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการในลกั ษณะเชน นเ้ี ปน ทเ่ี ขา ใจ
กนั อยา งชดั แจง ในแวดวงนกั กฎหมายวา เปน บทบงั คบั เดด็ ขาดวา คสู ญั ญาตอ งดาํ เนนิ
การระงับขอพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเทาน้ัน คูสัญญาไมอาจดําเนินการะงับ
ขอพพิ าททางศาลได แตอ ยา งก็ตาม ในบางครง้ั แทนทีค่ สู ัญญาจะใชถอยคาํ ดังกลาว
สัญญาอนญุ าโตตุลาการบางครง้ั กลบั มกี ารใชค าํ วา “May” แทนคาํ วา “Shall” ซง่ึ
ทาํ ใหเกดิ ปญหาวา ขอ สัญญานย้ี ังเปนบทบงั คบั คสู ญั ญาเชนเดมิ หรอื ไม
2. ความหมายของคาํ วา “May” ในบริบททั่วไปและบรบิ ททางกฎหมาย

คําวา “May” ที่ใชกันในขอสัญญาอนุญาโตตุลาการน้ันจะอยูในรูปของ
คาํ กรยิ าชว ย (Auxiliary Verb) ซง่ึ นาํ มากาํ กบั กรยิ าแท (Main Verb) ในประโยค โดย
อาจอยูในรปู ของกรรตวุ าจก (Active voice) ทีป่ ระธานในประโยคเปน ผูแสดง เชน

“Any party may submit a dispute to arbitration.”
ในบางกรณีประโยคอาจอยูในรูปของกรรมวาจก (Passive voice)
โดยประธานของประโยคเปน ผถู กู กระทาํ และมกี ารใชก รยิ าชว ยคาํ วา “May” กาํ กบั
กริยาแทเ ชน กนั เชน
“All disputes arising out of this contract may be referred to
arbitration.”
โดยทั่วไปแลว คาํ วา “May” แสดงถึงความนาจะเปน (possibility) หรอื
การขออนุญาต (request/grant permission)5 ซ่ึงหากนําความหมายในบริบท
ดังกลาวมาตีความขอสัญญาอนุญาโตตุลาการอาจแปลไดวา คูสัญญาอาจจะหรือ
ไดรับอนุญาตใหระงับขอพิพาททางอนุญาโตตุลาการ หรือ ขอพิพาทอาจถูกนําไป
ระงบั หรอื ไดร บั อนญุ าตใหน าํ ไประงบั ผา นการอนญุ าโตตลุ าการ ซงึ่ ไมว า จะแปลความ
อยา งไรกเ็ ปน เพยี งลกั ษณะของทางเลอื ก หรอื การไดร บั อนญุ าตลว งหนา จากคสู ญั ญา
ท่ีไมไดมีความหมายลกั ษณะเชิงบงั คบั ใหตอ งปฏบิ ัตติ ามแตอยา งใด

5 ‘May’ (Cambridge Dictionary) <https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/may>
accessed 1 July 2021.

ปญ หาการตีความคาํ วา “May” ในสญั ญาอนุญาโตตุลาการ 11

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตลุ าการ

อยางไรก็ดี หากมาพิจารณาความหมายของคําวา “May” ในบริบททาง
กฎหมาย เชน ในพจนานกุ รมศพั ทก ฎหมายโดยเฉพาะ6 จะพบวา การใชค าํ วา “May”
ในบทบัญญัติทางกฎหมายหรือในสัญญาจะมีความหมายเชิงบังคับหรือไมน้ัน
จะตองมีการพิจารณาบริบทแวดลอม (context) ของกฎหมายหรือของสัญญาท่ี
เก่ียวขอ งประกอบการตคี วามดวย เพราะคาํ วา “May” ในบางกรณสี ามารถตีความ
ไปในทางท่ีเปนความหมายเชิงบังคับไดเชนกัน กรณีจึงไมอาจตีความไดโดยงายวา
คําวา “May” มีความหมายเชนไรโดยไมพิจารณาบริบทอ่ืน ๆ ประกอบดวย7
ดงั นน้ั การตีความหมายของคําวา “May” ทใี่ ชในขอสญั ญาอนุญาโตตุลาการจึงเปน
ปญหาที่วา ควรที่จะตีความตามตัวอักษรโดยใชความหมายของคําตามความเขาใจ
อยางสามัญ หรือ ควรตีความตามเจตนารมณของสัญญาตามรูปแบบการตีความ
คําท่ีมีบริบททางกฎหมายแตกตางไปจากปกติ เพื่อท่ีจะหาคําตอบในเร่ืองดังกลาว
จึงมีความจําเปนที่จะตองพิจารณาเปรียบเทียบแนวทางการตีความคําวา “May”
ใชในขอสัญญาอนุญาโตตุลาการของศาลท้ังในตางประเทศและในประเทศไทย
ประกอบดว ย
3. แนวการตีความคําวา “May” ในขอสัญญาอนุญาโตตุลาการของศาลตาง

ประเทศ
ศาลตา งประเทศตคี วามความหมายของคาํ วา “May” เปน หลายนยั ดว ยกนั

โดยศาลแตละประเทศมีการใชเหตุผลและวิธีการพิจารณาที่แตกตางกันซ่ึงอาจแบง
ไดเ ปน 2 แนวทางดวยกนั คือ
แนวทางแรก ศาลตีความวาคําวา “May” ไมไดมีสภาพบังคับเด็ดขาดใหตองระงับ
ขอ พพิ าทดว ยวธิ กี ารอนญุ าโตตลุ าการ คาํ พพิ ากษาของศาลตา งประเทศทนี่ ยิ มอา งองิ
ถงึ คือ คาํ พพิ ากษาในคดีระหวาง Anzen Limited and others v Hermes One
Limited โดยในคดีน้ีคูสัญญาท้ังสองฝายมีสัญญาผูถือหุน (Shareholder’s

6 Gerald and Kathleen Hill, ‘may’ (LAW.COM Legal Dictionary) <https://dictionary.law.com/
Default.aspx?selected=1229> accessed 1 July 2021.

7 Alec Samuels, ‘‘May’ and ‘Shall’ and ‘Must’: Power or Duty?’ (2020) 1 Statute Law Review
41, 89, 91

12 ปญหาการตคี วามคาํ วา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตุลาการ

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

Agreement) ระหวางกัน ตอมา Hermes One Limited อางวา ฝาย Anzen
Limited ผดิ สญั ญา จงึ นาํ คดมี าฟอ งตอ ศาล แตฝ า ย Anzen Limited อา งวา คสู ญั ญา
มีสัญญาอนุญาโตตุลาการอยูและขอใหศาลรอการพิจารณาเพื่อไปดําเนินการทาง
อนญุ าโตตลุ าการกอ น โดยขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการปรากฎในขอ 19.5 ของสญั ญา
ทพี่ พิ าทระบุวา

“…If a dispute arises out of or relates to this Agreement or
its breach (whether contractual or otherwise) and the dispute cannot
be settled within twenty (20) business days through negotiation,
any Party may submit the dispute to binding arbitration…”8

ในคดีนี้ ศาลช้ันตนและศาลอุทธรณตัดสินวากรณีไมจําเปนตองรอการ
พิจารณา คสู ัญญามีสทิ ธิในการนําคดมี าฟองตอ ศาลได คดีไดเ ขา สูก ารพิจารณาของ
คณะองคมนตรี (Privy Council) ซ่ึงรับพิจารณาคดีที่อุทธรณมาจากระบบศาลใน
ดินแดนโพนทะเลของสหราชอาณาจักร (British Overseas Territories)9
คณะองคมนตรวี นิ จิ ฉยั วา การตคี วามสญั ญาลกั ษณะเชน นอี้ าจเปน ไปได 3 แนว10 คอื

• แนวแรก ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการมีสภาพบังคับโดยเฉพาะใหตอง
ระงับขอพิพาททางอนุญาโตตุลาการเพียงอยางเดียวไมไดเปนบททาง
เลือก11 เม่ือมีการนําคดีขึ้นสูศาลโดยไมไดดําเนินกระบวนการ
อนุญาโตตุลาการจึงไมชอบ

8 Anzen case (เชิงอรรถ 6) (เนน ขอความโดยผเู ขยี น)
9 Privy Council Appeal No 0041 of 2015 (Anzen Limited and others v Hermes One Limited)

(‘Anzen case’) [2016] UKPC 1 คดีน้เี ปนการอทุ ธรณมาจากศาลอทุ ธรณแ หง ศาลสงู สุดของแครเิ บยี น
ตะวันออก (หมูเกาะบริตชิ เวอรจ ิน)
10 สรุปคําพิพากษาท้ังสามแนวทางปรากฏตาม Daniel Harrison, ‘Beware the “Non-Exclusive”
Arbitration Clause’ (Latham & Watkins LLP, 4 April 2016) <https://www.latham.
london/2016/04/beware-the-non-exclusive-arbitration-clause/> accessed 5 July 2021
11 Anzen case (เชงิ อรรถ 6), 4.

ปญหาการตีความคําวา “May” ในสัญญาอนุญาโตตลุ าการ 13

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตุลาการ

• แนวท่ีสอง ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการมีลักษณะเปนบททางเลือก
คูสัญญาสามารถเลือกนําขอพิพาทข้ึนสูศาลหรืออนุญาโตตุลาการก็ได
แตในกรณที ค่ี ดีขน้ึ สศู าล เมื่อคูสญั ญาฝายใดรองขอตอศาลขอใหรอการ
พิจารณาเพราะไดเริ่มดําเนินกระบวนพิจารณาทางอนุญาโตตุลาการ
(commencing an arbitration) แลว ศาลตอ งมคี าํ สง่ั ใหร อการพจิ ารณา
เพื่อใหไประงับขอพิพาทดวยวิธีอนุญาโตตุลาการ12 หากพิจารณาตาม
แนวทางนี้ ศาลตอ งยกคาํ รอ งของ Anzen Limited เพราะจากขอ เทจ็ จรงิ
ยังไมไดมีการเสนอขอพิพาทสูสถาบันอนุญาโตตุลาการของสภา
หอการคา นานาชาติ (ICC - Internaltial Chamber of Commerce)
ตามสัญญา13

• แนวที่สามคือ ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการมีลักษณะเปนบททางเลือก
คูสัญญาสามารถเลือกนําขอพิพาทขึ้นสูศาลหรืออนุญาโตตุลาการก็ได
อยา งไรก็ดี ในกรณที คี่ ดขี ้นึ สูศาล หากคูสญั ญาอีกฝา ยยน่ื คํารองตอ ศาล
ขอใหรอการพิจารณาโดยมีคําขออยางชัดเจน (an unequivocal
request) วา จะนาํ ขอ พิพาทเขาสกู ระบวนการอนุญาโตตุลาการ แมยงั
มิไดมีการดําเนินกระบวนพิจารณาทางอนุญาโตตุลาการในขณะย่ืน
คาํ รอ ง (เชน ในคดี Anzen นี)้ ศาลกต็ องมคี าํ สง่ั ใหร อการพจิ ารณาเพ่ือ
ใหไประงับขอพิพาทดวยวิธีอนุญาโตตุลาการ และคูสัญญาฝายที่นําคดี
ขนึ้ สศู าลกผ็ กู พนั ใหต อ งนาํ ขอ พพิ าทเขา สกู ระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ
ดังกลา วดวย14

โดยหลงั จากพจิ ารณาขอ เทจ็ จรงิ ในคดแี ละคาํ พพิ ากษาฎกี าทเี่ กย่ี วขอ งอนื่ ๆ
แลว คณะองคมนตรใี นคดนี พ้ี พิ ากษาวา ขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการจะตอ งตคี วามตาม
แนวที่สาม กลาวคือ การใชค าํ วา “May” ในขอสัญญาอนุญาโตตุลาการนนั้ ทาํ ให

12 ibid 4.
13 ibid 3. ดคู ําวินจิ ฉยั ของ Bannister J ใน paragraph 6 ประกอบ.
14 ibid 4-5.

14 ปญหาการตคี วามคาํ วา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตลุ าการ

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

ขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการมลี กั ษณะเปน บททางเลอื กเทา นน้ั 15 แตเ พอ่ื ใหส อดคลอ งกบั
หลกั กฎหมายทว่ั ไปและกฏหมายอนญุ าโตตลุ าการของประเทศองั กฤษ หากคสู ญั ญา
ฝา ยใดตอ งการระงบั ขอ พพิ าทดว ยวธิ กี ารอนญุ าโตตลุ าการไมว า จะไดเ สนอขอ พพิ าท
กับอนุญาโตตุลาการ หรือ เพียงแสดงความประสงควาจะระงับขอพิพาททาง
อนุญาโตตุลาการ ในกรอบเวลาไมวากอนมีการฟองคดี หรือ ภายหลังการฟองคดี
ยอ มมสี ิทธทิ ่จี ะกระทําดังกลาวได ดงั นนั้ แม “May” ในขอ สัญญาอนุญาโตตุลาการ
เปน บททางเลอื ก คสู ญั ญามสี ทิ ธติ ามสญั ญาโดยชอบทจี่ ะเลอื กนาํ ขอ พพิ าทมาฟอ งคดี
ตอศาลโดยตรง แตหากคูสัญญาฝายใด “เลือก” ที่จะระงับขอพิพาททาง
อนุญาโตตุลาการ คูสัญญาอีกฝายก็ตองปฏิบัติตามสัญญา16 กลาวอีกอยางไดวา
ขอพิพาทสามารถถูกนําไปฟองศาลไดตลอดเวลาจนกวาจะมีคูสัญญาฝายใดนํา
ขอพิพาทดังกลาวเขาสูกระบวนการทางอนุญาโตตุลาการ17 ซึ่งสะทอนหลักการ
สนบั สนนุ การระงบั ขอ พพิ าททางอนญุ าโตตลุ าการของสหราชอาณาจกั ร18 อยา งไรกด็ ี
แมสุดทายผลลัพทของคดีนี้จะออกมาในรูปแบบที่ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการท่ีใช
คาํ วา “May” สามารถนาํ ไปสกู ารระงบั ขอ พพิ าททางอนญุ าโตตลุ าการได แตแ นวทาง
การตคี วามคาํ วา “May” ในขอสญั ญาอนุญาโตตลุ าการวา เปน เพียงการใหทางเลอื ก

15 ibid 16.
16 Anzen case (เชงิ อรรถ 6), 17-18. ดู paragraph 34-35.
17 Simon Chapman, Martin Wallace and Briana Young, ‘When does “may” mean “shall”?

Hong Kong Court rejects argument that permissive language creates either a binding
arbitration agreement or a right to compel arbitration’ (Herbert Smith Freehills Arbitration
notes, 12 July 2016) <https://hsfnotes.com/arbitration/2016/07/12/when-does-may-mean-
shall-hong-kong-court-rejects-argument-that-permissive-language-creates-either-a-binding-
arbitration-agreement-or-a-right-to-compel-arbitration/> accessed 2 July 2021. (the clause
was an option to arbitrate that became mandatory when one party elected for arbitration)
18 King & Wood Mallesons, ‘Shall means shall, may means may, but an option can be
exercised in several ways’ (King & Wood Mallesons Insights, 13 May 2016) < https://www.
kwm.com/en/knowledge/insights/shall-means-shall-may-means-may-but-an-option-can-
be-exercised-in-several-ways-20160419> accessed 5 July 2021 (“The PC’s decision
continues its line of pro-arbitration rulings, and takes much account of the position of
the original defendant party.”)

ปญหาการตีความคําวา “May” ในสัญญาอนุญาโตตลุ าการ 15

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตุลาการ

หรือ เปนเชิงอนุญาต (permissive) เทานั้น ก็ไดถูกนําไปปรับใชอยางแพรหลาย
กลาวคือสอดคลองกับคําพิพากษาของศาลในประเทศกลุมเครือจักรภพแหง
ประชาชาตหิ ลายประเทศ เชน คาํ พพิ ากษาศาลองั กฤษในคดรี ะหวา ง Union Marine
กบั Government of Comoros19 และคดี The Messiniaki Bergen20 คาํ พพิ ากษา
ของศาลสิงคโปรใ นคดีระหวาง WSG Nimbus กับ Board of Control for Cricket
in Sri Lanka21 คาํ พิพากษาของศาลแคนาดาในคดี Canadian National Railway
กบั Lovat Tunnel Equipment Inc22 คาํ พพิ ากษาของศาลอนิ เดยี ในคดี M/S Linde
Heavy Truck23 และคดี Wellington Associates24 และคําพิพากษาของศาล
สหรฐั อเมรกิ าในบางคดี เชน ในคดี Benihana of Tokyo กบั Benihana Inc25 เปน ตน
สําหรับคําพิพากษาของศาลฮองกงในคดี Incorporated Owners of Wing Fai
Building, Shui Wo Street กับ Golden Rise (HK) Project นนั้ แมจะตคี วาม
คําวา “May” วา เปน เชงิ อนญุ าตแตการตีความหมายของคาํ วา “May” นั้นไดมกี าร
คาํ นงึ ถงึ ขอเทจ็ จริงและขอสัญญาอ่ืนในคดีดว ยวา คสู ญั ญามเี จตนาอยางไร26

แนวทางท่ีสอง ศาลตีความวาคําวา “May” มีสภาพบังคับใหตองระงับ
ขอพิพาทดวยวิธีการอนุญาโตตุลาการเทานั้น โดยศาลเหลาน้ีตีความคําวา “May”
ในทางตรงกันขา มกบั การตคี วามในแนวทางของคดี Anzen Limited and others
v Hermes One Limited ทกี่ ลา วมาขา งตน เชน ในคาํ พพิ ากษาของศาลสหรฐั อเมรกิ า
ในคดี United States v. Bankers Insurance Company ที่ศาลพพิ ากษาวา

19 Union Marine v Government of Comoros [2013] EWHC 5854 (Comm)
20 Westfal-Larsen & Co A/S v Ikerigi Compania Naviers SA (“The Messiniaki Bergen”) [1983]

1 Lloyd’s Rep 424
21 WSG Nimbus Pte Ltd v Board of Control for Cricket in Sri Lanka [2002] SGHC 104
22 Canadian National Railway and Others v Lovat Tunnel Equipment Inc [1999], 174 DLR

(4th) 385
23 M/S Linde Heavy Truck Division Ltd. v. Container Corporation Of India Ltd. & Anr. 195

(2012) DLT 366
24 Wellington Associates Ltd. v. Kirit Mehta (2004) 4 SCC 272
25 Benihana of Tokyo, LLC v Benihana Inc 2014 US Dist LEXIS 99933 (S.D.N.Y July 22 2014)
26 Incorporated Owners of Wing Fai Building, Shui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co

Ltd (‘Wing Fai Building case’) [2016] HKEC 1492
16 ปญ หาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ

สถาบันอนุญาโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

“We held that a clause providing that ‘disputes ... may be
referred to arbitration’ has the effect of giving ‘an aggrieved party
the choice between arbitration and abandonment of his claim, [i.e.]
he ‘may’ either arbitrate or abandon the claim.’ As Judge Widener
properly observed, the contrary interpretation ‘would render the
arbitration provision meaningless for all practical purposes!,]’”

“Thus, I concur that the arbitration clause at issue should
be construed as mandatory despite the permissive nature of its
wording”27

สรุปไดวา คําวา “May” ในขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการคือคูส ัญญา “เลือก”
ไดวาจะระงับขอพิพาทดวยวิธีการอนุญาโตตุลาการ หรือ ละท้ิงสิทธิเรียกรองใน
ขอพิพาทท้ังหมด ดังนั้น แมภาษาท่ีใชจะเปนลักษณะที่ไมเชิงบังคับแตการตีความ
ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการท่ีใชภาษาในลักษณะดังกลาว จะตองตีความใหมีสภาพ
บงั คบั เพอ่ื ใหขอ สญั ญาสามารถใชไดจริง ดงั นั้น หากคสู ญั ญาตองการระงบั ขอ พพิ าท
ทเ่ี กดิ ขน้ึ จะตอ งใชว ธิ กี ารทางอนญุ าโตตลุ าการเทา นน้ั แนวทางการตคี วามในลกั ษณะน้ี
สอดคลอ งกบั คาํ พพิ ากษาของศาลสหรฐั อเมรกิ าหลายคดี เชน คดี American Italian
Pasta28 คดี Ceres Marine Terminals29 คดี Local 77130 และคดี Bonnot31 เปน ตน
ซ่ึงการตีความลักษณะนี้ยังสอดคลองกับคําพิพากษาศาลออสเตรเลีย เชน ในคดี

27 United States v. Bankers Insurance Company, 245 F.3d 315 (เนน ขอความโดยผูเขยี น)
28 American Italian Pasta Co. v. Austin Co., 914 F.2d 1103, 1104 (8th Cir.1990)
29 Ceres Marine Terminals, Inc. v. Int’l Longshoremen’s Ass’n, 683 F.2d 242, 246-47 (7th

Cir.1982)
30 Local 771, I.A.T.S.E. v. RKO Gen., Inc., 546 F.2d 1107, 1116 (2d Cir.1977)
31 Bonnot v. Cong. of Indep. Unions Local # 14, 331 F.2d 355, 359 (8th Cir.1964) (Blackmun,

J.)

ปญหาการตคี วามคาํ วา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ 17

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนญุ าโตตลุ าการ

Pipeline Services WA กบั ATCO Gas Australia32 และในคดี ABB Power Plants
กบั Electricity Commissioner of New South Wales33 เปนตน

เมอ่ื พจิ ารณาแนวทางการตคี วามทงั้ สองแนวทางขา งตน เหน็ ไดว า การตคี วาม
ของศาลฝา ยสหราชอาณาจกั รและประเทศในเครอื จกั รภพสว นใหญจ ะพจิ ารณาความ
หมายของคําวา “May” จากความหมายตามตัวอักษร ในขณะท่ศี าลสหรัฐอเมริกา
โดยสวนใหญและศาลออสเตรเลียแมจะตีความตามตัวอักษรเชนกัน คือ ตีความวา
คาํ วา “May” มคี วามหมายเชงิ อนญุ าต หรอื ใหท างเลอื กไมไ ดม คี วามหมายเชงิ บงั คบั
โดยตวั เอง แตมีการขยายความตอ ไปวา การเลือกในทีน่ ี้คือเลอื กวา จะระงบั ขอ พพิ าท
หรือเรียกรองสิทธิตามสัญญาหรือไม ซึ่งสงผลใหผลลัพธของการตีความเปนไปใน
ลักษณะของการมีสภาพบังคับใหตองผูกพันตามขอสัญญาอนุญาโตตุลาการอยาง
ชัดเจน การตีความในลักษณะนี้มีแนวโนมท่ีจะเปนการสนับสนุนวิธีการ
อนุญาโตตุลาการและประโยชนในทางธุรกจิ มากกวา

นอกจากนี้ ยังมีการตีความของศาลฮองกงที่ไมไดดูความหมายของคําวา
“May” เปนหลัก แตตีความจากขอเท็จจริงและเจตนาของคูสัญญาในแตละคดีวา
ประสงคจ ะผกู พนั กนั ใหต อ งระงบั ขอ พพิ าทดว ยวธิ กี ารทางอนญุ าโตตลุ าการหรอื ไม3 4

32 Pipeline Services WA Pty Ltd v ATCO Gas Australia Pty Ltd [2014] WASC 10 and [2014]
WASC 10 (S). (However, there is no uncertainty arising from the fact that the parties have
agreed that they should be given the option to withdraw their claim from the dispute
resolution procedure should they wish to do so.)

33 ABB Power Plants Ltd v Electricity Commissioner of New South Wales t/as Pacific Power
(1995) 35 NSWLR 596

34 Wing Fai Building case (เชิงอรรถ 21) (Despite the apparent divergence in the court’s
interpretation of the permissive word “may” or “can”, the approach taken by the court
in the construction exercise is a consistent one. These conclusions were reached by the
courts taking into account the relevant “factual matrix” in each case, which obviously
differs from case to case and hence the different conclusions reached)

18 ปญหาการตีความคําวา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตุลาการ

สถาบันอนญุ าโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

4. ศาลไทยกบั การตีความคําวา “May” ในขอ สญั ญาอนุญาโตตุลาการ
สําหรับประเทศไทยปญหาเกี่ยวกับการตีความคําวา “May” ในขอสัญญา

อนญุ าโตตลุ าการนน้ั แตก อ นแทบจะไมม คี าํ พพิ ากษาฎกี าทวี่ นิ จิ ฉยั ในประเดน็ ดงั กลา ว
ไวเลย แตตั้งแตช ว งป พ.ศ. 2560 ถึง พ.ศ. 2562 ซ่งึ นับยอ นหลงั จากปป จ จุบนั คือ
พ.ศ. 2564 ไปไมถ งึ 5 ปม คี าํ พพิ ากษาฎกี าทเี่ กยี่ วขอ งกบั เรอ่ื งดงั กลา วอยา งนอ ย 2 เรอื่ ง
จึงเปนไปไดวาอาจจะมีคดีลักษณะเชนน้ีขึ้นสูศาลไทยไดอีกในอนาคตโดยในคดีแรก
คอื คําพิพากษาศาลฎกี าท่ี 1115/2560 ศาลฎีกาไดว นิ ิจฉยั เก่ยี วกบั ประเด็นดังกลา ว
ไวดงั น้ี

“…ขอ 22.5 ของสญั ญาทงั้ สองฉบบั ระบวุ า ‘หากการวนิ จิ ฉยั สดุ ทา ยของ
ผรู บั เหมาไมไ ดรบั การยอมรับจากผรู ับเหมาชว ง ผูร บั เหมาชว งอาจจะดาํ เนนิ การ
ตามกลไกการระงับขอพิพาทที่ระบุไวตามความในขอยอย 22.7 ของสัญญา
รบั เหมาชว งนี้ แตไ มผ กู พนั วา ตอ งทาํ เชน นเี้ สมอไป’ เชน นตี้ ามตอนทา ยของสญั ญา
ขอ 22.5 ดังกลาวหาใชเปนการบังคับใหโจทกจําตองเสนอขอพิพาทตอ
อนุญาโตตุลาการกอนเสมอไปไม แตมีความหมายไปในทางใหโอกาสโจทกนํา
ขอ พพิ าทใหอ นญุ าโตตลุ าการชข้ี าดหรอื ฟอ งตอ ศาลทางใดทางหนง่ึ กไ็ ด ดงั นนั้ โจทก
มสี ทิ ธฟิ อ งจาํ เลยที่ 1 ตอ ศาลไดโ ดยไมต อ งดาํ เนนิ การทางอนญุ าโตตลุ าการกอ น”35

คดีน้ีศาลชั้นตนมีคําส่ังวาโจทกมิไดเสนอขอพิพาทตออนุญาโตตุลาการตาม
ทต่ี กลงกนั ไวใ นสญั ญาใหจ าํ หนา ยคดตี ามพระราชบญั ญตั อิ นญุ าโตตลุ าการ พ.ศ.2545
มาตรา 14 และศาลอุทธรณก็พพิ ากษายนื ตามศาลชน้ั ตน หมายความวา ศาลชั้นตน
และศาลอุทธรณเห็นวาขอสัญญาอนุญาโตตุลาการ ขอ 22.5 ท่ีระบุวา “หากการ
วนิ จิ ฉยั สดุ ทา ยของผรู บั เหมาไมไ ดร บั การยอมรบั จากผรู บั เหมาชว ง ผรู บั เหมาชว งอาจ
จะดําเนินการตามกลไกการระงับขอพิพาทที่ระบุไวตามความในขอยอย 22.7 ของ
สญั ญารบั เหมาชว งน”้ี คาํ วา “อาจจะ” (คาดวา แปลจากคาํ วา May) ในทน่ี น้ี น้ั มสี ภาพ
บงั คบั และมผี ลผกู พนั ใหค สู ญั ญาตอ งระงบั ขอ พพิ าทดว ยวธิ กี ารทางอนญุ าโตตลุ าการ
ไมอ าจนาํ คดมี าฟอ งตอ ศาลไดโ ดยตรง แตศ าลฎกี าไดพ พิ ากษากลบั วา โจทกม สี ทิ ธฟิ อ ง
จําเลยที่ 1 ตอ ศาลไดโดยไมตองดาํ เนินการทางอนญุ าโตตุลาการกอ น

35 คาํ พพิ ากษาฎกี าที่ 1115/2560 (เนน ขอ ความโดยผูเขยี น)
ปญหาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ 19

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตุลาการ

ในการใหเหตุผลของศาลฎีกาน้ันไมไดวินิจฉัยโดยตรงถึงสภาพบังคับหรือ
ความหมายของคาํ วา “อาจจะ” แตไ ปพจิ ารณาจากขอ สญั ญาตอนทา ยของขอ สญั ญา
อนุญาโตตุลาการท่ีวา “แตไมผูกพันวาตองทําเชนน้ีเสมอไป” เพ่ือมาใชตีความวา
ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการนี้แทจริงแลวไมไดมีผลผูกพันบังคับใหโจทกตองเสนอ
ขอพิพาทตออนุญาโตตุลาการเทานั้น ดังน้ัน ขอสัญญาในตอนทายจึงเปนบริบท
แวดลอมที่มีความสําคัญตอการตีความสภาพบังคับของขอสัญญาอนุญาโตตุลาการ
ในคดีนี้ท่ีทําใหศาลฎีกาตีความขอสัญญาอนุญาโตตุลาการท่ีประกอบดวยคําวา
“อาจจะ” (May) วาไมมผี ลผูกพนั ใหต องระงบั ขอ พพิ าททางอนุญาโตตลุ าการ

อยางไรก็ดี ตอมาศาลฎีกาก็ไดมีการตีความคําวา “May” ในขอสัญญา
อนุญาโตตุลาการไวในทางตรงขามเชนกัน กลาวคือตีความวา ขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการมผี ลผกู พนั บงั คบั ใหต อ งระงบั ขอ พพิ าททางอนญุ าโตตลุ าการเทา นน้ั
ไมอาจนําขอพิพาทมาฟองศาลโดยตรงในคําพิพากษาฎีกาที่ 3427/2562 โดยได
วินิจฉยั ประเดน็ ทเี่ ก่ยี วขอ งไวโดยละเอยี ดดังนี้

“สวนคาํ วา ‘May’ ทร่ี ะบไุ วใ นสัญญาขอ 19.2.1 ในชัน้ ไตสวนคํารอง...
โดยพยานใหค วามเหน็ ในสว นของคาํ ดงั กลา ววา หมายความวา คสู ญั ญาตกลงให
ฝา ยใดฝา ยหนงึ่ มสี ทิ ธใิ นการเรยี กรอ งใหร ะงบั ขอ พพิ าทโดยการอนญุ าโตตลุ าการ
หากคูส ญั ญาไมส ามารถตกลงกันไดภายใน 60 วนั มไิ ดหมายความวา โจทกม สี ทิ ธิ
ทจ่ี ะเลอื กวา จะระงบั ขอ พพิ าทโดยกระบวนการอนญุ าโตตลุ าการหรอื โดยทางศาล
ก็ได ซึ่งคําเบิกความของนายตอยติ่งดังกลาวสอดคลองกับคําเบิกความของนาย
เหลือง...การที่นายตอยติ่งซึ่งถือไดวาเปนพยานคนกลางและนายเหลือง ซ่ึงเปน
ผูรางสัญญาเบิกความสอดคลองกันเชนน้ี ทําใหนาเชื่อวา คําวา “May” มี
ความหมายดังที่พยานทั้งสองเบิกความ อีกทั้งเม่ือพิจารณาถอยคําในสัญญา
ขอ 19.1 และขอ 19.2.1 ประกอบกนั ก็จะเห็นไดว า โจทกจ ําเลยในฐานะคสู ญั ญา
ตกลงทจี่ ะระงบั ขอ พพิ าททเี่ กดิ ขนึ้ โดยการเจรจาและกระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ
การท่ีทั้งสองฝายตกลงกันไวดังกลาวเปนการแสดงอยูในตัววาไมประสงคที่จะ
ระงบั ขอ พพิ าททเี่ กดิ ขน้ึ หรอื เกย่ี วขอ งกบั สญั ญารบั เหมาชว งฯ โดยทางศาล คาํ วา

20 ปญหาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนุญาโตตลุ าการ

สถาบันอนญุ าโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

“May” จึงไมน า จะมีความหมายในทางใหสิทธคิ สู ญั ญาที่จะเลือกฟอ งคดีตอ ศาล
ดังท่ีโจทกกลาวอางมาในคําคัดคานเม่ือขอเท็จจริงรับฟงไดวา คําวา “May”
ในสัญญาขอ 19.2.1 มีความหมายในทางกําหนดใหคูสัญญาตองดําเนิน
กระบวนการทางอนญุ าโตตลุ าการ โจทกจงึ ไมม อี ํานาจฟอ งคดีนต้ี อ ศาลชั้นตน 36

จากคาํ พพิ ากษาฎกี าท่ี 3427/2562 ขา งตน จะเหน็ ไดว า ศาลตคี วามความหมาย
ของคําวา “May” จากขอเท็จจริงที่ปรากฏจากคําเบิกความของพยานท่ีเบิกความ
สอดคลองกันประกอบกับถอยคําในสัญญาขอ 19.1 และขอ 19.2.1 และสรุปวา
คําวา “May” ในขอ สัญญาอนญุ าโตตุลาการเปน คาํ ทกี่ ําหนดเง่ือนไขใหค สู ญั ญาตอ ง
เจรจาระงับขอพิพาทและหากตกลงกันไมไดจะตองไปดําเนินกระบวนการทาง
อนุญาโตตุลาการ และไมไดใหส ิทธคิ ูสญั ญาในการฟองรองคดีตอศาลโดยตรง ไมไดมี
ความหมายในทางใหส ทิ ธคิ สู ญั ญาทจี่ ะเลอื กฟอ งคดตี อ ศาลได ในคดนี ้ี พยานหลกั ฐาน
ท่ีปรากฏในสํานวนคดีและขอสัญญาที่เกี่ยวของจึงเปนบริบทที่ศาลฎีกาใชประกอบ
การตีความวา ขอสัญญาอนุญาโตตุลาการท่ีประกอบดวยคําวา “May” ในคดีนี้มี
ผลผกู พนั บงั คับใหคูสญั ญาตองระงับขอ พิพาททางอนุญาโตตุลาการตามสญั ญา

หากพิจารณาคําพิพากษาของศาลไทยทั้งคําพิพากษาฎีกาท่ี 1115/2560
และคําพิพากษาฎีกาท่ี 3427/2562 ขางตนจะเห็นไดวาทั้งสองคําพิพากษาตีความ
สภาพบังคับของขอสัญญาอนุญาโตตุลาการที่ประกอบดวยคําวา may/อาจจะ
ไมเหมือนกนั โดยส้นิ เชงิ คาํ พิพากษาฎกี าที่ 1115/2560 แปลความวาคูสญั ญามสี ิทธิ
เลือกวาจะระงับขอพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการหรือไมก็ได แตคําพิพากษาฎีกาที่
3427/2562 ไดต คี วามวา คสู ญั ญาผกู พนั ใหต อ งระงบั ขอ พพิ าทโดยวธิ อี นญุ าโตตลุ าการ
เทา นั้น แตห ากพจิ ารณาในเน้อื หาและหลกั การในการพิจารณาวินิจฉยั ของศาลฎกี า
จากทง้ั สองคดดี งั กลา ว จะเหน็ ไดว า แทจ รงิ แลว คาํ พพิ ากษาทง้ั สองกม็ คี วามสอดคลอ ง
กัน คือ ท้ังสองคําพิพากษาฎีกาไมไดพิจารณาสภาพบังคับของขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการจากการตคี วามความหมายของ คาํ วา may/อาจจะ แตเ พยี งอยา งเดยี ว
แตพ จิ ารณาสว นอนื่ ของขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการและขอ เทจ็ จรงิ ในคดปี ระกอบดว ย

36 คาํ พิพากษาฎกี าท่ี 3427/2562 (เนน ขอความโดยผเู ขยี น)

ปญหาการตีความคําวา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตลุ าการ 21

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตลุ าการ

เพื่อวินิจฉัยวาเจตนาที่แทจริงของคูสัญญาน้ันประสงคท่ีจะบังคับใหคูสัญญาน้ัน
ตอ งระงับขอ พิพาทดวยวิธกี ารทางอนญุ าโตตุลาการหรือไมเปนสาํ คญั

บทสรุป

บทความน้ีแสดงใหเห็นถึงประเด็นการตีความคําวา “May” ในขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการโดยไดเ ร่มิ จากความหมายของขอ สญั ญาอนุญาโตตุลาการและสิทธิ
ของคูสัญญาที่เก่ียวของตามกฎหมายไทย และชี้ใหเห็นถึงความหมายของคําวา
“May” ตามตัวอักษรวาความหมายถึงคําวา “อาจจะ” ซ่ึงเปนความหมายเชิง
ทางเลอื ก และพจิ ารณาบรบิ ททางกฎหมายไดว า อาจตคี วามความหมายเปน เชงิ บงั คบั
โดยขน้ึ อยกู บั บรบิ ทแวดลอ ม นอกจากน้ี บทความนไ้ี ดพ จิ ารณาถงึ แนวทางการตคี วาม
คําวา “May” ในขอ สัญญาอนญุ าโตตุลาการของศาลตางประเทศ ซึ่งสามารถสรปุ ได
เปน 3 แนวทางคอื แนวทางแรกของศาลสหราชอาณาจกั รและประเทศในเครอื จกั รภพ
ทต่ี คี วามวาคําวา “May” ไมม ีสภาพบงั คบั เปน แคทางเลอื กวาจะระงับขอ พิพาททาง
อนุญาโตตุลาการหรือไม แนวทางท่ีสองของศาลสหรัฐอเมริกาและออสเตรเลียที่
ตีความวาคําวา “May” มีสภาพบังคับผูกพันใหตองระงับขอพิพาททาง
อนญุ าโตตุลาการเทา นน้ั และแนวทางทส่ี ามของศาลฮอ งกงทไี่ มไ ดอ งิ กบั ความหมาย
ของคําวา “May” แตพ ิจารณาจากขอเทจ็ จริงและขอสญั ญาอืน่ ในคดีเพอ่ื หาเจตนา
ของคสู ัญญา

สําหรับบริบทกฎหมายไทยนั้น พบวาหลักเกณฑการตีความของทั้งสองคดี
ตวั อยา งแมมผี ลลัพธท่ีแตกตา งกนั แตกลับต้ังอยูบนพนื้ ฐานของหลกั การเดยี วกนั คือ
ไมไดตีความสภาพบังคับของขอสัญญาอนุญาโตตุลาการจากความหมายของคําวา
may/อาจจะ ตามตัวอักษร แตศาลไทยไดพิจารณาขอสัญญาสวนอื่นและพยาน
หลกั ฐานทเี่ กย่ี วขอ งประกอบการตคี วามดว ย กลา วไดว า แนวทางการตคี วามของศาลไทย
เปน การตคี วามตามเจตนารมณข องคสู ญั ญามากกวา ทจี่ ะเปน การตคี วามตามตวั อกั ษร
ซงึ่ มคี วามคลา ยคลงึ กบั แนวทางการตคี วามของศาลฮอ งกงมากทสี่ ดุ และแตกตา งจาก
แนวทางการตีความของศาลตา งประเทศอืน่ ๆ

22 ปญ หาการตคี วามคาํ วา “May” ในสัญญาอนุญาโตตลุ าการ

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

จากขอเท็จจริง ขอกฎหมายและขอเขียนตาง ๆ ท่ีไดนําเสนอไปแลว
ในบทความนี้ บทความนเ้ี สนอวา แนวทางการตีความคาํ วา “May” หรือ “อาจจะ”
ในขอ สญั ญาอนญุ าโตตลุ าการของศาลไทยในปจ จบุ นั นบั วา ถกู ตอ งเหมาะสมแลว หาก
พิจารณาจากมุมมองทางภาษาและสังคมศาสตรประเทศไทยเปนประเทศที่ไมไดมี
ภาษาองั กฤษเปน ภาษาราชการ แมส ญั ญาทางธรุ กจิ ทคี่ สู ญั ญาจากประเทศไทยทาํ กบั
คสู ญั ญาตา งประเทศจะมกี ารทาํ เปน ภาษาองั กฤษเปน ปกติ แตก ย็ งั มคี วามเปน ไปไดท ่ี
คูสัญญาฝายไทยจะขาดความรูความเขาใจในเร่ืองสภาพบังคับของขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการและการรา งสญั ญาภาษาองั กฤษและมที กั ษะไมเ ทยี บเทา กบั คสู ญั ญา
ตา งประเทศ การตคี วามตามเจตนารมณจ ึงยอ มเปนการอํานวยความยุตธิ รรมใหกับ
คสู ญั ญาโดยเฉพาะคสู ญั ญาฝา ยไทยทอ่ี าจถกู เอาเปรยี บจากคสู ญั ญาดว ยกาํ แพงภาษา
และกําแพงความรูได

อยา งไรกด็ ี การตคี วามตามเจตนารมณตามแนวของศาลไทยกม็ สี งิ่ ทต่ี องพึง
ระวังเชนกัน เพราะนอกจากขอสัญญาที่เกี่ยวของ ปจจัยเร่ืองการนําเสนอพยาน
หลกั ฐานเพอื่ ประกอบการตคี วามของศาลยอ มขน้ึ อยกู บั คคู วามและทนายความเปน หลกั
จึงอาจมีกรณีที่คูความฝายใดฝายหน่ึงนําเสนอพยานหลักฐานเพื่อพิสูจนเจตนารมณ
ไดดีกวาคูความอีกฝาย ท้ังที่ไมตรงกับเจตนารมณที่แทจริงของคูสัญญาในขณะทํา
สัญญา นอกจากนี้ การตีความตามเจตนารมณอาจทําใหเกิดความไมแนนอนใน
แนวทางการตีความของศาลท่ีสงผลใหเกิดความไมแนนอนทางธุรกิจในมุมมองของ
ผลู งทนุ และคคู า ตา งประเทศได ดงั นนั้ ในการตคี วามเจตนารมณข องคสู ญั ญาวา คาํ วา
“May” ที่ปรากฏในขอ สัญญาอนุญาโตตุลาการนนั้ หมายความวา คูสญั ญาประสงคท่ี
จะใหมีผลผูกพันใหตองระงับขอพิพาททางอนุญาโตตุลาการเทาน้ันหรือไม จึงตอง
พจิ ารณาโดยบรบิ ทแวดลอ มทงั้ ขอ ความในสญั ญาและพยานหลกั ฐานของทง้ั สองฝา ย
โดยละเอยี ดและโดยระมดั ระวงั นอกจากนผี้ เู ขยี นยงั เหน็ วา ประเดน็ ในเรอ่ื งดงั กลา วน้ี
ยังมีจุดที่นาสนใจวาหากในอนาคตมีกรณีการใชคําวา “May” ในขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการแตไ มส ามารถพจิ ารณาเจตนารมณข องคสู ญั ญาดว ยบรบิ ทแวดลอ ม
ตาง ๆ ไดเ พราะมพี ยานหลักฐานไมเ พียงพอ ศาลไทยจะเลือกตคี วามคาํ วา “May”

ปญหาการตีความคําวา “May” ในสญั ญาอนญุ าโตตลุ าการ 23

Thai Arbitration Institute สถาบันอนญุ าโตตุลาการ

ตามตัวอักษรในแนวทางใด และหากศาลตองเลือกตีความตามตัวอักษรในลักษณะ
ดังกลาวจะสงผลกระทบตอแนวทางการตีความตามเจตนารมณที่มีอยูเดิมหรือไม
อยางไร หากมีกรณีเชนวาน้ันในอนาคตหลักเกณฑการตีความขอสัญญา
อนญุ าโตตลุ าการของประเทศไทยคงจะเปล่ียนไปจากปจจบุ นั อยางมีนัยสาํ คัญ

24 ปญหาการตคี วามคําวา “May” ในสัญญาอนญุ าโตตลุ าการ

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

ปญ หาและขอ เสนอแนะในการเยียวยา
นักลงทนุ ผเู สียหายจากการปน หุน*

นิลุบล เลิศนวุ ฒั น
จิตวิช ชตู ระกลู

1. บทนาํ

ตลาดทุนเปนแหลงระดมเงินจากผูที่มีเงินออมท่ีประสงคจะลงทุนไมวา
เปนการลงทุนในระยะส้ันเพื่อเก็งกําไรหรือระยะยาวเพ่ือรับเงินปนผล การลงทุนใน
ตลาดทุนมีความเส่ียงจากการเปลี่ยนแปลงของราคาหลักทรัพยเน่ืองจากเปนการใช
กระแสเงนิ สดซอื้ หลกั ทรพั ยเ พอ่ื แลกกบั ผลตอบแทนในอนาคตทไ่ี มแ นน อน ดว ยเหตนุ ้ี
นกั ลงทนุ จาํ เปน ตอ งพจิ ารณาผลกระทบและปจ จยั ตา ง ๆ ทอี่ าจสง ผลตอ กจิ การทต่ี น
จะไปลงทุน ราคาหลักทรัพยสะทอนผานขอมูลขาวสารที่เกี่ยวกับหลักทรัพยนั้น ๆ
ขอมูลขาวสารที่ผานการวิเคราะหพิจารณาอยางถูกตองแลวจะนํามาสูราคาหลัก
ทรพั ยทผ่ี ูเ สนอซื้อเตม็ ใจทีจ่ ะซ้อื และผเู สนอขายเตม็ ใจที่จะขายภายใตขอมูลขาวสาร
ที่มี อยา งไรกด็ ี ตลาดทนุ มีตน ทนุ ในการผลิต รวบรวม และวเิ คราะหขอมูลขาวสารที่
ไมอ าจเขา ถงึ ไดอ ยา งเทา เทยี ม อนั กอ ใหเ กดิ ความไมเ ทา กนั ของขอ มลู (asymmetric
information) ซึ่งความไมเทากันของขอมูลน้ีอาจนําไปสูการขาดประสิทธิภาพและ
ความนาเช่ือถือของตลาดหลักทรัพย กลาวคือ บุคคลหรือกลุมบุคคลที่ครอบครอง
ขอมูลทไี่ มเ ทากนั กบั บุคคลหรือกลมุ บคุ คลอน่ื อาจนาํ ขอมูลน้นั ไปใชป ระโยชนในทาง
มชิ อบผา นการกระทาํ อนั ไมเ ปน ธรรมเกยี่ วกบั การซอ้ื ขายหลกั ทรพั ย อนั ไดแ ก การใช

* บทความนเี้ ปน สว นหนง่ึ ของสารนพิ นธ เรอ่ื ง “การเยยี วยานกั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา งราคาหนุ ” (คณะ
นติ ศิ าสตร มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร, 2564).
รองศาสตราจารยป ระจาํ คณะนิตศิ าสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.
นกั ศกึ ษาระดับบัณฑิตศึกษา คณะนิตศิ าสตร มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร; เจา หนา ทบ่ี รหิ าร สายบังคบั ใช
กฎหมาย สํานักงานคณะกรรมการกํากับหลกั ทรพั ยแ ละตลาดหลักทรพั ย.

ปญหาและขอเสนอแนะในการเยียวยานักลงทุนผเู สียหายจากการปน หนุ 25

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ

ขอมูลภายใน การสรา งราคาหรอื ปริมาณ และการแพรข า วอนั เปนเท็จ การกระทํา
เหลานี้สรา งความเสยี หายแกนักลงทนุ รวมถงึ ตลาดหลักทรพั ยเปน อยา งมาก1

รูปแบบการกระทําอันไมเปนธรรมเก่ียวกับการซื้อขายหลักทรัพยที่พบมาก
คือ การสรางราคาหุน (market manipulation) หรือที่เรียกวา “การปนหุน” ท่ี
ผสู รา งราคาหนุ แพรข า วอนั ไมต รงตอ ความเปน จรงิ หรอื ใชเ ทคนคิ การซอ้ื ขายหลอกลวง
เพื่อสรางราคาหลักทรัพย2 การกระทําของผูสรางราคาหุนสงผลตอประสิทธิภาพ
ของตลาดหลักทรัพยที่ประสงคใหการซ้ือขายหลักทรัพยมีสภาพคลอง (liquidity)
การขึน้ ลงของราคาเปน ไปอยา งเปนระเบียบโดยมเี หตุผลรองรับ (orderly) และการ
ซ้ือขายเปนไปอยางความเปนธรรม (fairness) โดยเฉพาะอยางยิ่งในดานขอมูล3
เมื่อมีการสรางราคาหุนเกิดข้ึน พระราชบัญญัติหลักทรัพยและตลาดหลักทรัพย
พ.ศ. 2535 (พระราชบัญญัติหลกั ทรัพยฯ) กาํ หนดใหสาํ นกั งานคณะกรรมการกํากับ
หลักทรัพยตลาดหลักทรัพย (สํานักงาน ก.ล.ต.) โดยไดรับความเห็นชอบจากคณะ
กรรมการพิจารณามาตรการลงโทษทางแพง (ค.ม.พ.)4 สามารถนาํ มาตรการลงโทษ
ทางแพงมาใชกับผูกระทําผิดได5 สถิติจํานวนเงินคาปรับทางแพงและเงินชดใชคืน
ผลประโยชนทพ่ี ึงไดรบั ในป พ.ศ. 2561 และ 2562 จากการดาํ เนินการทางกฎหมาย
กับกรณีสรางราคาหรือปริมาณหลักทรัพยมีจํานวนกวา 1,016,849,781.16 บาท6
เมื่อนําเงินดังกลาวมาหักชดใชคาใชจายในการตรวจสอบการกระทําความผิดของ

1 อญั ญา ขนั ธวทิ ย และสลุ กั ษมณ ภทั รธรรมมาศ (บรรณาธกิ าร), กลไกของตลาดการเงนิ ในระบบเศรษฐกจิ
ไทย, พมิ พค ร้งั ท่ี 3 (กรงุ เทพฯ: บริษัท อมรินทรพ ริน้ ติง้ แอนดพบั ลชิ ชิ่ง จํากัด (มหาชน), 2549) น.112-
113, 126-127.

2 พิเศษ เสตเสถยี ร, กฎหมายเกี่ยวกับหลักทรพั ยและตลาดหลักทรพั ย, พิมพคร้งั ที่ 4 (กรุงเทพฯ: สํานกั
พมิ พน ติ ธิ รรม, 2562) น.152-153.

3 ประสาน ไตรรตั นวรกุล, “การหา มปน หุนและปญ หาในการดาํ เนินคดีปน หุน,” ดลุ พาห, ปท่ี 42, เลม ที่ 1,
54, น.54 (2542).

4 พระราชบญั ญตั หิ ลักทรัพยแ ละตลาดหลักทรพั ย พ.ศ. 2535, มาตรา 317/3.
5 พระราชบัญญัตหิ ลกั ทรพั ยและตลาดหลกั ทรัพย พ.ศ. 2535, มาตรา 317/1, 317/6.
6 “ขาวและขอมูลตลาดทุน,” สํานักงานคณะกรรมการกํากับหลักทรัพยและตลาดหลักทรัพย, สืบคนเมื่อ

วันท่ี 29 สิงหาคม 2563, จาก https://www.sec.or.th/TH/Pages/MarketData/Yearly.aspx.

26 ปญหาและขอเสนอแนะในการเยียวยานกั ลงทุนผูเสียหายจากการปน หุน

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

สาํ นกั งาน ก.ล.ต เงนิ สว นทเ่ี หลอื ตอ งคนื แกแ ผน ดนิ 7 ผลทต่ี ามมา คอื นกั ลงทนุ ซงึ่ เปน
ผเู ลน ทมี่ คี วามสาํ คญั ในกลไกของตลาดทนุ กลบั ไมไ ดร บั การเยยี วยาจากเงนิ ดงั กลา ว
แตอ ยา งใด

การศกึ ษานน้ี าํ เสนอประเดน็ ทางกฎหมายทสี่ าํ คญั คอื ประการแรก กฎหมาย
ไทยบญั ญตั วิ ธิ กี ารในการเยยี วยานกั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา งราคาไวอ ยา งไร โดย
พิจารณาทั้งในสวนการดําเนินคดีทางแพงโดยการฟองคดีละเมิดและดําเนินคดีแบบ
กลุม รวมทั้งการดําเนินคดีทางอาญา และประการท่ีสอง วิธีการเยียวยาดังกลาวมี
ขอจํากัดหรือไม การศึกษามีวัตถุประสงคของเพื่อนําเสนอแนวทางในการแกไข
ปรบั ปรงุ กฎหมายเพอื่ สรา งกลไกและวธิ กี ารในการเยยี วยานกั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการ
สรางราคาที่มีประสิทธิภาพ เน่ืองจากหลักทรัพยมีหลายประเภท ผูเขียนมุงศึกษา
เฉพาะกรณีการสรา งราคาหุนเทาน้นั

2. การสรา งราคาหุน

โดยทั่วไป การซื้อขายหลักทรัพยของนักลงทุนตั้งอยูบนสมมติฐานวาราคา
ตลาดของหลักทรัพยจะเปนไปตามขอมูลท่ีสงผลกระทบตอราคาหรือปริมาณของ
หลกั ทรพั ย (material information) ทมี่ อี ยทู วั่ ไปและไมม พี ฤตกิ รรมตอ งสงสยั วา จะ
เปน การหลอกลวงทท่ี าํ ใหร าคาเปลย่ี นแปลงไป8 นกั ลงทนุ จงึ ไวว างใจทจี่ ะเชอ่ื ในขอ มลู
และราคาทป่ี รากฏในตลาดหลกั ทรัพย หากขอ มูลทนี่ กั ลงทนุ ใหความไววางใจไมเปน
หรอื ไมต รงตอ ความเปน จรงิ ยอ มสง ผลกระทบตอ นกั ลงทนุ และตลาดหลกั ทรพั ย ทาํ ให
มกี ารบญั ญตั กิ ฎหมายขน้ึ เพอ่ื ปอ งกนั หรอื ลงโทษผทู ท่ี าํ ใหเ กดิ การไมเ ทา กนั ของขอ มลู
หรอื การนาํ ขอ มลู ทไี่ มเ ทา กนั นนั้ ไปใชป ระโยชน ไมว า จะเปน เพอ่ื ประโยชนข องตนเอง
หรอื ผอู นื่ อยา งบทบญั ญตั ใิ นเรอื่ งการสรา งราคาหนุ หรอื การใชข อ มลู ภายใน เปน ตน 9

7 พระราชบญั ญตั ิหลกั ทรพั ยแ ละตลาดหลกั ทรพั ย พ.ศ. 2535, มาตรา 317/12.
8 ดู คดี Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).
9 Marc I. Steinberg, Understanding Securities Law, (United states of America: Matthew

Bender & Co., 1983) pp.139-140.

ปญ หาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานกั ลงทุนผเู สยี หายจากการปนหนุ 27

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตุลาการ

การสรา งราคาหนุ เปน การทาํ ใหร าคาของหนุ ไมเ ปน ไปตามความตอ งการซอื้
และความตองการขายโดยมีผลมาจากการควบคุมหรือปรับเปลี่ยน หรือเปนการ
ครอบงาํ ตลาดในลกั ษณะทุจริต10 การสรา งราคาหุน แบงออกเปน 3 ประเภท ดังน1ี้ 1

ประเภทแรก Action-based manipulation เปน การเปล่ียนราคาหรือ
มูลคาที่แทจริงของสินทรัพยของบริษัทใหผิดไปจากความเปนจริง เชน ผูบริหารใน
ขณะนนั้ ของบริษทั ปค นิก คอรปอเรชนั่ จาํ กัด (มหาชน) (PICNI) เปลยี่ นวธิ กี ารทํา
สัญญาใหโรงบรรจุแกสท่ีเปนบริษัทในเครือญาติหรืออยูในความควบคุมของตนเชา
ถังแกสเพ่ือตกแตงบัญชี โดยส่ังใหบันทึกรายไดลงในบัญชีแยกประเภทเปนเท็จแลว
นํารายไดน น้ั จดั ทําและสง งบการเงินรายไตรมาสท่ี 2 และ 3 กบั งบการเงินประจาํ ป
2547 ทาํ ใหง บการเงินประจําป 2547 ของ PICNI แสดงรายไดเพ่ิมสงู ขนึ้ ผิดปกตอิ ัน
เปนการเปลย่ี นแปลงมูลคา ของกจิ การใหส งู กวาความเปน จริง12

ประเภททสี่ อง Information-based manipulation เปน การสรา งราคา
โดยการแพรข า วหรอื ปลอ ยขอ มลู หรอื ขา วลอื อนั เปน เทจ็ การสรา งราคาหนุ ประเภทนี้
มกั จะพบในกลมุ นกั ลงทนุ ทร่ี วมตวั กนั เพอ่ื ดาํ เนนิ การ การสรา งราคาเรมิ่ จากการซอ้ื หนุ
จากนน้ั จะแพรข า วลอื อนั เปน เทจ็ และสดุ ทา ยจงึ มาขายหนุ เพอื่ ทาํ กาํ ไร ในประเทศไทย
Information-based manipulation เปน ความผดิ ทม่ี ลี กั ษณะใกลเ คยี งกบั ความผดิ

10 Arkadev Chatterjea, Joseph A. Cherian and Robert A. Jarrow, “Market Manipulation and
Corporate Finance: A New Perspective,” Financial Management, Vol. 22, No. 2, 200, p.201
(1993), from https://www.jstor.org/stable/3665870.

11 Jianping Mei, Guojun Wu and Chunsheng Zhou, “Behavior Based Manipulation: Theory
and Prosecution Evidence” (2004) accessed 1 March 2021 from https://core.ac.uk/
download/pdf/22864476.pdf, p.4-6; ดู Jose Joy Thoppan, et al., Developing an Effective
Model for Detecting Trade-Based Market Manipulation, (Bingley: Emerald Group Publishing,
2021) pp.89-90.

12 “ขาว ก.ล.ต. ศาลอุทธรณพิพากษาลงโทษอดีตผูบริหารของ PICNI 2 ราย กับพวก,” สํานักงานคณะ
กรรมการกาํ กบั หลกั ทรพั ยแ ละตลาดหลกั ทรพั ย, (2555) สบื คน เมอื่ วนั ท่ี 10 มถิ นุ ายน 2564 จาก https://
www.sec.or.th/TH/Pages/News_Detail.aspx?SECID=4416&NewsNo=18&NewsYear=2555
&Lang=TH.

28 ปญ หาและขอ เสนอแนะในการเยียวยานกั ลงทนุ ผูเสยี หายจากการปนหนุ

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

เกย่ี วกบั การบอกกลา ว เผยแพร หรอื ใหค าํ รบั รองอนั เปน เทจ็ หรอื ขอ ความอนั เปน เทจ็
อันกอใหเกิดความสําคัญผิดเกี่ยวกับขอมูลใด ๆ ก็ตามของบริษัทที่ออกหลักทรัพย
โดยขอมูลดังกลาวอาจมีผลกระทบตอราคาของหลักทรัพยหรือการตัดสินใจในการ
ซอื้ ขายหลกั ทรพั ย เชน ประธานเจา หนา ทบี่ รหิ ารของบรษิ ทั เจเคเอน็ โกลบอล มเี ดยี
จาํ กดั (มหาชน) (JKN) เผยแพรข อ ความการดาํ เนนิ ธรุ กจิ ของ JKN ผา นเฟซบกุ สว นตวั
เม่ือขอความดังกลาวไดเผยแพรไปแลวราคาปดของหุน JKN ปรับตัวเพิ่มขึ้นกวา
รอยละ 10 เมอ่ื เทียบกับราคาปด ในวนั กอนหนา 13

ประการทส่ี าม Trade-based manipulation เปน การสรา งราคาซอ้ื และ
ราคาขายของหนุ โดยไมไ ดท าํ การอนื่ ใดใหม ลู คา ของบรษิ ทั นนั้ เปลยี่ นแปลงไปหรอื ไม
ไดแพรขอมูลอันเปนเท็จท่ีสงผลกระทบตอมูลคาของบริษัท Trade-based
manipulation เกดิ ข้ึนในกรณที ีน่ ักลงทนุ ทีม่ คี วามมง่ั คง่ั สงู หรือกลุมขนาดใหญข อง
นกั ลงทนุ พยายามจะสรา งราคาสนิ ทรพั ยโ ดยการซอื้ หนุ ตอ มากจ็ ะทาํ การขายออกไป
ดังเชนกรณี hedge fund เขาซ้อื และขายหนุ ในปริมาณมาก ๆ ในรปู แบบ block
trade แมวา hedge fund ไมไดมีความสนใจในการครอบงํากิจการของบริษัทจด
ทะเบียนดงั กลา วกต็ าม

นอกจากน้ี การสรางราคาหุนยังเกิดข้ึนในกรณีที่มีการสรางราคาหรือ
เปลย่ี นแปลงปรมิ าณของหนุ โดยไมม สี ารสนเทศหรอื ปจ จยั ใดมารองรบั โดยใชเ ทคนคิ
ซอ้ื ขายหลอกลวงในการสรา งราคาหนุ ขน้ึ 14 รปู แบบพฤตกิ รรมของการสรา งราคาหนุ
สามารถจาํ แนกไดอ อกเปน หลายลกั ษณะตามพฤตกิ รรมการสง คาํ สงั่ ซอ้ื ขายหรอื การ
ซ้ือขายท่ีเกิดขึ้น เชน การจับคูซ้ือขายเปนการสงคําสั่งซื้อหรือขายหุนของบุคคล
เดยี วกนั หรอื กลมุ บคุ คลเดยี วกนั ซงึ่ กระทาํ การในฐานะเดยี วกนั (acting in concert)

13 “ขา ว ก.ล.ต. ก.ล.ต. ใชมาตรการลงโทษทางแพงกบั ผบู ริหาร JKN กรณเี ผยแพรขอ ความท่ีอาจกอใหเกิด
ความสาํ คัญผดิ เกยี่ วกบั การดําเนนิ ธรุ กิจและราคาหุน JKN,” สํานักงานคณะกรรมการกาํ กบั หลักทรัพย
และตลาดหลักทรพั ย, (2564) สืบคน เมอ่ื วนั ท่ี 10 มถิ นุ ายน 2564 จาก https://www.sec.or.th/TH/
Pages/News_Detail.aspx?SECID =8975&NewsNo=104&NewsYear=2564&Lang=TH.

14 ปรยิ เตชะมวลไววทิ ย, “พ.ร.บ. หลกั ทรพั ยฯ ฉบบั ท่ี 5 ตอน รเู ทา ทนั การปน หนุ ,” โพสตท เู ดย (4 กนั ยายน
2560): น.1.

ปญ หาและขอเสนอแนะในการเยียวยานกั ลงทุนผเู สยี หายจากการปนหุน 29

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนญุ าโตตลุ าการ

หรอื มผี รู บั ประโยชนเ ปน บคุ คลคนเดยี วกนั 15 โดยการสง คาํ สงั่ ซอ้ื ขายในลกั ษณะนอี้ าจ
เปนการสงคําส่ังซื้อหรือขายหุนท่ีราคาหลักทรัพยหรือปริมาณหลักทรัพยท่ีสามารถ
จบั คกู นั เพยี งบางสว น แตม นี ยั สาํ คญั ทสี่ ง ผลตอ การเปลยี่ นแปลงของราคาหรอื ปรมิ าณ
หลกั ทรพั ยก ไ็ ด หรอื จะเปน การจบั คกู นั เองทง้ั หมดกไ็ ด ลกั ษณะคาํ สงั่ ดงั กลา วจะเรยี ก
วา “การจับคซู ้อื ขายกันเอง” และการทําราคาเปดหรือราคาปด เปนการสง คาํ สง่ั ซอื้
หรอื ขายหนุ เพอื่ ควบคมุ ราคาหนุ ในชว งกอ นเปด การซอื้ ขาย (pre-open) หรอื ในชว ง
กอ นปด การซอื้ ขาย (pre-close) โดยเปน การสง คาํ สงั่ ซอ้ื หรอื ขายหนุ ในราคาทสี่ งู หรอื
ในราคาทต่ี าํ่ กวา ทคี่ วรจะเปน จากการซอื้ ขายลา สดุ อยา งมนี ยั สาํ คญั ลกั ษณะคาํ สงั่ ดงั
กลาวจะเรยี กวา “การทาํ ราคาเปด -ปด” การทาํ ราคาเปดหรือราคาปด น้ีเปน การทาํ
เพ่ือสงสัญญาณเชิงบวกหรือลบตอตลาดเพ่ือทําใหนักลงทุนหลงเช่ือถึงแนวโนมของ
ตลาดในชวงเวลานั้น ๆ16

เมอ่ื มกี ารสรา งราคาหนุ เกดิ ขน้ึ และมนี กั ลงทนุ เขา ไปซอ้ื ขายหนุ นน้ั จาํ นวนมาก
ราคาและปรมิ าณหนุ กจ็ ะสงู ขึน้ แตเ ม่อื ใดก็ตามทมี่ ีขาวในเชิงลบมากระทบ ราคาหนุ
ก็ตกลง นักลงทุนรายยอยที่ถือหุนดังกลาวบางสวนก็อาจทําการขายหุนเหลาน้ัน
ท้ิงเสีย สวนนักลงทุนที่ไมขายหรือไมทันตอสารสนเทศก็ไดรับผลกระทบจากการที่
ราคาหุนตกลง จากน้ันหนวยงานกํากับดูแลก็จะออกมาตรการเขาไปยับย้ัง เชน
การหามซ้ือขายหลักทรัพยน้ันชั่วคราวโดยการขึ้นเครื่องหมาย SP (trading
suspension) หรอื การกาํ หนดใหต อ งใชบ ญั ชเี งนิ สด (cash balance) ในการซอื้ ขาย

3. การเยียวยานักลงทุนผเู สยี หายจากการสรา งราคาหุนในประเทศไทย

เมอ่ื มีการสรา งราคาเกิดขึน้ ก็ยอมมผี ทู ีต่ อ งเสียหายจากการกระทําความผดิ
ของผสู รา งราคา หนว ยงานทเ่ี กยี่ วขอ งกต็ อ งดาํ เนนิ เพอื่ ใหผ กู ระทาํ ความผดิ มารบั โทษ

15 “Retail investor sentenced for false trading,” Securities and Futures Commission, (2012)
accessed 6 September 2020, from https://sfc.hk/edistributionWeb/gateway /EN/news-
and-announcements/news/doc?refNo=10PR82/.

16 “Market manipulation,” U.S. Securities and Exchange Commission, (2019) accessed 10
December 2021, from https://www.sec.gov/files/Market%20Manipulations%20and%20
Case%20Studies.pdf

30 ปญหาและขอเสนอแนะในการเยียวยานักลงทนุ ผูเสยี หายจากการปน หุน

สถาบนั อนุญาโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

นอกจากน้ี นกั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา งราคากย็ อ มตอ งการใหม กี ารเยยี วยาความ
เสยี หาย ในสว นนผ้ี เู ขยี นจดั วเิ คราะหว า กฎหมายไทยมวี ธิ กี ารในการเยยี วยานกั ลงทนุ
ผเู สยี หายหรือไม อยา งไร
3.1 การริเริ่มการเยยี วยาโดยหนวยงานกาํ กบั ดแู ล

เม่ือมีเหตุสงสยั วามกี ารสรางราคาเกิดขนึ้ สํานักงาน ก.ล.ต. จะทําการตรวจ
สอบรวบรวมพยานหลักฐาน เมื่อพิจารณาแลวเห็นวามีพยานหลักฐานเพียงพอก็จะ
ดาํ เนนิ การตอ ไป สาํ นกั งาน ก.ล.ต. สามารถดาํ เนนิ การบงั คบั ใชก ฎหมายกบั ผกู ระทาํ
ผิดได 2 วธิ ี ไดแ ก การดาํ เนินการทางอาญาและการดําเนินมาตรการลงโทษทางแพง

การดําเนินคดีทางอาญาเริ่มจากการท่ีสํานักงาน ก.ล.ต. กลาวโทษกับ
พนักงานสอบสวนเพ่ือใหมีการนําคดีข้ึนฟองตอศาลและนําตัวผูกระทําความผิดมา
ลงโทษ นกั ลงทนุ ผเู สยี หายอาจเรยี กเอาคา สนิ ไหมทดแทนจากจาํ เลยผสู รา งราคาหนุ
โดยดาํ เนนิ การตามมาตรา 44/1 แหง ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา สว น
การดําเนินมาตรการลงโทษทางแพงเปนรูปแบบการบังคับใชกฎหมายท่ีเนนการ
ลงโทษไปท่ีทรัพยสินหรือตัวเงินของผูกระทําความผิดแทนการลงโทษทางอาญา
มาตรการลงโทษทางแพง ไดแ ก การปรบั ทางแพง การใหช ดใชเ งนิ เทา กบั ผลประโยชน
ที่ไดรับหรือพึงไดรับจากการกระทําผิด การหามเขาซื้อขายหลักทรัพยหรือสัญญา
ซอื้ ขายลว งหนา การหา มเปน กรรมการหรอื ผบู รหิ ารของบรษิ ทั จดทะเบยี นหรอื บรษิ ทั
หลักทรัพย และการใหชดใชคาใชจายในการตรวจสอบใหกับสํานักงาน ก.ล.ต.17
เงินท่ีไดรับจากผูกระทําผิดท่ีจายตามมาตรการลงโทษทางแพงแลวก็จะนําไปหักคา
ใชจา ยท่ีใชสําหรับการตรวจสอบของสาํ นักงาน ก.ล.ต. จากนน้ั สาํ นกั งาน ก.ล.ต. สง
เงนิ สวนทเ่ี หลือแกค ลังเพอื่ ใหเงินนั้นตกเปนของแผนดิน18

17 พระราชบญั ญัตหิ ลักทรพั ยและตลาดหลักทรพั ย พ.ศ. 2535, มาตรา 317/4.
18 พระราชบัญญัติหลกั ทรัพยแ ละตลาดหลกั ทรพั ย พ.ศ. 2535, มาตรา 317/12.

ปญหาและขอเสนอแนะในการเยียวยานักลงทนุ ผูเสยี หายจากการปน หนุ 31

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตลุ าการ

3.2 การริเรมิ่ การเยียวยาโดยตวั นักลงทนุ ผเู สยี หาย
พระราชบัญญัตหิ ลกั ทรพั ยฯ ไมม ีบทบญั ญัติทกี่ าํ หนดใหน กั ลงทุนผเู สยี หาย

ฟอ งคดีไวโ ดยเฉพาะ หากนักลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา งราคาหนุ ประสงคจะเรยี ก
คาเสยี หายกเ็ ปน ไปตามบทบัญญตั ทิ ั่วไป
3.2.1 การฟองคดีละเมิด

ความรับผิดเพื่อละเมิดตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและ
พาณิชยเปนความรับผิดท่ีตองการความผิด (subjective responsibility) น่ันคือ
ผูกระทําละเมิดตองมีความผิด (fault) จากการจงใจหรือประมาทเลินเลอประกอบ
กับองคประกอบอ่ืนของบทบัญญัติเรื่องละเมิด19 หากนักลงทุนผูเสียหายฟองคดี
ละเมิดเก่ยี วกับการสรา งราคาก็ตองพสิ ูจนอ งคประกอบ 3 ประการ ไดแ ก2 0 ประการ
แรก ผกู ระทาํ โดยจงใจหรอื ประมาทเลนิ เลอ นกั ลงทนุ ผูเสียหายจําเปน ตองพสิ จู นใ ห
ไดวาบุคคลใดเปนผูที่สงคําสั่งซื้อหรือขายหลักทรัพยอันสงผลใหราคาหรือปริมาณ
หลกั ทรพั ยเ ปลย่ี นแปลงไป หรอื เปน ผทู แี่ พรข า วเทจ็ อนั เกย่ี วกบั บรษิ ทั ทอี่ อกหลกั ทรพั ย
เปนตน ประการที่สอง มีความสัมพันธระหวางการกระทําและผล (causation)
นกั ลงทนุ ผเู สยี หายตอ งพสิ จู นใ หไ ดว า การกระทาํ ของผกู ระทาํ ผดิ สง ผลกระทบตอ ราคา
ของหนุ เชน พสิ จู นว า การสง คาํ สง่ั ซอ้ื หรอื ขายหนุ ของผกู ระทาํ ผดิ เปน ผลทท่ี าํ ใหร าคา
หรอื ปรมิ าณการซอื้ ขายผดิ ไปจากสภาพปกตขิ องตลาด ไมใ ชเ พราะเหตปุ จ จยั อน่ื หรอื
สารสนเทศอื่น และประการท่ีสาม มีความเสียหาย นักลงทุนผูเสียหายตองพิสูจน
วาการสรางราคาหุนนั้นทําใหตนเสียหาย และเปนความเสียหายที่แนนอนและเกิด
ขนึ้ จรงิ

19 ศนนั ทก รณ โสตถิพันธุ, คาํ อธิบายกฎหมายลักษณะละเมดิ จดั การงานนอกส่ัง และลาภมคิ วรได, พมิ พ
ครงั้ ท่ี 4 (กรงุ เทพฯ: วญิ ชู น, 2555) น.55.

20 ศักรนิ ทร รว มรงั ส,ี “สทิ ธิในการฟองเรียกคา เสยี หายทางแพง ของผลู งทนุ ทเ่ี สยี หายจากการสรา งราคาใน
ตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทย,” (เอกสารวิชาการสวนบุคคล วิทยาลัยการยุติธรรม สํานักงานศาล
ยุตธิ รรม, 2557), น.17-18.

32 ปญหาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานักลงทนุ ผูเ สียหายจากการปน หนุ

สถาบันอนญุ าโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

3.2.2 การดําเนนิ คดีแบบกลุม
การดาํ เนนิ คดีแบบกลุม (class action) เปน การดาํ เนินคดีแพง โดยสมาชกิ

ของกลุมบุคคล (class) ซึ่งมีสิทธิเรียกรองอยางหนึ่งอยางใดอันมีลักษณะเดียวกัน
โดยสมาชิกคนใดคนหนึ่งหรือหลายคนจะเขาเปนคูความในคดีและเปนตัวแทนของ
กลมุ (class representative) การดาํ เนนิ การของบคุ คลดงั กลา วจะมผี ลผกู พนั สมาชกิ
ของกลุมและคูค วามในคดี อยา งไรก็ดี หากสมาชิกออกจากการเปน สมาชกิ ของกลมุ
(opt-out) คาํ พพิ ากษายอ มไมผ กู พนั สมาชกิ ทอ่ี อกไป21 ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณา
ความแพง บญั ญตั ปิ ระเภทคดที อ่ี าจดาํ เนนิ คดแี บบกลมุ ออกไดเ ปน 3 ประเภท22 ไดแ ก
คดีละเมดิ คดผี ิดสัญญา และคดีเรียกรอ งสิทธติ ามกฎหมายตา ง ๆ รวมถึงกฎหมาย
หลักทรพั ยแ ละตลาดหลักหลักทรพั ย ดงั นน้ั นักลงทนุ ผเู สียหายสามารถรวมกลุมกัน
เพื่อรอ งขออนุญาตตอ ศาลใหมีการดาํ เนินคดแี บบกลมุ ได

4. ขอจาํ กดั การเยียวยานักลงทนุ ผเู สียหายจากการสรา งราคาหนุ

จากการศึกษาพบวากฎหมายไทยกําหนดวิธีการในการลงโทษและเยียวยา
นกั ลงทนุ ผเู สยี หายไวอ ยา งชดั เจนและครอบคลมุ ทง้ั ในทางแพง และทางอาญา ในสว น
นผี้ เู ขยี นจกั วเิ คราะหว า กฎหมายไทยมขี อ จาํ กดั ในเรอื่ งการเยยี วยานกั ลงทนุ ผเู สยี หาย
หรอื ไม
4.1 ขอ จาํ กดั ของการดําเนินคดีทางอาญา

ดงั ที่กลา วขางตน ในกรณีที่โจทกซ ง่ึ เปน พนกั งานอยั การไดย ื่นฟอ งจาํ เลยใน
ความผิดสรางราคาหุนแลว นักลงทุนผูเสียหายอาจเรียกเอาคาสินไหมทดแทนจาก
จําเลยผูสรา งราคาหนุ ไดโ ดยการดาํ เนนิ คดีแพง เกย่ี วเนือ่ งคดอี าญา อยา งไรกด็ ี การ
เรียกเอาคาสินไหมทดแทนไมอาจทําไดโดยงาย เน่ืองจากการพิสูจนวาจําเลยเปน

21 เออ้ื น ขนุ แกว และวรนนั ยา ใชเ ทยี นวงษ, การดาํ เนินคดีแบบกลมุ และการขออนุญาตฎีกา, พมิ พค ร้งั ท่ี 1
(กรุงเทพฯ: บริษทั กรุงสยาม พับลิชชง่ิ จาํ กัด, 2559) น.2; จันทิมา เพยี รเวช, “การคมุ ครองผลู งทนุ ใน
ตลาดทนุ ดวยการดาํ เนนิ คดีแบบกลมุ ,” ดุลพาห, ปท ่ี 61, เลมที่ 3, 46, น.48-49 (2557).

22 ประมวลกฎหมายวธิ พี ิจารณาความแพง , มาตรา 228/8.

ปญ หาและขอ เสนอแนะในการเยยี วยานักลงทนุ ผเู สียหายจากการปนหุน 33

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตุลาการ

ผูกระทําความผิดมีความยากลําบาก กลาวคือ การที่ศาลจะตัดสินลงโทษจําเลยได
โจทกจ ะตองนําสืบใหเห็นโดยปราศจากขอสงสัยวาจําเลยกระทําผิดจริง หากมีความ
สงสัยวาจําเลยกระทําความผิดจริงหรือไม ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสัย
นน้ั ใหจ าํ เลย23 เมอื่ พจิ ารณาถงึ ธรรมชาตแิ ละรปู แบบของการสรา งราคาหนุ จะเหน็ ได
วา การสรา งราคาหนุ เปน อาชญกรรมทเ่ี กดิ ขน้ึ ในตลาดทนุ ทม่ี รี ปู แบบการระดมทนุ วธิ ี
การซอ้ื ขายเฉพาะตวั และซบั ซอ น รวมถงึ มลี กั ษณะขา มพรมแดน พยานหลกั ฐานสว น
ใหญอยูกับผูกระทําความผิด และไมทิ้งรองรอยไวเหมือนคดีอาญาทั่วไป ทําใหการ
พสิ ูจนโดยปราศจากขอสงสัยวา จาํ เลยกระทาํ ผดิ จรงิ จงึ ทําไดยาก24

นอกจากนี้ นักลงทนุ จะตองแสดงตอศาลวาตนเปนผูเสียหายการสรางราคา
หุนนั้นและมีความเสียหายเกิดข้ึนเพียงใด25 การพิสูจนวาบุคคลใดเปนผูเสียหายใน
ทางปฏบิ ตั เิ ปน เรอ่ื งยากดว ยเหตทุ วี่ า ขอ เทจ็ จรงิ ในคดอี ยใู นความครอบครองดแู ลของ
พนกั งานอยั การซง่ึ ผเู สยี หายจาํ เปน ตอ งรขู อ มลู ดงั กลา วกอ นจงึ จะทราบวา การซอื้ ขาย
ของผกู ระทาํ ผดิ ทอี่ ยั การสง่ั ฟอ งในคดเี กดิ ขน้ึ ในชว งเวลาใด จงึ จะสามารถนาํ สบื ไดว า
ผูเ สียหายไดเ ขาซอ้ื ในเวลาเดยี วกนั และการนําสบื ถงึ ความเสยี หายกม็ ีความซับซอ น
เชน กนั รายละเอียดจกั ไดก ลาวตอ ไป
4.2 ขอ จํากดั ของมาตรการลงโทษทางแพง

ในกรณีที่สํานกั งาน ก.ล.ต. พิจารณาแลวเหน็ ควรบังคบั ใชมาตรการลงโทษ
ทางแพงกับผูกระทําผิด และ ค.ม.พ. เห็นควรใชมาตรการลงโทษทางแพงตามที่
สํานักงาน ก.ล.ต. เสนอ ค.ม.พ. ยอ มมีอาํ นาจกาํ หนดโทษทางแพง ทม่ี กี ารบงั คบั เปน
ตวั เงนิ จากผกู ระทาํ ผดิ แตเ งนิ ทไี่ ดจ ากการลงโทษทางแพง ไมไ ดน าํ มาเยยี วยาแกผ เู สยี หาย
จากการสรางราคาหุน จึงเห็นไดวานักลงทุนท่ีไดรับเสียหายจากการสรางราคาหุน

23 ประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา, มาตรา 227.
24 วสันต เทียนหอม, การพัฒนามาตรการเพ่ือเพิ่มประสิทธิภาพในการปองกันและบังคับใชกฎหมายเก่ียว

กับการฉอฉลในบริษัทจดทะเบียนและการซ้ือขายหลักทรัพยในตลาดทุนไทย, (กรุงเทพฯ: วิทยาลัยการ
ยตุ ธิ รรม สาํ นกั งานศาลยุตธิ รรม, 2551) น.37-41.
25 ประมวลกฎหมายวธิ พี จิ ารณาความอาญา, มาตรา 44/1 วรรคสอง.

34 ปญ หาและขอ เสนอแนะในการเยียวยานักลงทุนผเู สียหายจากการปน หุน

สถาบันอนญุ าโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

เปนบุคคลท่ีไดรับความเสียหายทางเศรษฐกิจแตกลับไมไดรับการเยียวยาจากการ
บังคับใชมาตรการลงโทษทางแพง แมวาคาปรับทางแพงและเงินท่ีชดใชคืนผล
ประโยชนจ ากการสรา งราคาหนุ มจี าํ นวนมากกต็ าม จงึ เหน็ ไดว า มาตรการลงโทษทาง
แพงชวยใหมีการบังคับใชกฎหมายกับผูกระทําความผิดไดมากแตมาตรการดังกลาว
มขี อ จาํ กดั ทไี่ มส ามารถนาํ เงนิ มาเยยี วยาแกน กั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา งราคาหนุ
ของผูก ระทาํ ความผิดได
4.3 ขอจํากัดของการฟอ งคดลี ะเมดิ โดยผเู สยี หาย

ตามหลกั ท่ีวา ผใู ดกลา วอา ง ผนู ั้นมีหนาทีน่ ําสบื 26 ผเู สียหายที่ฟอ งคดลี ะเมิด
เก่ียวกับการสรางราคาหุนจึงมีหนาที่ในการพิสูจนใหไดวามีการสรางราคาหุนและมี
ความเสยี หายเกดิ ขนึ้ อยา งไรกด็ ี การพสิ จู นด งั กลา วไมส ามารถทาํ ไดโ ดยงา ย เนอื่ งจาก
ประการแรก การพสิ จู นว า บคุ คลใดเปน ผสู รา งราคาหนุ ดว ยตวั นกั ลงทนุ ผเู สยี หายเอง
กระทําไดยาก เนื่องจากโดยปกติแลวตลาดหลักทรัพยแหงประเทศไทยและ
ตลาดหลกั ทรพั ย เอม เอ ไอ ไมเ ปด เผยขอ มลู ของผสู ง คาํ สง่ั ซอ้ื ขายหนุ ใหก บั บคุ ลทวั่ ไป
นักลงทุนจึงทราบแตเพียงวาหุนดังกลาวมีลักษณะที่มีราคาเพิ่มสูงขึ้นหรือลดต่ําลง
จากสภาพปกติ แตไมอาจทราบไดวาบุคคลใดเปนผูสงคําส่ัง นอกจากน้ี นักลงทุน
ไมอ าจขอขอ มลู จากบรษิ ทั หลกั ทรพั ยท ม่ี อี ยกู วา 40 แหง เพอื่ มายนื ยนั ตวั ตนของผสู ง
คําส่ังซ้ือขายที่อาจเปนการสรางราคาหุนไดโดยลําพังเน่ืองจากบริษัทหลักทรัพยมี
หนา ทใี่ นการเกบ็ รกั ษาขอ มลู สว นบคุ คลของลกู คา 27 จงึ เหน็ ไดว า นกั ลงทนุ ไมส ามารถ
พิสจู นตวั ตนของผูสรา งราคาไดโดยงาย

ประการทสี่ อง ในการพสิ จู นว า มกี ารสรา งราคาหนุ เกดิ ขนึ้ 28 นกั ลงทนุ ผเู สยี หาย
จะตอ งมขี อมลู สภาพปกตขิ องตลาดกอนมีการสรางราคาเพื่อเปรยี บเทยี บขอ มูลของ
ราคาหนุ และปรมิ าณวา มสี ภาพผดิ ไปจากสภาพปกตหิ รอื ไม นกั ลงทนุ ผฟู อ งคดจี งึ ตอ ง
มีขอมูลปริมาณการสงคําสั่งซื้อขายของผูกระทําผิดหรือกลุมของผูกระทําผิดรวมถึง

26 ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความแพง, มาตรา 84/1.
27 ประกาศคณะกรรมการกาํ กับตลาดทนุ ที่ ทธ. 80/2552, ขอ 14.
28 พระราชบัญญตั ิหลักทรัพยแ ละตลาดหลกั ทรพั ย พ.ศ. 2535, มาตรา 244/3.

ปญหาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานกั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการปนหุน 35

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ

ราคาทมี่ กี ารสง คาํ สงั่ เพอ่ื นาํ ไปพจิ ารณากบั สภาพของหนุ นอกจากนี้ เนอื่ งจากทรี่ าคา
หนุ เพม่ิ ขน้ึ หรอื ลดลงอาจเปน ผลมาจากปจ จยั หรอื สารสนเทศอน่ื สง ผลกระทบตอ การ
ซอื้ ขายหุน เชน ผลกาํ ไรขาดทุนของบรษิ ทั เสถียรภาพทางเศรษฐกิจ และปจ จยั พืน้
ฐานอนื่ ๆ นกั ลงทนุ จงึ ตอ งแสดงใหเ หน็ วา การเปลย่ี นแปลงราคาหนุ เกดิ จากการสรา ง
ราคามใิ ชเ ปน ผลมาจากปจ จยั อน่ื อกี ทงั้ อาจจาํ ตอ งใหผ เู ชยี่ วชาญยนื ยนั วา หนุ ดงั กลา ว
สภาพผิดไปจากสภาพปกติ จงึ เห็นไดว า การพสิ ูจนว า มกี ารสรา งราคาหนุ ทําไดย าก

ประการทส่ี าม ในการพสิ จู นค วามเสยี หาย นกั ลงทุนผูเสียหายตอ งมีขอ มลู
ของราคาหุนที่เพ่ิมสูงข้ึนหรือลดลงเพ่ือแสดงใหเห็นวาในสวนราคาหุนในสภาพปกติ
ทไ่ี มม กี ารสรา งราคาหนุ เปน อยา งไร เพอ่ื เปรยี บเทยี บกบั ราคาหนุ ในกรณที มี่ กี ารสรา ง
ราคาหนุ นกั ลงทนุ อาจจําเปนตองอาศัยผูเชีย่ วชาญมาชว ยพสิ จู นเพ่ือใหไ ดราคาใกล
เคยี งกบั ราคาหนุ ในสภาพปกตมิ ากทสี่ ดุ การพสิ จู นค วามเสยี หายกรณกี ารสรา งราคา
จึงไมอ าจทาํ ไดอยางคดีละเมิดท่ัวไป
4.4 ขอจาํ กัดของการดําเนินคดแี บบกลุม

ในการเขารวมเปนสมาชิกกลุม นักลงทุนผูเสียหายตองพิสูจนวาการสราง
ราคาหนุ เปน ผลมาจากการกระทาํ ของผสู รา งราคาคนเดยี วกนั และเปน การสรา งราคา
ในชว งเวลาเดยี วกนั เพอ่ื แสดงใหเ หน็ ตนมสี ทิ ธเิ รยี กรอ งอยา งหนงึ่ อยา งใดอนั มลี กั ษณะ
เดยี วกนั กบั สมาชกิ กลมุ รายอน่ื ทาํ ใหน กั ลงทนุ รายยอ ยทไ่ี มส ามารถเขา ถงึ ขอ มลู เกยี่ ว
กบั การซอื้ ขายหลกั ทรพั ยข องผูกระทําผิดไมส ามารถเขาไปรว มในกลมุ ได นอกจากนี้
แมในกรณีท่ีสามารถเขารวมกลุมไดแลวและมีตัวแทนของกลุมดําเนินคดีเพื่อ
ประโยชนแทนผูเสียหายคนอ่ืน แตการพิสูจนความเสียหายของนักลงทุนโดยโจทก
เพียงผูเ ดยี วยอ มเปน เรื่องยาก เนื่องจากในคดสี รา งราคาหนุ ความเสยี หายทีเ่ กิดขนึ้
กบั นกั ลงทนุ กระจายเปน วงกวา งเพราะมผี เู สยี หายจาํ นวนมาก และความเสยี หายของ
นักลงทุนแตละรายไดรับยอมไมเทากันเนื่องดวยราคาและปริมาณท่ีนักลงทุนแตละ
รายเขาซื้อขายมีความแตกตางกัน ขอจํากัดดังกลาวของการดําเนินคดีแบบกลุม
สะทอนใหเห็นไดจากการไมมีการดําเนินคดีแบบกลุมในคดีการสรางราคาหุนใน
ประเทศไทยจนถึงปจจบุ ัน

36 ปญหาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานักลงทุนผูเ สยี หายจากการปน หุน

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

5. แนวทางการแกไ ขปญหา

เมอ่ื นกั ลงทนุ ไดร บั ความเสยี หายจากการสรา งราคาหนุ ไมไ ดร บั ความเยยี วยา
หรอื อาจไมไดรับความเยยี วยาจึงเกดิ ขอพิจารณาตอไปวาควรมีแนวทางในการแกไข
ปญ หานี้อยางไร
5.1 การนําเงินทไ่ี ดรบั จากผูกระทําผิดมาเยยี วยานักลงทนุ ผเู สยี หาย

พระราชบัญญัติหลักทรัพยฯ ใหอํานาจแกสํานักงาน ก.ล.ต. ในการริเริ่ม
ดาํ เนนิ การบงั คบั ใชก ฎหมายกบั ผกู ระทาํ ผดิ จากการสรา งราคาหนุ ในลกั ษณะทางแพง
แตยังไมมีการกําหนดใหนําเงินท่ีไดมาเยียวยาใหนักลงทุนผูเสียหาย เพื่อใหเกิด
การเยียวยาแกนักลงทุนผูเสียหายจากการสรางราคาหุนจึงควรมีการแกไขเพิ่มเติม
พระราชบญั ญัตหิ ลักทรัพยฯ มาตรา 317/12 โดยกาํ หนดใหน ําเงนิ ที่ผกู ระทําความ
ผดิ ชาํ ระตามมาตรา 317/4 ไปหกั คา ใชจ า ยตามมาตรา 317/4(5) คนื ใหแ กส าํ นกั งาน
ก.ล.ต. จากน้ันใหนําไปจดั สรรใหแ กผเู สยี หายจากการกระทาํ ของผกู ระทําผดิ กรณี
ที่ไมอาจกําหนดตัวผูเสียหายได เหลือเทาใดใหตกแกกองทุนสงเสริมการพัฒนา
ตลาดทุน

การกําหนดใหสํานักงาน ก.ล.ต. นําเงินคาปรับทางแพงและเงินที่ไดรับคืน
จากผลประโยชนข องการสรา งราคาหนุ ไปจดั สรรใหแ กน กั ลงทนุ ผเู สยี หายจะชว ยแกไ ข
ขอจํากัดในการฟองคดีละเมิดและการดําเนนิ คดีแบบกลมุ และยงั เปน วธิ ีการในการ
เยยี วยาผูเ สียหายไดโ ดยตรง
5.2 การกาํ หนดตัวผูเสยี หาย

เพื่อใหเกิดความชัดเจนวานักลงทุนคนใดเปนผูเสียหายจากการสรางราคา
หุน จึงควรมีการกําหนดวิธีการที่ชัดเจนในการระบุตัวผูเสียหายไว โดยการออก
ประกาศคณะกรรมการ ก.ล.ต. เพ่ือกําหนดนิยามของผูเสียหายไววา “ผูเสียหาย”
หมายถึง ผูที่ซ้ือหรือขายหุนของบริษัทจดทะเบียนในขณะหรือระหวางท่ีมีการสราง
ราคาหนุ และไดร ับความเสียหายจากการสรางราคาหุน ในสวนของชว งเวลาของการ
กระทาํ ความผดิ สาํ นกั งาน ก.ล.ต. มขี อ มลู ในชว งเวลาทม่ี กี ารกระทาํ ผดิ สรา งราคาหนุ

ปญหาและขอ เสนอแนะในการเยียวยานักลงทนุ ผเู สียหายจากการปน หุน 37

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตุลาการ

เกิดขึ้นและสามารถเขาถึงขอมูลราคาซ้ือขายของผูเสียหายและผูกระทําผิด รวมไป
ถงึ พฤตกิ รรมการสรา งราคาของผกู ระทาํ ผดิ วา เร่มิ ตน สรางราคาเมอื่ ใด และสนิ้ สดุ ลง
เม่ือใด การระบุชวงเวลาของการกระทําความผิดจึงทําไดโดยงาย แตหากมีกรณีที่
ไมอ าจกาํ หนดตวั ผเู สยี หายได กใ็ หส ง เงนิ ทไ่ี ดไ ปยงั กองทนุ สง เสรมิ การพฒั นาตลาดทนุ
เพอ่ื จะไดน าํ เงนิ ดงั กลา วไปใชเ พอื่ ประโยชนข องตลาดทนุ ตอ ไป เพอื่ ใหเ กดิ ความเขา ใจ
ผเู ขียนขอยกตวั อยา งการกําหนดตวั ผเู สยี หายดงั นี้

ตัวอยาง การสรางราคาหนุ ของบริษัท ปโ ก (ไทยแลนด) จํากดั (มหาชน)
(PICO) ในชว งวนั ที่ 25 กรกฎาคม ถงึ วนั ที่ 9 สงิ หาคม พ.ศ. 256029 ปรากฏรปู แบบ
ดงั น้ี

ภาพท่ี 1 กราฟหุน PICO ทม่ี กี ารสรา งราคา30
จากภาพที่ 1 เสนสีเขียว คือ ดัชนี เอม เอ ไอ เสนสีน้ําเงิน คือ ดัชนี
อตุ สาหกรรมบรกิ าร (sector) ของหนุ PICO และเสน สสี ม คอื ราคาปด ของหนุ PICO
ในชว งระหวา งปลายเดอื นมถิ นุ ายนถงึ ตลุ าคม พ.ศ. 2560 จะเหน็ ไดว า กอ นทจี่ ะมกี าร
สรา งราคาหุน ยอนไปประมาณ 2 เดือน คอื ต้งั แตวนั ท่ี 26 พฤษภาคม ถึงวันที่ 24
กรกฎาคม พ.ศ. 2560 ราคาปด ของหนุ PICO เปนไปในลักษณะทาํ นองเดยี วกับดชั นี
เอม เอ ไอ และ sector อันเปนไปตามสภาพปกติของตลาด ตอมาในวันที่ 25

29 “ขา ว ก.ล.ต. ก.ล.ต. ขอใหพนกั งานอัยการฟอ งผูกระทาํ ความผิด 1 ราย ฐานสรา งราคาหุน PICO พรอม
สง เร่ืองตอ ปปง.,” สาํ นักงานคณะกรรมการกํากบั หลกั ทรัพยและตลาดหลักทรพั ย, (2562) สบื คน เมื่อวัน
ท่ี 19 มิถนุ ายน 2564 จาก https://www.sec.or.th/TH/Pages/News_Detail.aspx?SECID=7143.

30 “กราฟราคาหนุ /ดชั น”ี Settrade, (2564) สบื คน เมอื่ วนั ท่ี 9 มนี าคม 2564 จาก https://www. settrade.
com/C07_Graph.jsp

38 ปญ หาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานักลงทุนผเู สยี หายจากการปนหนุ

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

กรกฎาคม พ.ศ. 2560 ราคาปด ของหุน PICO ปรบั ตวั เพม่ิ สูงขน้ึ และปรบั ตัวสงู ขน้ึ
อยางรวดเร็ว ท้ังนี้ ในชว งเกดิ เหตมุ กี ารปรับราคาเพมิ่ สงู สุดไปปด ทห่ี ุนละ 6.95 บาท
สูงกวาดัชนี เอม เอ ไอ sector และราคาปดในชวงกอนเกิดเหตุ (เชน วันท่ี 26
พฤษภาคม พ.ศ. 2560) กวารอยละ 50 โดยไมมสี ารสนเทศใดมารองรบั อนั เปนผล
มาจากการสรา งราคาหนุ ของผกู ระทาํ ผดิ กอ นทรี่ าคาหนุ จะปรบั ตวั ลดลงหลงั จากวนั
ที่ 9 สงิ หาคม พ.ศ. 2560 จึงเห็นไดว า ตงั้ แตว นั ท่ี 25 กรกฎาคม ถงึ วนั ที่ 9 สงิ หาคม
พ.ศ. 2560 ราคาหนุ PICO ปรบั ตวั สงู ขน้ึ โดยไมเ ปนไปตามสภาพปกติของตลาด เมือ่
ราคาหนุ ปรบั ตัวลดลง นักลงทุนกข็ าดทนุ จากการซ้อื หนุ ในราคาสูงกวา ที่ควรจะเปน
5.3 การกาํ หนดคาเสยี หาย

เพอื่ ใหเ กดิ ความชดั เจนวา นกั ลงทนุ ผเู สยี หายแตล ะรายควรไดร บั คา เสยี หาย
เทาใด จึงควรมีการกําหนดวิธีการท่ีชัดเจนในการคํานวณคาเสียหายไว โดยออก
ประกาศคณะกรรมการ ก.ล.ต. เพื่อกําหนดวธิ กี ารคํานวณคา เสยี หายไวว า ผเู สยี หาย
พงึ ไดร บั คา เสยี หายเปน จาํ นวนเทา กบั สว นตา งของราคาหนุ ทผ่ี เู สยี หายไดซ อื้ หรอื ขาย
กบั ราคาหนุ ทคี่ วรจะเปน หากไมม กี ารสรา งราคา บวกดว ยดอกเบย้ี ของจาํ นวนสว นตา ง
ดังกลาวตามอัตราดอกเบี้ยสูงสุดโดยเฉล่ียท่ีธนาคารพาณิชยอยางนอยสี่แหงตามที่
สาํ นกั งานกาํ หนดพงึ จา ยสาํ หรบั เงนิ ฝากประเภทจา ยคนื เมอื่ สน้ิ ระยะเวลาตงั้ แตห นง่ึ ป
ข้ึนไป

“ราคาหนุ ท่ีควรจะเปน” คือ ราคาปด ของหนุ วันถดั จากวนั สุดทา ยของชว ง
เกิดเหตุเพราะถือวาเปนวันท่ีอางอิงจากสภาพตลาดกลับสูภาวะที่ไมไดมีการสราง
ราคาจากผูกระทําผิดแลว เชน จากภาพท่ี 1 ราคาหุนท่คี วรจะเปน คือ ราคาปดของ
หุน PICO ในวนั ท่ี 10 สงิ หาคม พ.ศ. 2560 (หุน ละ 6.85 บาท) ทั้งน้ี ในการกาํ หนด
ราคาหุนที่ควรจะเปนอาจพิจารณาถึงปจจัยพื้นฐานของบริษัทรวมถึงการประเมิน
มลู คา หนุ ประกอบ เชน มลู คา ทางบญั ชขี องบรษิ ทั ตอ จาํ นวนหนุ สามญั (book value
per share) มูลคา หนุ โดยการคดิ ลดเงินปนผล (dividend discounted model)
หรอื มลู คาหุนโดยคิดลดกระแสเงินสด (discounted cash flow)

ปญหาและขอเสนอแนะในการเยยี วยานกั ลงทุนผูเสียหายจากการปน หนุ 39

Thai Arbitration Institute สถาบันอนุญาโตตุลาการ

การกําหนดคาเสียหายในลักษณะน้ีสอดคลองกับคาเสียหายกรณีรายการ
ขอมูลการเสนอขายหลักทรัพยและหนังสือชี้ชวนมีขอความหรือรายการท่ีเปนเท็จ
หรือขาดขอความที่ควรตองแจงในสาระสําคัญ ซ่ึงกําหนดใหคาเสียหายมีผลเปน
จาํ นวนเทา กบั สว นตา งของจาํ นวนเงนิ ทผี่ ใู ชส ทิ ธเิ รยี กรอ งคา เสยี หายไดจ า ยไปสาํ หรบั
การไดมาซึ่งหลักทรัพยน้ันกับราคาท่ีควรจะเปนหากมีการเปดเผยขอมูลท่ีถูกตอง31
และควรใหมีการกําหนดดอกเบ้ียดวยเน่ืองจากผูเสียหายเสียโอกาสท่ีจะไดผล
ตอบแทนจากการลงทนุ หรอื เสยี โอกาสทจ่ี ะนาํ ตน ทนุ จากการลงทนุ ของผเู สยี หายไป
เลอื กทาํ กจิ กรรมอ่ืน32
5.4 สทิ ธขิ องผเู สยี หาย

ในการเยียวยาผูเสียหายจากการสรางราคาหุน ควรมีการกําหนดไวใน
พระราชบัญญัติหลกั ทรพั ยฯ ใหช ดั เจนวาการทีส่ าํ นกั งาน ก.ล.ต. เยยี วยาผเู สยี หาย
อนั เนอ่ื งมาจากการใชม าตรการลงโทษทางแพง ไมเ ปน การระงบั ซง่ึ สทิ ธขิ องผเู สยี หาย
ในการฟองคดีเรียกคาเสียหายดวยตนเอง ทั้งนี้ ควรแกไขเพ่ิมเติมพระราชบัญญัติ
หลักทรัพยฯ วาการที่ผูเสียหายไดรับคาเสียหายตามมาตรา 317/4 ไมกระทบ
กระเทือนถงึ สทิ ธขิ องผเู สยี หายในการเรยี กคา เสยี หายเพิ่มเติมในสวนทต่ี นยังขาดอยู
หรือเชอ่ื วาขาดอยู

การบญั ญตั ดิ งั กลา วเปน ไปเพอ่ื ประโยชนแ กน กั ลงทนุ ผเู สยี หายจากการสรา ง
ราคาหุนในกรณีนักลงทุนผูเสียหายเห็นวาตนมีสิทธิเรียกคาเสียหายหรือไดรับความ
เสยี หายมากกวา ทส่ี าํ นกั งาน ก.ล.ต. เยยี วยาใหส ามารถใชส ทิ ธใิ นการเรยี กคา เสยี หาย
เพิม่ เติมได อยางไรกด็ ี การทีผ่ ูเสียหายดําเนินการฟองคดีเรียกเงนิ ทต่ี นคดิ วา ควรได
รบั เพมิ่ เตมิ นําไปสูปญ หาขอ จํากัดดงั ท่กี ลาวขางตน

31 พระราชบัญญัติหลกั ทรพั ยแ ละตลาดหลักทรัพย พ.ศ. 2535, มาตรา 82, 85.
32 David Besanko, David Dranove, Mark Shanley and Scott Schaefer, Economics of Strategy,

6th edition (United States of America: Wiley, 2012), p.20.

40 ปญหาและขอ เสนอแนะในการเยียวยานักลงทุนผูเสียหายจากการปนหนุ

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

6. บทสรปุ

การสรา งราคาหนุ สง ผลกระทบโดยตรงตอ ตลาดหลกั ทรพั ย รวมถงึ นกั ลงทนุ
จาํ นวนมากทเ่ี ขา ไปซอื้ ขายหนุ ในชว งทม่ี กี ารสรา งราคา หากไมม กี ารเยยี วยานกั ลงทนุ
ผเู สยี หายอยา งพอสมควรหรอื เหมาะสมอาจทาํ ใหน กั ลงทนุ ขาดความเชอ่ื มนั่ ในตลาด
ทนุ และอาจสง ผลตอ เศรษฐกจิ ในภาพรวมได การศกึ ษาพบวา แมก ฎหมายของไทยจะ
กําหนดเคร่ืองมือตาง ๆ ในการบังคับใชกฎหมายกับผูกระทําผิดจากการสรางราคา
หุน ไมวาจะเปนการฟองคดีละเมิดเพ่ือเรียกคาเสียหาย การฟองคดีแบบกลุม หรือ
การเรยี กคาเสียหายในคดีแพง เกีย่ วเนอื่ งคดีอาญา แตท วาเครือ่ งมือตา ง ๆ เหลา นนั้
กลบั ไมมีประสิทธภิ าพในการเยียวยานักลงทุนผูไดรับความเสียหาย

เพ่ือใหนักลงทุนผูไดรับความเสียหายจากการสรางราคาหุนในประเทศไทย
ไดรับการเยียวยาอยางเหมาะสมจึงควรมีการแกไขเพ่ิมเติมพระราชบัญญัติ
หลักทรัพยฯ โดยกําหนดใหนําเงินท่ีผูกระทําผิดชําระจากการลงโทษทางแพงไป
เยียวยาใหแกน ักลงทุนผูเ สียหาย การกาํ หนดเชน น้เี ปน ผลดีเพราะทําใหผเู สียหายได
รับการเยียวยาจากผูกระทําความผิดโดยตรง และเพ่ือใหเกิดความชัดเจนในการ
ดําเนินการเยียวยา ตองมีการกําหนดหลักเกณฑในการกําหนดตัวผูเสียหายและ
การกําหนดคาเสียหายจากการสรางราคาหุนไว แตหากมีกรณีที่ไมอาจกําหนดตัว
ผเู สยี หายได กใ็ หส ง เงนิ ทไ่ี ดไ ปยงั กองทนุ สง เสรมิ การพฒั นาตลาดทนุ เพอ่ื จะไดน าํ เงนิ
ดังกลาวไปใชเพื่อประโยชนของตลาดทุนตอไป นอกจากน้ี ยังตองมีการกําหนดให
ชดั เจนตอ ไปวา หากนกั ลงทนุ ผเู สยี หายเหน็ วา ตนมสี ทิ ธไิ ดร บั คา เสยี หายมากกวา ทตี่ น
ไดร บั การเยยี วยา ผเู สยี หายกย็ งั สามารถใชส ทิ ธขิ องตนฟอ งเรยี กคา เสยี หายเพม่ิ เตมิ ได

ในการบงั คบั ใชก ฎหมายเพอื่ เยยี วยาผเู สยี หายนตี้ อ งอาศยั การดาํ เนนิ การทงั้
จากภาครัฐ (public enforcement) และภาคเอกชน (private enforcement)
จงึ ควรมีการศกึ ษาเพ่ิมเตมิ ถงึ บทบาทของสาํ นักงาน ก.ล.ต. ในฐานะท่ีเปน หนว ยงาน
กาํ กบั ดแู ลในการคมุ ครองและเยยี วยานกั ลงทนุ รวมทงั้ การศกึ ษาเพมิ่ เตมิ ถงึ อปุ สรรค
และแนวทางในการพฒั นาใหก ารดาํ เนนิ คดแี บบกลมุ เปน รปู แบบทนี่ กั ลงทนุ ผเู สยี หาย
สามารถใชในการฟองคดีไดในความเปนจริง เพื่อใหการเยียวยานักลงทุนผูเสียหาย
จากการสรา งราคาหนุ เปนไปไดอยา งมีประสทิ ธภิ าพ

ปญหาและขอ เสนอแนะในการเยยี วยานักลงทนุ ผเู สียหายจากการปนหนุ 41

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนญุ าโตตลุ าการ

FAST TRACK ARBITRATION/
SMALL CLAIM ARBITRATION

Phuntsho Wangdi

Arbitration

Arbitration is a procedure in which a dispute is submitted through an
agreement of the parties to one or more arbitrators, who make a binding
decision on the dispute. In choosing arbitration, the parties opt for a
private dispute resolution procedure instead of going to court.1
Arbitration often is less costly than court litigation, primarily due to the
compressed schedule for the completion of discovery and trial…. The
judge is assigned by the court without input from the parties. Thus,
arbitration affords the parties the ability to select the decider, whereas
court litigation does not.2
There are various types of arbitrations i.e. Domestic Arbitration,
International Arbitration, International Commercial Arbitration,
Institutional Arbitration, Ad-hoc Arbitration, Fast Track Arbitration, etc.
When an employee signs an arbitration agreement with the employer,
it means that he or she is forgoing the right to go to the court. In such
a case, the individual must claim one’s right through the process of
arbitration, wherein the arbitrator or arbitrators will arbitrate on the
arbitration agreement and pass the award accordingly. When the
employment condition is based on the signing of arbitration agreement

Advisor to Thai Arbitration Institute / Office of the Judiciary
1 www.wipo.int
2 www.tuckerlaw.com

42 FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION

สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

the employer will rescind the job offer to any applicant who refuse to
sign the arbitration agreement. When an employer is in arbitration for
the first time, the employee wins 70% of the time. When the employer
is a repeat player--that is, when it has arbitrated at least once before,
the employee wins only 16% of the time.3
On the cost of the arbitration, the given rate is usually the rate for the
full arbitration and each party pay half of the total fee and costs unless
otherwise agreed. In some cases, the person or entity who does not
prevail pays the full costs of arbitration.4
International arbitration, which initially developed as an efficient and
flexible form of dispute resolution, is no longer considered to be a faster
and cheaper alternative to court proceedings. There are many reasons
for cost and delay in arbitration. One view is that arbitration has fallen
victim to its own success. Common reasons quoted as causing delays
in arbitration include the parties’ tendency to recreate the procedural
steps typical for court proceedings (including disclosure, post-hearing
briefs, separate cost submissions) and the compensation scheme for
arbitrators, which encourages a more thorough approach by arbitral
tribunals.5

3 www.latimes.com
4 www.legalnature.com
5 Paradoxically, according to a recent PWC survey, almost a quarter of their respondents

(22 per cent) across all industry sectors stated that arbitration was more costly than other
methods of dispute resolution and almost a fifth of respondents (17 per cent) found that
the arbitration often took longer than the available alternatives. (The PricewaterhouseCoopers
name was formed by the combination of the names of Price Waterhouse and Cooper &
Lybrand, following their merger in 1998. On 20 September 2010, PricewaterhouseCoopers
rebranded as PWC, although the legal name of the firm remained PricewaterhouseCoopers)

FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION 43

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตลุ าการ

Fast Track Arbitration

To address the need of time and cost-efficient dispute resolution, most
arbitral institutions have adopted fast track option in their arbitration
rules. The first expedited arbitration procedure was introduced in 1992
by the Geneva Chamber of Commerce in its Arbitration Rules.6
Since then, many other international arbitration institutions followed
suits in the same mode, including the American Arbitration Association
(AAA), Stockholm Chamber of Commerce (SCC), Hong Kong International
Arbitration Centre (HKIAC), Singapore International Arbitration Centre
(SIAC)) and most recently, the International Chamber of Commerce
(ICC), which introduced an expedited procedure in January 2017.
The London Court of International Arbitration (LCIA) does not have
separate rules for fast track arbitration. The LCIA Rules can easily be
adapted to achieve an expedited process, but this is rarely done in
practice.7

Different kinds of Fast Track Arbitration at various
International Arbitration Centre.

“Fast-track” or accelerated arbitration can be an effective way to help
parties reduce the time taken and reach a solution to their dispute at
faster pace. The procedural tools for a “fast-track” arbitration comes
from two main sources, namely the institutional arbitration rules, i.e.
the Rules for Expedited Procedures of the American Arbitration

6 (GCC) which are now a part of the Swiss Arbitration Rules.
7 http://www.nortonrosefulbright.com (using fast track arbitration for resolving commercial

disputes)

44 FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

Association8 or the Agreement of the Parties - the ability of parties to
an arbitration to define and agree on their own procedures - which is
one of the distinctive features of arbitration. This gives parties room for
procedural creativity, including shortening time frames between steps
in the arbitral process, or removing certain steps entirely. There are two
main options to determine how and when should parties agree to a
“fast-track” arbitration, namely, in the Arbitration Agreement itself,
which expresses an intent, that the arbitration be expedited at the
outset of the arbitration of a dispute. This is because the resolution of
the dispute is in some urgency. In such cases, the parties may invoke
certain procedural tools to tailor the arbitration to their needs. Some
of the practical procedural tools that the parties may consider or use
for accelerating the resolution of their dispute after the commencement
of arbitration is selection of the right arbitral tribunal, wherein the
co-operation of the parties and the support of the arbitral tribunal or
a single arbitrator is essential for the “fast-track” arbitration procedure.
It is important to select experienced arbitrators or arbitrator with available
time, who has strong case-management skills. It is also important to
confirm that the selected arbitrators or an arbitrator are willing to render
the award on time.9
Time limit in any “fast-track” procedure should be reasonable and
realistic. No matter how quickly the parties may want the dispute
resolved, they should not curtail their ability to state their case fully.
The arbitrators in consultation with the parties should define milestones
for the steps in the proceedings and the award. These milestones should

8 AAA
9 Rules for Expedited Procedures of the American Arbitration Association

FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION 45

Thai Arbitration Institute สถาบันอนญุ าโตตุลาการ

be flexible where necessary to ensure due process, and thus ensure
the validity of the award. Usually, time limits are set before hand in the
arbitration clause by providing that the award shall be rendered within
a given period of time from the date of the commencement of the
arbitration, unless the parties agree otherwise or the arbitral tribunal
considers that the time should be extended in the interest of justice.
Such flexibilities and adjustments bring viability in the process, which
is one of the greatest advantageous of arbitration including fast track
arbitration.
Therefore, in the fast track mode of arbitration, it is possible to make
adjustments at every step of arbitration process mainly to accelerate
the case by placing a limit on the length of submissions; limiting the
number of submissions; (i.e. providing for one round of memorials rather
than the usual two rounds, or excluding the need for the parties to
submit post-hearing memorials); ruling out a document production
phase; providing that the matter be decided on the basis of the written
submissions without the need for a hearing; limiting the number of
witnesses or experts that the parties may put forward or even providing
that there shall be no witnesses or experts.
In a final offer or “baseball arbitration”, the powers of the arbitrators
concerning the awards are narrowed down to a choice between two
final offers submitted by the parties, after an exchange of written
pleadings. For example, each party shall submit its best offer to the
arbitrator and exchange with the other in accordance with a procedure
established by the arbitrator. The arbitrator shall be limited to awarding
only one or the other of the two positions submitted. The advantages

46 FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION

สถาบันอนุญาโตตลุ าการ Thai Arbitration Institute

of “baseball” arbitration are that it can expedite the resolution of
disputes and encourage settlement. This is a procedure that commercial
parties are more likely to adopt after a particular dispute has risen. It
would be difficult to anticipate at the contract drafting stage whether
or not this procedure would work for all disputes.
One of the options to use is a “sealed offer” - a written offer to settle
a dispute - which has been referred to arbitration. It is an offer which
is expressly made without prejudice, save as to costs. The offeree who
does not accept the offer and subsequently fails to achieve a more
favorable award by continuing the proceedings is liable for all the costs
of the arbitration as of the date of the submission of the sealed offer.
The sealed offer can provide an incentive to a settlement, and thus
fast-track dispute. However, the sealed offer comes from dispute practice
in the United Kingdom and is not yet standard practice in international
arbitration. The appropriate procedural tools for a “fast-track” arbitration
will depend on the specificities of each dispute and the above outlined
measures and options can help to facilitate efficient procedures in which
time and cost can be better controlled10.
The American Arbitration Association (AAA), which functions through
International Centre for Dispute Resolution (ICDR) provides the provisions
of expedited rules for arbitration. Under the said rules the arbitration
procedures are mostly based on documents, procedural conference
between the parties, arbitrators and administrator (ICDR) for adopting
specific procedure. There are few oral hearings and some video
conference which are decided by the arbitrators. The parties are given

10 White & Case

FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION 47

Thai Arbitration Institute สถาบนั อนุญาโตตุลาการ

only 45 days for formulating procedures, 60 days for finalizing the award
and 30 days for correction or modification of award. There is a separate
fee structure and the arbitration is usually carried out by sole arbitrator.
After the arbitration has been commenced, or on the appointment of
arbitrator, no new or different claim is entertained. The parties cannot
change the amount of the claim or counter claim, except with the
approval of the arbitrator. The administrative conference is conducted
with parties and their representatives to discuss the particular procedure,
i.e. arbitrator selection, mediating disputes and other administrative
matters.11
Under ICDR rules, procedural conference and order will be scheduled
by the arbitrator with parties, their representatives and administrator to
discuss procedures and schedule for the case. The arbitrator shall issue
order within 14 days of the appointment. Parties are made to select
2 arbitrators from the lists provided by administrator within 10 days.
If it is not done or the selected arbitrators are not available, the
administrator will appoint the sole arbitrator and the parties will be
informed along with the disclosure of name. Within 14 days of
appointment the arbitrator shall issue procedural order. There will be
no stenographic record or transcript or recording of the process. However,
the parties may arrange by themselves. The oral hearing shall not exceed
1 day, unless otherwise determined by the arbitrator. The award shall

11 International Centre for Dispute Resolution (ICDR), which is an International Division of
American Arbitration Association provides dispute resolution services around the world
in location chosen by parties. The ICDR arbitration and mediation may be conducted in
any language chosen by parties. ICDR procedures reflect best international practices that
are designed to deliver efficient, economic, and fair proceedings.

48 FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION

สถาบันอนุญาโตตุลาการ Thai Arbitration Institute

be in writing which is final and binding to parties, unless otherwise
agreed by parties, specified by law, or determined by administrator. The
award must be made no later than 30 days from the date of closing
the hearing or from the time established for final written submissions.
All submissions and oral hearings must be completed within 60 days
of the date of the procedural order, unless the arbitrator deems it
necessary to extend the period. The parties are not required to exchange
the selection list of arbitrators. It will be simply submitted to the
administrator. After filing initial claim and counter claim, if the party
amend its claim and counter claim and thereby exceeding USD
250,000.00, which is exclusive of the interest and cost of arbitration,
the case will continue to be administered pursuant to the expediated
procedures, unless the parties, arbitrator or administrator determine
otherwise. Usually, after the appointment of arbitrator, no new or
different claim, counter claim or set offs and no change in amount may
be submitted, except with the consent of the arbitrator.
Singapore also has the set procedures for the expediated arbitration.
In the rule of procedure, it is provided that prior to the constitution of
tribunal, a party may file an application with the registrar for the arbitral
proceedings to be conducted with expediated procedure under the
rule, provided that the criteria set out in the rules are fulfilled. The
established criteria are as follows12:
1. The amount of dispute does not exceed Singapore Dollar 6000,000.00

representing aggregate of the claim, counter claim, and any defense
of set-off,

12 Singapore International Arbitration Centre (SIAC)

FAST TRACK ARBITRATION/SMALL CLAIM ARBITRATION 49