หนังสือรพีพัฒนศักดิ์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประจำปี 2565

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 75 3) การรับเขšาทำงานที่ตšĂงĂาýัยทักþะและประÿบการณŤในการทำงาน 4) การเลืĂกปฏิบัติดšüย เĀตุขĂงคüามแตกตŠางทางเพýเพื่ĂปŜĂงกันการคุกคามทางเพýĀรืĂÿนับÿนุนคüามเทŠาเทียมทาง เพý 5) เชื้ĂชาติขĂงผูšรับราชการตามที่กฎĀมายกำĀนด 6) ปฏิเÿธĀรืĂตั้งเงื่Ăนไขเกี่ยüกับการ จำĀนŠายÿินคšาĀรืĂบริการ ดšüยเĀตุผลทางดšานที่ĂยูŠĂาýัย ĀากĂาจจะเกิดĂันตรายตŠĂผูšใĀšÿินคšา ĀรืĂบริการ16 ผูšกระทำคüามผิดฐานเĀลŠานี้ตšĂงรับโทþ แมšจะไดšกระทำตŠĂผูšที่กระทำการเพื่ĂĀา ĀลักฐานพิÿูจนŤüŠาไดšมกีารเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้นจริง17 คüามผิดที่เกี่ยüขšĂงกับการเลืĂกปฏิบัติทั้งĀมดดังที่ไดšกลŠาüมานั้น พนักงานĂัยการ ÿามารถฟŜĂงรšĂงคดีตŠĂýาลไดš โดยไมŠจำเปŨนที่ผูšเÿียĀายตšĂงแจšงกŠĂน ĂันเปŨนการเปŗดโĂกาÿใĀšเจšา พนักงานÿามารถเขšาไปแกšไขปŦญĀาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมเŠ ปŨนธรรมไดšÿะดüกขึ้น18 3.2 ประเทýÿĀรัฐอเมริกา มีพัฒนาการขĂงกฎĀมายที่เกี่ยüกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติ มาĂยŠางตŠĂเนื่Ăง โดยเริ่มจากรัฐบัญญัติÿิทธิพลเมืĂงคริÿตŤýักราช 1964 ซึ่งไดšüางĀลักขĂงการ ขจัดการเลืĂกปฏิบัติประการÿำคัญเĂาไüšในĀมüดตŠาง ๆ รüม 11 Āมüด ซึ่งในบทคüามนี้ผูšเขียน ขĂกลŠาüถึงแคŠ 7 Āมüดแรก ดังนี้ 1) บุคคลผูšบรรลุนิติภาüะที่มีÿัญชาติĂเมริกันทุกคนตšĂงมีÿิทธิ เลืĂกตั้ง 2) Āšามธุรกิจที่ประกĂบการในที่ “ÿาธารณะ” ปฏิเÿธไมŠใĀšบริการแกŠคนกลุŠมĀนึ่ง 3) ĀšามĀนŠüยงานขĂงรัฐปฏิเÿธไมŠใĀšบริการแกŠคนกลุŠมĀนึ่ง 4) ĀšามÿถานýึกþาขĂงรัฐจัดการเรียน การÿĂนโดยแบŠงกลุŠมผูšเรียน 5) จัดตั้งĀนŠüยงานที่มีชื่ĂüŠา Commission on Civil Rights ซึ่งมี เพียงĂำนาจýึกþาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่เกิดขึ้นและใĀšคำแนะนำเกี่ยüกับการĂĂก นโยบายเทŠานั้น 6) กิจกรรมทุกประเภทไมŠüŠาจะถูกจัดโดยภาครัฐĀรืĂภาคเĂกชนที่ไดšรับทุน ÿนับÿนุนจากภาครัฐตšĂงไมŠทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม (ปŦจจุบัน ไดšรับการแกšไขใĀมŠเปŨน üŠา ĀนŠüยงานทุกĀนŠüยงานที่ไดšรับเงินÿนับÿนุนจากภาครัฐĀšามทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมใด ๆ ทั้งÿิ้น ไมŠüŠาจะเกี่ยüขšĂงกับกิจกรรมที่ไดšรับงบประมาณÿนับÿนุนĀรืĂไมŠ) 7) แรงงาน ตšĂงไดรšับการปฏิบัติĂยŠางเทŠาเทียมกัน19 16 ประมüลกฎĀมายĂาญาประเทýฝร่งัเýÿ มาตรา 225-3 17 ประมüลกฎĀมายĂาญาประเทýฝร่งัเýÿ มาตรา 225-3-ř 18 ประมüลกฎĀมายĂาญาประเทýฝร่งัเýÿ มาตรา 225-4 19 นĂกจากนยี้ังมีĀมüดที่10 จัดตั้งĀนŠüยงาน Community Relations Service มีĀนšาที่เขšาไปชüŠยยุตกิารเลืĂกปฏิบัตโิดยไมŠ เปŨนธรรมที่เกิดขึ้นในชุมชน ดšüยการเชญิ ฝśายที่เกี่ยüขšĂงในประเดน็พิพาทเขšามาเจรจากัน ซึ่งผšเูขียนเĀ็นüŠามีคüามนŠาÿนใจ แตŠ ไมŠไดšĂยูŠในขĂบเขตขĂงบทคüามนี้

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 76 เปŨนที่ÿังเกตไดšüŠา กฎĀมายขจัดการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมขĂงประเทýĂเมริกามี ลักþณะเปŨนการเขšาคüบคุมการทำงานขĂงĀนŠüยงานทางภาครัฐมากกüŠาคüบคุมคüามประพฤติ ขĂงเĂกชน แตŠมีขšĂยกเüšนประการÿำคัญĂยูŠคืĂĀมüดที่ 7) เรื่ĂงแรงงานตšĂงไดšรับการปฏิบัติĂยŠาง เทŠาเทียมกัน คüามเทŠาเทียมกันขĂงแรงงานĂาจถืĂüŠาเปŨนĀัüใจÿำคัญขĂงกฎĀมายขจัดการเลืĂก ปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมในประเทýĂเมริกาเลยก็üŠาไดš โดยÿิทธิประการนี้มีกฎĀมายถูกบัญญัติเขšา มาเพื่ĂปรับปรุงĂยŠางตŠĂเนื่Ăง เชŠน รัฐบัญญัติÿิทธิพลเมืĂงคริÿตŤýักราช 1991 ĀรืĂ Lilly Ledbetter Fair Pay Act 2009 ในรัฐบัญญัติÿิทธิพลเมืĂงคริÿตŤýักราช 1964 ไดšกำĀนด “การปฏิบัติการจšางงานที่ไมŠ ชĂบดšüยกฎĀมาย” เĂาไüšüŠารüมถึง การปฏิเÿธไมŠจšาง การไลŠĂĂก การกำĀนดคŠาจšางĀรืĂเงื่Ăนไข การจšางตŠĂคนกลุŠมĀนึ่งĂันเปŨนการเลืĂกปฏิบัติ ขĂงคนกลุŠมĀนึ่ง20 ĀรืĂจำกัด จัดกลุŠม ĀรืĂแบŠง ประเภทขĂงลูกจšางในประการที่จะÿŠงผลตŠĂคüามกšาüĀนšาในการงานในทางลบขĂงลูกจšางĀรืĂ ผูšÿมัครงานกลุŠมĀนึ่ง21 และยังครĂบคลุมถึงการที่ĂงคŤกรที่จัดĀางานจะปฏิเÿธไมŠชŠüยเĀลืĂจัดĀา งานÿำĀรับผูšคนกลุŠมĀนึ่งĂีกดšüย22 เĀ็นไดšüŠากฎĀมายแรงงานซึ่งเกี่ยüขšĂงกับการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมขĂงประเทý ĂเมริกาคŠĂนขšางมีคüามรัดกุมถึงทุกขั้นตĂนในการทำงานขĂงแรงงาน แตŠเĀตุผลĂีกประการĀนึ่ง ที่ทำใĀšกฎĀมายฉบับนี้ขĂงประเทýĂเมริกามีประÿิทธิภาพ คืĂ การจัดตั้งคณะกรรมการโĂกาÿ การจšางงานที่เทŠาเทียมกัน (Equal Employment Opportunity Commission : EEOC) ซึ่ง เปŨนĀนŠüยงานท่ีคüบคุมเกี่ยüกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่เกิดขึ้นกับแรงงานใน ประเทýĂเมริกา EEOC ถูกจัดตั้งขึ้นตามคüามในĀมüดที่ 7 ขĂงรัฐบัญญัติÿิทธิพลเมืĂงคริÿตŤýักราช 196423 แมšĀนŠüยงานดังกลŠาüจะไมŠมีĂำนาจพิจารณาและüินิจฉัยคดีดšüยตนเĂง แตŠĀนšาที่ ประการÿำคัญขĂง EEOC คืĂการรับเรื่ĂงรšĂงทุกขŤจากลูกจšางที่ถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม และตรüจÿĂบนายจšางในประเด็นที่ถูกกลŠาüĀา และนำเรื่Ăงขึ้นฟŜĂงรšĂงตŠĂýาล ĀรืĂ ประนีประนĂมยĂมคüามกับนายจšางĂันเปŨนการใชšüิธีระงับขšĂพิพาททางเลืĂก ซึ่งĀนŠüยงานนี้มี 20 CivilRight Act Section 703 (a) (1) 21 CivilRight Act Section 703 (a) (2) 22 CivilRight Act Section 703 (b) 23 CivilRight Act Section 705

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 77 เจšาĀนšาที่ประจำการที่มีคüามรูšทางดšานกฎĀมายจำนüนมาก จึงทำใĀšเกิดคüามÿะดüกในการเขšา ใĀšคüามชŠüยเĀลืĂแรงงานที่ถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม 4. กฎĀมายที่เกี่ยüขšองกับการขจัดการเลือกปฏิบัติในประเทýไทย 4.1 กฎĀมายüŠาดšüยการขจัดการเลือกปฏิบัติในประเทýไทย 1) กฎĀมายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยพุทธýักราช 2560 ไมŠไดšเพียงแคŠüางĀลักเรื่ĂงคüามเÿมĂภาคเĂาไüšเปŨนทิýทางในการรŠางกฎĀมายเทŠานั้น แตŠยังไดš üางĀลักเĂาไüšในมาตรา 27 üรรคÿาม ĂีกüŠา การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมตŠĂบุคคลจะกระทำ ไมŠไดš24 ดšüยบทบัญญัติดังกลŠาüที่ปรากฏĂยูŠในรัฐธรรมนูญ จึงมีผลเปŨนการทั่üไปทำใĀš การเลืĂกปฏิบัติที่ไมŠเปŨนธรรมทุกกรณีมีÿถานะที่มิชĂบดšüยกฎĀมาย ĂยŠางไรก็ตาม มาตรา 27 แĀŠงรัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยปŘพุทธýักราช 2560 ไมŠไดšกำĀนดÿภาพบังคับเมื่Ăมีการ เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้น บทบัญญัติดังüŠาจึงมีผลĀลักĂยูŠÿĂงประการ คืĂ ประการที่ 1 ýาลรัฐธรรมนูญÿามารถüินิจฉัยüŠากฎĀมายที่มีลำดับýักดิ์รĂงลงมาจากรัฐธรรมนูญที่มีลักþณะ เปŨนการเลืĂกปฏิบัติที่ไมŠเปŨนธรรม ถืĂüŠาเปŨนกฎĀมายที่ไมŠชĂบดšüยรัฐธรรมนูญและจะไมŠมีผลใชš บังคับ ประการท่ี2 ýาลรัฐธรรมนูญÿามารถüินิจฉัยüŠาการกระทำ ไมŠüŠาผูšกระทำจะเปŨนĀนŠüยงาน ขĂงรัฐĀรืĂเĂกชน มีลักþณะเปŨนการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม และมีผลทำใĀšýาลปกครĂง ĀรืĂýาลยุติธรรมÿั่งใĀšยุติการกระทำนั้น และกำĀนดใĀšผูšทำกระทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมตšĂงเยียüยาคüามเÿียĀายที่เกิดขึ้นตามÿภาพบังคับขĂงกฎĀมายลำดับรĂงลงมา ถึงกระนั้น เนื่Ăงจากการนำเรื่Ăงขึ้นÿูŠýาลรัฐธรรมนูญมีคüามซับซšĂน Āากมีการ เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้น ผูšถูกเลืĂกปฏิบัติĂาจÿามารถนำบทบัญญัติขĂงรัฐธรรมนูญมา ĂšางนĂกýาลรัฐธรรมนูญก็ไดš โดยรัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยพุทธýักราช 2560 ไดšüาง กลไกเĂาไüšตามมาตรา 25 üรรคÿาม เปŗดชŠĂงทางใĀšบุคคลทั่üไปÿามารถยกบทบัญญัติขĂง 24 รัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยพุทธýักราช 2560 มาตรา 27 üรรคÿาม üางĀลักüŠา “การเลĂืกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมตŠĂ บุคคล ไมüŠ ŠาดšüยเĀตุคüามแตกตาŠงในเรื่Ăงถิ่นกําเนิด เชื้Ăชาติภาþา เพý Ăายุคüามพิการ ÿภาพทางกายĀรืĂÿุขภาพ ÿถานะขĂง บุคคล ฐานะทางเýรþฐกิจĀรืĂÿังคม คüามเช่Ăืทางýาÿนา การýกึþาĂบรม ĀรĂืคüามคิดเĀ็นทางการเมĂืงĂันไมŠขัดตĂŠบทบัญญัติ แĀŠงรัฐธรรมนูญ ĀรืĂเĀตุĂื่นใด จะกระทํามิไดš”

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 78 รัฐธรรมนูญ ซึ่งรüมถึงĀลักการในมาตรา 27 üรรคÿาม ขึ้นเปŨนขšĂตŠĂÿูšในชั้นýาลไดš25 แตŠยังคงมี ปŦญĀาทางปฏิบัติตามมาüŠาการยกĀลักการเรื่ĂงเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมนั้นÿามารถถูก นำมาใชšเปŨนขšĂตŠĂÿูšในคดีประเภทใดไดบš šาง โดยĂุทาĀรณทŤ ี่เกิดขึ้นตามคüามเปŨนจริง ซึ่งĀลักการเรื่ĂงการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠ เปŨนธรรมท่ีถูกนำมาĂšาง ÿŠüนใĀญŠมักเกิดขึ้นในคดีปกครĂง ผูšไดšรับผลกระทบทำการฟŜĂงรšĂงตŠĂ ýาลปกครĂงüŠาการกระทำขĂงĀนŠüยงานทางปกครĂงในการใชšบังคับกฎĀมายมีลักþณะเปŨนการ เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมกับตนเĂง ยกตัüĂยŠางเชŠน มีผูšประกĂบการÿรšางเต็นทŤขายรถซึ่งมี ลักþณะไมŠถูกตšĂงตามพระราชบัญญัติการไฟฟŜาฝśายผลิตแĀŠงประเทýไทย พ.ý. 2511 และไดšรับ คำÿั่งจากĀนŠüยงานปกครĂงใĀšรื้ĂถĂนเต็นทŤĀลังดังกลŠาü แตŠผูšประกĂบการไมŠยĂม โดยĂšางüŠามี ผูšประกĂบการĂีกĀลายรายÿรšางเต็นทŤในลักþณะเดียüกันแตŠกลับมีเพียงแคŠตนเĂงเทŠานั้นที่ไดšรับ คำÿั่งดังกลŠาü26 ĂาจกลŠาüโดยÿรุปไดšüŠา รัฐธรรมนูญไมŠไดšกำĀนดÿภาพบังคับขĂงกฎĀมายเมื่Ă การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้น เพียงแตŠกำĀนด “ÿิทธิ” ที่ประชาชนจะไมŠถูกเลืĂกปฏิบัติ โดยไมŠเปŨนธรรม ดังนั้นจึงตšĂงĂาýัยกฎĀมายที่มีลำดับýักดิ์รĂงลงมาในการกำĀนดÿภาพบังคบั 2) กฎĀมายปกครอง ไดšกำĀนดĀลักเĂาไüšüŠาการกระทำทางปกครĂงโดย ĀนŠüยงานทางปกครĂงĀรืĂเจšาพนักงานขĂงรัฐใĀšไมŠÿามารถทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ตŠĂประชาชนไดš พระราชบัญญัติจัดตั้งýาลปกครĂงและüิธีพิจารณาคดีปกครĂง พ.ý. 2542 ไดš üางĀลักเĂาไüšในมาตรา 9 üŠา ýาลปกครĂงมีĂำนาจพิจารณาพิพากþาĀรืĂมีคำÿั่งในเรื่Ăง 1) ĀนŠüยงานทางปกครĂงĀรืĂเจšาĀนšาที่ขĂงรัฐกระทำการโดยไมŠชĂบดšüยกฎĀมาย 2) คดีพิพาท เกี่ยüกับการท่ีĀนŠüยงานทางปกครĂงĀรืĂเจšาĀนšาท่ีขĂงรัฐละเลยตŠĂĀนšาที่ตามที่กฎĀมาย กำĀนดใĀšตšĂงปฏิบัติ ĀรืĂปฏิบัติĀนšาที่ดังกลŠาüลŠาชšาเกินÿมคüร 3) คดีพิพาทเกี่ยüกับการกระทำ ละเมิดĀรืĂคüามรับผิดĂยŠางĂื่นขĂงĀนŠüยงานทางปกครĂงĀรืĂเจšาĀนšาที่ขĂงรัฐĂันเกิดจากการใชš ĂำนาจตามกฎĀมาย ĀรืĂจากกฎ คำÿั่งปกครĂง ĀรืĂคำÿั่งĂื่น ĀรืĂจากการละเลยตŠĂĀนšาที่ ตามที่กฎĀมายกำĀนดใĀšตšĂงปฏิบัติĀรืĂปฏิบัติĀนšาที่ดังกลŠาüลŠาชšาเกินÿมคüร 25 รัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยพุทธýักราช 2560 มาตรา 25 üรรคÿาม üางĀลักüŠา “บุคคลซ่งึถูกละเมิดÿิทธิĀรืĂเÿรภีาพที่ ไดรšบัคüามคšมุครĂงตามรัฐธรรมนูญ ÿามารถยกบทบัญญัติแĀŠงรัฐธรรมนูญเพื่ĂใชšÿิทธิทางýาลĀรืĂยกขึ้นเปŨนขšĂตŠĂÿูšคดีในýาล ได”š 26 คำüินิจฉัยýาลปกครĂงÿูงÿุดที่ Ă.323/2557

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 79 ดังนั้น การกระทำที่ไมŠชĂบดšüยกฎĀมายตามมาตรา 9 ตามĂนุมาตรา (1) ถึง (3) นั้น ยŠĂมมีคüามĀมายรüมถึงการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมตามที่รัฐธรรมนูญไดšกำĀนด เĂาไüšดšüย ดังนั้นผูšที่ถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมจึงÿามารถนำเรื่ĂงมาฟŜĂงรšĂงตŠĂýาลปกครĂง ไดš ซึ่งýาลปกครĂงÿามารถมีคำÿั่งเพื่ĂĀยุดระงับการเลืĂกปฏิบัติที่ไมŠเปŨนธรรม โดยการเพิกถĂน กฎĀรืĂคำÿั่งขĂงรัฐที่เปŨนการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมตามĂนุมาตรา (1) ĀรืĂมีคำÿั่งใĀš ผูšกระทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมชดใชšคŠาÿินไĀมทดแทนตามกฎĀมายละเมิดเพื่Ăเยียüยา คüามเÿียĀายที่เกิดขึ้นตามĂนุมาตรา (3) 3) กฎĀมายละเมิด ประมüลกฎĀมายแพŠงและพาณิชยŤ มาตรา 420 üางĀลัก üŠา ĂงคŤประกĂบĀนึ่งขĂงการกระทำละเมิดคืĂ “คüามมิชĂบดšüยกฎĀมาย” ซึ่งการกระทำที่มิ ชĂบดšüยกฎĀมายตšĂงเปŨนการลŠüง “ÿิทธิ” ĂะไรบางĂยŠางซึ่งกฎĀมายรับรĂง27 เมื่ĂรัฐธรรมนูญไดšรับรĂงเĂาไüšซึ่งĀลักแĀŠงคüามเÿมĂภาค ดังนั้นทุกคนจึงมี “ÿิทธิ” ที่จะใชšชีüิตไดšโดยปราýจากการถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ดังนั้นการกระทำที่เปŨน การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมทุกประการยŠĂมเปŨนการกระทำที่มิชĂบดšüยกฎĀมายโดย Ăัตโนมัติ ดšüยเĀตุนี้ ĀากการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมมีĂงคŤประกĂบขĂงการกระทำละเมิด ประการĂื่น ๆ ยŠĂมถืĂüŠาผูšเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมไดšกระทำละเมิดแลšü และตšĂงเÿียคŠา ÿินไĀมทดแทนเพื่ĂเยียüยาคüามเÿียĀายที่เกิดขึ้นจากการเลืĂกปฏิบัติโดยไมเŠ ปŨนธรรมนั้น มีขšĂÿังเกตüŠา กฎĀมายละเมิดกำĀนดเพียงแตŠใĀšผูšทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠ เปŨนธรรมเทŠานั้นที่มีĀนšาที่ทำการเยียüยาคüามเÿียĀายที่เกิดขึ้น ดังนั้นĀากปรากฏüŠาผูšที่ทำการ เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมขาดแคลนทุนทรัพยŤ จะมีปŦญĀาตามมาüŠาผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมจะไมŠไดรšับการเยียüยาใด ๆ เลย 4) กฎĀมายแรงงาน คüบคุมคüามÿัมพันธŤระĀüŠางนายจšางและลูกจšางที่เปŨน เĂกชน ซึ่งพระราชบัญญัติคุšมครĂงแรงงาน พ.ý. 2541 (ฉบับปรับปรุง พ.ý. 2562) ไดšüางĀลัก เกี่ยüกับการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมไüšคŠĂนขšางจำกัดเมื่ĂเทียบกับกฎĀมายที่มีลักþณะ เดียüกันในตŠางประเทý 27 ประมüลกฎĀมายแพŠงและพาณิชยŤมาตรา 420 üางĀลักüŠา “ ผูšใดจงใจĀรืĂประมาทเลินเลŠĂ ทำตŠĂบุคคลĂื่นโดยผิดกฎĀมายใĀš เขาเÿียĀายถึงแกŠชüีิต ก็ดีแกŠรŠางกายกด็ ีĂนามัยก็ดีเÿรภีาพก็ดีทรพัยŤÿินĀรืĂÿิทธิĂยาŠงĀนึ่งĂยŠางใดก็ดีทาŠนüาŠผูšนั้นทำละเมิด จำตšĂงใชคšาŠ ÿินไĀมทดแทนเพื่Ăการนั้น”

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 80 ในประการแรก กฎĀมายแรงงานขĂงประเทýไทยจะเขšามามีผลบังคับใชšตŠĂเมื่Ă มีÿัญญาจšางแรงงานเกิดขึ้นแลšüเทŠานั้น ดังนั้นในชŠüงขĂงกระบüนการรับลูกจšางเขšาทำงานกŠĂนที่ ÿัญญาจะเกิดขึ้นนั้น กฎĀมายแรงงานจะไมŠไดšเขšามามีÿŠüนเกี่ยüขšĂงแตŠĂยŠางใด ดังนั้นการ ประกาýคุณÿมบัติขĂงลูกจšางในการÿมัครงาน ĀรืĂการเลืĂกรับÿมัครลูกจšางเขšาทำงานซึ่งเปŨน การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม เชŠน กำĀนดไüšในประกาýÿมัครงานüŠาจะไมŠรับผูšที่มีคüามĀลาย ทางเพýเขšาทำงาน ดังนี้กฎĀมายแรงงานยŠĂมไมŠÿามารถเขšามาจัดการไดš และเมื่Ăÿัญญาจšางแรงงานไดšเกิดขึ้นแลšü กฎĀมายแรงงานก็ยังคงถูกนำมาใชš ĂยŠางจำกัด โดยพระราชบัญญัติคšุมครĂงแรงงาน พ.ý. 2541 (ฉบับปรับปรุง พ.ý. 2562) มาตรา 15 üางĀลักไüšเพียงüŠา ใĀšนายจšางปฏิบัติตŠĂลูกจšางชายและĀญิงโดยเทŠาเทียมกันในการจšาง ซึ่ง กำĀนดขĂบเขตขĂงการเลืĂกปฏิบัติเฉพาะเรื่ĂงเพýเทŠานั้น โดยมีผลüŠากฎ คำÿั่ง ĀรืĂนโยบาย ขĂงนายจšางที่มีผลตŠĂลูกจšางชายĂยŠางĀนึ่งและมีผลตŠĂลูกจšางĀญิงĂีกĂยŠางĀนึ่งนั้น ยŠĂมไมŠชĂบ ดšüยกฎĀมายและไมŠÿามารถใชšบังคับไดš เชŠน ในงานตำแĀนŠงเดียüกัน ลูกจšางĀญิงไดšรับคŠาจšางต่ำ กüŠาลูกจšางชาย เชŠนนี้กฎดังกลŠาüยŠĂมใชšบังคบัไมŠไดš มีขšĂÿังเกตüŠา ในกรณีที่นายจšางแÿดงĂĂกถึงพฤติกรรมüŠาทำการเลื่Ăนขั้น ลูกจšางĂยŠางมีĂคติ โดยในตำแĀนŠงเดียüกัน ลูกจšางชายมีโĂกาÿไดšเลื่Ăนขั้นมากกüŠาลูกจšางĀญิง กรณีนี้ในตŠางประเทýบางประเทý แมšลูกจšางจะไมŠไดšลาĂĂกจากงาน แตŠนายจšางĂาจตšĂงรับผิดใน คŠาเÿียโĂกาÿที่ลูกจšางĀญิงจะไดšรับĀากไดšรับการเลื่Ăนขั้นĂีกดšüย ซึ่งในประเทýไทยยังคงมีคüาม กำกüมüŠาจะใชšĀลักการเดียüกันĀรืĂไมŠ นĂกจากนั้นแลšü กฎĀมายแรงงานไดšüางĀลักเกี่ยüกับการเลิกจšางไüšüŠา แมš ระĀüŠางนายจšางและลูกจšางจะมีĂิÿระในทางแพŠงที่จะบĂกเลิกÿัญญากันเมื่Ăไรก็ไดš แตŠĀากลูกจšาง ไดšทำงานมาแลšüĂยŠางนšĂยติดตŠĂกัน 120 üัน นายจšางตšĂงจŠายคŠาชดเชยกรณีที่ถูกใĀšĂĂกจากงาน เüšนแตŠüŠานายจšางจะมีเĀตุใĀšเลิกจšางลูกจšางไดโšดยไมŠตšĂงเÿียคŠาชดเชย28 ดังนั้น กฎĀมายแรงงานไมŠÿามารถยับยั้งการเลิกจšางโดยĂาýัยเĀตุที่ไมŠเปŨน ธรรมขĂงนายจšางไดš เพราะเปŨนการใชšÿิทธิทางแพŠงในการบĂกเลิกÿัญญาตามปกติ ĂยŠางไรก็ตาม นายจšางก็จำเปŨนตšĂงเÿียคŠาชดเชยใĀšกับลูกจšางเพราะการบĂกเลิกÿัญญา ซึ่งýาลแรงงานÿามารถ พิจารณาคดีท่เีกี่ยüกับการเลิกจšางดšüยเĀตุที่ไมŠเปŨนธรรมไดš 28 ปรากฏในมาตรา 118 ถึงมาตรา 122 ขĂงพระราชบัญญัติคุšมครĂงแรงงานพุทธýักราช 2541 (ฉบับปรับปรุง พ.ý. 2562)

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 81 5) พระราชบัญญัติคüามเทŠาเทียมระĀüŠางเพý พ.ý. 2558 กำĀนดÿภาพ บังคับขĂงกฎĀมายเกี่ยüกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเติมขึ้นมาüŠาคณะกรรมการ üินิจฉัยการเลืĂกปฏิบัติ (กรรมการ üลพ.) โดยไมŠเปŨนธรรมระĀüŠางเพý ÿามารถÿั่งใĀšผูšกระทำ การเลืĂกปฏิบัติเกี่ยüกับเพýที่เปŨนĂงคŤกร ไมŠüŠาจะÿังกัดรัฐĀรืĂเปŨนĀนŠüยงานเĂกชน Āยุดยั้งการ เลืĂกปฏิบัตินั้น กำĀนดมาตรการปŜĂงกันไมŠใĀšเกิดการเลืĂกปฏิบัติขึ้นซ้ำ และชดใชšเยียüยาคüาม เÿียĀายที่เกิดขึ้นตŠĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม นĂกจากนั้นกฎĀมายฉบับดังกลŠาü ไดšกำĀนดใĀšมีกĂงทุนÿŠงเÿริมคüามเทŠา เทียมระĀüŠางเพý ซึ่งผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเนื่ĂงจากเĀตุผลทางเพýจะÿามารถขĂ เยียüยาคüามเÿียĀายที่เกิดขึ้นจากกĂงทุนดังกลŠาüไดšทั้งนี้ไมŠตšĂงคำนึงüŠาผูšเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมจะถูกýาลพิพากþาใĀšเปŨนผูšกระทำการละเมิดĀรืĂไมŠ จึงĂาจกลŠาüไดšüŠาเปŨนพัฒนาตŠĂเนื่Ăง ขĂงมาตรการเยียüยาผูšถูกเลืĂกปฏิบัติตามกฎĀมายละเมิด 4.2 ĀนŠüยงานที่เกี่ยüขšองกับการดำเนินการขจัดการเลือกปฏิบัติ 1) คณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติ เปŨนĀนึ่งในĂงคŤกรĂิÿระตาม รัฐธรรมนูญ ซึ่งพระราชบัญญัติประกĂบรัฐธรรมนูญüŠาดšüยÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติ พ.ý. 2560 ไดš มĂบĂำนาจและĀนšาที่ใĀšกับคณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติไüšüŠา คณะกรรมการมีĂำนาจ ตรüจÿĂบการกระทำĀรืĂการละเลยการกระทำĂันเปŨนการละเมิดÿิทธิมนุþยชน เมื่ĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมĀรืĂĂงคŤกรเĂกชนเĀ็นüŠามีการเลืĂกปฏิบัติ โดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้นและการเลืĂกปฏิบัติที่เกิดขึ้นนั้นละเมิดÿิทธิมนุþยชน ก็ÿามารถยื่นคำรšĂง ตŠĂคณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติทำการตรüจÿĂบและพิจารณาไดšไมŠüŠาผูšเลืĂกปฏิบัติโดย ไมŠเปŨนธรรมจะมีÿถานะเปŨนĀนŠüยงานขĂงรัฐĀรืĂเĂกชนก็ตาม ĂยŠางไรก็ตาม Āนšาที่ประการĀลักขĂงคณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติ คืĂ การนำเÿนĂแนüทางแกšไขกฎĀมายĀรืĂนโยบาย ดังนั้นแมšคณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติ ÿามารถตรüจÿĂบและมีคำüินิจฉัยเกี่ยüกับเรื่Ăงที่ถูกนำมาฟŜĂงก็ตาม แตŠคำüินิจฉัยขĂง คณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติมีÿถานะเปŨนเพียง “คำแนะนำ” เทŠานั้น ĀากปรากฏüŠาผูšใด ไมŠไดšกระทำตามคำüินิจฉัย คณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติก็ไมŠÿามารถกระทำการใด ๆ เพื่Ăบังคับผูšนั้นใĀšปฏิบัติตามไดšโดยตรง และยังคงเปŨนภาระขĂงผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ĀรืĂĂงคŤกรเĂกชน ที่ตšĂงฟŜĂงรšĂงคดีตŠĂýาลโดยĂาýัยกฎĀมายตŠาง ๆ ซึ่งไดšกลŠาüถึงเĂาไüšในÿŠüน

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 82 แรก แตŠĂาจนำÿืบพยานĀลักฐานที่คณะกรรมการÿิทธิมนุþยชนแĀŠงชาติไดšรüมรüมเĂาไüšจาก การตรüจÿĂบ เปŨนที่นŠาÿังเกตüŠา ในรัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทยพุทธýักราช 2560 มี คüามแตกตŠางจากรัฐธรรมนูญฉบับกŠĂน ๆ ตรงที่ไมŠไดšใĀšĂำĀนาจĀนšาที่กับคณะกรรมการÿิทธิ มนุþยชนแĀŠงชาติในการดำเนินคดีที่เกี่ยüกับการลŠüงละเมิดÿิทธิมนุþยชนในฐานะตัüแทนขĂง ผูšเÿียĀายในชั้นýาล 2) กรมÿüัÿดิการและคุšมครองแรงงาน ใĀšคüามชŠüยเĀลืĂลูกจšางไดšตาม พระราชบัญญัติคšมุครĂงแรงงาน พ.ý. 2541 (ฉบับปรับปรุง พ.ý. 2562) โดยÿามารถรับพิจารณา คำรšĂงขĂงลูกจšางที่กลŠาüĀาüŠานายจšางกระทำการใด ๆ ไมŠถูกตšĂงตามกฎĀมายแรงงาน เรื่Ăงที่เกี่ยüขšĂงกับการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่ถูกนำมาใĀšกรมÿüัÿดิการ และคุšมครĂงแรงงานพิจารณา จะเกี่ยüขšĂงกับการเลืĂกจšางดšüยเĀตุĂันไมŠเปŨนธรรม ซึ่งลูกจšางผูš ถูกเลืĂกปฏิบัติชĂบที่จะไดšรับเงินเยียüยาตามกฎĀมายแรงงานĀากกรมÿüัÿดิการและคšุมครĂง แรงงานมีคำüินิจฉัยüŠาการเลิกจšางนั้นมีเĀตุมาจากการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม คำüินิจฉัยขĂงกรมÿüัÿดิการและคุšมครĂงแรงงาน มีÿภาพบังคับใĀšผูšที่ถูก üินิจฉัยตšĂงปฏิบัติตาม ถืĂüŠาเปŨนคำÿั่งทางปกครĂงและเปŨนคำÿั่งขĂงเจšาพนักงาน ĀากผูšใดไมŠ ปฏิบัติตามยŠĂมมีคüามผิดตามประมüลกฎĀมายĂาญามาตรา 36829 ดังนั้นคำüินิจฉัยจึงมีผล บังคับไดšโดยไมŠตšĂงผŠานกระบüนการทางýาล เüšนแตŠüŠาผูšไดšรับผลกระทบจากคำüินิจฉัยจะไดšรšĂง ใĀšเพิกถĂนคำÿั่งเชŠนüŠาตŠĂýาลปกครĂง 3) คณะกรรมการüินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมระĀüŠางเพý ถูก จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติคüามเทาŠเทียมระĀüŠางเพý พ.ý. 2558 กรรมการüินิจฉัยการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมระĀüŠางเพý ĀรืĂกรรมการ üลพ. มีĂำนาจĀนšาท่ีÿืบÿüนÿĂบÿüนและพิจารณาüินิจฉัยคำรšĂงเกี่ยüกับการเลืĂกปฏิบัติที่ไมŠ เปŨนธรรม ซึ่งตามพระราชบัญญัติคüามเทŠาเทียมระĀüŠางเพý พ.ý. 2558 ไดšกำĀนดใĀšผูšที่ไมŠ ปฏิบัติตามคำÿั่งขĂงกรรมการ üลพ. ตั้งแตŠขั้นตĂนÿืบÿüนÿĂบÿüน พิจารณาคำรšĂง จนถึงขั้น 29 ประมüกฎĀมายĂาญามาตรา 368 üางĀลักüŠา ผูšใดทราบคำÿั่งขĂงเจšาพนกังานซึ่งÿั่งการตามĂำนาจที่มกีฎĀมายใĀšไüšไมŠ ปฏิบัติตามคำÿั่งนั้นโดยไมŠมีเĀตุĀรืĂขšĂแกšตัüĂันÿมคüร ตĂšงระüางโทþ...

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 83 üินิจฉัย ตšĂงไดšรับโทþในทางĂาญา ดังนั้นคำüินิจฉัยจึงมีÿภาพบังคับในตนเĂงไมŠจำเปŨนตšĂง ฟŜĂงรšĂงตŠĂýาลĂีก30 กรรมการ üลพ. ÿามารถมีคำÿั่งใĀšĀยุดยั้งการกระทำที่เปŨนการเลืĂกปฏิบัติโดย ไมŠเปŨนธรรม ทำการปŜĂงกันไมŠใĀšการเลืĂกปฏิบัติเกิดขึ้นในĂงคŤกรซ้ำĂีก และÿั่งใĀšผูšทำกระการ เลืĂกปฏิบัติตšĂงชดใชšเยียüยาคüามเÿีĀายที่เกิดขึ้น นĂกจากนั้นกรรมการ üลพ. ยังÿามารถĂĂก มาตรการชั่üคราüกŠĂนการüินิจฉัย เพื่ĂปŜĂงกันผูšรšĂงจากการถูกตĂบโตšโดยผูšเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠ เปŨนธรรมไดšĂีกดšüย มีขšĂÿังเกตüŠากรรมการ üลพ. มีคüามตŠางกับกรมÿüัÿดิการและคุšมครĂง แรงงานในเรื่ĂงจำนüนเจšาĀนšาที่เขšาแบŠงภาระการÿืบÿüนÿĂบÿüนและพิจารณาเรื่Ăงที่มีผูšมา รšĂงเรียน โดยที่กรรมการ üลพ. มีÿมาชิกไดšÿูงÿุดเพียงแคŠ 11 คนเทŠานั้น นĂกจากนั้น ÿมาชิกแตŠ ละคนตŠางมีĀนšาที่ภาระการงานประการĂื่นนĂกเĀนืĂจากĀนšาที่ขĂงÿมาชิกคณะกรรมการĂีก มาก ดังนั้นการดำเนินขĂงกรรมการ üลพ. จึงĂาจไมปŠระÿบคüามÿำเร็จเทŠาที่คüร 5. บทüิเคราะĀŤและขšอเÿนอแนะ 5.1 ประเด็นซึ่งกฎĀมายที่เกี่ยüขšองกับการขจัดการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมใน ประเทýไทยยังไมŠครอบคลุม 1) ไมŠไดšมีการกำĀนดเĀตุฉกรรจŤÿำĀรับอาชญากรรมที่มีÿาเĀตุมาจากอคติ ในทางลบตŠอคนกลุŠมĀนึ่งกลุŠมใด แมšüŠาการเลืĂกปฏิบัติเชŠนนี้จะเกิดขึ้นคŠĂนขšางบŠĂยในประเทý ไทยและมีคüามรุนแรงก็ตาม ยกตัüĂยŠางเชŠนการที่นักเรียนÿายĂาชีüะตŠางÿถาบันไดšยกพüกเขšา ทำรšายรŠางกายกัน ทำใĀšผูšกระทำคüามผิดเชŠนüŠาไมŠเกิดคüามเกรงกลัüในโทþขĂงกฎĀมาย31 2) ไมŠมีกฎĀมายเขšามาจัดการกับการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่เกิดขึ้น ระĀüŠางประชาชน นĂกจากบริบทขĂงนายจšางและลูกจšางแลšü ยังปรากฏüŠาไมŠมีกฎĀมายใด ๆ ในปŦจจุบันท่ีใชšบังคับในประเทýไทยซึ่งระงับ เยียüยา ĀรืĂยุติการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่ เกิดขึ้นระĀüŠางประชาชนดšüยกัน เชŠน การปฏิเÿธไมŠใĀšÿินคšาĀรืĂบริการกับคนกลุŠมĀนึ่งกลุŠมใด ĀรืĂการเชิญชüนใĀšมีการตŠĂตšานการซื้ĂÿินคšาĀรืĂใชšบริการจากคนกลุŠมĀนึ่งกลุŠมใด 30 พระราชบัญญัติคüามเทŠาเทียมระĀüŠางเพýพุทธýักราช 2558 มาตรา 34 üางĀลักüŠา “ผูšใดไมŠปฏิบัติตามคำÿั่งขĂง คณะกรรมการ üลพ. ตามมาตรา 20 (1) ตšĂงระüางโทþ...” 31 ในประเดน็น้ีผูšเขียนขĂแนะนำใĀšĂาŠนüิทยานพินธŤเร่Ăืง “การกำĀนดคüามรับผิดทางĂาญาÿำĀรับĂาชญากรรมที่เกิดจากคüาม เกลียดชัง” ขĂง กชกร üิชยภยัซึ่งไดšüางแนüทางเพื่ĂคüบคุมการเลĂืกปฏบิัติที่เปŨนĂาชญากรรมเชŠนนี้เĂาไüšĂยŠางเĀมาะÿม

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 84 นĂกจากนี้ กฎĀมายที่เกี่ยüขšĂงกับบริบทขĂงนายจšางและลูกจšางเĂงก็ยังมีทั้ง คüามกำกüมและขาดคüามครĂบคลุม กลŠาüคืĂกฎĀมายแรงงานรับรĂงเฉพาะเĀตุแĀŠงการเลืĂก ปฏิบัติที่เกี่ยüขšĂงกับเพýเทŠานั้น ดังนั้นการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่มีเĀตุมาจาก เชื้Ăชาติ ýาÿนา ถิ่นที่ĂยูŠ ĀรืĂĂื่น ๆ กฎĀมายแรงงานก็จะไมŠมีÿภาพบังคับที่เขšาไปคüบคุมการกระทำเชŠน üŠาแตŠĂยŠางใด และในÿŠüนที่เกี่ยüขšĂงกับการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมระĀüŠางเพýก็ยังไมŠ ครĂบคลุมถึงขั้นตĂนกŠĂนที่จะมีการเกิดขึ้นขĂงÿัญญาจšางแรงงาน 3) ไมŠมีĀนŠüยงานที่เกี่ยüขšองกับการขจัดการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม โดยตรง ปรากฏüŠาĀนŠüยงานตŠาง ๆ ท่ีรับผิดชĂบเรื่ĂงดังกลŠาüตŠางมีขšĂบกพรŠĂงที่ทำใĀšขĂงการ ดำเนินการตามĀนšาท่ีในการขจัดปŦญĀาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมขาดประÿิทธิภาพ เชŠน คำÿั่งไมŠมีÿภาพบังคับในทางกฎĀมายและเปŨนเปŨนไดšเพียง “คำแนะนำ” ĀนŠüยงานไมŠมีĀนšาที่เขšา ชŠüยเĀลืĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมในการดำเนินการตามกฎĀมาย ĀรืĂขาดแคลน บุคลากรทำใĀšมีภาระงานลšนเกินคüามÿามารถ ดšüยเĀตุที่ผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมÿŠüนมากมักเปŨนผูšท่ีไมŠมีĂำนาจ ตŠĂรĂงเมื่ĂเทียบกับผูšกระทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม และการใชšÿิทธิไมŠüŠาในทางใดขĂงผูš ถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมนั้นĂาจนำมาซึ่งการถูกตĂบโตšจากผูšกระทำการเลืĂกปฏิบัติ ดังนั้น ไมŠüŠากฎĀมายที่บัญญัติขึ้นมาจะมีคüามรัดกุมเพียง ใด แตŠตราบเทŠาที่ยังไมŠมีĀนŠüยงานใดที่ ÿามารถเขšามาใĀšคüามชŠüยเĀลืĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมเŠ ปŨนธรรมในการดำเนินการตามกฎĀมาย และÿามารถคุšมครĂงĀรืĂปกปŜĂงผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมจากการถูกตĂบโตšไดš ยŠĂมไมŠมี ผูšใดกลšาที่จะเขšามาใชšÿิทธิขĂงตนเพื่ĂใĀšĀลุดพšนจากการถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมนั้น 5.2 การกำĀนดคüามผิดในทางอาญาÿำĀรับการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมบาง ประการ เนื่ĂงจากÿภาพปŦญĀาขĂงการเลืĂกปฏิบัติโดยไมเŠ ปŨนธรรมĀลายประการเปŨนปŦญĀาที่ยัง ไมŠเกิดคüามตระĀนักขึ้นในÿังคม ดังนั้นการใชšบังคับมาตรการทางĂาญาĂาจเปŨนüิธีการท่ีมีคüาม รüดเร็üที่ÿุดที่ÿามารถนำมาใชšเพื่ĂยุติปŦญĀาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเชŠนนี้ กŠĂนจะมีการบัญญัติฐานคüามผิดĂาญาขĂงกฎĀมายที่เกี่ยüกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติ โดยไมŠเปŨนธรรม มีคüามจำเปŨนตšĂงกำĀนดเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายไดšรับรĂงไüš ไมŠเชŠนนั้นĂาจจะเปŗดชŠĂงทางใĀšมีการฟŜĂงรšĂงกันโดยไมŠมีมูล ĂันเปŨนการเพิ่มภาระใĀšýาลโดยไมŠมี เĀตุจำเปŨน ซึ่งเĀตุที่กฎĀมายคüรใĀšการรับรĂงĂยŠางนšĂยที่ÿุดคüรมีดังนี้ 1) แĀลŠงกำเนิด 2) เชื้Ă ชาติ 3) ÿัญชาติ 4) เพý 5) ÿถานะขĂงครĂบครัü 6) รูปลักþณŤ 7) ÿถานะทางการเงิน 8) ที่ĂยูŠ

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 85 Ăาýัย 9) ÿุขภาพ 10) คüามพิการ 11) การแÿดงĂĂกทางเพýÿภาพ 12) Ăายุ 13) คüามเĀ็นทาง การเมืĂง 14) การเปŨนÿŠüนรŠüมขĂงĂงคŤกรที่ชĂบดšüยกฎĀมาย 15) ระดับการýึกþา 16) ýาÿนา ĀรืĂคüามเชื่Ă และเพื่ĂใĀšÿĂดคลšĂงกับÿถานการณŤการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่เกิดขึ้นใน ประเทýไทย ผูšเขียนมีคüามเĀ็นüŠาตšĂงใĀšคüามรับรĂงกับเĀตุเรื่Ăง 17) ÿถาบันการýึกþา Ăีกดšüย นĂกจากนี้ คüรมีการบัญญัติในกฎĀมายใĀšชัดเจนดšüยüŠา การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมที่เปŨนการตĂบโตšĀรืĂลงโทþบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคลที่แจšงเบาะแÿเกี่ยüกับการกระทำĂันมิ ชĂบดšüยกฎĀมายขĂงผูšกระทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ไมŠüŠาจะเปŨนคüามผิดĂาญา ĀรืĂไมŠ ĀรืĂมีÿŠüนในการดำเนินการทางกฎĀมายที่ÿืบเนื่ĂงมาจากการกระทำĂันมิชĂบดšüย กฎĀมายนั้น ใĀšรüมเปŨนเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายรับรĂงดšüย ÿŠüนฐานคüามผิดทางĂาญาที่กฎĀมายกำĀนดÿำĀรับการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ĂยŠางนšĂยที่ÿุดคüรมีดังนี้ 1) การปฏิเÿธไมŠจำĀนŠายÿินคšาĀรืĂใĀšบริการตŠĂบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคลเพราะเĀตุแĀŠง การเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายรับรĂง ĀรืĂกำĀนดราคาĀรืĂเงื่ĂนไขขĂงการจำĀนŠายÿินคšาĀรืĂ ใĀšบริการĂื่นใดโดยไมŠเปŨนธรรมตŠĂบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคล เพราะเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่ กฎĀมายรับรĂง 2) กระทำการขัดขüางดšüยüิธีใด ๆ เพื่ĂไมŠใĀšบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคลÿามารถทำธุรกรรมไดš ตามปกติเพราะเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายรับรĂง ผูšใดทำการโฆþณาĀรืĂชักชüนดšüยüิธี Ăื่นใดใĀšผูšĂื่นกระทำการขัดขüางดังที่ไดšกลŠาüไüš ตšĂงรับโทþเชŠนเดียüกัน 3) ปฏิเÿธไมŠรับบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคลเขšาทำงานเพราะเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่ กฎĀมายรับรĂง ไมŠüŠาจะไดšกำĀนดเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัตินั้นเĂาไüšโดยชัดแจšงในประกาýรับเขšา ทำงานนั้นĀรืĂไมŠก็ตาม 4) การลงโทþ ไลŠĂĂก ĀรืĂไมŠใĀšโĂกาÿกšาüĀนšาในตำแĀนŠงĀนšาที่ซึ่งบุคคลĀรืĂกลุŠม บุคคลเพราะเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายรับรĂง โดยไมŠตšĂงคำนึงüŠานิติÿัมพันธŤที่มีĂยูŠจะ เปŨนคüามÿัมพันธŤตามÿัญญาจšางแรงงานĀรืĂไมŠ 5) กำĀนดนโยบายĀรืĂเงื่Ăนไขในการทำงานที่ทำใĀšเกิดผลเÿียตŠĂบุคคลĀรืĂกลุŠมบุคคล เพราะเĀตุแĀŠงการเลืĂกปฏิบัติที่กฎĀมายรับรĂง ไมŠüŠานโยบายĀรืĂเงื่Ăนไขนั้นจะเปŨนที่รูšกัน โดยทั่üไปในĂงคŤกรĀรืĂไมŠก็ตาม

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 86 นĂกจากนี้ กฎĀมายคüรตšĂงüางĀลักเĂาไüšใĀšชัดแจšงĂีกดšüยüŠา ĀากการเลืĂกปฏิบัติที่ไดš กลŠาüไüšซึ่งกฎĀมายบัญญัติใĀšเปŨนคüามผิด ไดšกระทำลงโดยมีเĀตุĂันÿมคüรและÿามารถพิÿูจนŤไดš การกระทำนั้นยŠĂมไมŠใชŠการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมและไมŠเปŨนคüามผิด 5.3 การจัดตั้งĀนŠüยงานที่เกี่ยüขšองกับการขจัดการเลือกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ในประเด็นนี้ พบüŠาโดยปกติĀนŠüยงานที่เกี่ยüขšĂงกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมที่มีประÿิทธิภาพนั้น มักไมŠใชŠĀนŠüยงานที่มีĂำนาจĀนšาที่üินิจฉัยคดีเกี่ยüกับการเลืĂกปฏิบัติ เนื่Ăงจากคดีเรื่ĂงĀนึ่งมีขšĂมูลจำนüนมากที่ตšĂงนำมาใชšประกĂบการตัดÿินใจ ทำใĀšการüินิจฉัย คดีแตŠละเรื่Ăงมีระยะเüลานาน Ăีกท้งั ปรากฏüŠาĀนŠüยงานยังมีĀนšาที่ตšĂงทำการÿืบÿüนÿĂบÿüน เพื่ĂมุŠงĀาขšĂเท็จจริง ทำใĀšการแกšไขปŦญĀาแตŠละเรื่Ăงใชšเüลานาน ดังนั้น ขšาพเจšาจึงเĀ็นüŠาĀากจะมีการจัดตั้งĀนŠüยงานที่เกี่ยüขšĂงกับการขจัดการเลืĂก ปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมในĂงคŤรüม ĀนŠüยงานนั้นคüรมีลักþณะคลšายกับ EEOC ในประเทý Ăเมริกา คืĂ ĀนŠüยงานมีĀนšาที่ĀลักในการใĀšคüามชŠüยเĀลืĂทางดšานกฎĀมายกับผูšถูกเลืĂก ปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ไมŠüŠาจะเปŨนขั้นตĂนในชั้นýาลĀรืĂขั้นตĂนไกลŠเกลี่ยเจรจาĂันเปŨนการยุติ ขšĂพิพาททางเลืĂกกับผูšเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม และĀนŠüยงานนี้ตšĂงมีเจšาĀนšาประจำการที่ ไดšรับการฝřกฝนในการใĀšคüามชŠüยเĀลืĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมจำนüนĀนึ่ง ไมŠเชŠนนั้น จะเปŨนการทิ้งภาระĀนšาที่จำนüนมากเĂาไüšใĀšกับปรากฏภาระĀนšาที่ใĀšกับÿมาชิกเพียงไมŠกี่คน เทŠานั้น ÿŠüนขĂบเขตĂำนาจขĂงĀนŠüยงานที่จะจัดตั้งขึ้นนี้ ผูšเขียนมีคüามเĀ็นüŠาĀนŠüยงาน ดังกลŠาüคüรมีĂำนาจและĀนšาที่เขšาใĀšคüามชŠüยเĀลืĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมไดšทุกกรณี ไมŠüŠาการเลืĂกปฏิบัตินั้นจะเกี่ยüขšĂงกับกฎĀมายปกครĂง กฎĀมายละเมิด กฎĀมายแรงงาน ĀรืĂกฎĀมายĂาญาก็ตาม โดยĀนŠüยงานตšĂงÿามารถดำเนินการแทนผูšเÿียĀายจากการถูกเลืĂก ปฏิบัติไดš ไมŠüŠาจะเปŨนขั้นตĂนการขึ้นýาล ĀรืĂไกลŠเกลี่ยเจรจากับผูšเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ในขณะเดียüกันĀนŠüยงานคüรมีĂำนาจที่จะเขšาตรüจÿĂบและทำการÿืบÿüนÿĂบÿüนเพื่ĂĀา ขšĂเท็จจริงüŠาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้นจริงĀรืĂไมŠ ซึ่งĀากมีการขัดขüางไมŠใĀš ĀนŠüยงานÿามารถปฏิบัติการÿืบÿüนÿĂบÿüนไดšÿำเร็จ เชŠน การขัดขืนคำÿั่งใĀšÿŠงüัตถุĀรืĂ เĂกÿารเพื่ĂใชšในการÿืบÿüนÿĂบÿüน ก็คüรมีมาตรการทางĂาญาเพื่ĂลงโทþเĀลŠาการกระทำ เĀลŠานี้

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 87 เพื่ĂใĀšมีมาตรการในการเยียüยาผูšไดšรับคüามเÿียĀายจากการถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรม ผูšเขียนเĀ็นüŠาคüรมีการจัดตั้งกĂงทุนเพื่ĂเยียüยาคüามเÿียĀายเชŠนนี้โดยเฉพาะ ซึ่ง คลšายคลึงกับกĂงทุนÿŠงเÿริมคüามเทŠาเทียมระĀüŠางเพý ĀากตŠĂมาปรากฏüŠาผูšกระทำการเลืĂก ปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดĀนšาที่ตามกฎĀมายที่จะตšĂงเยียüยาคüามเÿียĀายตŠĂผูšถูกเลืĂกปฏิบัติ โดยไมŠเปŨนธรรม ไมŠüŠาจะเปŨนเพราะคำÿั่งขĂงýาลĀรืĂการเขšาทำÿัญญาประนีประนĂมยĂมคüาม ก็ตาม ใĀšĀนŠüยงานÿามารถรับชŠüงÿิทธิมาไลŠเบี้ยเĂากับผูšกระทำการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ไดš Ăีกท้ังĀนŠüยงานที่จัดตั้งขึ้นนี้นĂกจากจะมีĂำนาจรับเรื่ĂงรšĂงเรียนแลšü ยังคงมีคüาม จำเปŨนที่จะตšĂงลงพื้นที่เชิงรุกเพื่ĂมĂงĀาปŦญĀาการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมที่เกิดขึ้นแมšจะไมŠ มีผูšใดมารšĂงเรียนก็ตาม เพราะประชาชนĂาจยังไมŠตระĀนักถึงÿิทธิที่ตนจะไมŠถูกเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม ĀรืĂยังมีคüามกลัüที่จะใชšÿิทธิเชŠนนั้น ดังนั้นกฎĀมายที่จัดตั้งĂงคŤกรที่เกี่ยüขšĂงกับการขจัดการ เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมนี้จะตšĂงใĀšĂำนาจและĀนšาที่กับĀนŠüยงานในการเขšาÿืบÿüน ÿĂบÿüนĂงคŤกร กลุŠมคน ĀรืĂบุคคล ใด ๆ ที่มีคüามนŠาÿงÿัยüŠามีพฤติกรรมเลืĂกปฏิบัติที่ไมŠเปŨน ธรรม แมšüŠาจะไมŠเคยมีผูšใดรšĂงเรียนก็ตาม 6. บทÿรุป การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเปŨนเĀมืĂนเงารšายที่คĂยติดตามประเทýไทย และแมš ÿังคมไทยจะแÿดงĂĂกüŠามีคüามตระĀนักถึงปŦญĀาขĂงการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรม แตŠเมื่Ă การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเกิดขึ้นมาĂยŠางแทšจริงกลับปรากฏüŠาÿังคมยังคงนิ่งเฉยและมĂง üŠาการเลืĂกปฏิบัติเชŠนนั้นเปŨนÿิ่งปกติ ĀรืĂเปŨนÿิ่งที่ถูกตšĂง กฎĀมายที่เกี่ยüขšĂงกับการขจัดการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมก็คงเปŨนเพียงเครื่ĂงมืĂ ประการĀนึ่งที่ถูกนำมาใชšคüบคุมคüามประพฤติขĂงผูšคนเทŠานั้น แตŠĀากคüามตระĀนักถึงคüาม เทŠาเทียมขĂงเพื่ĂนมนุþยŤĂยŠางแทšจริงยังไมŠปรากฏในใจขĂงผูšคน กฎĀมายก็คงเปŨนไดšเพียงแคŠ เýþกระดาþแผŠนĀนึ่งเทŠานั้น ĂยŠางไรก็ตาม ขšาพเจšามีคüามเชื่Ăมั่นในคüามเĂื้ĂเฟŚŪĂเผื่ĂแผŠขĂงคน ไทย และรูšüŠาüันĀนึ่งคüามรักและคüามเขšาใจในเพื่ĂนมนุþยŤจะถูกปลูกฝŦงเปŨนคŠานิยมในĀัüใจขĂง คนไทยทุกคนĂยŠางแทšจริง

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 88 ขอบเขตการใชšอำนาจของศาลในการÿรšางความเทŠาเทียมในÿังคม (How much “power”? : The use of power by the judiciary to create social equality) กþิดิý ÿงüนตระกูล กชพร ขำละมšาย1 ความนำ ในÿังคมปŦจจุบันที่เต็มไปดšüยคüามไมŠเทŠาเทียม ผูšคนตŠางตระĀนักและเรียกรšĂงคüามเทŠา เทียม แนŠนĂนüŠาคüามเทŠาเทียมกับกฎĀมายเปŨนÿĂงÿิ่งที่มิĂาจแยกขาดจากกันไดš กฎĀมายเปŨน ÿิ่งท่ีÿรšางคüามเทŠาเทียมใĀšเกิดขึ้นไดšทางĀนึ่ง ในทางกลับกัน กฎĀมายก็ĂาจเปŨนÿิ่งที่บั่นทĂน คüามเทŠาเทียมในÿังคมไดšเชŠนกัน เชŠนนี้ การÿรšางคüามเทŠาเทียมใĀšเกิดขึ้นĂยŠางรüดเร็üที่ÿุดüิธี Āนึ่ง คืĂ การขจัดเĂากฎĀมายที่เปŨนปฏิปŦกþŤตŠĂคüามเทาŠเทียมĂĂกไปจากระบบกฎĀมาย üิธีการ ที่จะนำกฎĀมายเชŠนüŠานั้นĂĂกไป คืĂ การรŠางกฎĀมายใĀมŠขึ้นมาแทนกฎĀมายเดิม ĂันเปŨน üิธีการที่มักถูกมĂงüŠากินเüลานาน ไมŠทันตŠĂÿังคมที่ตšĂงการการเปลี่ยนแปลงĂยŠางปŦจจุบันทัน ดŠüน จึงนำมาซึ่งĂีกüิธีการĀนึ่งคืĂ การใชšĂำนาจทางตุลาการทางýาลตรüจÿĂบการใชšĂำนาจทาง นิติบัญญัติบริĀาร ĀรืĂปกครĂง (judicial review) เพื่ĂใĀšกฎĀมายนั้นÿิ้นผลไป เราตŠางทราบกันดีĂยูŠแลšüüŠา ýาลมีĀนšาที่ปรับใชšกฎĀมายเพื่Ăผดุงไüšซึ่งคüามยุติธรรม และปกปŜĂงÿิทธิเÿรีภาพขĂงประชาชนที่มีĂยูŠตามกฎĀมาย ในกรณีที่กฎĀมายฉบับĀนึ่งĀรืĂการ กระทำĀนึ่งถูกมองüŠาขัดĀรืĂแยšงตŠĂคüามเทŠาเทียม นŠาจะถืĂไดšüŠาýาลคüรเขšามามีบทบาทในการ แทรกแซงตŠĂกฎĀมายนั้นไดšแลšü จากĀนšาที่ดังกลŠาü ýาลยŠĂมตšĂงตัดÿินคดีเพื่ĂÿรšางคüามเทŠา เทียมใĀšเกิดขึ้น ĀากมĂงĂยŠางผิüเผินก็นŠาจะเปŨนเชŠนนั้น ĂยŠางไรก็ดี คüามคิดทางกฎĀมายไมŠเคยเลยที่จะÿรุปคำตĂบไดšĂยŠางงŠายดายเชŠนนั้น คüามเปŨนจริงแลšüผูšพิพากþาแตŠละคนมีมุมมĂงตŠĂกฎĀมายตŠางกัน ยึดถืĂĀลักการเชิงคุณคŠา 1 นิÿิตชั้นปŘที่4 คณะนิตýิาÿตรŤจุāาลงกรณมŤ Āาüิทยาลัย * ผูšเขียนขĂขĂบพระคุณ ĂาจารยüŤรินทร เติมĂริยบุตร ที่กรุณาใĀšคำปรกึþาในการเขียนบทคüามฉบับนี้

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 89 แตกตŠางกัน นำมาซึ่งปŦญĀาทางปรัชญากฎĀมายĂันÿŠงผลตŠĂคüามคิดขĂงýาล2 üŠา ýาลคüรมĂงüŠา ตนÿามารถใชšĂำนาจไดšกüšางขüางเพียงใด ýาลĂาจมĂงüŠาตนมีĀนšาที่ÿรšางคüามยุติธรรมใĀš เกิดขึ้นในÿังคม ĀรืĂýาลĂาจมĂงüŠาตนมีĀนšาที่เพียงüงแคบ คืĂ ปรับใชšและตีคüามกฎĀมายใĀš ถูกตšĂงเทŠานั้น ทำใĀšแมšขšĂกลŠาüĂšางเกี่ยüกับĀนšาที่ขĂงýาลที่กลŠาüไปในยŠĂĀนšาที่แลšüจะเปŨนÿิ่งที่ ทุกคนผูšýึกþานิติýาÿตรŤทราบดี แตŠที่จริงแลšüคüามชัดเจนĀรืĂขĂบเขตขĂงมันก็มิไดšปรากฏ ĂĂกมาĂยŠางเดŠนชัด เชŠนนี้ ทำใĀšในĀลายคดีในÿังคมมีคüามรูšÿึกĀลังจากไดšเĀ็นคำพิพากþาขĂง ýาลüŠา ýาลไมŠทำĀนšาที่ขĂงตน (Āนšาที่ในคüามรูšÿึกขĂงคนทั่üไป) ทำใĀšýาลถูกüิจารณŤĂยŠาง กüšางขüาง ĀากแตŠคำüิจารณŤเĀลŠานั้นถูกตšĂงแลšüจริงĀรืĂไมŠ ทั้งที่จริงĂาจเปŨนüŠาýาลไดšทำĀนšาที่ ขĂงตนเĂงĂยŠางÿมบูรณŤแลšüก็เปŨนไดš จากปŦญĀาที่เกิดจากมุมมĂงที่ตŠางกันขĂงผูšพิพากþา บทคüามนี้จึงจะýึกþาถึงĂำนาจ ขĂงýาลในการÿรšางคüามเทŠาเทียมในÿังคมเพื่ĂĀาคำตĂบüŠา คüามคาดĀüังขĂงÿาธารณะที่ ตšĂงการใĀšýาลเปŨนผูšÿรšางคüามเทŠาเทียมในÿังคม ÿĂดคลšĂงกับĂำนาจที่ýาลมีĂยูŠĀรืĂไมŠ โดยจะ เริ่มจากการยกตัüĂยŠางคดีในýาลÿูงÿĀรัฐในยุคĀลังÿงครามโลกครั้งที่ÿĂง เพราะจากที่กลŠาüไป แลšüüŠา แนüคิดและĂุดมการณŤขĂงผูšพิพากþามีผลตŠĂมุมมĂงขĂงýาลตŠĂการใชšĂำนาจขĂงตนเĂง และในýาลÿĀรัฐผูšพิพากþาจะมีการแÿดงมุมมĂงที่ตŠางกันนี้เดŠนชัดมากกüŠา ทั้งนี้ บทคüามนี้จะ เÿนĂมุมมĂงขĂงýาลตŠĂการใชšĂำนาจขĂงตนเĂงผŠานขšĂเขียนขĂงตุลาการýาลÿูงÿĀรัฐ จากนั้นก็ จะนำเÿนĂคำüินิจฉัยขĂงýาลรัฐธรรมนูญไทย และüิเคราะĀŤเพื่ĂแÿดงคüามคิดเĀ็นüŠาแทšจริงแลšü ýาลคüรใชšĂำนาจเพียงใดกันแนŠ คดีตัวอยŠางจากศาลÿĀรัฐ คดีเกี่ยüกับ LGBTQ+ เปŨนตัüĂยŠางที่ดีในการýึกþาการใชšĂำนาจขĂงýาล เนื่ĂงจากเปŨน ประเด็นที่มีการถกเถียงกันในÿังคมคŠĂนขšางมาก และเปŨนประเด็นใĀมŠในทางกฎĀมาย กŠĂนĀนšา 2 Jeffrey A. Segal et al, “Ideological Values and the Votes of U.S. Supreme Court Justices Revisited,” The Journal of Politics 57, 3 (1995): 812-823. Available from: https://www.jstor.org/stable/2960194 And Lee Epstein and Andrew D. Martin, “Is the Roberts Court especially activist? A study of invalidating (and upholding) federal, state and local laws,” Emory Law Journal 61 (2012): 737-758. Available from: https://scholarlycommons.law.emory.edu/elj/vol61/iss4/3.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 90 นี้กฎĀมายจะรับรูšเพียงเพýกำเนิดขĂงมนุþยŤเทŠานั้น แตŠในระยะĀลังนี้ÿังคมมนุþยŤไดšมีพลüัตจน รับรูšถึงรÿนิยมทางเพýเพิ่มขึ้น ทำใĀšเกิดคำถามüŠากฎĀมายที่มักคุšมครĂงคüามเทŠาเทียมทางเพý ซึ่งมีพื้นฐานมาจากเพýกำเนิดนั้น จะขยายคüามคšุมครĂงไปถึงรÿนิยมทางเพýĂันเปŨนÿิ่งที่รับรูšใน ภายĀลังไดšĀรืĂไมŠ ตัüĂยŠางตŠĂไปนี้จะเปŨนการแÿดงการโตšเถียงทางคüามคิดเĀ็นขĂงýาลüŠา ýาล คüรüางตนเปŨนผูšปกปŜĂงคüามเปŨนธรรมโดยการขยายคüามคุšมครĂงขĂงกฎĀมายเÿียเĂง ĀรืĂ ýาลคüรเปŨนเพียงกระบĂกเÿียงแĀŠงกฎĀมายเทŠานั้น Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015) เมื่ĂไมŠนานมานี้มีคำüินิจฉัยýาลรัฐธรรมนูญท่ี20/2564 (“คดีÿมรÿเทŠาเทียม”) ซึ่งเปŨนที่ üิพากþŤüิจารณŤกันĂยŠางกüšางขüาง ýาลÿĀรัฐก็เคยมีคำüินิจฉัยในเรื่Ăงนี้เชŠนกัน คดีที่จะยกขึ้นเปŨน คดีแรกนี้ มีขšĂเท็จจริงโดยยŠĂüŠา คูŠรักเพýเดียüกันถูกปฏิเÿธการจดทะเบียนÿมรÿในบางมลรัฐ เนื่ĂงจากกฎĀมายขĂงมลรัฐเĀลŠานั้นüางĀลักไüšüŠาการÿมรÿจะกระทำไดšเฉพาะชายกับĀญิง เทŠานั้น โจทกŤซึ่งเปŨนคนรักเพýเดียüกันจึงมาฟŜĂงตŠĂýาลüŠากฎĀมายเชŠนüŠานั้นขัดตŠĂรัฐธรรมนูญ3 ýาลเÿียงขšางมากดšüยคะแนน 5 ตŠĂ 4 üินิจฉัยüŠา รัฐธรรมนูญคุšมครĂงเÿรีภาพภายใตš กฎĀมายที่จะกำĀนดและแÿดงĂĂกถึงตัüตนขĂงทุกคน4 ÿิทธิเÿรีภาพใดที่ระบุไüšในรัฐธรรมนูญ ยŠĂมไดšรับการคšุมครĂง นĂกจากนี้ยังกลŠาüดšüยüŠา คüามคุšมครĂงตามรัฐธรรมนูญไดšขยายไปถึง เÿรีภาพในเรื่ĂงÿŠüนตัüซึ่งยึดโยงกับการกำĀนดใจตนเĂงดšüย และการระบุและปกปŜĂงÿิทธิขั้น พื้นฐานเชŠนüŠานั้นเปŨนĀนšาที่ขĂงýาลที่จะตšĂงตีคüามรัฐธรรมนูญ แมšüŠาประüัติýาÿตรŤและจารีต ประเพณีจะตšĂงนำมาใชšประกĂบการüินิจฉัย แตŠýาลจะตšĂงไมŠปลŠĂยใĀšĂดีตเพียงĂยŠางเดียüเปŨน เครื่Ăงชี้นำการüินิจฉัยในปŦจจุบัน5 และภายใตšระบบกฎĀมายÿĀรัฐ บุคคลไมŠจำตšĂงรĂคĂยใĀšมี การกระทำทางนิติบัญญัติเพื่Ăยืนยันÿิทธิตามรัฐธรรมนูญ ýาลตšĂงเปŗดกüšางÿำĀรับบุคคลผูšไดšรับ คüามเÿียĀายที่จะไดšรับการเยียüยาĀรืĂบังคับÿิทธิตามรัฐธรรมนูญเÿมĂ แมšüŠาÿิทธิเชŠนนั้น ÿาธารณชนĀรืĂฝśายนิติบัญญัติจะไมŠเĀ็นดšüยก็ตาม6 ýาลชี้üŠาเปŨนที่รับรูšüŠาคüามĂยุติธรรมบาง กรณีĂาจไมŠปรากฏขึ้นในชŠüงชีüิตขĂงผูšรŠางบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ พüกเขาคงมิĂาจคาดเĀ็นไดšüŠา 3 Obergefell v. Hodges. Oyez. Accessed November 8, 2022. Available from: https://www.oyez.org/cases/2014/14-556. 4 Obergefell, slip op. at 1-2. 5 Ibid, at 10. 6 Ibid, at 24.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 91 เÿรีภาพจะถูกขยายใĀšครĂบคลุมถึงมิติใĀมŠ ๆ ที่แตกตŠางĂĂกไป จึงเปŨนĀนšาที่ขĂงชนรุŠนĀลังที่ จะตšĂงปกปŜĂงเÿรีภาพใĀมŠ ๆ ที่เกิดขึ้น7 แมšüŠาการจำกัดการÿมรÿเฉพาะเพýชายและĀญิงĂาจ ฟŦงดูเปŨนธรรมชาติและเปŨนธรรม แตŠมันไมŠÿĂดคลšĂงกับÿิทธิในการÿมรÿในคüามĀมายปŦจจุบัน ĂีกตŠĂไป8 เชŠนนี้ýาลจึงเĀ็นüŠารัฐธรรมนูญไดรšับรĂงÿิทธิในการÿมรÿขĂงคนเพýเดียüกันเĂาไüš 9 No union is more profound than marriage, for it embodies the highest ideals of love, fidelity, devotion, sacrifice, and family.10 - Anthony Kennedy ในคดีนี้มีคüามเĀ็นแยšงถึง 4 ฉบับ ตุลาการ John Roberts ประธานýาลÿูงÿĀรัฐ กลŠาü ในคüามเĀ็นแยšงขĂงตนüŠา “คำüินิจฉัยในคดีนี้ไมŠĂยูŠบนพื้นฐานĀลักการใดนĂกเÿียจากคüามเชื่อ ขĂงเÿียงขšางมากที่üŠา ‘คูŠรักเพýเดียüกันคüรจะÿามารถÿมรÿกันไดšเพราะพüกเขาตšĂงการที่จะ ÿมรÿ มิเชŠนนั้นยŠĂมเปŨนการลดทĂนทางเลืĂกและตัüตนขĂงพüกเขา’ … คüามเชื่ĂเชŠนนั้นĂาจมี ประเด็นทางýีลธรรมมาÿนับÿนุน แตŠกลับไมŠมีพื้นฐานใดเลยในรัฐธรรมนูญ11” กŠĂนจะกลŠาüชี้üŠา คüามชĂบดšüยกฎĀมายขĂงýาลนั้นตั้งĂยูŠบนพื้นฐานขĂงคำüินิจฉัยที่ตัดÿินแตŠละคดีĂยŠางแคบ และÿงüนทŠาที กระนั้นเÿียงขšางมากกลับทำตรงกันขšามโดยยึดมั่นüŠา Āนšาที่ขĂงฝśายตุลาการคืĂ การÿรšางคüามเปลี่ยนแปลงในÿังคม12 ตุลาการ Antonin Scalia เĀ็นüŠา “ในขณะที่มีการใĀšÿัตยาบัน (ratify) รัฐธรรมนูญ แกšไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 1413 ในปŘ 1868 ทุกมลรัฐจำกัดการÿมรÿไüšเพียงการÿมรÿระĀüŠางชาย Āนึ่งคนและĀญิงĀนึ่งคน และไมŠมีผูšใดที่ตั้งขšĂÿงÿัยตŠĂคüามชĂบดšüยรัฐธรรมนูญขĂงการจำกัด การÿมรÿไüšเชŠนนี้ ขšĂเท็จจริงนี้เพียงพĂแลšüที่จะüินิจฉัยคดี ในการตีคüามบทบัญญัติเชŠนüŠานี้ ผูšที่ 7 Ibid, at 11. 8 Ibid, at 17. 9 Ibid, at 27. 10 Ibid, at 28. 11 Obergefell, slip op. at 19–20 (Roberts, C.J., dissenting). 12 Obergefell, slip op. at 24–25. (Roberts, C.J., dissenting). 13 กฎĀมายที่นำมาบังคบั ใชแšกŠคดี“...nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.”

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 92 ใĀšÿัตยาบัน (adopt) นั้นไมŠมีทางที่จะเขšาใจบทบัญญัตินี้üŠา จะทำใĀšการกำĀนดüŠาการÿมรÿทำ ไดšเฉพาะชายและĀญิงĂันเปŨนทางปฏิบัติที่ทำกันĂยŠางเปŨนทั่üไปและปราýจากขšĂโตšเถียงมาĂยŠาง ยาüนานเปŨนเรื่ĂงตšĂงĀšาม ดังนั้นเราไมŠมีĀลักการพื้นฐานใดที่จะประกาýüŠา ในทางปฏิบัติการ ÿมรÿทำไดšเฉพาะชายและĀญิง ที่ไมŠไดšถูกĀšามĂยŠางชัดแจšงโดยรัฐธรรมนูญ เปŨนÿิ่งที่ขัดตŠĂ รัฐธรรมนูญ14” และกลŠาüดšüยüŠา “ýาลแĀŠงนี้ซึ่งมิไดšมาจากการเลืĂกตั้ง ไดšปลšนชิงเÿรีภาพที่ ÿำคัญที่ÿุด เÿรีภาพท่ีประชาชนไดšมาจากการประกาýĂิÿรภาพ ซึ่งก็คืĂเÿรีภาพในการปกครĂง ตนเĂง (the freedom to govern themselves.) 15” ขณะที่ตุลาการ Clarence Thomas ปฏิเÿธการĂšางĀลัก substantive due process16 ซึ่งเปŨนĀลักการที่เÿียงขšางมากĂšางเปŨนเĀตุผลในการüินิจฉัยถึงÿิทธิในการÿมรÿระĀüŠางคนเพý เดียüกัน โดยกลŠาüüŠา “ขšาพเจšาไดšเคยĂธิบายĂันตรายขĂงการใชšบทบัญญัติ due process เปŨน ฉากĀนšาขĂงการĂšางÿิทธิโดยเนื้อĀาที่มิไดšปรากฏĂยูŠในตัüบทแลšü17 üŠาเปŨนการบิดเบืĂนตัüบท แĀŠงรัฐธรรมนูญซึ่งใĀšĀลักประกันเพียงคüามชĂบดšüยกระบüนการทางกฎĀมายเทŠานั้น ที่เลüรšาย ยิ่งกüŠาคืĂĀลักการนั้นไดšเชื้ĂเชิญใĀšผูšพิพากþาเดินตะลĂนĂยูŠใน ‘ทุŠงรัฐธรรมนูญ’ นำทางโดย มุมมĂงÿŠüนตัüขĂงผูšพิพากþาเทŠานั้นüŠา ‘ÿิทธิพื้นฐาน’ ใดไดšรับการปกปŜĂงโดยรัฐธรรมนูญ Āลักการนี้เปŨนการใĀšĂำนาจผูšพิพากþาซึ่งตšĂงแลกมาดšüยĂำนาจขĂงประชาชนผูšมĂบĂำนาจ ใĀšแกŠýาล การเรียกรšĂงใĀšผูšพิพากþาÿรšางนิยามขĂงการÿมรÿใĀมŠในรัฐธรรมนูญ โดยไมŠ จำเปŨนตšĂงผŠานเÿียงขĂงประชาชน เĀ็นจะเปŨนการทำลายกระบüนการประชาธิปไตย18” ÿŠüนตุลาการ Samuel Alito ไดšกลŠาüüŠา “ประเด็นแĀŠงคดีคืĂรัฐธรรมนูญไดšใĀšคำตĂบ แกŠเรื่Ăงนี้ไüšĀรืĂไมŠ คำตĂบคืĂไมŠ รัฐธรรมนูญไดšทิ้งคำถามนี้ไüšใĀšประชาชนในแตŠละมลรัฐเปŨนผูš 14 Obergefell, slip op. at 4 (Scalia, J., dissenting). 15 Ibid, at 2. 16 Āลักการตีคüาม due process clause เพื่ĂมิใĀšรัฐพรากชีüิต เÿรีภาพ ĀรืĂทรัพยŤÿนิขĂงบุคคลแมšüŠาจะเปŨนการพรากในกรณี ที่บุคคลน้นัไดšรับการตดัÿินจากกระบüนการที่ยุติธรรมก็ตาม (กลŠาüคืĂ คüามยุตธิรรมเชิงเนื้ĂĀา ýาลจึงÿามารถกĂŠตั้งÿิทธิและ ปกปŜĂงÿทิธิĀนึ่งไดแšมšÿทิธินั้นจะไมŠปรากฏĂยูŠที่ใดในตัüบทก็ตาม – ผูšเขยีน) ดูPoe v. Ullman, 367 U.S. 497, 541 (1961) (Harlan II, J., dissenting) in Ryan C. Williams, “The One and Only Substantive Due Process Clause,” Yale Law Journal 120, 3 (2010): 419. Available from: https://www.yalelawjournal.org/article/the-one-and-onlysubstantive-due-process-clause. 17 McDonald v. Chicago, 561 U. S. 742, at 811–812 (2010) (Thomas, J., concurring in part and concurring in judgment). 18 Obergefell, slip op. at 2–3 (Thomas, J., dissenting).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 93 ตัดÿิน19 เพื่ĂปŜĂงกันมิใĀšผูšพิพากþากำĀนดขĂบเขตขĂงเÿรีภาพตามมุมมĂงÿŠüนตัü ýาลแĀŠงนี้ไดš เคยüินิจฉัยüŠา ‘เÿรีภาพ’ ภายใตšรัฐธรรมนูญแกšไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 14 คüรจะตšĂงถูกเขšาใจüŠา คุšมครĂงเฉพาะÿิทธิชนิดที่ ‘ฝŦงลึกĂยูŠในประüัติýาÿตรŤและจารีตประเพณีขĂงชาติ’ (deeply rooted in this Nation’s history and tradition) 20เทŠานั้น เปŨนที่แนŠชัดüŠาÿิทธิในการÿมรÿกับ คนเพýเดียüกันมิใชŠÿิทธิที่มีคุณÿมบัติดังกลŠาü21” Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996) คดี Obergefell เปŨนคดีที่เกี่ยüขšĂงกับ LGBTQ+ ในแงŠขĂงการใĀšÿิทธิ แตŠคดีที่จะ กลŠาüถึงตŠĂไปนี้เปŨนปŦญĀาในแงŠขĂงการที่กฎĀมายไมŠใĀšÿิทธิเนื่ĂงจากการเปŨน LGBTQ+ โดย ปรากฏขšĂเท็จจริงüŠา ชาüโคโลราโดไดšลงประชามติเพื่ĂเÿนĂกฎĀมาย (initiative) ใĀšมีการ รับรĂงรŠางแกšไขธรรมนูญแĀŠงมลรัฐ รŠางแกšไขนี้ĀšามมิใĀšรัฐคุšมครĂงĀรืĂใĀšÿิทธิพิเýþแกŠบุคคล เนื่ĂงจากการเปŨน “homosexual, lesbian, or bisexual orientation”22 การแกšไขกฎĀมายนี้ ไดšถูกโตšแยšงในýาลมลรัฐ จากนั้นไดšมีการĂุทธรณŤขึ้นÿูŠýาลÿูงÿĀรัฐ ประเด็นพิพาทในคดีนี้คืĂ “กฎĀมายดังกลŠาü ซึ่งĀšามมิใĀšรัฐขยายขĂบเขตการคุšมครĂง บุคคลผูšถูกเลืĂกปฏิบัติเพราะรÿนิยมทางเพý ขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญÿĀรัฐ23ĀรืĂไมŠ”24 ýาลÿูงโดยคะแนนเÿียง 6 ตŠĂ 3 ไดšมีคำüินิจฉัยüŠา กŠĂนĀนšานั้นคนรักเพýเดียüกันไดšรับ การคุšมครĂงจากรัฐ กฎĀมายนี้ไดšพรากคüามคุšมครĂงขĂงคนรักเพýเดียüกันไป แตŠคนกลุŠมĂื่น กลับไมŠไดšรับผลกระทบแตŠĂยŠางใด25 กฎĀมายนี้ไดšกีดกันคนรักเพýเดียüกันมิใĀšไดšรับคüาม คุšมครĂงตามกฎĀมาย ทั้งที่กฎĀมายÿามารถระบุกลุŠมคนĂื่นเพื่ĂคüามคุšมครĂงที่ชัดเจนไดš แตŠ กลับมิĂาจระบุใĀšคุšมครĂงกลุŠมคนรักเพýเดียüกัน26 ýาลไดšเคยüินิจฉัย27üŠา กฎĀมายที่มีการ 19 Obergefell, slip op. at 2 (Alito, J., dissenting). 20 Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 701, at 720–721 (1997). in Obergefell, slip op. at 2 (Alito, J., dissenting). 21 Obergefell, slip op. at 2-3 (Alito, J., dissenting). 22 Romer v. Evans. Oyez. Accessed October 26, 2022. Available from: https://www.oyez.org/cases/1995/94- 1039. 23 Fourteenth Amendment’s Equal Protection Clause “nor shall any State ... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” 24 Romer v. Evans. Oyez, above n22. 25 Romer, 517 U.S. at 627. 26 Ibid, at 629.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 94 แบŠงแยก (classification) ผูšคนนั้น เมื่ĂมิไดšเปŨนการกระทบตŠĂÿิทธิขั้นพื้นฐานĀรืĂมีüัตถุประÿงคŤ เจาะจงคนกลุŠมใดกลุŠมĀนึ่งโดยเฉพาะ และเปŨนไปเพื่ĂประโยชนŤĂันชĂบ ýาลก็จะยĂมรับüŠา กฎĀมายนั้นเปŨนกฎĀมายที่บังคับใชšไดš แตŠกฎĀมายขĂงรัฐโคโลราโดนี้ĀาเปŨนเชŠนนั้นไมŠ เพราะ กฎĀมายนี้มีüัตถุประÿงคŤเจาะจงกลุŠมคนรักเพýเดียüกันโดยเฉพาะ28 และýาลยังเĀ็นüŠากฎĀมาย นี้ไมŠÿĂดคลšĂงกับการเคารพคüามเชื่ĂÿŠüนบุคคลĀรืĂคüามเชื่Ăทางýาÿนาที่ไมŠเĀ็นดšüยกับการรัก เพýเดียüกันĂันเปŨนเĀตุผลในการรŠางกฎĀมาย ýาลพบแตŠเพียงคüามเกลียดชังที่มีตŠĂคนรักเพý เดียüกันเทŠานั้น ไมŠไดšเปŨนไปเพื่ĂประโยชนŤÿาธารณะแตŠĂยŠางใด จากเĀตุผลดังกลŠาü กฎĀมายนี้มี แตŠจะÿรšางคüามไมŠเทŠาเทยีม จึงขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ29 คüามเĀ็นแยšงในคดีนี้ขĂงตุลาการ Antonin Scalia มีใจคüามÿำคัญüŠา “เนื่Ăงจาก รัฐธรรมนูญÿĀรัฐมิไดšมีบทบัญญัติใดเกี่ยüกับเรื่Ăงคนรักเพýเดียüกัน แÿดงüŠาเรื่Ăงนี้จะตšĂงถูก ตัดÿินโดยüิถีทางประชาธิปไตย ซึ่งกระบüนการเชŠนüŠารüมถึงการรับรŠางกฎĀมายดังกลŠาüขĂง โคโลราโดดšüย ýาลแĀŠงนี้ไมŠมีĀนšาที่ใดเลยในĂันจะตšĂงกำĀนดคำตĂบขĂงเรื่Ăงนี้ใĀšแกŠชาü Ăเมริกัน30” “ýาลไมŠมีĀนšาที่ในการเลืĂกขšางการถกเถียงทางüัฒนธรรม (ซึ่งตรงขšามกับฝśาย การเมืĂง)31” “Ăีกทั้งกŠĂนĀนšานี้ýาลไดšเคยüินิจฉัย32üŠารัฐธรรมนูญมิไดšĀšามกำĀนดใĀšการมี เพýÿัมพันธŤระĀüŠางคนเพýเดียüกันเปŨนคüามผิดĂาญา33 ถšาýาลเĀ็นüŠาการเĂาผิดในทางĂาญาตŠĂ การกระทำเชŠนüŠาเปŨนเรื่ĂงÿมเĀตุÿมผล ýาลยŠĂมตšĂงเĀ็นüŠาการปฏิเÿธÿิทธิพิเýþĀรืĂคüาม คุšมครĂงเปŨนพิเýþÿำĀรับคนกลุŠมนี้เปŨนเรื่ĂงÿมเĀตุÿมผลเชŠนกัน34 ดังนั้น คำüินิจฉัยนี้จึงไมŠมี พื้นฐานทางกฎĀมายรัฐธรรมนูญและแทบไมพŠยายามที่จะมีดšüย35” 27 “Heller v. Doe,” 509 U.S. 312, at 319-320 (1993). in Romer, 517 U.S. at 631. 28 Romer, 517 U.S. at 632. 29 Ibid, at 634-635. 30 Romer, 517 U.S. at 636 (Scalia, J., dissenting). 31 Ibid, at 652. 32 “Bowers v. Hardwick,” 478 U.S. 186. in Romer, 517 U.S. at 636 (Scalia, J., dissenting). (1986). 33 Romer, 517 U.S.at 640 (Scalia, J., dissenting). 34 Ibid, at 642. 35 Ibid, at 653.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 95 Striking it down is an act, not of judicial judgment, but of political will.36 - Antonin Scalia Bostock v. Clayton County, 590 U.S. ___ (2020) คำพิพากþาตŠĂไปที่จะนำมากลŠาüถึง ไดšแกŠคำพิพากþาในคดี Bostock ซึ่งĂĂกมา Āลังจากคำพิพากþาคดี Obergefell 5 ปŘ คดีนี้เปŨนกรณีที่ýาลตีคüามตัüบทกฎĀมายที่มาจาก ฝśายนิติบัญญัติ (Act) ตŠางจากÿĂงคดีกŠĂนที่เปŨนกรณีýาลตีคüามรัฐธรรมนูญ โดยขšĂเท็จจริงในคดี นี้มีüŠา นาย Bostock โจทกŤไดšเขšารŠüมการแขŠงขันซĂฟทŤบĂลขĂงชาüเกยŤ ไมŠนานจากนั้นเขาก็ ไดšรับเÿียงüิพากþŤüิจารณŤถึงรÿนิยมทางเพýและบุคลิกÿŠüนตัü เüลาตŠĂมาเขาถูกไลŠĂĂกจากงาน เนื่Ăงจาก “ประพฤติตนไมŠเĀมาะÿมในฐานะพนักงาน” Bostock จึงฟŜĂงนายจšางตŠĂýาลüŠาเขา ถูกเลืĂกปฏิบัติเพราะรÿนิยมทางเพý ซึ่งขัดตŠĂ Title VII ขĂงกฎĀมายüŠาดšüยÿิทธิพลเมืĂง (Civil Rights Act of 1964) 37 ประเด็นüินิจฉัยในคดีนี้มีüŠา “Title VII ซึ่งĀšามมิใĀšมีการเลืĂกปฏิบัติในการจšางงาน “เนื่Ăงจากเพý (sex)” ครĂบคลุมไปถึงการเลืĂกปฏิบัติตŠĂบุคคลบนพื้นฐานขĂงรÿนิยมทางเพý ĀรืĂไม”Š 38 ýาลÿูงโดยเÿียงขšางมากดšüยเÿียง 6 ตŠĂ 3 üินิจฉัยüŠา ปŦญĀาที่ตšĂงüินิจฉัยไมŠใชŠประเด็น ที่üŠา “เพý” ĀมายคüามüŠาĂะไร แตŠเปŨนประเด็นที่üŠา “ตัüบทüŠาĂยŠางไร” เปŨนที่ชัดเจนüŠาตัüบท ĀšามการเลืĂกปฏิบัติเนื่Ăงจากเพý แตŠในภาþากฎĀมายคำüŠา “เนื่Ăงจาก” นั้นรüมไปถึง causation ดšüย กลŠาüคืĂ ถšาขšĂเท็จจริงเปลี่ยนไป ผลที่เกิดขึ้นจะตšĂงเปลี่ยนไปดšüย39 นายจšาง ไลŠลูกจšางĂĂกเพราะรักเพýเดียüกัน ĀากลูกจšางเปŨนคนที่มีเพýกำเนิดเปŨนĂีกเพýĀนึ่งก็คงไมŠถูกไลŠ ĂĂกเชŠนนี้40 กลŠาüคืĂ ลูกจšางถูกไลŠĂĂกเพราะเขาเปŨนชาย “รักชาย” ซ่ึงĀากเขาเปŨนĀญิงโดย 36 Ibid. 37 Bostock v. Clayton County. Oyez. Accessed October 26, 2022. Available from: https://www.oyez.org/cases/2019/17-1618. 38 Ibid. 39 Gross v. FBL Financial Services, Inc., 557 U.S. at 176. in Bostock, slip op., at 2. 40 Bostock, slip op., at 2.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 96 กำเนิด เขาก็จะไมŠถูกไลŠĂĂกเพราะเปŨนĀญิง “รักชาย” ดังนี้“เพý” (แมšüŠาจะโดยนิยามทาง ชีüüิทยา – ผูšเขียน) เปŨนปŦจจัยÿำคญัที่กŠĂใĀšเกิดการเลืĂกปฏิบัติอันตšองĀšามตาม Title VII41 เมื่Ă ตัüบทใชšถšĂยคำที่มีคüามĀมายกüšาง42 แมšผูšที่ผŠาน (adopt) กฎĀมายนี้จะมิĂาจคาดเĀ็นผลการ ตีคüามเชŠนนี้ แตŠคüามเขšาใจขĂงผูšรŠางไมŠใชŠกฎĀมาย จึงมิĂาจนำมาĂšางเพื่ĂเพิกเฉยตŠĂคüาม ตšĂงการขĂงกฎĀมายไดš ÿิ่งที่เปŨนกฎĀมายมีเฉพาะÿิ่งที่ไดšบัญญัติไüšเปŨนลายลักþณŤĂักþรเทŠานั้น ÿŠüนคüามเขšาใจขĂงผูšรŠางมิใชŠกฎĀมาย43 ýาลจึงยĂมรับüŠาการเลืĂกปฏิบัติเพราะเปŨนคนรักเพý เดียüกันĂยูŠเปŨนการเลืĂกปฏิบัติเนื่Ăงจาก “เพý” ภายใตš Title VII44 ในคดีนี้มีตุลาการýาลÿูง 2 คนไดšแกŠตุลาการ Samuel Alito และตุลาการ Clarence Thomas เĀ็นแยšงโดยมีÿาระÿำคัญĂยูŠในขšĂคüามที่üŠา “ýาลพยายามที่จะชักจูงใĀšเĀ็นüŠาýาลไดš บังคับตามถšĂยคำในตัüบท แตŠนั่นชŠางงี่เงŠาÿิ้นดี ทุกüันนี้เราตŠางเขšาใจกันดีüŠา การเลืĂกปฏิบัติ เนื่Ăงจากเพý (sex) ตŠางจากการเลืĂกปฏิบัติเนื่Ăงจากรÿนิยมทางเพý (sexual orientation) ĀรืĂĂัตลักþณŤทางเพý (gender identity) Āนšาที่ขĂงýาลคืĂการตีคüามถšĂยคำในตัüบทใĀšมี คüามĀมายตามคüามเขšาใจขĂงüิญťูชน45ในขณะที่กฎĀมายถูกรŠางขึ้น46” “คüามĀมายขĂงคำüŠา ‘เพý’ (sex) ในพจนานุกรมขณะนั้น (ทýüรรþที่ 1960s) ลšüนใĀšคüามĀมายทำนĂงüŠา เพý คืĂ การแบŠงÿิ่งมีชีüิตโดยĂาýัยคüามแตกตŠางขĂงลักþณะในการÿืบพันธุŤทางชีüüิทยาเปŨนท่ีตั้ง ชัดเจน üŠาตัüบทไมŠไดšคุšมครĂงไปถึงรÿนิยมĀรืĂĂัตลักþณŤทางเพý47แตŠýาลกลับมีแนüคิดüŠาตนคüร จะตšĂง ‘update’ ตัüบทที่มีĂยูŠเดิมใĀšÿามารถÿะทšĂนคŠานิยมขĂงÿังคมในปŦจจุบัน48 ทั้งที่Ăำนาจ ขĂงýาลแĀŠงนี้ถูกจำกัดĂยูŠเพียงแคŠüŠากฎĀมายที่เปŨนอยูŠมีเนื้ĂคüามĂยŠางไร49” 41 Ibid, at 10. 42 Ibid, at 33. 43 Ibid, at 2. 44 Ibid, at 33. 45 Bostock, slip op. at 3 (Alito, J., dissenting). 46 Antonin Scalia and Bryan A. Garner, “Reading Law: The Interpretation of Legal Texts’” in Bostock, slip op. at 3 (Alito, J., dissenting). (Saint Paul: Thomson/West, 2012), p. 16. 47 Bostock, slip op. at 5 (Alito, J., dissenting). 48 Ibid, at 3. 49 Ibid, at 54.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 97 There is only one word for what the Court has done today: legislation. - Samuel Alito ÿŠüนตุลาการ Brett Kavanaugh ระบุในคüามเĀ็นแยšงขĂงตนüŠา “ประเด็นในคดีนี้คืĂ ขšĂที่üŠาตัüบทคüรจะขยายคüามคšุมครĂงไปถึงกรณีการเลืĂกปฏิบัติในการจšางงานเนื่Ăงจาก รÿนิยมทางเพýĀรืĂไมŠ ภายใตšĀลักการแบŠงแยกĂำนาจตามรัฐธรรมนูญ (separation of powers) คüามรับผิดชĂบในการแกšไขเพิ่มเติมตัüบทกฎĀมายเปŨนĀนšาที่ขĂงรัฐÿภาและ ประธานาธิบดีในกระบüนการนิติบัญญัติ ไมŠใชŠคüามรับผิดชĂบขĂงýาลแĀŠงนี้ […] ýาลเพียงตšĂง ตีคüามตามที่กฎĀมายบัญญัติไüš โดยไมŠÿำคัญüŠาýาลจะชื่นชĂบผลลัพธŤขĂงการตีคüามĀรืĂไมŠ50” ดังคำกลŠาüขĂง Alexander Hamilton51 ที่üŠา “ผูšพิพากþาไมŠไดšกระทำการโดยใชšĂำนาจ (power) ĀรืĂเจตนา (will) แตŠกระทำเพียงการตัดÿิน (judgment) เทŠานั้น”52 คดีเกี่ยüกับการแบŠงแยกÿีผิü ครั้งĀนึ่งการเรียกรšĂงคüามเทŠาเทียมขĂงคนผิüดำเคยถูกมĂงüŠาเปŨนเรื่ĂงใĀมŠไมŠตŠางจาก การเรียกรšĂงคüามเทŠาเทียมขĂงกลุŠม LGBTQ+ และýาลก็ไดšüินิจฉัยไปในทางใĀšÿิทธิĀรืĂคüาม คุšมครĂงแกŠคนผิüดำเชŠนเดียüกับคดีที่ยกมากŠĂนĀนšานี้ที่ýาลüินิจฉัยไปในทางใĀšÿิทธิĀรืĂคüาม คุšมครĂงแกŠ LGBTQ+ ĂยŠางไรก็ดีผูšเขียนเĀ็นüŠาแมšจะüินิจฉัยไปทýิทางเดียüกัน แตŠเนื้ĂĀาการใชš ĂำนาจขĂงýาลในเรื่ĂงการแบŠงแยกÿีผิüกับเรื่Ăง LGBTQ+ มีคüามแตกตŠางกัน จึงÿมคüรยกขึ้น เพื่ĂประโยชนŤในการเปรียบเทียบ โดยผูšเขียนจะไดšüิเคราะĀŤถึงคüามแตกตŠางไüšในบทüิเคราะĀŤซึ่ง จะกลŠาüตŠĂไป Brown v. Board of Education (Brown I), 347 U.S. 483 (1954) 50 Bostock, slip op. at 2 (Kavanaugh, J., dissenting). 51 Āนึ่งในบิดาผูšกŠĂตั้งÿĀรัฐĂเมริกา (founding father) และรัฐมนตรีüŠาการกระทรüงการคลังคนแรก. 52 Jacob E. Cooke (Ed.), “The Federalist No.78” in Bostock, slip op. at 2 (Kavanaugh, J., dissenting). (Middletown: Wesleyan University Press, 1961), p. 523.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 98 คดีนี้เปŨนคดีที่มีคüามÿำคัญมากที่ÿุดคดีĀนึ่งขĂงÿĀรัฐ เนื่ĂงจากเปŨนคดีที่เปŨนจุดเริ่มตšน ขĂงคüามเทŠาเทียมระĀüŠางคนเชื้ĂชาติตŠาง ๆ และเปŨนจุดเริ่มตšนแĀŠงการพัฒนาและขยายÿิทธิ พลเมืĂงตŠาง ๆ โดยคดีนี้มีขšĂเท็จจริงüŠา นักเรียนผิüดำถูกปฏิเÿธไมŠใĀšเขšาเรียนในโรงเรียนขĂงคน ผิüขาü เนื่ĂงจากมีกฎĀมายใĀšโรงเรียนรัฐแบŠงแยกนักเรียนโดยÿีผิü คนผิüดำจึงฟŜĂงรšĂงตŠĂýาล üŠาการแบŠงแยกÿีผิüเชŠนนี้ขัดตŠĂ “บทบัญญัติüŠาดšüยคüามเÿมĂภาคภายใตšกฎĀมาย” (equal protection clause) ภายในรัฐธรรมนูญแกšไขเพิ่มเติมฉบับที่ 1453 ýาลÿูงÿĀรัฐüินิจฉัยดšüยมติเĂกฉันทŤüŠา เนื่ĂงจากในปŘ 1868 ที่รัฐธรรมนูญฉบับแกšไข เพิ่มเติมนี้มีผลบังคับ การýึกþาในÿĀรัฐยังไมŠมีนัยÿำคัญใด การจัดการýึกþาÿŠüนใĀญŠทำโดย เĂกชนกลุŠมเล็ก ๆ จึงไมŠแนŠชัดüŠากฎĀมายมีเจตนารมณŤตŠĂการจัดการýึกþาĂยŠางไร54 ýาลจึงตšĂง üินิจฉัยโดยพิจารณาจากÿถานการณŤปŦจจุบันที่การýึกþาแพรŠĀลายกลายเปŨนÿŠüนĀนึ่งขĂงüิถีชีüิต Ăเมริกัน ýาลเชื่ĂüŠาโĂกาÿทางการýึกþาจะตšĂงเทŠาเทียมกันÿำĀรับทุกคน การแบŠงแยกÿีผิüจึง เปŨนการÿรšางคüามไมŠเทŠาเทียมกันĂยŠางชัดเจน เพราะการแบŠงแยกจะÿŠงผลตŠĂคüามรูšÿึกüŠาตน เปŨนเชื้Ăชาติท่ดีšĂยกüŠา ĂันÿŠงผลกระทบตŠĂการพัฒนาขĂงเด็กผิüดำĂยŠางรšายแรง55 การแบŠงแยก ÿีผิüเชŠนนี้จึงขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ จากคดีตัüĂยŠางขšางตšน ýาลÿูงÿĀรัฐมีแนüโนšมที่จะüินิจฉัยคดีไปในทิýทางที่เปŨนการ ÿรšางคüามเทŠาเทียม แมšüŠาในกรณีตŠาง ๆ ตัüบทกฎĀมายจะไมŠไดšใĀšคüามคุšมครĂงไüšโดยชัดแจšงก็ ตาม จึงพĂจะĂนุมานไดšüŠาýาลมĂงüŠาĂำนาจขĂงýาลนั้นรüมไปถึงการÿรšางคüามเทŠาเทียมใน ÿังคมดšüย กลŠาüคืĂ ýาลมĂงüŠาตนคüรจะมีบทบาทในการใĀšการคุšมครĂงคüามเทŠาเทียมในÿังคม นĂกเĀนืĂไปจากการüินิจฉัยคดีตามตัüบทกฎĀมายเพียงĂยŠางเดียü ýาลÿĀรัฐมĂงüŠาตนเปŨน มากกüŠาเพียงกระบอกเÿียงขĂงกฎĀมาย 53 ดู เชิงĂรรถที่ 23. 54 Brown, 347 U.S. at 489-490. 55 Ibid, at 492-494.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 99 คดีตัวอยŠางจากศาลรัฐธรรมนูญ ในประเทýไทย ýาลรัฐธรรมนูญเปŨนýาลที่มีĀนšาที่üินิจฉัยคüามชĂบดšüยรัฐธรรมนูญขĂง กฎĀมายตามรัฐธรรมนูญมาตรา 210 (1) กลŠาüคืĂ เปŨนýาลที่มีĂำนาจทำ judicial review ตŠĂ กฎĀมาย โดยมากแลšüผูšรšĂงในคดีมักโตšแยšงüŠากฎĀมายมีบทบัญญัติขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ Āลายมาตรา ทั้งนี้ เนื่ĂงจากตัüบทรัฐธรรมนูญไทยมีจำนüนมาตราและรายละเĂียดมากกüŠา รัฐธรรมนูญขĂงÿĀรัฐ ผูšเขียนจึงยกตัüĂยŠางเพียงเฉพาะกรณีที่ýาลรัฐธรรมนูญüินิจฉัยüŠากฎĀมาย ขัดตŠĂบทบัญญัติขĂงรัฐธรรมนูญที่üŠาดšüยคüามเทŠาเทียม นĂกจากนี้โปรดระüังüŠา คำüินิจฉัยที่ยก มานี้เปŨนคำüินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญที่แตกตŠางกันถึง 3 ฉบับ ขĂใĀšดูเลขปŘที่üินิจฉัย เพื่Ăเทียบตัü บทรัฐธรรมนูญที่นำมาüินิจฉัย ทั้งนี้ คดีเกี่ยüกับคüามเทŠาเทียมในýาลรัฐธรรมนูญยังมีไมŠมากนัก เมื่ĂเทียบกับýาลÿĀรัฐและมักไมŠมีผลกระทบเปŨนüงกüšาง ทั้งคดีÿŠüนมากที่ÿำคัญมักเปŨนคดี การเมืĂง ผูšเขียนจึงคัดคดีมาเพียง 3 เรื่Ăง 4 คดีเทŠานั้น คดีเกี่ยüกับภาþีÿามี-ภริยา คำüินิจฉัยที่ 48/2545 คดีนี้มีขšĂเท็จจริงüŠา เจšาพนักงานประเมินขĂงกรมÿรรพากรมีĀนังÿืĂแจšงภาþีเงินไดš บุคคลธรรมดาขĂงผูšรšĂงเปŨนเงินจำนüนĀนึ่ง โดยĂšางเĀตุüŠา ผูšรšĂงตšĂงนำเงินไดšขĂงภริยา ซึ่งเปŨน รายไดšĂื่นที่มิใชŠรายไดšตามประมüลรัþฎากรมาตรา 40 (1) มารüมคำนüณเปŨนเงินไดšขĂงผูšรšĂง56 ตามมาตรา 57 ตรีซึ่งüางĀลักüŠา “ใĀšถืĂเĂาเงินไดšพึงประเมินขĂงภริยาเปŨนเงินไดšขĂงÿามี และ ใĀšÿามีมีĀนšาที่และคüามรับผิดในการยื่นรายการและเÿียภาþี” และไมŠใĀšผูšรšĂงแยกเงินไดšตาม มาตรา 40 (1) ขĂงตนยื่นรายการและเÿียภาþีตŠางĀาก เนื่ĂงจากผูšรšĂงเปŨนÿามีไมŠตšĂงตามมาตรา 57 เบญจ ซึ่งüางĀลักüŠา “ถšาภริยามีเงินไดšพึงประเมินตามมาตรา 40 (1) ภริยาจะแยกยื่นและ เÿียภาþีตŠางĀากจากÿามีเฉพาะÿŠüนที่เปŨนเงินไดšพึงประเมินตามมาตรา 40 (1) ก็ไดš” ผูšรšĂงเĀ็น üŠามาตรา 57 ตรีเปŨนกฎĀมายที่เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเพราะคüามแตกตŠางในเรื่Ăงÿถานะ และเพý57 ÿŠüนมาตรา 57 เบญจเปŨนกฎĀมายที่เลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨนธรรมเพราะคüามแตกตŠาง ในเรื่Ăงเพý58 จึงขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญมาตรา 30 ซึ่งüางĀลักüŠา“บุคคลยŠĂมเÿมĂภาคและ 56 “คำüินิจฉัยที่ 48/2545,” ราชกิจจานุเบกþา 120, 67 ก (16 กรกฎาคม 2546): 1-2. 57 Ibid, at 2. 58 Ibid, at 3.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 100 ไดšรับคüามคุšมครĂงเทŠาเทียมกัน ชายและĀญิงมีÿิทธิเทŠาเทียมกัน การเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน ธรรมเพราะคüามแตกตŠางในเรื่Ăงÿถานะบุคคลและเพýจะกระทำมิไดš” มีประเด็นüินิจฉัยüŠา “ประมüลรัþฎากรมาตรา 57 ตรี และมาตรา 57 เบญจ ขัดĀรืĂ แยšงตŠĂรัฐธรรมนูญมาตรา 30 ĀรืĂไมŠ”59 ýาลรัฐธรรมนูญüินิจฉัยüŠา แมšüŠารัฐธรรมนูญจะใĀšคüามคุšมครĂงบุคคลĂยŠางเทŠาเทียมกัน แตŠก็ใชŠüŠาจะเลืĂกปฏิบัติไมŠไดšเลย เพราะรัฐธรรมนูญมีการบัญญัติเปŗดชŠĂงใĀšมีกฎĀมายที่เลืĂก ปฏิบัติไดšภายใตšเงื่Ăนไขบางประการ60 มาตรา 57 ตรี เปŨนเพียงการกำĀนดüิธีการจัดเก็บภาþีเงิน ไดšจากÿามีและภริยา ทั้งยังกำĀนดใĀšภริยารŠüมรับผิดกรณีคšางชำระภาþี การที่มาตรา 57 ตรี กำĀนดใĀšÿามีและภริยาเÿียภาþีตŠางจากคนโÿด เนื่Ăงจากคนโÿดกับÿามีและภริยามีเงื่Ăนไขและ ÿาระÿำคัญในการดำรงชีüิตรüมทั้งมีพฤติกรรมทางเýรþฐกิจที่ตŠางกัน ประกĂบกันเงินไดšนั้น โดยทั่üไปก็ถืĂเปŨนÿินÿมรÿและทั้งคูŠก็ไดšรับประโยชนŤจากเงินนั้นรŠüมกัน ทั้งยังกำĀนดใĀšĀักคŠา ลดĀยŠĂนและคŠาใชšจŠายจากเงินไดšพึงประเมินกŠĂน เงินไดšÿุทธิเĀลืĂเทŠาใดจึงนำไปคำนüณภาþี61 เมื่Ăมาตรา 57 ตรี บัญญัติขึ้นเพื่ĂประโยชนŤขĂงรัฐ มีผลใชšบังคับกับÿามีและภริยาทั้งĀมดเปŨน การทั่üไปĂยŠางเทŠาเทียม จึงไมŠขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญมาตรา 3062 ÿŠüนการที่มาตรา 57 เบญจ ใĀšÿิทธิเฉพาะภริยาแยกยื่นนั้น เĀ็นüŠาเปŨนบทยกเüšนขĂงมาตรา 57 ตรี เปŨนบทใĀšÿิทธิ ภริยาซึ่งเปŨนประโยชนŤตŠĂทั้งÿามีและภริยา เมื่Ăมาตรา 57 เบญจ ใชšบังคับตŠĂÿามีและภริยา ทั้งĀมดเปŨนการทั่üไป จึงไมŠขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญมาตรา 3063 ĂยŠางไรก็ดี ตŠĂมามีคำüินิจฉัยที่ 17/2555 กลับแนüüินิจฉัยในคำüินิจฉัยที่ 48/2545 โดย üินิจฉัยüŠา การที่มาตรา 57 ตรีกำĀนดใĀšภริยารŠüมรับผิดกับÿามีในกรณภีาþีคšางชำระเปŨนการไมŠ ยุติธรรม เพราะกฎĀมายกำĀนดใĀšเปŨนĀนšาที่ขĂงÿามีในการยื่นและเÿียภาþี ภริยาĂาจไมŠมีÿŠüนรูš เĀ็น และýาลเĀ็นüŠาไมŠมีคüามจำเปŨนใĀšเĂาเงินไดšพึงประเมินขĂงภริยาเปŨนเงินไดšขĂงÿามี ตาม รัฐธรรมนูญมาตรา 30 ที่บัญญัติไüšüŠา “ชายและĀญิงมีÿิทธิเทŠาเทียมกัน” ถšาภริยามีรายไดšเปŨน ขĂงตนเĂงยŠĂมตšĂงมีÿิทธิยื่นและเÿียภาþีไดšดšüยตนเĂง ทั้งยังเปŨนการเลืĂกปฏิบัติโดยไมŠเปŨน 59 Ibid, at 6. 60 Ibid, at 7. 61 Ibid, at 10. 62 Ibid, at 10-11. 63 Ibid, at 11.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 101 ธรรมระĀüŠางĀญิงโÿดกับĀญิงมีÿามี ไมŠÿŠงเÿริมคüามเÿมĂภาคระĀüŠางชายและĀญิง64 ÿŠüน มาตรา 57 เบญจ เมื่ĂชายและĀญิงมีÿิทธิเทŠาเทียมกัน ÿามีและภริยายŠĂมตšĂงมีÿิทธิเลืĂกüŠาจะ แยกกันยื่นและเÿียภาþี ไมŠมีคüามจำเปŨนตšĂงกำĀนดใĀšเฉพาะภริยาแยกยื่นไดšเทŠานั้น65 มาตรา 57 ตรีและมาตรา 57 เบญจ จึงขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ66 คดีเกี่ยüกับนามÿกุลขĂงĀญิงมีÿามี คำüินิจฉัยที่ 21/2546 คดีนี้ใกลšเคียงกับคดีภาþีขšางตšน เนื่ĂงจากเปŨนกรณีท่ีกฎĀมายใชšÿถานะ “ภริยา” มา ÿรšางคüามไมŠเÿมĂภาคในเนื้ĂĀาขĂงกฎĀมายเชŠนเดียüกัน เพราะเĀ็นไดšชัดüŠาเปŨนการทำใĀšĀญิง มีÿถานะดšĂยกüŠาชาย ที่แตกตŠางกันคืĂ ในคดีภาþีรัฐĂาจĂšางไดšüŠาเปŨนüิธีการเก็บภาþีเพื่Ă ประโยชนŤในการĀาเงินเขšารัฐ แตŠคดีนี้เปŨนเรื่ĂงขĂงเĂกชนโดยแทš และรัฐธรรมนูญไทยก็ไดšใĀš คüามคุšมครĂง “ÿิทธิÿŠüนบุคคล” ซึ่งรüมถึงการใชšชื่Ăÿกุลดšüย รัฐจึงมิĂาจĂšางไดšüŠามีประโยชนŤ ขĂงรัฐเขšามาเกี่ยüขšĂง โดยคดีมีประเด็นüินิจฉัยüŠา “มาตรา 12 แĀŠงพระราชบัญญัติชื่Ăบุคคล พ.ý.2505 ซึ่งบัญญัติüŠา ‘Āญิงมีÿามี ใĀšใชšชื่ĂÿกุลขĂงÿามี’ ขัดĀรืĂแยšงกับรัฐธรรมนูญซึ่งüาง ĀลักคุšมครĂงบุคคลโดยเÿมĂภาคและเทŠาเทียม ชายและĀญิงมÿีิทธิเทŠาเทยีมกันĀรืĂไมŠ” ýาลรัฐธรรมนูญüินิจฉัยüŠา ĀลักคüามเÿมĂภาคในรัฐธรรมนูญมาจากคüามเÿมĂภาคเทŠา เทียมกันตามธรรมชาติ เปŨนÿิทธิตามธรรมชาติที่มีมาแตŠกำเนิด67 ขณะที่บทบัญญัติมาตรา 12 พระราชบัญญัติชื่ĂบุคคลมีลักþณะเปŨนบทบังคับใĀšĀญิงมีÿามีตšĂงใชšชื่ĂÿกุลÿามีเทŠานั้น เปŨนการ ลิดรĂนÿิทธิในการใชšชื่ĂÿกุลขĂงĀญิงมีÿามี ทำใĀšชายและĀญิงมีÿิทธิไมŠเทŠาเทียมกัน เกิดคüาม ไมŠเÿมĂภาค เนื่Ăงจากÿิทธิในการใชšชื่Ăÿกุล เปŨนÿิทธิที่มิไดšมีการแบŠงแยกüŠาเปŨนÿิทธิขĂงชาย ĀรืĂĀญิง ไมŠมีเĀตุผลในการเลืĂกปฏิบัติเชŠนนี้68 ขšĂĂšางที่üŠากฎĀมายนี้ÿĂดคลšĂงกับüัฒนธรรม และüิถีชีüิตชาüไทย เĀ็นüŠา กŠĂนปŘ พ.ý. 2456 ประเทýไทยไมŠมีระบบชื่Ăÿกุล จึงไมŠใชŠเรื่Ăง üัฒนธรรมและüิถีชีüิต69 64 “คำüินิจฉัยที่ 17/2555,” ราชกิจจานุเบกþา 129, 117 ก (12 ธันüาคม 2555): 61-62. 65 Ibid, at 63. 66 Ibid, at 64. 67 “คำüินิจฉัยที่ 21/2546,” ราชกิจจานุเบกþา 121, 17 ก (5 กุมภาพันธŤ2547): 78. 68 Ibid, at 79. 69 Ibid, at 80.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 102 คดีÿมรÿเทาŠเทียม คำüินิจฉัยที่20/2564 คดีนี้แตกตŠางจากคดีทั้งÿĂงที่ยกขึ้นกŠĂนĀนšา เนื่ĂงจากในคดีกŠĂนĀนšานั้นเปŨนคüามไมŠ เทŠาเทียมระĀüŠางชายและĀญิงโดยกำเนิด ซึ่งเปŨนการแบŠงประเภทบุคคลที่กฎĀมายรับรูš และ กฎĀมายก็รับรูšüŠาคนท้ังÿĂงประเภทนี้เทŠาเทียมกัน แตŠคดีนี้เปŨนเรื่ĂงคüามไมŠเทŠาเทียมระĀüŠาง บุคคลท่ีมีรÿนิยมรักเพýเดียüกันกับบุคคลที่มีรÿนิยมรักเพýตรงขšาม ซึ่งเปŨนการแบŠงประเภท บุคคลที่ไมŠĂยูŠในคüามรับรูšขĂงกฎĀมาย การüินิจฉัยคดีทั้งÿĂงกŠĂนĀนšาเปŨนการüินิจฉัยüŠา กฎĀมายüŠาไüšĂยŠางไรโดยตรง แตŠคดีนี้เปŨนการüินิจฉัยüŠากฎĀมายที่มีĂยูŠครĂบคลุมถึงกรณี ดังกลŠาüĀรืĂไมŠ ทั้งยังตšĂงพิจารณาคüามĀมายขĂงการÿมรÿดšüยüŠามีคüามĀมายüŠาĂยŠางไร เพราะÿŠงผลถึงเนื้ĂĀาแĀŠงÿิทธิในการÿมรÿซึ่งผูšรšĂงĂšางüŠาผูšรšĂงไมŠไดšรับÿิทธินั้นโดยเทŠาเทียมกับ คนรักเพýตรงขšาม ซึ่งประเด็นเนื้ĂĀาแĀŠงÿิทธินี้คดีกŠĂนĀนšาทั้งÿĂงไมŠจำตšĂงüินิจฉัย โดยคดีนี้มีขšĂเท็จจริงüŠา ผูšรšĂงซึ่งเปŨนĀญิงรักĀญิงถูกปฏิเÿธคำขĂจดทะเบียนÿมรÿ เนื่ĂงจากผูšรšĂงมีเพýกำเนิดเดียüกัน ไมŠเปŨนไปตามเงื่ĂนไขแĀŠงการÿมรÿตามประมüลกฎĀมาย แพŠงและพาณิชยŤ มาตรา 144870 ผูšรšĂงจึงโตšแยšงüŠามาตรา 1448 ขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ ýาลรัฐธรรมนูญมีคำüินิจฉัยüŠา “การÿมรÿ Āมายถึง การที่ชายและĀญิงตกลงที่จะใชš ชีüิตรŠüมกันดšüยคüามÿมัครใจ มีคüามÿัมพันธŤฉันÿามีภริยาเพื่ĂÿืบเผŠาพันธุŤ Ăุปการะเลี้ยงดู ชŠüยเĀลืĂซึ่งกันและกัน ภายใตšýีลธรรม จารีตประเพณี Āลักýาÿนา และกฎĀมายในแตŠละÿังคม เปŨนจุดเริ่มตšนขĂงÿถาบันครĂบครัü จึงÿงüนไüšเฉพาะชายและĀญิงตามเพýกำเนิด71” และüŠา ประมüลกฎĀมายแพŠงและพาณิชยŤ มาตรา 1448 ÿĂดคลšĂงกับคüามเชื่ĂขĂงÿังคมไทยüŠาการ ÿมรÿกระทำไดšเฉพาะชายและĀญิงเทŠานั้น ทั้งยังÿĂดคลšĂงกับÿภาพธรรมชาติและจารีตประเพณี และมีเนื้ĂĀาÿĂดคลšĂงกับเĀตุผลตามธรรมชาติ72 การปฏิบัติใĀšถูกตšĂงกับüิถีขĂงธรรมชาติจะ ÿรšางคüามเÿมĂภาคระĀüŠางชายĀญิงไดš เชŠนนี้เมื่Ăมาตรา 1448 บัญญัติขึ้นตามธรรมชาติขĂง มนุþยŤจึงเปŨนการคšุมครĂงชายĀญิงĂยŠางเทŠาเทียม ไมŠเลืĂกปฏิบัติเพราะคüามแตกตŠางทางเพý ไมŠขัดĀรืĂแยšงตŠĂรัฐธรรมนูญ73 70 มาตรา 1448 การÿมรÿจะทำไดšตĂŠเมื่ĂชายและĀญิงมีĂายุÿิบเจ็ดปŘบริบูรณŤแลüš… 71 “คำüินิจฉัยที่ 20/2564,” ราชกิจจานุเบกþา 138, 84 ก (13 ธันüาคม 2564): 11. 72 Ibid, at 14. 73 Ibid, at 15-16.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 103 บทวิเคราะĀŤ จากตัüĂยŠางคดีในýาลÿĀรัฐจะเĀ็นไดšüŠา มุมมĂงขĂงýาลÿĀรัฐตŠĂĂำนาจขĂงตนเĂง แบŠงไดšเปŨน 2 แนüทางคืĂ 1. แนüทางที่เĀ็นüŠาýาลคüรจะÿงüนทŠาทีในการÿรšางคüามเทŠาเทียม 2. แนüทางท่เีĀ็นüŠาýาลคüรมีบทบาทในการÿรšางคüามเทŠาเทียม แนüทางĀลังนี้ในบริบทขĂงนิติýาÿตรŤในปŦจจุบันมักเกี่ยüขšĂงกับแนüคิด judicial activism74 แนŠนĂนüŠาแนüทางนี้ถูกมĂงüŠาขจัดคüามไมŠเทŠาเทียมĂĂกไปĂยŠางเĀ็นผลคŠĂนขšางเปŨน รูปธรรม ĂยŠางนšĂยก็ในทางกฎĀมาย การกระทำขĂงýาลเชŠนนี้ÿามารถĀาแนüคüามคิดมา ÿนับÿนุนไดšĀลากĀลาย คüามคิดĀนึ่งที่จัดüŠามีน้ำĀนัก คืĂ คüามเĀ็นที่มĂงüŠาบทบาทขĂงýาลในระบĂบ ประชาธิปไตยจะตšĂงเปŨนผูšขัดขüางการใชšĂำนาจขĂงฝśายเÿียงขšางมากเพื่ĂไมŠใĀšเกิดการปกครĂง ขĂงเผด็จการเÿียงขšางมาก (tyranny of the majority) การที่ýาลใชšĂำนาจขĂงตนĂยŠาง กüšางขüางจึงเปŨนผลดีตŠĂการปกครĂงระบĂบประชาธิปไตยมากกüŠาการที่ýาลใชšĂำนาจขĂงตน ĂยŠางจำกัด (judicial self-restraint) ĀลักการแบŠงแยกĂำนาจไดšมĂบĀมายบทบาทขĂงýาลใĀš เปŨนผูšĀšามปรามฝśายĂื่น ๆ ที่มาจากประชาชนมิใĀšใชšĂำนาจĂยŠางเกินเลย เพื่ĂเปŨนการปกปŜĂง ระบĂบประชาธิปไตยมิใĀšกลายรŠางเปŨนระบĂบเผด็จการในคราบที่มีการเลืĂกตั้งบังĀนšา ทั้งใน ประüัติýาÿตรŤที่ผŠานมาเปŨนที่ชัดเจนĂยูŠแลšüüŠาýาลที่มักÿงüนทŠาทใีนการใชšĂำนาจ นำมาซึ่งคüาม เลüรšายยิ่งไปกüŠาการที่ýาลใชšĂำนาจĂยŠางกüšางมากมายนัก การใชšĂำนาจĂยŠางจำกัดและÿงüน ทŠาทีขĂงýาลÿĀรัฐเคยนำมาซึ่งการแบŠงแยกÿีผิü75ĀรืĂการกักขังคนดšüยเĀตุผลทางเชื้Ăชาติ76 เปŨนที่ทราบดีüŠาÿิ่งเĀลŠานี้ไมŠถูกตšĂง แตŠกลับเกิดขึ้นไดšเพราะýาลมĂงüŠากฎĀมายไมŠไดšเขียนถึง ĀรืĂýาลมĂงüŠาการแกšไขกฎĀมายไมŠไดšĂยูŠในĂำนาจขĂงýาล การที่ýาลเพิกเฉยเชŠนนี้ เปŨนการที่ ýาลละทิ้งĀนšาท่ีขĂงตนในฐานะผูšพิทักþŤĀลักการพื้นฐาน ĂารมณŤĀรืĂĂคติขĂงเÿียงขšางมากใน ขณะนั้น จึงไมŠนŠาแปลกใจüŠาเพราะเĀตุใด ÿุดทšายคำพิพากþาที่üางĂยูŠบนพื้นฐานขĂงการจำกัด ĂำนาจจึงกลายเปŨนคüามผิดพลาดที่ทำใĀšคนรุŠนĀลังประณามýาลที่ไมŠยĂมยื่นมืĂเขšาไปเพื่Ă 74 การที่ýาลกĂŠตั้งĀรืĂคุšมครĂงÿิทธิโดยคำพิพากþาซึ่งเบี่ยงเบนจากถšĂยคำ คüามเขšาใจ ĀรืĂเจตนารมณŤขĂงกฎĀมายĀรืĂนิติ บัญญัติ ดู judicial activism. (n.) In Merriam-Webster’s collegiate dictionary. Available from: https://www.merriam-webster.com/legal/judicial%20activism. 75 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). 76 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 104 ปกปŜĂงĀลักการพื้นฐานเĀลŠานั้น ทางĂĂกเดียüที่จะไมŠเกิดผลลัพธŤĂันเลüรšายจากที่กลŠาüไปนี้ คืĂ ýาลจะตšĂงใชšĂำนาจขĂงตนĂยŠางกüšางขüาง ýาลเชŠนüŠานี้ (activist court) ยŠĂมดีกüŠาýาลที่เĂา แตŠÿงüนทาŠทีขĂงตนเÿมĂ77 ĂีกคüามคิดĀนึ่งที่กลŠาüถึงบทบาทขĂงýาลในการเปŨนผูšÿรšางคüามเทŠาเทียมในÿังคม แมšüŠาประเด็นที่เปŨนขšĂโตšแยšงกันจะเปŨนปŦญĀาที่กฎĀมายĀรืĂประüัติýาÿตรŤจะไมŠเคยมีทางĂĂก ใĀšเลย คืĂทฤþฎีการตีคüามกฎĀมายแบบ living constitution ทฤþฎีนี้เĀ็นüŠา ถšĂยคำใน รัฐธรรมนูญนั้นมีพลüัต (dynamic) ไปตามÿถานการณŤขĂงÿังคมท่ีเปลี่ยนแปลงไปแมšจะไมŠมีการ แกšไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเĀ็นüŠาการตีคüามกฎĀมายจะนำคüามเปŨนไปในÿังคมมาใชšในการ พิจารณาดšüย78 ýาลจึงเปŨนผูšที่เปลี่ยนแปลงกฎĀมายไดšผŠานการตีคüามนั่นเĂง79 ดังนั้น แนüคิดนี้ จึงถืĂüŠาไมŠใชŠเรื่Ăงท่แีปลกใĀมŠĀากýาลจะกŠĂตั้งĀรืĂคุšมครĂงÿิทธิเÿรีภาพที่ไมŠเคยปรากฏĂยูŠณ ที่ ใดเลยในระบบกฎĀมาย แตŠเปŨนÿิทธิเÿรีภาพใĀมŠท่ีเกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงขĂงÿถานการณŤ ในÿังคมและกาลเüลา ซึ่งเมื่ĂพิจารณาขšĂüิจารณŤตŠĂคำüินิจฉัยýาลรัฐธรรมนูญที่ 20/2564 จะ เĀ็นไดšüŠา มีนักกฎĀมายฝśายเÿรีนิยม80รüมทั้งนักýึกþากฎĀมายรุŠนใĀมŠ81ในประเทýไทย นำ ทฤþฎีนี้มาเปŨนทฤþฎีĀลักในการโตšแยšงคüามĀมายขĂงการÿมรÿ ĂีกแนüคิดĀนึ่งที่นŠาÿนใจคĂืแนüคิดüŠาดšüย เงามัü (penumbra) ĂันเปŨนปรากฏการณŤที่ üัตถุเมื่ĂถูกแÿงยŠĂมปรากฏเงามัüขึ้นมารĂบ ๆ üัตถุนั้น ÿิทธิในรัฐธรรมนูญก็เชŠนกัน เมื่ĂกฎĀมาย มีการรับรĂงÿิทธิĀลายชนิดก็ยŠĂมเกิดบริเüณพื้นที่ขĂงĀลักการใĀญŠĂันĀนึ่ง เชŠน “คüามเปŨน ÿŠüนตัü” ซึ่งแมšüŠาĀลักการนี้จะไมŠปรากฏในรัฐธรรมนูญÿĀรัฐĂยŠางชัดแจšง แตŠจากการคุšมครĂงท่ี ปรากฏĂยูŠ Ăาทิ การĀšามคšนเคĀÿถาน การĀšามบังคับใĀšจำเลยใĀšการปรักปรำตนเĂง (self77 Suzanna Sherry. A Summary of Why We Need More Judicial Activism. Vanderbilt Law School. Accessed November 1, 2022, Available from: https://law.vanderbilt.edu/news/a-summary-of-why-we-need-morejudicial-activism/. 78 David A. Strauss. (2010, 27 September). The Living Constitution. University of Chicago Law School. Available from: https://www.law.uchicago.edu/news/living-constitution. 79 ปŗยบุตร แÿงกนกกุล. (2559). ýาลรัฐธรรมนูญ (3), มติชนÿุดÿัปดาĀŤ. จาก https://www.matichonweekly.com/column/article_7981. 80 iLAW. (3 ธันüาคม 2564). แจกแจงประเด็นจากคำüินิจฉยัýาลรฐัธรรมนูญ ไมŠÿนขšĂกฎĀมาย ไมŠเขšาใจ #ÿมรÿเทŠาเทียม. iLAW. จาก https://ilaw.or.th/node/6036. 81 ชุฌาดา ทĂงกลับ, พิชญาภา รุŠงเรĂืง และภูณิýา ÿุนทราณู, “มุมมĂงนักýึกþากฎĀมาย (Generation Z) ตŠĂคำüินจิฉยัขĂง ýาลรัฐธรรมนูญกรณีการÿมรÿขĂงคนเพýเดียüกัน,” üารÿารนิติýาÿตรŤมĀาüิทยาลัยĂัÿÿัมชัญ 12, 2 (2564): 72-75.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 105 incrimination) ทำใĀšเราเĀ็นถึงเงามัüนั้นไดšüŠา แทšจริงแลšüÿิทธิในคüามเปŨนÿŠüนตัüมีĂยูŠใน รัฐธรรมนูญ82 ĀากýาลเĀ็นถึงเงามัüที่ปรากฏĂยูŠในกฎĀมาย ýาลยŠĂมÿามารถที่จะใĀšคüาม คุšมครĂงÿิทธิที่ĂยูŠในเงามัüนั้นไดš ýาลจึงÿามารถÿรšางคüามเทŠาเทียมใĀšเกิดขึ้นไดšแมšจะไมŠปรากฏ คüามคุšมครĂงในตัüบทกฎĀมายĂยŠางชัดแจšงก็ตาม เพราะคüามคุšมครĂงนั้นĂาจĂยูŠในบริเüณเงา มัüนั่นเĂง ในกรณีที่ýาลขยายĂำนาจขĂงตนเĂงเพื่ĂÿรšางÿิทธิĀรืĂคüามเทŠาเทียมบางĂยŠาง คำถาม Āนึ่งที่มักปรากฏขึ้นคืĂ ผูšพิพากþามีĀนšาที่ตามกฎĀมายที่จะตšĂงตัดÿินคดีไปตามกฎĀมายĀรืĂไมŠ มีคำกลŠาüĀนึ่งขĂง Thurgood Marshall83 ที่ĂาจเปŨนคำตĂบขĂงคำถามนี้ไดšคืĂคำกลŠาüที่üŠา “You do what you think is right and let the law catch up.”84 กลŠาüคืĂ ผูšพิพากþาไมŠมี Āนšาที่ในการยึดถืĂกฎĀมายในการตัดÿินคดี85 แมšผูšพิพากþาจะมีประมüลจริยธรรม แตŠก็เปŨน เพียงมาตรฐานอันคüรปฏิบัติ มิไดšมีĂำนาจบังคับทางกฎĀมาย ĂาจกลŠาüไดšüŠาĀนšาที่ในการตัดÿิน คดีตามกฎĀมายเปŨนเพียงĀนšาที่ทางýีลธรรมเทŠานั้น86 Āากพิจารณาจาก “command model” ซึ่งมĂงüŠา คüามมีผลขĂงĀนšาที่ทางกฎĀมายÿัมพันธŤกับ “Ăำนาจบังคับ” (sanction) ดังนั้น เมื่Ă ไมŠเĀ็นüŠาการที่ผูšพิพากþาตัดÿินเบี่ยงเบนĂĂกจากกฎĀมายจะทำใĀšผูšพิพากþาถูก sanction ยŠĂมถืĂไดšüŠาผูšพิพากþาไมŠมีĀนšาที่ในการตัดÿินโดยไมŠเบี่ยงเบนĂĂกจากกฎĀมาย แนŠนĂนüŠาการ กำĀนดโทþตŠĂÿิ่งที่เปŨนการตัดÿินใจทางตุลาการเปŨนเรื่Ăงที่ละเĂียดĂŠĂนและตšĂงพึงงดเüšนไมŠ กระทำ เพราะเปŨนการทำลายĀลักคüามเปŨนĂิÿระขĂงผูšพิพากþา87 (judicial independence) เมื่ĂผูšพิพากþาไมŠมีĀนšาที่ตามกฎĀมายในĂันจะตšĂงยึดถืĂตŠĂกฎĀมายĂยŠางถึงที่ÿุดแลšü Āากผูš พิพากþาเĀ็นüŠาการüินิจฉัยตามกฎĀมายจะทำใĀšผลขĂงคดีĂĂกมาขัดตŠĂýีลธรรม มโนธรรมขĂง 82 ดูGriswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), at 484. 83 ĂดีตตุลาการýาลÿูงÿĀรัฐในปŘ 1967 ถึง 1991. 84 Justin U. Ijel. (2021, 26 February). Celebrating the Life of Thurgood Marshall. RDM Trial Counsel. Available from: https://rdm.law/thurgood-marshall/. 85 Jeffrey Brand-Ballard, Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging, (New York: Oxford University Press, 2010), p. 56. 86 Ibid, p. 58-61. 87 ýาลÿูงÿĀรัฐไดšรับรĂงไüšในคดี Bradley v. Fisher, 80 U.S. 335, at 347 (1872) Ăšางใน Jeffrey Brand-Ballard, Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging, p. 61.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 106 ตน ผูšพิพากþาก็ยŠĂมÿามารถüินิจฉัยไปในทางที่ตนคิดüŠาถูกตšĂงไดš88 ýาลจึงÿามารถมีบทบาทใน การÿรšางคüามเทŠาเทียมขึ้นมาไดšตามแนüคิดนี้ แมšแนüคิดท่ียกมานี้จะฟŦงดูชĂบดšüยเĀตุผล แตŠจากแนüคิดที่ÿนับÿนุนใĀšýาลÿรšางคüาม เทŠาเทียมขึ้นมา มักจะเกี่ยüขšĂงกับการที่ýาลจะตšĂงเบี่ยงเบนĂĂกจากกฎĀมาย ĀรืĂใชšการ ตีคüามตัüบทĀลายชั้นเพื่ĂÿรšางคüามคšุมครĂงที่ไมŠปรากฏในกฎĀมาย ĀรืĂตีคüามถšĂยคำเพื่Ă ÿรšางคüามĀมายที่เปลี่ยนแปลงไปตามÿถานการณŤÿังคม เชŠนนี้ทำใĀšเกิดขšอนŠาÿงÿัยüŠา ýาลเปŨน ผูšใชšĂำนาจนิติบัญญัติเÿียเĂงĀรืĂไมŠ ýาลเปŨนผูšใชšĂำนาจตุลาการ ซึ่งเปŨนĂำนาจฝśายเดียüตามĀลักการแบŠงแยกĂำนาจ ท่ีผูšใชš Ăำนาจนั้นไมŠไดšมาจากการเลืĂกตั้งขĂงประชาชน แมšüŠาโดยทั่üไปแลšüผูšพิพากþามักจะตšĂงไดšรับ การรับรĂงจากฝśายนิติบัญญัติกŠĂนท่ีเขšาดำรงตำแĀนŠง 89 แตŠคüามยึดโยงĂยูŠกับประชาชนก็ไมŠ ÿามารถเทียบไดšกับฝśายนิติบัญญัติĀรืĂฝśายบริĀาร (การเมืĂง) ท่ีตšĂงผŠานการเลืĂกตั้งกŠĂนเขšา ดำรงตำแĀนŠง ทำใĀšýาลĂาจไมŠมีคüามชĂบธรรมในการÿรšางÿิทธิĀรืĂคüามคุšมครĂงใĀมŠ ๆ เนื่Ăงจากคüามยึดโยงกับประชาชนที่คŠĂนขšางนšĂย แมšüŠาจะมีคüามพยายามเÿนĂคüามคิดที่เพิ่ม คüามชĂบธรรมใĀšแกŠการใชšĂำนาจขĂงýาล90ในลักþณะ judicial activism üŠาเปŨนไปเพื่Ă ปŜĂงกันเผด็จการเÿียงขšางมาก (tyranny of the majority) แตŠการปลŠĂยใĀšýาลใชšĂำนาจĂยŠาง กüšาง ตีคüามกฎĀมายไปตามüัตถุประÿงคŤในมุมมองของตนเอง ĂาจเปŨนเพียงการเปลี่ยนแปลง จากเผด็จการเÿียงขšางมาก ไปเปŨนเผด็จการโดยýาล91 กลายเปŨนüŠาýาลเปŨนผูšกุมĂำนาจในการ ÿรšางกฎĀมายเÿียเĂง แทนที่จะเปŨนผูšแทนประชาชนฝśายเÿียงขšางมาก การกดขี่จากคนÿŠüนมาก Ăาจÿิ้นไป แตŠเปลี่ยนเปŨนการกดขี่จากýาลตŠĂทุกคนแทน แมšüŠาบางคนจะไดšรับประโยชนŤจากคำ พิพากþาในลักþณะนี้ เขาก็ไมŠĂาจĀลีกĀนีการกดขี่นี้ไดš เพราะýาลไดšยึดเĂาĂำนาจĂธิปไตยใน การÿรšางกฎเกณฑŤในÿังคมไปจากมืĂขĂงเขาแลšü92 นĂกจากนี้คüามÿามารถของýาลยังเปŨนเรื่Ăงที่นŠาตั้งคำถาม ýาลเปŨนผูšเชี่ยüชาญทาง กฎĀมาย ýึกþาและฝřกฝนüิชาชีพมาในทางกฎĀมาย ýาลจึงไมŠใชŠผูšที่มีคüามรูšคüามÿามารถดีที่ÿุด 88 ดูกรณีตัüĂยาŠงใน Jeffrey Brand-Ballard, Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging, p. 3-8. 89 ดู รัฐธรรมนูญÿĀรัฐ มาตรา 2 ขšĂ 2 üรรคÿĂง. 90 Suzanna Sherry, above n77. 91 ปŗยบุตร แÿงกนกกุล, Ăšางแลšü 79. 92 ดู Obergefell, slip op. at 8 (Alito, J., dissenting).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 107 ในการแปรเปลี่ยนคุณคŠาĀรืĂคŠานิยมทางÿังคมใĀšกลายเปŨนนโยบายทางการเมืĂงในคราบขĂงคำ พิพากþา นĂกจากนี้กระบüนการแÿüงĀาขšĂเท็จจริงขĂงýาล ซ่ึงเปŨนกระบüนการตามกฎĀมาย üŠาดšüยพยานĀลักฐาน ĀรืĂกฎĀมายüŠาดšüยüิธีพิจารณา เปŨนกระบüนการที่มีüัตถุประÿงคŤเพียง การทำใĀšÿิทธิĀรืĂคüามคุšมครĂงตามเนื้ĂĀาขĂงกฎĀมายÿารบัญญัติมีผลเปŨนรูปธรรมเทŠานั้น มิใชŠกระบüนการในการแÿüงĀาขšĂเท็จจริงเพื่ĂประกĂบการตัดÿินใจทางนโยบาย93 ดังนั้นýาลจึง ไมŠไดšถูกĂĂกแบบมาใĀšÿรรคŤÿรšางนโยบาย เนื่ĂงจากýาลตšĂงผูกพันĂยูŠกับบรรทัดฐาน (stare decisis) ซึ่งเปŨนบรรทัดฐานซึ่งýาลตšĂงยึดถืĂและมิĂาจüินิจฉัยใĀšเบี่ยงเบนไปจากบรรทัดฐานนั้น ไดšมากนัก Ăีกทั้งในแงŠการฟŜĂงคดีตŠĂýาล ĀากพิจารณากระบüนการแÿüงĀาขšĂเท็จจริงท่กีลŠาüไป ก็จะเĀ็นüŠากระบüนการดังกลŠาüทำใĀšýาลเĀ็นขšĂเท็จจริงเพียงÿŠüนเล็ก ๆ ขĂงปŦญĀาÿังคมเทาŠนั้น ýาลจึงไมŠมีคüามÿามารถใด ๆ ที่จะÿรšางÿิทธิĀรืĂคüามคšุมครĂงใĀมŠๆ ĂันเปŨนการüางนโยบาย ทางÿังคมไดš94 เชŠนนี้ýาลจึงไมŠใชŠทางĂĂกขĂงปŦญĀาคüามไมŠเทŠาเทียมทุกประเภท และไมŠคüรถูก มĂงüŠาเปŨนÿüรรคŤขĂงการผลักดันการปฏิรูปÿังคม95 การปฏิรูปÿังคมจะตšĂงไมŠพึ่งพาýาลและ ทนายคüามเปŨนĀลักในการฟŜĂงคดีเพื่Ăผลักดันüาระ (agenda) ทางÿังคม แตŠคüรไปพึ่งพา ผูšแทนราþฎรและการเลืĂกตั้งเÿียมากกüŠา96 แมšเรามิĂาจปฏิเÿธไดšüŠาคüามไมŠเทŠาเทียมในÿังคม ตŠาง ๆ มีĂยูŠจริง แตŠการแกšไขคüามไมŠเทŠาเทียมตšĂงมาจากการเลืĂกตั้ง มใิชŠจากýาล97 üัตถุประÿงคŤĀนึ่งท่ีĂยูŠเบื้ĂงĀลังการตัดÿินคดีขĂงýาลในลักþณะเปŨนการÿรšางÿิทธิĀรืĂ คüามคุšมครĂงใĀมŠ คืĂคüามตšĂงการยุติการถกเถียง (debate) ในÿังคมเกี่ยüกับประเด็นนั้น คüามคิดนี้เĀ็นจะไมŠÿĂดคลšĂงกับบทบาทขĂงýาลที่จะตšĂงทำĀนšาที่เปŨนกระบĂกเÿียงขĂง กฎĀมาย เพราะกฎĀมายมักไมŠเคยมีคüามตšĂงการที่ยุติการถกเถียงเชŠนüŠานั้น แตŠเปŨนคüาม ตšĂงการขĂงýาลเĂงที่จะยุติการถกเถียง โดยเปŨนคüามตšĂงการที่แÿดงĂĂกผŠานมุมมĂงÿŠüนตัü 93 Edward McWhinney, “The Supreme Court and the Dilemma of Judicial Policy-Making,” Minnesota Law Review 1215 (1955): 843-844. 94 Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343, at 365-366 (1948) (Frankfurter, J., dissenting). Ăšางใน Edward Mcwhinney, “The Supreme Court and the Dilemma of Judicial Policy-Making,” Minnesota Law Review 1215: 844. และดู Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Company v. Minnesota, 134 U.S. 418, at 462-464 (1890) (Bradley, J., dissenting) 95 Reynolds v. Sims, 377 U.S. 553, at 625 (1964) (Harlan II, J., dissenting). 96 Neil Gorsuch. (2005, 7 February). Liberals’N’Lawsuits. National Review. Available from: https://www.nationalreview.com/2005/02/liberalsnlawsuits-joseph-6/. 97 Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, at 134 (1877).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 108 ขĂงýาล ในประüัติýาÿตรŤýาลÿูงÿĀรัฐไดšเคยทำผิดพลาดมาแลšüในคดีDred Scott98 โดยตุลา การเÿียงขšางมากĀüังüŠาคำüินิจฉัยเกี่ยüกับทาÿผิüดำในคดีนี้จะทำใĀšคüามตึงเครียดในÿังคม เกี่ยüกับการถกเถียงเรื่Ăงทาÿซึ่งนำคüามแตกแยกมาÿูŠÿังคมĂเมริกันจบลง99 ทüŠาผลลัพธŤกลับ เปŨนไปในทิýทางตรงกันขšาม คำüินิจฉัยในคดีนี้เปŨนÿาเĀตุĀนึ่งที่ทำใĀšเกิดÿงครามกลางเมืĂง Ăเมริกัน แมšในบริบทปŦจจุบันผลลัพธŤที่เกิดขึ้นจากคำพิพากþาใด ๆ ขĂงýาลคงไมŠรุนแรงเทŠาใน Ăดีต แตŠคดี Dred Scott ก็ทำใĀšเĀ็นไดšüŠา คำüินิจฉัยขĂงýาลไมŠไดšทำใĀšการถกเถียงในÿังคมจบ ลงแตŠĂยŠางใด ซ้ำรšายĂาจทำใĀšการถกเถียงทüีคüามรุนแรงมากยิ่งขึ้น ผูšเขียนเĀ็นüŠาýาลตšĂง เรียนรูšจากคüามผิดพลาดในĂดีตและปลŠĂยใĀšการถกเถียงเปŨนĂำนาจĀนšาที่ประชาชน การทำ เชŠนนี้จะชŠüยใĀšการนำเÿนĂüาระทางÿังคมใĀมŠไดšรับการยĂมรับในĀมูŠประชาชนĂยŠางยั่งยืน แตŠ ĀากýาลยึดเĂาขšĂถกเถียงนั้นไปจากประชาชนและมĂบคำตĂบüŠาดšüยÿิทธิและคüามคุšมครĂง ใĀมŠที่ýาลÿรšางขึ้นมาโดยไมŠปรากฏในกฎĀมายĂยŠางชัดแจšง ก็จะเปรียบเÿมืĂนüŠาýาลĀักดิบตŠĂ การถกเถียงนั้นและยัดเยียดคำตĂบในมุมมĂงขĂงตัüเĂงใĀšกับคนทั้งÿังคม คำตĂบเชŠนนั้นยŠĂม เต็มไปดšüยคüามÿงÿัยขĂงประชาชนและüาระนั้นจะไดšรับการยĂมรับนšĂยลง100 ในเรื่ĂงการปรับใชšกฎĀมาย เนื่ĂงจากเปŨนธรรมดาที่ผูšพิพากþาแตŠละคนมีมุมมĂงÿŠüนตัü เกี่ยüแตกตŠางกัน101 เพื่ĂไมŠใĀšผูšพิพากþาตีคüามกฎĀมายไปตามคüามเชื่ĂĀรืĂมุมมĂงทาง นโยบายขĂงตน การปรับใชšกฎĀมายขĂงýาลจึงตšĂงมĂงไปในĂดีต ไมŠใชŠมĂงไปในĂนาคตแลšü จินตนาการüŠาคำตัดÿินขĂงตนจะมีผลดีตŠĂÿังคมĂยŠางไร ในการปรับใชšกฎĀมาย ýาลจึงตšĂง พิจารณาถšĂยคำตัüบท โครงÿรšางขĂงตัüบท และประüัติýาÿตรŤเพื่ĂพิจารณาüŠาüิญťูชนใน ชŠüงเüลาที่กฎĀมายเริ่มใชšบังคับเขšาใจกฎĀมายที่ปรับใชšüŠาĂยŠางไร102 เชŠน คำüินิจฉัยýาล รัฐธรรมนูญท่ี20/2564 (คดีÿมรÿเทาŠเทียม) มีคำüิจารณŤตŠĂคำüินิจฉัยนี้แนüทางĀนึ่งที่มักüิจารณŤ üŠา นิยามขĂงการÿมรÿที่ใĀšทำไดšเฉพาะชายĀญิงโดยกำเนิดĀนึ่งคูŠไมŠÿอดคลšองกับÿภาพÿังคม 98 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857). 99 Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, (New York: Wolters Kluwer, 2015), p. 1019. 100 Ryan Anderson. (2015). Symposium: Judicial activism on marriage causes harm: What does the future hold?. SCOTUSblog. Available from: https://www.scotusblog.com/2015/06/symposium-ryan-anderson/. 101 Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dall.) 386, at 399 (1798) (Iredell, J., concurring). 102 Ariane de Vogue. (2017, 31 January). How Neil Gorsuch became Donald Trump’s Supreme Court nominee. CNN. Available from: http://edition.cnn.com/2017/01/25/politics/neil-gorsuch-supreme-court.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 109 ปŦจจุบัน103 คำüิจารณŤนี้ผูšเขียนเĀ็นüŠาตรงกับทฤþฎี living constitution โดยเปŨนการเรียกรšĂงใĀš ýาลตีคüามคำüŠา “การÿมรÿ” ซึ่งเปŨนถšĂยคำในประมüลกฎĀมายแพŠงและพาณิชยŤมาตรา 1448 ใĀšÿĂดคลšĂงกับÿภาพÿังคม แตŠýาลใĀšนิยามมาüŠา “การÿมรÿ Āมายถึง การที่ชายและĀญิงตก ลงที่จะใชšชีüิตรŠüมกันดšüยคüามÿมัครใจ มีคüามÿัมพันธŤฉันÿามีภริยาเพื่ĂÿืบเผŠาพันธุŤ Ăุปการะ เลี้ยงดูชŠüยเĀลืĂซึ่งกันและกัน ภายใตýšลีธรรม จารีตประเพณีĀลักýาÿนา และกฎĀมายในแตŠละ ÿังคม เปŨนจุดเริ่มตšนขĂงÿถาบันครĂบครัü จึงÿงüนไüšเฉพาะชายและĀญิงตามเพýกำเนิด”104 Āากพิจารณาที่มาขĂงมาตรา 1448 แลšü พบüŠามีที่มาจากกฎĀมายตะüันตก105 ซึ่งนิยามขĂงการ ÿมรÿตามกฎĀมายตะüันตกก็คืĂการÿรšางคüามÿัมพันธŤระĀüŠางชายĀนึ่งคนและĀญิงĀนึ่งคน106 ÿĂดคลšĂงกับกฎĀมายýาÿนจักรในคริÿตŤýาÿนาซึ่งเปŨนกฎĀมายที่มีĂิทธิพลตŠĂกฎĀมายตะüันตก ในเüลานั้น ทั้งนี้ แนüคิดที่ĂยูŠเบื้ĂงĀลังกฎĀมายüŠาดšüยการÿมรÿเชŠนนี้ ยังคงเĀ็นไดšจาก บทบัญญัติมาตรา 1055 üรรคแรก ขĂงประมüลกฎĀมายýาÿนจักรคาทĂลิกในปŦจจุบัน107 ดังนั้น จึงถืĂüŠาในคดีนี้ýาลรัฐธรรมนูญไดšใĀšนิยามขĂงการÿมรÿÿĂดคลšĂงกับที่มาขĂงกฎĀมายตาม ประüัติýาÿตรŤ ýาลรัฐธรรมนูญมิไดšÿรšางนิยามขĂงการÿมรÿขึ้นมาเĂง ขšĂพิจารณาĂีกขšĂĀนึ่งขĂงคดีÿมรÿเทŠาเทยีมคืĂ ÿิทธิในรัฐธรรมนูญครĂบคลุมไปถึงÿิทธิ ในการÿมรÿĀรืĂไมŠ ขšĂนี้รัฐธรรมนูญไมŠไดšระบุถึงÿิทธิในการÿมรÿĂยŠางชัดแจšง แตŠรัฐธรรมนูญไดš แÿดงคüามรับรูšถึงการมีĂยูŠขĂงการÿมรÿ เชŠน การกำĀนดใĀšการเปŨนคูŠÿมรÿเปŨนลักþณะ ตšĂงĀšามในการเปŨนÿมาชิกüุฒิÿภา108 ซึ่งการÿมรÿนี้ยŠĂมเปŨนไปตามนิยามที่กลŠาüไปแลšü นĂกจากนี้ ถึงแมšüŠารัฐธรรมนูญไดšรับรĂงถึงÿิทธิในครĂบครัüในมาตรา 32 (ซึ่งคำüŠา 103 ชุฌาดา ทĂงกลับ, พิชญาภา รุŠงเรืĂง และภูณýิา ÿุนทราณู, “มุมมĂงนักýึกþากฎĀมาย (Generation Z) ตŠĂคำüินจิฉยัขĂง ýาลรัฐธรรมนูญกรณีการÿมรÿขĂงคนเพýเดียüกัน,” üารÿารนิติýาÿตรŤมĀาüิทยาลัยĂัÿÿัมชัญ : 87. 104 “คำüินิจฉัยที่ 20/2564,” ราชกิจจานุเบกþา: 11. 105 ประÿพÿุข บุญเดช, คำĂธิบายกฎĀมายครĂบครัü, (กรุงเทพฯ: ÿำนักĂบรมýึกþากฎĀมายแĀŠงเนติบัณฑิตยÿภา, 2562), Āนšา 4. 106 William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. (Oxford: Clarendon Press, 1765-1769), p. 430. Available from: https://avalon.law.yale.edu/18th_century/blackstone_bk1ch15.asp. 107 มาตรา 1055 üรรคแรก “พันธÿัญญาการแตŠงงาน คืĂ พันธÿัญญาที่ชายและĀญิง นำชีüิตทั้งครบขĂงตน มาĀลĂมเขาšเปŨน ชีüิตĀนึ่งเดียü ธรรมชาติขĂงพันธÿัญญานี้มุŠงÿูŠคüามดขีĂงคŠชูีüิตและการใĀšกำเนิดบุตรĀลาน รüมทั้งใĀšการýกึþาĂบรม การ แตŠงงานระĀüŠางผูšไดšรับýีลลšางบาป ไดรšับการยกขึ้นจากพระครÿิตเจšา ใĀšมีýักดýิ์รีเปŨนýลีýักด์ÿิทิธิ์” ดูคณะกรรมการที่ปรึกþา ดšานกฎĀมายพระýาÿนจักรภายใตšÿภาพระÿังฆราชคาทĂลิกแĀŠงประเทýไทย,ประมüลกฎĀมายพระýาÿนจกัร, (กรุงเทพฯ: การ พิมพŤคาทĂลิกประเทýไทย, 2546), Āนšา 139. 108 ดู รัฐธรรมนูญแĀŠงราชĂาณาจักรไทย มาตรา 108.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 110 “ครĂบครัü” ไมŠไดšมีการใĀšนิยามไüšในรัฐธรรมนูญแตŠĂยŠางใด จึงตšĂงตีคüามไปตามคüามĀมาย ขĂงถšĂยคำที่เปŨนที่รับรูšขĂงüิญťูชนในขณะที่รัฐธรรมนูญถูกรŠางขึ้น) แตŠรัฐธรรมนูญมาตรานี้มี เนื้ĂĀาคุšมครĂงÿิทธิในคüามเปŨนĂยูŠขĂงครĂบครัüที่รัฐจะไมŠเขšาไปยุŠงเกี่ยüกับกิจการภายใน ครĂบครัüทำนĂงคüามเปŨนÿŠüนตัü มิใชŠเปŨนการคุšมครĂงÿิทธิในการกŠĂตั้งครĂบครัü ทั้งÿังคมไทย ในประüัติýาÿตรŤตลĂดมาก็ไมŠเคยปรากฏüŠามีการยĂมรับüŠาบุคคลเพýเดียüกันÿามารถประกĂบ เปŨนครĂบครัüในคüามĀมายของกฎĀมาย109และตามคüามĀมายขĂงภาþาไทยĂยŠางเปŨนทางการ ก็ไมŠปรากฏüŠามีการยĂมรับเชŠนกัน110 การจะคาดĀüังใĀšýาลรัฐธรรมนูญตีคüามรัฐธรรมนูญเพื่Ă ขยายÿิทธิในการÿมรÿใĀšไปถึงระĀüŠางคนเพýเดียüกัน ดูจะเปŨนคüามคาดĀüังท่ีĀŠางไกลจาก คüามเปŨนจริง111 ÿŠüนการจะĂšางüŠาการแตŠงงานไดšเฉพาะชายและĀญิงเปŨนการลิดรĂนเÿรีภาพ ขšĂĂšางนี้ฟŦงดูĀŠางไกล เพราะเปŨนที่เขšาใจกันĂยŠางยาüนานแลšüüŠาเÿรีภาพคืĂ การเปŨนĂิÿระจาก การกระทำขĂงรัฐ ไมŠใชŠการไดÿšิทธิจากรัฐ112 นĂกจากนี้ ในกรณีýาลใชšĂำนาจขĂงตนเĂงเพื่ĂÿรšางคüามเทŠาเทียมขึ้นมา เชŠนในคดี Martinez113 ýาลÿูงÿĀรัฐüินิจฉัยüŠานโยบายขĂงÿถาบันการýึกþาท่ีจะใĀšการรับรĂงและÿิทธิ ประโยชนŤเฉพาะแกŠĂงคŤกรนักýึกþาที่เปŗดรับÿมาชิกทุกคนโดยไมŠเลืĂกÿถานะĀรืĂคüามเชื่Ă (Ăัน เปŨนนโยบายที่ทำใĀšโจทกŤ ไดšแกŠ Christian Legal Society ĀรืĂ CLS ซึ่งเปŨนĂงคŤกรนักกฎĀมาย และนักýึกþากฎĀมายที่มีüัตถุประÿงคŤในการÿŠงเÿริมการใชšกฎĀมายตามคำÿĂนพระเยซู และมี นโยบายรับÿมาชิกเฉพาะผูšที่มีคüามเชื่ĂเชŠนเดียüกับĂงคŤกร ไมŠไดšรับการรับรĂงตามนโยบายขĂง ÿถาบัน) เปŨนนโยบายที่เปŨนกลาง ไมŠเปŨนละเมิดตŠĂÿิทธิตามรัฐธรรมนูญแกšไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 1114 แมšüŠาคดีนี้ดูเĀมืĂนüŠาจะÿรšางคüามเทŠาเทียมแกŠทุกคนในการเขšารŠüมĂงคŤกรนักýึกþาในüิทยาลัย แตŠก็นŠาคิดüŠา นโยบายนี้เปŨนการลิดรĂนในการแÿดงĂĂก (freedom of expression) และ 109 ดู ประมüลกฎĀมายแพŠงและพาณิชยŤ บรรพ 5. 110 ครĂบครüั (น.) ÿถาบันพื้นฐานขĂงÿังคมที่ประกĂบดüšยÿามภีรรยาและĀมายคüามรüมถึงลูกดüšย ดูราชบัณฑติยÿถาน, พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยÿถาน พ.ý.2542, (กรุงเทพฯ: นานมีบุŢคÿŤพับลิเคชั่นÿŤ), Āนšา 220. 111 Ăภินพ ĂติพบิูลยŤÿิน. (9 ธันüาคม 2564). ÿมรÿเทŠาเทียม: ÿนทนากับ Ăภินพ ĂติพิบูลยŤÿิน เมื่ĂýาลรัฐธรรมนูญไมŠเคยและไมŠ คüรตšĂงเปŨน ‘พระเĂกขี่มาšขาü, ÿัมภาþณŤโดย พิมพŤชนก พกุÿุข. จาก The101.world. https://www.the101.world/apinopatipiboonsin-interview/. 112 Obergefell, slip op. at 7 (Thomas, J., dissenting). 113 Christian Legal Society v. Martinez, 561 U.S. 661 (2010). 114 Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 111 เÿรีภาพในการÿมาคม (freedom of association)115ĀรืĂไมŠ เพราะÿุดทšายนโยบายนี้เปŨนการ กีดกัน CLS จากการไดšรับÿิทธิประโยชนŤที่ÿนับÿนุนเÿรีภาพในการแÿดงĂĂก ถึงจะทำไดšก็ลำบาก กüŠาĂงคŤกรĂื่นท่ีมีüัตถุประÿงคŤเปŨนกลางทางýาÿนา เชŠน ĂงคŤกรนักýึกþาที่ทำกิจกรรมเกี่ยüกับ การเมืĂง จะถืĂไดšüŠาคำüินิจฉัยในคดีนี้กลายเปŨนกรณีที่ýาลมีÿŠüนรŠüมในการÿรšาง “political correctness” ĀรืĂไมŠ Ăีกทั้งคดีนี้ดูเĀมืĂนเปŨนการที่ýาลเขšาไปบังคับใĀšกลุŠมคนĀนึ่งตšĂงรับ ÿมาชิกที่ไมŠไดšมีคüามคิดเĀ็นÿĂดคลšĂงกันเขšากลุŠม116 ซึ่งýาลÿูงÿĀรัฐก็ไดšเคยüางบรรทัดฐานไüš แลšüüŠา ýาลไมŠมีĂำนาจบังคับใĀšมีการยĂมรับบุคคลเขšารŠüมÿมาคม เพราะเทŠากับเปŨนการขัดขüาง เÿรีภาพในการแÿดงĂĂก117 จึงมีขšĂÿังเกตüŠา การที่ýาลเปŨนผูšÿรšางคüามเทŠาเทียมขึ้นมาเĂงใน กรณีไมŠมีกฎĀมายรĂงรับชัดแจšง ĂาจตšĂงแลกมาดšüยเÿรีภาพในการแÿดงĂĂกและการÿมาคม ขĂงผูšĂื่นเชŠนกัน ทั้งที่เÿรีภาพทั้งÿĂงก็ไดšเปŨนที่ยĂมรับมากŠĂน เพราะไมŠมีบุคคลใดÿมคüรที่จะถูก บังคับใĀšÿนับÿนุน (promote) คüามเชื่อที่ตนไมŠเĀ็นดšüย118 กระนั้น มิใชŠüŠาýาลจะไมŠÿามารถใชšการตีคüามกฎĀมายเพื่Ă “ÿรšาง” การคุšมครĂงขึ้นมา ไดš ตัüĂยŠางเชŠนในคดี Brown ซึ่งýาลÿูงÿĀรัฐไดšประกาýüŠาการแบŠงแยกÿีผิüในโรงเรียนขัดตŠĂ บทบัญญัติüŠาดšüยคüามเÿมĂภาคภายใตšกฎĀมาย (equal protection clause) ในรัฐธรรมนูญ แกšไขเพิ่มเติมฉบับที่ 14119 การแบŠงแยกÿีผิüโดยเฉพาะในมลรัฐทางใตšถืĂเปŨนÿิ่งท่ีมีมาโดยตลĂด ในประüัติýาÿตรŤÿĀรัฐ แตŠÿิ้นÿุดลงดšüยผลขĂงคำพิพากþาคดีBrown เพราะเĀตุใดคดีนี้ýาลจึง ÿรšางคüามเทŠาเทียมไดš และเพราะเĀตุใดคดีนี้จึงไมŠคüรถูกมĂงüŠาเปŨน judicial activism คดีนี้ýาลไดšตัดÿินบนพื้นฐานขĂงการไดšรับคüามคุšมครĂงภายใตšกฎĀมายĂยŠางเÿมĂภาค ในประเด็นการแบŠงแยกÿีผิüเคยมีบรรทัดฐานในคดี Plessy120 üŠาการแบŠงแยกÿีผิüในการขนÿŠง ÿาธารณะชĂบดšüยรัฐธรรมนูญ ภายใตšĀลักแบŠงแยกแตŠเทŠาเทียม (“Separate but Equal”) แตŠ Plessy เปŨนบรรทัดฐานที่ผิด แมšüŠาĂาจจะตรงตามคüามเขšาใจขĂงผูšรŠางกฎĀมายในปŘ 1868 ĀรืĂ ÿถานการณŤจริงขณะนั้นก็ตาม ทั้งนี้เปŨนเพราะคüามตšĂงการขĂงกฎĀมายกับคüามตšĂงการขĂงผูš 115 ดู NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958). 116 ดูChristian Legal Society v. Martinez, 561 U.S. 661 (2010), slip op. at 19 (Alito, J., dissenting). 117 Dale v. Boy Scouts of America, 530 U.S. 640 (2000). 118 Lee v Ashers Baking Company Ltd and others [2018] UKSC 49. *คดีในýาลฎีกาแĀŠงÿĀราชĂาณาจักร. 119 ดู เชิงĂรรถที่ 23. 120 Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537 (1896).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 112 รŠางไมŠใชŠÿิ่งเดียüกัน121 และบรรทัดฐานในคดี Plessy การüินิจฉัยที่ไมŠตรงตามถšĂยคำในตัüบท122 เมื่ĂรัฐธรรมนูญไมŠไดšมีที่ใดเลยที่บŠงบĂกถึงเชื้ĂชาติĀรืĂÿีผิü ยŠĂมĀมายคüามüŠาในÿายตาขĂง รัฐธรรมนูญ เชื้ĂชาติĀรืĂÿีผิüไมŠใชŠÿิ่งที่กฎĀมายยĂมรับĀรืĂรับรูš เมื่ĂรัฐธรรมนูญตาบĂดÿี (color-blind) และไมŠÿามารถรับรูšไดšถึงÿถานการณŤการแบŠงชนชั้นĀรืĂÿีผิüใด ๆ ทุกคนก็ยŠĂมĂยูŠ ภายใตšคüามคุšมครĂงขĂงกฎĀมายĂยŠางเทŠาเทียม123 ทั้งเมื่Ăพิจารณาแนüบรรทัดฐานแลšü Plessy ก็มิไดšüินิจฉัยÿĂดคลšĂงตามแนüบรรทัดฐานเดิม โดยในคดีแรกที่มีการüินิจฉัยเกี่ยüกับบทบัญญัติ üŠาดšüยคüามเÿมĂภาคภายใตšกฎĀมาย ýาลไดšüินิจฉัยüŠา ĀšามมิใĀšมีการเลืĂกปฏิบัติตŠĂคนผิüดำ ĂยŠางเปŨนถšüนĀนšา (against them as a class)124 จากคดีนี้คüามเทŠาเทียมที่ýาลÿรšางขึ้นเปŨน คüามเทŠาเทียมที่ปรากฏĂยูŠในถšĂยคำในตัüบทขĂงกฎĀมายĂยูŠแลšü แมšจะดูเĀมืĂนýาลไดšÿรšาง คüามเทŠาเทียมในÿังคมใĀมŠขึ้น แตŠคüามจริงแลšüýาลมิไดšÿรšางคüามเทŠาเทียมขึ้นใĀมŠแตŠĂยŠางใด เลย ýาลเพียงแตŠแกšไขคüามผิดพลาดในการบังคับใชšกฎĀมาย เพราะการใชšกฎĀมายกŠĂนĀนšานี้ เปŨนการใชšกฎĀมายโดยเพิกเฉยตŠĂถšĂยคำในตัüบทขĂงรัฐธรรมนูญมาโดยตลĂด เมื่ĂýาลไมŠไดš ÿรšางÿิทธิĀรืĂคüามคุšมครĂงใĀมŠขึ้นมาจากคüามüŠางเปลŠา คำüินิจฉัยในคดี Brown จึงไมŠใชŠ ตัüĂยŠางขĂง judicial activism จากท่ีกลŠาüไป เมื่ĂเทียบกับýาลรัฐธรรมนูญไทยจะเĀ็นไดšüŠา ýาลรัฐธรรมนูญไดšüินิจฉัย โดยมีแนüโนšมไปในทางขยายคüามคุšมครĂงภายใตšกฎĀมาย ใĀšชายและĀญิงมีคüามเทŠาเทียมกัน โดยýาลüินิจฉัยบนพื้นฐานขĂงถšอยคำในตัüบทตามคüามĀมายโดยปกติธรรมดาทั่üไปที่üิญťูชน รับรูšในขณะที่รัฐธรรมนูญถูกรŠางขึ้น เชŠนในเรื่ĂงการเÿียภาþีขĂงภริยา การใชšนามÿกุลขĂงภริยา เปŨนตšน กระนั้นก็ยังมีตุลาการเÿียงขšางนšĂยบางทŠานที่เĀ็นüŠา การลšมลšางกฎĀมายเพื่Ăÿรšางคüาม เทŠาเทียมไมŠใชŠเรื่Ăงที่ÿมคüรจะใĀšตุลาการýาลรัฐธรรมนูญซึ่งมเีพียงไมกŠ ี่คนเปŨนผูšกระทำ ÿมคüรที่ 121 ดู Bostock, slip op., at 2. 122 Brett Kavanaugh. Confirmation Hearing on the Nomination of Hon. Brett M. Kavanaugh to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States, interview by John Cornyn, Hearing Before the Committee on the Judiciary United States Senate 1, Issue (2020): 179. Available from: https://www.govinfo.gov/content/pkg/CHRG-115shrg32765/pdf/CHRG-115shrg32765.pdf. 123 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, at 559 (1896) (Harlan, J., dissenting). *ตุลาการ Harlan เปŨนปูśขĂงตุลาการ Harlan II. 124 Slaughter-House Cases, 83 U.S. (16 Wall.) 36, at 81 (1873).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 113 จะเปŨนĀนšาที่ขĂงฝśายนิติบัญญัติ125 โดยภาพรüมแลšüเราĂาจกลŠาüไดšüŠา ýาลรัฐธรรมนูญมีมุมมĂง üŠาĂำนาจขĂงตนÿามารถคุšมครĂงคüามเทŠาเทียมไดšเฉพาะที่ปรากฏคüามคุšมครĂงโดยชัดแจšงใน ตัüบทกฎĀมายเทŠานั้น ÿŠüนในคดีÿมรÿเทŠาเทียม ลำพังการใĀšเĀตุผลขĂงýาลรัฐธรรมนูญนั้นเปŨน การยากที่จะทำใĀšเĀ็นมุมมĂงขĂงýาลตŠĂĂำนาจขĂงตน แตŠเทŠาท่ีพĂจะÿามารถĂนุมานไดšคืĂ ýาลมีมุมมĂงท่ีจะปฏิเÿธการÿรšางÿิทธิเÿรีภาพĀรืĂคüามคุšมครĂงขึ้นมาใĀมŠโดยไมŠมีพื้นฐานจาก กฎĀมายĂยŠางชัดแจšง ซึ่งเปŨนมุมมĂงที่ปฏิเÿธการใชšĂำนาจนิติบัญญัติโดยýาล และเปŨนมุมมĂงที่ ÿĂดคลšĂงตามüิถีทางประชาธิปไตยแลšü126 บทÿรุป จากคดีตัüĂยŠางที่ยกขึ้น แÿดงใĀšเĀ็นüŠามีการถกเถียงกันüŠาýาลคüรมีĂำนาจกüšางĀรืĂ แคบ ĀากýาลมีĂำนาจกüšาง ÿิ่งที่ถูกมĂงüŠาเปŨนคüามไมŠเทŠาเทียมบางประการที่มีมิติขĂงกฎĀมาย เขšามาเกี่ยüขšĂง ก็Ăาจถูกแกšไขไดšในระยะเüลาที่ÿั้นกüŠา การใชšĂำนาจขĂงýาลĂยŠางกüšางĂาจ ÿรšางÿังคมที่ดีขึ้นไดš แตŠในĂีกแงŠมุมĀนึ่ง ĀากýาลใชšĂำนาจĂยŠางกüšางมากเกินไป เราจะÿามารถ คüบคุมตรüจÿĂบการใชšĂำนาจขĂงýาลนั้นไดšĂยŠางไร การตรüจÿĂบการใชšĂำนาจขĂงýาลนี้ เปŨนไปไดšยากยิ่ง เนื่ĂงจากตšĂงเคารพĀลักคüามเปŨนĂิÿระขĂงผูšพิพากþา (judicial independence) ทำใĀšการตัดÿินใจทางตุลาการไมŠĂยูŠภายใตšการตรüจÿĂบใด นĂกเÿียจากการ ĂุทธรณŤ-ฎีกา แตŠการüินิจฉัยขĂงýาลรัฐธรรมนูญซึ่งเปŨนýาลĀลักที่จะประกาýÿิทธิĀรืĂคüาม คุšมครĂงตามรัฐธรรมนูญและผูกพันทุกĂงคŤกรนั้นเปŨนการüินิจฉัยขĂงýาลชั้นเดียüซึ่งมิĂาจถูก ทบทüนโดยทางกระบüนการที่เปŨนรูปธรรมไดš เทŠากับüŠาชะตาขĂงคนทั้งประเทýจะตšĂงฝากไüšแคŠ กับกลุŠมคนĀนึ่งที่มิไดšมาจากการเลืĂกตั้งĂยŠางนั้นĀรืĂ แมšýาลĂาจตัดÿินใĀšเกิดผลดีไดšแตŠในมุม ขĂงýาลแลšü ýาลจะรูšไดšĂยŠางไรüŠากรณีใดýาลคüรใชšĂำนาจĂยŠางกüšาง กรณีใดýาลคüรจะÿงüน ทŠาทีใชšĂำนาจĂยŠางจำกัด การใชšĂำนาจýาลจะüางĂยูŠบนฐานคิด “I know it when I see it.”127ĂยŠางนั้นĀรืĂ แลšüประชาชนจะมีĀลักประกันใดเพื่ĂยืนยันüŠาýาลจะใชšĂำนาจนั้นไดšĂยŠาง เĀมาะÿม โดยไมŠเปŨนการเขšามาคüบคุมและใชšĂำนาจนิติบัญญัติและบริĀารĂยŠางเกินเลย จน 125 “คำüินิจฉัยÿŠüนตนขĂงนายจุมพล ณ ÿงขลา ตุลาการýาลรัฐธรรมนูญ ที่20/2564,” ราชกิจจานุเบกþา 121, 17 ก (5 กุมภาพันธŤ 2547): 93-95. 126 Ăภินพ ĂติพบิูลยŤÿิน, “ÿมรÿเทŠาเทียม: ÿนทนากับ Ăภินพ ĂตพิิบูลยŤÿิน เมื่ĂýาลรัฐธรรมนูญไมŠเคยและไมŠคüรตšĂงเปŨน ‘พระเĂกขี่มาšขาü’,” The101.world,. 127 Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, at 197 (1964) (Stewart, J., concurring).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 114 นำมาซึ่ง “ตุลาการธิปไตย (Juristocracy)”128 Āลักประกันที่ประชาชนมีก็คืĂการเลืĂกผูšแทนฯ ĀรืĂผลักดันüาระทางÿังคมในภาคประชาชนตามüิถีทางขĂงประชาธิปไตยเทŠานั้น ýาลจึงไมŠคüร ใชšĂำนาจบั่นทĂน (undermine) ประÿิทธิภาพĀลักประกันขĂงประชาชน เชŠนนี้ ĀากทŠานผูšĂŠานเปŨนผูšพิพากþาทŠานจะมĂงขĂบเขตแĀŠงĂำนาจขĂงทŠานüŠาĂยŠางไร? ĀรืĂĀากทŠานเปŨนประชาชนทŠานตšĂงการใĀšýาลใชšĂำนาจไปในทางใด? ทŠานจะมĂบคüามไüšüางใจ ใĀšýาลใชšĂำนาจในการÿรšางกฎĀมายแทนทŠานที่เปŨนประชาชนĀรืĂไมŠ? Were the power of judging joined with the legislative, the life and liberty of the subject would be exposed to arbitrary control, for the judge would then be the legislator. 129 - James Madison 128 พรÿันตŤ เลี้ยงบุญเลิýชัย, “ĀลักกฎĀมายรัฐธรรมนูญÿĀรัฐĂเมริกาüŠาดüšยการจำกัดĂำนาจขĂงýาลระดับÿĀพันธรัฐ,” üารÿาร นิติýาÿตรŤ มĀาüิทยาลัยĂัÿÿัมชัญ 1, 1 (2553): 61. 129 Jacob E. Cooke (Ed.), The Federalist No.47 (Middletown: Wesleyan University Press, 1961), p. 326. Ăšางใน Bostock, slip op. at 4 (Kavanaugh, J., dissenting).

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 115 ความไมŠเทŠาเทียมกันในÿิทธิที่จะเลือก ÿูŠ “การแÿวงĀาประโยชนŤจากเด็ก” ในยุค Social Media นิติยา ÿุขเจริญ รุŠงอนันตŤ ýักดิ์ÿุริยา อภิชญา ภัทรüิจิตรÿิน1 บทนำ ĀćกกลŠćüถċงคĈüŠć “คüćมเทŠćเทĊยม” (Equality) ผĎšคนในÿĆงคมจĈนüนไมŠนšĂยĂćจนċกถċง คüćมเทŠćเทĊยมกĆนในĀลćย ๆ ปรąเด็น เชŠน กćรýċกþć ÿćธćรณĎปโภค กćรคมนćคม ÿćธćรณÿčข ĀรČĂโĂกćÿทĊ่จąปรąÿบคüćมÿĈเร็จในชĊüĉต ซċ่งปรąเด็นเĀลŠćนĊ้ ลšüนแลšüแตŠมćจćกกćรบรĉĀćร จĆดกćรทĊ่ลšมเĀลüในรąดĆบรĆฐ แตŠĀćกมĂงคĈüŠć คüćมเทŠćเทĊยม ลงไปถċงคüćมĀมćยทĊ่พจนćนčกรม ฉบĆบรćชบĆณฑĉตยÿถćน ไดšใĀšคüćมĀมćยไüšüŠć “เÿมĂกĆน, เทŠćกĆน” แลšü คüćม “ไมŠเทŠćเทĊยม” นĆ้น ก็ĂćจĀมćยถċงÿĉ่งทĊ่มĊไมŠเทŠćกĆน ไมŠเÿมĂกĆน ไดšĂĊกดšüย ซċ่งÿĉ่งĀนċ่งทĊ่กฎĀมćยกĈĀนดใĀšบčคคลมĊ ไมŠเทŠćกĆนไดš คČĂÿĉทธĉ โดยเฉพćąเด็กแลąผĎšเยćüŤ ซċ่งกฎĀมćยมčŠงทĊ่จąคčšมครĂงบčคคลเĀลŠćนĊ้ ไมŠüŠćจą คčšมครĂงจćกกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤโดยผĎšใĀญŠทĊ่บรรลčนĉตĉภćüąแลšü ĀรČĂจćกกćรตĆดÿĉนใจขĂง บčคคลทĊ่ไมŠบรรลčนĉตĉภćüąเĂง ทĊ่ĂćจทĈใĀšเด็กถĎกเĂćเปรĊยบĀรČĂเÿĊยปรąโยชนŤ แตŠในปŦจจčบĆนทĊ่ ÿĆงคมแลąเทคโนโลยĊพĆฒนćĂยŠćงกšćüกรąโดด “ชŠĂงüŠćง” ขĂงกฎĀมćยเĀลŠćนĊ้ กลĆบกลćยเปŨน “ชŠĂงทćง” ใĀšเกĉดกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤจćกเด็ก (Child Exploitation) เÿĊยเĂง ในปŦจจčบĆน ปฏĉเÿธไมŠไดšüŠć โซเชĊยลมĊเดĊย ĀรČĂÿĆงคมĂĂนไลนŤ (Social Media) ÿćมćรถ เขšćถċงไดšงŠćย แลąเขšćมćเปŨนÿŠüนĀนċ่งในชĊüĉตปรąจĈüĆน ไมŠüŠćขĂงเด็กĀรČĂผĎšใĀญŠ ปรąกĂบกĆบ ในชŠüงÿถćนกćรณŤไüรĆÿ COVID-19 ทĊ่แพรŠรąบćดไปทĆ่üโลก ทĈใĀšผĎšคนเĀ็นถċงขšĂดĊแลąĀĆนมćใชš Social Media กĆนมćกขċ้น ไมŠüŠćจąเปŨนกćรตĉดตŠĂ พĎดคčย ดĎคĂนเทนตŤ (content) ĀรČĂüĉดĊโĂตŠćง ๆ เพČ่ĂคüćมบĆนเทĉง เชŠน YouTube, Instagram, TikTok ĀรČĂแพลตฟĂรŤมĂČ่น รüมถċงเด็ก ๆ ทĊ่ ตšĂงĂยĎŠแตŠบšćน ไมŠÿćมćรถไปพบปąĀรČĂเขšćชĆ้นเรĊยนกĆบเพČ่ĂนüĆยเดĊยüกĆนไดš ก็ใชšโซเชĊยลมĊเดĊยใน กćรตĉดตŠĂÿČ่ĂÿćรĀรČĂĀćเพČ่ĂนใĀมŠ ซċ่งขšĂดĊขĂงชŠĂงทćงเĀลŠćนĊ้ เÿมČĂนเปŨนดćบÿĂงคมทĊ่ĂćจถĎก คนบćงกลčŠมใชšเปŨนเครČ่ĂงมČĂแÿüงĀćปรąโยชนŤจćกเด็กทĊ่ยĆงไมŠบรรลčนĉตĉภćüą แลąรĎšไมŠเทŠćทĆนคน เĀลŠćนĆ้น 1 นĉÿĉตชĆ้นปŘทĊ่ 3 คณąนĉตýĉćÿตรŤจčāćลงกรณมŤ ĀćüĉทยćลĆย * ผĎšเขĊยนขĂขĂบพรąคčณ ĂćจćรยŤฉĆฏฐเมþ ภĉรมยพŤ ćนĉช ทĊ่ชüŠยกรčณćใĀšคĈปรċกþćĂĆนเปŨนปรąโยชนŤตŠĂกćรจĆดทĈบทคüćมชčดนĊ้

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 116 ĂĊกทĆ้งÿĉทธĉในกćรเลČĂกÿĉ่งตŠćง ๆ ĀรČĂจĆดกćรÿĉ่งใดใĀšตนเĂงขĂงเด็กนĆ้น ไมŠüŠćจąเปŨนกćร ใĀšคüćมยĉนยĂม กćรปฏĉเÿธ ÿĉทธĉในกćรจĆดกćรทรĆพยŤÿĉน ÿĉทธĉตćมกฎĀมćยĀรČĂกćรมĊÿĉทธĉมĊเÿĊยง ในครĂบครĆüแลąÿĆงคม ลšüนมĊนšĂยกüŠćผĎšใĀญŠทĆ้งÿĉ้น ดšüยเĀตčทĆ้งĀมดทĊ่กลŠćüมćนĊ้ กćรแÿüง ปรąโยชนŤจćกเด็ก โดยผĎšใĀญŠทĊ่ไมŠĀüĆงดĊĀรČĂโดยผĎšปกครĂงทĊ่ĂćจตĆ้งใจĀรČĂไมŠตĆ้งใจ จċงเกĉดขċ้นแลą เปŨนปŦญĀćทĊ่ÿĆงคมตšĂงขบคĉดĂยŠćงจรĉงจĆง เพČ่ĂเขšćไปชŠüยเĀลČĂเด็กเĀลŠćนĊ้ ใĀšมĊคüćม “เทŠćเทĊยม” ในÿĉ่งท่คĊüรมĊแลąในÿĉทธĉคüรไดšรĆบ ฉąนĆ้น คณąผĎšเขĊยนจċงไดšĀćรČĂกĆนในเรČ่ĂงนĊ้ĂยŠćงจรĉงจĆง แลąตšĂงกćรจąนĈเÿนĂปŦญĀć กćรแÿüงĀćปรąโยชนŤจćกเด็กทĊ่เกĉดขċ้นจรĉง ในÿĂงเรČ่ĂงใĀญŠ ๆ คČĂกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤจćกเด็ก ในเชĉงพćณĉชยŤ (Commercial exploitation of children) แลąกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤทćงเพý จćกเด็ก (Sexual exploitation of children) เพČ่ĂýċกþćแลąĀćüĉธĊกćรรĆบมČĂ รüมถċงกćรแกšไข ปŦญĀćเĀลŠćนĊ้ เพČ่ĂคčšมครĂงเด็กจćกบčคคล ĀรČĂกćรกรąทĈทĊ่จąÿŠงผลรšćยตŠĂเด็กตŠĂไป ความĀมายคำวŠา “เด็ก” Āรือ “เยาวชน” พจนćนčกรม ฉบĆบรćชบĆณฑตĉยÿถćน พ.ý. 2554 ไดšใĀšคüćมĀมćยขĂงคĈüŠć “เด็ก” üŠć (1) น. คนทĊ่มĂĊćยčยĆงนšĂย. (2) ü. ยĆงเล็ก. (3) ü. ĂŠĂนüĆยกüŠć ในคĈüŠć เด็กกüŠć. แลąไดใšĀšคüćมĀมćยขĂงคĈüŠć “เยćüชน” üŠć น. บčคคลĂćยčเกĉน 15 ปŘบรĉบĎรณŤแตŠยĆงไมŠถċง 18 ปŘ บรĉบĎรณ.Ť พรąรćชบĆญญĆตĉมćตรกćรในกćรปŜĂงกĆนแลąปรćบปรćมกćรคšćĀญĉงแลąเด็ก มćตรć 4 บĆญญĆตĉ “เด็ก” ĀมćยคüćมüŠć บčคคลผĎšมĊĂćยčไมŠเกĉนÿĉบแปดปŘÿมบĎรณŤ พรąรćชบĆญญĆตĉÿŠงเÿรĉมแลąปรąÿćนงćนเยćüชนแĀŠงชćตĉ พ.ý. 2521 มćตรć 3 กĈĀนด üŠć “เยćüชน” ĀมćยคüćมüŠć บčคคลซ่งċมĊĂćยčไมเŠกĉนยĊ่ÿĉบĀšćปŘ พรąรćชบĆญญĆตĉýćลเยćüชนแลąครĂบครĆüแลąüĉธĊพĉจćรณćคดĊเยćüชนแลąครĂบครĆü พ.ý. 2553 มćตรć 4 บĆญญĆตĉüŠć “เด็ก” Āมćยคüćมถċง บčคคลĂćยčเกĉนเจ็ดปŘบรĉบĎรณŤ แตŠยĆงไมŠเกĉน ÿĉบÿĊ่ปŘบรĉบĎรณŤ แลą “เยćüชน” Āมćยคüćมถċง บčคคลĂćยčเกĉดÿĉบÿĊ่ปŘบรĉบĎรณŤแตŠยĆงไมถŠ ċงÿĉบแปดปŘ บรĉบĎรณŤ พรąรćชบĆญญĆตĉคčšมครĂงเด็ก พ.ý. 2546 บĆญญĆตĉüŠć “เด็ก” ĀมćยคüćมüŠć บčคคลซċ่งมĊ Ăćยčต่ĈกüŠćÿĉบแปดปŘบรĉบĎรณŤ แตŠไมŠรüมถċงผĎšทĊ่บรรลčนĉตĉภćüąดšüยกćรÿมรÿ

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 117 การแÿวงĀาประโยชนŤเชิงพาณิชยŤจากเด็ก2 (Commercial exploitation of children) ĂงคŤกćรแรงงćนรąĀüŠćงปรąเทý (International Labour Organization; ILO) 3 ไดšใĀš คüćมĀมćยขĂงกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤเชĉงพćณĉชยŤจćกเด็กไüšüŠć “เปŨนกćรแÿüงĀćปรąโยชนŤโดย ผĎšใĀญŠ โดยใชšเด็กĀรČĂผĎšเยćüŤทĊ่มĊĂćยčต่ĈกüŠć 18 ปŘ ไมŠüŠćจąเปŨนเด็กĀญĉงĀรČĂเด็กชćยโดยไดšรĆบ ปรąโยชนŤเปŨนเงĉน ĀรČĂ เด็ก ผĎšเยćüŤ ĀรČĂบčคคลทĊ่ÿćมĀนċ่งรćยĀรČĂมćกกüŠć ไดšรĆบกćรจŠćยเงĉน” กลŠćüโดยÿรčปคČĂ เปŨนกćรใชšปรąโยชนŤจćกเด็กĀรČĂผĎšเยćüŤ โดยผĎšทĊ่ไดšรĆบปรąโยชนŤนĆ้นแทšจรĉงแลšü เปŨนผĎšใĀญŠ ĀรČĂผĎšĂČ่นทĊ่ไมŠใชŠตĆüเด็กเĂง4 ในยčคทĊ่กćรทĈคĂนเทนตŤในโลกĂĂนไลนŤเฟŚũĂงฟĎเปŨนĂยŠćงมćก ผĎšคนเรĉ่มมĊชČ่ĂเÿĊยงจćกโลก ĂĂนไลนŤเปŨนจĈนüนมćก ไมŠüŠćจąเปŨนยĎทĎปเบĂรŤ (Youtuber) ĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤ (Influencer) ĀรČĂ ก ć ร ท Ĉ เ พ จ เ ฟ ซ บ č Ţ ก Ā รČ Ă ĂĉนÿตćแกรมตŠćง ๆ เพČ่ĂบĂกเลŠćเรČ่ĂงรćüในชĊüĉตปรąจĈüĆน ĀรČĂเรČ่ĂงทĊ่ตนÿนใจ ก็ÿćมćรถÿรšćง ชČ่ĂเÿĊยงĀรČĂรćยไดšใĀšแกŠผĎšทĊ่ปรąกĂบĂćชĊพเĀลŠćนĊ้ไดšĂยŠćงดĊ จนเปŨนทĊ่รĎšกĆนüŠć Ăąไร ๆ ก็ÿćมćรถ เปŨนคĂนเทนตŤในโลกĂĂนไลนŤไดšทĆ้งÿĉ้น ซ่งċในชŠüง 5-10 ปŘนĊ้เนČ้ĂĀćĀนċ่งท่มĊćแรงแลąÿรšćงชČ่ĂเÿĊยง รüมไปถċงรćยไดšใĀšกĆบบčคคลเĀลŠćนĊ้ คČĂ กćรทĈใĀšเด็กกลćยเปŨน “ĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤเด็ก” (Kidfluencer, Child Influencer) 5 ผĎšทĊ่มĊตĆüตนบนโลกĂĂนไลนŤ ไมŠüŠćจąเปŨนในรĎปแบบขĂงกćร เขĊยน กćรถŠćยภćพ กćรบĆนทċกüĉดĊโĂเกĊ่ยüกĆบกćรลąเลŠน กćรทĈĂćĀćร กćรทŠĂงเทĊ่ยü ĀรČĂ ชĊüĉตปรąจĈüĆนขĂงเด็ก ๆ เĀลŠćนĊ้ ตŠćงก็ÿćมćรถกลćยเปŨนคĂนเทนตŤเพČ่ĂเผยแพรŠบนโลกĂĂนไลนŤ ไดšทĆ้งÿĉ้น แลąเมČ่ĂชŠĂงทćงกćรเผยแพรŠขĂงเด็กคนใดเรĉ่มมĊชČ่ĂเÿĊยงมćกขċ้น มĊผĎšตĉดตćมมćกขċ้น แนŠนĂนüŠć บรĉþĆทผĎšผลĉตÿĉนคšćแลąบรĉกćรตŠćง ๆ ก็ตšĂงกćรทĊ่จąตĉดตŠĂขĂโฆþณćÿĉนคšćขĂงตน แลกกĆบเงĉนคŠćตĂบแทน มćกนšĂยขċ้นĂยĎŠกĆบจĈนüนผĎšตĉดตćมขĂงเด็กเĀลŠćนĆ้น ทĈใĀšกćรทĈคĂน เทนตŤÿนčก ๆ กลćยเปŨนĂćชĊพทĊ่จรĉงจĆงขĂงเด็กĀรČĂผĎšปกครĂงทĊ่ĂยĎŠเบČ้ĂงĀลĆงกćรถŠćยทĈ 2 เพČ่ĂปรąโยชนŤในกćรจĆดทĈบทคüćม คณąผĎšเขĊยนจąยċดตćมคüćมĀมćยคĈüŠć “เด็ก” ตćมพรąรćชบญĆญĆตĉคčšมครĂงเด็ก พ.ý. 2546 3 Commercial sexual exploitation of children (IPEC). (n.d.). International Labour Organization. Accessed October 24, 2022, Availablr from: https://www.ilo.org/ipec/areas/CSEC/lang--en/index.htm. 4 คüćมĀมćยนĊ้เปŨนคüćมĀมćยจćกคĈüŠć Commercial sexual exploitation แตŠใĀšคüćมĀมćยไปในเชĉงเดĊยüกĆน เพรćąกćร แÿüงĀćปรąโยชนŤเชงĉพćณĉชยจŤ ćกเด็กนนĆ้รüมไปถċงปรąโยชนŤทćงเพýในเชĉงพćณĉชยŤดšüย ซċ่งคณąผĎšเขĊยนจąไดšกลŠćüถċงตĂŠ ไป5 Maheshwari. (2019, March 1). Online and Making Thousands, at Age 4: Meet the Kidfluencers. The New York Times. Accessed October 24, 2022, Available from: https://www.nytimes.com/2019/03/01/business/media/social-media-influencers-kids.html.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 118 Sharenting: เมื่อโลกออนไลนŤเปŨนÿŠวนĀนึ่งในการเลี้ยงลูก Sharenting เปŨนคĈเรĊยกกćรทĊ่พŠĂแมŠแชรŤรĎปĀรČĂเรČ่ĂงรćüเกĊ่ยüกĆบลĎกขĂงตĆüเĂงลงใน โซเชĊยลมĊเดĊย บćงคนĂćจทĈไปเพČ่ĂแชรŤเรČ่ĂงรćüนŠćรĆก ๆ ใĀšกĆบญćตĉĀรČĂเพČ่Ăน ๆ ขĂงครĂบครĆü ไดšรĆบรĎš แตŠÿĈĀรĆบพŠĂแมŠบćงกลčŠม ĂćจพŠüงกćรทĈ Personal Branding เขšćไปในโพÿตŤแตŠลąครĆ้ง ดšüย ซċ่งĂćจทĈเงĉนใĀšพüกเขćไดšในĂนćคต จćกผลกćรýċกþćในปŘ 2016 ขĂงเü็บไซตŤ Nominet.uk6 พบüŠć โดยเฉลĊ่ยแลšü พŠĂแมŠจą โพÿตŤรĎปลĎกลงบนÿĆงคมĂĂนไลนŤรćü 1,000 ครĆ้งกŠĂนทĊ่เด็กจąĂćยčครบĀšćขüบเÿĊยĂĊก จćกกćร ÿĈรüจพŠĂแมŠจĈนüน 2,000 คน พŠĂแมŠÿŠüนใĀญŠมĆกไมŠไดšใĀšคüćมÿนใจตŠĂกćรตĆ้งคŠćคüćมเปŨน ÿŠüนตĆüบนÿĆงคมĂĂนไลนŤมćกเทŠćทĊ่คüร ในขณąทĊ่พüกเขćยĆงโพÿตŤรĎปขĂงลĎก ๆ รćü 300 รĎปตŠĂ ปŘ7 จćกบทคüćมใน The Emory Law Review ขĂง Stacey Steinberg8 นĆกüĉชćกćรจćก University of Florida Levin College of Law ใĀšคüćมเĀ็นเกĊ่ยüกĆบ Sharenting üŠć กćรทĊ่ ผĎšปกครĂงใชšÿĉทธĉกćรพĎดแลąแÿดงĂĂกĂยŠćงĂĉÿรąขĂงตน (freedom of speech and selfexpression) ในกćรทĈ Sharenting นĆ้น ĂćจขĆดตŠĂÿĉทธĉคüćมเปŨนÿŠüนตĆüขĂงเด็ก (right to privacy) ในเüลćทĊ่เด็กยĆงไมŠÿćมćรถเขšćใจĀรČĂปกปŜĂงมĆนไดš Steinburg กลŠćüüŠć “คüćมขĆดแยšง ทćงผลปรąโยชนŤĂćจเกĉดขċ้นÿĆกüĆน เมČ่Ăเด็ก ๆ ĂćจไมŠพĂใจทĊ่พŠĂแมŠขĂงพüกเขćเปŗดเผยขšĂมĎลขĂง พüกเขćทĊ่เกĉดขċ้นในĂดĊต”9 กลŠćüคČĂ เมČ่ĂเüลćทĊ่เด็ก ๆ เตĉบโตขċ้น พüกเขćĂćจไมŠพĂใจในÿĉ่งทĊ่พŠĂ แมŠขĂงพüกเขćแชรŤไüšในโลกĂĂนไลนŤแลąĂćจเปŨนเพรćąüŠć ÿĉ่งนĆ้นไดกšรąทบกĆบชĊüĉตขĂงพüกเขć ในตĂนนĆ้น ĀรČĂĂćจÿŠงผลกรąทบในĂนćคตไดš ĂยŠćงไรก็ดĊ เมČ่Ăกćร Sharenting ÿćมćรถÿรšćงรćยไดšใĀšครĂบครĆüไดšแลšü พŠĂแมŠĀลćย คนĂćจกšćüขšćมเÿšนขĂงคĈüŠć “ÿนčกÿนćน” จนกลćยเปŨน “งćนปรąจĈ” ทĊ่เด็กนšĂยĂćจเลČĂก ไมŠไดšเลย 6 Parents ‘oversharing’ family photos online but lack basic privacy know-how - Nominet. (2016, September 5). Nominet. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.nominet.uk/parents-oversharingfamily-photos-online-lack-basic-privacy-know/. 7 ซċ่งผลกćรýกċþćนĊ้ก็ผŠćนมćรŠüม 6 ปŘแลüšผนüกกĆบกćรเตĉบโตĂยŠćงรüดเร็üขĂงÿงĆคมĂĂนไลนŤทĈใĀšคณąผĎšเขĊยนเชČ่ĂไดšüŠć จĈนüน รĎปทĊ่ถĎกโพÿตŤĀรČĂจĈนüนพĂŠแมŠทĊ่ทĈกćร sharenting นĆ้น นŠćจąเพĉ่มขċ้นĂยŠćงมนĊĆยÿĈคĆญเชŠนกĆน8 Stacey B. Steinberg, Sharenting: Children's Privacy in the Age of Social Media, 66 Emory L. J.839 (2017). Available from: https://scholarlycommons.law.emory.edu/elj/vol66/iss4/2. 9 “A conflict of interests exists as children might one day resent the disclosures made years earlier by their parents”

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 119 มูลคŠาตามราคาตลาดโดยรวม (Market Cap) ของอาชีพอินฟลูเอนเซอรŤ ĂšćงĂĉงจćกขšĂมĎลขĂงแผนกüĉจĆยขĂง Statista10 มĎลคŠćตลćดĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤเพĉ่มขċ้น มćกกüŠć 2 เทŠćจćกปŘ 2019 ทĈใĀšในปŘ2022 มĎลคŠć Market Cap ขĂงĂćชĊพนĊ้โดยรüมทĆ่üโลกĂยĎŠ ทĊ่ 16.4 พĆนลšćนเĀรĊยญÿĀรĆฐ แลąในปŘ 2021 มĊกćรคćดกćรณŤüŠćมĎลคŠć Market Cap ขĂงĂćชĊพ ĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤ เฉพćąเพĊยงในปรąเทýÿĀรĆฐĂเมรĉกć จąพčŠงทĈจčดÿĎงÿčด (All-time High) ทĊ่ 3.7 พ Ć น ล š ć น เ Ā ร Ċ ย ญ ÿ Ā ร Ć ฐ ÿ Š ü น แ พ ล ต ฟ Ă ร Ť ม ท Ċ ่ เ ป Ũ น ท Ċ ่ น ĉ ย ม ท Ċ ่ ÿ č ด ต ก เ ป Ũ น ข Ă ง Ăĉนÿตćแกรม (Instagram) ÿŠüน TikTok กลćยเปŨนแพลตฟĂรŤมทĊ่มćแรงแลąมĊยĂดĂĉนฟลĎเĂน เซĂรŤเพĉ่มขċ้นจćก 35,500 คนในปŘ 2019 ÿĎŠ 106,000 คน ภćยในปŘ 202011 คĉดเปŨนจĈนüนเกČĂบ 3 เทŠć แลąดšüยเม็ดเงĉนมĀćýćลนĊ้ พŠĂแมŠทĆ่üโลกทĊ่มĂงเĀ็นโĂกćÿในกćรทĈใĀš Sharenting ÿćมćรถÿรšćงรćยไดšใĀšกĆบครĂบครĆü ตŠćงตบเทšćเขšćÿĎŠüงกćร Influencer โดยกćรปลčกปŦŪนใĀšลĎก ขĂงพüกเขćกลćยเปŨน “Kidfluencer” ในเüลćตŠĂมć แลąในบทคüćมนĊ้ คณąผĎšเขĊยนจċงĂยćก ยกตĆüĂยŠćงเคÿทĊ่ทĆ้งปรąÿบคüćมÿĈเร็จ แลąปรąÿบกćรณŤĂĆนเลüรšćยทĊ่เกĉดกĆบเด็ก ๆ เนČ่Ăงจćก กćรกลćยเปŨน Kidfluencer เพČ่ĂเปŨนกรณĊýċกþćในเรČ่ĂงนĊ้ Ryan’s World: ตัวอยŠางความÿำเร็จของ Kidfluencer บนโลกออนไลนŤ Āนċ่งในเคÿทĊ่เปŨนท่กĊลŠćüถċงĂยŠćงแพรŠĀลćยในแงŠขĂงคüćมÿĈเร็จในüงกćรĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤ เด็ก คČĂ Ryan’s World ชŠĂง YouTube ขĂง Ryan Kaji เด็กชćยĂćยč 10 ขüบ ทĊ่มĊผĎšตĉดตćมกüŠć 33.6 ลšćนบĆญชĊ แลąผĎšตĉดตćมÿŠüนใĀญŠเปŨนเด็กในüĆยใกลšเคĊยงกĆบเขćทĆ้งÿĉ้น โดยชŠĂง YouTube มĊ เนČ้ĂĀćเกĊ่ยüกĆบกćรรĊüĉüขĂงเลŠนĀรČĂใĀšคüćมรĎšตŠćง ๆ แกŠเด็กในüĆยใกลšเคĊยงกĆนทĊ่เปŨนกลčŠมคนดĎ ĂĊก ทĆ้งยĆงมĊÿĉนคšćขĂงเลŠนเปŨนชČ่ĂขĂงตĆüเĂงดšüย โดยเด็กชćย Ryan มĊคüćมมĆ่งคĆ่งÿčทธĉโดยปรąมćณ (Average Net Worth) เมČ่ĂปŘ 2020 ĂยĎŠทĊ่ปรąมćณ 30 ลšćนเĀรĊยญÿĀรĆฐ ทĈใĀšกลćยเปŨนยĎทĎป เบĂรŤเด็กทĊ่มĊรćยไดšÿĎงÿčดตĉดตŠĂกĆนÿćมปŘซšĂน ทĆ้งยĆงมĊแบรนดŤขĂงเลŠนแลąผลĉตภĆณฑŤทĊ่ใชšชČ่ĂขĂง ตนเĂงกüŠć 1,600 รćยกćร ใน 30 ปรąเทýทĆ่üโลก ยĆงไมŠรüมถċงคüćมÿĈเร็จĂČ่น ๆ ทĊ่ไดšรĆบจćก üงกćรบĆนเทĉงในÿĀรĆฐĂเมรĉกć เชŠน รćยกćรโชüŤขĂงตĆüเĂงชČ่Ă Ryan’s Mystery Playdate บน 10 Global influencer market size 2022. (2022, October 18). Statista. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.statista.com/statistics/1092819/global-influencer-market-size/. 11 Number of TikTok influencers 2020. (2021, August 17). Statista. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.statista.com/statistics/1257689/number-tiktok-influencers/

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 120 ชŠĂง Nick Jr. ทĊ่ถĎกเÿนĂชČ่ĂเขšćชĉงรćงüĆล Emmy Award รćยกćร Super Spy Ryan บน Amazon Kids+ รüมถċงมĊตĆüลąคร Super Hero “Red Titan” เปŨนขĂงตĆüเĂงĂĊกดšüย12 แตŠĀćกมĂงĂĊกมčมĀนċ่ง เด็กชćย Ryan ไดšปรćกฏตĆüแลąทĈคลĉปüĉดĊโĂบน YouTube มćกüŠć 7 ปŘแลšü แÿดงüŠćเขćเรĉ่มปรćกฏตĆüบนÿĆงคมĂĂนไลนŤดšüยĂćยčเพĊยงแคŠ 3 ขüบเทŠćนĆ้น แลą กćรทĈคลĉปüĉดĊโĂลง YouTube ไดšกลćยเปŨนเÿมČĂน “งćนปรąจĈ” ขĂงเด็กชćยคนนĊ้ไปแลšü Fantastic Adventures: แมŠเลี้ยงใจรšายและลูกเลี้ยงทั้ง 7 ในĂĊกแงŠมčมĀนċ่งขĂงüงกćร Kidfluencer ทĊ่ไมŠไดšÿüยงćมเÿมĂไป ĂยŠćงชŠĂง “Fantastic Adventures” ทĊ่ภćพลĆกþณŤขĂงเด็ก ๆ ดĎมĊคüćมÿčขในกćรทĈกĉจกรรมตŠćง ๆ จćกมčมมĂงขĂง ผĎšชมทćง YouTube แตŠแทšจรĉงแลšü พüกเขćกลĆบถĎกทรมćนโดยแมŠเลĊ้ยงขĂงตนเĂงมćโดยตลĂด Machelle Hobson ĀญĉงĂćยč 47 ปŘจćกรĆฐ Arizona ทĊ่รĆบเลĊ้ยงบčตรบčญธรรม 7 คนแลą ใชšเด็กเĀลŠćนĆ้นเปŨนตĆüแÿดงในชŠĂง ถĎกจĆบกčมในเดČĂนมĊนćคม 2019 แลąถĎกตĆ้งขšĂĀćลŠüงลąเมĉด เด็ก 2 กรąทง ทćรčณกรรมเด็ก 7 กรąทง ทĂดทĉ้งเด็ก 5 กรąทง แลąกĆกขĆงโดยมĉชĂบดšüย กฎĀมćย 5 กรąทง โดยคĈแถลงในรćยงćนเĀตčĂĆนคüรเชČ่Ă (Probable cause) กลŠćüüŠć เจšćĀนšćทĊ่คčšมครĂงÿüĆÿดĉภćพเด็ก (welfare officers) ไดšเขšćตรüจเยĊ่ยมบšćนĀลĆงนĊ้ ในüĆนทĊ่ 13 มĊนćคม 2019 ĀลĆงไดšรĆบแจšงเบćąแÿจćกพĊ่ÿćüคนโต üŠćนšĂง ๆ ขĂงเธĂถĎกทćรčณกรรมจćกแมŠ เลĊ้ยง เจšćĀนšćทĊ่พบüŠćเด็ก ๆ ĂยĎŠในÿภćพทĊ่ไมŠคŠĂยดĊ โดยมĊผĉüซĊดเĀมČĂนไมŠไดšรĆบแÿงแดด ขĂบตć คล้Ĉ ซĎบผĂม น้ĈĀนĆกนšĂยกüŠćเกณฑŤ แลąยĆงบĂกกĆบเจšćĀนšćทĊ่üŠćพüกเขćĀĉüขšćüแลąกรąĀćยน้Ĉ เปŨนĂยŠćงมćก เด็ก ๆ ถĎกแมŠบčญธรรมขĂงพüกเขćใĀšĂดĂćĀćร ถĎกพŠนÿเปรยŤพรĉกไทย บĆงคĆบใĀšแชŠ ตĆüในน้Ĉแข็ง แลąขĆงไüšในตĎšเÿČ้ĂผšćทĊ่ใÿŠกลĂน พüกเขćจąถĎกลงโทþถšćจĈบทไมŠไดš ĀรČĂไมŠยĂม รŠüมมČĂในกćรถŠćยüĊดĊโĂ เด็ก ๆ ไมŠไดšไปโรงเรĊยนมćĀลćยปŘแลšü แลąพüกเขćเชČ่ĂüŠćเĀตčผลĀนċ่งท่Ċ พüกเขćตšĂงĂĂกจćกโรงเรĊยน เปŨนเพรćąแมŠขĂงพüกเขćตšĂงกćรใชšพüกเขćในกćรทĈคลĉป YouTube เต็มเüลć จćกกćรÿĈรüจบšćนขĂงแมŠเลĊ้ยง เจšćĀนšćทĊ่พบÿเปรยŤพรĉกไทยÿĂงกรąปŞĂงในĀšĂงนĂน ขĂงผĎšเปŨนแมŠ พบตĎšเÿČ้ĂผšćทĊ่มĊกลĂนล็ĂกแลąพČ้นตĎšดšćนในเปŨนกรąเบČ้ĂงเปลČĂย เด็กชćยคนĀนċ่งใĀš กćรตŠĂเจšćĀนšćทĊ่üŠć เขćถĎกแมŠเลĊ้ยงพŠนÿเปรยŤพรĉกไทยเปŨนกćรลงโทþĀลćยครĆ้ง เด็กĀญĉงĂĊกคน Āนċ่งกลŠćüüŠć เธĂĀĉüเปŨนĂยŠćงมćก แตŠเมČ่ĂไดšรĆบขนมกรčบกรĂบถčงĀนċ่งจćกเจšćĀนšćทĊ่ เธĂกลĆบไมŠ กลšćกĉน เพรćąกลĆüüŠćแมŠเลĊ้ยงจąไดšกลĉ่นขนมĂĂกจćกลมĀćยใจขĂงเธĂ แลąจćกกćรÿĂบถćมเด็ก ๆ ในภćยĀลĆง เด็กคนĀนċ่งเลŠćถċงกćรถĎกแมŠเลĊ้ยงขĂงตนขĆงไüšในตĎšเÿČ้ĂผšćเปŨนเüลćĀลćยüĆนตŠĂครĆ้ง 12 Luscombe. (2021, November 12). How Ryan Kaji Became the World’s Most Popular 10-Year-Old. Time. Accessed November 10, 2022, from https://time.com/6116624/ryan-kaji-youtube/.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 121 โดยไมŠมĊĂćĀćร น้Ĉ ĀรČĂÿčขćแตŠĂยŠćงใด เขćแลąพĊ่นšĂงยĆงโดนแมŠเลĊ้ยงพŠนÿเปรยŤพรĉกไทย โบยตĊ บĆงคĆบใĀšแชŠตĆüในน้Ĉแข็ง แลąยČนยกแขนคšćงไüšทĊ่มčมĀšĂงเปŨนเüลćĀลćยชĆ่üโมง13 Machelle Hobson เÿĊยชĊüĉตเมČ่ĂüĆนทĊ่ 12 พฤýจĉกćยน 2019 ทĊ่โรงพยćบćล Scottsdale ĀลĆงจćกไดšรĆบบćดเจ็บทćงÿมĂงในรąĀüŠćงทĊ่ถĎกคčมขĆง ÿĈนĆกงćนĂĆยกćรปรąจĈ Pinal County ใĀšÿĆมภćþณŤกĆบÿĈนĆกขŠćü ABC1514 üŠć กćรดĈเนĉนคดĊ(จą) ถĎกยกเนČ่Ăงจćกกćร เÿĊยชĊüĉต แตŠจąยĆงทĈกćรยċดทรĆพยŤขĂงนćงÿćü Hobson ĂยĎŠ ซċ่งเปŨนเงĉนÿดจĈนüนกüŠć 100,000 เĀรĊยญÿĀรĆฐ เพČ่ĂแบŠงใĀšแกŠลĎก ๆ ทĆ้ง 7 คน ทĊ่ตĂนนĊ้ไดšไปĂยĎŠในคüćมดĎแลขĂงรĆฐ แลąบćงคนไดš เขšćไปĂยĎŠในบšćนĂčปถĆมภŤใĀมŠแลšü DaddyOFive: เมื่อพŠอแมŠ “รังแก” ฉัน คĎŠÿćมĊแลąภรรยć Michael Christopher แลą Heather Martin จćกรĆฐ Maryland รŠüมกĆนทĈชŠĂง YouTube ชČ่Ă DaddyOFive ตĆ้งแตŠüĆนทĊ่ 13 ÿĉงĀćคม 2015 จนมĊผĎšตĉดตćมกüŠć 760,000 บĆญชĊ แลąยĂดรĆบชมกüŠć 175 ลšćนครĆ้ง ทĈเงĉนใĀšกĆบครĂบครĆüนĊ้กüŠć 200,000- 350,000 เĀรĊยญÿĀรĆฐตŠĂปŘ จćกเงĉนคŠćโฆþณćจćก YouTube เนČ้ĂĀćขĂงชŠĂงในชŠüงแรกเปŨนกćรแกลšงกĆนเล็ก ๆ นšĂย ๆ ดĎÿนčกÿนćน เชŠน เคćąไขŠไกŠใÿŠ ĀĆü ĀรČĂผĎšเปŨนพŠĂกĉนซĂÿพรĉกเผ็ดแตŠเนČ้ĂĀćในชŠĂงทĊ่ถĎกüĉพćกþŤüĉจćรณŤ เปŨนเนČ้ĂĀćในชŠüงĀลĆงทĊ่ เปŨนกćร “แกลšง” ลĎก ๆ ขĂงพüกเขć โดยใชšüĉธĊĀลĂกใĀšเด็ก ๆ คĉดüŠćพüกเขćกĈลĆงจąมĊปŦญĀć เชŠน โยนขĂงเลŠนทĉ้ง ตąคĂก ดŠć ÿบถใÿŠ รüมถċงลąเมĉดÿĉทธĉคüćมเปŨนÿŠüนตĆüเพČ่ĂใĀšรšĂงไĀšตŠĂĀนšć กลšĂง แลšüจċงเฉลยüŠćเปŨนเพĊยงกćรลšĂกĆนเลŠนเทŠćนĆ้น โดยเฉพćąกĆบลĎกชćยคนĀนċ่งขĂงพüกเขć Cody ทĊ่มĊĂćกćร ODD ĀรČĂโรคดČ้ĂตŠĂตšćน Cody จąแÿดงĂćกćรนĊ้ĂĂกมćชĆดเจนทĊ่ÿčดเมČ่ĂถĎก แกลšงตŠĂĀนšćกลšĂง ซċ่งĂćกćร ODD ĂćจมĊÿćเĀตčมćจćกพĆนธčกรรม รąบบปรąÿćท ĀรČĂ ÿภćพแüดลšĂม เชŠน คüćมรčนแรงในครĂบครĆü กćรถĎกกลĆ่นแกลšง ซċ่งแนŠนĂนüŠćกćรกลĆ่นแกลšงจćก พŠĂแลąแมŠขĂงเขć แมšĂćจไมŠใชŠÿćเĀตčขĂงโรค แตŠเปŨนตĆüกรąตčšนใĀšแÿดงĂćกćรĂĂกมć แลąพŠĂ แมŠขĂงเขćก็ใชšกćรกลĆ่นแกลšงนĊ้ĀćเงĉนใĀšตĆüเĂง จćกบทคüćมบนเü็บไซตŤขĂงโรงพยćบćลเพชร 13 Levenson, & Alonso. (2019, March 20). A mom on a popular YouTube show is accused of pepper-spraying her kids when they flubbed their lines | CNN. CNN. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.cnn.com/2019/03/20/us/youtube-fantastic-adventures-mom-arrest-trnd/index.html. 14 Official: “YouTube mom” accused of abuse dies in Scottsdale. (2019, November 13). ABC15 Arizona in Phoenix (KNXV). Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.abc15.com/news/regionnortheast-valley/scottsdale/official-youtube-mom-machelle-hobson-dies-at-hospital-in-scottsdale.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 122 เüช15 ĀćกปลŠĂยใĀšเด็กมĊĂćกćรนĊ้ตŠĂไป จąÿŠงผลตŠĂพฤตĉกรรมในชŠüงüĆยรčŠน แลąĂćจÿรšćงคüćม เดČĂดรšĂนใĀšแกŠครĂบครĆüĀรČĂคนรĂบขšćงไดš ในเดČĂนกรกฎćคม 2019 ĂĆยกćรปรąจĈ Frederick county ตĆ้งขšĂĀćแกŠÿĂงÿćมĊภรรยć ครĂบครĆü Martin ในฐćนทĂดทĉ้งเด็กÿĂงกรąทง16 ทĆ้ง Emma เด็กĀญĉงüĆย 11 ขüบ แลą Cody เด็กชćยüĆย 9 ขüบ ในชŠüงเดČĂนพฤýจĉกćยน 2016 ถċงเดČĂนเมþćยน 2017 นĆกปรąÿćทüĉทยćทĊ่ ทĈงćนรŠüมกĆบĀนŠüยงćนคčšมครĂงเด็กขĂง Frederick county ในชŠüงÿĂบÿüน üĉนĉจฉĆยüŠć Emma แลą Cody ตšĂงทčกขŤทรมćนจćกĂćกćรบćดเจ็บทćงจĉตใจ เนČ่ĂงจćกเĀตčกćรณŤในคลĉปüĊดĉโĂทĊ่ถĎก โพÿตŤลงชŠĂง YouTube ขĂงพŠĂ ซċ่งĀนċ่งในüĊดĉโĂนĆ้นพบüŠć Cody เคยขĎŠจąฆŠćตĆüตćย เด็กชćยรĂšง ĂยŠćงทรมćนüŠć “ผมเกลĊยดชĊüĉตผม ฆŠćผมเลยไดšมĆ้ย” ĀลĆงจćกทĊ่ถĎกขĎŠโดยผĎšเปŨนพŠĂ17 แลąในชŠüงเดČĂนกĆนยćยน 2019 ÿĂงÿćมĊภรรยćคĎŠนĊ้ เขšćÿćรภćพแบบ Alford plea18 ซċ่งไมŠใชŠกćรยĂมรĆบผĉด แตŠเปŨนกćรยĂมรĆบüŠćมĊĀลĆกฐćนเพĊยงพĂทĊ่จąเĂćผĉดพüกเขćไดš ÿĂงÿćมĊ ภรรยćคĎŠนĊ้ตšĂงรąüćงโทþจĈคčกถċง 5 ปŘตŠĂกรąทง รüม 10 ปŘ แลąปรĆบเปŨนเงĉน 5,000 เĀรĊยญ ÿ Ā ร Ć ฐ แ ต Š ý ć ล ÿ Ć ่ ง ใ Ā š ร Ă ล ง Ă ć ญ ć แ ล ą ค č ม ป ร ą พ ฤ ต ĉ เ ป Ũ น เ ü ล ć 5 ปŘตŠĂกรąทงแทน ÿŠüน Emma แลą Cody ไดšถĎกÿŠงไปĂยĎŠในคüćมดĎแลขĂงครĂบครĆüĂčปถĆมภŤ แทน ซċ่ง Lindell Angel ĂĆยกćรปรąจĈ Frederick county กลŠćüüŠć ไมŠมĊทćงทĊ่ Heather แลą Michael จąไดกšลĆบมćเจĂเด็กทĆ้งÿĂงĂĊก ซċ่งĀลĆงจćกเĀตčกćรณŤนĊ้ ÿćมĊภรรยćครĂบครĆü Martin ก็ยĆงทĈüĊดĉโĂลง YouTube ตŠĂไป ซċ่งมĊเพĊยงพüกเขćในüĊดĉโĂ ภćยใตšชČ่Ă “MommyOFive” แตŠปŦจจčบĆนไมŠปรćกฏชŠĂง YouTube ขĂงพüกเขćแลšü แตŠüĊดĉโĂตŠćง ๆ ทĊ่พüกเขćเคยโพÿตŤไüš ยĆงปรćกฏĂยĎŠบน YouTube ชŠĂงĂČ่น ๆ ĂĊกĀลćยชŠĂง 15 โรคดื้อ ตŠอตšานในเดก็ที่พอŠแมŠตšองÿังเกต. (27 มกรćคม 2565). โรงพยćบćลเพชรเüช. จćก https://www.petcharavejhospital.com/th/Article/article_detail/Oppositional-Defiant-Disorder. 16 Baker, & Carlson. (2017, September 14). Controversial “DaddyOFive” YouTubers Sentenced to Probation for Prank Videos with Their Kids. Peoplemag. Accessed November 10, 2022, Available from: https://people.com/crime/daddyofive-youtubers-sentenced-child-neglect-prank-videos/. 17 Griffith. (2019, January 11). DaddyOFive YouTube couple get sentence reduction for child neglect. Mail Online. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.dailymail.co.uk/news/article6580169/DaddyOFive-YouTube-couple-sentence-reduction-child-neglect.html. 18 Alford plea. (2022, June). Cornell Law School Legal Information Institute. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.law.cornell.edu/wex/alford_plea.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 123 จาก “Sharenting” ถึง “Kidfluencer”: เด็ก ๆ กำลังเจอกับอะไร เมČ่ĂพŠĂแมŠทĊ่แชรŤเรČ่ĂงรćüขĂงลĎกĂยĎŠเปŨนปรąจĈ มĂงเĀ็นชŠĂงทćงแลąโĂกćÿในกćรÿรšćง รćยไดšใĀšแกŠครĂบครĆü โดยกćรแชรŤเรČ่Ăงรćü รĎปถŠćย แลąüĊดĉโĂขĂงลĎก บüกกĆบกćรคĉดคĂนเทนตŤ ใĀมŠ ๆ ใĀšเด็กทĈตŠĂĀนšćกลšĂง เงĉนโฆþณćก็เรĉ่มĀลĆ่งไĀลเขšćมćจćกแบรนดŤตŠćง ๆ ทĊ่ขĂเขšćมćเปŨน ÿปĂนเซĂรŤ ĀรČĂจšćงใĀšโฆþณćÿĉนคšćĀรČĂบรĉกćรผŠćนกćรทĈคĂนเทนตŤลงในโซเชĊยลมĊเดĊย ทĊ่มĊตĆü แÿดงเปŨนเด็ก ๆ Kidfluencer เĀลŠćนĊ้ ĂยŠćงกรณĊขĂง Ryan Kaji ทĊ่กลćยเปŨนยĎทĎปเบĂรŤเด็กทĊ่ ÿรšćงรćยไดšมćกทĊ่ÿčดในโลก พŠĂแมŠในĀลćยครĂบครĆüทĆ่üโลกตŠćงพćกĆนทĈกćร “Sharenting” ÿรšćงคĂนเทนตŤใĀšลĎกไดšทĈ ทĆ้งรĎปถŠćย üĊดĉโĂ ĀรČĂคลĉปÿĆ้น ๆ บนแพลตฟĂรŤม เชŠน Reels ใน Ăĉนÿตćแกรม ĀรČĂ TikTok แตŠใชŠüŠćทčกครĂบครĆüจąกลćยเปŨน Ryan Kaji คนตŠĂไปไดšเÿĊยเมČ่Ăไร กรณĊĂยŠćง ครĂบครĆü Martin จćกชŠĂง DaddyOFive ĀรČĂครĂบครĆü Hobson จćก Fantastic Adventures ก็ทĈใĀšเĀ็นüŠć เด็ก ๆ ĂćจตšĂงแบกรĆบคüćมคćดĀüĆงขĂงพŠĂแมŠ ทĈใĀšไดšรĆบคüćมเครĊยด ĀรČĂกćร กลĆ่นแกลšงลงโทþĂยŠćงไรšเĀตčผล เพĊยงเพČ่ĂกćรผลĉตคĂนเทนตŤแลกเงĉนทĊ่ĂćจไมŠไดšตกเปŨนขĂงเด็ก ๆ ดšüยซ้Ĉ ตĆüĂยŠćงĀนċ่งทĊ่ Anya Kamenetz นĆกขŠćüกćรýċกþćขĂง NPR ไดšยกไüšในบทคüćมบน เü็บไซตŤ The New York Times üŠć ĀćกมĊเด็กคนĀนċ่งทĊ่แÿดงพฤตĉกรรมĀรČĂĂćกćรทĊ่มĊปŦญĀć ไมŠ üŠćจąเปŨนคüćมÿćมćรถในกćรเรĊยนรĎšทĊ่บกพรŠĂง ĀรČĂĂćกćรเจ็บปśüย แลšüพŠĂแมŠขĂงเขćตĆดÿĉนใจ โพÿตŤลงบนÿĆงคมĂĂนไลนŤ มĊโĂกćÿทĊ่ÿĉ่งเĀลŠćนĊ้จąถĎกพบโดยคณąกรรมกćรตĆดÿĉนกćรเขšć มĀćüĉทยćลĆย เจšćนćย เพČ่Ăน ĀรČĂคนรĆกในĂนćคต กลćยเปŨนüŠćĂนćคตขĂงเด็กคนนĊ้ĂćจถĎก กĈĀนดไüšกŠĂนทĊ่เด็กจąโตเÿĊยĂĊก19 รüมถċงรĎปĀรČĂโพÿตŤทĊ่เกĊ่ยüกĆบเด็ก ĂćจมĊขšĂมĎลÿŠüนตĆü เชŠน ชČ่Ă üĆนเกĉด ทĊ่ĂยĎŠ ĀรČĂขšĂมĎลÿŠüนตĆüĂČ่นใด ทĊ่ĂćจถĎกเก็บขšĂมĎลไปขćย ĀรČĂนĈไปใชšในทćงทĊ่ĂćจเปŨน ĂĆนตรćยตŠĂเด็กเĂงดšüย แพทยŤĀญĉงปรćนĊ ปüĊณชนć จĉตแพทยŤเด็กแลąüĆยรčŠนปรąจĈโรงพยćบćลมนćรมยŤ ใĀš ÿĆมภćþณŤไüšในบทคüćมบนเü็บไซตŤ Bangkok Post20 üŠć ĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤเด็กแตกตŠćงจćกดćรć เด็ก เพรćąดćรćเด็กยĆงมĊกćรจĈกĆดเüลćทĈงćน แตŠĂĉนฟลĎเĂนเซĂรŤเด็กบćงคนĂćจถĎกพŠĂแมŠลąเมĉด คüćมเปŨนÿŠüนตĆü แลąกĉจกรรมในชĊüĉตปรąจĈüĆนขĂงเด็ก ๆ ก็ĂćจถĎกถŠćยแลąบĆนทċกไüšเปŨนปรąจĈ ĂĊกดšüย ซċ่งในขณąทĊ่ถĎกบĆนทกċภćพĀรČĂüĊดĉโĂไüšพüกเขćĂćจจąเด็กเกĉนกüŠćทĊ่จąรĎšเรČ่Ăง ĀรČĂปฏĉเÿธ กćรถŠćยทĈĀรČĂกćรแชรŤขĂงพŠĂแมŠไดš 19 Kamenetz. (2019, June 5). The Problem With “Sharenting.” The New York Times. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.nytimes.com/2019/06/05/opinion/children-internet-privacy.html. 20 Chaiyong. (2020, December 7). The perils of sharenting. Bangkok Post. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.bangkokpost.com/life/social-and-lifestyle/2031175/the-perils-of-sharenting.

Āนังÿือรพีพัฒนศักดิ์ | 124 กฎĀมาย: การคุšมครอง ÿรšางความเทŠาเทียมใĀšกับเด็ก ๆ Kidfluencer ผŠานกระบวนการนิติ บัญญัติ กฎĀมćยเปŨนเครČ่ĂงมČĂĀนċ่ง แลąเปŨนĀนċ่งในเครČ่ĂงมČĂÿĈคĆญทĊ่จąÿรšćงคüćมเทŠćเทĊยมใĀš เกĉดขċ้นไดšในทčกÿĆงคม ดĆงนĆ้น Kidfluencer ก็คüรไดšรĆบคüćมเทŠćเทĊยมแลąกćรคčšมครĂงจćก กฎĀมćยในÿĆงคมทĊ่พüกเขćĂćýĆยĂยĎŠเชŠนกĆน ในบทคüćมนĊ้ คณąผĎšเขĊยนตšĂงกćรนĈเÿนĂตĆüĂยŠćง กฎĀมćยจćกปรąเทýตŠćง ๆ ทĊ่เกĊ่ยüกĆบกćรคčšมครĂง Kidfluencer จćกกćรแÿüงปรąโยชนŤในเชĉง พćณĉชยŤจćกผĎšใĀญŠ ÿĀรัฐอเมริกา Coogan Law: เมื่อนักแÿดงเด็กคนแรก บุกเบิกกฎĀมายเพื่อคุšมครองเด็ก ๆ รุŠนตŠอไป Coogan Law ถĎกปรąกćýใชšเมČ่ĂปŘ 1939 ตĆ้งชČ่Ăตćมดćรćเด็กคนแรกขĂง Hollywood คČĂ Jackie Coogan โดยเขćเรĉ่มแÿดงĀนĆงเรČ่ĂงแรกในปŘ 1921 กĆบชćรŤลĊ แชปลĉน กŠĂนทĊ่จąบรรลč นĉตĉภćüą ทĈเงĉนไปไดšกüŠć 4 ลšćนเĀรĊยญÿĀรĆฐ จนกรąทĆ่งĂćยč 21 ปŘ เมČ่ĂพŠĂขĂงเขćเÿĊยชĊüĉต แลą เปŨนชŠüงเดĊยüกĆบขćลงในĂćชĊพนĆกแÿดง Coogan พบüŠćเงĉนทĊ่ĀćมćไดšตĆ้งแตŠเด็กจćกĂćชĊพ นĆกแÿดงเด็กขĂงตนไมŠมĊเĀลČĂแลšü เพรćąภćยใตšกฎĀมćยรĆฐ California ในÿมĆยนĆ้น เงĉนทĊ่ผĎšเยćüŤ ĀćไดšเปŨนกรรมÿĉทธĉ์ขĂงพŠĂแมŠ ÿčดทšćยแลšü Coogan จċงไดšทĈกćรฟŜĂงรšĂงแมŠ แลąĂดĊตผĎšจĆดกćรÿĈĀรĆบรćยไดšขĂงเขć ทĈใĀš Coogan Law ถĎกบĆงคĆบใชšในปŘ 1939 กฎĀมćยฉบĆบนĊ้บĆงคĆบใĀšพŠĂแมŠตšĂงจĆดตĆ้งกĂงทรĆÿตŤ ซċ่งรĎšจĆกกĆนในชČ่Ă Coogan Account เพČ่ĂแบŠงเงĉนรćยไดš 15% ขĂงลĎกเก็บไüš โดยพŠĂแมŠĀรČĂใครก็ ตćมไมŠมĊÿĉทธĉจĆดกćรเงĉนกšĂนนĊ้ จนกüŠćเด็ก ๆ จąบรรลčนĉตĉภćüą21 แตŠĀลĆงจćกกćรบĆงคĆบใชš กฎĀมćยนĊ้ เงĉนทĆ้งĀมดก็ยĆงคงเปŨนกรรมÿĉทธĉ์ขĂงพŠĂแมŠĂยĎŠดĊ ĀลĆงจćกกćรแกšไขกฎĀมćยนĊ้ในปŘ 1999 (The 1999 overhaul) ทĊ่แกšไขใĀšเงĉนทĆ้งĀมด 100% ทĊ่เด็ก ๆ ĀćไดšตกเปŨนกรรมÿĉทธĉ์ขĂงตüĆเด็กเĂง พŠĂแมŠยĆงคงตšĂงจĆดตĆ้งกĂงทรĆÿตŤ Coogan account แตŠพŠĂแมŠÿćมćรถนĈเงĉนทĊ่ไมŠไดšนĈเขšćกĂงทรĆÿตŤĂĊก 85% ไปใชšจŠćยเพČ่ĂกćรเลĊ้ยงดĎลĎกไดš เชŠน คŠćบšćน คŠćรถ ĀรČĂซČ้ĂĂćĀćรแลąขĂงใชšจĈเปŨน กćรแกšไขกฎĀมćยในครĆ้งนĊ้ จċงทĈใĀšเด็ก ๆ ไดšรĆบ “คüćมเทŠćเทĊยม” ĂĆนĀมćยถċงกćรไดšเปŨนเจšćขĂงในเงĉนทĊ่ตนนĆ้นĀćมćไดšจćกกćรทĈงćนเÿĊย ทĊ กฎĀมćย Coogan Law ยĆงคงไดšรĆบกćรพĆฒนćมćโดยตลĂด ดĆงเชŠนในปŘ 2018 ÿมćชĉก ÿภćนĉตĉบĆญญĆตĉแĀŠงรĆฐ California Kansen Chu เÿนĂรŠćงกฎĀมćยเพČ่ĂแกšไขกฎĀมćย Coogan 21 Coogan Law. (n.d.). Screen Actors Guild - American Federation of Television and Radio Artists. Accessed November 10, 2022, Available from: https://www.sagaftra.org/membership-benefits/youngperformers/coogan-law.