127 ผูรับทุนไมไดปฏิเสธวาเป็นฝุายผิดสัญญา แตผูรับทุนไมมีความสามารถในการชดใชเงินคืน จึงอยากขอลดหยอน หรือผอนผันการใชเงินคืน จากกรณีนี้จะเห็นไดวาบางครั้งไมจําเป็นตองตัดสินผิดถูก คุณคาของการไกลเกลี่ย คือ ใชเวลานอยไมเกินเกาสิบวันหรือสามเดือน แลวแตกรณี ซึ่งจะชวย ลดคาใชจาย ลดคาเสียเวลาในการเดินทางมาศาล ลดคาทนายความ และที่สําคัญทําใหเกิดการมีสวนรวม ของคูกรณีในการใหขอเท็จจริงแกศาล ไมใชไกลเกลี่ยโดยไมฟังขอเท็จจริง ซึ่งตัวอยางการไกลเกลี่ยของศาล ในประเทศสิงคโปร์นั้น มีวิธีการดําเนินการเพื่อใหคูกรณีที่เขาสูการไกลเกลี่ยทราบผลสุดทายของการตัดสินคดี วาจะเป็นไปในทิศทางใด โดยพิจารณาจากสถิติที่ผานมาวาการตัดสินคดีลักษณะนี้จะมีผลเป็นอยางไร เพื่อใหคูกรณี ตัดสินใจไดวาจะไกลเกลี่ยกันอยางไร ยินดีรับผลนั้นหรือไม ซึ่งเป็นผลดีกวาการรอใหศาลตัดสินฝุายเดียว แตศาล ในประเทศไทยยังดําเนินการไมถึงขั้นตอนดังกลาว จากประสบการณ์การทํางานในศาลปกครอง ยังไมเคยพบวา คูกรณีมาศาลแลวยอมรับวาผิด ผิดจริง หรือขอโทษ แตในเวทีการไกลเกลี่ยจะสามารถเห็นสิ่งเหลานี้ได โดยภายหลังการไกลเกลี่ยสําเร็จคูกรณีจับมือและกลาวขอบคุณหรือยอมรับผิดจริง ทั้งที่กระบวนการตัดสินของศาล ใชขอกฎหมายและเหตุผลเพื่อใหคูกรณียอมรับวาผิดจริง แตที่ผานมาหลายคูกรณีก็ไมยอมรับผิด แตพยายามทํา ทุกวิถีทางเพื่อพิสูจน์วาตนเองไมผิด อันเป็นการคัดคานกัน ซึ่งไมไดสรางความสัมพันธ์ที่ดีระหวางคูกรณี เชน กรณีขอพิพาทที่เกิดจากการที่ผูบังคับบัญชาไมพิจารณาขึ้นขั้นเงินดือนหรือขึ้นใหเพียงครึ่งขั้นแกผูใตบังคับบัญชา ผูใตบังคับบัญชาจึงยื่นฟูองคดีตอศาลปกครอง จนทายที่สุดศาลตัดสินใหผูใตบังคับบัญชาชนะคดี กรณีนี้ มีประเด็นคําถามคือ หลังจากการพิพากษาของศาลแลว ผูบังคับบัญชาและผูใตบังคับบัญชาจะสามารถ ทํางานรวมกันตอไปไดหรือไม ซึ่งจะเห็นไดวา ไมมีความสัมพันธ์ที่ดีเกิดขึ้นจากการตัดสินคดี แตในทางกลับกัน การไกลเกลี่ยสามารถสรางความสัมพันธ์ที่ดีตอกันได ซึ่งเป็นการแกปัญหาโดยตรงและยั่งยืนกวาการฟูองคดี เนื่องจากขอพิพาทที่อยูเหนือน้ํา เป็นขอพิพาทที่ฟูองคดีได แตขอพิพาทจริงมีมากกวานั้น แตฟูองคดีไมไดเพราะ หลายสาเหตุ เชน ขาดอายุความ ติดขั้นตอน ฯลฯ ตัวอยาง กรณีผูใตบังคับบัญชาฟูองเรื่องขั้น แตความจริงแลว ผูใตบังคับบัญชาคนนี้มีเรื่องคับของใจกับผูบังคับบัญชาหลายเรื่อง เชน ขอสั่งการแบบเผด็จการ ลําเอียง หรือจับผิด เชน ผูอํานวยการโรงเรียนจับผิดครูที่เกงกวาตนหรือมีระดับการศึกษาสูงกวาตน เมื่อตั้งกรรมการสอบขอเท็จจริง แลวพบวาขอหาเหลานั้น คือ การจับผิดเพื่อตองการใหออกจากราชการ เพราะฉะนั้นคดีที่มาฟูองศาลเป็นเพียง สวนหนึ่งที่จะแกปัญหา แตยังมีขอขัดแยงที่อยูใตน้ําที่ฟูองคดีไมไดอีกมากมาย การตัดสินคดีจึงเป็นการตัดสินวา ใครผิดหรือถูกเพียงสวนเดียว สวนขอขัดแยงอื่นที่อยูใตน้ําไมถูกนํามาแกไขเพราะไมเคยไดกลาวถึง แตใน กระบวนการไกลเกลี่ย คูกรณีมีโอกาสเสนอขอเท็จจริงใหศาลหรือผูไกลเกลี่ยทราบปัญหาขอขัดแยง ทําให แกปัญหาไดตรงจุดกวาเพราะไดรับรูปัญหาทั้งหมด วิธีการไกลเกลี่ยระงับขอพิพาท เป็นทางเลือกที่เหมาะสมอยางหนึ่ง คือ A ไมใชทางเลือก (Alternative) แตคือเหมาะสม (Appropriate) ซึ่งเป็นการระงับขอพิพาทที่เหมาะสมในยุคใหมที่ทุกคน มีเหตุผล มีความดี ไมใชผูที่ถูกตัดสินจะตองผิดทุกเรื่อง เพียงแตสวนถูกไมสามารถนํามาฟูองได การไกลเกลี่ย ขอพิพาทโดยใหคูกรณีไดเสนอขอเท็จจริงและปัญหา ทําใหทุกคนมีความพอใจที่ไดมีสวนรวมในการตัดสิน เป็นการระงับขอพิพาทที่เหมาะสมในยุคนี้ที่คนมีความอึดอัด พฤติกรรมของผูคนเปลี่ยนจากการพูดคุยเป็นการ เขียนและการพิมพ์บนโซเชียลมีเดีย (Social Media) ทําใหผูคนอัดอั้นและการโพสต์(Post) บางเรื่องทําใหเกิดการ ทะเลาะกัน การที่ใหพูดออกมา บางคนจะเริ่มผอนคลายขึ้น เริ่มเขาใจกัน เพราะฉะนั้นวิธีระงับขอพิพาท A จึงมาจากคําวา Appropriate ซึ่งแปลวา เหมาะสม ในยุโรปบางแหง A มาจากคําวา Amity ซึ่งแปลวา มีไมตรีจิต ตอกัน เป็นการระงับขอพิพาทที่ตางฝุายตางมีความคิดที่ดีตอกัน มาชวยกันแกปัญหา มองปัญหาเป็นประเด็น รวมกันและชวยกันแกไข วิธีการไกลเกลี่ยแบบเจรจาตอรองและแบบคนหาความตองการแทจริง ในคดีแพงมักจะใชวิธีการ เจรจาตอรองได แตในคดีปกครองอาจใชทั้งสองแบบ โดยในคดีปกครองมีการสัมมนาแลกเปลี่ยนประสบการณ์ 198
128 ของตุลาการผูไกลเกลี่ยมาครั้งหนึ่ง ทําใหไดรับรูวาบางคดีตองใชวิธีการไกลเกลี่ยแบบเจรจาตอรอง เชน เรื่องสัญญาทุน แตในบางกรณีตองใชวิธีการไกลเกลี่ยแบบคนหาความตองการแทจริง แตไมใชทุกกรณี โดยที่ การเจรจานี้ไมใชใหคูกรณีเจรจากันเอง แตอยูภายใตการควบคุมของผูไกลเกลี่ยซึ่งเป็นตุลาการ ฉะนั้นการเจรจา จะตองไมเป็นการสมยอมกันโดยไมเหมาะสม ซึ่งวิทยากรเห็นวาเป็นจุดดี เพราะในบางกรณี เชน ในคดีแพง มีผูประนีประนอมขอพิพาทซึ่งเป็นบุคคลภายนอก ทําใหผูฟูองคดีอยากจะประนีประนอมโดยใชกระบวนการนี้ ในการหาประโยชน์ได แตสําหรับศาลปกครองแลว เมื่อตุลาการเป็นผูไกลเกลี่ยและควบคุมไมใหคูกรณีฝุายใด หาชองทางหรือใชศาลเป็นเครื่องมือในการเจรจาไกลเกลี่ย เพราะฉะนั้นคดีปกครองจึงสามารถใชการไกลเกลี่ย ทั้งสองแบบได เพื่อใหการไกลเกลี่ยมีความเหมาะสมกับขอเท็จจริงที่เป็นมูลเหตุของขอพิพาท ขอพิพาท คือ ปลายยอดแหลม เป็นสิ่งที่เห็นประจักษ์ สามารถฟูองคดีไดหากเขาเงื่อนไขการฟูองคดี แตสิ่งที่อยูใตน้ํามากมายตั้งแตความตองการ อารมณ์ความรูสึก ความสัมพันธ์ คุณคา ซึ่งอยูเบื้องหลังสิ่งที่เห็น ประจักษ์ทั้งหมด เวลาทะเลาะกันไมไดทะเลาะแคเรื่องเดียวเพียงแตเรื่องอื่นไมสามารถเขียนเป็นคําฟูองได ซึ่งสิ่งเหลานี้จะถูกนํามาพิจารณาทั้งหมดในการไกลเกลี่ยทําใหการไกลเกลี่ยยากกวาการตัดสินคดี คดีที่สามารถ ไกลเกลี่ยได คือ คดีที่คูกรณีมีความสัมพันธ์กันหรือมีความใกลชิดกันตั้งแตอดีต ปัจจุบัน และอนาคต เชน เรื่องผูบังคับบัญชากับผูใตบังคับบัญชา ถาตองการรักษาความสัมพันธ์ ขอพิพาทตาง ๆ ควรเขาสูกระบวนการ ไกลเกลี่ยเพื่อสรางความสัมพันธ์ที่ดีขึ้นตามเปูาหมายการไกลเกลี่ยที่ไดกลาวไปแลวในตอนตน เรื่องบานใกล เรือนเคียง เรื่องควบคุมอาคาร และเรื่องเหตุเดือดรอนรําคาญ เป็นตน ซึ่งในประเทศเยอรมนี มีคดีที่สามารถ ไกลเกลี่ยไดมากกวาประเทศไทย เพราะในประเทศเยอรมันมองวาทองถิ่นกับผูประกอบการที่ไดรับใบอนุญาต จากทองถิ่นมีสัมพันธ์กันตั้งแตอดีต ปัจจุบัน และอนาคต เพราะตองอยูดวยกันตลอด กรณีตัวอยาง คดีรานอาหารริมน้ําซึ่งปลูกสรางลงบนที่ดินที่มีโฉนดที่ดินติดบริเวณลําน้ําสาธารณะ ตอมาเมื่อรานอาหารนี้ไดรับการรับรองมิชลิน (Michelin) และไดรับความนิยมมากขึ้น สงผลใหมีลูกคาทั้ง ประชาชนภายในทองถิ่น ประชาชนจากมลรัฐอื่น และชาวตางชาติ เขามารับประทานอาหารภายในรานเป็น จํานวนมาก จึงตองขยายระเบียงยื่นเขาไปในลําน้ํา กรณีนี้ในตางประเทศเห็นวาเป็นกรณีที่มีความสัมพันธ์ ใกลชิดกันเพราะตองอยูตลอดไป การทองเที่ยวของมลรัฐนี้เป็นผลพลอยไดจากชื่อเสียงของรานอาหาร ซึ่งเกิดการพึ่งพาซึ่งกันและกัน หากยืนยันจะใหรานคารื้อถอนทั้งหมดก็จะสงผลตอจํานวนนักทองเที่ยว ที่เดินทางมาในมลรัฐ ในประเทศเยอรมนีจึงเห็นวากรณีเชนนี้ มีความสัมพันธ์กันและควรเขาสูการไกลเกลี่ย สุดทายในคดีนี้ รานอาหารดังกลาวสามารถระเบียงยื่นเขาไปในลําน้ําได แตรานอาหารก็มีหนาที่ตองดูแลเรื่อง สาธารณสุข ความสะอาด ที่จอดรถ และขยะเป็นอยางดี แสดงใหเห็นวาการไกลเกลี่ยทําใหผูคนเขาใจกันและ รวมมือกันแกปัญหา กรณีคดีเจาหนาที่มีดุลพินิจ คือ การที่เจาหนาที่ตัดสินใหเหมาะสมกับขอเท็จจริงแตละกรณี แสดงวามีขอเท็จจริงหลากหลายตองใชกฎหมายและดุลพินิจใหเหมาะสมกับขอเท็จจริง รวมทั้งตองไมใช ดุลพินิจเดิมในขอเท็จจริงที่แตกตางกัน หรือขอเท็จจริงเหมือนกัน แตใชดุลพินิจตางกันก็ไมได ดังนั้น กรณีคดีที่ กฎหมายใหอํานาจดุลพินิจแกเจาหนาที่ คดีเหลานี้สมควรไกลเกลี่ยได เพราะเจาหนาที่สามารถใชดุลพินิจอยางใด อยางหนึ่งใหเหมาะสมได การไกลเกลี่ยจะทําใหแกปัญหาตรงจุดมากกวา ซึ่งขั้นตอนการไกลเกลี่ยมี๗ ขั้นตอน ไดแก ๑) เตรียมการ ๒) วางกฎ ๓) กําหนดประเด็น ๔) เคนความตองการ ๕) ประสานใจ ๖) เจรจา และ ๗) จัดทําสัญญาลูกผูชาย วิทยากรจะบรรยายเกี่ยวกับขอความคิดเห็นทางกฎหมาย โดยเริ่มตนจากหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย ในการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองพื้นฐาน คือ ดูฐานทางกฎหมายกอน เชน ในคดีแพง ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพง มาตรา ๒๐ บัญญัติวา ไมวาการพิจารณาคดีจะไดดําเนินไปแลวเพียงใด ใหศาลมีอํานาจ ที่จะไกลเกลี่ยใหคูความไดตกลงกัน หรือประนีประนอมยอมความกันในขอที่พิพาทนั้น และมาตรา ๒๐ ทวิ 199
129 วรรคสอง บัญญัติวา เมื่อศาลเห็นสมควรหรือเมื่อคูความฝุายใดฝุายหนึ่งรองขอ ศาลอาจแตงตั้งบุคคลหรือ คณะบุคคลเป็นผูประนีประนอม เพื่อชวยเหลือศาลในการไกลเกลี่ยใหคูความไดประนีประนอมกัน โดยมาตรา ๒๐ ทวิ วรรคสอง ดังกลาว เป็นหลักเกณฑ์ในการใหประนีประนอมขอพิพาทในศาลคดีแพง ซึ่งในปัจจุบัน มีมาตรา ๒๐ ตรี ไดมีการวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการไกลเกลี่ยนอกศาลในคดีแพงไว สวนในคดีปกครอง ทานบุญอนันต์ วรรณพานิชย์ ประธานแผนกคดีสิ่งแวดลอมในศาลปกครองสูงสุด และทานสุชาติ มงคลเลิศลพ รองประธานศาลปกครองสูงสุด ไดมีการเสนอรางกฎหมายเกี่ยวกับการไกลเกลี่ยในคดีปกครอง โดยเนื้อหาขอหนึ่ง ในรางกฎหมายดังกลาวมีเนื้อความทํานองเดียวกับมาตรา ๒๐ แหงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง แตเมื่อคณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณาแลวไมเห็นดวยกับเนื้อความดังกลาว เนื่องจากมีขอสงสัยวา ประโยชน์ สาธารณะเป็นเรื่องที่สามารถไกลเกลี่ยไดหรือไม รวมทั้งการใชอํานาจรัฐไมใชประโยชน์สวนบุคคลที่จะให เจาหนาที่ไกลเกลี่ยกันได นอกจากนี้ ตามรางกฎหมายดังกลาวไดกําหนดใหหลักเกณฑ์และวิธีการไกลเกลี่ย เป็นไปตามระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด กลาวคือ รายละเอียดของการไกลเกลี่ย และขั้นตอนทุกอยางออกเป็นระเบียบซึ่งเป็นกฎหมายลําดับรองที่ตองผานความเห็นชอบของวุฒิสภา ซึ่งทาน บุญอนันต์ วรรณพานิชย์ ไดรางระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ย ขอพิพาทในคดีปกครองไวแลว และเมื่อประธานคณะกรรมการกฤษฎีกาไดพิจารณารางระเบียบดังกลาว ก็เสนอ ใหนําเนื้อความในรางระเบียบดังกลาวนั้น บัญญัติเป็นตัวกฎหมายเพื่อเป็นหลักประกัน เพราะฉะนั้น พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๑๒) พ.ศ. ๒๕๖๒ จึงมีรายละเอียด ๑๒ มาตรา โดยที่นํารายละเอียดตามรางระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการ ไกลเกลี่ยขอพิพาทมาบัญญัติไว จึงเป็นที่มาที่มีถึง ๑๒ มาตรา ซึ่งในตอนแรกวิทยากรเห็นวาเป็นการบัญญัติ กฎหมายที่มีเนื้อหาคอนขางมาก เพราะในตางประเทศมีเพียงมาตราเดียวหรือไมกี่มาตรา อยางไรก็ตาม เมื่อกฎหมายดังกลาวมีผลบังคับใชแลว วิทยากรจึงมีความเห็นในอีกดานหนึ่งวา การมี ๑๒ มาตรา ก็เป็น หลักประกันใหคูกรณีซึ่งเป็นเจาหนาที่ของรัฐที่ดูแลประโยชน์สาธารณะ และเห็นวาผูรางกฎหมายตระหนัก ถึงประโยชน์สาธารณะเป็นหลักสําคัญ จึงวางกฎเกณฑ์ในการไกลเกลี่ยอยางเขมงวดเพื่อทําใหการไกลเกลี่ย ไมเกิดการสมยอมอยางไมเหมาะสม เพื่อใหเกิดประโยชน์สาธารณะแทจริง และศาลจะใชกฎหมายเหลานี้ เพื่อเป็นกรอบการพิจารณาใหเกิดความเป็นธรรม นอกจากกฎหมายทั้ง ๑๒ มาตรา ดังกลาวแลว ศาลปกครองยังมีการออกระเบียบของที่ประชุมใหญ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ซึ่งมีทั้งหมด ๓๔ ขอ อีกดวย โดยศาลปกครองมีหลักเกณฑ์การพิจารณาไกลเกลี่ยขอพิพาทมากกวาหลักเกณฑ์ของศาลยุติธรรม ซึ่งลักษณะพิเศษของการไกลเกลี่ยในคดีปกครองทั้ง ๑๒ มาตราที่กลาวมา เป็นการไกลเกลี่ยที่ดําเนินการโดยศาล หรือที่เรียกวา Court-Annexed Mediation ไมใชการไกลเกลี่ยโดยบุคคลภายนอกหรือผูประนีประนอม เหมือนศาลยุติธรรมและไมใชวิชาชีพเหมือนตางประเทศ โดยศาลปกครองจะใหตุลาการที่ไดรับการอบรมและ มีใบรับรอง (Certificate) ตามหลักสูตรที่กําหนด อาจไมถึง ๗๐ ชั่วโมงดังเชนประเทศเยอรมันนีมาเป็นผูไกลเกลี่ย เพราะฉะนั้นการไกลเกลี่ยจึงเป็นการดําเนินการโดยศาล และหลักเกณฑ์การไกลเกลี่ยเหลานั้นเสมือนเป็น วิธีพิจารณาของศาล ซึ่งถือเป็นหลักประกันวา การไกลเกลี่ยจะเกิดความยุติธรรม ชอบดวยกฎหมาย และไมเกิด ความสมยอมหรือใชศาลเป็นเครื่องมือ เพราะมีวิธีพิจารณาคดีในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ทั้ง ๑๒ มาตรา และในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ อีก ๓๔ ขอ อํานาจการไกลเกลี่ยขอพิพาทของศาลปกครองตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น มาตรา ๖๖/๑ วรรคหนึ่ง บัญญัติใหศาลปกครองชั้นตนมีอํานาจ ไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีที่อยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองชั้นตน และศาลปกครองสูงสุดก็มี 200
130 อํานาจในการไกลเกลี่ยขอพิพาทที่อยูในอํานาจของศาลปกครองสูงสุด ซึ่งฟูองเป็นครั้งแรกตอศาลปกครองสูงสุด และวรรคสอง บัญญัติใหหลักเกณฑ์ วิธีการ เงื่อนไขในการไกลเกลี่ยใหเป็นไปตามระเบียบของที่ประชุมใหญ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ซึ่งจากมาตรา ๖๖/๑ ทั้งวรรคหนึ่งและวรรคสองดังกลาว ทําใหเห็นวา การไกลเกลี่ย ขอพิพาทในคดีปกครองนั้นมีเงื่อนไขในเบื้องตน ดังนี้ ๑. ตองมีการฟูองคดีตอศาลปกครองกอนจึงจะสามารถดําเนินการไกลเกลี่ยได และไมสามารถนํา ขอพิพาทที่ฟูองตอศาลไมไดมาขอไกลเกลี่ย เนื่องจากเป็นการปูองกันการใชศาลเป็นเครื่องมือในการประวิงคดี หรือเพื่อวัตถุประสงค์อื่นในทางไมสุจริต ในขณะที่มาตรา ๒๐ ตรี แหงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ไดบัญญัติใหสามารถดําเนินการไกลเกลี่ยกอนฟูองคดีได โดยไดกําหนดวิธีการและขั้นตอนที่เป็นมาตรการเพื่อ ปูองกันการไกลเกลี่ยขอพิพาทโดยไมสุจริตไวแลว ๒. คดีขอพิพาทที่จะดําเนินการไกลเกลี่ยขอพิพาทนั้นจะตองเป็นคดีที่อยูในเขตอํานาจพิจารณา พิพากษาของศาลปกครอง ซึ่งศาลสามารถรับไวพิจารณาไดและเขาเงื่อนไขการฟูองคดีอยางครบถวน ประเภทของคดีที่ศาลปกครองสามารถไกลเกลี่ยไดตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น มาตรา ๖๖/๒ ไดบัญญัติไว ๔ ประเภทคดี ดังนี้ ๑. คดีพิพาทเกี่ยวกับหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมาย กําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควรตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๒) แหงพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ๒. คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงานทางปกครองหรือ เจาหนาที่ของรัฐตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ๓. คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ๔. คดีพิพาทอื่นตามที่กําหนดในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ซึ่งการ บัญญัติคดีพิพาทประเภทที่สี่นี้ เป็นการเปิดชองวางไวใหมีการเพิ่มเติมประเภทของคดีปกครองใหสามารถ ไกลเกลี่ยได เชน กรณีคดีพิพาทที่เกิดจากคําสั่งหรือกฎในบางกรณี ก็สามารถออกระเบียบได ซึ่งในปัจจุบัน อยูระหวางการรอขอเท็จจริง รอการเรียกรองจากคูกรณีทั้งหมดวาคดีประเภทคําสั่งควรจะไกลเกลี่ยไดหรือไม เชน กรณีที่ไดยกตัวอยางไปแลวในตอนตน ในคดีขอพิพาทของเจาหนาที่กรมราชทัณฑ์ที่ตองถูกคําสั่งใหรับผิด ทางละเมิด ซึ่งคําสั่งดังกลาวสามารถไกลเกลี่ยได แตคดีนี้ทางผูรางฯ ยังไมมั่นใจวาคําสั่งดังกลาวเหมาะสม จะไกลเกลี่ยหรือไม เพราะทานมองวาการไกลเกลี่ยเป็นการเจรจาตอรองเพียงอยางเดียวซึ่งไมผิดเพราะที่ผานมา เป็นอยางนั้น แตอยางที่กลาวในตอนตนวา ศาลไมไดใชวิธีการไกลเกลี่ยแบบเจรจาตอรองเพียงแบบเดียว แตศาลสามารถใชวิธีการไกลเกลี่ยแบบคนหาความตองการแทจริงที่อยูใตน้ําไดดวย เพราะฉะนั้นคําสั่งที่เป็น มูลเหตุที่อยูเหนือน้ํา เป็นยอดภูเขาน้ําแข็ง ศาลไมไดไกลเกลี่ยวาคําสั่งนั้นชอบดวยกฎหมายหรือไม ศาลจะ พิจารณาเพียงวา ปัญหาใตน้ําคืออะไร เพราะคําสั่งเป็นแคปลายเหตุ ศาลจะไกลเกลี่ยสิ่งที่อยูใตน้ํา สวนเหนือน้ํานั้น ขึ้นกับวา ผูฟูองจะถอนฟูองคดีหรือไม หรือผูออกคําสั่งยินดีที่จะแกไขคําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมายใหกลายเป็น คําสั่งที่ชอบดวยกฎหมายหรือไม เพราะเจาหนาที่สามารถแกไขคําสั่งไดตลอดอยูแลว รวมทั้งผูบังคับบัญชา ก็ยอมมีสิทธิแกไขคําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมายที่ดําเนินการโดยผูใตบังคับบัญชาของตนเองไดเชนกันตามมาตรา ๔๕ และมาตรา ๔๖ แหงพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ดังนั้น เมื่อเขาสูการไกลเกลี่ยแลว เห็นวาคําสั่งผิดพลาด เจาหนาที่ที่เกี่ยวของก็สามารถแกคําสั่งที่ผิดพลาดนั้นเองได ซึ่งจะทําใหขอพิพาท อันเกิดจากคําสั่งระงับสิ้นไป หรือกรณีที่ผูฟูองคดีซึ่งเป็นชาวบานถูกกระทบกระเทือนสิทธิจากการคําสั่งทาง ปกครอง เมื่อเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยแลวเขาใจวาการออกคําสั่งดังกลาวเป็นการออกคําสั่งเพราะเป็นหนาที่ 201
131 ตามที่กฎหมายกําหนด ก็อาจจะถอนฟูองคดีได เพราะฉะนั้นคดีประเภทที่สี่จึงจําเป็นตองรอขอมูลขอเท็จจริง ขอเรียกรองจากคูกรณีใหศาลออกระเบียบของที่ประชุมใหญฯ เพื่อกําหนดวาคําสั่งทางปกครองประเภทใดบาง ที่สามารถไกลเกลี่ยได แตในปัจจุบัน ยังไมมีการกําหนดคดีพิพาทที่สามารถดําเนินการไกลเกลี่ยตามขอสี่นี้ แตอยางใด การไกลเกลี่ยในคดีพิพาทเกี่ยวกับหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐละเลยตอหนาที่ ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควรตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๒) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น เป็นกรณีที่เจาหนาที่มีหนาที่ ตามกฎหมายที่จะตองออกคําสั่ง ซึ่งเป็นเป็นอํานาจผูกพัน กลาวคือ เป็นอํานาจหนาที่ที่จะตองดําเนินการอยาง ใดอยางหนึ่ง หากวาครบเงื่อนไขและหลักเกณฑ์ตามที่กฎหมายกําหนด แตถาเป็นกรณีมีดุลพินิจจะไมใชอํานาจ ผูกพัน เพราะฉะนั้นเมื่อกฎหมายกําหนดใหเจาหนาที่มีหนาที่แลวเจาหนาที่ไมดําเนินการหรือดําเนินการ ไมครบถวน ก็จะถือวา เจาหนาที่ผูนั้นละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ ดังกลาวลาชาเกินสมควร การไกลเกลี่ยขอพิพาทจึงเป็นการทําใหเจาหนาที่ผูนั้นทราบวาตนเองละเลยตอหนาที่ หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาหรือไม เพื่อใหเจาหนาที่ผูนั้นไปดําเนินการตามหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดไว ซึ่งเจาหนาที่เพียงแตรับรูปัญหาแลวดําเนินการ ดังนั้น การไกลเกลี่ยคดีพิพาทประเภทนี้จึงเป็นการเยียวยา ความเดือดรอนไดทันทีโดยไมตองชี้วาผิด รวมทั้งในบางคดีศาลก็ไมจําเป็นตองวางบรรทัดฐานเพราะคูกรณี มีความประสงค์เพียงตองการเยียวยาใหเร็วที่สุดเทานั้น การไกลเกลี่ยในคดีพิพาทเกี่ยวกับเหตุเดือดรอนรําคาญนั้น ในบางกรณีไมจําตองพิจารณาวาการ กระทําของเจาหนาที่เป็นไปการละเลยหรือลาชาหรือไม เนื่องจากเจาหนาที่รูอยูแลววาตนเองละเลยตอหนาที่ ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควร เพราะเหตุวาจํานวนบุคลากร ของเจาหนาที่ในเรื่องนั้น ๆ มีจํานวนจํากัด จึงไมสามารถดําเนินการใหสมประสงค์ของผูฟูองคดีได เมื่อเขาสู กระบวนการไกลเกลี่ยขอพิพาท ก็จะสามารถทําใหรูความประสงค์ที่แทจริงของประชาชนไดวาตองการสิ่งใด ซึ่งจะทําใหเจาหนาที่ที่รับผิดชอบในเรื่องนั้น ๆ สามารถดําเนินการตามความประสงค์ของประชาชนตาม อํานาจหนาที่ไดอยางครบถวนถูกตอง ประเด็นที่วา ประชาชนที่ผานการอบรมผูไกลเกลี่ยสามารถเป็นผูไกลเกลี่ยรวมกับศาลไดหรือไม นั้น ในศาลยุติธรรมมีระบบของศาลยุติธรรม แตปัจจุบันในศาลปกครองยังไมสามารถกระทําไดเนื่องจากผูทํา หนาที่ไกลเกลี่ยตองเป็นตุลาการศาลปกครองและตองเป็นตุลาการที่ผานการอบรมตามหลักสูตรการไกลเกลี่ยแลว เทานั้น สวนการไกลเกลี่ยนอกศาลเกิดขึ้นแลวทั้งในคดีแพง คดีอาญา และคดีอื่น แตคดีปกครองยังไมสามารถ กระทําได แมจะเป็นผูที่ไดรับการอบรมจากหลักสูตรการไกลเกลี่ยตามพระราชบัญญัติการไกลเกลี่ยขอพิพาท พ.ศ. ๒๕๖๒ และไดรับประกาศนียบัตรมาแลวก็ไมสามารถดําเนินการไกลเกลี่ยรวมกับศาลปกครองได สวนในศาลอื่นตองดูกฎหมายเฉพาะในเรื่องนั้น ๆ เป็นกรณีไป การไกลเกลี่ยคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงานทาง ปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น มีปัญหาที่คอนขางซับซอน แตคณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นวา เรื่องละเมิดคือเรื่องจํานวนเงินและทรัพย์สิน ซึ่งสามารถไกลเกลี่ยไดวาตองการเรียกรองคาเสียหายเพียงใด สวนความรับผิดอยางอื่นก็เป็นเรื่องที่เกี่ยวเนื่องกัน เพราะแมจะไมใชเรื่องละเมิดแตรัฐมีหนาที่ตองรับผิด จึงสามารถไกลเกลี่ยในสวนของคาเสียหายได แตในความเป็นจริงคดีประเภทนี้คอนขางมีปัญหาในกระบวนการ ไกลเกลี่ย เพราะขั้นแรกตองพิจารณากอนวาการกระทําของหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐเป็น การกระทําละเมิดหรือไม ซึ่งฝุายผูฟูองคดียอมจะอางวาเป็นการละเมิด แตฝุายหนวยงานของรัฐก็ยอมจะโตแยง วาการกระทําดังกลาวไมเป็นการละเมิด ศาลจึงตองทําการตัดสินคดีขอพิพาท ในกรณีเชนนี้จึงไมสามารถ 202
132 ไกลเกลี่ยได แตหากผูฟูองคดีเห็นวาเป็นการกระทําละเมิดและหนวยงานของรัฐผูถูกฟูองคดีก็ยอมรับวาเป็น การกระทําละเมิดจริง กรณีเชนนี้จึงจะสามารถเจราจาไกลเกลี่ยไดวาตองเยียวยาเพียงใด ซึ่งสิ่งเหลานี้คือ เทคนิคการไกลเกลี่ยโดยตุลาการซึ่งเป็นธรรม ถูกตอง และชอบดวยกฎหมาย ไมใชการไกลเกลี่ยสมยอม โดยไมเหมาะสม การไกลเกลี่ยในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แหง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็เชนกัน หากมีการผิดสัญญาและ ฝุายที่ผิดสัญญายอมรับวามีการผิดสัญญาจริง ก็สามารถเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยเพื่อแกไขปัญหาขอพิพาท ใหรับผิดตามสัญญาได เชน กรณีคดีสัญญาทุน ผูรับทุนยอมรูตนเองอยูแลววาตนเป็นฝุายผิดสัญญา เพราะผูรับทุน เรียนไมจบ ผูฟูองคดีจึงไมมีโอกาสจะเป็นฝุายชนะคดีได แตหากตองการใหลด ผอนผัน หรือผอนสงเงินที่ตอง ชดใชตามสัญญา คดีเหลานี้สามารถไกลเกลี่ยได แตที่เป็นปัญหาคือสัญญาทางปกครองประเภทอื่น เชน สัญญา รับเหมากอสราง ซึ่งผูฟูองคดีเป็นผูรับเหมา อางวาไมไดเป็นฝุายผิดสัญญา การที่หนวยงานของรัฐบอกเลิกสัญญา เป็นการบอกเลิกโดยไมชอบและเรียกปรับจากการนั้น จึงเกิดประเด็นขอพิพาทวา ฝุายใดเป็นฝุายผิดสัญญา และตองชําระเบี้ยปรับหรือไม หากกรณีเป็นเชนนี้ก็ยอมจะไมสามารถเจรจาได เพราะเป็นขอกฎหมายที่ตอง ตัดสินกอนวาใครผิดใครถูก แตถาคูกรณีเห็นตรงกันวาผิดสัญญาแลวมาเจรจากันเรื่องความรับผิดยอมจะสามารถ กระทําได วิทยากรจึงมีความเห็นวา การไกลเกลี่ยในคดีทางปกครองมีทั้งสวนที่เป็นการเจรจาตอรองและ สวนการคนหาความตองการแทจริง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๖๖/๓ บัญญัติ หามมิใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาทในกรณีที่มีลักษณะ ดังนี้ ๑. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่เป็นการฝุาฝืนหรือตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย ๒. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่เกี่ยวกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ๓. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีผลกระทบตอสถานะของบุคคลหรือมีผลกระทบในทางเสียหาย ตอประโยชน์สาธารณะ ๔. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีผลกระทบรายแรงตอการบังคับใชกฎหมาย ๕. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่อยูนอกเหนือสิทธิ อํานาจหนาที่ หรือความสามารถของคูกรณี ๖. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่เกี่ยวกับคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยขอพิพาทตามมาตรา ๑๑ (๑) แหงพระราชบัญญัติเดียวกัน ๗. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่เกี่ยวกับคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยขอพิพาทที่กฎหมาย กําหนดใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุด ๘. การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีลักษณะอื่นตามที่กําหนดในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีลักษณะขางตนในขอ ๑ ถึงขอ ๖ เป็นกรณีที่กฎหมายบัญญัติขอจํากัด ในการไกลเกลี่ยไวชัดเจน แตการไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีลักษณะตามขอ ๗ และขอ ๘ เป็นกรณีเกี่ยวกับคําวินิจฉัย ขอพิพาทของคณะกรรมการเหมือนกัน ตางกันเพียงคณะกรรมการที่กฎหมายกําหนดใหฟูองตอศาลปกครองสูงสุด กับคณะกรรมการที่มีลักษณะอื่นตามที่ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดกําหนด การที่กฎหมายกําหนดลักษณะตองหามในการไกลเกลี่ยขอพิพาทดังกลาวไวก็เพื่อเป็นหลักเกณฑ์ ประกันวาการไกลเกลี่ยขอพิพาทมีความชอบดวยกฎหมายและมีความเหมาะสมเป็นธรรมอยางยิ่ง องค์กรผูพิจารณา มี ๓ องค์กร ไดแก 203
133 ๑. ตุลาการเจาของสํานวน ซึ่งเป็นผูพิจารณาในชั้นแรกวา คดีที่พิพาทเป็นประเภทคดีที่ศาล ปกครองสามารถไกลเกลี่ยไดตามมาตรา ๖๖/๒ และไมมีลักษณะตองหามตามมาตรา ๖๖/๓ แหงพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ๒. องค์คณะ ซึ่งในศาลปกครองชั้นตนจะประกอบไปดวยตุลาการศาลปกครองชั้นตนจํานวน ๓ ทาน ทําหนาที่เป็นผูพิจารณากลั่นกรองอีกชั้นหนึ่งหลังจากการพิจารณาของตุลาการเจาของสํานวน ๓. ผูรับผิดชอบราชการศาล ซึ่งในศาลปกครองชั้นตน คือ อธิบดีศาลปกครองชั้นตน และในศาล ปกครองสูงสุด คือ ประธานศาลปกครองสูงสุด ทําหนาที่เป็นผูพิจารณาในชั้นที่สุดหลังจากการพิจารณาของ องค์คณะ จะเห็นไดวา การพิจารณากลั่นกรองประเภทคดีและลักษณะตองหามไดกระทําโดยองค์กรทั้งสาม มาแลว เพื่อไมใหการไกลเกลี่ยขอพิพาทเกิดความผิดพลาด เพราะกระบวนการไกลเกลี่ยขอพิพาทถือเป็น วิธีพิจารณาของศาลอยางหนึ่ง จึงตองมีการตรวจสอบอยางรัดกุมและเขมงวด เพื่อใหการไกลเกลี่ยขอพิพาท เป็นไปโดยชอบดวยกฎหมายและมีความเหมาะสมเป็นธรรม หลักการพื้นฐานการไกล่เกลี่ย ๑. ยึดถือความสมัครใจและความไววางใจของคูกรณีที่มีตอกันตามขอ ๗ แหงระเบียบของ ที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ทั้งนี้ หากคูกรณีฝุายใดฝุายหนึ่งไมประสงค์ใหมีการไกลเกลี่ยตอไป การไกลเกลี่ยขอพิพาทนั้นยอมสิ้นสุดลง จึงเห็นได วาคูกรณีมีอํานาจในการตัดสินใจในการดําเนินการไกลเกลี่ย นอกจากนี้ เมื่อคูกรณียินดีเขาสูการไกลเกลี่ยแลว หากระหวางการไกลเกลี่ยคูกรณีฝุายใดรูสึกไมสะดวกที่จะดําเนินการตอไป ยอมสามารถขอออกจากการไกลเกลี่ย ไดทันทีตามมาตรา ๖๖/๙ (๓) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งเป็นกรณีที่คูไกลเกลี่ยฝุายใดฝุายหนึ่งขอออกหรือยุติการไกลเกลี่ย อันแสดงใหเห็นถึงหลักการยึดถือความสมัครใจ โดยไมบังคับคูกรณีทั้งนี้ ศาลไมอาจดําเนินการไกลเกลี่ยพรอมกับบังคับหรือเกลี้ยกลอมใหคูกรณีฝุายใดยอม ดําเนินการตอไดกลาวคือ ศาลตองยึดถือความสมัครใจและความไววางใจเป็นสิ่งสําคัญ ๒. ไมสรางหรือเพิ่มความขัดแยงหรือความเป็นปฏิปักษ์ระหวางคูกรณีตามขอ ๘ แหงระเบียบ ของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ กลาวคือ เมื่อไกลเกลี่ยสําเร็จคูกรณีตองคืนความสัมพันธ์ที่ดีตอกันโดยไมมีความขัดแยงกันเพิ่มขึ้น อยางไรก็ตาม มักพบวาเมื่อตัดสินคดีเสร็จสิ้นแลวคูกรณีจะขัดแยงกันเพิ่มมากขึ้นและไปดําเนินการฟูองคดีที่ศาลอื่นตอ อันขัดตอหลักการสําคัญขางตนที่การไกลเกลี่ยตองสรางความสัมพันธ์ที่ดีไมสรางความขัดแยง ๓. ตองดําเนินการตอเนื่องใหเสร็จโดยเร็ว และตองไมใหมีผลเสียหายตอการพิจารณา พิพากษาคดี หรือมีผลเป็นการประวิงหรือเป็นอุปสรรคตอการพิจารณาพิพากษาคดีตามขอ ๙ แหงระเบียบ ของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ โดยไมเกิน ๙๐ วัน นับแตวันไกลเกลี่ยขอพิพาทครั้งแรก ประกอบกับตอนนี้ศาลปกครองไดมีการแยกสํานวน ไกลเกลี่ยกับสํานวนพิจารณาคดีออกจากกัน โดยสํานวนพิจารณาคดีเป็นเรื่องของตุลาการเจาของสํานวนและ องค์คณะ สวนสํานวนการไกลเกลี่ยเป็นอีกสํานวนหนึ่ง ซึ่งจะไมมีการกาวกายกัน และทั้งสองกระบวนการ พิจารณาแยกออกจากกันอยางชัดเจน ทั้งนี้ เมื่อเขาสูการไกลเกลี่ยแลว องค์คณะไมจําเป็นตองชะลอเรื่องไวกอน กลาวคือ สามารถดําเนินการรวบรวมพยานหลักฐานตามขั้นตอนปกติของศาลได เพราะฉะนั้นไมมีผลเสียหาย ตอการพิจารณาคดีแตอยางใด และจะไมมีการดําเนินคดีลาชาดวยเหตุผลที่วาคดีเขาสูการไกลเกลี่ย ๔. ตุลาการผูไกลเกลี่ยตองดําเนินการดวยความเป็นกลางและปราศจากอคติตามขอ ๑๐ และ ขอ ๑๙ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทใน คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ อันมีลักษณะคลายกับตุลาการที่ทําหนาที่ตัดสินขอพิพาท แตตุลาการผูไกลเกลี่ยตอง 204
134 ใชความรูความสามารถที่มีลักษณะแตกตางออกไป เพราะกระบวนการไกลเกลี่ยนั้นเป็นการพูดคุยกัน ซึ่งคูกรณี สามารถเห็นไดอยางชัดเจนวาตุลาการผูไกลเกลี่ยทําหนาที่อยางเป็นกลางหรือไม มีอคติตอคูกรณีฝุายใดหรือไม เนื่องดวยการตัดสินคดี บางกรณีตุลาการอาจมีอคติได ตุลาการจึงตองพยายามวางตนไมใหเกิดอคติ โดยเฉพาะ คูกรณีบางคนที่นําคดีมาฟูองตอศาลปกครองบอยครั้ง ซึ่งทุกคนมักจะเกิดความรูสึกวาคูกรณีคนนี้มาอีกแลว เห็นชื่อก็จําไดวาเป็นบุคคลใด ซึ่งอคติเหลานี้เป็นสิ่งไมดี และไมควรมีในกระบวนการไกลเกลี่ย เราจึงตองเขียน ในขอบังคับอยางชัดแจง อันจะทําใหคูกรณีไดเห็นการปฏิบัติหนาที่ของตุลาการผูไกลเกลี่ยที่แตกตางกับ การพิจารณาคดี ๕. ผูไกลเกลี่ยขอพิพาทตองมีความรูความเชี่ยวชาญในเรื่องที่จะไกลเกลี่ยตามขอ ๑๘ แหง ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ที่กําหนดใหผูรับผิดชอบราชการศาล คือ อธิบดีศาลปกครองชั้นตน ตองแตงตั้งตุลาการที่มีความรูความ เชี่ยวชาญและเหมาะสม โดยอธิบดีฯ ตองคํานึงถึงเรื่องดังกลาวอยูเสมอ เนื่องจากที่ผานมาในบางกรณีอาจมีการ แตงตั้งตุลาการที่ยังไมไดรับการอบรมและไมมีความรูความเชี่ยวชาญในการไกลเกลี่ย ดังนั้น ตุลาการที่ตอง ทําการไกลเกลี่ยหากรูวาตนไมเหมาะสมแลว ควรขอถอนตัวจากการทําหนาที่ดังกลาว อันเป็นลักษณะคลายกับ การขอแสดงเจตจํานงถอนตัวออกจากคดี ทั้งนี้ วิทยากรเห็นวาตุลาการบางทานไมปกปูองหนาที่ตนเอง โดยอาจรับเป็นผูไกลเกลี่ยตามที่อธิบดีฯ ไดแตงตั้ง ทั้งที่ตระหนักไดวาตนไมมีความเชี่ยวชาญในเรื่องดังกลาว ดังนี้ หากตุลาการผูถูกแตงตั้งทานใดไมถนัดในบางเรื่องที่เป็นเรื่องเฉพาะดาน ก็ควรปฏิเสธไมรับหนาที่เป็น ผูไกลเกลี่ยในกรณีนั้น ๖. เหตุใหคัดคานหรือถอนตัวของตุลาการผูไกลเกลี่ยมีลักษณะคลายกับการพิจารณาพิพากษา คดี กลาวคือ หากตุลาการมีสวนไดสวนเสียหรือสภาพรายแรงที่จะทําใหไมมีความเป็นกลางแลว คูกรณีสามารถ คัดคานได หรือตุลาการก็สามารถถอนตัวไดเหมือนกระบวนการพิจารณาคดีตามปกติ การเริ่มต้นกระบวนการไกล่เกลี่ย คูกรณีไดยื่นคําขอใหมีการไกลเกลี่ย หรือองค์คณะเห็นสมควรใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาท ตามขอ ๑๖ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาท ในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ทั้งนี้ จะเห็นไดวาเป็นจุดเดนของศาลปกครอง แตที่ผานมาไมมีกรณีที่องค์คณะ เห็นเองมากนัก อยางไรก็ตาม ศาลปกครองอุบลราชธานีนั้น เป็นศาลนํารองซึ่งในชวงบายจะมาแลกเปลี่ยน โครงการนํารองของศาล โดยอธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานีเป็นผูบรรยาย โครงการไกลเกลี่ยเชิงรุกของ ศาลปกครองอุบลราชธานีนี้ มีความโดดเดนและประสบความสําเร็จตามวิธีพิจารณาที่กลาวไปขางตน โดยศาลจะดู ตามหลักเกณฑ์วาเขาลักษณะคดีไกลเกลี่ยหรือไม อีกทั้ง ศาลสามารถวิเคราะห์ไดโดยไมตองรอใหคูกรณียื่นขอ เพราะฉะนั้นถาทําเชิงรุกจะทําใหเกิดการไกลเกลี่ยมากขึ้น รวมทั้งยังกอใหเกิดการพัฒนาจากการเก็บขอมูล ไดมากขึ้นดวยเชนกัน ทั้งนี้ จะเห็นไดวาการเริ่มตนตั้งแตการฟูองคดีตอศาลจนสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริง ตามมาตรา ๖๖/๔ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น เป็นจุดเดนหนึ่งของศาลปกครองที่จะไมใหคดีเกิดความลาชา ซึ่งหากเปรียบเทียบกับกระบวนการในศาลยุติธรรม จะพบวา ไมวาการพิจารณาคดีจะดําเนินถึงขั้นตอนใดก็ตาม คูกรณีสามารถขอไกลเกลี่ยไดตลอด แตในศาลปกครอง ไมสามารถทําได ตองทํากอนวันสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริงเทานั้น เพราะถาศาลกําหนดวันสิ้นสุดการแสวงหา ขอเท็จจริงแลว ยอมแสดงไดวาศาลสามารถตัดสินไดโดยไมตองรอการไกลเกลี่ย ซึ่งศาลก็มักจะมีความมุงหมาย ที่จะตัดสินกรณีพิพาทดังกลาวเพื่อวางบรรทัดฐานตอไป ขั้นตอนการพิจารณาค าขอ ๑. ตุลาการเจาของสํานวนตรวจสํานวนและคําขอไกลเกลี่ยตามขอ ๑๓ แหงระเบียบของ ที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ 205
135 ๒. องค์คณะตรวจสอบ ตรวจสํานวนคําขอใหมีการไกลเกลี่ยวาเป็นคดีที่อาจจัดใหมีการ ไกลเกลี่ยไดหรือไมตามขอ ๑๔ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกล เกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ๓. ผูรับผิดชอบราชการศาลตามขอ ๑๕ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาล ปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเ กลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ตรวจสํานวนและ คําขอใหมีการไกลเกลี่ย และเห็นชอบใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาท แนวทาง ขั้นตอน ระยะเวลาและสถานที่ไกล่เกลี่ย - สถานที่โดยปกติ คือ ที่ศาลตามขอ ๒๓ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาล ปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ เวนแตมีเหตุจําเป็นหรือเหตุสมควร อาจมีการไกลเกลี่ยในสถานที่อื่นได - ตุลาการผูไกลเกลี่ยเป็นผูกําหนดแนวทาง ระยะเวลาการดําเนินการไกลเกลี่ย และหากจะ เกินระยะเวลา ๙๐ วัน ตองขออนุญาตผูรับผิดชอบราชการศาลเพื่อขอขยายระยะเวลาไดเทาที่จําเป็น - แจงสิทธิหนาที่ของคูกรณี แนวทางขั้นตอน ระยะเวลาการไกลเกลี่ย บทบาทหนาที่ผูไกล เกลี่ยใหคูกรณีรับทราบ ทั้งนี้ กอนการไกลเกลี่ยตองแจงใหครบถวนวาผูไกลเกลี่ยทําหนาที่อะไร และคูกรณีมี สิทธิอะไรบาง โดยตองดําเนินการกอนเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ย - คูกรณีตองเขารวมการไกลเกลี่ยดวยตนเองตามขอ ๒๗ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ เวนแตมีเหตุสุดวิสัย หรือเหตุจําเป็นอื่น เพราะการไกลเกลี่ยคูกรณีตองเขาดําเนินการดังกลาวดวยตนเองเพราะหากไมเขาดําเนินการ ดวยตนเองแลวจะใหความยินยอมไมได ถาอธิบดีฯ มาไมไดตองมอบอํานาจเต็มแกนิติกรหรือผูหนึ่งผูใดมา กระทําการแทนได แตจากประสบการณ์ที่ผานมาแมจะไดรับมอบอํานาจเต็ม เมื่อจะสรุปขอไกลเกลี่ยก็มักจะ ตองขอปรึกษากันอีกครั้งหนึ่ง แตสวนใหญไมมีปัญหาถาทั้งสองฝุายสามารถปฏิบัติตามขอตกลงได เพราะฉะนั้น การไกลเกลี่ยโดยหลักคูกรณีตองมาดวยตนเอง - ผูไกลเกลี่ยอาจอนุญาตใหผูแทน ทนายความ ที่ปรึกษาเขารวมไดตามขอ ๒๗ วรรคสอง แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาท ในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ แตในทางปฏิบัติของผูไกลเกลี่ยนั้น จะใหก็ตอเมื่ออีกฝุายหนึ่งเห็นชอบและให โอกาสมีทนายความทั้งสองฝุาย ซึ่งสวนใหญผูฟูองคดีจะขอใหทนายความเขารวมดวย ทางวิทยากรผูเคยทําการ ไกลเกลี่ยก็มักจะใหฝุายผูถูกฟูองคดีตั้งตัวแทนใหทนายความหรือที่ปรึกษาเขารวมดวย เพราะปกติการไกลเกลี่ย เป็นเรื่องความลับตองมีคูกรณีสองฝุายเทานั้น ศาลตองรักษาความลับไมใหคนอื่นเกี่ยวของ ถาจะเกี่ยวของก็ ตองไดรับความยินยอมจากคูกรณี ถาฝุายหนึ่งมีทนายความ อีกฝุายก็ตองมีทนายความไดใหเทาเทียมกัน จึงเห็นไดวา ผูไกลเกลี่ยเองก็ตองระมัดระวังเรื่องความเทาเทียมดวยเชนกัน ตองทําการไกลเกลี่ยตอหนาคูกรณีทุกฝุาย อยางไรก็ตาม ในศาลยุติธรรมจะมีการไกลเกลี่ย ลับหลัง ใชการเจรจาโดยเรียกไปทีละฝุาย ใหโจทก์มาคุยกับผูไกลเกลี่ยกอนแลวจําเลยเขาไปเป็นลําดับตอมา แตของศาลปกครองนี้ การไกลเกลี่ยตองทําตอหนากัน เวนแตมีเหตุจําเป็น - ตุลาการผูไกลเกลี่ยมีอํานาจรองขอตุลาการเจาของสํานวนเพื่อตรวจสอบสํานวนคดีได เทาที่จําเป็น เนื่องจากสํานวนทั้งสองกรณีนั้นแยกกัน ทําใหบางครั้งขอเท็จจริงอยูในสํานวนหลัก ตุลาการไกล เกลี่ยจึงขอตรวจสอบได สามารถใชระบบไตสวนได คือ ถามคูกรณีทั้งสองฝุายได เป็นการใชระบบตามปกติที่ศาล มีสวนรวมในการแสวงหาขอเท็จจริง 206
136 ขอใหผูเชี่ยวชาญใหความเห็นหรือตรวจสอบขอเท็จจริงได แตตองไดรับความยินยอมของ คูกรณี ซึ่งบางเรื่องตองใชผูเชี่ยวชาญ เชน เหตุเดือดรอนรําคาญเรื่องกลิ่น กลิ่นเหม็นหรือไม กลิ่นแรงมากระดับ ไหน ทั้งนี้ ตองไดรับการดําเนินการของผูเชี่ยวชาญภายใตความยินยอมของคูกรณีทั้งสองฝุาย การไกล่เกลี่ยส าเร็จ - คูกรณีที่เขารวมการไกลเกลี่ยขอพิพาททําบันทึกขอตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอม ความเป็นหนังสือโดยลงลายมือชื่อตอหนาผูไกลเกลี่ยตามขอ ๓๑ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาล ปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ - เมื่อการไกลเกลี่ยสําเร็จคูกรณีมีหนาที่ตองทําตามขอตกลงหรือขอสัญญา ซึ่งเป็นการตกลง จากทั้งสองฝุายไมใชตุลาการเสนอใหตกลง ไมไดบังคับใหตกลง แตตองเกิดจากความยินยอมทั้งสองฝุาย อยางแทจริง ดังนั้น ตองเขียนบันทึกขอตกลงหรือสัญญาเอง แตอาจตกลงใหตุลาการเป็นผูชวยเหลือในการ จัดทําได ซึ่งในทางปฏิบัติสวนใหญใหตุลาการเป็นผูจัดทําเพราะตุลาการมีแบบบันทึกสัญญาประนีประนอมยอม ความอยูแลว - หลังการทําบันทึกขอตกลงหรือสัญญาแลวใหตุลาการผูไกลเกลี่ยรายงานผลการไกลเกลี่ยขอ พิพาทพรอมเสนอบันทึกขอตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอมความตอองค์คณะเพื่อพิจารณาโดยเร็ว อันจะ เห็นไดวามีขั้นตอนการตรวจสอบกลั่นกรองทุกกระบวนการตั้งแตตนจนจบการไกลเกลี่ย อ านาจขององค์คณะ - พิจารณาผลการไกลเกลี่ยไมมีลักษณะตองหามตามมาตรา ๖๖/๓ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ หรือพิจารณาวามีคูกรณีฝุายใดฝุายหนึ่งฉอฉลหรือไม ละเมิดตอบทบัญญัติกฎหมายอันเกี่ยวเนื่องกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม - องค์คณะทําหนาที่ตัดสินคดี ไมใชไกลเกลี่ย เมื่อขอสัญญาประนีประนอมถูกสงมาที่องค์คณะ องค์คณะตองตรวจสอบตามขอ ๓๑ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการ ไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ทั้งนี้ จะมีการกลั่นกรองจากองค์คณะ ๓ - ๕ ทาน หากเห็นวา ไมถูกตอง องค์คณะสามารถสงบันทึกขอตกลงหรือสัญญานั้นใหผูไกลเกลี่ยดําเนินการในสวนที่ไมถูกตองได เชน สัญญาบางขอไมสามารถปฏิบัติได เพราะขัดตอกฎหมายหรือฝุาฝืนกฎหมาย หรือไมใชอํานาจของคูกรณีก็สงให ผูไกลเกลี่ยดําเนินการแกไขเจรจาไกลเกลี่ยกันใหมไดตามขอ ๓๓ แหงระเบียบดังกลาว - หากเห็นวาการไกลเกลี่ยสําเร็จและทําใหประเด็นแหงคดีเสร็จสิ้นไปทั้งหมด ใหองค์คณะ มีคําพิพากษาไปตามนั้นโดยเร็ว - ตุลาการผูไกลเกลี่ยไมมีหนาที่ตัดสินคดี หนาที่พิพากษาคดียังอยูที่องค์คณะเหมือนเดิม ดังนั้น องค์คณะตองตรวจสอบขอตกลงหรือขอสัญญานั้นวาชอบดวยกฎหมายหรือไม อันเป็นการถวงดุล ระหวางผูไกลเกลี่ย ดังนั้น คูกรณีจึงมั่นใจไดวาผลของการพิพากษานั้นชอบดวยกฎหมายอยางยิ่ง เพราะมีการ กลั่นกรองกันหลายชั้นแลว - หากในคดีมีหลายประเด็น เชน ประเด็นคําสั่งไมชอบดวยกฎหมาย ละเมิดจากคําสั่ง ทางปกครอง สามารถไกลเกลี่ยได แตประเด็นคําสั่งไมชอบดวยกฎหมายนั้นไกลเกลี่ยไมไดตองตัดสินตอไป แยกกันแลวจึงนําคําพิพากษามารวมกัน ทั้งนี้ เมื่อนําคําพิพากษามารวมกันแลวองค์คณะก็ตองพิจารณาดวยวา ขัดแยงกันหรือไม เชน องค์คณะตัดสินวาคําสั่งชอบดวยกฎหมาย แตเมื่อไกลเกลี่ยแลวคูกรณียินยอมชดใช คาเสียหาย ถาคําสั่งนั้นชอบดวยกฎหมายก็ไมสามารถเป็นการละเมิดไดไมจําเป็นตองชดใชคาเสียหาย กรณีนี้ องค์คณะตองทักทวงผูไกลเกลี่ย - ถาคดีไมเสร็จสิ้นทั้งหมด องค์คณะตองตัดสินบางประเด็นซึ่งอาจเกิดปัญหาที่ผลการพิจารณา ออกมาไมสอดคลองกัน 207
137 อ านาจถ่วงดุลระหว่างกัน - หากผูไกลเกลี่ยเห็นวาการไกลเกลี่ยตอไปนั้นไมเป็นประโยชน์ตอคดี ไมอาจสําเร็จได หรือเป็นการประวิงคดี ขัดหรือแยงตอหลักการไกลเกลี่ย ใหผูไกลเกลี่ยรายงานองค์คณะโดยเร็ว เพราะตุลาการ ผูไกลเกลี่ยยุติการไกลเกลี่ยไมไดตองใหองค์คณะมีคําสั่ง เมื่อองค์คณะไดรับรายงานแลวสามารถมีคําสั่งใหการ ไกลเกลี่ยสิ้นสุดไดตามขอ ๓๔ วรรคสอง แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวย การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ความเป็นที่สุดของค าพิพากษาตามผลของการไกล่เกลี่ย - โดยหลักการหามมิใหอุทธรณ์ตามมาตรา ๖๖/๗ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่บัญญัติใหแนวทาง ความเห็นชอบ คําสั่ง หรือการดําเนินการใด ๆ บรรดาซึ่งกระทําลงในการไกลเกลี่ยขอพิพาทโดยประธานศาลปกครองสูงสุด อธิบดีศาลปกครองชั้นตน ตุลาการ ศาลปกครองผูไกลเกลี่ย องค์คณะพิจารณาพิพากษาหรือตุลาการเจาของสํานวนที่เกี่ยวกับการไกลเกลี่ยขอ พิพาทไมอาจอุทธรณ์ได เพราะฉะนั้นหากมีคําพิพากษาตามยอมแลว กรณีพิพาทยอมเป็นอันสิ้นสุดทันที ดังนั้น จึงตองมีกระบวนการกลั่นกรองความชอบดวยกฎหมายอยางเขมงวด ขอยกเวน ๓ ขอที่สามารถอุทธรณ์ไดตามมาตรา ๖๖/๑๑ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ไดแก ๑. เมื่อมีการกลาวอางวาคูกรณีฝุายหนึ่งฝุายใดฉอฉล ๒. เมื่อคําพิพากษานั้นถูกกลาวอางวาละเมิดตอบทบัญญัติกฎหมายอันเกี่ยวดวยความสงบ เรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ๓. เมื่อคําพิพากษานั้นถูกกลาวอางวาไมเป็นไปตามขอตกลงในการไกลเกลี่ยขอพิพาท การอุทธรณ์ศาลปกครองสูงสุดเป็นสิ่งดี เพื่อเป็นการวางบรรทัดฐานที่ถูกตองวาอะไร คือ ฉอ ฉล อะไร คือ ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี เพราะฉะนั้น ยิ่งมีคดีมาก มีการโตแยงมาก ยิ่งทําให เกิดการวางบรรทัดฐานที่ดีขึ้น แตหลักสําคัญ คือ ตองการคําพิพากษาถึงที่สุด ถาเขาขอยกเวนขางตนก็เป็นเรื่อง เฉพาะ การคุ้มครองข้อมูลที่เกี่ยวกับการไกล่เกลี่ย มาตรา ๖๖/๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล ปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ - หามไมใหคูกรณีที่เขารวมในการไกลเกลี่ยขอพิพาท ตุลาการศาลปกครองผูไกลเกลี่ยขอ พิพาท ผูที่เกี่ยวของในการดําเนินการไกลเกลี่ยขอพิพาท (ทั้งหมดทั้งที่อยูในกระบวนการและไมอยูใน กระบวนการ) นําเรื่องดังตอไปนี้เปิดเผย หรืออางอิง หรือนําสืบเป็นพยานหลักฐานในกระบวนพิจารณาคดีของ ศาลหรือเพื่อดําเนินการอื่นใด - ตองรักษาความลับในกระบวนการไกลเกลี่ยเพื่อใหคูกรณีเปิดเผยสาเหตุอันแทจริงที่ทําให เกิดกรณีพิพาท หากไมสามารถลวงรูไดยอมทําใหการแกปัญหาไมยั่งยืน ดังนี้ การจะแกปัญหาไดยั่งยืน จึงตองนําปัญหาภายในอันแทจริงออกมาพูดใหหมด o ความประสงค์หรือความยินยอมของคูกรณีในการขอเขารวมการไกลเกลี่ย o ความเห็นขอเสนอแนะเกี่ยวกับแนวทางวิธีการในการระงับขอพิพาท o การยอมรับหรือขอความที่กระทําโดยคูกรณี o ขอเท็จจริงที่คูกรณีนํามาใช o เอกสารที่จะทําขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อใชในการไกลเกลี่ย เอกสารเหลานี้ไดรับการ คุมครองตองรักษาความลับทั้งหมด 208
138 ช่วงตอบค าถาม คําถาม : เพราะเหตุใดในคดีปกครองจึงไมนิยมใชคอคัสซิ่ง (Caucusing)11 เพื่อประโยชน์ในการรับ ฟังขอเท็จจริงจากคูกรณี เป็นเหตุผลเรื่องความเป็นกลางของศาลใชหรือไม วิทยากร : กลาววา ถูกสวนหนึ่งคอคัสซิ่ง (Caucusing) เป็นการไกลเกลี่ยแยกการไกลเกลี่ย เป็นเทคนิคหนึ่งที่นิยมใชในการไกลเกลี่ยแบบเจรจาตอรอง เชน โจทก์เรียกคาเสียหาย ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท ฝุาย จําเลยยอมรับวาตนทําละเมิดจริง แตติดใจไมเห็นดวยกับจํานวนเงิน ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท หากตุลาการใชคอคัสซิ่ง (Caucusing) คือ เรียกโจทก์ไปคุยกอนวาลดลงไดไหม ลดไดเทาไร สมมติลดไดเหลือ ๘๐๐,๐๐๐ บาท ตอไป จึงเรียกจําเลยมาแจงวาโจทก์เรียก ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท แตจําเลยจายได ๓๐๐,๐๐๐ บาท และขอผอน ผูไกลเกลี่ยก็จะถามวาเพิ่มไดเทาไร นิ้วหัก ทุพพลภาพตองเสียคารักษาพยาบาลหลายแสนบาท คาขาดรายได ที่ตองรักษาตัว ๓๐๐,๐๐๐ บาท ไมเหมาะสมกับคาเสียหาย จําเลยอาจบอกไดวา ๕๐๐,๐๐๐ บาท ตัวเลขเริ่ม ใกลเคียงกับ ๘๐๐,๐๐๐ บาท แลว จากนั้นอาจเรียกอีกฝุายมาเจรจาวาลดไดอีกเทาไร นี่คือ การเจรจาทีละฝุาย โดยเป็นความลับ นี่คือ วิธีการเจรจาหนึ่ง หรือบางกรณีคูกรณีเจอหนากันแลวโตเถียงกันดวยถอยคําที่ไมดีตอกัน ผูไกลเกลี่ยควบคุมไมไดจําเป็นตองแยกคุยเพื่อไมใหคูกรณีเจอหนากัน เชน กรณีสามีภรรยาหยากัน พี่นอง ทะเลาะจะฆาจะทํารายรางกายกัน ผูไกลเกลี่ยอาจตองใชคอคัสซิ่ง (Caucusing) แยกคุยแตละฝุาย เมื่อแยกไกลเกลี่ย แลวตองบอกผลใหทราบเพื่อใหเห็นวาไมไดเขาขางฝุายใดฝุายหนึ่งแตอาจไมบอกรายละเอียดทั้งหมด แตสําหรับคดี ปกครองจะไมใชคอคัสซิ่ง (Caucusing) เป็นหลัก เวนแตมีเหตุจําเป็น กรณีตัวอยาง เรียกเงิน ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท วิทยากรจะไกลเกลี่ยตอหนาใชไมคอคัสซิ่ง (Caucusing) ถาจะเจรจากัน จะใชการคนหาขอเท็จจริงคือการไตสวนหรือ Interest best mediation ผูฟูองคดีเรียกคาเสียหาย ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท เป็นคาอะไรบาง ศาลไตสวนเพื่อใหผูถูกฟูองคดีไดฟังดวย คารักษาพยาบาล ๓๐๐,๐๐๐ บาท ใบเสร็จมี ๑๐๐,๐๐๐ บาท อีก ๒๐๐,๐๐๐ บาท กําลังทําเรื่อง ขอจะไดในอีก ๒ - ๓ วัน คาขาดงาน ลางาน ๑๐ วัน เงินเดือนเฉลี่ยวันละเทาไร ตกเป็นคาเสียหายจํานวนเทาไร คาเสียโฉมหรือทุพพลภาพ แผลเป็นติดตัวตลอด บางกรณีผูเสียหายตกทอระบายน้ําที่อยูในความ ดูแลของรัฐ จนเกิดเป็นแผลยาวตองการทําศัลยกรรมก็ตองคิดคาทําศัลยกรรมดวย กรณีขางตนเป็นลักษณะการเจรจาประเภทคนหาความตองการที่แทจริงหรือเหตุผลเบื้องหลังการ เรียกเงิน ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งฝุายผูถูกฟูองคดีก็ไดฟังเหตุผลดวย แลวจึงมาถามผูถูกฟูองคดีวาสามารถจาย ไดเทาไร เป็นคาอะไรบาง สมมติวาผูถูกฟูองคดีบอกวาจายได ๓๐๐,๐๐๐ บาท แตคารักษาพยาบาลเป็นเงิน ๓๐๐,๐๐๐ บาท แลว ไมมีเหตุผลมากที่ควรก็ตองเพิ่มขึ้น กรณีดังกลาวจึงเป็นการไกลเกลี่ยโดยการคนหาความจริง ทําตอหนาคูกรณีไดเลยบนเงื่อนไขวาคูกรณีไมโตเถียงกันมาก และสวนใหญระหวางคดีปกครองไมมีการโตเถียงกัน ในลักษณะคดีพี่นองหรือสามีภรรยาแตก็อาจมีบางที่ใชคําไมสุภาพ จึงตองมีการพูดผานผูไกลเกลี่ย การจะชี้หนา วากลาวกันนั้นยอมกระทําไมได ผูไกลเกลี่ยจะเป็นเสมือนผูกันชน (Buffer) เวลาพูดตอหนาผูไกลเกลี่ยก็จะพูดดี ผูไกลเกลี่ยก็ใชการฟังที่ครอบคลุม (Comprehensive Listening) และการถอดความ (Paraphrasing) 11 ในการไกลเกลี่ยขอพิพาทนั้น ผูไกลเกลี่ยขอพิพาทสามารถที่จะประชุมกับคูพิพาทฝุายหนึ่งโดยไมมีคูพิพาทอีกฝุายหนึ่งได การดําเนินกระบวนพิจารณาเชนนี้ เรียกวา Caucusing ซึ่งผูไกลเกลี่ยจะกระทําภายหลังจากที่ผูไกลเกลี่ยไดรูและเขาใจขออาง ขอเถียงของคูพิพาททั้งสองฝุายแลว ซึ่งการประชุมแบบ Caucusing นี้เป็นการเริ่มตนของกระบวนการที่จะชวยใหคูพิพาท ทั้งสองฝุายไดมีโอกาสเจรจาเพื่อตกลงกันระงับขอพิพาท. ดู ชุติมา ภูบุญเต็ม, ‘การไกลเกลี่ยขอพิพาทในศาลปกครอง ศึกษากรณีการชดใชคาสินไหมทดแทนเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิด แกหนวยงานทางปกครอง’ (สารนิพนธ์นิติศาสตร มหาบัณฑิต กลุมวิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยศรีปทุม ๒๕๖๒) ๑๐. 209
139 ใหคูกรณีอีกฝุายหนึ่งทราบ ดังนั้น เทคนิคการไกลเกลี่ยจะถูกใชตลอดเวลา ปัญหาการขัดแยงโตเถียงกันก็จะไมเกิด การไกลเกลี่ยในคดีปกครองก็จะมีเทคนิคพิเศษเฉพาะและสามารถควบคุมสถานการณ์ได คําถาม : การระงับขอพิพาททางออนไลน์ (Online Dispute Resolution : ODR) เหมาะสมกับ คดีปกครองหรือไมในความเห็นของทานวิทยากร วิทยากร : กลาววา แตเดิมไมเห็นดวย ตุลาการบางทานบอกทานใชระบบดังกลาวอยูตั้งแตโควิด ระบาด ทําใหไมสามารถนั่งไกลเกลี่ยได วิทยากรเห็นวา การไกลเกลี่ยตองเห็นหนากัน ตองมองหนา มีการสบตา (Eye-Contact) ภาษากาย (Body-Language) ตองใชเทคนิคทางจิตวิทยามากเพื่อดูปฏิกิริยาโตตอบดูการ แสดงออก ทาทาง สีหนา (Micro-expression) หากทําผานออนไลน์(Online) แทบจะไมเห็นกันทําใหไมสามารถ ประเมินไดทางวิทยากรเองก็จะมีหลักเกณฑ์การประเมินวาคูกรณีไววางใจผูไกลเกลี่ย เชื่อในความเป็นกลาง ของผูไกลเกลี่ยหรือไม คูกรณีมีการควบคุมอารมณ์ไดดีหรือไม เพราะการโตเถียงกันจะกอใหมีการใชอารมณ์เกิดขึ้น ทุกวันนี้อารมณ์ทําใหเกิดความขัดแยงสูงโดยเฉพาะคนไทย แคขับรถปาดหนาก็บีบแตรเสียงดัง อยางคดีที่เคยพบ เห็นก็จะมีการใชปืนยิงกัน ซึ่งเกิดจากการควบคุมอารมณ์ไมได เพราะฉะนั้นตุลาการผูไกลเกลี่ยจะตองควบคุม ไดทั้งตัวเองและคูกรณี ดังนั้น การพบหรือเห็นหนากันจะทําใหประสบผลสําเร็จ ซึ่งการดําเนินผานทางออนไลน์ จะควบคุมไดยาก แตตอนนี้วิทยากรเป็นคนที่คิดไปขางหนาและไมอยูกับที่และตอนนี้เริ่มเห็นดวยแลว เพราะวา โซเชียลมีเดีย (Social Media) หรือสื่อออนไลน์ตอนนี้ใชกันเยอะมาก และศาลตองปรับใหเขากัน แตก็ตองมีเทคนิค อยางอื่นดวยเพื่อพัฒนา การไกลเกลี่ยเป็นเทคนิคที่พัฒนาตลอดไมอยูกับที่ เป็นเทคนิคพลวัต(DynamicTechnique) การไกลเกลี่ยเป็นทักษะการสื่อสาร การพูดโนมนาวใจ การฟัง เห็นอกเห็นใจผูอื่น (SoftSkill) ที่ตองสรางสมเรียนรู จากการทํางาน จากการพบเจอเจาหนาที่บอยครั้ง เจอผูฟูองคดี อันจะทําใหรูวาควรใชวิธีการอยางไร และทําให เกิดการเรียนรูไปเรื่อย ๆ การใชชองทางการสื่อสารแบบออนไลน์ก็ทําใหเกิดประสบการณ์การเรียนรูเพิ่มมากขึ้น แมตอนแรกจะมีความยากที่ตองมีการแกไขปรับปรุง แตตัววิทยากรเองก็จะพยายามใชระบบดังกลาวใหได หากมีความจําเป็น ซึ่งตองดูเป็นรายคดีไป ข้อกังวลของหน่วยงานเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ย จากมาตรา ๖๖/๒ วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่บัญญัติวา ในกรณีที่เป็นการไกลเกลี่ยขอพิพาทเกี่ยวกับเงินหรือทรัพย์สิน คณะรัฐมนตรี อาจกําหนดหลักเกณฑ์ใหหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐที่เป็นคูกรณีตองไดรับความเห็นชอบจาก กระทรวงการคลังหรือหนวยงานที่มีอํานาจกํากับดูแลตามกฎหมายดวยก็ได จากบทบัญญัติดังกลาว คณะรัฐมนตรี “อาจ” กําหนดก็ได จะกําหนดหรือไมกําหนดก็ได ถายังไม กําหนดแสดงวาไมมีขอจํากัด แมวาตอนนี้ยังไมกําหนดแตทางวิทยากรทราบมาวามีการยกรางฯ แลว แตยังไมไดประกาศ โดยระเบียบกระทรวงการคลังมีการยกรางฯ เป็นหลักเกณฑ์เรื่องการไกลเกลี่ยขอพิพาท คดีปกครองเกี่ยวกับเงินหรือทรัพย์สิน (ยังไมระบุ พ.ศ. เนื่องจากยังไมไดประกาศ) มีทั้งหมด ๑๕ ขอ แบงเป็น ๒ เรื่องสําคัญ คือ ๑. เรื่องวงเงิน วงเงินที่จะไดรับความเห็นชอบจากกระทรวงการคลังกอน หมายความวาถาวงเงินในขอพิพาท มีจํานวนเกินที่กําหนดตองขอความเห็นชอบจากกระทรวงการคลังกอนจึงจะไกลเกลี่ยได จากที่ดูรางฯในขอ ๙ บอกวาการไกลเกลี่ยขอพิพาทตามขอ ๖ หนวยงานทางปกครองอาจเป็นผูริเริ่มได และวรรคสอง กําหนดวา การไกลเกลี่ยขอพิพาทที่มีทุนทรัพย์ไมเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท หัวหนาสวนราชการอาจตกลงใหมีการไกลเกลี่ย ขอพิพาทไดโดยไมตองขอความเห็นจากกระทรวงการคลัง ประเด็นนี้เหมือนคดีแพง 210
140 กรณีตามที่กลาวมานี้เป็นรางหลักเกณฑ์ ตราบใดที่ยังไมออกประกาศหัวหนาสวนราชการยัง สามารถทําไดเพราะความในมาตรา ๖๖/๒ วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติวา คณะรัฐมนตรี “อาจ” กําหนดก็ได จะไมกําหนดก็ได ถายังไมกําหนดแสดงวา ไมมีกรอบ ถากําหนดมาเมื่อไรมีกรอบเมื่อนั้น เมื่อตอนนี้ยังไมมีการกําหนดวงเงินเทาไรก็สามารถขอไกลเกลี่ยได โดยไมตองพิจารณาถึงวงเงินดังกลาว ในรางระเบียบกระทรวงการคลังนั้น หากจํานวนเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท ความในวรรคสามบัญญัติวา ตองไดรับความเห็นชอบจากกระทรวงการคลังกอนและถามีพนักงานอัยการ ดําเนินการแทน หรือเป็นผูรับมอบใหผูถูกฟูองคดีก็ตองใหอัยการเสนอความเห็นดวย กลาวคือ ผานทั้งอัยการ และกระทรวงการคลัง กรณีขางตนจึงเป็นขอจํากัดหลักเกณฑ์ในการเขาสูการไกลเกลี่ยซึ่งจะออกเป็นระเบียบ กระทรวงการคลังตอไป ศาลปกครองไมไดเครงครัดวาจะตองขอกระทรวงการคลังกอนหรือจะขอความเห็นจาก อัยการกอน ในวันนี้จึงตองมาทําความเขาใจกับหนวยงานทางปกครองทั้งทางออนไลน์(Online) และออนไซต์ (Onsite) ใหรับรูกระบวนการไกลเกลี่ยทางปกครองมีขอดีอยางไร ทําอยางไร ไมตองกังวลเรื่องความไมชอบดวย กฎหมาย เรามีกระบวนการกลั่นกรอง ๓ องค์กร ดังนั้น การใหความเห็นวาเหมาะสมจะไกลเกลี่ยหรือไม หลังจากฟังบรรยายคงไดขอคิดแลววาคดีพิพาททางปกครองประเภทไหนที่ควรเขาสูการไกลเกลี่ยเพื่อเกิดความ รวดเร็วในการเยียวยา การผ่อนช าระ รางระเบียบการผอนชําระเทาที่ไดอาน ถาวงเงินไมเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท สามารถไกลเกลี่ยได ทันทีโดยไมตองขอความเห็นจากกระทรวงการคลังหรือพนักงานอัยการ แตถาจะขอก็สามารถทําได และถาตองการผอนชําระก็สามารถทําไดเชนกัน ถาวงเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท แตไมเกิน ๕,๐๐๐,๐๐๐ บาท ใหผอนชําระไดไมเกิน ๕ ปี แตถาเกิน ๕,๐๐๐,๐๐๐ บาท ใหผอนชําระไดไมเกิน ๑๐ ปี จะเห็นไดวาสามารถ กําหนดไดเอง ระเบียบเพียงกําหนดกรอบใหเทานั้น เพราะฉะนั้นเป็นดุลพินิจของหนวยงานที่สามารถทําไดในการ ไกลเกลี่ยขอพิพาท ทั้งวงเงินและระยะเวลาการผอนชําระ เป็นการเปิดชองใหการไกลเกลี่ยสําเร็จไดและทําใหคดี ยุติไดอยางรวดเร็ว คําถาม : คดีละเมิดเนื่องจากกฎหรือคําสั่งทางปกครองสามารถไกลเกลี่ยไดหรือไม วิทยากร : กลาววา ตามกฎหมายสามารถทําได เพราะคดีละเมิดเป็นคดีประเภทหนึ่งที่กฎหมาย อนุญาตใหไกลเกลี่ยได แตศาลตองวินิจฉัยกอนวาละเมิดจากคําสั่งทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายหรือไม หากผูฟูองคดีฟูองวาคําสั่งทางปกครองไมชอบดวยกฎหมายและละเมิด แตผูถูกฟูองคดีเห็นวาคําสั่งทางปกครอง ชอบและไมเป็นละเมิด กรณีนี้ศาลตองมีคําสั่งวาไมใชเรื่องที่จะไกลเกลี่ยไดแตถามูลละเมิดหรือความชอบดวย กฎหมายของคําสั่งทางปกครองเป็นเพียงปลายเหตุ เป็นแคยอดภูเขาน้ําแข็ง ซึ่งเราสามารถแกไขปัญหาภายใน อันเปรียบเสมือนภูเขาใตน้ําได คูกรณีก็อาจถอนฟูองได เพราะฉะนั้นถาเป็นกรณีคําถามขางตนนี้ เราสามารถ ไกลเกลี่ยได แตโดยหลักแลวคดีละเมิดที่เกี่ยวกับกฎหรือคําสั่งทางปกครองสามารถไกลเกลี่ยไดตามกฎหมาย แตเนื้อหาขอพิพาทที่แทจริง หากมีการโตเถียงเรื่องความชอบดวยกฎหมายของคําสั่งหรือกฎก็จะไมสามารถ ไกลเกลี่ยประเด็นเหลานี้ได คําถาม : ถามีการไกลเกลี่ยจนไดขอตกลงแลวแตองค์คณะตรวจพบวาเป็นขอตกลงที่ตองหาม ตามมาตรา ๖๖/๓ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ องค์คณะ จะพิพากษาตามขอตกลงนั้นหรือไม หรือจะมีคําสั่งอยางไร วิทยากร : ถาองค์คณะตรวจสอบพบผลการไกลเกลี่ยขัดตอมาตรา ๖๖/๓ ก็สงกลับไปใหผูไกลเกลี่ย ทําการไกลเกลี่ยใหมและทําขอตกลงใหม กลาวคือ จะไมเพิกถอน แตไปดําเนินการใหถูกตอง โดยดําเนินการ 211
141 เชนนี้จนกวาองค์คณะพอใจและเห็นวาถูกตอง เพราะฉะนั้นผูไกลเกลี่ยก็ตองระมัดระวังผลของการไกลเกลี่ย ไมใหขัดตอมาตรา ๖๖/๓ หรือเป็นการฉอฉลหรือเป็นการละเมิดใดก็ตาม รวมถึงผลที่ไมเหมาะสมหรือไมชอบดวย กฎหมาย ตุลาการผูไกลเกลี่ยนั้น เป็นตุลาการอยูแลว สามารถเขาใจขอกฎหมายได จึงตองมีความ ระมัดระวังระดับหนึ่งแลว และมีองค์คณะชวยกลั่นกรองประกอบกันอันเป็นการถวงดุล ดังนั้น ไมตองกังวลวา ขอตกลงจะไมชอบดวยกฎหมายเพราะเราตองตรวจสอบเสมอ คําถาม : นายจํานงค์ ถาวรวิสิทธิ์ รองเลขาธิการสํานักงานศาลปกครอง ขอขอบพระคุณที่บรรยาย หลักเกณฑ์ขอกฎหมายไดอยางเขาใจงาย และอยากใหวิทยากรยกกรณีตัวอยางประกอบขอกฎหมาย วิทยากร : กลาววา จากประสบการณ์ชวงที่ไดทําหนาที่เป็นผูไกลเกลี่ย ขณะที่เป็นรองอธิบดี กับอธิบดีศาลปกครองสงขลาไดไกลเกลี่ยคดีมาเป็นอันมาก ซึ่งมักจะไกลเกลี่ยสําเร็จเป็นสวนใหญ แตไกลเกลี่ย ไมสําเร็จก็มีอยูบาง ซึ่งกรณีไกลเกลี่ยไมสําเร็จนั้น เป็นคดีที่องค์คณะเห็นวาควรไกลเกลี่ย และเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ผูฟูองคดีเป็นผูรับเหมาทําถนนใหทองถิ่น ถนนทําเสร็จเรียบรอย ๑๐ กิโลเมตร กรรมการตรวจรับงานทั้งหมด แตผูบริหารทองถิ่นกลับไมลงนามฎีกาเบิกเงิน ผูรับเหมาจึงฟูองคดีตอศาลในประเด็น เรื่องการผิดสัญญาทางปกครอง และองค์คณะไดรับไวพิจารณา สัญญาอยูในเงื่อนไขการฟูองคดีครบถวน องค์คณะมองวาเหตุใดจึงไมยอมจายเงินตามสัญญาพิพาท เนื่องจากเป็นกรณีที่นาจะไกลเกลี่ยไดงายมาก เพราะกรรมการตรวจรับลงนามครบถวนแลว ทางวิทยากรจึงรับมาไกลเกลี่ยในเรื่องดังกลาว ผลปรากฏวาไมใช เรื่องงายแตอยางใด เพราะบางครั้งมองเหนือน้ํา การฟูองคดียอดภูเขาน้ําแข็งเหมือนไมมีปัญหาอะไร แตความจริงใตน้ํา เยอะมาก ทางวิทยากรก็ไกลเกลี่ยจนไดขอเท็จจริง พูดกันตอหนา โดยมีผูตั้งคําถามดวยวาเวลาไกลเกลี่ยจะทราบได อยางไรวาเป็นขอเท็จจริง ทางวิทยากรจึงบอกวาคูกรณีตัวจริงไดพูดตอหนากัน ถาพูดไมจริงก็คัดคานกันแนนอน อยูแลว ปรากฏวาถนนทําเสร็จ กรรมการลงนามรับแลว เปิดใชงานแลว สาเหตุที่ทองถิ่นติดใจไมลงนามฎีกาเบิกเงิน เพราะถนนชํารุดบกพรอง ผูรับเหมาก็ยอมรับวามีชํารุด เมื่อตรวจดูวาจุดไหนบางแลวจึงเห็นวาชี้แจงตรงกัน ขอเท็จจริงจะตรงกันเพราะไมไดพูดทีละคน ผูรับเหมาก็ถามวาเปิดใชงานแลวก็ตองมีชํารุด ผูรับเหมายินดีซอม ใหตามเงื่อนไขรับประกัน ๑ ปี แตทองถิ่นกลับยังไมไดลงนามเบิกเงิน ซึ่งหากลงนามเบิกเงินแลวก็จะไดรับการ ซอมแซม จึงไดสอบถามทองถิ่นไปวามีเหตุผลอะไรจึงยังไมลงนามให ซึ่งไมควรถามวาทําไมไมปฏิบัติตามสัญญา เนื่องจากหากถามเชนนั้นจะเหมือนเขาขางอีกฝุายทันที ผูไกลเกลี่ยตองระมัดระวังในทุกคําถามของตน และตองพูดดวยถอยคํากลาง ๆ ซึ่งกรณีนี้ทองถิ่นบอกวาผูรับเหมาแจงขอเท็จจริงไมถูกตอง อีกทั้ง ยังพบวามี ขอบกพรองเกิดขึ้นกอนการรับมอบโดยมิไดเกิดจากการเปิดใชถนน อันเป็นการโตเถียงกันวาขอบกพรองเกิดกอนหรือ เกิดหลังจากการตรวจรับแลว ซึ่งมีเพียงขอเท็จจริงวาตอนนี้ชํารุดและผูรับเหมายินดีซอมแตตองจายเงินกอน แตคูกรณีไดโตเถียงกันอยางไมมีทาทีวาจะหยุด มีการคุยกันหลายครั้งไมสามารถหาขอยุติได ทั้งนี้ ผูรับเหมาไดมา พูดกับวิทยากรซึ่งเป็นผูไกลเกลี่ยวา “ผมพูดไปทานก็ชวยอะไรผมไมได ผมพูดปัญหาใตน้ํามาทานก็ชวยอะไร ผมไมได ผมไมไกลเกลี่ยตอแลว” แตเพราะตอนนั้นวิทยากรยอมรับวาตนยังคงไมมีประสบการณ์มากพอ แมจะรูวามี ปัญหาใตน้ําแตเขาไมพูด แตวิทยากรกลับไมรูวาจะทําอยางไรใหเขาพูด เมื่อมานั่งพิจารณาอีกครั้งหนึ่งแลว พบวามีเทคนิค ๒ ลักษณะที่จะแกปัญหาดังกลาวได คือ ๑. การเนิ่นเวลา คือ ใหเวลาไปคิดวาผูฟูองคดีมีวิธีการอื่นแกปัญหาไดดีกวา คิดวาการใหศาลตัดสิน ใครผิดถูกดีกวา ลองทบทวน ตองเนิ่นเวลาไปสัก ๑ - ๒ อาทิตย์ใหตัดสินใจ ๒. ใชคอคัสซิ่ง (Caucusing)12 12 โปรดดูคําอธิบายเชิงอรรถที่ ๑ 212
142 อยางไรก็ตาม ในตอนนั้นวิทยากรไมไดใชเทคนิคดังกลาว กลับคิดแตวาคอคัสซิ่ง (Caucusing) เป็นเรื่องยกเวน และที่อบรมมาก็ไมใหใชแตลืมไปวาการแยกไกลเกลี่ยก็มีประโยชน์ เมื่อผูฟูองคดีพูดกับผูไกล เกลี่ยสองคน เปิดเผยความลับ และเรารับรองจะไมเปิดเผยความลับ แบบนี้จะแกปัญหาได แตดวยประสบการณ์ นอยจึงยอมตามประสงค์ของคูกรณีที่ตองการยุติเลยยินยอมใหเรื่องดังกลาวเสร็จสิ้นไป จะเห็นไดวา เรื่องนี้เป็น เรื่องที่มีปัญหาใตภูเขาน้ําแข็งอยูมาก ผูรับเหมาทําโครงการกับทองถิ่นไมใชแคโครงการเดียว ทํามากันนานแลว และมีปัญหากันมากอนหนาแลวในหลายเรื่อง ซึ่งเขาไมอยากบอกผูไกลเกลี่ยเพราะกลัวปัญหา ในประเทศเยอรมันเอง ก็มีกรณีนี้ ถาคูกรณีทําผิดกฎหมาย ผูไกลเกลี่ยจะทําอยางไรตอ หรือหากมีเรื่องคอรัปชั่นจะทําอยางไรตอ ทั้งนี้ ก็มีแนวความเห็นหลากหลาย เชน บอกวาเรื่องนี้คงรับมาไกลเกลี่ยไมได เพราะศาลไมยอมรับสิ่งที่ทําผิด การไกลเกลี่ยตองเอาสิ่งที่ถูกตองมาคุยกัน คนตองสุจริตตองถูกตองกอน แตถาคนหนึ่งผิดตองใหกระบวนการ ลงโทษ ไมควรมาไกลเกลี่ยเหมือนไกลเกลี่ยความดีกับความชั่วใหดํากับขาวมาเป็นเทา แตนําเอาความจริง มาพูดเพราะทุกคนมีเหตุผลขอเท็จจริงแลวตกลงรวมกัน คําถาม : กรณีคดีมลพิษ คดีเกี่ยวกับภัยพิบัติธรรมชาติ ซึ่งคดีเหลานี้มีผูเสียหายและผูฟูองคดี จํานวนมาก กวาที่ศาลจะพิพากษาใชเวลาประมาณ ๑๐ ปีขึ้นไป จึงอยากเรียนถามวิทยากรวามีเงื่อนไขในการไกล เกลี่ยคดีที่มีผูฟูองคดีหลักรอยขึ้นไปหรือไม หรือถาตั้งตัวแทนไกลเกลี่ยแลวจะมีขอยุงยากหรือขอจํากัดอยางไร หรือไม วิทยากร : กลาววา กรณีนี้เป็นขอยกเวนการไกลเกลี่ยที่ตองระมัดระวังอยางยิ่ง ปกติการไกลเกลี่ย คือ คนมีความสัมพันธ์กัน ผูที่มีสวนไดสวนเสียเขามาคุยเจรจาไกลเกลี่ยกัน แตหากเป็นเรื่องเหตุเดือดรอนรําคาญหรือ ภัยพิบัติสาธารณะที่มีคนเกี่ยวของจํานวนมากแลวมีความสัมพันธ์กันไหม ตองชั่งน้ําหนักสวนนี้กอนวาจะไกลเกลี่ย ใหเขาใจกันและใหคืนดีกัน หรือใหเยียวยาไดรวดเร็ว และการเยียวยาไดรวดเร็วก็มีหลายวิธีการไกลเกลี่ย เป็นวิธีการหนึ่งแตไมสามารถใชไดกับทุกกรณีขอพิพาท ในความเห็นของวิทยากรนั้น เห็นวาถาคนจํานวนมาก คงไกลเกลี่ยคนเป็นรอยไมได ความตองการของแตละคนแตกตางกัน แตถาตั้งตัวแทนมา ตัวแทนตองตอบ คําถามหรือตัดสินใจไดซึ่งเป็นเรื่องที่ยาก ในการไกลเกลี่ยที่วิทยากรไดดําเนินการมานั้น ผูฟูองคดีจะขอตั้ง ทนายความ และอีกฝุายขอตั้งผูแทนก็ใหตั้ง พอสงทนายความมาไกลเกลี่ย เวลาถามคําถามอะไรไปกลับตอบ ไมได ใหขอเท็จจริงไมได ตัดสินใจไมได ไมมีประโยชน์ ไมมีปัญหาที่เหมือนภูเขาใตน้ํา ซึ่งทนายความตัวแทน ก็ไมรูดวยวาใตน้ํามีอะไร อยางที่วิทยากรกลาวไปขางตนวาเป็นขอยกเวนที่ตองระวัง ถาคนจํานวนเยอะ การวางบรรทัดฐานนาจะเหมาะสม ในประเทศเยอรมันไมใชทุกคดีปกครองเขาสูการไกลเกลี่ย เขาจะมองวาเป็น คดีเล็กนอย คดีมโนสาเร คดีที่ไมยุงยากในการตัดสิน สามารถไกลเกลี่ยไดงาย หรือคดีที่มีแนวคําพิพากษาของ ศาลอยูแลวก็นํามาไกลเกลี่ยไดทันที ดั่งเชนกรณีที่คดีมีลักษณะใกลเคียงกันและศาลตัดสินใหเจาหนาที่ รับผิดชอบแลว เพียงแตจํานวนผูเสียหายของเรามากกวา เราก็ใชบรรทัดฐานเดียวกันนี้เป็นแนวการไกลเกลี่ยไดเลย เชน รัฐเคยเยียวยา นาย ก. เนื่องจากภัยพิบัตินี้ ๑๐๐,๐๐๐ บาท โดยเป็นคาอสังหาริมทรัพย์คาขาดรายได ฯลฯ เมื่อมีคนมาฟูองคดีเรื่องนี้อีกในศาลปกครอง เป็นภัยพิบัติเดียวกัน เราก็ใชหลักเกณฑ์ที่ศาลวางวาใหคาอะไรบาง มาใชในการไกลเกลี่ยไดเลย กรณีดังกลาวเป็นวิธีที่ตางประเทศทํา ตองมีคดีบรรทัดฐานคดีหนึ่งกอนแลว คดีตอไปจึงไกลเกลี่ย ไมใชการนําคนรอยคนมาไกลเกลี่ยพรอมกัน คําถาม :คดีฟุกุชิมะไดอิจิ โรงไฟฟูานิวเคลียร์ระเบิด มีลักษณะใกลเคียงกับภัยพิบัติของประเทศไทย ซึ่งที่ญี่ปุุนก็มีบรรทัดฐานเป็นตารางเทียบอัตราสวนในการจายคาชดเชย แตก็ยังมีการตั้งคณะกรรมการ เฉพาะกิจขึ้นมา แนวโนมในอนาคตศาลจะพัฒนาเป็นคณะกรรมการผูเชี่ยวชาญรวมไดหรือไม 213
143 วิทยากร : กลาววา การเยียวยาความเดือดรอนนั้นทําไดหลายวิธี และการไกลเกลี่ยเป็นเพียง วิธีการหนึ่งเทานั้น มีการตั้งกองทุน มีการตั้งคณะกรรมการขึ้นมาโดยหนวยงานภาครัฐก็ทําได ที่มีการฟูองในศาล ขอใหตั้งกองทุน ๒๐ ลาน แตเราไมเคยสนใจ เรามองวาคําขอนี้ออกขอบังคับไมได ที่จริงมันเป็นกระบวนการ แกไขปัญหาเรื่องเกี่ยวกับมลพิษในตางประเทศที่ทํากัน เพราะถารัฐคิดวาความเสียหายเกิดจากรัฐและตอง เยียวยาความเสียหาย ไมตองรอใหเกิดการฟูองคดี หนวยงานของรัฐสามารถของบประมาณจากคณะรัฐมนตรี หรือขอเป็นกรณีพิเศษตั้งกองทุนมา ๓๐๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท และตั้งคณะกรรมการชุดหนึ่งเพื่อพิจารณาความ เสียหายและเยียวยาใหเขาไดเลย ซึ่งจะจบไปโดยไมตองฟูองคดีตอศาล โดยคณะกรรมการอาจมาจาก หลากหลาย เชน ผูเชี่ยวชาญ ศาล ฯลฯ เขาจะพิจารณาไดระดับหนึ่ง คนที่พอใจก็จบ สวนคนที่ไมพอใจคอยมา ฟูองศาล หรือคณะกรรมการเยียวยาไมครบถวน คณะกรรมการไมไดใหสิทธิหรือคาเสียหายในบางเรื่องที่เขาคิด วาสมควรไดรับ หากมีกรณีดังกลาวมาโตแยงที่ศาล ศาลก็จะวางบรรทัดฐานตอไปและคณะกรรมการก็นําบรรทัด ฐานของศาลไปใชเยียวยาตอไดเลย ไมตองฟูองศาลทุกเรื่อง แตประเทศไทยทุกอยางตองฟูองศาลทําใหศาลมีคดี อยูมาก เมื่อศาลตัดสินแลวหนวยงานควรเอาแนวบรรทัดฐานของศาลเป็นเกณฑ์การใชดุลพินิจเยียวยาความ เดือดรอนไดทันทีเลย ตรงนี้สําคัญและเราควรพัฒนาตอ แตเราไมคอยทํา ซึ่งหนวยงานมักพูดวา “Case By Case” หรือแตละกรณีแตในกรณีคดีปกครอง บรรทัดฐานสําคัญมากโดยเฉพาะคดีที่เป็นกลุม ศาลจะไมตัดสิน ผิดไปจากแนวบรรทัดฐานที่ผานมาได สวนใหญคดีประเภทเดียวกันถายกฟูองก็ยกฟูองเหมือนกัน ถาใหก็ให ลักษณะเดียวกันเป็นเกณฑ์มาตรฐานเดียวกัน ดังนั้น หนวยงานไมตองรอใหมีการฟูองตอศาล คําถาม : การไกลเกลี่ยสามารถนําคําสอนทางศาสนามาพูดคุยไดหรือไม วิทยากร : กลาววา เป็นความคิดที่ดี แตถาเป็นคําสอนทางศาสนาคูกรณีก็ตองเป็นศาสนาเดียวกัน กรณีคดีทั่วไป เชน การโตแยงกันในพี่นองเรื่องแบงมรดก ในการอบรมเทคนิคการไกลเกลี่ยผูบรรยายจะบอกวา เอาเรื่องศาสนามาคุยได สมมติมีตึก ๒ คูหา คูหาหนึ่งอยูริม อีกคูหาอยูตรงกลาง ดูเหมือนแบงไมนายากเพราะ แบงคนละหอง คนละคูหา แตมีปัญหาเพราะพี่นองมีเรื่องใตน้ําเยอะ หองริมทําเลดีกวา ทรัพย์สินเหมือนกัน ทอง ๕ บาท แตอันนี้มีเพชรพลอยดวย หลากหลาย บางครั้งการตัดสินก็ยากที่จะทําใหเทากันจริง หากนําหลักศาสนา มาพูด ก็คือ มรดกเป็นทรัพย์ของพอแม ถาพี่นองทะเลาะกันพอแมถูกลงโทษ มรดกเป็นทรัพย์สินที่ไดมาโดยไมได ทําอะไรเลย เป็นสิ่งที่พอแมทํามาแตลูกไดประโยชน์ ถาใหผูบรรยายไกลเกลี่ยอันไหนตกลงไมไดถือวาอุทิศให การกุศลเพื่อใหประโยชน์แกพอแมไดกุศล ปรากฏวาถาตกลงขอนี้อยางไรก็ไกลเกลี่ยสําเร็จเพราะถาไกลเกลี่ย ไมสําเร็จตองยกใหสาธารณะ จึงตกลงไดหมดเลย เพราะฉะนั้นเรื่องศาสนานํามาใชไดในการปรับทัศนคติกอนการ ไกลเกลี่ยและใชเทคนิคเหลานี้ทําใหการไกลเกลี่ยยุติลง ในศาสนาอิสลามมีหลักการไกลเกลี่ยและการไกลเกลี่ย ในศาสนาอิสลามตองปรามคนผิดกอน ไมมีการเอาคนผิดกับคนถูกมาไกลเกลี่ยกันวาจะเป็นอยางไร ตองใหคน ผิดยอมรับผิดกอน ตองขอโทษชดใชเยียวยากอนจึงจะไกลเกลี่ยเรื่องอื่น เพราะฉะนั้นหลักศาสนานํามาใชได แตไมใชในคดีปกครอง คําถาม : หากไกลเกลี่ยแลวฝุายหนึ่งฝุายใดไมปฏิบัติตามขอตกลงสามารถลงโทษไดหรือไม วิทยากร : กลาววา คดีปกครองลงโทษอยูแลวเพราะมีคําพิพากษา เป็นผลของคําพิพากษา ซึ่งออกตามขอสัญญา ถาไมปฏิบัติตามก็บังคับคดีเพราะคําสั่งออกมาแลวตองทําตาม ฝุายสํานักบังคับคดี ตองดําเนินการมีคนถามวา คําพิพากษาตามยอมของศาลปกครองแตบังคับบุคคลภายนอกที่ไมใชคูกรณี สํานักบังคับฯ ตองทําหรือไม โดยหลักคําพิพากษาไมผูกพันบุคคลภายนอกอยูแลว แตสัญญาไกลเกลี่ย อาจจะผิดพลาด แตตอใหผิดพลาดถาองค์คณะตัดสินแลว พิจารณากลั่นกรองแลววาทําไดก็ตองบังคับคดี ไมจําเป็นตองขอแลว ศาลปกครองบังคับคดีเลยเพราะมันมีคําบังคับอยูในตัว เวลาเขียนขอสัญญาตองคํานึงเรื่อง 214
144 การออกคําบังคับตามมาตรา ๗๒ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ดวย แตถากรณีคดีแพง การไกลเกลี่ยนอกศาลตองฟูองบังคับคดีอีกที คําถาม : ถาไกลเกลี่ยแลวยอมใหผอนชําระได ตองเสียดอกเบี้ยระหวางผอนชําระเทาไร วิทยากร : กลาววา ขึ้นอยูกับที่ตกลงกัน ขึ้นกับสัญญาดวย ตอบไมไดขึ้นกับเนื้อหาการไกลเกลี่ย บางทีมีเบี้ยปรับตางหากก็ตองคุยกันทั้งหมดเวลาไกลเกลี่ย คําถาม : ในชั้นบังคับคดี คูกรณีรองใหมีการไกลเกลี่ยไดหรือไม วิทยากร : กลาววา คดีปกครองยังไกลเกลี่ยในชั้นบังคับคดีไมได ตองมีการแกไขกฎหมาย ตอนนี้มีการศึกษาอยูโดยเฉพาะอยางกรณีคดีที่ยกตัวอยางตึกสูง มีปัญหาวุนวาย คนเกี่ยวของที่ซื้อยูนิตไปไมรูเรื่อง บางทีตองมีการไกลเกลี่ยเพื่อใหทุกคนไดประโยชน์ เพราะฉะนั้นบางครั้งการบังคับคดีตามคําพิพากษา อยางเดียวก็อาจจะมีผลที่กระทบหลายเรื่อง คําถาม : การไกลเกลี่ยภายใน ๙๐ วันเริ่มนับเมื่อไร วิทยากร : กลาววา ขอ ๒๔ แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวย การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ใหผูไกลเกลี่ยขอพิพาทเป็นผูกําหนดแนวทางขั้นตอน ระยะเวลาการดําเนินการไกลเกลี่ยขอพิพาทตามเห็นสมควรซึ่งตองไมเกิน ๙๐ วันนับแตวันนัดไกลเกลี่ย ขอพิพาทครั้งแรก ตุลาการผูไกลเกลี่ยจะเป็นผูกําหนดเองวาการไกลเกลี่ยขอพิพาทครั้งแรก คือเมื่อไร วางแผนไกลเกลี่ยกี่ครั้ง วันไหนบางตามความสมัครใจคูกรณีดวย สามารถศึกษาเพิ่มเติมในระเบียบขอ ๒๔ ได คําถาม : กรณีการไกลเกลี่ยสิ้นสุดเนื่องจากคูกรณีฝุายหนึ่งไมประสงค์จะไกลเกลี่ย ตอมาเปลี่ยนใจ อยากไกลเกลี่ยสามารถทําไดหรือไม วิทยากร : กลาววา ถาไมเกินเวลาวิทยากรคิดวาทําได และจะเปิดชองเสมอเพราะการไกลเกลี่ย เป็นความประสงค์ของคูกรณีถาคูกรณีไมอยากใหตัดสิน หากจะถอนฟูอง ถาไมเกิดจากการสมยอม ศาลก็ตองอนุญาต ดังนั้น ถาเขาประสงค์จะไกลเกลี่ยเราก็ทําไดหากไมเกินกําหนดวันสิ้นสุดแสวงหาขอเท็จจริง วัตถุประสงค์การบรรยายในชวงเชาเพื่อตองการใหเห็นภาพรวมของหลักเกณฑ์ทางกฎหมายการ ไกลเกลี่ยคดีปกครอง เพื่อทําความเขาใจใหคูกรณีทั้งประชาชน เจาหนาที่รัฐ พนักงานอัยการ หัวหนาสวนราชการได เขาใจถึงเปูาหมายและประโยชน์ของการไกลเกลี่ย อยากใหยินยอมหรือลองพิจารณาวาคดีของทานควรไกล เกลี่ยหรือไม เพื่อความรวดเร็วของคดีและเยียวยาความเดือดรอนไดอยางทันทวงที หลักเกณฑ์ที่นําเสนอในวันนี้ มองในแงหนึ่งอาจเป็นขอจํากัด แตหากมองอีกแงหนึ่งก็เป็นหลักประกันใหมั่นใจไดวาการไกลเกลี่ยขอพิพาท ทางปกครองจะชวยใหเกิดความเป็นธรรม ไมขัดตอกฎหมาย และเกิดความเหมาะสมอยางยิ่ง สุดทายขอขอบคุณทุกทานที่ตั้งใจฟัง ชวงบายจะมีอีกเวทีที่แลกเปลี่ยนประสบการณ์การไกลเกลี่ย ในตางจังหวัด โดยตุลาการศาลปกครองในภูมิภาคและตัววิทยากร จะกลาวถึงขอพิจารณาที่เป็นประโยชน์ในการไกล เกลี่ยใหทานเห็นวาการไกลเกลี่ยนี้มีปัจจัยอะไรทําใหสําเร็จและไมสําเร็จ นําเสนอในรายละเอียดตาง ๆ ที่นําเสนอไดในระบบการเสวนา โดยสามารถเสนอความเห็นหรือตั้งคําถามได 215
145 หัวข้อ “ข้อพิจารณาที่เป็นประโยชน์เกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางปกครอง” วันศุกร์ที่ ๑๐ มีนาคม 256๖ เวลา ๑๓.๐๐ - ๑๖.๐๐ น. ณ ห้องสัมมนา ๑ ชั้น ๑๑ อาคารศาลปกครอง ถนนแจ้งวัฒนะ และผ่านระบบออนไลน์ วิทยากร : นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด นายชาชิวัฒน์ ศรีแกว อธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองกลาง นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวเปิดการสัมมนา หัวขอ “ขอพิจารณาที่เป็นประโยชน์เกี่ยวกับการไกลเกลี่ยขอพิพาททาง ปกครอง” วา การสัมมนาครั้งนี้เป็นการสัมมนาในรูปแบบที่ผอนคลายเพื่อพบปะพูดคุยแลกเปลี่ยนประสบการณ์ รวมกัน รวมทั้งขอคิดเห็นที่เป็นประโยชน์ตอการดําเนินการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองระหวางผูที่มีสวน เกี่ยวของกับการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครอง ในสวนของศาลปกครองไมวาจะเป็นตุลาการเจาของสํานวน ที่เป็นผูพิจารณาคําขอหรือริเริ่มใหมีการไกลเกลี่ย ตุลาการผูทําหนาที่ไกลเกลี่ยขอพิพาทและผูรับผิดชอบ ราชการศาล ตามที่กําหนดในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ย ขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. 2562 ซึ่งมีผลใชบังคับตั้งแตวันที่ 31 สิงหาคม 2562 เป็นตนมา โดยกอนหนานั้น ขณะทานไพโรจน์ มินเด็น ดํารงตําแหนงอธิบดีศาลปกครองสงขลา ไดริเริ่มใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาททาง ปกครองในศาลปกครองสงขลา ซึ่งเทคนิคและวิธีการในการไกลเกลี่ยจะมีการนําเสนอใหผูเขารวมสัมมนาไดรับฟัง ในลําดับถัดไป ภายหลังจากที่ระเบียบดังกลาวมีผลใชบังคับ ศาลปกครองไดมีการอบรมผูไกลเกลี่ยเพื่อใหสามารถ ทําหนาที่ไดอยางถูกตองและมีประสิทธิภาพ ตุลาการศาลปกครองบางทานไดทําหนาที่เป็นผูไกลเกลี่ยบางแลว โดยผลการไกลเกลี่ยในหลายสํานวนคดีมีทั้งที่สําเร็จและไมสําเร็จ อันเป็นผลมาจากความยินยอมของคูกรณี เป็นหลัก ในขณะที่ตุลาการศาลปกครองบางทานอาจยังไมเคยทําหนาที่ผูไกลเกลี่ย ในวันนี้จึงจัดใหมีเวทีสําหรับ การพบปะพูดคุยกันเพื่อแลกเปลี่ยนประสบการณ์ระหวางผูที่มีสวนเกี่ยวของกับการไกลเกลี่ยขอพิพาททาง ปกครอง ชวงแรกของการสัมมนา ผูเขารวมการสัมมนาจะไดรับฟังขอคิดและประสบการณ์จากวิทยากรหลัก จํานวน ๓ ทาน โดยวิทยากรจะนําเสนอขอคิดในมุมมองของแตละทานตามบทบาทซึ่งแตกตางกันออกไป หวังเป็นอยางยิ่งวาขอคิดและประสบการณ์จากวิทยากรจะเป็นประโยชน์ตอการปฏิบัติงานของผูที่มีสวนเกี่ยวของ ทุกฝุาย สําหรับวิทยากรทานแรก ทานเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช นําเสนอในมุมมองของตุลาการเจาของสํานวนและองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดี ทานเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองกลาง นําเสนอในมุมมองของตุลาการผูทําหนาที่ไกลเกลี่ยขอพิพาท และทาน ชาชิวัฒน์ ศรีแกว อธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี นําเสนอในมุมมองของผูบริหารศาล โดยทานไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด เป็นผูใหขอคิดและชี้แนะในบางประเด็นที่เป็นขอกฎหมายสําคัญ นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร กลาวโดยสรุปวา การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครองจะสําเร็จตามวัตถุประสงค์ของการตรา กฎหมายนี้ขึ้นใชบังคับ เพื่อลดปริมาณคดีในศาล นั้น ประกอบดวยองค์ประกอบหลายดาน นอกจากการพัฒนา เรื่องการไกลเกลี่ยแลว ตุลาการเจาของสํานวนซึ่งเป็นตนทางสําคัญในการนําคดีเขาสูการไกลเกลี่ย ไดเลือกนํา 216
146 คดีเขามาสูการไกลเกลี่ยมากขึ้น ขณะนี้พบวามีคดีที่เขาสูการไกลเกลี่ยจํานวนประมาณ 400 คดี โดยผลการไกลเกลี่ย เทาที่ทราบนั้น ไกลเกลี่ยสําเร็จประมาณเกินครึ่งหนึ่งของคดีที่เขาสูการไกลเกลี่ย ตุลาการเจาของสํานวนจะทํา หนาที่ตรวจสํานวนและคําขอเป็นลําดับแรก โดยพิจารณาความชอบดวยกฎหมายวาเป็นคดีที่อาจจัดใหมีการ ไกลเกลี่ยขอพิพาทไดหรือไม ถาเป็นคดีที่จัดใหมีการไกลเกลี่ยได ตุลาการเจาของสํานวนจะเสนอองค์คณะและ เสนอผูบริหารศาลในลําดับตอไป การริเริ่มใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาทตองมาจากคูกรณี นอกจากนี้ ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ยังกําหนดใหองค์คณะสามารถริเริ่ม ใหมีการไกลเกลี่ยได ทั้งนี้ ตองไมขัดกับหลักความสมัครใจของคูกรณี ฉะนั้น ในฐานะตุลาการเจาของสํานวน จึงนําประสบการณ์มาถายทอดผานคดีที่นําเขาสูการไกลเกลี่ยจํานวน 3 คดี พรอมสรุปเทคนิคและขอเสนอแนะ ที่เป็นประโยชน์ เพื่อใหตุลาการศาลปกครองที่รวมสัมมนาในครั้งนี้ไดพิจารณาวา สมควรที่จะนําการไกลเกลี่ย ขอพิพาทไปใชหรือไม เพื่อสงเสริมใหการไกลเกลี่ยขอพิพาทเกิดขึ้นไดจริงในศาลปกครองและสามารถระงับ ขอพิพาทไดอยางรวดเร็วอันเป็นประโยชน์แกคูกรณี คดีแรก คดีศูนย์แสดงพันธุ์สัตว์น้ําภายในบริเวณพื้นที่ของสวนสัตว์เชียงใหม (Chiangmai ZOO Aquarium) โดยจะกลาวถึงเฉพาะขอเท็จจริงที่เป็นคําฟูองและคําขอ ตลอดจนผลของคําพิพากษาตามยอม แตจะไมกลาวถึงสิ่งที่อยูในกระบวนการไกลเกลี่ยเพื่อรักษาหลักความไววางใจของคูกรณีไวอยางเครงครัด คดีนี้ ผูฟูองคดีฟูองวา ผูฟูองคดีไดรวมลงทุนกอตั้งศูนย์แสดงพันธุ์สัตว์น้ํากับองค์การสวนสัตว์ (ผูถูกฟูองคดี) ซึ่งเป็น หนวยงานของรัฐผูรับผิดชอบดูแลสวนสัตว์เชียงใหม โดยมีขอตกลงแบงผลประโยชน์กันวา ผูฟูองคดีเป็นฝุาย ลงทุนสรางอาคารและนําสัตว์เขามาแสดง รวมถึงเป็นผูพิมพ์บัตรเขาชมแลวนําบัตรดังกลาวไปตรวจลงตราเลข (Running Number) กับฝุายองค์การสวนสัตว์ สวนการจําหนายบัตรเขาชมจะแบงกัน หากฝุายไหนจําหนายได ใหนํายอดขายมาเป็นแบงกันเป็นเปอร์เซ็นต์ สวนหนึ่งเพื่อเป็นคาใชจายใหแกองค์การสวนสัตว์ที่เป็นผูดําเนินการ บริหารจัดการพื้นที่ โดยมีการคาดการณ์จํานวนผูเขาชม รายได และมีการตกลงจัดสรรผลประโยชน์รวมกัน แบงกันเป็นเปอร์เซ็นต์ อันถือเป็นสัญญาทางปกครอง หลังจากนั้น ทั้งสองฝุายไดมีการลงทุนไปประมาณหลายรอย ลานบาท ซึ่งองค์การสวนสัตว์ลงทุนในพื้นที่และสาธารณูปโภคโดยรอบ เชน ถนน และไฟฟูา สวนบริษัทเอกชน ที่เขามารวมทุนไดลงทุนในอาคารและสัตว์น้ํา ตอมา จํานวนผูเขาชมไมเป็นไปตามที่คาดการณ์ ซึ่งสัญญาดังกลาว มีขอตกลงยกเวนหลักสัญญาตองเป็นสัญญา (pacta sunt servanda) ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงไปซึ่งมูลเหตุ แหงสัญญา (rebus sic stantibus) เป็นเหตุใหคูสัญญาอาจไมตองปฏิบัติตามสัญญา เมื่อปรากฏในเวลาตอมาวา จํานวนผูเขาชมลดนอยลง จึงเกิดขอพิพาทในการตกลงแบงสัดสวนรายได ผูฟูองคดีจึงนําคดีมาฟูองตอศาลขอให องค์การสวนสัตว์ชําระเงินประมาณ 460 ลานบาท พรอมดอกเบี้ยในอัตรารอยละ 7.5 ตอปีของตนเงินนับแต วันฟูองจนกวาจะชําระเสร็จแกผูฟูองคดี เมื่อไดตรวจคําฟูองดังกลาวแลว เห็นวา เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่สามารถไกลเกลี่ยกันได ซึ่งในขณะที่ฟูองคดี พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี ปกครอง (ฉบับที่ ๑๒) พ.ศ. ๒๕๖๒ ใชบังคับแลว แตระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. 2562 ยังไมไดประกาศใชบังคับ จึงไดแจงคูกรณีไวในชั้นของ การไตสวน เนื่องจากผูฟูองคดีขอใหศาลมีคําสั่งกําหนดมาตรการหรือวิธีการคุมครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราว กอนการพิพากษา โดยขอใหสัญญาที่พิพาทยังคงมีผลตอไปและมีสิทธิใชพื้นที่ตอตามสัญญา รวมถึงมีสิทธิ จําหนายบัตรเขาชมโดยไมตองนําสงรายไดใหแกองค์การสวนสัตว์ สวนผูถูกฟูองคดีฟูองแยงขอใหผูฟูองคดีชดใช เงินจํานวนประมาณ 600 กวาลานบาท และขอใหศาลมีคําสั่งกําหนดมาตรการหรือวิธีการคุมครองชั่วคราว เพื่อคุมครองประโยชน์ซึ่งหักกลบลบหนี้แลวคงเหลือจํานวนเงินที่เอกชนตองชําระประมาณ 266 ลานบาท ขอเท็จจริงขางตนเป็นขอเท็จจริงที่ปรากฏในคําฟูองซึ่งสามารถเปิดเผยไดไมใชขอเท็จจริงที่ไดมาจากการไกลเกลี่ย 217
147 ขอพิพาท ทานเอกณัฐฯ ไดเชิญคูกรณีทั้งสองฝุายมาไตสวนที่ศาล โดยในวันไตสวนทางผูถูกฟูองคดีมอบอํานาจให อัยการคดีปกครองดําเนินกระบวนพิจารณา ทานรองอธิบดีอัยการคดีปกครอง (นายบัญชา เขียวตาย) ซึ่งไดรับเชิญ เป็นวิทยากรในโครงการสัปดาห์วิชาการศาลปกครอง เห็นวา การไกลเกลี่ยขอพิพาทมีประโยชน์อยางยิ่ง จึงมีความ สนใจจะสนับสนุนใหคูกรณีเขาสูการไกลเกลี่ยขอพิพาท วิทยากรเห็นเชนเดียวกันวา หากคูกรณีเขาสูการไกลเกลี่ย จะเกิดประโยชน์ 3 ทาง กลาวคือ หากศาลมีคําพิพากษาใหฝุายใดฝุายหนึ่งเป็นฝุายชนะคดีกรณีที่ศาลพิพากษา ใหบริษัทเอกชนแพคดีตองชําระเงินจํานวนประมาณ 600 ลานบาท บริษัทดังกลาวอาจลมละลายทําให พนักงานของบริษัทตองตกงานหลายรอยคน และตองคืนทรัพย์สินใหกับหนวยงานของรัฐ เมื่อวิทยากรไดไตสวน แสวงหาขอเท็จจริงปรากฏวา สวนสัตว์เชียงใหมไมมีศักยภาพที่จะดูแลสัตว์ทะเลในศูนย์แสดงพันธุ์สัตว์น้ํา จําเป็นตองจางบุคคลภายนอกมาบริหาร ในขณะที่คณะประมงทั่วทั้งประเทศตางลงความเห็นวาหนวยงานไมมี ศักยภาพเพียงพอ เนื่องจากตองใชเทคโนโลยีชั้นสูงในการควบคุมใหน้ํามีความเขมขนและความเค็มเพียงพอที่จะ เลี้ยงสัตว์ทะเลตาง ๆ หนวยงานของรัฐจึงไดรับผลกระทบจากการที่ตองรับผิดชอบคาใชจายในสวนนี้อีกทั้ง การทําสวนสัตว์เป็นการจัดทําบริการสาธารณะอยางหนึ่งซึ่งใหความเพลิดเพลินแกประชาชน เมื่อสวนสัตว์ไมอาจ จัดทําบริการไดตามวัตถุประสงค์ ประชาชนที่อยูในภาคเหนือจึงไดรับผลกระทบเชนเดียวกัน เพราะฉะนั้นผูที่ไดรับ ความเสียหายมี 3 ฝุาย สิ่งที่วิทยากรเห็น คือ ประโยชน์ที่ทั้งคูกรณีและประชาชนจะไดรับ ซึ่งทานอัยการเห็นตรงกัน และไดรับความสนใจจากคูกรณีทั้งสองฝุายในระหวางที่ระเบียบดังกลาวยังไมประกาศใชบังคับ วิทยากรไดดําเนินการ แสวงหาขอเท็จจริงจนเกือบใกลจะถึงกําหนดวันสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริงตอมา เมื่อระเบียบของที่ประชุมใหญ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ประกาศใชบังคับ วิทยากรในฐานะตุลาการเจาของสํานวนไดเขียนรายงานวา คดีนี้เป็นคดีที่สามารถไกลเกลี่ยขอพิพาทกันได โดยไมตองหามตามกฎหมาย และเห็นวาจะเป็นประโยชน์แกคูกรณีจึงออกหมายเชิญคูกรณีทั้งสองฝุายเขาสู การไกลเกลี่ยขอพิพาท โดยคูกรณีทั้งสองฝุายไดยื่นคําขอแสดงความประสงค์ใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาท โดยดําเนินการไกลเกลี่ยจํานวน 6 นัด วิทยากรในฐานะตุลาการเจาของสํานวนเห็นวา หากตกลงกันไดในการ ไกลเกลี่ยนัดสุดทาย องค์คณะจะตองมีคําพิพากษาโดยเร็วที่สุด โดยที่พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๑๒) พ.ศ. ๒๕๖๒ กําหนดใหตุลาการผูไกลเกลี่ยดําเนินการไกลเกลี่ยขอพิพาทใหเสร็จ โดยเร็ว แตไมมีการกําหนดใหองค์คณะมีคําพิพากษาโดยเร็ว วิทยากรจึงเติมหลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule) ไวในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาท ในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ กําหนดใหองค์คณะมีคําพิพากษาโดยเร็ว เมื่อปรากฏวาการไกลเกลี่ยนัดสุดทาย ในคดีนี้ คูกรณีทั้งสองฝุายอยูที่กรุงเทพฯ แตละฝุายมีการตั้งผูแทน 5 - 6 คน วิทยากรเห็นวา ถามีคําพิพากษา ภายในวันดังกลาวจะเป็นผลดีทําใหคูกรณีไมตองเดินทางบอยครั้ง จึงเตรียมการใหตุลาการอยูประจําใหครบองค์คณะ เพื่อตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของสัญญาประนีประนอมยอมความ และนําเรียนเชิญอธิบดีศาลปกครองไว เป็นการลวงหนา เพื่อยืนยันกับหนวยงานทางปกครองใหมีความมั่นใจวาไมมีลักษณะตองหามในการไกลเกลี่ย ขอพิพาท หรือมีการฉอฉล และผลการไกลเกลี่ยขอพิพาทตามสัญญาประนีประนอมยอมความไมเป็นการละเมิด ตอบทบัญญัติแหงกฎหมาย พรอมทั้งใหพนักงานคดีปกครองประสานกับตุลาการผูไกลเกลี่ยเพื่อแจงคูกรณีหลังจาก ไกลเกลี่ยแลวเสร็จวา ใหรอรับหมายจากตุลาการเจาของสํานวน โดยเตรียมหมายทั้งในกรณีที่การไกลเกลี่ยสําเร็จ และกรณีที่ไกลเกลี่ยไมสําเร็จ รวมถึงในกรณีเลื่อนหรือขยายการไกลเกลี่ย เมื่อปรากฏวาการไกลเกลี่ยขอพิพาท สําเร็จเสร็จสิ้น เวลา 11.30 น. จึงนําหมายที่เตรียมรางไวแลวมอบใหคูกรณีเซ็นรับหมายแจงวาจะอาน คําพิพากษาภายในวันเดียวกัน เวลา 16.30 น. โดยไมตองนําหมายไปสงหรือสงหมายทางไปรษณีย์ หลังจากนั้น วิทยากรไดนําสัญญาประนีประนอมยอมความมาพิจารณาแลวเสนอองค์คณะเพื่อประชุมยกรางคําพิพากษา และเสนอทานอธิบดีศาลปกครองเพื่อตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายและอนุญาตใหมีคําพิพากษาภายในเวลา 16.30 น. พิพากษาตามยอม 218
148 นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวขอบคุณทานเอกณัฐฯ สําหรับมุมมองการริเริ่มนําคดีเขาสูการไกลเกลี่ยของตุลาการ เจาของสํานวน ซึ่งโดยปกติแลวจะคุนชินกันกับการที่คูกรณีมีคําขอไกลเกลี่ย โดยเล็งเห็นตั้งแตกอนที่ระเบียบ ของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ จะมีผล ใชบังคับ หลังจากนั้น เมื่อระเบียบดังกลาวซึ่งเป็นเครื่องมือรองรับวิธีการทํางานมีผลใชบังคับ จึงไดดําเนินการจัด ใหมีการไกลเกลี่ยทันทีจนเกิดผลสําเร็จ นอกจากจะเป็นประโยชน์กับคูกรณีแลว ศาลก็ไดรับประโยชน์จากการ ที่คดีเสร็จสิ้นไปโดยเร็ว และสาธารณะก็ไดประโยชน์ดวย เพราะฉะนั้นขอเสียแทบจะไมมี ในลําดับถัดไป ทานเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองกลาง เป็นตุลาการผูมีประสบการณ์ในฐานะ ผูไกลเกลี่ยขอพิพาท จะนําเสนอบทบาทของตุลาการผูไกลเกลี่ย หลักการและวิธีการทํางาน รวมถึงเทคนิคที่ใช ในการทํางาน นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวโดยสรุปวา ชวงที่วิทยากรเขาอบรมหลักสูตรผูไกลเกลี่ยขอพิพาทเมื่อปี พ.ศ. ๒๕63 ซึ่งทานไพโรจน์ฯ เป็นหัวหนาทีมวิทยากร นั้น หลักสูตรดังกลาวไดเชิญผูพิพากษาศาลยุติธรรมที่เป็นผูเชี่ยวชาญ ดานการไกลเกลี่ยมาถายทอดประสบการณ์และมุมมองในการดําเนินการไกลเกลี่ยวา ดวยเหตุที่ปริมาณคดี ในศาลยุติธรรมมีจํานวนกวาลานคดีตอปี ไมวาจะเป็นคดีแพง คดีอาญา และคดีพิเศษ ถาพิพากษาคดีไป ตามปกติจะทําใหคดีเสร็จลาชา “กระบวนการไกลเกลี่ยขอพิพาท” จึงเป็นกลไกที่ชวยใหคดีเสร็จไดโดยเร็ว เมื่อศาลปกครองไดเริ่มดําเนินการไกลเกลี่ยแลว วิทยากรเห็นวา การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครองเป็นเรื่อง ในอนาคต คดีที่มีการเสนอใหไกลเกลี่ยขอพิพาทในศาลปกครองทั่วทั้งประเทศมีจํานวนประมาณ 400 คดี ซึ่งคดี ที่ไกลเกลี่ยขอพิพาทสําเร็จมีจํานวนประมาณ 200 คดี ทั้งสําเร็จทั้งหมดและบางสวน อาจจะดูเป็นจํานวนนอย แตวิทยากรเห็นวาเมื่อคํานวณเป็นสัดสวนแลว คดีที่ไกลเกลี่ยสําเร็จมีสัดสวนเป็นครึ่งหนึ่งของคดีที่มีการเสนอ ใหไกลเกลี่ย ในอนาคตถาเทียบดวยสัดสวนดังกลาวนี้ คดีที่มีการเสนอใหไกลเกลี่ยจํานวน 1,000 คดีจะมีคดี ที่ไกลเกลี่ยสําเร็จ 500 คดี เสนอใหไกลเกลี่ย 2,000 คดีจะมีคดีที่ไกลเกลี่ยสําเร็จ 1,000 คดี หากสถิติเป็น เชนนี้ถือวานาพอใจมาก นับแตพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๑๒) พ.ศ. ๒๕๖๒ ประกาศใชและศาลปกครองเริ่มการไกลเกลี่ยขอพิพาทในปีพ.ศ. ๒๕63 จนถึงปัจจุบัน เป็นเวลา กวา 2 ปี ความสําเร็จของการไกลเกลี่ยขอพิพาทในขณะนี้ถือวาเพิ่งเริ่มตน วิทยากรมีโอกาสไกลเกลี่ยขอพิพาท มาแลวประมาณ 20 กวาคดี ซึ่งยังเป็นจํานวนไมมาก คิดเป็นสัดสวนรอยละ 5 จากคดีที่มีการเสนอให ไกลเกลี่ยจํานวน 400 คดีแลว ถือวาเป็นจํานวนที่พอใชไดสําหรับการเริ่มตน สําหรับการไกลเกลี่ยขอพิพาท ที่ผานมาวิทยากรไดใชหลักวิชาจากการอบรมการไกลเกลี่ยของทานไพโรจน์ฯ และทีมวิทยากร แมกฎหมาย จะกําหนดใหผูไกลเกลี่ยขอพิพาทสามารถชวยคูกรณีในการทําสัญญาประนีประนอมยอมความได แตถาไมรู หลักการในการเขียนสัญญาประนีประนอมยอมความจะทําใหไปกันคนละทิศทาง หากองค์คณะพิจารณาสัญญา ดังกลาวแลวปรากฏวาการทําสัญญาประนีประนอมยอมความขัดตอกฎหมายวาดวยความสงบเรียบรอย เป็นเหตุใหองค์คณะไมอาจพิพากษาตามยอมไดจะกอใหเกิดความเสียหาย เห็นไดวา ทุกขั้นตอนของการไกลเกลี่ย จะนําศาสตร์และหลักวิชาที่ไดรับจากการอบรมทางวิชาการมาปรับใชในทางปฏิบัติ โดยปกติตุลาการเจาของสํานวนจะเป็นผูมีบทบาทหลักในการแสวงหาขอเท็จจริงแหงคดี ทําหนาที่ เป็นประธานแหงคดีในการแสวงหาขอเท็จจริงแหงคดีนั้นทั้งหมด กลาวคือ ๑) หากเห็นวาขอเท็จจริงควรเป็นไป ในทิศทางใดเพื่อใหคดีนั้นเกิดความเป็นธรรมก็แสวงหาขอเท็จจริงไปตามนั้น 2) วิธีพิจารณาคดีปกครองเป็น แบบลายลักษณ์อักษร ตุลาการศาลปกครองจึงไมตองพบคูกรณี อาจจะพบคูกรณีในวันนั่งพิจารณาคดีครั้งแรก 219
149 ซึ่งบางคดีคูกรณีไมมา ในขณะที่ผูพิพากษาศาลยุติธรรมตองออกบัลลังก์สืบพยาน แตเมื่อตุลาการเป็นผูไกลเกลี่ย ขอพิพาทจะเปลี่ยนบทบาทจากประธานแหงคดีในการนําการแสวงหาจริงในคดีนั้น กลายเป็นเพียงผูชวยของคูกรณี เพื่อใหคูกรณีสามารถยื่นขอเสนอตอกันและเจรจาตกลงกันได ถาคูกรณีมีขอขัดของที่อาจจะตกลงกันไมไดก็ตอง มีบทบาทในการเป็นผูชวย ทั้งนี้ ภายใตหลักความชอบดวยกฎหมาย กรณีคดีแพงเป็นคดีพิพาทระหวางเอกชน ดวยกัน สามารถไกลเกลี่ยขอพิพาทไปตามความตกลงของคูกรณีไมขัดตอกฎหมายบานเมืองเป็นใชได แตคดีปกครองจะมีกรอบของ “หลักความชอบดวยกฎหมาย” ควบคุมอยูเชนกัน ผูไกลเกลี่ยขอพิพาทนอกจาก เป็นผูชวยใหคูกรณีจะเจรจาตกลงกันไดโดยดีทั้งสองฝุายแลว ยังตองพยายามใหคูกรณีอยูภายใตหลักความชอบ ดวยกฎหมาย ซึ่งถือเป็นจุดเดนของระบบไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง ในกรณีที่คูกรณีมีขอติดขัดหรือ ขอขัดของที่ตองการความมั่นใจจากผูไกลเกลี่ยขอพิพาทในประเด็นขอกฎหมาย การที่ตุลาการทําหนาที่เป็น ผูไกลเกลี่ยเป็นจุดแข็งอยางหนึ่งของระบบไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง ตัวอยางบทบาทการเป็นผูชวย เชน คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองซึ่งวิทยากรเคยไกลเกลี่ย ฝุายหนวยงานของรัฐทราบถึงลักษณะของ สัญญาในการกอสรางวาเป็นลักษณะใด แตหนวยงานตองการความมั่นใจวาการกอสรางเป็นไปตามที่ศาล ปกครองสูงสุดวางหลักหรือไม โดยวิทยากรเห็นวาคดีดังกลาวมีเบี้ยปรับจํานวนเงิน 20 กวาลานบาท จึงใหพัก การไกลเกลี่ยแลวใหเจาหนาที่พิมพ์สําเนาคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่วางหลักวากรณีทํานองนี้เป็นการทํา สัญญากอสรางมาแสดงตอหนวยงานของรัฐ เพราะฉะนั้นกอนเขาหองไกลเกลี่ยทุกครั้ง แมวาเราจะมีตําแหนงเป็น ตุลาการศาลปกครองแตเราตองเตือนตัวเองเสมอวาเรากําลังทําหนาที่เป็นผูไกลเกลี่ยขอพิพาท สวนคูกรณีเมื่อรูวา เราเป็นตุลาการก็ใหเกียรติกันตามสมควรและพูดจากันอยางถอยทีถอยอาศัย คูกรณีที่ยังไมเคยขึ้นศาลปกครอง จะไมทราบวาการไตสวนและการนั่งพิจารณาคดีนั้น โดยหลักศาลจะพูดนอยและใหคูกรณีพูดใหมาก ศาลมีหนาที่ ซักถาม รับฟังและจดแตผูไกลเกลี่ยขอพิพาทจะเป็นไปตามรูปคดีในแตละเรื่องแตละคดี สําหรับเทคนิคการไกลเกลี่ย ของวิทยากรนั้น 1) กอนเขาหองไกลเกลี่ยตองเตรียมตัวใหดีโดยศึกษาสํานวนคดีใหเรียบรอยวามีทิศทางอยางไร 2) เตือนตนเองวาเราไมใชตุลาการแตเป็นผูไกลเกลี่ย ก็จะมีหลายบุคลิกตามที่ทานไพโรจน์ฯ กลาวถึงชาวตางชาติวา ขณะทําหนาที่อาจมีไดหลายบุคลิก ทั้งแบบเงียบขรึม แบบราเริงแจมใส หรือแบบพูดเกง ผูที่พูดไมเกงแตตอง ทําหนาที่เป็นผูไกลเกลี่ยจึงไมตองรูสึกผิด สามารถใชบุคลิกแบบเงียบขรึมในการเป็นผูไกลเกลี่ยขอพิพาทได หรือเป็นตัวของตัวเองก็ไดดังเชนกรณีของวิทยากร เมื่อเขาหองไกลเกลี่ยวิทยากรจะพูดนอยและตั้งใจฟังคูกรณี ซึ่งเป็นสิ่งสําคัญมาก และเป็นธรรมดาที่จะรูสึกตื่นเตนเพียงแตตองเตรียมตัวใหดี ดวยการศึกษาสํานวนคดีให รูขอบเขตขอเท็จจริงและทิศทางแหงคดีที่ควรจะเป็น ไมใชเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีในหองไกลเกลี่ยแตเพื่อให การไกลเกลี่ยไมออกนอกประเด็น อยูภายในขอบเขตสุดแทแตคูกรณีจะเสนอ การไกลเกลี่ยดวยการฟังดีที่สุด เนื่องจากผูไกลเกลี่ยตั้งใจไปฟังพอดีกันกับคูกรณีที่ตั้งใจมาพูด ถาไปพูดแทรกจะทําใหขัดจังหวะอารมณ์ได จากประสบการณ์ของวิทยากร ใหผูไกลเกลี่ยฟังวาคูกรณีตองการอะไร ถาเป็นสัญญาซื้อขายซึ่งสงมอบงานแลว ภายในระยะเวลาที่กําหนด เหตุใดจึงไมชําระเงินทั้งที่กฎหมายและระเบียบกําหนดไว หนวยงานของรัฐอาจอาง ขอขัดของหรือปัญหาตาง ๆ แตคูกรณีแยงวาตนรับงานกับหนวยงานดังกลาวมาหลายปี ทราบดีวาหนวยงาน มีความพรอมในการชําระเงิน เห็นไดวา คูกรณีมีความพรอมที่จะมาพูด ในขณะเดียวกันหนวยงานก็มีขอมูลที่ เก็บไวพรอมที่จะพูดเชนกัน คูกรณีตางก็อยากอธิบายใหผูไกลเกลี่ยฟังวามีขอขัดของอยางไร ฉะนั้นสิ่งที่คูกรณี พูดจึงเป็นวัตถุดิบชั้นดีสําหรับวิทยากร หากผูไกลเกลี่ยเขาไปฟังก็มีชัยไปกวาครึ่ง หูใชฟัง สมองคิดประมวล และ มือจดประเด็น เชน กรณีสัญญาซื้อขาย หนวยงานของรัฐไมยอมชําระเงิน เนื่องจากผูสนับสนุนงบประมาณซึ่งเป็น องค์กรภายนอกยังไมโอนเงินมาใหแกหนวยงานคูสัญญา กรณีเชนนี้ผูไกลเกลี่ยทราบวาทั้งสองฝุายไมไดเป็นปฏิปักษ์ ระหวางกัน เมื่อคุยเรื่องศัตรูรวมกับคูกรณีไดแลว ผูไกลเกลี่ยจะเป็นพวกเดียวกับคูกรณีไปโดยปริยาย ซึ่งขอมูล ลักษณะนี้จะไดมาจากระหวางฟัง วิทยากรยังเชื่อเชนเดิมวา ถาคดีอยูในขอบเขตที่จะไกลเกลี่ยได ขอใหคูกรณี ลองดูกอน ถาไมใชคดีที่ตองพิจารณาเรงดวน ขออนุญาตกลาววาตองใชเวลาอีกหลายปีแนนอนตามลําดับคิว 220
150 บางคดีวิทยากรเรียกวาเป็นคดีที่มีโอกาสสูงที่จะไกลเกลี่ยสําเร็จ เชน คดีสัญญาใหทุนการศึกษา กรณีองค์กร ปกครองสวนทองถิ่นทําสัญญาสนับสนุนใหบุคลากรในสังกัดไปอบรมเพื่อเพิ่มพูนความรู ตอมา บุคคลดังกลาว ผิดสัญญาตองชําระเงินคืนหลักหมื่นบาท กรณีนี้ควรเลือกการไกลเกลี่ย เพราะฝุายเจาหนาที่พรอมชําระเงิน โดยขอผอนชําระ หนวยงานของรัฐเองก็อยากไดเงิน ถาปลอยเวลานานไปจะไมเป็นผลดีกับดอกเบี้ยที่เพิ่มขึ้น กรณีมหาวิทยาลัยซึ่งเป็นหนวยงานอื่นของรัฐ ซึ่งยังไมอยูในบังคับของหนังสือเวียนกระทรวงการคลังที่กําหนดให ประนีประนอมยอมความไดไมเกิน 2 ลานบาท ถาเกินกวานั้นตองขออนุญาตกระทรวงการคลัง โดยหนังสือ ดังกลาวมีผลใชบังคับเฉพาะราชการสวนกลาง การไกลเกลี่ยจึงมีโอกาสสําเร็จสูง และขอเชิญชวนทานที่มีคดี อยูในศาลตอนนี้วา ผูไกลเกลี่ยขอพิพาทซึ่งเป็นตุลาการพรอมที่จะใชความรูความสามารถซึ่งสะสมจากการทําคดี มาเป็นผูชวยของคูกรณี เพื่อใหสามารถเจรจาตกลงกันสําเร็จและยุติขอพิพาทไดโดยเร็ว โดยทุกฝุายไดประโยชน์ รวมกัน นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวขอบคุณทานเทอดพงศ์ฯ สําหรับเทคนิคการฟัง โดยสรุปทานเทอดพงศ์ฯ กลาววา ผูไกลเกลี่ย ขอพิพาทจะทําหนาที่ไดดีตองประกอบดวยอยางนอย 2 สวน คือ ๑) เรื่องเทคนิคสวนตัว เป็นเรื่องที่ผูไกลเกลี่ย ตองฝึกฝนและเรียนรูอยูตลอดเวลา และ ๒) เรื่องหลักวิชา แมผูไกลเกลี่ยจะมีความรูและมีเทคนิคในการไกลเกลี่ย ไดสําเร็จ แตถาดําเนินการไกลเกลี่ยโดยไมถูกตองตามขั้นตอนหรือไมชอบดวยกฎหมายอาจเป็นโทษกับผูไกลเกลี่ย ไดเชนกัน ฉะนั้น ขอใหผูที่ทําหนาที่ไกลเกลี่ยขอพิพาทศึกษาหาความรูดวยอีกสวนหนึ่ง เพื่อนําความรูมาใชได อยางถูกตอง ลําดับถัดไปทานชาชิวัฒน์ ศรีแกว อธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี ผูรับผิดชอบราชการศาล จะมานําเสนอขอคิดเห็นในมุมมองของผูบริหารศาลปกครองชั้นตนวา ทานมีแนวความคิดเกี่ยวกับการไกลเกลี่ย ขอพิพาททางปกครองอยางไร และการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองควรมีลักษณะเชนไร รวมทั้งผูรับผิดชอบ ดานการศาลควรมีบทบาทตอการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองอยางไร นายชาชิวัฒน์ ศรีแก้ว อธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี : วิทยากร กลาวโดยสรุปเกี่ยวกับการไกลเกลี่ยคดีในภาพรวมวา ศาลจะดําเนินการอยางไรใหกระบวนการ ไกลเกลี่ยสามารถดําเนินการไดอยางมีประสิทธิภาพ วิทยากรไดไปดํารงตําแหนงอธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี ในชวงปี พ.ศ. 2563 ปรากฏวา ศาลปกครองอุบลราชธานีไดมีการริเริ่มโครงการ “การไกลเกลี่ยเชิงรุก” ซึ่งสอดคลองกับการดําเนินการไกลเกลี่ยตามระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการ ไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ โดยไดมีการทําบันทึกความเขาใจรวมกัน (Memorandum of Understanding : MOU) ระหวางทานปิยะ ปะตังทา ประธานศาลปกครองสูงสุดในขณะนั้น และทานอนนท์ อดิเรกสมบัติอธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานีในขณะนั้น สําหรับที่มาของการไกลเกลี่ยเชิงรุกนั้น ประเด็นที่ ๑ อาจแยกสวนออกเป็น 3 กระบวนการหลัก คือ ๑) เรื่องกอนที่จะมีการไกลเกลี่ยหรือการเขาถึงกระบวนการไกล เกลี่ย 2) การดําเนินการในกระบวนการไกลเกลี่ย และ ๓) เรื่องการจัดทําคําพิพากษาตามยอม โดยปกติตาม ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ ศาลตีความในชวงตนวาคูกรณีตองเสนอความประสงค์มากอน และใหตุลาการเจาของสํานวนพิจารณาวาคดีนี้ สามารถที่จะไกลเกลี่ยกันไดหรือไมตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายเสนอไปยังองค์คณะ แลวเสนอตอไปยังอธิบดี ศาลปกครองชั้นตนซึ่งเรียกวาผูรับผิดชอบราชการศาลวาเห็นชอบใหมีการไกลเกลี่ยหรือไม อันเป็นกระบวนการ ปกติที่ศาลไดดําเนินการกันมา แตที่ศาลปกครองอุบลราชธานีไดดําเนินการใหประชาชนหรือคูกรณีเขาถึง กระบวนการไกลเกลี่ยตั้งแตเริ่มตนการฟูองคดี ศาลปกครองอุบลราชธานีจัดระบบแนะนําใหคูกรณีทราบถึงสิทธิ ในการเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ย โดยแนะนําใหเขียนคํารอง ถาเป็นคดีซึ่งอยูในประเภทที่สามารถไกลเกลี่ยได 221
151 ผูฟูองคดีสามารถเสนอความประสงค์ได หลังจากนั้น ฝุายรับฟูองจะเสนอมาที่อธิบดีเพื่อจายสํานวน ซึ่งการจาย สํานวนเป็นไปตามระบบปกติ เมื่อตุลาการเจาของสํานวนเห็นคําขอของผูฟูองคดี ประกอบกับขอสังเกตเบื้องตน ของอธิบดีวาคดีนี้สามารถไกลเกลี่ยได ขอสังเกตเบื้องตนนี้มีเพื่อใหตุลาการเจาของสํานวนเป็นผูพิจารณา ในรายละเอียดตอไปตามที่ระเบียบหรือกฎหมายกําหนด ตอจากนั้นจะเสนอไปตามกระบวนการปกติผานองค์คณะ แลวมายังอธิบดี อธิบดีจะแตงตั้งตุลาการผูไกลเกลี่ย ประเด็นที่ 2 ศาลปกครองอุบลราชธานีดําเนินการสํารวจ คดีเกาที่สามารถไกลเกลี่ยไดโดยริเริ่มจากตุลาการเจาของสํานวนในการพิจารณาวา คดีประเภทใดที่สามารถ ไกลเกลี่ยไดใหเสนอคดีนั้นมายังผูรับผิดชอบราชการของศาล คดีเกาที่ยังไมถึงกําหนดวันสิ้นสุดการแสวงหา ขอเท็จจริงและยังไมไดทําบันทึกของตุลาการเจาของสํานวน (ต.14) สามารถที่จะไกลเกลี่ยไดทั้งหมด ซึ่งตองสอบถามไปยังคูกรณีอีกฝุายหนึ่ง คือ ผูถูกฟูองคดี ถาเป็นคดีที่ศาลรับไวพิจารณาไดจะเขาสูกระบวนการ ไกลเกลี่ยโดยอาศัยความสมัครใจของคูกรณี ในเวลานี้ ศาลปกครองหลายแหงไดมีการริเริ่มดําเนินการเชิงรุก ในลักษณะนี้อยูแลว และปัจจุบันศาลปกครองอุบลราชธานีมีการตรวจสอบอยูตลอดวา มีคดีประเภทที่ไกลเกลี่ย ไดอยูหรือไมเพื่อใหตุลาการเจาของสํานวนชวยพิจารณาดําเนินการ การดําเนินการเหลานี้คือกระบวนการในเชิงรุก อยางไรก็ตาม นโยบายของประธานศาลปกครองสูงสุดในปัจจุบัน เห็นวา ผูไกลเกลี่ยตองเป็นผูที่มีความรู ความสามารถที่จะเขาไปดําเนินการไกลเกลี่ยได สําหรับกรณีตุลาการใหมซึ่งอาจจะไมมีประสบการณ์ในเรื่องนี้มากอน ศาลปกครองอุบลราชธานีจะเชิญตุลาการใหมมาชี้แจงพูดคุยกัน เพื่อเชิญชวนเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยหรือ เป็นผูไกลเกลี่ยคดีปกครอง โดยแนะนําการเตรียมตัวและสอบถามวายินดีเป็นผูไกลเกลี่ยหรือไม แตยังมี อีกขั้นตอนที่ศาลปกครองอุบลราชธานียังไมไดทํา คือ การตั้งผูไกลเกลี่ยมากกวาหนึ่งคน โดยใหตุลาการอีกคนหนึ่ง ทําหนาที่เป็นพี่เลี้ยงไปกอนสักระยะ ซึ่งเป็นเรื่องที่สําคัญเนื่องจากตุลาการที่ไมเคยทําการไกลเกลี่ยมากอน อาจจะขาดความมั่นใจ อีกทั้ง ผูไกลเกลี่ยอาจถูกหยั่งเชิงความรูจากคูกรณี เชน การถามหลายคําถามจนกระทั่ง เกิดความไมเชื่อมั่นในการปฏิบัติหนาที่ของผูไกลเกลี่ย หรือคูกรณีอาจเกิดความไมมั่นใจในผูไกลเกลี่ยก็เป็นได จึงตองระมัดระวังพอสมควร ศาลพยายามที่จะสรางกําลังใจใหตุลาการผูไกลเกลี่ยดําเนินการไกลเกลี่ยจนสําเร็จ ลุลวงไปดวยดี ซึ่งวิทยากรเห็นวา ผูบริหารควรพิจารณาใหมีพี่เลี้ยงสําหรับตุลาการใหม ประเด็นที่ 3 การไกลเกลี่ย ครั้งแรก ตุลาการหลายทานอยากใหการไกลเกลี่ยสําเร็จผล หากการพูดคุยเสร็จสิ้นไดขอตกลงเรียบรอยแลว อาจใชวิธีการตามที่ทานเอกณัฐฯ กลาวถึงก็ได ที่นัดทั้งคูกรณีและอธิบดีเพื่อรอตรวจคําพิพากษา ผูไกลเกลี่ยก็มี ความกังวลเชนกันเกรงวาคูกรณีจะเปลี่ยนใจ กระบวนการของศาลจึงตองเป็นไปดวยความรวดเร็วในสวนนี้ ทั้งนี้ การตกลงของคูกรณีตองไมใชเกิดจากการหลงผิด แตเป็นการตกลงที่คูกรณีมีความเขาใจ ฉะนั้นกอนที่ศาล จะมีคําพิพากษา คูกรณีจึงสามารถเปลี่ยนแปลงขอตกลงไดตลอดเวลาหรืออาจขอยกเลิกการไกลเกลี่ย ซึ่งเป็นเรื่องปกติที่ศาลไมอาจบังคับใหคูกรณียึดมั่นในขอตกลงเดิม วิทยากรเห็นวา ถาผูบริหารมีความเขาใจ ถึงเรื่องสําคัญในกระบวนการไกลเกลี่ยดังที่กลาวไวใน 3 ประเด็นขางตน จะทําใหกระบวนการไกลเกลี่ย ของศาลสําเร็จลุลวงไปดวยดี นอกจากนี้ เรื่องสําคัญที่ไมคอยจะเห็นทานใดพูดถึง คือ เรื่องประโยชน์จากการไกลเกลี่ย เมื่อคูกรณีตกลงกันไดในการไกลเกลี่ยขอพิพาทและศาลมีคําพิพากษาตามยอมแลว ตองหามมิใหอุทธรณ์ คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นตนซึ่งพิพากษาตามการไกลเกลี่ยขอพิพาทดังกลาวนั้น เวนแตบางเรื่อง อาทิ การไกลเกลี่ยที่ละเมิดต่อกฎหมาย หากคูกรณีไมปฏิบัติตามคําพิพากษาดังกลาว ก็สามารถบังคับคดีใหเป็นไปตาม ขอตกลงนั้นได จึงเป็นประโยชน์แกทุกฝุาย กลาวคือ ๑) ประโยชน์ในแงของคูกรณีเอง นอกจากมีคําพิพากษาแลว ยังบังคับคดีไดไปในตัว โดยไมตองฟูองคดีใหมหรือยื่นอุทธรณ์ ๒) ประโยชน์ในแงประเด็นที่ชัดเจน เนื่องจากการ ไกลเกลี่ยขอพิพาทจะทําใหคดีเสร็จสิ้นไปโดยเร็ว ไมตองอุทธรณ์คําพิพากษาดังกลาวตอศาลปกครองสูงสุด และเขาสู กระบวนการบังคับคดีตอไปไดเลย วิทยากรเห็นวา การที่กระบวนการไกลเกลี่ยสําเร็จเทากับวาไดประโยชน์ เป็นสองเทา จึงอยากจะเชิญชวนคูกรณีนําคดีเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยขอพิพาท ซึ่งคูกรณีอาจจะเกิดความ 222
152 ไมมั่นใจวา กระบวนการไกลเกลี่ยของศาลจะไดประโยชน์มากนอยเพียงใด โดยเฉพาะหนวยงานของรัฐที่กังวลวา จะผิดระเบียบ อยางไรก็ดี วิทยากรยืนยันในทุกครั้งที่เขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยวา ศาลมิไดเชิญชวนใหหนวยงานหรือ คูกรณีกระทําผิดกฎหมาย ดังนั้น ประเด็นในเชิงของผูบริหารศาลควรดําเนินการไกลเกลี่ยในเชิงรุกดวย เพื่อบริหาร จัดการทั้งคดีเกาที่จะนําไปสูการดําเนินการใหเร็วขึ้น และคดีใหมที่ควรแจงสิทธิแกคูกรณีใหเขาถึงกระบวนการ ไกลเกลี่ยไดเร็วขึ้น ศาลปกครองอุบลราชธานีไดจัดขั้นตอนดังกลาวอยูในกระบวนการปรึกษาคดีดวย โดยแนะนําให คูกรณีเขียนคํารองสําหรับคดีที่สามารถไกลเกลี่ยได นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวขอบคุณทานชาชิวัฒน์ฯ สําหรับมุมมองของผูบริหารศาลที่นาสนใจ โดยเฉพาะอยางยิ่ง การไกลเกลี่ยเชิงรุก ทานชาชิวัฒน์ฯ เห็นวา หากศาลใหความสําคัญแตเฉพาะคดีเขาใหมแลวเลือกไกลเกลี่ย เฉพาะคดีเขาใหม อาจไมไดผลสัมฤทธิ์เทาการพิจารณาคดีเกาซึ่งอยูระหวางการพิจารณาหรืออยูระหวางการ แสวงหาขอเท็จจริงรวมดวย นอกจากทานผูบริหารศาลที่จะมีนโยบายทํานองนี้แลว วิทยากรอยากจะฝากไปถึง คูกรณีและผูที่เกี่ยวของทุกทาน กรณีคดียังอยูระหวางการแสวงหาขอเท็จจริงของศาล ทานอาจจะเสนอใหมีการ ไกลเกลี่ยเขามาโดยยังไมตองรอการพิจารณาของศาลก็ได โดยเป็นกระบวนการที่ทําควบคูกันไป การที่สามารถ ไกลเกลี่ยแลวตกลงกันไดจะทําใหคดีเสร็จไปโดยเร็ว กลาวคือ ผลของการไกลเกลี่ยไมสามารถอุทธรณ์ตอไปไดแลว สามารถที่จะบังคับคดีไดเลย ตรงนี้เป็นสวนสําคัญเพราะถาใหกระบวนพิจารณาคดีดําเนินไปจนกระทั่งมี คําพิพากษา อาจจะมีการอุทธรณ์คําพิพากษาและกวาจะบังคับคดีไดตองรอคําพิพากษาถึงที่สุดกอน ซึ่งอาจใช ระยะเวลาพอสมควร มุมมองของทานชาชิวัฒน์ฯ เป็นมุมมองที่นาสนใจในฐานะผูรับผิดชอบราชการศาล ที่นาจะนํา กลับไปทบทวนหรือนํากลับไปเป็นแนวนโยบายของผูบริหารศาล ลําดับตอไป ทานไพโรจน์ฯ อดีตอธิบดี ศาลปกครองสงขลา ขณะทานดํารงตําแหนงดังกลาวเป็นชวงเวลากอนที่ศาลปกครองจะมีการนํากฎหมายวาดวย การไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองมาใช ซึ่งกอนหนานั้น ศาลปกครองสงขลาโดยทานไพโรจน์ฯ ไดนําเอาวิธีการ ไกลเกลี่ยมาใชแลว มีทั้งที่สําเร็จบางและไมสําเร็จบาง ประเด็นที่นาสนใจอยูที่การมีความคิดริเริ่มนําเอาวิธีการ ไกลเกลี่ยมาใชในขณะที่ยังไมมีระเบียบกฎหมายรองรับ อันมีขอที่พึงพิจารณา ซึ่งทานไพโรจน์ฯ ไดกรุณาชวย ถายทอดเหตุการณ์ชวงเวลานั้น และการนําเอาวิธีการไกลเกลี่ยมาใชรวมถึงผลลัพธ์ที่ได นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาวถึงการสัมมนาในชวงเชาซึ่งวิทยากรไดนําเสนอทั้งหลักเกณฑ์ทางกฎหมายในการไกลเกลี่ย ขอพิพาททางปกครอง สําหรับการสัมมนาในชวงบาย เมื่อไดรับฟังทานเอกณัฐฯ ทานเทอดพงศ์ฯ และทาน ชาชิวัฒน์ฯ แลว เห็นวา การไกลเกลี่ยขอพิพาทไมใชสิ่งที่อยูนิ่งหรือคงที่ (Static) แตมีลักษณะเป็นพลวัตร (Dynamic) ศาลปกครองจึงยังคงตองพัฒนาและปรับปรุงแกไขการไกลเกลี่ยอยางสม่ําเสมอ ขอขัดแยงระหวาง เอกชนกับเจาหนาที่ของรัฐหรือขอขัดแยงทางปกครองมีวิวัฒนาการที่สลับซับซอน หรือเป็นเรื่องในทางเทคนิค มากยิ่งขึ้น ฉะนั้นในฐานะที่เป็นผูไกลเกลี่ยตองไมหยุดนิ่ง ตองเรียนรูเทคนิคใหม โดยนําขอเท็จจริงและปัญหา มาถกกันใหมีการรับรูและนําเสนอเพื่อแกไขปัญหา และเห็นดวยกับทานเทอดพงศ์ฯ และวิทยากรหลายทาน ที่กลาววา บทบาทของการเป็นผูไกลเกลี่ยกับตุลาการเจาของสํานวนแตกตางกันมาก ตุลาการสามารถตัดสินคดี โดยใชขอเท็จจริงที่ศาลรับฟังและใชขอกฎหมาย ดวยวิธีการตีความหรืออุดชองวางของกฎหมาย หรือบทกฎหมาย ใกลเคียงอยางยิ่งเพื่อใหเกิดความเป็นธรรมแกคดีนั้น ซึ่งทําไดไมยาก แตเมื่อเป็นผูไกลเกลี่ยแลวตองสวมหมวก คนละใบ เปลี่ยนจากบทบาทที่นําการเสนอขอเท็จจริงและการไตสวนหาขอเท็จจริง กลายเป็นบทบาทลําดับรอง ที่เป็นผูชวยของคูกรณีทั้งสองฝุาย ขณะนี้วิทยากรดํารงตําแหนงตุลาการศาลปกครองสูงสุด ไมไดทําหนาที่เป็น ผูไกลเกลี่ย และคดีในศาลปกครองสูงสุดแทบจะไมมีการไกลเกลี่ยเพราะเป็นคดีที่ฟูองตรงและฟูองเกี่ยวกับกฎ 223
153 จึงแทบไมมีโอกาสที่จะไดไกลเกลี่ยหรือมีโอกาสนอยมาก วิทยากรจึงไดนําประสบการณ์การเป็นผูไกลเกลี่ย ในชวงเวลากอนหนานี้มาถายทอด ดังนี้ ผูไกลเกลี่ยตองทําหนาที่เป็นผูรับฟัง โดยมีเทคนิคเรื่องการรับฟัง อยางตั้งใจ ในขณะที่ตุลาการสามารถซักไซไลเรียงเพื่อแสวงหาขอเท็จจริง แตผูไกลเกลี่ยตองฟังวาปัญหาของ คูกรณีคืออะไร และตองทราบปัญหาของคูกรณีทั้งสองฝุายดวย เพราะขอขัดแยงไมไดเกิดจากฝุายใดฝุายหนึ่ง เพียงฝุายเดียว เพียงแตจุดเริ่มตนอาจจะเกิดจากฝุายหนึ่ง และตองมีการปะทะกันของทั้งสองฝุายไมวาจะเป็น ทางดานคําพูด การกระทํา อารมณ์ หรือดานอื่น ๆ บานปลายขึ้นเรื่อย ๆ เหมือนกับพายุที่ใหญขึ้น ฉะนั้น การระงับ ขอพิพาทโดยวิธีการไกลเกลี่ยสามารถทําใหปัญหาที่กอตัวและพัฒนาขึ้นสงบลงได นักวิชาการบางทานอธิบายวา การตัดสินคดีเปรียบไดกับการรักษาโรคของแพทย์ที่รักษาไปตามอาการ เชน ผูปุวยเป็นไขก็ใหยาแกไข เจ็บคอ ก็ใหยาแกเจ็บคอ รักษาไปตามอาการที่ผูฟูองคดีฟูองมา กรณีกลาวหาวาคําสั่งไมชอบดวยกฎหมาย พิจารณาวา คําสั่งดังกลาวชอบดวยกฎหมายหรือไม กรณีกลาวหาวาละเลยลาช า พิจารณาวาละเลยลาชาหรือไม เป็นตน สวนการไกลเกลี่ยนั้น มีขั้นตอนในการคนหาความตองการที่แทจริงของคูกรณี ยกตัวอยางเรื่องภูเขาน้ําแข็ง (Iceberg) คือ การรักษาที่ตนตอของปัญหา ไมใชรักษาตามอาการโดยทั่วไป โดยคนหาปัญหาที่แทจริงของ คูกรณีวาขัดแยงกันอยางไร และแกที่ตนตอของปัญหา ปัญหาที่บานปลายจะไดรับการแกไขไปโดยปริยายนั่นเอง ขั้นตอนการคนหาความตองการที่แทจริงในการไตสวนระบบปกติศาลจะแสวงหาขอเท็จจริงไดเองและเชื่อวา ขอเท็จจริงรับฟังไดวาอยางไร สวนในการไกลเกลี่ยนั้น แมจะรูปัญหาแตก็ตองหาสาเหตุของปัญหาดวย เชน กรณีเจาหนาที่ละเลยลาชาไมระงับเหตุเดือดรอนรําคาญ การคนสาเหตุของปัญหามี 3 สวนดวยกัน คือ สวนของ เหตุผล (Reasoning) สวนของมูลเหตุจูงใจ (Motive) สวนของคําอธิบาย (Explanation) กลาวคือ ผูไกลเกลี่ยจะ สอบถามผูถูกฟูองคดีใหลองเลาใหฟังวา หลังจากเจาหนาที่ไดรับเรื่องรองเรียนแลวทําอะไรบาง มีขอขัดของ ในการดําเนินการอยางไรบาง เห็นไดวา หากผูไกลเกลี่ยพยายามหาปัญหาที่แทจริงของหนวยงานของรัฐดวย แตกตางกับการที่ศาลสั่งใหเจาหนาที่หรือหนวยงานของรัฐตองทําภายใน 90 วัน ทั้งที่ไมรูปัญหาที่แทจริง วาเจาหนาที่ทําไดหรือไม หรือมีขอติดขัดใด ซึ่งหากเป็นการรองทุกข์ตอคณะกรรมการวินิจฉัยรองทุกข์ คณะกรรมการดังกลาวจะหาขอเท็จจริงกอนวา ถาหนวยงานจะตองระงับเหตุเดือดรอนรําคาญนี้ การรื้อถอน หรือดําเนินการบรรเทาทุกข์จากความเดือดรอนรําคาญดังกลาวตองตั้งงบประมาณเทาไหร ใชเวลาเทาไหร พิจารณาแลวกําหนดคําบังคับหรือทําเป็นขอเสนอแนะใหนายกรัฐมนตรีสั่งการ ซึ่งไมใชดุลพินิจของ คณะกรรมการวินิจฉัยรองทุกข์ ในขณะที่การกําหนดคําบังคับของศาลปกครองที่กําหนดใหเจาหนาที่หรือ หนวยงานดําเนินการภายใน 60 วัน 90 วัน หรือ 180 วัน นั้น เป็นการประมาณเอา ดังนั้น การไกลเกลี่ยจะทํา ใหทราบถึงปัญหาหรืออุปสรรคภายในหนวยงานราชการ ซึ่งฝุายผูฟูองคดีจะไดรับทราบดวยวา ปัญหาเกิด จากเจาหนาที่มีจํานวนนอย หรือมีงบประมาณจํากัด เชน องค์กรปกครองสวนทองถิ่นไมสามารถตั้งงบประมาณ เพื่อซื้อเครื่องวัดกลิ่น โดยที่เทคโนโลยีในเครื่องวัดกลิ่นสามารถวัดแก฿สไดแคบางชนิดเทานั้น เมื่อผูฟูองคดีได รับทราบขอเท็จจริงหรือตนเหตุแหงปัญหาความลาชาอาจมีความเขาใจมากขึ้น และผอนคลายความรูสึกที่มี ตอขอขัดแยง หรือลดความไมพอใจที่มีตอหนวยงานได เห็นไดวา การไกลเกลี่ยเป็นการแกปัญหาที่ตนตอทําให คูกรณีเขาใจซึ่งกันและกัน บางครั้งบรรยากาศตอนเริ่มตนไกลเกลี่ยอาจไมคอยดี แตเมื่อไกลเกลี่ยไปเรื่อย ๆ บรรยากาศจะเริ่มดีขึ้น หลังจากไกลเกลี่ยแลวทั้งสองฝุายจะมองวาปัญหาของผูฟูองคดีและปัญหาขอขัดของ ของเจาหนาที่ที่เกิดขึ้นเป็นปัญหารวมกันที่ตองชวยกันหาทางออกเพื่อแกไขปัญหา ดวยเหตุที่หนวยงานตองอยู ภายใตขอจํากัดทั้งขอกฎหมาย งบประมาณ และการวางตัว ทําใหหนวยงานทําอะไรไดไมมากนัก เมื่อวิทยากร ตั้งคําถามสมมติใหผูฟูองคดีกับผูถูกฟูองคดีสลับบทบาทกัน ถาผูฟูองคดีเป็นนายกองค์การบริหารสวนตําบล จะแกไขปัญหานี้อยางไรเพื่อรวมกันแกไขปัญหา อันเป็นสิ่งสําคัญที่ปรากฏในการไกลเกลี่ย 224
154 นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวขอบคุณทานไพโรจน์ สําหรับการนําเสนอขอดีของการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครอง การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครองไมใชวิธีที่มุงแตจะเอาผลแพชนะกันอยางเดียว ในบางคดีแมไกลเกลี่ย ไมสําเร็จแตวาคูกรณีมีความสัมพันธ์ที่ดีตอกัน ถือวาเป็นความสําเร็จอีกประการหนึ่งแลว วิทยากรเคยไกลเกลี่ยคดี พิพาทเกี่ยวกับการละเลยตอหนาที่ กรณีที่ผูฟูองคดีไดเดินทางไปปรึกษาปัญหาเรื่องที่ดินที่สํานักงานที่ดิน ปรากฏวาเจาพนักงานที่ดินไมอยู เจาหนาที่ระดับหัวหนาฝุายเป็นคนรับเรื่องไว แตไมไดนําเสนอเรื่องดังกลาว ตอเจาพนักงานที่ดิน สรางความไมพอใจใหแกผูฟูองคดี จึงนําคดีมาฟูองตอศาล ศาลใหดําเนินการไกลเกลี่ย ในวันไกลเกลี่ย เจาพนักงานที่ดินไดเดินทางมาดวยตัวเอง ผูฟูองคดีไมพอใจที่เจาพนักงานที่ดินไมอยูในวันนั้น ทําใหผูฟูองคดีไมไดคุยกับเจาพนักงานที่ดินโดยตรง เมื่อผูฟูองคดีไดนําเสนอปัญหาตามที่ตองการและ เจาพนักงานที่ดินไดรับปากในการไกลเกลี่ยนัดแรกวาจะไปดําเนินการให การไกลเกลี่ยในครั้งที่สองจึงสําเร็จ โดยเจาพนักงานที่ดินแถลงตอผูไกลเกลี่ยและศาลวาไดดําเนินการแลว ซึ่งเป็นประโยชน์อีกมุมหนึ่งของการ ไกลเกลี่ย ชวงแรกที่ผานไปนั้น เป็นการพูดถึงหลักการและวิธีการทํางานโดยทั่วไป อันเป็นแนวคิดที่เป็น ประโยชน์ตอการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองไปพอสมควร สําหรับชวงที่สอง จะเป็นการถายทอด ประสบการณ์ของวิทยากรแตละทานวา ประสบปัญหาอุปสรรคอะไรบางที่เป็นประเด็นสําคัญ และวิธีการรับมือหรือ การแกไขปัญหาเหลานั้นอยางไร นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร ไดถายทอดประสบการณ์ในการเป็นตุลาการเจาของสํานวน และองค์คณะ โดยเตรียมคดีมานําเสนอ จํานวน 2 คดี ดังนี้ คดีแรกเป็นกรณีการเวนคืนที่ดินบริเวณที่ศาลเจาตั้งอยูเพื่อสรางทางพิเศษ ยื่นฟูองมา เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2563 วิทยากรรับคดีตอมาจากตุลาการเจาของสํานวนเดิมในเดือนตุลาคม 2563 เมื่อแสวงหาขอเท็จจริงครบถวนเรียบรอยแลว ไดจัดทําบันทึกกําหนดวันสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริงแจงให คูกรณีทราบ คูกรณีเคยยื่นคําขอใหมีการไกลเกลี่ยขอพิพาทครั้งแรกกอนหนาที่วิทยากรจะมาดํารงตําแหนง แตเนื่องจากผูฟูองคดีซึ่งเป็นหนวยงานทางปกครองปฏิเสธไมยอมเขารวมการไกลเกลี่ย สืบเนื่องจากหนวยงาน ทางปกครองไดจายเงินคาเวนคืนที่ดินและมีคําสั่งใหรื้อถอนศาลเจา ปรากฏตอมาวา การรื้อถอนศาลเจาไมมี ความจําเป็นกับการสรางทางดังกลาวแลว จึงฟูองผูถูกฟูองคดีขอใหชําระเงินคืน 1,900,000 บาท พรอมทั้ง ดอกเบี้ยคิดรวมเป็นเงินจํานวน 2,200,000 บาท คําใหการของผูถูกฟูองคดีที่ยื่นตอศาลนั้น ปรากฏวาผูถูกฟูองคดี ยอมรับทั้งหมดโดยไมติดใจ ยินยอมชําระเงินจํานวน 1,900,000 บาท แตขอลดดอกเบี้ยลงรวมเป็นเงินจํานวน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท พรอมยื่นภาพถายที่มีคนไปใชศาลเจาแตละปีและคํารองของประชาชนที่นับถือเจาพอ ที่ศาลเจาดังกลาวไมใหรื้อถอน แตตุลาการเจาของสํานวนจําตองมีคําสั่งไมรับคําขอไกลเกลี่ย เนื่องจากขัดตอ หลักความสมัครใจของคูกรณีอีกฝุายหนึ่ง ตอมา ในระหวางการแจงกําหนดวันสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริง ซึ่งกําหนดไวในวันที่ 30 พฤศจิกายน 2564 ผูถูกฟูองคดีไดยื่นคําขอไกลเกลี่ยมาเป็นครั้งที่ 2 ชวงตนเดือน พฤศจิกายน วิทยากรจึงรีบดําเนินการสงคําขอดังกลาวใหผูฟูองคดีอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งฝุายผูฟูองคดียื่นคําขอเขามา ในวันที่ 29 พฤศจิกายน 2564 กอนถึงวันสิ้นสุดการแสวงหาขอเท็จจริง ซึ่งหากพนกําหนดแลวจะไมสามารถ ไกลเกลี่ยได วิทยากรจึงนําเสนอตอองค์คณะวาเป็นคดีที่สามารถไกลเกลี่ยกันได สมควรที่องค์คณะจะรับ ถึงแมวาจะจัดทําบันทึกของตุลาการเจาของสํานวน (ต.14) ไวเรียบรอย พรอมที่จะทําคําพิพากษาแลวก็ตาม เนื่องจากเห็นแกประโยชน์ของคูกรณีเป็นหลัก กรณีนี้ถาไกลเกลี่ยกันไดคดีก็จะเสร็จสิ้น ไมมีการอุทธรณ์ คําพิพากษา หากองค์คณะมีคําพิพากษาแลว คูกรณีอุทธรณ์คําพิพากษาตอศาลปกครองสูงสุด คดีดังกลาว จะคางอยูในศาลเป็นเวลานาน อีกทั้ง กรณีที่ศาลพิพากษาใหรื้อถอนศาลเจา ประชาชนที่อยูบริเวณศาลเจา 225
155 ตองแสวงหาศาลเจาใหมเพื่อทําพิธีกรรมตามความเชื่อและความศรัทธา วิทยากรเห็นวา การไกลเกลี่ยนาจะเป็น ประโยชน์แกคูกรณีทั้งสองฝุายและบุคคลอื่นที่เกี่ยวของดวย แมวากิจการศาลเจาจะไมใชบริการสาธารณะ อันจําเป็นที่รัฐตองจัดใหมีก็ตาม เมื่อองค์คณะเห็นดวยแลวไดเสนอตอไปยังผูรับผิดชอบราชการศาล หลังจากนั้น อธิบดีศาลปกครองกลางไดแตงตั้งผูไกลเกลี่ยซึ่งเป็นตุลาการผูเคยมีประสบการณ์ชวยทําคดีศูนย์แสดงพันธุ์ สัตว์น้ําภายในบริเวณพื้นที่ของสวนสัตว์เชียงใหม (Chiangmai ZOO Aquarium) โดยไกลเกลี่ยขอพิพาทสําเร็จ ตั้งแตในนัดแรกและมีคําพิพากษาตามยอม สําหรับคดีที่สอง คดีนี้เป็นกรณีที่ผูฟูองคดียื่นฟูองเทศบาลวา ละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมาย กําหนดใหดูแลทางสาธารณประโยชน์ซึ่งเป็นทางที่ประชาชนใชประโยชน์รวมกัน ขอเท็จจริงปรากฏวา ผูอยูอาศัย บริเวณนั้นไดนํากระถางตนไมมาวางขวางหนาบานบาง สรางสิ่งปลูกสรางรุกล้ําบาง ทําใหทางเขาบานของ ผูฟูองคดีแคบ ผูฟูองคดีไดรองเรียนเรื่องดังกลาวตอนายกเทศมนตรีแลวแตไมไดรับการชี้แจงแตอยางใด จึงนําคดี มาฟูองตอศาล แมวาคดีนี้จะมีคูกรณีสองฝุาย แตอาจจะมีคูกรณีฝุายที่สาม เนื่องจากบุคคลที่ถูกกลาวอางวา นํากระถางตนไมมาวางเกะกะหรือปลูกสรางตอเติมโดยผิดกฎหมายอาจตองเขามาเป็นคูกรณี ซึ่งทําใหตอง มีการไกลเกลี่ยหลายฝุาย วิทยากรเห็นวา หากตกลงกันไดตั้งแตตน ประโยชน์จะเกิดกับคูกรณีทั้งสองฝุาย หากหนวยงานทางปกครองไปปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมายหรือไปเจรจาจนอีกฝุายหนึ่งพึงพอใจ ในวันแรกที่ตรวจ คําฟูอง วิทยากรไดจดรายงานเสนอองค์คณะวาคดีนี้เห็นควรเชิญคูกรณีทั้งสองฝุายมาไกลเกลี่ย พรอมกับ รางหมายและออกหมายดวยระบบคดีปกครองอิเล็กทรอนิกส์เตรียมไวเรียบรอยแลวเสนอรายงานไปยังองค์คณะ เมื่อองค์คณะเห็นสมควรจึงเสนออธิบดีในลําดับถัดไป ซึ่งอธิบดีสั่งการภายในวันเดียวกันวาเป็นคดีที่สามารถ ไกลเกลี่ยกันไดและแจงหมายดังกลาวไปยังคูกรณี พรอมกันนั้นไดพิจารณาตรวจคําฟูองและสั่งรับคําฟูอง ดังกลาวไวพิจารณาและแจงใหผูถูกฟูองคดีทําคําใหการยื่นตอศาล รวมทั้งใหตรวจสอบบุคคลที่เกี่ยวของ ขณะเดียวกันก็เรียนเชิญผูถูกฟูองคดีเขามาไกลเกลี่ย ปรากฏวาผูถูกฟูองคดีไดยื่นคําขอไกลเกลี่ยเขามากอนที่จะ ถึงกําหนดเวลายื่นคําใหการตอศาล ซึ่งการไกลเกลี่ยในนัดแรก ทานอธิบดีเป็นผูไกลเกลี่ยดวยตนเองจนเสร็จสิ้น ตั้งแตนัดแรกและมีคําพิพากษาตามยอม โดยผูถูกฟูองคดีตกลงวาจะไปใชอํานาจตามกฎหมาย สวนผูฟูองคดี ไมติดใจแตอยางใด คดีนี้เสร็จสิ้นภายในไมเกิน 2 เดือน ประสบการณ์ที่วิทยากรไดรับจากคดีนี้เห็นไดวา การที่ตุลาการเจาของสํานวนเชิญชวนใหคูกรณีเขาสูการไกลเกลี่ยไปดวยในการออกหมายจะทําใหคูกรณี เกิดความเชื่อมั่น สวนใหญหนวยงานทางปกครองจะปฏิเสธการเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ย ถาคดีมีจํานวน ๑๐๐ คดี จะไดรับการปฏิเสธประมาณ 80 - 90 คดี ทําใหตองออกคําสั่งไมรับไกลเกลี่ยเนื่องจากคูกรณีอีกฝุายหนึ่ง ไมสมัครใจ วิทยากรจึงเชิญชวนหนวยงานทางปกครองใหลองใชวิธีการไกลเกลี่ยในการระงับขอพิพาท ทางปกครองดูกอน นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาวขอบคุณทานเอกณัฐฯ วิทยากรเขาใจวาสวนหนึ่งที่หนวยงานยังไมอยากเขามาสูกระบวนการ ไกลเกลี่ย เนื่องมาจากความไมรูมากกวา เมื่อไมรูจึงเกิดความไมเชื่อมั่นที่นําไปสูความกลัว รวมทั้งอาจจะ ไมอยากเขาไปเกี่ยวของหรือตองรับผิดชอบเพิ่มขึ้น แตวิทยากรยังคงเชื่อมั่นวา ถาคูกรณีไดลองเขามาสู กระบวนการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครองแลวจะพบวาดีกวาที่ทานคิด สามารถยุติปัญหาไดดีและรวดเร็วกวา ที่คิดคอนขางมากทีเดียว ลําดับถัดมา ทานเทอดพงศ์ฯ จะมาถายทอดประสบการณ์วา การไกลเกลี่ยขอพิพาท คดีปกครองมีปัญหาอุปสรรคอะไรบางที่เป็นประเด็นสําคัญ และมีวิธีรับมือหรือวาแกไขปัญหาเหลานั้นอยางไร 226
156 นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา สิ่งที่อยูใตน้ําและมองไมคอยเห็นของภูเขาน้ําแข็ง (Iceberg) หมายถึง อารมณ์ความรูสึก ซึ่งคอนขางจะมีนอยและจํากัดอยางยิ่งในคดีปกครอง เชน คดีปกครองประเภทผิดสัญญาไมยอมจายเงิน คือ ไมยอมจายเงิน สวนไมยอมจายเงินเพราะอะไรนั้นเป็นเรื่องขอขัดของในทางปฏิบัติไมไดถึงขนาดจะตองเป็นการ กลั่นแกลงกัน เพราะฉะนั้นจะนอยมากที่จะเป็นภูเขาน้ําแข็งใตน้ําแตใชวาจะไมมี ซึ่งในคดีที่วิทยากรไกลเกลี่ย มีวิธีแกปัญหา คือ รับฟังผูที่มีอารมณ์ความรูสึกใหไดระบาย ซึ่งพอคนไดพูดก็นาจะเป็นหลักจิตวิทยาพื้นฐานที่วา เมื่อผอนคลายแลวอะไรที่เป็นประโยชน์แกตนเองก็พรอมจะรับฟังตอไป ซึ่งวิทยากรจะใชคําวานาทีทอง ที่ไมได เกิดทุกคดีแตเกิดไดในบางคดี ซึ่งเป็นทักษะของผูไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครองที่ตองจับจังหวะใหดี และตอง บอกเสมอวาพูดเกงไมสําคัญแตฟังใหเกง คือ สิ่งสําคัญที่สุด เพราะจะทําใหผูพูดรูสึกวาผูไกลเกลี่ยมี ความนาเชื่อถือ รับฟังความทุกข์ความรอน วิทยากรมองวาหากผูไกลเกลี่ยขอพิพาทมีทักษะในการฟังและมี ความใจเย็นจะนําพาใหการไกลเกลี่ยลุลวงไปได ทั้งนี้ การไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีปกครองในศาลปกครองเป็น เรื่องที่สําคัญ โดยจะเป็นการลดคดีปกครองที่ไมควรตองใชเวลานานจนคูกรณีฝุายใดฝุายหนึ่งอาจไดรับ ความเสียหายเกินเยียวยา เนื่องจากในคดีตองมีผูชนะคดีและผูแพคดีอยูแลวเป็นปกติ แตผูชนะคดีกวาจะชนะ ก็ใชเวลานานและผูแพคดีแทนที่จะตองจายนอยก็ตองจายมาก ตัวอยางเชน ดอกเบี้ย เป็นตน แตเมื่อคูกรณีเขาสู ระบบไกลเกลี่ยขอพิพาท ผูแพก็จายนอยลง ผูชนะก็ไดเงินเร็วขึ้น เรื่องไกลเกลี่ยจึงมีความสําคัญยิ่งขึ้นใน ความเห็นของวิทยากร อยางไรก็ตาม การเขาสูระบบไกลเกลี่ยขอพิพาทมีนอยเกินไปทั้งที่เขาสูกระบวนการแลว โอกาสที่ประสบความสําเร็จสูง จึงเสียดายโอกาสแทนคูกรณีทั้งสองฝุายที่จะลดตนทุนของความสูญเสีย ในระหวางการดําเนินกระบวนพิจารณาคดีปกติ เพราะการดําเนินคดีปกติ มีตนทุนเวลา ตนทุนคาใชจาย ตนทุน ดอกเบี้ยที่เกิดจากการตองบังคับกันในอนาคต รวมถึงตนทุนความรูสึก ดังนั้น การที่ศาลปกครองมีเครื่องมือ ในการไกลเกลี่ยนี้ตองประชาสัมพันธ์ใหความรูกับคูกรณีทราบวาไมตองเสียคาใชจายและสามารถขอไกลเกลี่ย ออนไลน์ (online) ไดตอมา เรื่อง “ปัญหาในเชิงระบบ” กําลังจะมีการแกไขปัญหาเป็นนโยบาย โดยกฎหมาย ไดใหอํานาจศาลที่จะเห็นสมควรใหมีการไกลเกลี่ยได วิทยากรเห็นวา ศาลใชกลไกในเรื่องดังกลาวนอย ซึ่งบางที อาจเกิดจากการเกรงใจตุลาการดวยกัน เพราะการใหไกลเกลี่ยก็หมายความวาตองใหตุลาการดวยกันทิ้งงาน หลักในการทําคดีมาไกลเกลี่ยขอพิพาทให อยางไรก็ตาม ศาลไดสรางระบบคัดกรองคดีในเบื้องตนแลววาไมใช วาทุกคดีที่ใหศาลริเริ่มไกลเกลี่ย แตคดีสัญญาทุนการศึกษา คดีตามกฎหมายวาดวยการสาธารณสุขที่เป็นเรื่อง เกี่ยวกับสิ่งแวดลอมระดับเล็ก เชน เพื่อนบานทะเลาะกัน เรื่องกลิ่นเหม็น เป็นตน เหลานี้สามารถที่จะไกลเกลี่ย ไดโดยไมตองใชเวลามากและโอกาสสําเร็จสูง ทานที่มาไกลเกลี่ยขอพิพาทในคดีก็สามารถที่จะมาทําไดและทําให คดีเสร็จไป วิทยากรหวังวาในอนาคตกอนเขาสูคดีหลักของศาลปกครอง คูกรณีจะสามารถไกลเกลี่ยกันได ดังเชน คดีในศาลยุติธรรม แตอาจไมใชคดีทุกประเภท ก็ตองมีการพัฒนากันตอไป นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ประเทศฝรั่งเศสมีการแกไขกฎหมายเมื่อปี ค.ศ. 2016 กําหนดใหมีการไกลเกลี่ยกันกอน ในคดีบางประเภท และกําหนดไวดวยวาเมื่อมีการเริ่มการไกลเกลี่ยทําใหอายุความสะดุดหยุดลง ซึ่งเป็นประโยชน์ ตอคูกรณีและศาลเอง คือ ในวันหนึ่งศาลปกครองก็อาจจะตองมีการพัฒนาไปสูจุดนั้นจนได ซึ่งมุมมองของ ทานเทอดพงศ์ฯ เอง ก็อยากใหทุก ๆ ฝุาย ทุกภาคสวนที่มีสวนเกี่ยวของไดนําเอาวิธีการไกลเกลี่ยมาใชใหมากขึ้น ตอมาขอฟังจากทานชาชิวัฒน์ฯ ใหทานไดกรุณาบอกเลาประสบการณ์ในสวนที่ทานมองวาเป็นปัญหาอุปสรรค ในเรื่องการไกลเกลี่ยที่เกิดขึ้นในขณะที่ทานดํารงตําแหนงเป็นอธิบดีศาลปกครองชั้นตน ในฐานะผูรับผิดชอบ ราชการศาลมีปัญหาอุปสรรคอยางไรบาง มีแนวนโยบายหรือวามีวิธีในการรับมือหรือแกไขปัญหาตรงสวนนี้ อยางไร 227
157 นายชาชิวัฒน์ ศรีแก้ว อธิบดีศาลปกครองอุบลราชธานี : วิทยากร กลาววา ขอนําเสนอสองเรื่อง เรื่องแรก พนักงานอัยการมีบทบาทสําคัญในคดีปกครอง โดยเขามา วาตางหรือแกตางใหกับหนวยงาน รวมถึงมีความสําคัญอยางยิ่งในการที่จะชวยใหการไกลเกลี่ยสําเร็จไปดวยดี ซึ่งวิทยากรไดทําความเห็นในลักษณะของการเป็นเครือขายในเรื่องของการปฏิบัติงานรวมกันระหวางพนักงาน อัยการ สํานักงานคดีปกครอง กับสํานักงานศาลปกครอง ในเรื่องการไกลเกลี่ยและเรื่องศาลปกครอง อิเล็กทรอนิกส์ หรือ e-Court เพราะอยากใหสํานักงานอัยการไดมีบทบาทและก็มีความเขาใจในสองเรื่องดังกลาว โดยมีการพูดคุยวาจะทําเป็นความรวมมือทางวิชาการ (Memorandum of Understanding - MOU) ระหวาง สํานักงานศาลปกครองกับสํานักงานคดีปกครอง อยางไรก็ตาม ปรากฏวาที่ผานมา มีการทําความรวมมือทาง วิชาการ (MOU) กันอยูแลว แตอาจไมไดกําหนดรายละเอียดในเรื่องวิธีการไกลเกลี่ยและเรื่องศาลปกครอง อิเล็กทรอนิกส์ หรือ e-Court ทั้งนี้ วิทยากรมีประสบการณ์ในเรื่องการไกลเกลี่ยของพนักงานอัยการที่แกตาง ใหกับสํานักงานจังหวัด ตามที่ไดรับงบพัฒนาจังหวัด และไปดําเนินการกอสรางถนน หลังจากนั้น บริษัท กอสรางไดดําเนินการแลวเสร็จ แตสํานักงานจังหวัดไมมีเงินจายเนื่องจากวางบดังกลาวตกไป บริษัทจึงนําคดี มาฟูองเรียกเงินทั้งในสวนของคาเสียหายจากการที่ไมไดเบิกเงินและจํานวนคาการงานตาง ๆ รวมทั้งดอกเบี้ย ซึ่งสํานักงานจังหวัดโดยการริเริ่มจากพนักงานอัยการมีความประสงค์ที่จะไกลเกลี่ย และในทายที่สุดคูกรณีไดตกลง ไกลเกลี่ยกันในศาลและสามารถตกลงกันได ซึ่งวิทยากรเห็นวาเรื่องดังกลาวเมื่อมีการประสานงานพูดคุยกันก็ทําให การไกลเกลี่ยสามารถบรรลุผลสําเร็จ เรื่องตอมา พนักงานอัยการเป็นผูแกตางและไดไกลเกลี่ยในคดีที่บริษัท (ผูฟูองคดี) ฟูองเรียกคาเสียหายและดอกเบี้ยจากการที่หนวยงาน (ผูถูกฟูองคดี) จางกอสรางอาคาร แตในงวด สุดทายซึ่งยังไมมีการกอสราง หนวยงานไมสามารถจายเงินใหไดเนื่องจากยังไมมีงบประมาณ ปรากฏวาคูกรณี สามารถตกลงกันไดโดยหนวยงานแจงวาเมื่อถึงปีงบประมาณก็จะสามารถจายเงินได บริษัทจึงกอสรางงาน งวดสุดทายตอ และไมเรียกรองดอกเบี้ย รวมถึงคาเสียหาย เรื่องดังกลาวจะเห็นไดวา พนักงานอัยการมีบทบาท ในการรักษาประโยชน์ของทางราชการ ดังนั้น ศาลปกครองจะตองทําความเขาใจในเรื่องวัตถุประสงค์และบทบาท หนาที่ของพนักงานอัยการในการไกลเกลี่ย เพื่อใหการปฏิบัติหนาที่ถูกตองและสําเร็จลุลวงไปดวยดี เรื่องที่สอง วิทยากรเคยใชกระบวนการไกลเกลี่ยนอกสถานที่ ซึ่งบางคดีไมนาจะดําเนินการไกลเกลี่ย แตก็เขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยจนได โดยวิทยากรไดเป็นผูไกลเกลี่ยในคดีหนึ่งที่มีการแยกสํานวนคดี ที่ศาลปกครองอุบลราชธานี คดีนี้ ผูฟูองคดีไดฟูองนายอําเภอกับองค์การบริหารสวนตําบล ซึ่งมีหนาที่ในการดูแล ที่สาธารณะ ขอกลาวหาคือ ปลอยใหมีผูบุกรุกที่สาธารณะไปใชประโยชน์ตาง ๆ ขอพิพาทในคดีนี้จึงมีประเด็นเดียว วาพื้นที่สาธารณะที่ผูฟูองคดีกลาวอางนั้นเป็นอํานาจหนาที่ของหนวยงานใด วิทยากรไดไปดูสถานที่จริง ปรากฏวา พื้นที่ดังกลาวเป็นของปุาไม ไมเกี่ยวกับนายอําเภอและองค์การบริหารสวนตําบล ดังนั้น การฟูองคดีนี้จึงเป็น การฟูองผิดตัว การไปสถานที่จริงจึงทําใหไดขอเท็จจริงที่ชัดเจนและผูฟูองคดีก็เขาใจและยอมถอนฟูอง วิทยากร จึงขอเชิญชวนถาเกิดมีความจําเป็นสามารถใชกระบวนการไกลเกลี่ยนอกสถานที่ จะทําใหไดเห็นอะไรหลายอยาง และไดขอยุติในคดีรวดเร็วยิ่งขึ้น นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ในสวนของปัญหาอุปสรรคในการไกลเกลี่ย วิทยากรขอพูดสองเรื่อง เรื่องแรก ปัญหาในการ ทํางานเป็นผูไกลเกลี่ย คือ ความสลับซับซอนของปัญหาขอขัดแยง เพราะหากไมรูหรือรูแคบางสวนก็จะทําใหยาก ในการแกไขใหทั้งสองฝุายพอใจได ทั้งนี้ ตองวิเคราะห์กอนวาขอขัดแยงเป็นเรื่องอะไร ซึ่งคริสโตเฟอร์ มอร์ (Christopher Moore) กลาววาขอขัดแยงแบงเป็น 5 ประเภท ไดแก 228
158 1. เรื่องขอมูล (Data) เป็นปัญหาที่ปรากฏอยูในทุกขอขัดแยง เนื่องจากการไดรับขอมูลที่ไมครบถวน ไมเพียงพอ ขอมูลที่ไมตรงกันหรือไมเทาเทียมกัน รวมถึงการแปลความขอมูลแตกตางกัน เชน การตีความกฎหมาย ทําใหเกิดขอขัดแยงกันได อยางไรก็ตาม ในเรื่องนี้มีวิธีการแกไขไมยาก โดยใหคูกรณีทั้งสองฝุายไดทราบขอเท็จจริง อยางเพียงพอ เทาเทียมกัน นอกจากนี้ ตองเป็นขอเท็จจริงที่เหมือนกันหรือตีความไปในทางเดียวกัน ปัญหา ขอขัดแยงในเรื่องดังกลาวก็จะหมดไป 2. เรื่องผลประโยชน์ (Interest Conflict) คือ เงินหรือทรัพย์สิน การแกไขขอขัดแยงสามารถทําได โดยการเจรจาตอรอง และสวนใหญสมควรเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยดวย ๓. เรื่องความขัดแยงดานความสัมพันธ์ (Relationship Conflict) ตองพิจารณาวาคูกรณี มีความสัมพันธ์กันหรือไม ตัวอยางเชน พี่ - นอง สามี - ภรรยา ผูบังคับบัญชา - ผูใตบังคับบัญชา เป็นตน ซึ่งมีทั้งกรณีที่แกไขไดงายและแกไขไดยาก หากสามารถวิเคราะห์ไดก็สามารถไกลเกลี่ยใหคูกรณีพอใจได ๔. เรื่องคุณคา (Value Conflict) ตัวอยางคดีที่วิทยากรเป็นผูไกลเกลี่ย คือ คดีที่ทานเจาอาวาส ฟูองโรงเรียนวาผิดสัญญาใหเชาที่ธรณีสงฆ์ เรียกคาเสียหายจากการผิดสัญญา 300,000 บาท โดยในการไกลเกลี่ย หลังจากที่วิทยากรไดทราบขอเท็จจริงและความตองการของทั้งสองฝุาย เห็นวาเป็นเรื่องผลประโยชน์ (Interest Conflict) เพราะขัดแยงเรื่องจํานวนเงินตามสัญญา แตปรากฏวาปัญหาที่แทจริงเป็นเรื่องคุณคา กลาวคือ วัดแหงนี้ชุมชนไมใหความสําคัญ ไมมีการทําบุญ หรือจัดงานที่เป็นวันสําคัญทางศาสนา ซึ่งในชุมชน ก็ประกอบดวย พอแม ผูปกครองของเด็กนักเรียน ปัญหาคือ จะทําอยางไรใหความสัมพันธ์ของคนในชุมชน กับวัดดีขึ้น เพราะแมจะมีการไกลเกลี่ยแตก็มีเพียงผูอํานวยการโรงเรียนที่เขารวม ไมไดรวมถึงคนในชุมชน อยางไรก็ตาม คูกรณีก็ไดพูดคุยและตกลงกันวา ผูอํานวยการยินดีที่จะเยียวยาเงินจํานวน 300,000 บาท แตเนื่องจากยังไมมีงบประมาณจึงขอหาทางออกดวยการจัดงานวัดและนํารายไดถวายวัด รวมถึงใหวัดมีสวนในการ จัดงานวิชาการ สอนศาสนา จริยธรรม คุณธรรม และใหมีการจัดกิจกรรมในวันสําคัญทางศาสนา โดยเชิญพอแม ผูปกครองของนักเรียนมารวมทํากิจกรรม ซึ่งทานเจาอาวาสก็พอใจ และไมติดใจเรื่องเงิน จากเรื่องดังกลาว แสดงใหเห็นวาบางครั้งเรามองวาเป็นเรื่องผลประโยชน์ (Interest Conflict) แตความจริงแลวเบื้องหลังความ ซับซอนเป็นเรื่องคุณคาที่ชุมชนไมไดใหเกียรติหรือทานเจาอาวาสไมไดรับการยอมรับจากชุมชน ซึ่งการฟื้นฟู ความสัมพันธ์เหลานี้เป็นปัญหาตนเหตุที่ทําใหปัญหาปลายเหตุเรื่องการเรียกรองเงินจํานวน 3๐๐,๐๐๐ บาท ไมสําคัญอีกตอไป คดีนี้จึงสามารถที่จะตกลงกันไดโดยการสนองความตองการในเรื่องคุณคาหรือการยอมรับ ๕. เรื่องโครงสราง เป็นขอขัดแยงที่เป็นเรื่องยาก เชน กฎหมายเป็นอํานาจของหนวยงานตาง ๆ ตามที่มีการยกตัวอยางวาพื้นที่สาธารณะไมใชของทองถิ่นแตเป็นของปุาไม กรณีจึงกลายเป็นคนละหนวยงาน ดังนั้น ตองใหผูที่เกี่ยวของกับปัญหาเขามาจึงจะแกปัญหาที่ตนเหตุได เพราะการฟูองคดีทําไดเพียงอยางเดียว คือ ตัดสินวาไมมีหนาที่ จึงไมเป็นการละเลยการปฏิบัติหนาที่ หรือตองจําหนา ยคดีเนื่องจากไมใช ความรับผิดชอบของหนวยงาน (ผูถูกฟูองคดี) แตกรณีไมไดแกปัญหาที่ตนเหตุ ซึ่งถามีการไกลเกลี่ย องค์คณะ สามารถ เรียกใหเจาหนาที่ปุาไมเขามาเพื่อแกปัญหาที่แทจริงได เรื่องที่สอง การวางตัวเป็นกลางและการไมมีอคติกับคูกรณีเป็นเรื่องที่มีความสําคัญอยางยิ่ง เพราะการวางตัวเป็นกลางของผูไกลเกลี่ยมีสวนในการไดรับความรวมมือจากคูกรณีและทําใหการไกลเกลี่ย เกิดผลสําเร็จ ตัวอยาง คือ หลักไกลเกลี่ยคดีปกครอง ทางออกหรือทางเลือกที่จะเป็นขอเสนอเพื่อทําขอตกลง หรือเจรจารวมกันไดจะตองไมไดมาจากผูไกลเกลี่ย แตจะตองมาจากคูกรณีเทานั้น มิฉะนั้นกรณีอาจเกิดการ รองเรียนตุลาการผูทําหนาที่ไกลเกลี่ยได ผูไกลเกลี่ยจึงตองระวังอยางยิ่งโดยเป็นเพียงผูชี้ชองหรือตั้งคําถาม ใหคูกรณีสามารถคิดและเสนอทางออกรวมกันไดไมใชเป็นผูเสนอเอง ซึ่งวิทยากรไมอยากใหเกิดการรองเรียน ในภายหลัง ผูไกลเกลี่ยในคดีปกครองจึงตองสรางความถูกตอง ตองชอบดวยกฎหมาย ตองมีความเหมาะสม 229
159 และตองมีความเป็นกลาง รวมทั้งใหความเชื่อมั่นวาจะไมลําเอียงเขาขางฝุายใด เรื่องนี้จึงเป็นปัญหาอุปสรรคของ การไกลเกลี่ยอยางหนึ่งที่อยากฝากไว นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ขอดีของการไกลเกลี่ย คือ การไกลเกลี่ยเป็นวิธีการแกปัญหาอยางยั่งยืน เนื่องจาก เป็นการแกที่ตนเหตุมากกวาการตัดสินคดี เพราะเมื่อสามารถแกไขที่ตนทางไดก็จะทําใหขอพิพาทไมเกิดขึ้น อยางไรก็ตาม ในการไกลเกลี่ยก็มีขอควรระวังตามที่ทานไพโรจน์ฯ ใหขอคิดไววาผูไกลเกลี่ยตองวางตัวเป็นกลาง เนื่องจากหากผูไกลเกลี่ยเป็นผูชี้นําหรือวาเป็นผูนําเสนอทางออกวันหนึ่งอาจจะมีขอโตแยงเกี่ยวกับ ทางออกไดวา คูกรณีไมไดมีความตั้งใจหรือมีความประสงค์เชนนั้น แตเป็นความประสงค์หรือความตองการ ที่เสนอมาจากผูไกลเกลี่ย ซึ่งกรณีอาจทําใหผูไกลเกลี่ยถูกคัดคานได ตอไปมีคําถามจากผูฟังถามวา ขอให ยกตัวอยางขอ 31 วรรคสอง แหงระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยการไกลเกลี่ย ขอพิพาทในคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๖๒ เรื่องอํานาจขององค์คณะในการพิจารณาผลของการไกลเกลี่ย นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร กลาววา ขอ ๓๑ วรรคสอง ของระเบียบดังกลาว เป็นเรื่องบันทึกขอตกลงหรือสัญญาประนีประนอม ยอมความ คูกรณีอาจตกลงกันใหผูไกลเกลี่ยขอพิพาทเป็นผูชวยเหลือในการจัดทําก็ได เป็นหนาที่ของตุลาการ ผูไกลเกลี่ยไมใชขององค์คณะ สวนขอ ๓๑ วรรคสาม ของระเบียบเดียวกัน กําหนดวา เมื่อคูกรณีไดทําบันทึก ขอตกลงหรือสัญญาประนีประนอมยอมความแลว ใหผูไกลเกลี่ยรายงานผลพรอมเสนอบันทึกขอตกลงหรือ สัญญาประนีประนอมใหกับองค์คณะพิจารณาตอไปโดยเร็ว จะเห็นไดวาเป็นการกําหนดขึ้นมาเพื่อที่จะรองรับ หลักความชอบดวยกฎหมายใหมีผลในทางปฏิบัติไดจริง ซึ่งองค์คณะสามารถตรวจสอบความชอบไดทั้งหมด ไมวาจะเป็นคดีสามารถไกลเกลี่ยไดหรือไม การไกลเกลี่ยมีลักษณะที่ตองหามตามกฎหมายหรือมีการฉอฉลหรือไม ผลการไกลเกลี่ยละเมิดตอบทบัญญัติวาดวยความสงบเรียบรอยหรือไม หรือเป็นการกระทบตอบุคคลภายนอก ซึ่งไมใชคูกรณีไกลเกลี่ยหรือไม โดยองค์คณะตรวจสอบไดเหมือนกับการทําคําพิพากษาปกติ นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา กรณีมีการไกลเกลี่ยและมีการทําบันทึกตกลงกัน ซึ่งเป็นเรื่องที่ขัดตอความสงบเรียบรอย เมื่อเสนอมาถึงองค์คณะจะสั่งหรือจะดําเนินการอยางไร นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร กลาววา ตองส ั่งใหแกไข แตถาบกพรองถึงขนาดที่ไมสามารถดําเนินการไดก็ตองไมมีคําพิพากษาตามยอม ซึ่งที่ผานมายังไมเคยเกิดขึ้น นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา หากกรณีศาลปกครองเคยมีคดีที่รับคําฟูองไวพิจารณา ตอมาเพิกถอนกระบวนพิจารณา เป็นไมรับคําฟูองเนื่องจากไมใชคดีปกครอง เชนนี้ หากศาลรับคําฟูองไวแลวและไดเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ยคดี จนแลวเสร็จ ความปรากฏตอมาวาเป็นคดีที่ไมอยูในอํานาจศาลปกครองเชนนี้ ศาลจะตองดําเนินการอยางไร และมีผลตอคําพิพากษาตามยอมจากกระบวนการไกลเกลี่ยหรือไม 230
160 นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร กลาววา โดยปกติเมื่อมีคําพิพากษา จะไมมีการเพิกถอนกระบวนพิจารณาแลวสั่งไมรับคําฟูอง เพราะคําพิพากษาตามยอมถึงที่สุดแลว ตองหามอุทธรณ์ ยกเวนถาคูกรณีเห็นวาไมชอบ ตนเองมาฟูองผิดศาลอยางนี้ เป็นอีกเรื่อง นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา กรณีจะถือเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบรอย หรือไม นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ปัญหาเรื่องอํานาจศาลวาศาลใดจะมีอํานาจพิจารณาคดีประเภทใด เป็นขอกฎหมายเกี่ยว ดวยความสงบเรียบรอย ซึ่งปกติถาศาลรับคดีนั้นไวพิจารณาและไมใชคดีที่อยูในอํานาจศาลปกครอง ก็ตองทํา ความเห็นเกี่ยวกับอํานาจศาล แตตามคําถามปรากฏวามีการไกลเกลี่ยจนมีคําพิพากษาตามยอมเขาลักษณะเป็น คําพิพากษาที่ขัดตอกฎหมายวาดวยความสงบเรียบรอย กรณีอาจตองมีการอุทธรณ์ตอศาลปกครองสูงสุด เพื่อที่จะนําเขาพิจารณาวาสามารถบังคับกันไดหรือไม ซึ่งจะแตกตางกับการกรณีคดีแพงแตมีการตัดสินไป ในศาลปกครองชั้นตน และมีการอุทธรณ์ขึ้นไปยังศาลปกครองสูงสุด เชนนี้ตามแนวคําวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด จะมีการพิจารณาตอไปไมมีการยอนมาพิจารณาเรื่องอํานาจศาลอีก เพื่อไมใหเกิด ความเสียหายแกคูกรณี นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา กรณีเป็นคําถามที่ยังไมเคยเกิดขึ้น การตอบคําถามจึงเป็นเพียงความเห็นของทานตุลาการ ในเบื้องตนเทานั้น วิทยากรขอใหขอคิดวา ถามีการไกลเกลี่ยดวยกับความยินยอมสมัครใจของคูกรณี และมี คําพิพากษาตามยอมตามสัญญาประนีประนอมนั้น ผลคือจะไมสามารถอุทธรณ์คําพิพากษาดังกลาวได การอุทธรณ์ จะเกิดก็ตอเมื่อมีความไมชอบมาพากลและคูกรณีไมพอใจคําพิพากษาตามยอมนั้น เพื่อใหศาลปกครองสูงสุด วินิจฉัยตอไป ซึ่งหากผูไกลเกลี่ยทําดวยความเป็นกลางและไดตรวจสอบแลววาขอตกลงถูกตองตามหลักการ รวมถึงมีการสงใหองค์คณะตรวจสอบและมีคําพิพากษา คําพิพากษาดังกลาวไดเสนอตอผูรับผิดชอบราชการ ศาลในการตรวจสอบ กรณีจึงมั่นใจไดวาจะไมมีปัญหาที่จะฝุาฝืนตอกฎหมาย นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ขอถามเพิ่มเติมวา การนําวิธีการไกลเกลี่ยมาใชจะทําใหคดีลาชากวาเดิมหรือไม เนื่องจากเป็นการเพิ่มภาระใหแกบุคลากรที่ตองรับผิดชอบเรื่องไกลเกลี่ยเพิ่มเติมโดยจะมีแผนรองรับหรือไม อยางไร หรือมีแนวทางที่จะใหบุคลากรอื่นนอกจากตุลาการมาทําหนาที่ผูไกลเกลี่ย อาทิ พนักงานคดีปกครอง หรือบุคคลภายนอก หรือเจาหนาที่รัฐอื่น เป็นตน หรือไมอยางไร นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ในระยะแรกหรือในปัจจุบัน ศาลปกครองใหตุลาการเป็นผูไกลเกลี่ย จึงมั่นใจไดวาการ ไกลเกลี่ยนั้นชอบดวยกฎหมายและมีความเหมาะสมเป็นธรรม สําหรับคําถามเป็นระยะตอไปที่ศาลปกครอง จะตองตกผลึกเรื่องการไกลเกลี่ยเสียกอน จึงจะดําเนินการเรื่องดังกลาวไดเหมือนกับศาลยุติธรรมกลาวคือ ในมาตรา ๒๐ แหงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง บัญญัติให ไมวาการพิจารณาจะอยูในขั้นตอนใด ศาลก็มีอํานาจไกลเกลี่ยประนีประนอมได และในมาตรา 20 ทวิ บัญญัติใหศาลสามารถแตงตั้งผูประนีประนอม 231
161 ขึ้นมาทําหนาที่ไกลเกลี่ยได หากตอไปเรื่องการไกลเกลี่ยคดีปกครองตกผลึกแลว ผูประนีประนอมก็อาจจะเป็น คนนอกได สวนใครจะมาเป็นผูไกลเกลี่ยนั้น อาจเป็นตุลาการที่เกษียณไปแลว และในระยะตอไปก็เป็นพนักงาน คดีปกครอง ซึ่งตอนนี้ศาลปกครองมีการอบรมพนักงานคดีปกครองเพื่อชวยเหลือตุลาการผูไกลเกลี่ยแลว สวนอีกระยะหนึ่งก็คงเป็นบุคคลภายนอก นี่คือเป็นความคิดที่มีโอกาสเป็นไปได นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ตองแกกฎหมายในอนาคตใหตุลาการศาลปกครองสูงสุดสามารถไกลเกลี่ยคดี ในศาลปกครองชั้นตนได เพราะถาไมทําจะเป็นการสูญเสียบุคลากร แมการที่ศาลมีบุคลากรขึ้นมาตามลําดับ แตตองใชเวลาในการสั่งสมประสบการณ์ ทั้งนี้ วิทยากรเห็นวากรณีไมไดเป็นขอจํากัดที่วาเป็นตุลาการ ศาลปกครองสูงสุดแลวจะไกลเกลี่ยคดีศาลปกครองชั้นตนไมได เพราะวาเป็นเรื่องนอกคดีอยูแลว ตุลาการ ไมไดทําในคดีหลัก เมื่อตุลาการศาลปกครองสูงสุดมีทั้งความรูความสามารถ มีประสบการณ์ มีความอาวุโส จึงควรริเริ่มที่จะแกกฎหมายตรงนี้ตอไป อยางไรก็ตาม ตองไมใชการเพิ่มงานใหตุลาการศาลปกครองสูงสุด นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา เห็นดวยกับทานเทอดพงศ์ฯ คือ ไมใชวาเป็นการเพิ่มงานของตุลาการศาลปกครองสูงสุด เพียงแตวาจากความรูและประสบการณ์ของตุลาการศาลปกครองสูงสุด สามารถมองเห็นสวนที่อยูใตน้ําของ ภูเขาน้ําแข็ง (Iceberg) มากกวา ซึ่งการจะมีประสบการณ์ดังกลาวไดตองใชระยะเวลาพอสมควร ถาศาลตอง สูญเสียบุคลากรที่ทรงคุณคาเหลานี้ไปจะทําใหการทํางานยากลําบากมากยิ่งขึ้น นอกจากนี้ มีคําถามวา กรณีเคย ขอไกลเกลี่ยไปแลว 1 ครั้ง ซึ่งเป็นคดีที่ผานมา 2 ปี 8 เดือนแลว จะขอไกลเกลี่ยใหมไดหรือไม นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ตราบใดที่ยังไมสิ้นสุดวันแสวงหาขอเท็จจริง ถาคูกรณียอมก็สามารถทําได นายเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา กรณีตัวอยาง คดีมีการเลิกไกลเกลี่ยไปแลวครั้งหนึ่ง ปรากฏวาคูกรณีตกลงกันไมไดจึงยุติ การไกลเกลี่ยและสงคดีกลับมายังองค์คณะ อยางไรก็ตาม หลังจากนั้นคูกรณีไดไปคุยกันเองนอกศาล และไดยื่น ขอไกลเกลี่ยดวยกันอีกครั้ง ซึ่งในครั้งนี้วิทยากรไดเป็นผูไกลเกลี่ย และทายที่สุดผลคือไกลเกลี่ยสําเร็จ โดยคดีนี้ มีเงินหลายกอน และกอนที่มีการไกลเกลี่ยนี้คูกรณีตกลงกันได คูกรณีก็ถามตอวา หลังจากวันนี้ถาทั้งสองฝุาย ตกลงกันไดจะสามารถไกลเกลี่ยไดอีกหรือไม วิทยากรจึงไดอธิบายวา สามารถทําไดจนถึงวันสิ้นสุดการแสวงหา ขอเท็จจริง หากศาลยังไมมีหมายแจงใหทราบวันดังกลาว คูกรณีสามารถยื่นขอไกลเกลี่ยไดตลอดทั้งสองฝุาย จะฝุายไหนยื่นกอน หรือยื่นทั้งสองฝุายก็ได ตามที่ทานไพโรจน์ฯ ไดอธิบาย นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา มีคําถามอีกวา ระเบียบของกระทรวงการคลังที่ทานไพโรจน์ฯ ไดบรรยายยังไมมีออกมา ใชบังคับ ตรงสวนนี้หนวยงานจะดําเนินการอยางไรไดบาง และจะทําไดมากนอยเพียงใดเกี่ยวกับเรื่องการใชเงิน หรือทรัพย์สิน นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร 232
162 กลาววา มาตรา 66/๒ วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ กําหนดวา คณะรัฐมนตรีอาจกําหนดหลักเกณฑ์ในการไกลเกลี่ยก็ได ซึ่งคําวา “อาจ” ตีความไดวา จะกําหนดหรือไมกําหนดก็ได ถายังไมกําหนดก็ไมเป็นขอจํากัดในการไกลเกลี่ย แตถากําหนดมาเมื่อใด หนวยงานจะตองใชระเบียบกระทรวงการคลังเป็นหลักเกณฑ์ในการเขาสูกระบวนการไกลเกลี่ย ซึ่งระเบียบที่ออก เป็นเพียงรางฯ โดยกําหนด 2 - 3 เรื่อง คือ หากวงเงินที่จะตองไกลเกลี่ยไมเกิน 2 ลานบาท หนวยงานสามารถ ไกลเกลี่ยไดเลย แตถาเกินตองขอกระทรวงการคลังกอน และถาเป็นกรณีที่ใหอัยการรับมอบอํานาจในการแกตาง ตามคําใหการ ก็ตองขอความเห็นของอัยการสูงสุดกอนดวย และมีเรื่องผอนชําระ ถาวงเงินไมถึง 2 ลานบาท จะชําระเทาไหรไมมีการกําหนด และจะผอนชําระกี่ปีก็ได แตถาเกิน 2 ลานบาท แตไมเกิน 5 ลานบาท ตองผอน ชําระไมเกิน 5 ปี แตถาเกิน 5 ลานบาท ใหผอนชําระไมเกิน 10 ปี ดังนั้น ตราบใดที่ยังไมมีระเบียบนี้ประกาศ ใชบังคับ สวนราชการก็สามารถไกลเกลี่ยไดไมมีขอจํากัดใด อยางไรก็ตาม หากยังมีขอกังวลในการปฏิบัติงาน ก็สามารถปรึกษากระทรวงการคลังหรือขอใหอัยการทําความเห็นมาก็ได นายเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช : วิทยากร กลาววา กรณีตัวอยางที่เกิน 2 ลานบาท ในคดีศูนย์แสดงพันธุ์สัตว์น้ําภายในบริเวณพื้นที่ของ สวนสัตว์เชียงใหม (Chiangmai ZOO Aquarium) หากรอกระทรวงการคลังอาจทําคําพิพากษาไมแลวเสร็จ ดังนั้น ในเรื่องของทุนทรัพย์ตราบใดที่ยังไมมีระเบียบกระทรวงการคลัง หนวยงานก็สามารถดําเนินการไกลเกลี่ยได นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา กรณีเรื่องคดีสัญญาทุน มหาวิทยาลัยฟูองอาจารย์ซึ่งรับทุนไปแลวผิดสัญญาทุน ตอมา ในชั้นไกลเกลี่ยอาจารย์ยอมรับวาผิดสัญญา แตไมมีเงินชดใชคงมีแตที่ดินแปลงหนึ่ง มูลคามากเป็น ๒ - ๓ เทา ของจํานวนเงินที่ตองชดใช จึงขอใหนําที่ดินดังกลาวชําระแทน ซึ่งหากมหาวิทยาลัยไมขัดของจะสามารถทําได หรือไม และจะมีปัญหาในเรื่องของระเบียบกระทรวงการคลังหรือการที่ตองไปขายทอดตลาดที่ดินกอนหรือไม นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา การไกลเกลี่ยไมตางกับการตัดสินคดีในกรณีเชนนี้ถาเรียกรองเป็นจํานวนเงิน โดยหลัก ก็ตองเป็นไปตามคําขอ คือ ตองชดใชเป็นจํานวนเงิน แตการเอาทรัพย์สินมาชดใชแทน วิทยากรเห็นวาตองมี การแกไขคําฟูอง ซึ่งผูไกลเกลี่ยตองระวังไมใหการทําสัญญาหรือบันทึกขอตกลงเกินไปกวาคําขอที่ระบุมา ในคําฟูอง ทั้งนี้ แตเดิมวิทยากรมีความเห็นวาสัญญาประนีประนอมยอมความตามคําพิพากษาตามยอมกําหนด แตกตางจากคําฟูองได โดยในตางประเทศและแนวคําพิพากษาศาลฎีการองรับคําวาทําได อยางไรก็ตาม ในศาลปกครองนั้น ชวงแรกควรพยายามรักษาความมั่นคงของการไกลเกลี่ย ผลของการไกลเกลี่ยใหชอบดวย กฎหมายและใหเหมาะสมอยางยิ่งกอน จากนั้นคอยพัฒนาอยางศาลฎีกาโดยใหมีคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด มารองรับ ดังนั้น เพื่อความแนนอนผูไกลเกลี่ยทุกทานจะตองระมัดระวังวาบันทึกขอตกลง สัญญาประนีประนอม ยอมความและคําพิพากษาตามยอมที่ออกมาจะตองสอดคลองกับคําฟูองดวย แตถากรณีมีความจําเป็นที่จะตอง ทําใหแตกตางก็ตองมีการแกไขคําฟูองโดยผูฟูองคดี เชน คดีพิพาทเรื่องละเลยลาชามีคําขอใหกระทําการ แตพอไกลเกลี่ยแลวผูถูกฟูองคดียินดีจายเงินและผูฟูองคดีพอใจ กรณีจึงไมตรงกับคําขอ ซึ่งวิทยากรเห็นวา ทําไมได เวนแตจะมีการแกไขคําฟูอง นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา เกี่ยวกับเรื่องการไกลเกลี่ยในชั้นบังคับคดีจะเป็นไปไดมากนอยเพียงใด 233
163 นายไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา เรื่องการบังคับคดีเป็นปัญหาที่สําคัญ คือ คําพิพากษาของศาลปกครองมีคําบังคับในตัว ยกตัวอยาง เรื่องตึกสูงใน กทม. เมื่อมีการฟูองคดีขอใหรื้อถอน ภายหลังระยะเวลาลวงเลยไป ๑๐ ปี ศาลไดมี พิพากษาตามคําขอ กรณีกลับใชประโยชน์ไมไดเพราะสถานที่เปลี่ยนแปลงไป ตางกับศาลยุติธรรมที่เมื่อมีการ ตัดสินสามารถยื่นคําขอบังคับใหศาลออกคําบังคับใหตรงกับความตองการเยียวยาในปัจจุบัน ดังนั้น วิทยากร เห็นวาควรจะไกลเกลี่ยไดวาจะบังคับคดีอยางไรเพื่อใหผลเป็นการแกปัญหาในอดีตใหสอดคลองกับสถานการณ์ ปัจจุบัน นอกจากนี้ กรณีตัวอยางที่วิทยากรไดกลาวไป คอนโดมิเนียมสูง 20 - 30 ชั้น ถนนทางเขาตึกจะตองมี ความกวาง ๑๐ เมตร เมื่อความกวางไมถึงจึงตองใหรื้อ 5 ชั้น หรือ 10 ชั้น ซึ่งที่จริงมีทางออกอื่น เชน การตัด จราจรเสนใหมใหสามารถคลองตัวไดกวานี้ หรืออื่น ๆ อันเป็นสิ่งที่ศาลจะตองศึกษาหาความรูเพื่อเยียวยา ผูที่ไดรับผลกระทบซึ่งก็คือผูที่เป็นเจาของอาคารชุดในแตละยูนิต ทั้งนี้ วิทยากรขอยกตัวอยาง กรณีการรื้อถอน ในตางประเทศ สามารถแกไขขอบังคับทองถิ่นที่เกี่ยวของได เชน ขอบังคับกําหนดความกวาง 10 เมตร แตวัดจริงได 9 เมตร ก็อาจมีการแกไขขอบังคับใหเป็น 9 เมตร เพื่อที่จะใหสอดคลองกับความเป็นจริง เป็นตน วิทยากรจึงเห็นวาการไกลเกลี่ยในชั้นบังคับคดีมีความจําเป็น ทั้งตัวอยางในตางประเทศ รวมถึงในศาลยุติธรรม ที่ไดกําหนดมาตรา 20 แหงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงวา ไมวาการพิจารณาคดีอยูในชั้นใด อยูในระยะเวลาใด ก็ใหสามารถไกลเกลี่ยไดตลอด จึงเป็นเรื่องใหมที่เราตองศึกษาและแกไขปรับปรุงตอไป นายสยาม วัฒนะมงคลรักษ์ ตุลาการศาลปกครองกลาง : วิทยากร กลาววา ขอบพระคุณทานไพโรจน์ฯ ที่กรุณาใหความกระจางในเรื่องนี้ การสัมมนาในหัวขอ “ขอพิจารณาที่เป็นประโยชน์เกี่ยวกับการไกลเกลี่ยขอพิพาททางปกครอง” ก็ไดดําเนินมาถึงชวงสุดทาย ขอขอบคุณทานวิทยากรทานไพโรจน์ มินเด็น ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ทานชาชิวัฒน์ ศรีแกว อธิบดี ศาลปกครองอุบลราชธานี ทานเทอดพงศ์ คงจันทร์ ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองกลาง ทานเอกณัฐ จิณเสน ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองนครศรีธรรมราช ไว ณ โอกาสนี้ 234
164 หัวข้อ “คดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ” วันจันทร์ที่ 13 มีนาคม 2566 เวลา 09.00-12.00 น. ณ ห้องสัมมนา 1 ชั้น 11 อาคารศาลปกครอง และผ่านระบบออนไลน์ โปรแกรม Cisco Webex Meetings รวมทั้งระบบ Streaming บนศูนย์การเรียนรู้ศาลปกครองออนไลน์ (Administrative Court Lifelong Learning Cloud) “ALL Cloud” วิทยากร : นายสมรรถชัย วิศาลาภรณ์ ประธานแผนกคดีบริหารงานบุคคลในศาลปกครองสูงสุด นายอนุพงศ์ สุขเกษม ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองสูงสุด นายกมล สกลเดชา ตุลาการหัวหนาคณะศาลปกครองสูงสุด ผู้ด าเนินการสัมมนา : นายอนุชา ฮุนสวัสดิกุล รองอธิบดีศาลปกครองเชียงใหม นายสมรรถชัย วิศาลาภรณ์ ประธานแผนกคดีบริหารงานบุคคลในศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ศาลปกครองมีความพยายามในการลดขอพิพาท โดยมุงหวังใหทุกคนมีความรูความเขาใจ ซึ่งคดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ ควรสรางความรูความเขาใจในพื้นฐาน หรือทําความเขาใจ ในฝุายบริหารเพื่อใหคดีลดนอยลง หรือแมจะมีการฟูองคดีตอศาลปกครอง แตหากผูเกี่ยวของมีความรูพื้นฐานแลว จะทําใหการดําเนินคดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลกระทําไดรวดเร็วขึ้น เมื่อพิจารณาจากสถิติคดี ที่ผานมานั้นจะเห็นไดวา ในปี พ.ศ. 2565 มีคดีเขาสูศาลปกครองสูงสุด จํานวนกวา 4,000 คดี จําแนกเป็น คดีเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล ประมาณ 1,000 คดี ขอมูลสถิติยอนหลัง 3 ปี คดีเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล เป็นคดีที่มีจํานวนมากที่สุด โดยคิดเป็นรอยละ 27 ของจํานวนคดีในศาลปกครองชั้นตน และคิดเป็นรอยละ 24 ของจํานวนคดีในศาลปกครองสูงสุด การบริหารงานบุคคลเป็นเรื่องสําคัญ ศาลปกครองจึงไดจัดใหมีการสัมมนาเพื่อเสริมสรางความรู ความเขาใจในเรื่องนี้ และมีการถายทอดระบบออนไลน์ ซึ่งกลาวในภาพรวมเพื่อใหผูเขารวมสัมมนาไดมีความรู ความเขาใจเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ และนําความรูไปประยุกต์ใชในหนวยงานใหการบริหารงานบุคคล เป็นไปตามเจตนารมณ์สําคัญ คือ ระบบคุณธรรม ซึ่งเป็นหลักการที่เนนความโปรงใส ความเสมอภาค หลักความสามารถ หลักความมั่นคงในอาชีพ หลักความเป็นกลางทางการเมือง โดยศาลปกครองมุงเนน การตรวจสอบการใชอํานาจในคดีพิพาทเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลใหเป็นไปอยางถูกตอง และเมื่อคนดี มีคุณธรรม ศีลธรรม ปฏิบัติงานตามอํานาจหนาที่อยางมีประสิทธิภาพ สังคมก็จะเจริญโดยภาพรวม นายอนุชา ฮุนสวัสดิกุล รองอธิบดีศาลปกครองเชียงใหม่ : ผู้ด าเนินการสัมมนา กลาวไดวา คดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐคิดเป็น 1 ใน 4 ของคดีในศาลปกครอง ชั้นตนและศาลปกครองสูงสูด ซึ่งในการสัมมนาคดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลในวันนี้ จําแนกสาระ ออกเป็น 3 สวน ดังนี้ สวนที่ 1 การบริหารงานบุคคลภาครัฐในภาพรวม สวนที่ 2 ขอพิพาทเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล จะกลาวถึง อํานาจศาลและเงื่อนไขในการฟูองคดี สวนที่ 3 การกําหนดคําบังคับของศาลปกครองและดําเนินการใหเป็นไปตามคําบังคับของศาลปกครอง ซึ่งอาจจะเกี่ยวของกับเรื่องของวินัยดวย 235
165 นายกมล สกลเดชา ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา คดีเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ จากอดีต ปัจจุบัน และในอนาคต จะยังมีแนวโนม สูงมาก จึงเป็นที่มาของการสัมมนาในวันนี้ โดยการบริหารงานบุคคลภาครัฐเป็นเรื่องกระบวนการของ กลุมบุคลากรของรัฐหลายประเภท เป็นกระบวนการของหนวยงานของรัฐหลายหนวยงาน ควรตองพิจารณา ขอมูลการบริหารงานบุคคลภาครัฐกอน ซึ่งในปีงบประมาณ พ.ศ. 2564 ที่ผานมา ขอมูลบุคลากรภาครัฐ ณ วันที่ 30 กันยายน 2564 มีอัตรากําลังบุคลากรทุกประเภทประมาณ 3 ลานคน จําแนกเป็นขาราชการ 1.7 ลานคน และมีบุคลากรที่เรียกชื่ออยางอื่น อาทิ ลูกจางชั่วคราว ลูกจางประจํา พนักงานราชการ เพื่อปฏิบัติงานใหหนวยงานของรัฐ สําหรับหนวยงานของรัฐนั้น ในปี พ.ศ. 2565 มีหนวยงานระดับกระทรวง 20 กระทรวง ระดับกรม 155 กรม และไมสังกัดอีก 5 หนวย ภูมิภาค 76 จังหวัด อําเภอ 878 อําเภอ องค์กรปกครองสวนทองถิ่น จํานวน 7,850 แหง ทองถิ่นในรูปแบบพิเศษ จํานวน 2 แหง ผูที่ปฏิบัติงาน ในหนวยงานเป็นบุคลากรภาครัฐยอมมีสายการบังคับบัญชา มีการกํากับดูแล จึงมีประเด็นปัญหาในเรื่อง ความสัมพันธ์กัน หัวหนาหนวยงานมีหนาที่ผลักดันภารกิจตามที่กฎหมายกําหนด ซึ่งเป็นการดําเนินนโยบาย สาธารณะ บุคลากรภาครัฐก็มีหนาที่ในการปฏิบัติงานตามกฎหมาย ตามสายการบังคับบัญชา รวมทั้งมีสิทธิ หนาที่ตามที่กฎหมายกําหนด นิติสัมพันธ์ทั้งหลายจึงเป็นที่มาของการบริหารบุคคลภาครัฐ โดยในการปฏิบัติงาน ของหัวหนาหนวยงานและบุคลากรภาครัฐในบางขั้นตอนมีขอขัดแยงเป็นคดีพิพาทที่เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล ซึ่งอยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และขอพิพาทบางสวนอยูในอํานาจของศาลอื่นตามมาตรา 9 วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 หรือเป็นคดีอื่น ๆ ที่เกี่ยวกับการกระทําทางรัฐบาล ทางนิติบัญญัติ ทางตุลาการ ซึ่งไมอยูในอํานาจของศาลปกครอง สิ่งที่บงชี้วาคดีใดอยูในอํานาจของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)-(6) พิจารณาจาก 2 ประเด็น ดังนี้ 1) การกระทําของหนวยงานทางปกครอง 2) การกระทําของเจาหนาที่ของรัฐ สําหรับหนวยงาน ทางปกครองนั้น รวมถึงหนวยงานที่ไดรับมอบหมายใหดําเนินกิจการทางปกครอง เชน สถานตรวจสภาพรถเอกชน ที่ไดรับใบอนุญาตดวย แตทั้งนี้จะเป็นหนวยงานทางปกครองก็เฉพาะแตในเรื่องที่ไดรับมอบใหดําเนินกิจการ ทางปกครองเทานั้น สําหรับตัวบุคคลของหนวยงานดังกลาวจะไมใชบุคลากรภาครัฐ นอกจากนั้น รัฐวิสาหกิจ บางแหง ยังมีปัญหาวาไมไดจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา แตเป็นการที่ราชการเขาไปถือหุน จึงตองพิจารณาเป็นกรณีไป ดังนั้น หลักสําคัญจึงตองพิจารณาวามีสถานะเป็นขาราชการหรือไม ซึ่งขาราชการ ประเภทตาง ๆ จะมีกฎหมายรองรับ ขาราชการพลเรือนสามัญ จํานวนกวา 4 แสนคน ครูและบุคลากร ทางการศึกษา จํานวนกวา 4 แสนคน ขาราชการตํารวจ ขาราชการทหาร ดังนั้น การที่มีระเบียบวาดวยขาราชการ ประเภทตาง ๆ จึงมีหลักเกณฑ์และวิธีการที่แสดงสัมพันธ์ระหวางหนวยงานกับบุคลากรของรัฐที่แตกตางกัน เชน กรณีขาราชการตํารวจ นอกจากมีกฎเกณฑ์ตํารวจแลว ยังมีวินัยตํารวจดวย นอกจากนั้น ยังมีพนักงานราชการ มีลูกจาง ซึ่งขึ้นอยูกับภารกิจ นอกจากนี้ ยังมีกํานัน ผูใหญบาน เป็นเจาหนาที่ของรัฐ มีสถานะเป็นเจาพนักงานตามประมวล กฎหมายอาญา อยูภายใตการกํากับดูแลของผูวาราชการจังหวัด มีการเลือกตั้งตําแหนง และผูวาราชการจังหวัด เป็นผูมีอํานาจออกบัตรประจําตัวรับรองสถานะการเป็นเจาหนาที่ของรัฐ โดยภาพรวมแลวบุคลากรภาครัฐจะมี กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลที่ชัดเจน ซึ่งเป็นขาราชการสวนใหญ ขณะเดียวกันการเขาสูตําแหนงตาง ๆ จะมีกฎเกณฑ์ที่แตกตางกันไป โดยการบริหารงานบุคคลภาครัฐนั้นหากพิจารณาเต็มรูปแบบตองเริ่มจากการสรรหา บุคลากร เมื่อมีตําแหนงวางหรือมีตําแหนงใหม ซึ่งอาจสรรหาจากบุคคลภายนอก หรืออาจไมเขามาในระบบราชการ โดยตรง อาจเป็นนักเรียนกอน เชน นักเรียนนายรอยตํารวจ นักเรียนเตรียมทหาร และอาจสรรหาบุคลากร ที่ทําหนาที่เป็นคณะกรรมการก็ได ชื่อเรียกเหมือนกัน แตรายละเอียดไมเหมือนกัน เมื่อมีปัญหาเกี่ยวกับการสรรหา การเขาสูตําแหนง การสอบแขงขัน ปัญหาดังกลาวเป็นคดีปกครอง เนื่องจากกระทําโดยหนวยงานทางปกครอง 236
166 ซึ่งกระบวนการสรรหาถือวาเป็นคําสั่งทางปกครอง เนื่องจากเป็นการใชอํานาจทางปกครองในการบรรจุแตงตั้ง ขาราชการประเภทตาง ๆ มีการรับรองสถานะ กรณีเป็นคณะบุคคลก็ออกเป็นมติ กฎเกณฑ์อันใดที่มี รายละเอียดที่ตองดําเนินการตามรูปแบบ หากไมดําเนินการตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสําคัญจะเป็น การไมชอบ ทําใหเกิดขอพิพาทได และเมื่อไดรับการบรรจุแตงตั้งแลวก็จะเป็นเจาหนาที่ของรัฐโดยแทจริง เมื่อปฏิบัติงานแลว มีการเลื่อนระดับ มีหลักเกณฑ์ตาง ๆ หากไมดําเนินการตามหลักเกณฑ์ก็จะเป็นการกระทํา ที่ไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งอาจเป็นคดีพิพาทได และกรณีเรื่องคาตอบแทน เงินเดือน รวมถึงเรื่องอื่น ๆ ที่ไมใช ตัวเงิน เชน สิทธิประโยชน์ตาง ๆ สิทธิประโยชน์ในการเขาอยูอาศัย คาตอบแทนในการทํางาน ปฏิบัติงาน ไมครบแลวไมไดคาตอบแทน ก็เป็นคดีพิพาทไดเชนเดียวกัน นอกจากนี้ ในการพัฒนาบุคลากรอาจมีการกําหนดหลักสูตรเป็นเงื่อนไขกอนจะแตงตั้ง หรือเลื่อนระดับ ซึ่งอาจเกิดขอพิพาทได การสั่งการก็ตองพิจารณาวาเป็นคําสั่งทางปกครองหรือไม การเป็นขาราชการตองถือปฏิบัติตามวินัยของขาราชการ มีจรรยาบรรณ ตําแหนงเจาหนาที่ของรัฐบางตําแหนง ไมมีวินัยขาราชการโดยแท แตมีจรรยาบรรณ มีกฎเกณฑ์ซึ่งอาจเป็นเหตุใหพนจากราชการได การดําเนินการ ทางวินัย มีหลักประกันโดยใชระบบคุณธรรม มีกระบวนการลงโทษ การออกจากราชการ หรือกรณีการประพฤติตน ไมเหมาะสม หยอนความสามารถ ก็จะมีวินัยกําหนดไวโดยชัดเจน และทายสุดมีการรับรองการใหสิทธิ ในการรองทุกข์ การอุทธรณ์ เนื่องจากเป็นการดูแลขาราชการในภาพรวมทั้งประเทศจึงมีกฎเกณฑ์นี้ขึ้นมา มีการปรับปรุงแกไขมาโดยตลอด ในกรณีมีการตั้งกรรมการสอบสวนวินัยอยางรายแรง มีการลงโทษทางวินัย อาจทําใหไมไดรับการขึ้นเงินเดือน บางกรณีถูกระงับการขึ้นเงินเดือน 10 ปี ทายที่สุดผลปรากฏวาไมไดกระทําผิด วินัยอยางรายแรง แตในปัจจุบันมีการแกไขใหดีขึ้น โดยกําหนดใหปีงบประมาณใดมีการตั้งกรรมการสอบสวน ทางวินัย ลงโทษทางวินัย จะไมไดรับการเลื่อนเงินเดือนในปีนั้น ทั้งหมดที่กลาวมา คือ หลักเกณฑ์โดยทั่วไป เกี่ยวกับระบบการบริหารงานบุคคล ซึ่งเมื่อเกิดขอพิพาทก็จะเป็นคดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล ภาครัฐอยูในอํานาจของศาลปกครอง และในกรณีมีการฟูองคดี หากไมไดมีการใหความรูก็อาจเกิดขอผิดพลาดได เชน กฎหมายที่หยิบยกขึ้นมาใชไมเป็นปัจจุบัน ยกตัวอยางกรณีของมหาวิทยาลัยของรัฐ ขาราชการมหาวิทยาลัย จะตองพนจากราชการตามกฎหมายวาดวยบําเหน็จบํานาญในกรณีครบ 60 ปี แตในปัจจุบัน มหาวิทยาลัย ออกนอกระบบราชการแลว จะมีกฎเกณฑ์ออกมาตางหาก หัวหนาหนวยงานของรัฐซึ่งในอีกสถานะหนึ่ง เป็นบุคลากรของรัฐ ในขณะเดียวกันก็อาจเป็นผูมายื่นฟูองคดีเสียเอง ดังนั้น กฎเกณฑ์ที่กําหนดขึ้นมายอมเป็น ประโยชน์ตอคูกรณีทั้ง 2 ฝุาย แลวแตวาฝุายใดจะไดผลกระทบจากการใชอํานาจของหนวยงาน นายอนุชา ฮุนสวัสดิกุล รองอธิบดีศาลปกครองเชียงใหม่ : ผู้ด าเนินการสัมมนา กลาวโดยสรุป หนวยงานของรัฐ บุคลากรภาครัฐ มีจํานวนมาก หากนับรวมเป็นหนวยงาน ทางปกครอง มีมากกวา 9,000 หนวย จึงเป็นมูลเหตุในการเกิดขอพิพาทมาสูศาลเป็นจํานวนมาก ลําดับตอไป จะกลาวถึงลักษณะขอพิพาทที่เกี่ยวกับคดีบริหารงานบุคคลภาครัฐ ลักษณะขอพิพาท อํานาจศาลและเงื่อนไข แหงการฟูองคดี นายอนุพงศ์ สุขเกษม ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ผูที่เขามาฟังการสัมมนา สวนมากเป็นขาราชการ ในการกลาวถึงขอพิพาทเกี่ยวกับ การบริหารงานบุคคลภาครัฐจะเป็นการกลาวใหทราบวา หากขาราชการไดรับผลกระทบจากการบริหารงานบุคคล ของผูบังคับบัญชา มีสิทธิฟูองคดีตอศาลปกครองได โดยการฟูองคดีปกครองนั้น กฎหมายใหอํานาจศาลปกครอง ในการพิจารณาวาจะรับฟูองไวไดหรือไม ซึ่งหากจะใหอธิบายทั้งหมดจะใชเวลามาก จึงขอกลาวถึงเฉพาะที่มา และลักษณะขอพิพาททางปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล 237
167 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา 76 วรรคสอง กําหนดวา รัฐพึงดําเนินการใหมี กฎหมายเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของหนวยงานของรัฐใหเป็นไปตามระบบคุณธรรม โดยกฎหมาย ดังกลาวอยางนอยตองมีมาตรการปูองกันมิใหผูใดใชอํานาจ หรือกระทําการโดยมิชอบที่เป็นการกาวกาย หรือแทรกแซงการปฏิบัติหนาที่ หรือกระบวนการแตงตั้งหรือการพิจารณาความดีความชอบของเจาหนาที่ของรัฐ ในการบริหารราชการใหใชหลักการบริหารกิจการบานเมืองที่ดี รวมถึงการบริหารทุกสวน ทั้งบริหารคน บริหารเงิน บริหารพัสดุ หรือการบริหารราชการตามที่กฎหมายกําหนด อันเป็นที่มาของระเบียบบริหาร ราชการแผนดิน โดยรัฐธรรมนูญกําหนดใหมีกฎหมาย อาทิ พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการทหาร พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือน พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการครูและบุคลากรทางการศึกษา พระราชบัญญัติตํารวจแหงชาติ พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือนในสถาบันอุดมศึกษา พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการรัฐสภา พระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝุายอัยการ ระเบียบสํานัก นายกรัฐมนตรีวาดวยพนักงานราชการ ก็เป็นการบริหารงานบุคคลอีกรูปแบบหนึ่ง เนื่องจากการเขาสูตําแหนง เป็นนิติสัมพันธ์ตามสัญญา นอกจากนี้ มาตรา 76 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยดังกลาว ยังไดกําหนดไววา กฎหมายเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของหนวยงานของรัฐอยางนอยตองมีมาตรการปูองกันมิใหผูใดใชอํานาจ หรือกระทําการโดยมิชอบที่เป็นการกาวกายหรือแทรกแซงการปฏิบัติหนาที่ หรือกระบวนการแตงตั้ง หรือการพิจารณาความดีความชอบของเจาหนาที่ของรัฐ ดังนั้น กฎหมายจึงไดกําหนดหลักเกณฑ์ไวอยางชัดเจน เพื่อปูองกันมิใหผูมีอํานาจเขามากาวกาย โดยแมจะบรรจุบุคคลเขารับราชการ ก็จะกําหนดไววาใหบรรจุ ผูสอบแขงขันได ผูมีอํานาจกาวกายไมได ระบบการเลื่อนตําแหนงของขาราชการแตละประเภทจะกําหนด ขั้นตอนรูปแบบวิธีการที่จะปูองกันมิใหคนเขามากาวกาย ซึ่งเป็นเรื่องของระบบคุณธรรม ขาราชการแตละประเภท ก็จะมีกฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการประเภทนั้น ๆ เชน การบริหารงานบุคคลของขาราชการพลเรือน จะเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือน การบริหารงานบุคคลของขาราชการตํารวจก็จะมี พระราชบัญญัติระเบียบบริหารขาราชการตํารวจ สวนสถานะความเป็น “ขาราชการ” นั้น แลวแตวากฎหมาย กําหนดใหบุคคลนั้นมีสถานะเป็นอยางไร เชน การบริหารงานบุคคลของทองถิ่นกําหนดใหเป็นพนักงาน สวนทองถิ่น เชน องค์การบริหารสวนตําบล กําหนดใหเป็นพนักงานสวนตําบล เทศบาล กําหนดใหเป็น พนักงานเทศบาล และองค์การบริหารสวนจังหวัด จะกําหนดใหเป็นขาราชการองค์การบริหารสวนจังหวัด การกระทําทางปกครองที่เกิดจากการบริหารงานบุคคลของหนวยงานทางปกครองและเจาหนาที่ ของรัฐเป็นการกระทําโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายวาดวยการบริหารงานบุคคลภาครัฐของขาราชการ พนักงาน เจาหนาที่ของรัฐ ในการบรรจุแตงตั้ง การยาย การใหคาตอบแทน การเลื่อนเงินเดือน การใหพนจากราชการ การดําเนินการวินัย ซึ่งลวนเป็นการใชอํานาจตามกฎหมายที่ถือวาเป็นการกระทําทางปกครองเกี่ยวกับ การบริหารงานบุคคลภาครัฐทั้งสิ้น การกระทําทางปกครอง มี 2 สวน ไดแก นิติกรรมทางปกครอง และปฏิบัติการทางปกครอง นิติกรรมทางปกครองเป็นชื่อในทางทฤษฎี หากจะมองภาพอยางงายก็คือการออกกฎ และคําสั่ง ทางปกครองนั่นเอง โดยกฎตามนิยามในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบัญญัติทองถิ่น ระเบียบ ขอบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มี ผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไมมุงหมายใหใชบังคับแกกรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ซึ่งผูที่ไดรับผลกระทบ จากกฎดังกลาวจะฟูองเพิกถอนไดหรือไมนั้น ตองไปพิจารณาในเรื่องเงื่อนไขแหงการฟูองคดีประกอบดวย กฎที่เป็นบทบัญญัติอื่น เชน สํานักงาน ก.พ. กําหนดหลักเกณฑ์วาดวยการประเมินผล การปฏิบัติงาน ไมใชกฎกระทรวง แตเป็นบทบัญญัติที่ใชบังคับเป็นการทั่วไปกับขาราชการพลเรือน ไมเจาะจง เฉพาะกรณีใดกรณีหนึ่ง เมื่อออกกฎฉบับนี้มาแลวหากมีขาราชการโตแยงวาการประเมินผลไมถูกตอง ก็สามารถ 238
168 ฟูองขอใหเพิกถอนกฎในสวนนั้นได ซึ่งอาจเป็นขอพิพาททางปกครอง หรือการฟูองเพิกถอนหลักเกณฑ์ การสอบสวน เป็นตน สําหรับคําสั่งทางปกครองนั้น มาตรา 5 แหงพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บัญญัติใหหมายความวา การใชอํานาจตามกฎหมายของเจาหนาที่ที่มีผลกระทบตอบุคคล กอใหเกิดการเปลี่ยนแปลงสิทธิ กระทบตอสถานภาพของบุคคล โดยผูบังคับบัญชาหรือเจาหนาที่ที่ใชอํานาจ ตามกฎหมายดังกลาวสวนใหญจะเป็นผูมีอํานาจสั่งบรรจุเจาหนาที่ “เจาหนาที่” ในกรณีนี้ไมไดหมายถึง ตัวบุคคลเทานั้น ยังหมายความรวมถึงคณะกรรมการ และนิติบุคคลดวย ซึ่ง “นิติบุคคล” หมายถึง กรม กระทรวง สามารถใชอํานาจตามกฎหมายออกคําสั่งได เนื่องจากกฎหมายกําหนดใหนิติบุคคลนั้นมีสภาพ เป็นบุคคล มีหนาที่ เป็นหนี้ได ตองชําระหนี้ จึงมีการฟูองหนวยงานทางปกครอง หนวยงานของรัฐได ดังนั้น คําสั่งทางปกครองจึงมีความแตกตางจากกฎ เนื่องจากคําสั่งทางปกครองใชบังคับเฉพาะบุคคล และเมื่อบุคคล ไดรับความเดือดรอนเสียหายจากกฎหรือคําสั่งทางปกครอง จะเป็นผูมีสิทธิฟูองตอศาลได เงื่อนไขแหงการฟูองคดี จะไมเหมือนกัน โดยหากฟูองเพิกถอนกฎ ไมมีกฎหมายบัญญัติใหตองดําเนินการแกไขเยียวยาความเดือดรอน หรือเสียหายกอนฟูองคดี แตการฟูองเพิกถอนคําสั่งทางปกครองจะตองพิจารณาดวยวาเป็นคําสั่งทางปกครอง ประเภทที่ตองดําเนินการอุทธรณ์หรือรองทุกข์กอนฟูองคดีหรือไม จึงจะมีสิทธิฟูองคดีตอศาลปกครองได อยางไรก็ตาม ในการบริหารงานบุคคลภาครัฐจะมีขอพิพาทเกี่ยวกับคําสั่งทางปกครองที่ใชบังคับ เป็นการทั่วไปเฉพาะกรณีใดกรณีหนึ่ง เรียกวา “คําสั่งทางปกครองทั่วไป” ดวย เชน กรณีการประกาศรับสมัคร บุคคลของสวนราชการแหงหนึ่งมีการกําหนดคุณสมบัติของผูสมัครวา “รับสมัครเฉพาะผูจบเกียรตินิยม” แตมีผูที่ไมจบเกียรตินิยมมาสมัคร และไมสามารถสมัครได เนื่องจากประกาศฯ กําหนดวาตองจบเกียรตินิยม จึงมีขอนาพิจารณาวาบุคคลนั้นจะมาฟูองคดีตอศาลปกครอง ตองดําเนินการอุทธรณ์ประกาศนั้นกอนหรือไม ซึ่งในเรื่องนี้ศาลปกครองมีความเห็นวา ประกาศลักษณะดังกลาวเป็นประกาศที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป ตอบุคคล แตใชบังคับเฉพาะกรณีใดกรณีหนึ่งเทานั้น กลาวคือ ใชรับสมัครในครั้งนี้เทานั้น อันมีลักษณะเป็น คําสั่งทางปกครองทั่วไป กรณีนี้จึงสามารถฟูองขอใหเพิกถอนประกาศได โดยไมจําตองดําเนินการแกไขเยียวยา โดยการยื่นอุทธรณ์กอนยื่นฟูองคดี นอกจากนี้ เรื่องของการพิจารณาทางปกครองก็มีความสําคัญเชนกัน เชน มีกระบวนการคัดเลือก กอนเลื่อนตําแหนง กระบวนการคัดเลือกดังกลาวถือเป็นการพิจารณาทางปกครองกอนจะมีคําสั่งทางปกครอง อยางใดอยางหนึ่งออกมา การพิจารณาทางปกครองมีหลายรูปแบบ เชน การลงโทษทางวินัย ตองมีการตั้ง กรรมการสอบสวนวินัย มีการสอบสวนวินัย ซึ่งถือวาเป็นการพิจารณาทางปกครอง เป็นกระบวนการภายใน ที่ผานมามักจะมีผูมาฟูองเพิกถอนคําสั่งแตงตั้งกรรมการสอบสวนดังกลาว ซึ่งศาลปกครองเห็นวาคําสั่งแตงตั้ง กรรมการสอบสวนวินัยเป็นกระบวนการพิจารณาภายในสวนหนึ่งเทานั้น เป็นเพียงกระบวนการที่จะนําไปสู การออกคําสั่งทางปกครอง ผูฟูองคดีมีสิทธิฟูองคดีไดก็ตอเมื่อมีการออกคําสั่งลงโทษทางวินัยเทานั้น หรือในกรณีที่ มีการคัดเลือกขาราชการเพื่อเลื่อนตําแหนง การประเมินเพื่อเลื่อนตําแหนงเป็นกระบวนการภายใน เมื่อคัดเลือกแลว หากไมมีการประกาศและสงผลไปใหผูมีอํานาจสั่งบรรจุแตงตั้ง ก็จะไมมีผลอะไร ตอเมื่อมีการประกาศวามีบัญชี ผูสอบไดแลว ลักษณะเชนนี้จึงจะถือวาเป็นคําสั่งทางปกครองตามกฎกระทรวงที่ประกอบพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ หากจะยื่นฟูองในประเด็นนี้ก็ตองดําเนินการตามที่กฎหมายกําหนด สําหรับประเด็นตอไปที่อาจเกิดเป็นขอพิพาทเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐไดนั้น เป็นคดีพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง โดยตามบทนิยามมาตรา ๓ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คูสัญญาอยางนอย ฝุายใดฝุายหนึ่งเป็นหนวยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ เห็นไดวาบทนิยามดังกลาว 239
169 ไมมีคําวา “เจาหนาที่ของรัฐ” ดังนั้น เจาหนาที่ของรัฐจึงทําสัญญาไมได ยกตัวอยางเชน การจางพนักงานราชการ สํานักงานศาลปกครองเป็นผูจาง แตลงนามโดยผูแทนสํานักงานฯ คือ เลขาธิการสํานักงานศาลปกครอง เป็นตน สัญญาทางปกครองนั้น มีคูสัญญาฝุายใดฝุายหนึ่งเป็นหนวยงานทางปกครอง หรือบุคคล ซึ่งกระทําการแทนรัฐ สวนคูสัญญาอีกฝุายหนึ่งเป็นเอกชน และในกรณีที่เป็นสัญญาจางบุคลากรเขามาปฏิบัติงาน ในหนวยงานทางปกครอง ถือเป็นสัญญาจางใหเอกชนเขามาจัดทําหรือรวมจัดทําบริการสาธารณะกับรัฐ บุคลากรของรัฐดังกลาวนี้จึงมีหนาที่ในการจัดทําบริการสาธารณะใหบรรลุผล ดังนั้น สัญญาทางปกครองที่มี การจางบุคลากรเขามาจัดทําบริการสาธารณะ จึงอยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามกฎหมาย อยางไรก็ดี สัญญาทางปกครองไมเป็นนิติกรรมทางปกครอง ไมเป็นการกระทําทางปกครอง แตเป็นการตกลงกัน ตามสัญญา ซึ่งมีฝุายใดฝุายหนึ่งเป็นหนวยงานทางปกครองหรือเป็นผูแทนของรัฐ อีกฝุายหนึ่งเป็นเอกชน เมื่อจางเขามาแลวก็จะมีกระบวนการบริหารงานบุคคลที่ไมเหมือนกัน มีกฎหมายกําหนดไวโดยเฉพาะ ทั้งหมดนี้เป็นการอธิบายใหเห็นถึงขอพิพาททางปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ ซึ่งสวนหนึ่งจะเป็นขอพิพาทจากการออกกฎ ออกคําสั่ง การพิจารณาทางปกครองตาง ๆ และสวนหนึ่งเป็น ขอพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ในประเทศฝรั่งเศสปัจจุบันการสอบแขงขันเพื่อบรรจุแตงตั้งเริ่มลดนอยลง โดยจะใชสัญญาจาง เป็นหลัก ดังนั้น ในอนาคตก็อาจจะตองพิจารณาการทําสัญญาจางเป็นวาระ มีการตรวจสอบวาตําแหนงใด ควรจาง ไมควรจาง ความยุงยากในการบริหารงานบุคคลจะเปลี่ยนไป ยกตัวอยางเชนการแตงตั้งใหดํารงตําแหนง ระดับสูง ไมวาจะเป็นตําแหนงอธิบดี ปลัดกระทรวง ในปัจจุบันเป็นการแตงตั้งจากบุคลากรภายในหนวยงาน ของรัฐหรือนอกหนวยงานของรัฐ แตอยางนอยตองมีสถานะเป็นบุคลากรภาครัฐ เป็นขาราชการ แตหากแนวคิด ของระบบราชการเปลี่ยนไปในอนาคตตําแหนงอธิบดี ปลัดกระทรวง อาจคัดเลือกจากบุคลากรหนวยงานอื่น หรือคัดเลือกจากผูบริหารที่ปฏิบัติหนาที่บริหารดานการเงินดีเยี่ยมมาเป็นปลัดกระทรวงการคลัง และจัดทํา เป็นสัญญาจาง วาระละ 4 ปี เป็นตน ขอพิพาททางปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ หากมีการฟูองคดีตอศาลปกครองนั้น รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย กําหนดไวอยางชัดเจนตามมาตรา 1๙๗ โดยวรรคหนึ่งบัญญัติวา ศาลปกครอง มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง อันเนื่องมาจากการใชอํานาจทางปกครองตามกฎหมายหรือเนื่องมาจาก การดําเนินกิจการทางปกครอง ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติวรรคสอง ใหมีศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครอง ชั้นตน และวรรคสาม อํานาจศาลปกครองตามวรรคหนึ่ง ไมรวมถึงการวินิจฉัยชี้ขาดขององค์กรอิสระซึ่งเป็นการ ใชอํานาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญขององค์กรอิสระนั้น ๆ เมื่อรัฐธรรมนูญระบุไวเชนนี้ “ตามที่กฎหมายบัญญัติ” จึงหมายถึง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง บัญญัติใหศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังตอไปนี้ (๑) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐกระทําการโดยไมชอบ ดวยกฎหมายไมวาจะเป็นการออกกฎ คําสั่งหรือการกระทําอื่นใดเนื่องจากกระทําโดยไมมีอํานาจหรือนอกเหนือ อํานาจหนาที่หรือไมถูกตองตามกฎหมาย หรือโดยไมถูกตองตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสําคัญ ที่กําหนดไวสําหรับการกระทํานั้น หรือโดยไมสุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมเป็นธรรม หรือมีลักษณะ เป็นการสรางขั้นตอนโดยไมจําเป็นหรือสรางภาระใหเกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใชดุลพินิจ โดยมิชอบ (๒) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐละเลยตอหนาที่ ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควร 240
170 (๓) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐอันเกิดจากการใชอํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่งอื่น หรือจากการละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติหรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควร (๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง (๕) คดีที่มีกฎหมายกําหนดใหหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐฟูองคดีตอศาล เพื่อบังคับใหบุคคลตองกระทําหรือละเวนกระทําอยางหนึ่งอยางใด (๖) คดีพิพาทเกี่ยวกับเรื่องที่มีกฎหมายกําหนดใหอยูในเขตอํานาจศาลปกครอง จากบทบัญญัติแหงกฎหมายดังกลาว เมื่อพิจารณา “คําสั่งไมชอบดวยกฎหมาย” เห็นไดวา ไมมีระบุนิยามหรือความหมายไว แมในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ก็ไมปรากฏ คงปรากฏ เพียงในมาตรา 49 ถึงมาตรา 5๒ ในสวนของ “การเพิกถอนคําสั่งทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย” ดังนั้น จึงมีปัญหาวา จะทราบไดอยางไรวาคําสั่งทางปกครองชอบหรือไมชอบดวยกฎหมาย เมื่อพิจารณาบทบัญญัติ ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ไดกําหนดไวชัดเจนวา ศาลปกครองจะพิจารณาความไมชอบดวยกฎหมายนั้น อยางไร ทั้งนี้ คดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลสวนใหญจะเป็นคดีพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) หรือกรณีอนุมาตรา (2) ซึ่งเป็นกรณีละเลย ลาชา ไมกระทําการ เชน ผูฟูองคดีสอบแขงขันไดลําดับที่ 1 แตหนวยงานไมเรียกบรรจุ ถือวาละเลยตอหนาที่ ซึ่งเป็นการฟูองขอใหศาลมีคําบังคับใหกระทําการ หรือกรณี ตามอนุมาตรา (3) เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิด เป็นเหตุที่เกิดจากการออกคําสั่งทางปกครอง เชน คําสั่งไลออกจากราชการ แตคําสั่งนั้นไมชอบดวยกฎหมาย ผูฟูองคดีอาจฟูองประกอบวาการออกคําสั่ง ไมชอบนั้นเป็นการใชอํานาจตามกฎหมายกระทําละเมิดตอผูฟูองคดี และฟูองเรียกคาเสียหาย ซึ่งอยูในอํานาจ ของศาลปกครองที่จะพิจารณาวาควรกําหนดคําบังคับใหผูฟูองคดีหรือไม คําสั่งชอบดวยกฎหมายหรือไม เป็นการกระทําละเมิดหรือไม อยางไรก็ดี คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดนั้น จะฟูองเจาหนาที่ไมได ตองฟูองหนวยงานที่เจาหนาที่นั้นสังกัดอยูใหเป็นผูชดใชคาเสียหายกอน แลวหนวยงานจึงไปดําเนินการไลเบี้ย จากเจาหนาที่ในภายหลัง สําหรับขอพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) อีกกรณีหนึ่ง คือ คดีพิพาทเกี่ยวกับความรับผิดอยางอื่น ซึ่งในเรื่องการบริหารงานบุคคลภาครัฐที่มีการฟูองคดีตอศาลปกครองนั้น เชน เรื่องการรับบํานาญตามกฎหมาย หรือการรับคาตอบแทนไมถูกตอง ก็สามารถฟูองได โดยไมถือเป็นการฟูองคดีประเภทความรับผิดทางละเมิด แตเป็นการฟูองคดีประเภทความรับผิดอยางอื่น สวนมาตรา 9 วรรคสอง ซึ่งเป็นเรื่องที่ไมอยูในอํานาจศาลปกครอง แมจะเป็นคดีพิพาททางปกครอง แตศาลปกครองไมมีอํานาจพิจารณาพิพากษา เชน ขอพิพาทเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของรัฐวิสาหกิจ เป็นเรื่องแรงงานสัมพันธ์ กรณีมีขอพิพาทเกิดขึ้นตองไปยื่นฟูองตอศาลแรงงาน ศาลปกครองไมอาจรับคําฟูอง ไวพิจารณาได หรือกรณีขอพิพาทเกี่ยวกับตุลาการศาลยุติธรรม มติ กต. เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล ของขาราชการศาลยุติธรรม แมเป็นการกระทําทางปกครอง แตกฎหมายกําหนดไวไมใหอยูในอํานาจ ของศาลปกครอง และโดยที่รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกําหนดใหมีศาลปกครองชั้นตน และศาลปกครอง สูงสุด โดยตามมาตรา ๑๑ (๒) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ บัญญัติใหศาลปกครองสูงสุดมีอํานาจ พิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบดวยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี หรือคดีพิพาทอันเกิดจากการวินิจฉัยอุทธรณ์คําสั่งลงโทษ ของคณะกรรมการพิทักษ์ระบบคุณธรรม (ก.พ.ค.) ตามมาตรา 116 วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติระเบียบ ขาราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งกําหนดใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุด หรือการลงโทษอัยการ กฎหมาย 241
171 วาดวยขาราชการอัยการกําหนดใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุด จึงเป็นเรื่องของอํานาจศาลในแตละกรณีวา ตองฟูองตอศาลปกครองชั้นตนหรือศาลปกครองสูงสุด โดยทั่วไปแลวผูไดรับผลกระทบจากการใชอํานาจทางปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล ภาครัฐ หากไมถึงที่สุดแลวมักจะไมยื่นฟูองผูบังคับบัญชา ตัวอยางเชน กรณีการเลื่อนเงินเดือน บางคนมองวา การออกคําสั่งเลื่อนเงินเดือนทําใหเขาเดือดรอนเสียหาย จึงนําคดีมาฟูองตอศาล แตทั้งนี้การฟูองคดีตองอยู ภายใตเงื่อนไขแหงการฟูองคดีดวย ดังนี้ เงื่อนไขประการแรก การกระทําของหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐทําใหเขาเดือดรอน เสียหาย หรืออาจจะเดือดรอนเสียหาย จึงจะเป็นผูมีสิทธิฟูองไดตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แหงพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองฯ โดยศาลจะใชดุลพินิจพิจารณาวาผูฟูองคดีเป็นผูไดรับความเดือดรอนเสียหายจริงหรือไม เชน กรณีการแตงตั้งผูอื่นใหดํารงตําแหนง แตมีคนฟูองวาการแตงตั้งไมชอบ ศาลจะพิจารณาวาเดือดรอน เสียหายหรือไม หากบุคคลนั้นไมเกี่ยวของไมไดรับผลกระทบจากการแตงตั้ง ก็จะไมเป็นผูมีสิทธิฟูองคดี หรือกรณีมีขอโตแยงเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ในกรณีมีการเลิกจางตามสัญญาทางปกครอง ผูไดรับ ความเดือดรอนเสียหายจะตองเป็นผูมีขอโตแยงเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หากยังไมมีขอโตแยงเกี่ยวกับสัญญา จะไมเป็นผูมีสิทธิฟูองคดี นอกจากนี้ คําขอของผูฟูองคดีตองเป็นคําขอที่ศาลสามารถกําหนดคําบังคับใหไดตาม มาตรา 72 เชน กรณีไดรับการเลื่อนขั้นเงินเดือน 1 ขั้น แตมาฟูองขอใหศาลสั่งเลื่อนเงินเดือน 2 ขั้น เชนนี้ เป็นคําขอที่ศาลไมอาจกําหนดคําบังคับใหได โดยศาลจะออกคําบังคับใหเพิกถอนคําสั่งเลื่อน 1 ขั้น และให สวนราชการไปดําเนินการประเมินใหมใหถูกตองตามที่กฎหมายกําหนดตอไป เงื่อนไขประการที่ 2 ตามมาตรา 42 วรรคสอง ผูฟูองคดีจะตองไปดําเนินการแกไขเยียวยา ความเดือดรอนเสียหายในเรื่องนั้นกอนในกรณีที่มีกฎหมายกําหนดใหตองดําเนินการกอนการฟูองคดี โดยเจตนารมณ์ในเรื่องนี้ เป็นการมองภาพรวมวาใหเป็นหนาที่ฝุายบริหารใหไปดําเนินการใหเสร็จสิ้นกอน เนื่องจากกระบวนการบริหารงานบุคคลจะมีกระบวนการรองทุกข์กอน จึงจะนําคดีมาฟูองตอศาลได เงื่อนไขประการตอไป การฟูองคดีตองยื่นฟูองภายในระยะเวลาการฟูองคดีตามที่กฎหมาย กําหนด ทั้งนี้ ตามมาตรา ๔๙-๕๒ แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยกรณีของการนับระยะเวลานั้น ถอยคําตามกฎหมายกําหนดไววาจะตองฟูองนับแตวันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟูองคดี ซึ่งศาลจะวินิจฉัยวา ผูฟูองคดีรูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟูองคดีตั้งแตเมื่อใด เชน การฟูองเพิกถอนกฎ ศาลจะวินิจฉัยวาควรรู เมื่อมีการประกาศในราชกิจจานุเบกษา หรือมีผลบังคับตามราชกิจจานุเบกษา หรือตองรูตามความเป็นจริง รูจากหนังสือเวียน ซึ่งเป็นอีกประเด็นที่เกี่ยวของกับการฟูองคดี ในกรณีการฟูองคดีที่ขอใหมีการชําระเงิน ผูฟูองคดีจะตองจายคาธรรมเนียมศาลดวย หากผูฟูองคดี ไมชําระคาธรรมเนียมศาล ศาลอาจจําหนายคดีออกไปได หรือศาลอาจใหโอกาสผูฟูองคดีในการยื่นขอยกเวน คาธรรมเนียมศาลได แลวแตกรณีไป สวนเรื่องการฟูองคดีซ้ํา ศาลจะพิจารณาวาเรื่องที่นํามาฟูองนี้ไดมีการฟูองและมีคําตัดสิน เป็นที่สุดแลวหรือไม เพราะเชนนั้นการนํามาฟูองเป็นคดีอีกจะเป็นการฟูองซ้ําได หรือในกรณีคดีอยูระหวาง การพิจารณาของศาลแลวมีการนํามาฟูองอีก ก็จะเป็นการฟูองซอน ซึ่งศาลไมอาจรับคําฟูองไวพิจารณาได นายอนุชา ฮุนสวัสดิกุล รองอธิบดีศาลปกครองเชียงใหม่ : ผู้ด าเนินการสัมมนา กลาวสรุปวา ประการที่ 1 การใชอํานาจตามกฎหมายในการบริหารงานบุคคลภาครัฐ การออกกฎ การออกคําสั่ง การกระทําอื่น เชน การสอบวินัย (เป็นการกระทําอื่นที่เป็นการใชอํานาจตามกฎหมาย) กรณีเป็นคําสั่ง ทางปกครอง หากกฎหมายเฉพาะไมไดกําหนดไว ตองไปดําเนินการอุทธรณ์ตามกฎหมายวาดวยวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง กรณีคําสั่งทางปกครองทั่วไป หากกฎหมายเฉพาะไมไดกําหนดเรื่องการอุทธรณ์ 242
172 หรือโตแยงคําสั่งไว ไมจําเป็นตองดําเนินการอุทธรณ์ตามกฎหมายวาดวยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง กอนแตอยางใด โดยผูไดรับความเดือดรอนเสียหายสามารถฟูองคดีไดเลย และนับระยะเวลาการฟูองคดีตั้งแต วันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟูองคดีตัวอยางเชน ตั้งแตวันทราบประกาศสอบคัดเลือก ประการที่ 2 นิติสัมพันธ์ระหวางหนวยงานทางปกครองกับเจาหนาที่ของรัฐมี 2 ลักษณะ คือ 1) นิติสัมพันธ์ทางกฎหมาย เป็นการใชอํานาจทางปกครองในการออกคําสั่งบรรจุแตงตั้ง 2) นิติสัมพันธ์ ในรูปแบบของสัญญาทางปกครอง เชนในกรณีของพนักงานรัฐวิสาหกิจ พนักงานมหาวิทยาลัยนอกระบบ สัญญาจัดทําบริการสาธารณะ เป็นตน คดีพิพาทที่เกิดขึ้นจึงเป็นไดทั้งคดีพิพาทเกี่ยวกับการออกกฎ ออกคําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่ง ทางปกครองทั่วไป หรือคําสั่งอื่น กับคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ที่จะขึ้นสูการพิจารณาพิพากษา ของศาลปกครอง โดยเป็นคดีที่อยูในอํานาจของศาลปกครอง 4 ประเภท ไดแก คดีพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) เป็นกรณีกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมาย โดยไมถูกตอง คดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (2) กรณีละเลยหรือลาชา คือ มีหนาที่ตองใชอํานาจ แตไมใชอํานาจ คดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (3) เป็นกรณี การใชอํานาจและการละเลยไมใชอํานาจอาจเป็นละเมิดได ซึ่งอยูในอํานาจของศาลปกครอง โดยการกระทํา ละเมิดในการปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมายนั้น ตามพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจาหนาที่ พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา 5 กําหนดใหตองฟูองหนวยงานของรัฐ จะฟูองเจาหนาที่ไมได และคดีพิพาทเกี่ยวกับความรับผิดอยางอื่น คือ คดีที่ฟูองเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์ตาง ๆ เชน เงินเดือน คาตอบแทน และคดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ในกรณีของพนักงาน ลูกจางที่มีนิติสัมพันธ์เกิดขึ้นกับหนวยงาน ทางปกครองจะเป็นสัญญาทางปกครอง เมื่อเกิดขอโตแยงตามสัญญาขึ้นจึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) ดังกลาว ศาลปกครองมี 2 ชั้นศาล คือ ศาลปกครองชั้นตน และศาลปกครองสูงสุด โดยปกติการฟูองคดี จะเริ่มที่ศาลปกครองชั้นตน เฉพาะคดีบางประเภทเทานั้นที่กําหนดใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุด เชน การฟูอง เพิกถอนกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี หรือในกรณีที่มีกฎหมายกําหนด ใหฟูองตอศาลปกครองสูงสุดไดโดยตรง ซึ่งมีกฎหมายหลายฉบับที่กําหนดใหยื่นฟูองตอศาลปกครองสูงสุด สวนเรื่องเงื่อนไขแหงการฟูองคดีนั้น ประการแรก ตองเป็นผูมีสิทธิฟูองคดีประการที่สอง แมจะ เป็นผูมีสิทธิฟูองคดีแตจะใชสิทธิฟูองคดีไดตองไปดําเนินการตามที่กฎหมายกําหนด โดยการอุทธรณ์หรือรองทุกข์ และการฟูองคดีตองกระทําภายในระยะเวลาการฟูองคดีดวย โดยระยะเวลาการฟูองคดีกรณีเพิกถอนกฎ คําสั่ง การกระทําอื่นใด ตองยื่นฟูองภายใน 90 วัน การกระทําละเมิด ตองยื่นฟูองภายใน 1 ปี สัญญาทางปกครอง ตองยื่นฟูองภายใน 5 ปี ซึ่งเรื่องระยะเวลาการฟูองคดีนี้ประเด็นวันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟูองคดียังเป็น ประเด็นปัญหาคอนขางมาก นายสมรรถชัย วิศาลาภรณ์ ประธานแผนกคดีบริหารงานบุคคลในศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา การกําหนดคําบังคับของศาลปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ ศาลปกครอง จะมีอํานาจกําหนดคําบังคับใหเป็นไปตามมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (7) แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ มี 2 สวน โดยเมื่อศาลปกครองมีคําพิพากษา คําบังคับจะรวมอยูในคําพิพากษา ผูที่ชนะคดีไมตองยื่นขอ ใหศาลปกครองออกคําบังคับให ตางจากคดีแพงที่เมื่อมีคําพิพากษาแลวศาลแพงจะตองไปออกคําบังคับ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา 272 และมาตรา 273 หากยังไมมีการออกคําบังคับ จะมาบังคับตามคําพิพากษาในสวนของคดีแพงไมได หรือมีการออกคําบังคับแลว แตยังไมไดมีการรับทราบ คําบังคับโดยชอบดวยกฎหมาย จะขอใหบังคับคดีใหเป็นไปตามคําพิพากษาไมได สําหรับคดีบริหารงานบุคคล ภาครัฐ ไมใชศาลจะมีคําบังคับไดทุกคดี บางคดีศาลพิพากษายกฟูองก็จะไมมีคําบังคับในคําพิพากษา 243
173 นอกจากนั้น อาจมีการใหขอสังเกตตามมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) โดยเมื่อศาลกําหนดคําบังคับในบางคดีแลว ศาลอาจจะมีขอสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการดําเนินการใหเป็นไปตามคําพิพากษาได เชน กรณียื่นฟูองวา คําสั่งลงโทษทางวินัยไมชอบดวยกฎหมาย เมื่อศาลมีคําบังคับใหเพิกถอนคําสั่ง ศาลอาจมีขอสังเกตโดยให ถือปฏิบัติตอสิทธิหนาที่ของผูฟูองคดีตามกฎหมาย ใหคืนสิทธิประโยชน์ตาง ๆ ที่พึงไดรับตามกฎหมายใหแก ผูฟูองคดี เป็นตน ปัญหาในคดีปกครองประเภทนี้ บางกรณีจะขอใหศาลปกครองบังคับคดีใหเป็นไปตาม ขอสังเกต แตศาลปกครองไมอาจดําเนินการได แตจะบังคับคดีใหเป็นไปตามคําบังคับของศาล ซึ่งเป็นที่สงสัยวา เหตุใดศาลปกครองไมบังคับไปเลยวาใหกลับเขารับราชการในหนวยงานใด ตําแหนงใด ภายในกี่วัน ซึ่งปัญหา การบริหารงานบุคคลจะตางจากคดีแพง กรณีที่ถูกลงโทษทางวินัยอยางรายแรง ปลดออก ไลออก คดีอาจอยูในศาล เป็นระยะเวลาหนึ่ง เมื่อศาลมีคําพิพากษาแลว บุคคลนั้นอาจจะขาดคุณสมบัติบางอยาง เชน อาจไปกระทําผิด ในทางอาญา ไมสามารถกลับเขารับราชการได หรือตําแหนงนั้น ๆ ยกเลิกไปแลว หรือหนวยงานเดิมปรับระดับ ตําแหนง หรือปรับปรุงหนวยงานไปแลว หรือกรณีจะกลับเขารับราชการ แตเกษียณอายุราชการกอน ดังนั้น ศาลจึงอาจมีขอสังเกตแลวใหหนวยงานไปพิจารณาตามขอสังเกตของศาล อยางไรก็ตาม ตามระเบียบ ของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ขอ 121 กําหนดวา ในกรณีศาลมีคําพิพากษาหรือคําสั่งโดยมีขอสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการใหเป็นไปตามคําพิพากษา ตามมาตรา 69 วรรคหนึ่ง (8) ใหสํานักงานติดตามวาไดมีการดําเนินการตามขอสังเกตดังกลาวหรือไม แลวรายงานใหศาลทราบ โดยศาลจะไมตั้งเจาพนักงานบังคับคดีเหมือนคดีแพง แตศาลจะมีคําสั่งไปยัง สํานักงานซึ่งหมายถึงสํานักบังคับคดีในสวนกลางหรือในภูมิภาค โดยใหพนักงานเจาหนาที่ที่ปฏิบัติงาน ดานบังคับคดีไปติดตามแลวรายงานใหศาลทราบ หากศาลเห็นวามีพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไป เชน ไดรับ การบรรจุรับราชการแลว อาจไมตองรายงานใหศาลทราบตอไป แตหากมีกรณีไมปฏิบัติตามขอสังเกตของศาล เชน ไมดําเนินการบรรจุกลับเขารับราชการ ไมดําเนินการดานสิทธิประโยชน์ตามกฎหมาย เชน ในระหวาง ถูกลงโทษทางวินัย ตอมา ศาลเพิกถอนคําสั่ง ผูนั้นก็จะไดรับสิทธิประโยชน์และไปยื่นขอรับสิทธิประโยชน์ ดังกลาว หากหนวยงานไมดําเนินการพิจารณาคํารอง ผูนั้นอาจมายื่นฟูองคดีใหมเป็นคดีพิพาทตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (2) การละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร หรืออาจขอเป็นจํานวนเงินตามสิทธิประโยชน์ที่ควรจะไดรับเงินเดือนในระหวางที่ถูกลงโทษปลดออก ไลออก หรือกรณีพิจารณาเรื่องสิทธิประโยชน์ดานอื่น ๆ อาจมาฟูองเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับความรับผิดอยางอื่น ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ตามเงื่อนไขแหงการฟูองคดีดังกลาว อยางไรก็ตาม กรณีมาฟูองวาคําสั่งไมชอบ ดวยกฎหมาย และเรียกคาเสียหายจากคําสั่งทางปกครองนั้นดวย จะเป็นการยื่นฟูองคดีตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) กรณีที่หนวยงานของรัฐออกคําสั่งโดยไมชอบดวยกฎหมาย และตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) การกระทําละเมิดอันเกิดจากคําสั่งทางปกครอง ซึ่งแมผูถูกฟูองคดีจะเป็นเจาหนาที่ของรัฐ แตสําหรับ คาเสียหายตองฟูองหนวยงานของรัฐตามกฎหมายวาดวยความรับผิดทางละเมิดของเจาหนาที่ ในการบังคับคดีปกครองใหเป็นไปตามคําพิพากษา ศาลที่จะดําเนินการบังคับคดีเป็นไปตามที่ กําหนดไวในระเบียบของที่ประชุมใหญฯ ซึ่งกําหนดไวในลักษณะเดียวกันกับประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความแพง คือ ขอ 129 ศาลที่มีอํานาจในการบังคับคดีซึ่งมีอํานาจออกหมายบังคับคดี หรือสั่งจับกุมและกักขัง หรือปรับ หรือมีอํานาจกําหนดวิธีการบังคับคดีเพื่อดําเนินการใหเป็นไปตามคําพิพากษาหรือคําสั่งหรือ ทําคําวินิจฉัยชี้ขาดในเรื่องใด ๆ อันเกี่ยวดวยการบังคับคดีตามคําพิพากษาหรือคําสั่ง คือ ศาลที่ไดพิจารณา และชี้ขาดตัดสินคดีในชั้นตน หรือตามที่มีกฎหมายบัญญัติ ซึ่งเป็นหลักการอยางงาย กลาวคือ คดีใดเมื่อมี คําวินิจฉัยชี้ขาดหรือตัดสินโดยศาลปกครองชั้นตน มีการอุทธรณ์แลวศาลปกครองสูงสุดพิพากษาแลว เมื่อมีคําบังคับ ศาลที่มีอํานาจในการบังคับคดีคือศาลปกครองชั้นตน บางกรณีมีการฟูองตรงมายังศาลปกครอง สูงสุดในคดีที่มีกฎหมายกําหนดใหอยูในอํานาจของศาลปกครองสูงสุดตามมาตรา 11 (3) แหงพระราชบัญญัติ 244
174 จัดตั้งศาลปกครองฯ เชน มาตรา 90 แหงพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝุายอัยการ พ.ศ. 2553 “ขาราชการอัยการผูใดถูกสั่งลงโทษตามพระราชบัญญัตินี้หรือถูกสั่งใหออกจากราชการตามมาตรา 36 มาตรา 57 หรือมาตรา 59 หรือถูกสั่งใหพักราชการตามมาตรา 80 หากไมเห็นดวยกับคําสั่งของประธาน ก.อ. หรืออัยการสูงสุด ใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุดภายในเกาสิบวันนับแตวันที่ทราบหรือถือวาทราบคําสั่ง ของประธาน ก.อ. หรืออัยการสูงสุด แลวแตกรณี” คดีเหลานี้ถือวาฟูองตรงตอศาลปกครองสูงสุด ศาลที่มี อํานาจในการบังคับคดี คือ ศาลปกครองสูงสุด หรือตามพระราชบัญญัติตํารวจแหงชาติ พ.ศ. 2565 มาตรา 142 “เมื่อ ก.พ.ค.ตร. พิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์แลว ใหผูบังคับบัญชาซึ่งสั่งลงโทษดําเนินการใหเป็นไปตาม คําวินิจฉัยนั้นภายในสามสิบวันนับแตวันที่ ก.พ.ค.ตร. มีคําวินิจฉัย ในกรณีที่ผูอุทธรณ์ไมเห็นดวยกับคําวินิจฉัย อุทธรณ์ของ ก.พ.ค.ตร. ใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุดภายในเกาสิบวันนับแตวันที่ทราบหรือถือวาทราบ คําวินิจฉัยของ ก.พ.ค.ตร.” หรือพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 มาตรา 116 “เมื่อ ก.พ.ค. พิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์แลว ใหผูบังคับบัญชาซึ่งมีอํานาจสั่งบรรจุตามมาตรา 57 ดําเนินการ ใหเป็นไปตามคําวินิจฉัยนั้นภายในสามสิบวันนับแตวันที่ ก.พ.ค. มีคําวินิจฉัย วรรคสอง ในกรณีที่ผูอุทธรณ์ ไมเห็นดวยกับคําวินิจฉัยอุทธรณ์ของ ก.พ.ค. ใหฟูองคดีตอศาลปกครองสูงสุดภายในเกาสิบวันนับแตวันที่ทราบ หรือถือวาทราบคําวินิจฉัยของ ก.พ.ค.” กรณีเชนนี้เมื่อมีการบังคับคดีใหเป็นไปตามคําพิพากษาจะตอง ดําเนินการโดยศาลปกครองสูงสุดเนื่องจากเป็นคดีฟูองตรง กรณีคดีของศาลแพง เมื่อศาลแพงชั้นตนมีคําพิพากษาแลวจะบังคับคดีเลย ตามประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพง มาตรา 231 “การยื่นอุทธรณ์ยอมไมเป็นการทุเลาการบังคับตามคําพิพากษาหรือคําสั่ง ของศาลชั้นตน แตคูความที่ยื่นอุทธรณ์อาจยื่นคําขอตอศาลอุทธรณ์ไมวาเวลาใด ๆ กอนพิพากษา โดยทําเป็นคํารอง ชี้แจงเหตุผลอันสมควรแหงการขอใหศาลอุทธรณ์ทุเลาการบังคับไว” ดังนั้น ในคดีแพงเมื่อมีคําพิพากษาแลว บังคับคดีไดเลย อุทธรณ์แลวก็ยังบังคับคดีได เวนแตจะยื่นคําขอใหศาลอุทธรณ์มีคําสั่งทุเลาการบังคับคดีไวกอน แตสําหรับคดีปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลภาครัฐ เกี่ยวกับวินัยขาราชการ แมจะชนะคดีในศาลปกครอง ชั้นตนแลว ก็ยังไมสามารถบังคับคดีไดจนกวาคดีจะถึงที่สุดตามมาตรา 70 วรรคสอง แหงพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองฯ หรือจนกวาจะพนระยะเวลาการอุทธรณ์ 30 วัน ตามมาตรา 73 และหากมีกรณีอุทธรณ์ขึ้นมา ตองรอศาลปกครองสูงสุดมีคําพิพากษากอน คดีจึงจะถึงที่สุด เวนแตกรณีขอใหศาลปกครองมีการคุมครอง ชั่วคราวกอนมีคําพิพากษาแมคดีจะยังไมถึงที่สุด โดยสรุป แมจะชนะคดีบริหารงานบุคคลในศาลปกครองชั้นตนแลว จะยังบังคับคดีไมไดจนกวา คดีจะถึงที่สุด และตองอุทธรณ์ภายใน 30 วัน หากไมมีการอุทธรณ์ คดีก็จะถึงที่สุด หรือกรณีมีการยื่นอุทธรณ์ มายังศาลปกครองสูงสุด ตองรอใหศาลปกครองสูงสุดมีคําพิพากษา เวนแตกรณีขอใหศาลปกครองใชมาตรการ วิธีการคุมครองชั่วคราวกอนมีคําพิพากษาแมคดีจะยังไมถึงที่สุด และในสวนของคําบังคับในคําพิพากษา แมจะยังไมมีคําพิพากษา แตมาตรการคุมครองชั่วคราวจะมีผลเลยโดยไมตองรอใหคดีถึงที่สุด เวนแตจะเขา ขอยกเวนตามมาตรา 70 วรรคสอง คดีนั้นยังไมถึงที่สุด แตมีระเบียบของที่ประชุมใหญฯ กําหนดหลักเกณฑ์ วิธีการที่จะขอใหศาลปกครองสูงสุดมีคําสั่งที่จะบังคับคดีกอนคดีถึงที่สุด สําหรับกรณีการกําหนดคําบังคับตามมาตรา 72 คดีบริหารงานบุคคลภาครัฐ กรณีฟูองขอให เพิกถอนกฎซึ่งมีผลบังคับเป็นการทั่วไป เมื่อศาลมีคําพิพากษากําหนดคําบังคับใหเพิกถอนกฎทั้งฉบับ หรือบางสวนที่ไมชอบดวยกฎหมายแลว จะไมไดมีผลเฉพาะตัวผูฟูองคดีเทานั้น แตจะมีผลไปยังบุคคลอื่น ที่อยูในบังคับของกฎดวย กรณีที่กฎหมายกําหนดไวในมาตรา 72 วรรคสามวา “ในกรณีที่ศาลปกครอง มีคําพิพากษาถึงที่สุดใหเพิกถอนกฎ ใหมีการประกาศผลแหงคําพิพากษาดังกลาวในราชกิจจานุเบกษา และใหการประกาศดังกลาวมีผลเป็นการเพิกถอนกฎนั้น” โดยไมตองมายื่นคําขอใหศาลบังคับคดีอีก 245
175 เพราะโดยหลักการคําพิพากษามีผลเป็นการเพิกถอนกฎ แตเนื่องจากการเพิกถอนมีผลไปยังบุคคลอื่นดวย จึงตองกําหนดใหประกาศในราชกิจจานุเบกษา สําหรับคําสั่งทางปกครองนั้น คําพิพากษาจะมีผลเป็นการเพิกถอนคําสั่งโดยไมตองมีการบังคับคดี ซึ่งกําหนดไวชัดเจนในระเบียบของที่ประชุมใหญฯ ขอ 137 “ในกรณีที่ศาลพิพากษาและกําหนดคําบังคับ ใหเพิกถอนคําสั่ง ยอมมีผลใหคําสั่งนั้นถูกเพิกถอนโดยไมตองมีการบังคับคดี” จึงไมตองยื่นคําขอใหศาลปกครอง บังคับคดี แตการเพิกถอนคําสั่งนั้นจะมีผลยอนหลังหรือไม หรือมีผลนับแตวันที่มีคําพิพากษา หรือมีผล ไปในอนาคต ใหพิจารณาตามมาตรา 72 ที่กําหนดวา “ในการมีคําบังคับตามวรรคหนึ่ง (1) ศาลปกครอง มีอํานาจกําหนดวาจะใหมีผลยอนหลังหรือไมยอนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได หรือจะกําหนดใหมีเงื่อนไขอยางใดก็ได ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแหงกรณี” ซึ่งเป็นเป็นคดีเกี่ยวกับการลงโทษ ทางวินัย การกําหนดคําบังคับมักจะใหมีผลยอนหลังไปนับแตวันที่คําสั่งลงโทษทางวินัยมีผลบังคับเพื่อเป็น การเยียวยาผูไดรับคําสั่งทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย หรือในบางกรณีที่เป็นเรื่องการแตงตั้ง โยกยาย อาจกําหนดคําบังคับใหมีผลนับแตวันที่มีคําพิพากษา ทั้งนี้ กรณีเพิกถอนกฎ เพิกถอนคําสั่งทางปกครอง เกี่ยวกับการลงโทษทางวินัย เกี่ยวกับ การบริหารงานบุคคลภาครัฐ ซึ่งไมตองมีการขอใหศาลปกครองมีคําบังคับคดี คําพิพากษาจะมีผลเลย หนวยงานทางปกครองจึงไมตองมีคําสั่งเพิกถอนคําสั่งเดิม โดยอาจบันทึกไวใน กพ. 7 วา คําสั่งลงโทษทางวินัย อยางรายแรงถูกเพิกถอนแลว เพื่อบันทึกไวเป็นหลักฐานเนื่องจากคําพิพากษามีผลแลว แตกรณีหนวยงาน ทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐละเลยตอหนาที่หรือปฏิบัติหนาที่ลาชานั้น ศาลจะมีคําบังคับใหหนวยงาน ทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐที่เกี่ยวของไปดําเนินการภายในเวลาตามที่ศาลกําหนด กรณีไมดําเนินการ ศาลปกครองจะใชมาตรการที่นํามาใชกับคดีบริหารงานบุคคลภาครัฐตามมาตรา 75/4 คือ ปรับเจาหนาที่ของรัฐ เชน ปรับอธิบดีผูไมดําเนินการตามคําบังคับในคําพิพากษาของศาล หรืออาจใชมาตรการในการยึดอายัด ทรัพย์สินสวนตัวมาชําระคาปรับได เงินคาปรับดังกลาวจะนําสงเป็นรายไดแผนดินตอไป หากเป็นคดีบริหารงานบุคคลภาครัฐที่เกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่น ศาลจะมีคําบังคับใหใชเงิน ชดใชคาเสียหาย หรือสิทธิประโยชน์อื่น ๆ ตามที่มีคําขอ เชน เงินเลื่อนขั้น บําเหน็จ บํานาญ คดีประเภทนี้เป็นคดีมีทุนทรัพย์ตองชําระคาธรรมเนียมศาล เวนการไดรับการยกเวน และเมื่อศาล มีคําบังคับแลว หากหนวยงานไมชดใชเงิน จะใชมาตรการปรับหนวยงาน แตไมอาจยึดอายัดทรัพย์สินหนวยงาน มาขายทอดตลาดได นายอนุชา ฮุนสวัสดิกุล รองอธิบดีศาลปกครองเชียงใหม่ : ผู้ด าเนินการสัมมนา กลาวสรุป ประการแรก เมื่อศาลตัดสินแลว จะมีบังคับในคําพิพากษา โดยในการบังคับใหเป็นไปตาม คําพิพากษาของศาล ศาลจะบังคับเฉพาะในสวนที่เป็นคําบังคับ ในคําพิพากษามีคําบังคับและอาจมีขอสังเกต ตามมาตรา ๖๙ ซึ่งในทางคดีศาลจะบังคับคดีใหเป็นไปตามคําบังคับ ในสวนที่เป็นขอสังเกตศาลจะไมไดบังคับ แตจะเป็นเพียงแนวทางหรือวิธีการดําเนินการใหเป็นไปตามคําพิพากษา ซึ่งเป็นเรื่องของหนวยงานทางปกครอง หรือผูบังคับบัญชาที่จะดําเนินการตามขอสังเกตนั้น หากไมดําเนินการตามขอสังเกต ศาลจะบังคับไมได ประการที่สอง คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นตนยังไมมีผลบังคับจนกวาจะพนระยะเวลา อุทธรณ์ ในกรณีที่มีการอุทธรณ์คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นตน ตองรอจนกวาศาลปกครองสูงสุดจะมี คําพิพากษา หรือคดีถึงที่สุด จึงจะบังคับคดีได เวนแตเขาขอยกเวนในกรณีที่ศาลปกครองสูงสุดใหบังคับไดเลย ประการที่สาม การเพิกถอนกฎจะมีการสงผลคําพิพากษาใหเพิกถอนกฎดังกลาวไปประกาศ ในราชกิจจานุเบกษาซึ่งมีผลเป็นการเพิกถอนกฎฉบับนั้น 246
176 ประการที่สี่ กรณีมีการฟูองวากฎหรือคําสั่งไมชอบดวยกฎหมาย คําบังคับที่ศาลจะออกก็คือ การเพิกถอนกฎหรือคําสั่งทางปกครองนั้น โดยหนวยงานทางปกครองไมจําตองมาขอใหศาลออกคําบังคับอีก เนื่องจากศาลไดเพิกถอนกฎหรือคําสั่งนั้นแลว และหนวยงานทางปกครองหรือผูบังคับบัญชาก็ไมตอง ไปดําเนินการออกคําสั่งใหม เคยมีปัญหาในทางคดีวา หนวยงานทางปกครองไปออกคําสั่งใหมที่มีเนื้อหา ตามคําพิพากษาของศาล ปรากฏวามีการฟูองคดีตามคําสั่งใหมนั้นอีก จึงเนนย้ําวาในกรณีนี้คําพิพากษา มีผลเป็นการเพิกถอนกฎหรือคําสั่งเลย โดยไมตองไปออกคําสั่งใหมตามคําพิพากษาของศาลอีก ประการสุดท้าย ในกรณีที่ศาลมีคําบังคับตามคําพิพากษาแลว หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ ที่มีหนาที่ตองปฏิบัติตามแตไมปฏิบัติ ศาลจะดําเนินการตามมาตรา 75/4 โดยกําหนดคาปรับไมเกิน 50,000 บาท ตอคดี หากไมชําระ จะดําเนินการยึดอายัดทรัพย์สินตอไป เป็นมาตรการที่จะบังคับใหหนวยงานทางปกครอง หรือผูบังคับบัญชาตองปฏิบัติตามคําบังคับของศาล นายกมล สกลเดชา ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด : วิทยากร กลาววา ในสวนของคูกรณีที่จะนําคดีมาสูศาล ปัจจุบันการบริหารงานบุคคลภาครัฐในสวนที่เป็น ขาราชการ และไมใชขาราชการ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มีการแบงประเภท ของขาราชการเพิ่มมากขึ้น มีองค์กรอิสระเพิ่มขึ้นมา อยางไรก็ตาม ไมวาจะเป็นขาราชการหรือไมใชขาราชการ ในหนวยงานทางปกครอง ผูบังคับบัญชาผูมีอํานาจตามที่กฎหมายกําหนดจะมีกระบวนการบริหารงานบุคคล แบงเป็น 2 สวน ดังนี้ สวนที่ 1 การนําเสนอใหเขาสูตําแหนง เมื่อเขาสูตําแหนงแลวจะมีอํานาจหนาที่ในการบริหารงาน บุคคลผูที่ปฏิบัติงานในหนวยงานนั้น สวนที่ 2 กรณีบุคลากรที่ไมใชขาราชการจะมีกระบวนการสรรหาเพื่อเขาสูตําแหนงเชนกัน แตกรณีขาราชการกระบวนการบริหารงานบุคคลจะมีขั้นตอนที่มากกวา เนื่องจากเป็นงานประจํา เริ่มตั้งแต กระบวนการสรรหา จนถึงขั้นตอนการอุทธรณ์รองทุกข์ เป็นกระบวนการบริหารงานบุคคลภาครัฐ สิ่งที่แตกตาง กันสําหรับกรณีที่ไมใชขาราชการ อาทิ การพนจากตําแหนง ในบางตําแหนงอาจไมมีการเลื่อนขั้นเงินเดือน เพราะเป็นการทําสัญญาทางปกครอง มีหนาที่ในการจัดทําบริการสาธารณะในฐานะผูนําหนวยงาน นี่คือความตาง เมื่อมีบุคลากรภาครัฐนําคดีมาฟูองตองพิจารณาวาประเด็นพิพาทเป็นเรื่องอะไร เป็นการปฏิบัติงานประจํา หรือการบริหารงานบุคคลเฉพาะเรื่อง หลักเกณฑ์จะแตกตางกัน การเขาสูตําแหนง การพนตําแหนง หลักเกณฑ์ จะตางกัน และแตละหนวยงานอาจแตกตางกันดวย ทั้งนี้ ไมวาจะเป็นขาราชการหรือไมใชขาราชการ กระบวนการบริหารงานบุคคลตางก็มีสิ่งสําคัญ ประกอบดวย 4 เรื่อง ดังนี้ 1) การบริหารคน 2) การบริหารเงิน 3) การบริหารวัสดุ 4) วิธีการจัดการ กระบวนการเหลานี้ยังมีปัญหาอยู ซึ่งอาจเชื่อมโยงกับวิธีพิจารณาคดีปกครองของศาล ตัวอยางเชน ระเบียบ ของที่ประชุมใหญฯ ขอ 36 การฟูองซอน กรณีมีคดีฟูองตอศาลแลว หามนําคดีมาฟูองอีก หากนํามาฟูองอีก ศาลจะไมรับคําฟูองไวพิจารณาและสั่งจําหนายคดีออกจากสารบความ ขอ 96 ดําซ้ํา คือ การดําเนิน กระบวนพิจารณาซ้ําในประเด็นที่มีการวินิจฉัยชี้ขาดไปแลว ขอ 97 การฟูองซ้ํา ทั้ง 3 ขอที่กลาวมา เป็นประเด็นที่ศาลไมอาจรับคดีไวพิจารณาได ซึ่งในกระบวนการบริหารงานบุคคลภาครัฐ เมื่อมีขอพิพาทเกิดขึ้น และมีการฟูองคดี พรอมมีคําขอใหศาลกําหนดคําบังคับ ตองพิจารณาวาเป็นขอพิพาทเกี่ยวกับบุคลากรหรือไม เชน การสรรหา การบรรจุแตงตั้ง เหมาะสมหรือไม หรือเป็นขอพิพาทเกี่ยวกับเรื่องเงินหรือไม เชน คาตอบแทน ที่ไดรับ หรือสิทธิประโยชน์ และทายสุดเรื่องวิธีการจัดการ เชน วิธีการดําเนินการทางวินัย หากเป็นกรณีที่ปกติ จะมีการตั้งเรื่อง มีการดําเนินการสืบสวน สอบสวนขอเท็จจริง การยื่นฟูองในเรื่องวิธีการจัดการ หมายถึง กระบวนการในการดําเนินการไมชอบ ก็จะมีการยื่นฟูองคดี ดังนั้น หากพิจารณาโดยแทจริงแลว ในบางคดี 247