Revista Científica Arbitrada N° 23

Finalmente, se observa que el delito de sustracción de droga por
funcionario público, refiere a la acción desplegada por los sujetos activos
definidos en la propia norma, quienes valiéndose de la labor de custodia y
resguardo que ejercen de forma temporal o transitoria de los bienes
incautados, permiten su destrucción, modificación, alteración, sustracción,
sustitución o desaparición. Es un delito de mera actividad, que se consuma
con la concreción de los verbos rectores del delito y requiere el dolo o
voluntad consciente del sujeto de apoderarse de las sustancias ilícitas.

3. Los delitos de peculado doloso propio, sustracción y sustitución de
drogas por funcionario público como un concurso aparente de normas

Al hablar de concurso de delitos se entiende la coexistencia de
pluralidad de personas o acciones durante la comisión de un delito que
requieren su análisis a efectos de la calificación idónea. Según Muñoz (2013,
p. 203) indica que puede suceder que una o varias personas cometan con
una o varias acciones dos o más delitos que son valorados conjuntamente en
un mismo proceso.

El Código Penal Venezolano refiere en los artículo 86 y siguientes los
tipos de concurso que pueden presentarse, bien sea ante la existencia de
una misma acción que ocasione la transgresión de varias disposiciones
(concurso ideal), o varias acciones durante la comisión de un hecho
encuadrables en diferentes disposiciones jurídicas (concurso real).

Según Roxin (2014, p. 941), para explicar lo atinente al concurso ideal
señala:

Existe cuando la misma acción o bien lesiona varios y distintos preceptos
(leyes) penales (concurso ideal heterogéneo) o bien lesiona varias veces
el mismo precepto (ley) penal (concueso ideal homogéneo). Un concurso
ideal heterogéneo se produce cuando una misma acción pdocude
diferentes tipos.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [99]

Barja (2010, p. 1134) citando a M. Mayer señala lo siguiente:

El verdadero concurso de leyes es el concurso ideal de delitos, pues, es
aquí donde realmente concurren varias normas que son todas ellas
aplicables. Por el contrario, en el concurso de normas la concurrencia es
impropia, pues, realmente una de las normas excluye a las demás. Por
ello la mejor denominación es la de concurso aparente de normas o de
leyes; en este caso el concurso es aparente, frente a los concursos de
delitos (real o ideal) en los que el concurso no es aparente sino real.

Por su parte, Mir (2011, p. 648) señala en cuanto al concurso ideal que
corresponde a una modalidad de concurso ideal, en la cual la unidad de fin
unificaría los distintos hechos, se alega su tratamiento penal como concurso
ideal. Mas la doctrina parece evolucionar hacia la tesis del concurso real, que
contraría a favor con el hecho de que, pese a todo, la ley no habla en este
caso de “un solo hecho” sino más bien parece contraponer la relación de
medio a fin al caso de un solo hecho que constituye varios delitos.

En la legislación venezolana el concurso ideal de delitos está previsto
en el artículo 98 del Código Penal, que dispone: el que con un mismo hecho
viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición
que establece la pena más grave.

Visto esto, se entiende que el legislador patrio previó la posibilidad que
durante la comisión de un hecho punible, el o los sujetos activos pueden
infringir varias disposiciones legales, siendo castigado con la pena del delito
más grave.

3.1 Concurso aparente de normas

Para hablar del concurso aparente de normas es preciso señalar
aspectos relacionados con la Teoría del Delito. Señala Muñoz (2004), la
Teoría General del Delito “es un sistema categorial clasificatorio y secuencial,
en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico
de la acción (p. 205)

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [100]

Según Zaffaroni (2006), la Teoría General del Delito sirve para verificar
si están dados los elementos del delito para requerir a los tribunales o jueces
penales una respuesta que habilite el ejercicio de poder punitivo del Estado.

La Teoría General del Delito pretende establecer las bases que
permiten determinar si estamos ante un concurso aparente de normas
penales, que opera cuando ante un supuesto de hecho, se evidencia que
existen dos o más instrumentos normativos en los cuales se puede subsumir
esa conducta.

Según Castellón (2007) se evidencia un concurso aparente de normas

cuando ante una situación jurídico-penalmente relevante, varias
normas penales coinciden de forma auténtica, real en la regulación
de un único supuesto de hecho, de manera que cualquiera de esas
normas concurrentes puede calificarlo pues todas ellas abarcan el
contenido de injusto y de culpabilidad o la mayor parte del mismo y
solo una puede ser aplicable para no vulnerar el principio non bis in
idem. Siendo por tanto de la misma índole el bien jurídico protegido
por cada una de las normas en concurso.

Para Muñoz (2013), hay concurso de leyes cuando “de las diversas
leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho solo una de ellas es
realmente aplicacable, quedando desplazadas las demás conforme a
diversos criterios interpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina...”
(p. 210) de esto se puede deducir entonces que existirá concurso de leyes o
concurso aparente de tipos penales siempre que dos o más normas regulen
el mismo hecho. Para resolver este conflicto la doctrina y diversas
legislaciones han plateando cuatro formas o principios básicos de resolución
las cuales se señalan a continuación:
1) El precepto especial se aplicara con preferencia al general” (Principio de
Especialidad)

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [101]

2) El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se
declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea tácitamente deducible.
(Principio de Subsidiariedad)
3) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquel (Principio de Consunción)
4) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá
los que castiguen el hecho con pena menor (Principio de Alternatividad)

Barja (2010, P.p. 1136), señala que el principio de especialidad se
aplica cuando los tipos penales en concurso tienen un núcleo en común, de
manera que uno de ellos es considerado el precepto general y otro el
precepto especial, precisamente por añadir otros elementos que el tipo penal
no contiene, es decir, entre las normas en concurso, una de ellas (la
especial) contiene todos los elementos de la otra norma (la general) y,
además, algún otro elemento que la especializa.

En lo que respecta al principio de subsidiariedad, Barja (2010)
establece que de igual forma se aplicará este criterio cuando los preceptos
penales en conflicto tengan un mismo núcleo en común de manera tal que
uno se tomará como precepto principal y otro como subsidiario, menciona
además, que la subsidiariedad viene dada de dos maneras, cuando se
declare expresamente en la ley y tácita cuando se deduzca de ella.

Con respecto al principio de consunción, Roxin (2014, p,1011) señala
que se presenta en dos formas de hecho típicamente concomitante o
acompañante y de hecho posterior copenado.

Por último, determina Jacobo lopez Barja de Quiroga con respecto al
principio de interactividad que este será aplicable, cuando el conflicto
aparente de normas no pueda ser resuelto mediante la utilización de los
criterios anteriores, de manera tal que se aplicara el precepto con la pena
más grave.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [102]

Estos principios permiten determinar cuál es la norma que debe
aplicarse al caso concreto y dirimir el conflicto aparente.

3.2 Concurso aparente de normas aplicable al Peculado Doloso y
Sustracción de Droga cometido por funcionario público

Los delitos desarrollados en los capítulos precedentes poseen
características comunes en su aspecto objetivo y subjetivo que podrían
concurrir ante la comisión de un hecho en el cual se encuentre involucrado
un funcionario público. Se tiene, por ejemplo, que un funcionario público
miembro de un órgano de seguridad del Estado, durante un procedimiento de
incautación de drogas, puede apropiarse indebidamente de la sustancia bien
para obtener un provecho personal o bien para su distracción a terceras
personas.

En el caso hipotético, se observa que la conducta es cometida por un
servidor público que puede ser encuadrable dentro de la descripción de
funcionario que prevé la Ley Contra la Corrupción y la Ley Orgánica de
Drogas, dado que poseen una relación permanente con un órgano de la
administración central y tiene la potestad para actuar conforme a la ley en
este tipo de procedimientos, por lo que no existiría en este particular un
elemento distintivo para establecer la precalificación jurídica del hecho.

Continuando el análisis, el funcionario público tiene bajo su facultad y
deber la custodia y resguardo del bien, en razón del cargo que ejerce, por lo
que existe un deber de custodia del bien incautado producto de la relación
del bien con el funcionario, por lo que no sería un rasgo diferenciador a
efectos de la calificación jurídica correspondiente.

En cuanto al objeto material sobre el cual recae el delito, la Ley
Orgánica Contra las Drogas, señala expresamente cuáles son los bienes que
deben ser custodiados por el funcionario público, siendo éstas
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sustancias químicas.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [103]

Ambos delitos exigen una acción dolosa por parte del funcionario
público quien encamina su conducta consciente a apropiarse de la sustancia
custodiada, a sabiendas de la ilicitud de la acción desplegada.

A efectos de resolver el conjunto de normas existentes, se tiene que el
principio de especialidad permite evaluar los elementos característicos de los
tipos penales que son particulares y diferenciadores.

Roxin (2014, p. 999) sobre la especialidad, señala que si un precepto
penal presenta todos los elementos de otro y solo se distingue de este en
que además contiene como mínimo otro ulterior elemento más especial, ya
se tendría la resolución del conflicto aparente de leyes.

Por su parte, Barja (2010, p.1136), señala que entre las normas en
concurso, una de ellas contiene todos los elementos de la otra norma,
además otro elemento que la especializa, este elemento es el que provoca
que la norma especial sea más grave o más benigna.

Del análisis que efectúan los autores, se dimana que en el caso de los
delitos de peculado doloso y sustracción o sustitución de droga, en ambos
existe un sujeto activo calificado (funcionario público), que dentro del
ejercicio de su cargo, se apropia o sustrae (verbos rectores de cada tipo) de
bienes que están bajo su guarda o custodia, conductas que requieren de la
intención para lograr el resultado, como elemento subjetivo del tipo (dolo).

Por consiguiente, por el principio de especialidad, la norma aplicable
ante el hecho hipotético planteado sería la sustracción de droga, habida
cuenta que existen elementos característicos diferenciadores que
incrementan la pena e individualizan la conducta. Estos elementos
características están referidos, en primer lugar, a la descripción exacta del
sujeto activo calificado que están únicamente circunscrito a miembros de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios del Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás cuerpos
policiales y de seguridad de la nación, que no ocurre en el delito previsto en
la Ley Contra la Corrupción que está orientada a todos los funcionarios de la

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [104]

administración pública; y, en segundo lugar al objeto material sobre el cual
recae la acción que en la Ley Orgánica de Drogas, se delimita sustancias
estupefacientes, psicotrópicas y químicas, mientras que en la ley contra la
corrupción, no existe ningún elemento descriptivo del tipo que enumere los
objetos materiales sobre los cuales recae la conducta.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [105]

Conclusiones

A manera de conclusión, el trabajo de investigación evidenció que
existen elementos característicos de los tipos penales estudiados. En cuanto
al delito de peculado doloso, es un tipo penal dirigido a castigar la conducta
desplegada por un funcionario al servicio del Estado, quien valiéndose de la
potestad delegada con ocasión al cargo que desempeña, se procura una
utilidad indebida o permite la distracción de los recursos que tiene bajo su
administración, recaudación o custodia, atentando contra los valores que
deben regir la conducta de los ciudadanos que prestan funciones para
alguna institución pública de las descritas en el propio texto de la Ley.

Es un delito de mera actividad que se consuma en el momento que el
funcionario se apropia o distrae de los bienes que le fueron otorgados en
recaudación, guarda, custodia o administración en virtud de la función que
presta para el Estado, a sabiendas de la ilicitud de su conducta, por lo que
actúa con conocimiento y voluntad de obtener un provecho injusto en
perjuicio del patrimonio público.

Respecto al delito de sustracción de droga por funcionario público,
refiere a la acción desplegada por los sujetos activos definidos en la propia
norma, quienes valiéndose de la labor de custodia y resguardo que ejercen
de forma temporal o transitoria de los bienes incautados, permiten su
destrucción, modificación, alteración, sustracción, sustitución o desaparición.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [106]

Es un delito de mera actividad, que se consuma con la concreción de los
verbos rectores del delito y requiere el dolo o voluntad consciente del sujeto
de apoderarse de las sustancias ilícitas.

Ambos delitos tienen elementos objetivos y subjetivos comunes, que
ante la ocurrencia de un hecho cometido por un funcionario al servicio del
Estado, podría ocasionar que la conducta sea subsumible en ambas
disposiciones jurídicas, estando así, ante un concurso aparente de normas
que debe ser dilucidado por las reglas de la Teoría General del Delito.

Aplicando, estos presupuestos, se determinó que con la aplicación del
principio de especialidad, la norma aplicable ante el hecho hipotético
planteado sería el delito de sustracción de droga por funcionario público,
previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, habida cuenta que
existen elementos característicos diferenciadores que incrementan la pena y
individualizan la conducta, tal como el sujeto activo calificado, atinente sólo a
miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios del
Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás
cuerpos policiales y de seguridad de la nación, y al objeto material sobre el
cual recae la acción que en la Ley Orgánica de Drogas, se delimita
sustancias estupefacientes, psicotrópicas y químicas, los cuales tienen un
impacto que incrementa la pena aplicable.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [107]

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Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [109]

La Prueba Inconstitucional en el
Proceso Penal Venezolano

___________________________________________________________________________

Ivkovic, José Ernesto
Fiscal 138° del Área Metropolitana

de Caracas

Resumen

El derecho a la prueba modernamente está concebido como un derecho
fundamental, que es celosamente resguardado y consagrado en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, debido a
que es considerado como aquel que permite a los justiciables demostrar la
verdad de sus pretensiones. La forma de obtención y captación de los
elementos de prueba, así como su preservación, es relevante a los efectos
de valoración de las mismas, porque es posible encontrar pruebas que son
idóneas y pertinentes sin embargo, pese a su pertinencia e idoneidad, son
pruebas que han sido obtenidas de forma ilícita, o violentando derechos
constitucionales, convirtiéndolas en pruebas ilícitas o en pruebas
inconstitucionales, lo que genera un conflicto al momento de valoración de la
prueba, pues se puede estar ante una prueba pertinente e idónea, pero a su
vez puede ser una prueba ilícita o ser una prueba inconstitucional. En el
presente estudio se analiza la inconstitucionalidad de una prueba en el
marco del proceso penal venezolano, mediante la descripción del contenido
del derecho a la prueba consagrado en la Constitución, la comparación entre
la prueba ilícita y la prueba inconstitucional, así como la identificación de las
posturas existentes en la Doctrina en cuanto a la valoración o no de una
prueba que haya sido obtenida por derivación de otra prueba que es
producto de la violación de una garantía constitucional, concluyéndose que
cuando exista o medie en la obtención de la prueba la violación de derechos
constitucionales, siempre debe ser declarado inadmisible por parte del juez,
a los fines de garantizar los derechos fundamentales estatuidos por la
Constitución, ya que no son negociables ni pueden ser relajados por las
partes, fortaleciendo las Instituciones y el aparato Jurisdiccional del Estado
Venezolano.

Palabras claves: prueba, inconstitucionalidad, ilicitud, valoración de la
prueba.

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Abstract

The right to the test modernly is conceived as a fundamental right that is
zealously preserved and consecrated in the Constitution of the Republic
Bolivariana of Venezuela 1999, because it is considered as that that allows to
the actionable ones to demonstrate the truth of its pretenses. The obtaining
form and reception of the test elements, as well as its preservation, is
outstanding to the effects of valuation of the same ones, because it is
possible to find tests that are suitable and pertinent however, in spite of its
relevancy and suitability, they are tests that have been obtained in an illicit
way, or forcing constitutional rights, transforming them into illicit tests or in
unconstitutional tests, what generates a conflict to the moment of valuation of
the test, because you can be before a pertinent and suitable test, but in turn it
can be an illicit test or to be an unconstitutional test. Presently study is
analyzed the unconstitutionality of a test in the mark of the Venezuelan penal
process, by means of the description of the content of the Right to the Test
consecrated in the Constitution, the comparison between the illicit test and
the unconstitutional test, as well as the identification of the existent postures
in the Doctrine as for the valuation or not of a test that has been obtained by
derivation of another test that it is product of the violation of a constitutional
guarantee, being concluded that when it exists or the violation of
constitutional rights mediate in the obtaining of the test, it should always be
declared inadmissible on the part of the judge, to the ends of guaranteeing
the fundamental rights enacted by the Constitution, since they are not
negotiable neither they can be relaxed by the parts, strengthening the
Institutions and the Jurisdictional apparatus of the Venezuelan State.

Key words: it proves, unconstitutionality, Illicitness, valuation of the test.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [112]

Introducción

E l derecho a la prueba ha adquirido un rango constitucional con la

entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999), al establecer en el artículo 49:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, en consecuencia. 1.…Toda persona tiene derecho
(…) de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los
medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las
pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

Ahora bien, es importante destacar que al referirse la Constitución al
derecho de acceder a las pruebas, se debe tener en consideración que ese
derecho implica tanto la promoción, admisión y evacuación de las pruebas
lícitas, legales, pertinentes, así como el derecho a la valoración y apreciación
de las mismas. Convirtiéndose así el derecho a la prueba en una garantía
constitucional que establece al justiciable la posibilidad de presentar las
pruebas que sustenten sus alegatos, contradecir las pruebas de su
contraparte y dicha garantía le asegura la valoración de sus pruebas en la
sentencia que se dicte.

El derecho a la prueba modernamente está concebido como un
derecho fundamental, que es celosamente resguardado y consagrado en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, debido a
que permite a los justiciables demostrar la verdad de sus pretensiones. Es
por ello que en el campo del derecho procesal penal el tema de la prueba
genera grandes e intensas discusiones, especialmente al tratarse de pruebas
prohibidas, ilícitas, ilegales, ilegítimas, irregulares, inconstitucionales, entre
tantos otros términos utilizados al referirse a casos de nulidad de las
pruebas; al punto de que para muchos autores de la doctrina se tratan de
conceptos sinónimos, así como para otros se tratan de conceptos diferentes.

La forma de obtención y captación de los elementos de prueba, así
como su preservación, es relevante a los efectos de valoración de las
mismas, porque es posible encontrar pruebas que son idóneas y pertinentes
sin embargo, pese a su pertinencia e idoneidad, son pruebas que han sido
obtenidas de forma ilícita, o violentando derechos constitucionales,
convirtiéndolas en pruebas ilícitas o en pruebas inconstitucionales. En
consecuencia, se genera un conflicto al momento de valoración de la prueba,
pues se puede estar ante una prueba pertinente e idónea, pero a su vez
puede ser una prueba ilícita o ser una prueba inconstitucional.
Anticipadamente cabe destacar que estos dos aspectos de la prueba, como
son la ilicitud y la inconstitucionalidad, no deben confundirse entre sí y por
ello es fundamental estudiarlos en un mismo trabajo, y establecer las
diferencias existentes.

Por otra parte, también puede darse el caso, de pruebas obtenidas
como consecuencia de un hecho o de un procedimiento en el que se han
quebrantado garantías constitucionales, como sería el caso de evidencias
obtenidas como consecuencia de un allanamiento sin orden judicial, o la
ubicación de evidencias gracias a una grabación telefónica sin orden judicial.
Ahora bien, ante esta situación, surge el conflicto de valoración de la prueba
obtenida por derivación, es decir, se está ante dos posibilidades, la primera
de valorarla y reconocerle eficacia o la segunda que sería simplemente

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [116]

tratándose de una prueba que es producto derivado de una violación de
garantías constitucionales, desecharla y negarle eficacia. Por esta razón,
nace la necesidad de profundizar en el tema planteado para determinar cuál
es la postura asumida en el ordenamiento jurídico penal venezolano. En
relación a la posibilidad de obtención de pruebas por derivación de otra
prueba que se constituye como objeto de la violación a una garantía
constitucional, a nivel de doctrina se han formulado varias tesis en diversos
países relativas a la valoración o no de esa prueba obtenida por derivación.

El Derecho a la Prueba en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela

El tema del derecho a la prueba se caracteriza por su
constitucionalización a partir de lo dispuesto en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999), en su artículo 49, al establecer
que toda persona tiene el derecho de acceder a las pruebas y de disponer
del tiempo necesario para ejercer su defensa, y que serán nulas además las
pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Partiendo por la premisa constitucional, conforme a la cual la prueba
judicial y el derecho a probar tienen su sustento en la Constitución (1999) y
forman parte de la garantía constitucional del debido proceso, las partes en
el proceso penal tienen el derecho a aportar, proponer o producir los medios
de prueba que tiendan a demostrar los hechos controvertidos afirmados o
negados que les favorecen. En este sentido, Bello y Jiménez (2006) señalan:

La prueba judicial tiene su base en la propia Constitución y forma
parte del debido proceso, es decir constituye una garantía
constitucional procesal que permite a las partes la aportación y la
evacuación de todas las pruebas que sean legales y pertinentes
para demostrar las afirmaciones o negaciones que sostienen en el
proceso como fundamento de su pretensión (...) así como el

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [117]

derecho a contradecir cada medio probatorio y controlarlo...
(p.420)

De lo anterior, se deriva que el derecho a probar es de rango y

carácter constitucional, lo cual implica el derecho de las personas de aportar

en el proceso todos aquellos elementos probatorios útiles, necesarios,

pertinentes y lícitos para lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional de

la afirmación o negación de los hechos en que se fundamenta la pretensión o

excepción.

En este sentido, para Bello y Jiménez (2006) el derecho a probar

involucra o implica:

Derecho al aseguramiento de la prueba cuando existan
circunstancia que conlleven a la desaparición o alteración de los
hechos que se pretende llevar al proceso judicial.
El derecho a promover o proponer los medios de prueba que se
consideren pertinentes.
El derecho a contradecir los medios de prueba aportados por la
parte contraria, para que no sean admitidos por el operador de
justicia.
El derecho a que las pruebas propuestas sean providenciadas o
admitidas por el órgano jurisdiccional.
El derecho a evacuar las pruebas propuestas y admitirlas por el
órgano jurisdiccional.
El derecho a controlar las pruebas.
a. El derecho a que las pruebas una vez admitidas y

evacuadas, sean precisadas por el juzgador.

Igualmente, dentro del derecho o garantía constitucional a la prueba

judicial, especialmente relacionado con el principio de publicidad se

encuentran algunos componentes tales como:

a. Derecho a conocer la prueba.
b. Derecho a conocer la oportunidad en que se materializará.
c. Derecho a acceder a los lugares donde se realiza la
prueba.
d. Derecho a conocer los datos necesarios para controlar la

prueba.
e. Derecho a conocer el resultado arrojado por la prueba.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [118]

f. Derecho a conocer el valor de la prueba. (p.421)

Cabe destacar, que el derecho a producir, proponer o promover
pruebas en el proceso, como garantía constitucional procesal no es
irrestricto, pues las partes solo pueden producir aquellos medios de prueba
que regulados o no por la ley, no se encuentren prohibidos, esto es, medios
de prueba legales; que sean pertinentes, es decir, que tiendan a demostrar
los extremos de hechos controvertidos en el proceso; que sean relevantes,
por lo que deben ser útiles en la solución de la causa; que sean idóneos o
conducentes esto es, que los medios de prueba sirvan para demostrar los
hechos concretos que sirven de sustento de las normas jurídicas; que sean
lícitos, es decir, que hayan sido obtenidos sin lesionar derechos
constitucionales o fundamentales; que sean tempestivos, que se produzcan
en el tiempo y oportunidad procesal previsto en la ley.

De manera que la garantía constitucional permite la producción de
pruebas legales, pertinentes, relevantes, conducentes e idóneas, licitas y
tempestivas no constituyendo una limitación al derecho constitucional de la
producción de pruebas, las limitaciones que el legislador establece en las
leyes especiales y orgánicas, pues el derecho a la producción de la prueba
debe estar regido por normas que garanticen su promoción en el marco del
debido proceso legal y constitucional.

Estudio Comparativo entre la Prueba Ilícita y la Prueba Inconstitucional

En el proceso penal la forma de obtención de la prueba, así como su
preservación y traslado al órgano jurisdiccional, genera interés a los efectos
procesales de su valoración y sustento de la decisión judicial del
sentenciador.

Como se ha indicado con anterioridad, es posible encontrar pruebas
que sean idóneas y pertinentes, sin embargo, pese a su pertinencia e

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [119]

idoneidad pueden ser obtenidas de forma ilícita, o infringiendo derechos
fundamentales y constitucionales, convirtiéndolas así en pruebas nulas,
ilícitas o inconstitucionales, esto deriva de manera subsiguiente que los
aspectos referentes a la ilicitud y la inconstitucionalidad de la prueba penal,
debe imperiosamente precisarse desde el punto de vista del derecho
probatorio; y delimitar su verdadera connotación jurídica procesal e
implicaciones propias de cada una en específico.

Pues bien, tal propósito no resulta nada sencillo, ya que como lo
expresa el autor Miranda (2004)

…la terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la
jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se
empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o
prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida,
prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente
obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada,
prueba irregular o incluso el de prueba clandestina. Hay que
destacar que, en algunas ocasiones, estas diferencias
terminológicas implican, también, verdaderas divergencias
conceptuales... (p.17)

Igual postura mantiene Guariglia citado por Miranda (2004, p.19),
cuando destaca que “el tema de la prueba ilícita es uno de los más
complejos y polémicos de la dogmatica procesal penal‟‟.

Se observa que en materia de derecho probatorio, existe una
sinonimia o equiparación, entre los conceptos relativos a las pruebas
inconstitucionales, prohibidas, irregulares, ilícitas o ilegales, de forma
autónoma, apartándose así de los mandatos de orden legislativo, tanto
constitucional y legal, derivados del artículo 49, numeral 1, de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (1999), seguido del artículo 181 del
Código Orgánico Procesal Penal (2012).

Tal situación antes expresada, se ilustra en el trabajo realizado por el
venezolano Delgado, (2007), quien para el autor existe una sinonimia entre
las pruebas ilícitas y las pruebas ilegales. Al indicar que:

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [120]

…sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos
medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas
que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las
formalidades esenciales establecidas para la obtención de las
evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de
formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba
ilegalmente lograda como ilegalmente incorporada. Con
fundamento en esas normas de la Constitución y de la ley, se ha
considerado, por ejemplo, que la prueba obtenida infringiendo la
garantía de la inviolabilidad del domicilio o del derecho a la
intimidad debe ser considerada ilegal, o ilícita, y por ende sin
valor probatorio para fundar una convicción judicial. Y no solo lo
que allí directamente se obtenga con la incautación y recolección
de rastros, huellas o efectos del hecho, sino lo que indirectamente
pueda obtenerse de ello, cuando es sometido ese rastro o efecto a
peritación y su resultado puede servir para la identificación del
autor de ese hecho… (p.68).

En este orden de ideas, tenemos la opinión planteada por Arburola,

(2011), pues su estudio está enfocado en la ilicitud de la prueba, haciendo

énfasis en la no valoración de una prueba ilícita, basándose en la Teoría de

la Tutela de las Garantías Constitucionales, señalando este autor:

El primer argumento que justifica la no valoración de la prueba
inconstitucional radica en la protección de los derechos
fundamentales vulnerados, ya que de nada serviría la
consagración de éstos, en la constitución como en tratados
internacionales sobre derechos humanos que gozan de garantías
constitucionales. (p.p.213-214).

Por otra parte, se encuentra lo planteado por Peregrini, (1995), la
autora enfocó el estudio de la prueba ilícita, definiéndola como: “…la prueba

recogida infringiendo normas o principios colocados en la Constitución,

frecuentemente para protección de las libertades públicas y de los derechos
de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad”

(p.22).

De las posturas antes transcritas, se destaca que para los autores

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [121]

Delgado, Arburola y Peregrini respectivamente, no existe distinción entre
prueba ilícita y prueba inconstitucional, pues da a entender que la prueba
ilícita es la que se obtiene infringiendo normas constitucionales. Igual
tendencia, es sostenida por (Miranda 2004, p.21), quien siguiendo a Denti y
Conso, define las pruebas ilícitas como “aquellas que se obtuvieron mediante
violación de derechos tutelados por normas diversas y, en primer lugar, por
normas constitucionales”. Se considera que la prueba ilícita es aquella que
ha sido obtenida no sólo mediante la infracción de normas constitucionales
sino también mediante la vulneración de normas con simple rango de ley. Las
normas relativas a las pruebas penales son normas de garantías procesales
del acusado, y la obtención y práctica de la prueba en contravención a estas
garantías judiciales debe considerarse ilícita, por cuanto implican una
vulneración al debido proceso legal.

Ahora bien, como aporte a la precisión terminológica, desde una
perspectiva formal la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por
una conducta viciada en cuanto al origen y forma de obtención, vale decir,
que la prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida por medios fraudulentos
a través de un actuar doloso. La prueba ilícita es aquella contraria a derecho,
esto es, como la obtenida o practicada con infracción de normas del
ordenamiento jurídico. El aspecto de la ilicitud reside principalmente en que
su obtención se origina con la transgresión o menoscabo de las normas
jurídicas, con independencia de su naturaleza o clase, es decir, sin distinción
de su carácter constitucional, procesal y/o legal. La ilicitud de la prueba no se
circunscribe ni se agota exclusivamente en la violación de la norma procesal,
sino en el menoscabo de cualquier tipo de norma jurídica, e incluso la ilicitud
abarca y afecta a los principios generales del derecho y de la actividad
probatoria, si la obtención o producción de la prueba ha sido de espaldas a
dichos axiomas jurídicos. De allí, que la actividad probatoria efectuada por
los sujetos procesales, debe ser realizada en un ambiente de respeto y
apego irrestricto a los principios del derecho, los derechos fundamentales de

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [122]

la persona y garantías constitucionales y procesales del ordenamiento
jurídico.

La Prueba Inconstitucional. Definición en strictu sensu (sentido
estricto). Fundamento Constitucional y Legal

En el Derecho Venezolano, Cabrera, (2012), define las pruebas
inconstitucionales como: “…aquellas que se crean u obtienen violando los
derechos constitucionales de una de las partes del proceso, los cuales
muchas veces coinciden con los llamados derechos de la personalidad”
(p.15). Quien actúa burlando la cobertura constitucional y de esta manera
obtiene una prueba, no debe ser favorecido con la admisión de dicha prueba
en el proceso de que se trate.

La inconstitucionalidad en la mayoría de los casos proviene de la
infracción de derechos fundamentales de las partes en el proceso, sin
embargo, no es menos cierto que cuando la ley (diferente a la carta
fundamental) prohíbe la obtención de hechos o medios para proteger a
determinados individuos en cuanto a tal obtención, lo así adquirido por el
infractor resulta también ilegal, lo que conduce a la inadmisibilidad de la
prueba, con lo cual se está en presencia de causales de ilegitimidad que
nacen de la ley y no inmediatamente de la Constitución.

Cuando no se trata de transgresiones de derechos fundamentales sino
de infracciones de leyes de rango inferior a la constitución, estas deben
taxativamente señalar la ilegitimidad, para lo cual pueden emplearse
palabras que se convierten en su equivalente tales como, inadmisible,
inapreciable, en cambio, cuando existen infracciones de derechos
constitucionales no se requiere señalar el efecto inmediato de la
inconstitucionalidad, por cuanto la aplicación de los derechos
constitucionales son de aplicación inmediata, conforme lo ha señalado
Cabrera (2012, p.p. 118-119).

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [123]

Así las cosas, se entiende que una prueba ilícita puede violar los

derechos establecidos en la constitución, siendo entonces una prueba

inconstitucional aquella que degrade aquellos derechos, pero también puede

violar derechos no establecidos expresamente en la carta magna, estas

transgresiones legales provienen directamente de la ley como normativa

distinta a la constitución.

En el estudio sobre la prueba inconstitucional, es necesario dejar

claro, las diferencias que existen entre una prueba ilícita y una prueba

inconstitucional, ya que no toda prueba ilícita es una prueba inconstitucional,

pero sí toda prueba inconstitucional es una prueba ilícita. De allí, que todo el

ordenamiento jurídico venezolano, y su mecanismo por excelencia el proceso

penal a cargo de la dirección del juez, se torna como el máximo garante de

esos derechos fundamentales tutelados en la Constitución de la República

(1999), y cuya violación jamás debe ser convalidada por ningún órgano

jurisdiccional. En razón de ello, se observa que el legislador venezolano ha

establecido la nulidad de toda prueba que tenga su origen en una violación

de derechos constitucionales. Así se dota de una especial protección a una

serie de derechos sin los cuales un Estado no merece el calificativo de
“Democrático” ni de “Derecho”, por ende de „‟Justicia‟‟.

Así las cosas, conviene citar lo que señala Bello (2009, p.448) en

relación a la ilicitud de la prueba, a saber:

La ilicitud de la prueba, se refiere a la forma como la parte ha
obtenido la fuente de prueba que luego pretende introducir en el
proceso por medio de la prueba, siendo un problema que no sólo
se manifiesta en el marco de los procesos penales, sino también
de los procesos civiles, donde se habla de ilícitos civiles (…) en el
proceso queda excluido de cualquier método de obtención de
fuentes de prueba, el empleo de la violencia física, la amenaza de
utilizarla sobre alguna persona, siendo indiferente que la violencia
sea ocasionada por funcionarios públicos investigadores o una
persona privada, bien sea parte o tercero en el proceso, por lo que
en el elenco de pruebas ilícitas se encuentran aquellas obtenidas
por violencia física, sicológica, el interrogatorio de persona bajo

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [124]

influencia de drogas o estupefacientes, sustancias químicas que
alteren la conciencia; la violación a la intimidad; la lesión a los
derechos fundamentales y libertades públicas que consisten en
desnudar a personas obligándolas además a realizar flexiones; la
violación del domicilio; la violación al derecho de comunicaciones
postales, telegráficas y-o telefónicas, entre otras lesiones
constitucionales que hacen inapreciable y nulas las pruebas
obtenidas ilícitamente.

En ese sentido, toda persona que intente incorporar al proceso o de

obtener una prueba en violación o detrimento del derecho constitucional de

otro, según el ordenamiento jurídico venezolano no debe ser valorada ni

apreciada por el juez al momento de examinarlas.
El autor Picó I Junoy (1997, p.147) indica que “la ineficacia procesal

de la prueba inconstitucionalmente obtenida arrastra también a las pruebas
logradas a partir de ella”. Es lo que se conoce como el efecto dominó, es

decir todo lo que se obtenga a partir de esta prueba inconstitucionalmente

obtenida debe ser desechado por el juez. La nulidad de la prueba

inconstitucional conlleva la carencia de los efectos probatorios, comporta la

imposibilidad y prohibición de subsanación; así como además la

imposibilidad de apreciación (valoración) de los resultados de la prueba

inconstitucional, a fin de mantener el equilibrio e igualdad procesal entre las

partes.

En relación a este punto, Bello (2009, p.449), expresa lo siguiente:

…si bien la norma constitucional contenida en el artículo 49.1 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es tajante
al señalar que las pruebas obtenidas mediante la violación del
debido proceso son nulas, lo cual trae como consecuencia que las
mismas sean ineficaces e improductivas de efectos procesales, no
es menos cierto que si la prueba ilícita promovida por alguna de
las partes lograra burlar la barrera de la admisión y a tal efecto se
incorporara y hasta materializara en el proceso, la misma deberá y
tendrá que ser apreciada y valorada por el operador de justicia,
pues si la ilicitud se detecta en el mismo momento de la promoción
de las pruebas, específicamente, al momento en que las pruebas
son incorporadas o publicadas en autos (artículo 110 del Código

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [125]

de Procedimiento Civil) la parte no aportante del medio de prueba
ilícito, podría hacer uso del derecho de contradicción para evitar
que la prueba ingrese al proceso e incluso el operador de justicia
podría de oficio desecharla in limine la prueba ilícita aportada,
pero si la misma burla la barrera de la admisión y es materializada,
debe apreciarse para establecer los hechos debatidos en la
contienda judicial, circunstancia ésta que no hace desaparecer las
eventuales responsabilidades que correspondan a los sujetos que
valiéndose de medio ilícitos, obtuvieron la prueba de los hechos y
la aportaron al proceso, caso en el cual, ante una eventual
flagrancia o delito cometido en ausencia o proceso, el juzgador
podría oficiar al Ministerio Público, para la apertura de las
investigaciones necesarias.

Este elemento de la posible valoración por parte del juez en la prueba

ilícita resulta muy diferente en la prueba viciada de inconstitucionalidad ya

que siempre que sean vulnerados derechos constitucionales protegidos con

especial interés por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1999), jamás podría el juez dar valor alguno a la prueba aportada.

Es por ello, que deben examinarse las diversas teorías en torno a la

valoración de las pruebas obtenidas en violación a derechos

constitucionales, que van desde la posición más tradicional, considerando

que siempre debe ser desechada esa prueba aportada, como son la teoría

de la exclusión probatoria y la teoría del fruto del árbol envenenado, así

como otros argumentos en contra de la valoración, como son: la tutela de

garantías constitucionales y el efecto disuasorio, hasta llegar a las teorías

que están a favor de la valoración de la prueba inconstitucionalmente

obtenida, entre las que se encuentran: la teoría de la fuente independiente; la

regla del Standing o legitimación procesal para poder atacar la prueba

ilícitamente obtenida; el descubrimiento inevitable; la buena fe, hasta llegar

a la llamada teoría de la ponderación (principio de proporcionalidad) la cual

considera que dependiendo del caso en concreto se debe examinar el

contenido de cada uno de esos derechos que están en juego para así

determinar cuál va a prevalecer por encima del otro.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [126]

También resulta interesante considerar lo que señala Cabrera (2012,
p.14) en relación a la ilicitud:

La ilícita fuente de conocimiento, no anula el medio como tal, pero
aceptar una conducta indigna para esa obtención, que desconoce
o transgrede derechos de otras personas, en particular, de su
contraparte, no puede ser premiada por el derecho, ya que lo
ilícito es a su vez ilegal, y si bien los medios así obtenidos no son
nulos, si hay una ilicitud en su obtención o creación, por violación
de los derechos individuales de otras personas, tal conducta mal
puede otorgar derechos al infractor.
El corolario es que lo ilegal que por estas causas afecta en
cualquier forma la obtención o creación del medio, lo convierte en
inadmisible…

En efecto, atendiendo a las causas que originan la ilicitud, se puede
distinguir entre las pruebas ilícitas y las pruebas obtenidas o practicadas con

infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas
inconstitucionales). Por lo tanto, en sentido estricto, todas aquellas pruebas
en cuya obtención o producción se ha vulnerado de una forma u otra los
derechos fundamentales de los ciudadanos establecidos en la constitución,
se pueden denominar pruebas inconstitucionales. De aquí, necesariamente
se extrae que por violación de derechos constitucionales en la obtención del
medio de prueba, este debería ser declarado inadmisible por parte del juez.
Es de destacar, que los límites del derecho constitucional de acceder a las
pruebas, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), tienen que suponer una lesión o infracción
del mismo grado, por lo que, solo deben y pueden ser tachados de írritos y
no admisibles en el proceso penal, todos aquellos elementos probatorios en
cuya obtención y practica se hubiere afectado un derecho constitucional del
mismo nivel o superior que el derecho de acceso a la prueba.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)
establece en el artículo 49.1 que: “…Toda persona tiene derecho (…) de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [127]

para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante
violación del debido proceso…”

Esta garantía constitucional permite la producción de pruebas legales,
pertinentes, relevantes, conducentes e idóneas, licitas y tempestivas no
constituyendo una limitación al derecho constitucional de la producción de
pruebas, las limitaciones que el legislador establece en las leyes especiales y
orgánicas, pues el derecho a la producción de la prueba debe estar regido
por normas que garanticen su promoción en el marco del debido proceso
legal y constitucional, por lo que, ante el supuesto de la obtención de medios
de prueba mediante la transgresión de esta garantía procesal constitucional
u otro derecho fundamental; produce de pleno derecho la nulidad de la
información o dato probatorio obtenido. En tal sentido, al establecer el
legislador la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación del debido
proceso, ello erige la conceptualización en sentido estricto, de lo que se
pueden denominar prueba inconstitucional, entendiéndola como aquellas
pruebas obtenidas o practicadas con infracción del debido proceso y de los
derechos fundamentales de las personas.

La obtención fraudulenta del medio probatorio se caracteriza por estar
circunscrita su práctica en la transgresión de la esfera o marco constitucional,
y de ser verificada la actividad probatoria que infringió los derechos
contenidos en la constitución a favor de la persona, la misma no puede ser
conducida ni trasladada al proceso judicial por estar al margen del derecho y
garantías constitucionales y del principio de la dignidad del ser humano. Por
tal razón, la actividad realizada por los sujetos procesales en la búsqueda,
obtención y aporte de pruebas, debe estar enmarcada en el respeto absoluto
a los derechos fundamentales tanto absolutos como relativos normados
constitucionalmente. Esto se reafirma cuando la Constitución Venezolana
(1999), dispone en su artículo 7 que: “La constitución es la norma suprema y
el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [128]

que Ejercen el Poder Publico están sujetos a esta Constitución‟‟. En

consecuencia, toda actividad fuera del pacto social es nula.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal (2012) en el artículo

181 establece:

Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido
obtenidos por medio lícito e incorporados al proceso conforme a
las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información
obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño,
indebida intromisión en el domicilio, en la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida
por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá
apreciarse la información que provenga directa o indirectamente
de un medio o procedimiento ilícitos.

El citado artículo 181 de la ley adjetiva, expresa prima facie que los
elementos de convicción y medios de prueba no se pueden obtener mediante
tortura, maltrato, incomunicación, coacción, engaño, amenaza, violación del
domicilio, intromisión en la correspondencia y comunicaciones, intromisión en
los documentos y archivos privados de las personas. De igual modo no se
podrán obtener elementos probatorios por medios que menoscaben la
voluntad del ciudadano o lesionen derechos fundamentales. Lo que
constituye la noción de prueba inconstitucional en strictu sensu (sentido
estricto), como aquella que obtiene el dato o la información probatoria, en
detrimento y menoscabo de la garantía constitucional del debido proceso o
violación de algún derecho fundamental de la persona (vida, integridad
personal, inviolabilidad del hogar, a no ser incomunicado, no ser sometido a
torturas, coacción o amenazas) entre otros derechos. Postulado y actividad
procesal que encuentra respaldada por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), cuando esta regula en su Título III, lo
referente a los Derechos Humanos y Garantías Procesales, destacando

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [129]

como premisa fundamental el resguardo y apego al contenido material del
debido proceso en su artículo 49.

No obstante, es importante destacar, que cuando el artículo 181 del
Código Orgánico Procesal Penal (2012), en su parte final, indica que:
“Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o
indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”. Permite definir, desde
una perspectiva formal, como ya se dijo con anterioridad, que la prueba ilícita
es aquella que se encuentra afectada por una conducta viciada en cuanto al
origen y forma de obtención, vale decir, que la prueba ilícita es aquella que
ha sido obtenida por medios fraudulentos a través de un actuar doloso. La
prueba ilícita es aquella contraria a derecho, esto es, como la obtenida o
practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto,
de esta norma procesal se derivan nociones de primer y segundo grado en
cuanto a pruebas nulas se refiere, es decir, (prueba inconstitucional) en un
primer grado: como la obtenida con infracción del debido proceso y los
derechos fundamentales, y (prueba ilícita) en un segundo grado: como la
información probatoria que proviene directa o indirectamente de un medio o
procedimiento fraudulento. Así las cosas, el artículo 181 del Código Orgánico
Procesal Penal (2012), decanta y delimita de forma restrictiva los grados de
la prueba ilícita, siendo su máxima expresión la prueba inconstitucional la
cual no agota su contenido.

Exclusiones Probatorias (Teorías en Contra de la Valoración de la
Prueba Inconstitucional)

No existe unanimidad en la doctrina en relación a sí las exclusiones
probatorias comprenden solo la prueba obtenida en violación a preceptos
constitucionales o si incluye también las disposiciones de rango legal; sin
embargo la mayor parte de la doctrina considera que las exclusiones
probatorias abarcan la prueba obtenida violando garantías constitucionales.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [130]

Ahora bien, pese a la falta de unanimidad de la doctrina, cabe

mencionar que el origen de las exclusiones probatorias se encuentra en la

jurisprudencia y no en la doctrina. En este sentido, Hairabedián (2010, p.41)

señala:

La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y
garantías constitucionales (reglas de exclusión), así como también
la transmisión de este efecto a los que sean su consecuencia
(doctrina de “los frutos del árbol venenoso”), tuvieron su origen en
la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones
clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión.
Asimismo, la doctrina comenzó a dedicarse a la cuestión con

posterioridad y como consecuencia del desarrollo jurisprudencial.

Con base en lo antes señalado, se puede decir que las exclusiones

probatorias nacen de la jurisprudencia y se complementaron con la doctrina;

básicamente se le atribuye el desarrollo jurisprudencial a los Estados unidos

de Norteamérica, no obstante algunos autores le atribuyen el desarrollo

jurisprudencial a la Corte Suprema Argentina. En este sentido, Hairabedián

(2010) realizó un estudio histórico de la evolución de la jurisprudencia en

Argentina y en los Estados Unidos, para determinar cuál fue el pionero en el

tema de las exclusiones probatorias.

Uno de los temas sobre los que no hay consenso es la
ubicación del momento preciso del nacimiento de las exclusiones
probatorias.

Es común que se señale que el derecho judicial
norteamericano fue el pionero solitario en elaborar y aplicar las
exclusiones probatorias; por ello se cita lo sucedido en 1914 a
partir del caso “Weeks v. U.S.” (…) Si se fija el caso
estadounidense “Weeks”, de 1914, como punto de partida de la
doctrina de las prohibiciones probatorias, es equivocado que la
jurisprudencia de aquel país haya sido la pionera en el asunto,
puesto que la Corte Suprema argentina en el año 1891 excluyo
prueba ilegal en el caso “Charles Hnos.” Mas errado aún es creer
que la teoría se desarrolló a partir de la denominación de la
“doctrina de los frutos del árbol venenoso”, puesto que esta

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [131]

expresión fue dada por la Corte estadounidense cuando ya hacía
muchos años que venía desarrollando la cuestión, más
precisamente en 1939, en el caso “Nardone” (….) la controversia
sobre el origen queda supeditada a determinar cuál fue el primer
fallo en los Estados Unidos. En efecto si se arriba a la conclusión
de que fue “Weeks” en 1914, de ello se derivaría que la pionera ha
sido la Corte Suprema argentina, al haberlo hecho en 1891 en el
caso “Charles Hnos.”. Si se afirmase que la primera decisión
tomada en la materia fue el caso “Boyd” de 1896, habrá sido el
derecho judicial estadounidense el iniciador de las exclusiones
probatorias. (p.p.43-45)

Del estudio realizado por Hairabedián (2010), el autor concluyó que el
caso Boyd de 1886 llevado ante la jurisdicción norteamericana fue el
precursor en el tema de las exclusiones probatorias.

Ahora bien, una vez expuesto brevemente el origen de las
exclusiones probatorias, se exponen las dos teorías que concretan las
exclusiones probatorias.

Teoría de la Exclusión Probatoria

En relación con la regla de la exclusión probatoria, Edwards (2000,
p.67) señala:

Lo que la regla de exclusión probatoria nos plantea es simplemente
declarar ilegal aquella prueba obtenida en violación a una garantía
constitucional. La tenencia de estupefaciente o de un arma de fuego,
seguirá siendo un delito, pero la prueba obtenida en esas ilícitas
circunstancias no será aprovechable en el proceso penal. Es decir, que
la regla de exclusión no produce ninguna conversión, sino que cada
cosa sigue siendo lo que es pero con un agregado; la prueba ilegal no
tendrá validez; la consecuencia de esa invalidez, que será la impunidad
del delito, no debe confundirse con su licitud, estaremos siempre ante un
delito, aunque no podrá ser castigado.

La regla de exclusión probatoria constituye la ineficacia probatoria de
la prueba inconstitucional, la preeminencia de esta regla deviene de su

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [132]

estrecha unión con las garantías constitucionales a las cuales protege y
tutela, con las reglas de exclusión probatoria se busca hacer operativas en el
proceso penal las garantías constitucionales, y en consecuencia privar de
valor las pruebas que hayan sido obtenidas en violación de esas garantías
constitucionales. Como bien se señaló con anterioridad, la regla de exclusión
probatoria (denominada en inglés “Exclusionary Rule”) tuvo su origen en la
jurisprudencia norteamericana de la Suprema Corte de Estados Unidos, en
los casos “Boyd”, en 1886; “Weeks”, en 1914; la evolución continuó con los
casos “Silverthone Lumber Co. Vs United States”, en 1920 y “Nardone”, en
1939, en estos dos últimos casos no solo se declaró ineficaz la prueba
obtenida ilegalmente, sino que además se declararon ineficaces las pruebas
derivadas; con lo cual evolucionó la teoría de exclusión probatoria, dando
paso a la doctrina denominada “fruto del árbol envenenado”, expresión
utilizada en el caso “Nardone”, en 1939.

Teoría del Fruto del Árbol Envenenado

La doctrina del fruto del árbol envenenado (denominada en inglés fruit
of poisonous tree doctrine), originada en la jurisprudencia norteamericana,
representa la evolución de la teoría de la exclusión probatoria, nace a raíz
de la prohibición de valoración de las pruebas derivadas, es decir, la
prohibición de valorar pruebas que han sido obtenidas por derivación de otra
prueba que constituyen el objeto de violación de una garantía constitucional.

Esta doctrina, como se señaló anteriormente, tiene origen
jurisprudencial , específicamente en el caso “Silverthone Lumber Co. Vs
United States”, en 1920, y se consagró en el año 1939 con el caso “Nardone
Vs United States” en el cual la corte utilizó por primera vez el término “Fruto
del Arbol Envenenado” (Fruit of the poisonous tree), en esa oportunidad la
corte decidió que la no exclusión de la prueba mediata podía significar
fomentar los mismos métodos considerados contradictorios con pautas éticas

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [133]

y destructivos de la libertad personal, entonces si se desea un proceso libre

de pruebas obtenidas de modo irregular, deberá entonces prohibirse la

admisión de informaciones o materiales obtenidas gracias a la previa

irregularidad acaecida.

Pereira (2014) al comentar la teoría del fruto del árbol envenenado

señala:

De acuerdo a esta teoría, la prueba ilícitamente conseguida daña
a aquellas otras evidencias probatorias que si bien en sí mismas han
sido obtenidas en forma lícita, no obstante tienen su origen en
antecedentes conseguidos por aquella prueba ilícitamente obtenida, por
lo que, dichas fuentes o medios de pruebas, aun siendo licitas, no
pueden ser admitidas (…) La doctrina del fruto del árbol envenenado se
instituyó para proteger los derechos cardinales de las personas, cuya
finalidad es evitar que los funcionarios policiales realicen actuaciones
que quebranten o vulneren derechos fundamentales inherentes del
hombre. La prueba ilícita o ilícitamente obtenida se explaya y
emponzoña a las derivadas del mismo medio de prueba originario, Por lo
cual, necesariamente, el veneno de la planta envenenada se refleja en
sus frutos, esto es: el entorno de la prueba ilícita se transmite a las
pruebas que directa o indirectamente deriven de ella, careciendo de
eficacia probatoria por ser fruto de la planta corrompida. (p.p.71-73)

Así por ejemplo, si bajo tortura se confiesa en donde se encuentra las

armas halladas con las que se cometió el delito, no sería válida la confesión

ni las armas por provenir de una violación a garantías constitucionales. En el

caso de Venezuela, sería una violación a garantías constitucionales

establecidas en los artículos 46 y 49 numeral 5 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999).

Cabe destacar, que existen discusiones en la doctrina en cuanto a si

se trata de una teoría autónoma o simplemente se trata de un complemento

de la regla de exclusión probatoria sin postura propia. (Edwards, 2000, p.97)

Por último, en relación a esta teoría del fruto del árbol envenenado, se

ha de señalar que se fundamenta en la preponderancia que debe existir en el

respeto de los derechos fundamentales de las personas, lo que no se

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [134]

lograría en forma efectiva si se da validez al fruto de la violación
constitucional.

Otros Argumentos en Contra de la Valoración de la Prueba
Inconstitucional

Tutela de Garantías Constitucionales

El primer argumento que justifica la no valoración de la prueba
inconstitucional radica en la protección de los derechos fundamentales
vulnerados, ya que de nada serviría la consagración de estos tanto en la
constitución como en tratados internacionales si se permite su vulneración
(Arburola, 2011, p.p.213-214). Aquellos que consideran la inadmisibilidad
de la prueba por violatoria de derechos constitucionales afirman que un
régimen donde se consagra derechos fundamentales de los ciudadanos ante
una violación de tales derechos, la respuesta no podría ser el
aprovechamiento de la prueba inconstitucionalmente obtenida.

En este sentido, Cafferata (1994, p.p. 70 y 136) señala:

…la operatividad propia de las garantías constitucionales privará de todo
valor, no sólo a las pruebas que constituyan propiamente el corpus de la
violación de aquellas, sino también a las que sean consecuencia
necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto quebrantamientos
palmarios o evidentes, como los larvados o encubiertos (…) Aunque no
hubiera reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales
constitucionalmente reconocidas, exigirá que cualquier dato probatorio
que se obtenga en violación de ellas, sea considerado ilegal y, por ende,
carezca de valor para fundar la convicción del juez. Para eso están las
garantías…

Desde la óptica de los seguidores de esta teoría, carece de valor toda
prueba que vulnere derechos fundamentales o garantías constitucionales,
bien sea que se trate de la prueba que constituya directamente la violación, o

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de la prueba obtenida por derivación de la que constituya en sí misma el
objeto de la violación de la garantía constitucional.

Efecto Disuasorio

Consiste en evitar las prácticas abusivas no solamente por parte los
órganos de investigación del estado, sino también de los particulares al
momento de recopilar pruebas. El efecto disuasorio también pretende lograr
una ejemplaridad en las conductas, concientizar a los agentes del estado
(entiéndase a los órganos encargados de la fase de investigación en materia
penal) así como a los particulares, de la innecesaridad de obtener pruebas
de manera ilegal, al carecer de valor probatorio. (Edwards, 2000, p.70)

El efecto disuasorio es un argumento que ha sido desarrollado en la
jurisprudencia norteamericana, conjuntamente con la educación constituye la
función preventiva de las exclusiones probatorias y se convierten en su
principal fundamento. En este sentido Hairabedián (2010, p.58) señala: “las
exclusiones probatorias están impuestas solo para disuadir conductas no
deseadas de funcionarios ha sido reiteradamente expuesto por el derecho
judicial estadounidense”

La disuasión es la estimulación que las exclusiones probatorias deben
causar en el ánimo de los funcionarios, para que no violenten
intencionalmente los derechos con el fin de obtener una prueba, porque si lo
hacen están expuestos a la invalidación de la prueba.

Excepciones a las Exclusiones Probatorias. (Teorías a Favor de la
Valoración de la Prueba Inconstitucionalmente Obtenida)

Una vez expuestas las teorías que comprenden la regla de las
exclusiones probatorias, se debe dar paso al conocimiento de las

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [136]

excepciones a esa regla, pues, como bien se ha señalado al inicio del
presente capítulo toda regla tiene su excepción, y es por ello que ante la
regla de las exclusiones probatorias surgieron las denominadas excepciones
a las exclusiones probatorias, a saber:

Teoría de la Fuente Independiente

Esta teoría, al igual que las exclusiones probatorias, es una creación
de la jurisprudencia norteamericana (denominada en inglés independent
source doctrine); plantea que si bien el medio de prueba fue adquirido con
violación de derechos, incluso constitucionales, el juez podría aplicar una
excepción a la exclusión de la prueba si de igual forma se hubiese tenido
conocimiento del hecho a través de un método diferente, independiente
completamente de la fuente inconstitucional.

Edwards 2000, p.127) la define como:

La existencia de un cauce investigativo diferente que permite obtener
pruebas por una vía distinta de la empleada para colectar los elementos
de prueba considerados ilegales. Se trata de una fuente autónoma, es
decir, una vía distinta de adquisición de la prueba, que aquella que se
considera ilícita; la autonomía implica la existencia de otras vías de
investigación que permiten llegar a la obtención de medios de prueba
que acrediten la existencia del hecho delictivo.

La excepción de la fuente independiente plantea que no procede la
exclusión cuando exista un cauce de investigación autónoma, que permita
obtener el mismo resultado, siempre que el cauce investigativo se encuentre
comprobado. De allí, que esta teoría propugna que debe contemplarse la
existencia de un cauce de investigación distinto que permita obtener pruebas
independientes de aquellas obtenidas ilegalmente a través de la violación de
una garantía constitucional. Esta fuente independiente se convierte en una
verdadera excepción.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [137]

Hairabedián (2010, p. p.82-83) señala que: “Uno de los casos en que
se emplea frecuentemente la fuente independiente en los Estados Unidos es
en reconocimientos en rueda de personas efectuados sin aviso al defensor y
luego en el juicio el testigo espontáneamente reconoce nuevamente al
acusado”

En la jurisprudencia española, también se ha aplicado la excepción de
la fuente independiente, según indica Hairabedián (2010), manteniendo la
afirmación que no se da la contaminación de la prueba derivada, “si es
posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y
las ilícitamente obtenidas” (p.84)

La excepción de la fuente independiente es aplicable cuando se puede
llegar al acto ilegal o sus consecuencias, por medios probatorios legales que
no tengan conexión con la violación constitucional.

Para Miranda (2004) la teoría de la fuente independiente no se trata
de una verdadera excepción, señala:

En realidad, no se trata de una verdadera excepción, pues su
reconocimiento es consecuencia de la propia delimitación del contenido
de la regla de exclusión. Si ésta exige que entre prueba ilícita y la
prueba derivada lícita exista una relación o conexión causal, su
inexistencia determinará su no aplicación y la posibilidad de aprovechar
aquellos resultados probatorios obtenidos sin conexión alguna con la
prueba practicada con vulneración de derechos fundamentales. Para
poder apreciar esta excepción es necesario que entre la prueba ilícita
original y la prueba derivada exista una verdadera desconexión causal.
(p.122)

En este sentido, se requiere la desconexión causal entre la prueba
derivada y la prueba original, para que se produzca el efecto de la valoración
de la prueba obtenida. Conforme a esta teoría, bien sea considerada como
una verdadera excepción o no; cuando surja un cauce de investigación
autónomo, la fuente independiente conlleva la no exclusión del elemento
probatorio.

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La Regla del “Standing” o Legitimación Procesal para poder atacar la
Prueba Ilícitamente Obtenida

La regla del Standing o legitimación procesal para poder atacar la
prueba ilícitamente obtenida, es otra de las atenuantes sufridas por la regla
de la exclusión especialmente en la jurisprudencia estadounidense. El
Standing se hace depender, en principio de la coincidencia entre el sujeto
imputado e interesado en la admisibilidad de la prueba ilícita y el sujeto titular
del derecho constitucionalmente vulnerado. De manera que la prueba viciada
podrá ser producida válidamente contra el imputado, si el acto de ilícita
obtención tuvo incidencia sobre los derechos constitucionales garantizados a
un tercero. (Pereira, 2009, p.4).

Para esta teoría, mientras los sujetos cuyos derechos constitucionales
han sido violentados, no sean parte en el proceso jurisdiccional que se
desarrolla con esa prueba viciada, esto no incidirá en el proceso en el que se
ventile, por cuanto uno de los titulares del derecho infringido no se encuentra
en la causa, sino que pertenece a un tercero, el cual tendrá acciones penales
o civiles completamente independientemente del juicio en el que están
participando.

El Descubrimiento Inevitable

Esta teoría del descubrimiento inevitable (denominada en inglés
inevitable discovery) es una de las excepciones elaboradas por la
jurisprudencia norteamericana a la doctrina de los “frutos del árbol
envenenado”, es considerada una modalidad de la excepción de la fuente
independiente. De acuerdo con esta teoría se admite la utilización de

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [139]

aquellos elementos probatorios obtenidos ilícitamente ya que estos se
habrían obtenido inevitablemente por otros medios o vías legales lícitas.
(Miranda, 2004, p.127)

Un ejemplo del desarrollo de la fuente independiente, se encuentra en
el caso planteado en la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el que se
admitió esta excepción, caso “Nix vs Williams”, en este caso la condena de
Williams por homicidio, se basó en la evidencia recogida del cadáver de una
mujer, localizado luego de que el imputado aparentemente influenciado por
un detective, quién le prometió que no sería interrogado por ningún abogado;
le indicó, dónde estaba el cuerpo, la Corte Suprema anuló el fallo la primera
vez por considerar que se violaba la cuarta enmienda, al extraer el detective
la información sin contar el acusado con un defensor, la corte hizo notar que
la evidencia sobre el lugar donde se encontraba el cuerpo y su condición,
hubiera sido admisible, si el cuerpo se hubiera podido localizar de todos
modos, aun cuando no se hubieran extraído las declaraciones de Williams.
Posteriormente, Williams es nuevamente condenado al demostrarse que al
momento en que daba sus declaraciones, ya una cuadrilla de la policía
buscaba el cuerpo a solo dos millas y media del lugar dónde se encontró y
procederían a revisar esa zona en las horas siguientes, de tal manera que el
cuerpo sería localizado de todas maneras y en las mismas condiciones;
admitió la Corte Suprema por votación de 7 a 2, que incluso no se requería
probar la buena fe de los policías en sus actuaciones, ya que el policía nunca
estará en posición de calcular si la evidencia buscada será inevitablemente
descubierta. (Pereira, 2009, p.p. 9-10)

La teoría del descubrimiento es confundida con la teoría de la fuente
independiente, por las similares características que presentan, es por ello
que se ha dicho que se complementan entre sí. Para Hairabedián (2010) la
diferencia entre esas dos excepciones radica en que:

….en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e
independiente sea actual; en cambio, en el descubrimiento inevitable,

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que sea “hipotéticamente factible”. También que esta última se distingue
“por no requerir una línea de investigación distinta actual y comprobada
en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética”. (p.90)

El descubrimiento inevitable se aplica cuando la prueba viciada y el
hecho que la envuelve de igual manera se hubiesen podido conocer. En este
caso, conviene decir que ese descubrimiento queda en la mera expectativa
de que pudo haberse conocido por otros medios, más no plantea certeza,
cosa que en materia probatoria constitucional resulta muy subjetivo.

La Buena Fe

Esta teoría tiene su fundamento en la Corte Suprema de los Estados
Unidos, establece la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción
a principios constitucionales cuando es realizada sin intención, generalmente
por error o ignorancia; es decir, se sustenta en la posibilidad de que la
violación se ha efectuado por error, pero existió buena fe de las autoridades
que participaron en la diligencia y la búsqueda de la evidencia.

En la jurisprudencia norteamericana el caso en el cual se estableció
expresamente la teoría de la buena fe (denominada en inglés good faith), fue
el fallo de “U.S. v. Leon”, en 1984, en el que se analizó la validez de una
prueba obtenida como consecuencia de una orden de allanamiento no
sustentada en causa probable para su emisión, situación que ignoraban los
policías que la diligenciaron. La Corte Suprema de los Estados Unidos
sostuvo que la cuarta enmienda no requiere la exclusión de la prueba
obtenida conforme a una orden aparentemente válida en la que la policía
actuó de buena fe; en consecuencia a partir de este caso la buena fe, se
convirtió en una excepción a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.
(Hairabedián, 2010, p.98)

La teoría de la buena fe, sin duda plantea la admisión y valoración de
pruebas derivadas, siempre que los funcionarios policiales que actúan en el

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [141]

procedimiento, procedan de buena fe, es decir, con el convencimiento de que
su actuación está apegada a derecho; por lo que de acuerdo a esta teoría la
buena fe del funcionario está por encima de la violación del debido proceso,
condicionando la legalidad de la prueba a la buena fe del funcionario
actuante.

El Principio de Proporcionalidad (Teoría de la Ponderación)

Este principio supedita la aplicación de la exclusión a la relación de
importancia y gravedad que tenga el acto ilegal y las consecuencias
negativas de su eventual ineficacia. Esta excepción busca ponderar por una
parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y
el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba
ilícitamente obtenida.

El origen de este principio, se encuentra en el derecho europeo
continental, especialmente en la jurisprudencia alemana el principio se limita
a casos excepcionales, en los cuales la admisión de la prueba viciada
constituya la única vía que existe para proteger otros valores fundamentales
y más urgentes. En este sentido, señala Minvielle (1987) “…importa un
examen entre el medio empleado y la finalidad a la cual se tiende, de forma
que la prueba obtenida por medios inconstitucionales será admisible cuando
consista en el único medio de evitar un desastre de grandes proporciones…”
(p.107).

Para los seguidores de este principio, su aplicación estaría justificada
cuando la lesión constitucional es mínima y el daño evitado es considerable;
es decir, la admisión de la prueba obtenida mediante violación de derechos
constitucionales siempre que sea la única forma de preservar otros derechos
imprescindibles, verbigracia: preservar el derecho a la vida, aunque ello
comporte una violación al derecho a la privacidad o a la intimidad Minvielle
(1987,p.118) señala como ejemplos de aplicación del principio de

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [142]

proporcionalidad, usar una confesión obtenida mediante coacción, en la que
se reveló el lugar de colocación de bombas atómicas para evitar su estallido;
usar una grabación telefónica entre familiares de un secuestrado y los
captores para encontrar a la víctima.

La Teoría del Nexo Causal Atenuado

El postulado de esta teoría radica en la conexión que puede existir
entre la prueba ilícita y la prueba derivada, de acuerdo con la teoría si la
conexión es leve o insignificante, la prueba derivada debe ser admitida y
valorada.

Esta teoría del nexo causal atenuado (denominada en inglés purged
taint) tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, en el caso Wong
Sun v.U.S., de 1963, en ese caso el Tribunal de Apelaciones consideró que
las detenciones sin orden judicial eran ilegales, porque violaban la cuarta
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, sin embargo las
declaraciones de los detenidos, efectuadas de forma oral al momento de la
detención, sin la presencia de su abogado defensor, fueron admitidas porque
el Tribunal consideró que no fueron el fruto de las detenciones ilegales.

Pereira (2014, p.80) al comentar esta teoría señala:

La teoría de purged taint o del nexo causal atenuado es aplicada
cuando existiendo incuestionables transgresiones a los derechos y
garantías constitucionales, cuya ilicitud ha derivado en actos posteriores,
no obstante la transmisión del vicio se ha atenuado, disuelto o separado
por falta de proximidad entre los postreros actos y el original que se
consiguió de manera prohibida, clandestina e ilícita. No es necesaria la
aplicación de la teoría del árbol envenenado si el nexo entre la ilicitud y
la prueba derivada es atenuado al momento de producirse u obtenerse
la prueba cuestionada.

Si algo se puede extraer de todas estas teorías que se inclinan hacia
la valoración de la prueba inconstitucional es ciertamente la búsqueda de la

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [143]

verdad real, que a juicio de sus seguidores debería ser la finalidad de todo
sistema jurisdiccional, cuyo norte sea el logro de la justicia.
La Sanción del Abuso

Una de las alternativas que ofrece el tema de la ilegalidad probatoria
consiste que en el supuesto de obtener una prueba violentando una garantía
constitucional, la solución radicaría en sancionar a la persona que cometa el
abuso pero manteniendo la validez de los elementos de prueba logrado en
esas circunstancias.

En ese orden de ideas, autores como Bello (2009, p.422) hacen
algunas consideraciones, sobre la prueba ilícita, que también serían válidas
para la prueba inconstitucional siempre y cuando se considere a aquella
como el género y esta la especie:

Nos inclinamos y sostenemos que con fundamento en los mismos
derechos constitucionales contenidos en los artículos 2º,26º y 257º de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún
anteponiendo la verdad y la justicia a la ilicitud de la prueba, que la
prueba ilícita una vez que ha logrado burlar la barrera de la admisión de
las pruebas, no puede ser desechada por el juez en la sentencia, ya que
ella lo puede guiar hacia la verdad para producir una sentencia con
justicia, lo cual no hace desaparecer la responsabilidad de quien la
incorporo al proceso (…), por supuesto que esta responsabilidad será
civil, administrativa, disciplinaria o penal según la circunstancias del
caso.

Sin embargo, esta noción podría ser cuestionada en virtud de que si
solamente se sancionara al infractor, las garantías constitucionales no
tendrían una verdadera tutela.

Posibilidades del Juez Penal Venezolano de Valorar la Prueba que Ha
Sido Obtenida por Derivación de Otra Que Constituye en sí Misma el
Objeto de la Violación de una Garantía Constitucional

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [144]

El citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal (2012),
indica que los elementos de convicción y medios de prueba no se pueden
obtener mediante tortura, maltrato, incomunicación, coacción, engaño,
amenaza, violación del domicilio, intromisión en la correspondencia y
comunicaciones, intromisión en los documentos y archivos privados de las
personas. De igual modo, expresa la norma adjetiva que no se podrán
obtener elementos probatorios por medios que menoscaben la voluntad del
ciudadano o lesionen derechos fundamentales. Ahora bien, ¿Cuáles son las
posibilidades del Juez Penal Venezolano de valorar la prueba que ha sido
obtenida por derivación de otra que constituye en sí misma el objeto de la
violación de una garantía constitucional o de un derecho fundamental?,
¿Cuáles son las consecuencias de haber obtenido algún elemento de prueba
en contravención al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal?

Después de la revisión de cada una de las diversas posturas que han
sido sostenidas por la doctrina en cuanto a la valoración o no de pruebas
viciadas de inconstitucionalidad o que ha sido obtenidas por derivación de
otra que constituye en sí misma el objeto de la violación de una garantía
constitucional o de un derecho fundamental, se puede afirmar que las
respuestas a las interrogantes antes planteadas están directamente
vinculadas a la teoría de la exclusión probatoria y a la teoría del fruto del
árbol venenoso (denominada en inglés fruit of poisonous tree doctrine), de
mayor aceptación en los foros penales foráneos; vinculación que se sustenta
en el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano (2012), el cual acoge
estas doctrinas, al establecer en el último párrafo del artículo 181 que: “Así
mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o
indirectamente de un medio o procedimiento ilícito”. Por lo que, tanto el Fiscal
de Ministerio Público, como el director de la investigaciones preliminares, así
como el Juez Penal de Control, tendrán que realizar sus funciones y
atribuciones, con el más estricto apego al principio de legalidad de la prueba
y dar cabida especial, a todo lo conexo a la garantía del debido proceso y

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [145]

observancia de las distintas garantías procesales desde el mismo inicio de
las investigaciones, de no ser así se corre el riesgo de perder la acción penal
y por ende el juicio oral, ya que sin pruebas o pruebas inconstitucionales,
equivale al decir de Borrego (2007, p.24), a un absoluto estado de la nada.

Pues bien, la Teoría de la Exclusión Probatoria y la Teoría del Fruto
del Árbol Envenenado, constituyen uno de los límites del derecho a la
prueba, aparte de la licitud como aspecto inherente al mismo. La nulidad de
toda prueba inconstitucional o ilícita obtenida, conlleva la carencia de efectos
probatorios, lo que implica por tanto, la imposibilidad de subsanación y
valoración por parte del Juez Penal Venezolano, de los datos, informaciones
o resultados derivados de la obtención de pruebas inconstitucionales o
ilícitas.

La ineficacia procesal de la prueba inconstitucionalmente obtenida
produce como efecto dominó, la prohibición de su valoración por el juzgador
también a las pruebas logradas u obtenidas a partir de ella. Esto confirma
que el derecho a la prueba de los sujetos procesales debe ejercitarse
conforme lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), y el artículo 181 del Código Orgánico
Procesal Penal Venezolano (2012), los cuales marcan las pautas y límites en
lo referente a la actividad probatoria en el proceso judicial. Debido a que los
medios probatorios inconstitucionalmente obtenidos, es decir, aquellos
logrados con infracción de los derechos y garantías fundamentales no
pueden ser utilizados para desvirtuar la presunción de inocencia, no
producen eficacia jurídica conviccional alguna para provocar certeza ante el
órgano jurisdiccional.

La actividad probatoria fuera del marco de la legalidad, y en
contravención al debido proceso y a los derechos fundamentales, conduce a
su ineficacia procesal y a la imposibilidad de valoración de pruebas
inconstitucionales por parte del órgano jurisdiccional; y precisamente esta
consecuencia es la que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [146]

(2012), en su artículo 181 trata de evitar, para que las actuaciones de los
funcionarios y operadores de justicia se ajusten a las premisas del estado de
derecho y de justicia. En tal sentido, no le está dada al Juez Penal
Venezolano, la posibilidad de apreciar y valorar por medio de la sana crítica
racional, una prueba que ha sido obtenida por derivación de otra que
constituye en sí misma el objeto de la violación de una garantía
constitucional o de un derecho fundamental.

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Conclusiones

La consagración del Derecho a las Pruebas como un derecho
constitucional conlleva a la nulidad de las pruebas cuando se infringe el
debido proceso, generando como consecuencia que las pruebas que hayan
sido obtenidas sin respetar los derechos de una persona, sin acatar los
procedimientos establecidos por la ley o utilizando medios engañosos o
fraudulentos, son nulas y solo pueden practicarse y ser incorporadas al
proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las
reglas que la ley establece. Las limitaciones probatorias tienen un sentido,
que no es más que la defensa de los principios básicos que rigen ese
ordenamiento y la defensa de una sociedad democrática.

La actividad probatoria realizada por los sujetos procesales en la
búsqueda, obtención y aporte de pruebas, debe estar enmarcada en el
respeto a los derechos fundamentales tanto absolutos como relativos
normados constitucionalmente. Esto se reafirma cuando la Constitución
Venezolana (1999), dispone en su artículo 7 que: “La constitución es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las
personas y los órganos que Ejercen el Poder Publico están sujetos a esta
Constitución‟‟.

Revista del Ministerio Público // Revista Científica Arbitrada e Indexada // N° 23 V Etapa [148]

El derecho a la prueba envuelve el derecho de las personas de
aportar en el proceso todos aquellos elementos probatorios útiles,
necesarios, pertinentes y lícitos para lograr el convencimiento del órgano
jurisdiccional de la afirmación o negación de los hechos en que se
fundamenta la pretensión o excepción.

El derecho a producir, proponer o promover pruebas en el proceso,
como garantía constitucional procesal no es irrestricto, pues las partes solo
pueden producir aquellos medios de prueba que regulados o no por la ley, no
se encuentren prohibidos, esto es, medios de prueba legales; que sean
pertinentes, es decir, que tiendan a demostrar los extremos de hechos
controvertidos en el proceso; que sean relevantes, por lo que deben ser
útiles en la solución de la causa; que sean idóneos o conducentes esto es,
que los medios de prueba sirvan para demostrar los hechos concretos que
sirven de sustento de las normas jurídicas; que sean lícitos, es decir, que
hayan sido obtenidos sin lesionar derechos constitucionales o
fundamentales; que sean tempestivos, que se produzcan en el tiempo y
oportunidad procesal previsto en la ley.

Una prueba ilícita puede violar los derechos establecidos en la
Constitución, siendo entonces una prueba inconstitucional, pero también
puede violar derechos no establecidos expresamente en la carta magna,
pero si en las diversas leyes que conforman el ordenamiento jurídico, siendo
entonces transgresiones legales, que provienen directamente de la ley como
normativa distinta a la Constitución, pero no transgresiones constitucionales,
es a partir de este planteamiento y del análisis de los aspectos que
conforman la llamada prueba inconstitucional, que se concluyó que existe
una distinción entre una prueba inconstitucional y una prueba ilícita, y
además que toda prueba inconstitucional es ilegal, pero no toda prueba ilegal
es inconstitucional, planteamientos de interés en especial en estos
momentos en que el Derecho Probatorio tiene sus bases en la Constitución.

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La distinción entre prueba ilícita y prueba inconstitucional radica en
que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por una conducta
viciada en cuanto al origen y forma de obtención, es decir, la que ha sido
obtenida por medios fraudulentos a través de un actuar doloso, la prueba
ilícita es aquella contraria a derecho, la obtenida o practicada con infracción
de normas del ordenamiento jurídico; en cambio la prueba inconstitucional es
aquella en cuya obtención o producción se ha vulnerado de una forma u otra
los derechos fundamentales de los ciudadanos establecidos en la
constitución. En síntesis, la prueba ilícita es aquella que proviene directa o
indirectamente de un medio o procedimiento fraudulento, la obtenida o
practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico; en cambio la
prueba inconstitucional es la se produce por infracción al debido proceso y a
los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales contenidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) son los máximos derechos en la
estructura del sistema jurídico venezolano, sus transgresiones para obtener
el conocimiento de hechos o pruebas convierten en inproponibles los medios
que tienen por objeto transportar hechos ilícitamente conocidos, y a los
adquiridos o creados como resultados de esas ilicitudes. Es por ello que
quien actúa de espalda a la cobertura constitucional y de esta manera
obtiene una prueba, no debe ser favorecido con la admisión de dicha prueba
en el proceso de que se trate. Por lo tanto todo el ordenamiento jurídico
venezolano, se alza como el gran garante de esos derechos fundamentales
tutelados en la Constitución de la República y cuya violación jamás debe ser
convalidada por ningún Órgano Jurisdiccional. Así se dota de una especial
protección a una serie de derechos sin los cuales un Estado no merece el
calificativo de “Democrático” ni de “Derecho.”

En Venezuela, la Teoría de la Exclusión Probatoria y la Teoría del
Fruto del Árbol Envenenado, constituyen unos de los límites del derecho a la

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