กฎหมายทั่วไป (General Law) อ.ภู

๒๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๒) สายทหาร น าโดย นายทหารช้นัสูงระดบัผูบ้งัคบัการ จ านวน ๓ ท่านคือ พระ ยาทรงสุเดช พระ ยาพหลพลพยุหเสนา และพระประศาสตร์พิทยายุทธ์ได้กระท าการปฏิวัติ เปลี่ยนแปลงการปกครองของ ประเทศไทย จากระบบสมบูรณาญาสิ ทธิราชมาเป็ นระบบ ประชาธิปไตยในวันที่ ๒๔ มิถุนายน พ.ศ. ๒๔๗๕ ใช้เวลาร่างรัฐธรรมนูญชวั่คราวเพียง ๒ วนัก็ แล้วเสร็จในวันที่ ๒๗ มิถุนายน พ.ศ. ๒๔๗๕ ให้พระบาทสมเด็จพระปกเกลา้เจา้อยูห่วัรัชกาลที่๙ ทรงลงพระปรมาภิไธยก่อนมีการแกไ้ขเพิ่มเติมแลว้ ประกาศใชใ้นวนที่ ั๑๐ ธันวาคม พ.ศ. ๒๔๗๕ โดยมี พระยามโนปกรณ์ นิติธาดา เป็ นนายกรัฐมนตรีคนแรกของประเทศไทย นับต้งัแต่การเปลี่ยนแปลงการปกครองจากปีพ.ศ. ๒๔๗๕ จนถึงปัจจุบันเป็ นเวลา ๔๕ ปีแลว้ ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญท้งัถาวรและชวั่คราวรวมกนั๒๐ ฉบับ ภายหลังจากที่พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว ทรงสละราชสมบัติแล้ว พระมหากษตัริย์องค์ต่อ ๆ มาคือ พระบาทสมเด็จพระปรเมนทรมหาอนันทมหิดล รัชกาลที่๔ พระบาทสมเด็จพระปรมินทร มหาภูมิพลอดุยเดชมหาราชรัชกาลที่ ๙ และ สมเด็จพระเจา้อยหู่วัมหา วชิราลงกรณ บดินทรเทพยวรางกูร รัชกาลที่ ๑๐ (รัชกาลปัจจุบัน) ทรงปกครองประเทศในระบอบ ประชาธิปไตยโดยมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็ น ประมุข มีสภานิติบัญญัติเป็ นผู้ออกกฎหมาย รัฐสภา ของไทยเป็นสภาคู่ซ่ึงประกอบด้วยสภาผูแ้ทนราษฎร และวุฒิสภา กฎหมายที่ใช้เป็นรูปแบบ กฎหมายลายลกัษณ์อกัษร ท้งัที่เป็นประมวลกฎหมาย พระราชบญัญตัิพระราชกา หนด พระราชก ฤษีกากฎกระทรวง และกฎหมายส่วนทอ้งถิ่น โดยน ากฎหมายที่ใช้บงัคบัต้งัแต่สมยัรัชกาลที่๕ จนถึงรัชกาลที่ ๗ มาใช้บังคับสืบต่อมาพร้อมกับมีการปรับปรุงแก้ไขให้เข้า กับสภาพสังคม เศรษฐกิจ และวฒันธรรมที่เปลี่ยนไป และออกกฎหมายใหม่เพิ่มเติมอีกหลายฉบบัตาม ความจ าเป็ น ของสภาพสังคม เช่น พระราชบญัญตัิยาเสพติด พระราชบญัญตัิประกนัสังคม พระราชบญัญตัิว่า ด้วยการกระท าความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์เป็นต้น และการบริหารปกครองประเทศ จะยึด กฎหมายเป็นหลกัเพื่อใหเ้กิดความสงบสุขและเกิดประโยชน์สาธารณะแก่สังคมส่วนรวม ตามแบบ ประเทศที่เป็นประเทศนิติรัฐ ๑.๖ระเบียบการปกครองไทย ไทยซ่ึงเป็นชาติใหญ่มาแต่ด้งัเดิม มีระเบียบการปกครองซ่ึงรุ่งเรืองมานบัเป็นเวลาช้า นาน ดว้ยเหตุน้ีไทยจึงด ารงอยู่ในความเป็นเอกราชไดต้ลอดมา แต่ลกัษณะการปกครองของไทย สมัยดึกด าบรรพ์อันแท้จริง จะมีอย่างไรน้นัยงัหาหลกัฐานไม่พบ เท่าที่หาหลกัฐานไดพ้อเป็นเคา้ ความยอ้นข้ึนไปถึงสมยักรุงสุโขทยัเท่าน้ัน และหลกัฐานที่คน้หาได้น้ันก็ไม่มีขอ้ความละเอียด พิสดารนัก แม้ในสมัยกรุงศรีอยุธยาหลักฐานก็ไม่ละเอียด หลักฐานมามีละเอียดในสมัยกรุง

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๒๓ General Law รัตนโกสินทร์เฉพาะอยา่งยิ่งเมื่อตัวหนังสือไทยได้น ามาหล่อใช้พิมพเ์ป็นหนงัสือเล่มไดแ้ทนที่จะ เป็นสมุดข่อยเหมือนดงัแต่ก่อน การพิจารณาระเบียบการปกครองของไทยน้ีจะไดแ้บ่งศึกษาเป็นสมยัๆ และจะยึดถือ เอาที่ต้งัราช ธานีเป็นเขตของการแบ่งน้ีในสมยัใดมีการแกไ้ขระเบียบการปกครองกนัอยา่งขนาน ใหญ่ในสมยัน้นัๆ ก็จะศึกษาแบ่งเป็นสมยัยอ่ย ๆ ออกไปอีกในสมยัหน่ึง ๆ หวัขอ้ที่จะแบ่งศึกษา ในเรื่องอ านาจของพระเจา้แผน่ดิน การแบ่งเขตทอ้งที่การปกครองการแบ่งราชการบริหารออกเป็น หน่วยต่าง ๆ และขอบเขตแห่งหนา้ที่ของแต่ละหน่วยตลอดจนผูด า้เนินงานของราชการแผน่ดินใน หน่วยงานบริหารต่าง ๆ น้นั ๑.๖.๑ สมัยกรุงสุโขทยั วิธีการปกครองในสมยัสุโขทยัน้นันบัถือพระเจา้แผน่ดินอยา่งบิดาของประชาชนท้งั ปวงวิธีการ ปกครองเอาลักษณะการปกครองสกุลมาเป็ นคติ เป็ นต้น บิดาปกครองครัวเรือน หลาย ครัวเรือนรวมกนัเป็น บา้น อยู่ในปกครองของพ่อบา้น ผูอ้ยู่ในปกครองเรียกว่าลูกบา้น หลายบา้น รวมกนัเป็นเมือง ถา้เป็นเมืองข้ึนอยูใ่นความปกครองของพ่อเมือง ถา้เป็นประเทศราชเจา้เมืองเป็น ขุนหลายเมืองรวมกนัเป็นประเทศอยู่ในความปกครองของพ่อขุน แมว้่าระบอบการปกครองของ สุโขทัยจะเป็ นแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ เพราะ อ านาจสูงสุดเด็ดขาดไม่ว่าจะในดา้นนิติบญัญตัิ บริหาร และตุลาการ รวมอยู่ที่พ่อขุนเพียงพระองค์เดียว และพ่อขุนไม่จ าเป็นตอ้งรับผิดชอบต่อ ประชาชน แต่ดว้ยการจ าลองลักษณะครองครัวมาใช้ในการปกครอง ท าให้ลักษณะการใช้อ านาจ ของพ่อขุนเกือบทุกพระองค์เป็นไปในลกัษณะทางให้ความเมตตาและเสรีภาพ แก่ราษฎรตาม สมควร พ่อขุนแห่งกรุงสุโขทยัทรงปกครองประชาชนในลกัษณะ บิดาปกครองบุตรคือถือ พระองค์เป็นพ่อ ของราษฎร มีหน้าที่ให้ความคุม้ครองป้องกนัภยัและส่งเสริมความสุขให้ราษฎร ราษฎรในฐานะบุตรก็มีหนา้ ให้ความเคารพเชื่อฟังพอ่ขุน ปรากฏวา่พ่อขุนกบั ประชาชนในลกัษณะ การปกครองแบบบิดาปกครองบุตรมีความใกลช้ิดกนัพอสมควร จะเห็นไดจ้ากการที่ราษฎรในสมยั สุโขทยัมีสิทธิถวายฎีกา หรือร้องทุกขโ์ดยตรง ต่อพอ่ขนุโดยในสมยัพ่อขุนรามค าแหงมหาราช ได้มี กระดิ่งแขวนไวท้ี่ประตูวงัถา้ใครตอ้งการถวายฎีกาก็ไป สั่นกระดิ่งพระองคก์ ็จะทรงช าระความให้ ส่วนการจดัการปกครองอาณาจกัรสุโขทยัมีกรุงสุโขทยัเป็นราช ธานีหรือเมืองหลวงเป็นศูนยก์ลาง การปกครอง อ านาจการวนิิจฉยัสั่งการอยทู่ ี่เมืองหลวง ซ่ึงเป็นพ้ืนที่ท าการ ของรัฐบาลและที่ประทับ

๒๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ของพระมหากษัตริย์ การปกครองหัวเมืองหรือการปกครองส่วนภูมิภาคในสมยัสุโขทยัแบ่งหัว เมืองออกเป็ น ๓ ประเภท คือ๑๓ ๑. หัวเมืองชั้นใน ไดแ้ก่เมืองหน้าด่าน หรือเมืองลูกหลวง จดัเป็นเมืองในวงเขต ราชธานีลอ้มรอบ ราชธานีท้งั๔ ด้าน มีศรีสัชนาลัย (สวรรคโลก) สองแคว (พิษณุโลก) สระหลวง (พิจิตร) และกา แพงเพชร การปกครองหัวเมืองช้นั ในข้ึนกบัสุโขทยัโดยตรง ๒. หัวเมืองชั้นนอก ไดแ้ก่เมืองทา้วพระยามหานครที่มีผปู้กครองดูแลโดยตรง แต่ ข้ึนอยู่กับ สุโขทยัในรูปลักษณะการสวามิภกัด์ิในฐานะเป็นเมืองข้ึน หัวเมืองช้ันนอกมีแพรก (สรรคบุรี)อู่ทอง (สุพรรณบุรี) ราชบุรีตะนาวศรีแพร่หล่มสักเพชรบูรณ์ และศรีเทพ ๓. เมืองประเทศราช ไดแ้ก่เมืองที่เป็นชาวต่างภาษา มีกษตัริยป์กครองแต่ข้ึนกบั สุโขทยั ในฐานะ ประเทศราช มีนครศรีธรรมราช ยะโฮร์ทวาย เมาะตะมะ หงสาวดีน่าน เช่า เวียงจันทน์ และเวียงกา ลัก ษณะเ ด่น ของการ ป กครอง ส มัย สุโข ทัยเ ป็น การ ป กครองระ บ อบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่มีลกัษณะปกครองแบบบิดาปกครองบุตร มีพระมหากษตัริย์(พอ่ขนุ ) เป็น ประมุข โดยให้สิทธิเสรีภาพแก่ ประชาชน และมีความใกล้ชิดกับประชาชนมาก ก่อให้เกิด ความสัมพนัธ์อนัดีในชาติเพราะความสัมพนัธ์ระหว่างผูป้กครองกบั ประชาชนต้งัอยู่บนพ้ืนฐาน ของความเท่าเทียมกนัแต่มีหนา้ที่ต่างกนัเท่าน้นั ในสมยัพ่อขุนรามค าแห่ง เมื่อ พ.ศ. ๑๘๒๖ ได้ทรงประดิษฐ์อกัษรไทยข้ึน โดยใช้ อกัษรมอญและ อกัษรขอมเป็นตวัอย่าง รวมท้งัอกัษรไทยเก่าแก่บางอย่างข้ึน ท าให้ชาติไทยมี อกัษรไทยใชเ้ป็นวฒันธรรม ของเราเองจากศิลาจารึกของพ่อขุนรามค าแหงท าให้ทราบวาไทยเรามี ่ ระบบกฎหมายมาต้งัแต่สมยัสุโขทยัท้งักฎหมายมรดก กฎหมายภาษีกฎหมายคา้ขาย กฎหมาย เกี่ยวกบัทรัพยส์ิน เป็นตน้ สมยัสุโขทยันอกจากจะมีสัมพนัธ์อนัดีกบัรัฐไทยอิสระทางเหนือก็ได้มีการคา้ขาย ติดต่อกบัต่างประเทศเช่น จีน มอญ มลายูลงักา ตลอดจนอินเดีย เริ่มมีชาวต่างประเทศเข้ามาค้าขาย และมาต้งั ประกอบกิจการต่าง ๆ เช่น พวกจีนเขา้มาต้งัท าเครื่องสังคโลก เป็ นต้น มีการสนับสนุน การคา้โดยไม่เก็บ ภาษีจกักอบ หรือศุลกากรเพื่อตอ้งการใหพ้อ่คา้มีความสนใจในการท าการค้า นอกจากน้ีพอ่ขนุรามค าแหงทรงศรัทธาในหลกัปฏิบตัิที่เคร่งครัดของพระภิกษุในพระ ศาสนานิกาย หินยานที่มีความเจริญรุ่งเรืองอยู่ในประเทศลงักา พระองค์จึงทรงอญัเชิญพระภิกษุ สงฆ์ลัทธิลังกาวงศ์มา ประจ าที่กรุงสุโขทัยท าหนา้ที่เผยแพร่พระศาสนาลทัธิใหม่ในระยะเวลาอนั ๑๓ ดวงจิตต์ ประเสริฐ, ประวัติศาสตร์ กฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัย รามค าแหง, ๒๕๓๙), หน้า ๕.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๒๕ General Law ส้ันพระพุทธศาสนาลิทธิลงักา วงศ์ก็มีความเจริญในสุโขทยั ประชาชนพากนัยอมรับนับถือและ วิวัฒนาการมาเป็ นศาสนาประจ าชาติไทยในที่สุด การน าพระศาสนาเขา้มาและพอ่ขุนรามค าแหงได้ทรงท าตวัอยา่งให้ประชาชนเห็นถึง ความเคารพ ของพระองค์ที่มีต่อพระภิกษุและหลกัธรรม ท าให้ศาสนากลายเป็ นเครื่องยึดเหนี่ยว จิตใจก่อให้เกิดศีลธรรม จรรยา และระเบียบวินยัแก่ประชาชน ท าให้มีความสามัคคีปรองดองเป็ น อนัหน่ึงอนัเดียวกนัเกิดความสงบ เรียบร้อยในบา้นเมือง เพราะท้งัพ่อขุนและประชาชนมีหลกัยึด และปฏิบตัิในทางธรรม พระมหาธรรมราชาลิไทย พ่อขุนของสมยัสุโขทนั ในสมยัต่อ ๆ มา ไดท้รง นิพนธ์หนังสือไทยเรื่องเกี่ยวกบัศาสนาชื่อ ไตรภูมิพระร่วง และในหนงัสือเรื่องน้ีเองไดแ้ถลงถึง ทศพิธราชธรรม อนัเป็นหลกัของพระมหากษตัริยไ์ทยต้งัแต่น้นัมา ๑.๖.๒ สมัยอยุธยา ระบอบการปกครองในสมัยอยุธยาเป็ นระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ อ านาจอธิปไตย อยู่ที่พระมหากษัตริย์เพียงพระองค์เดียว เหมือนกับสมัยสุโขทัย แต่แนวความคิดเกี่ยวกับ พระมหากษัตริย์ได้ เปลี่ยนแปลงไปตามคติพราหมณ์ซึ่งพวกขอมน ามา โดยถือวา่พระมหากษตัริย์ ทรงเป็ นผู้ที่ได้รับอ านาจจาก สวรรคต์ามแนวความคิดแบบลทัธิเทวสิทธ์ิ ลักษณะการปกครองแบบเทวสิทธ์ิน้ีถือว่า พระมหากษัตริย์เป็นเสมือนเจ้าชีวิต นอกจากจะมีพระ ราชอ านาจเด็ดขาด สามารถกา หนดชะตาชีวิตของผูอ้ยู่ใตป้กครองแลว้ยงัถือวา่ อ านาจในการปกครองน้นัพระมหากษตัริยท์รงไดร้ับจากสวรรค์หรือเป็นไปตามเทวโองการ การ กระท าของพระมหากษัตริย์ถือเป็ น ความต้องการของพระเจ้า พระมหากษัตริย์ทรงเป็ นเหมือน สมมุติเทพ หรือพระเจา้หรือผูแ้ทนพระเจา้เพราะฉะน้นัพระมหากษตัริยต์ามแนวความคิดแบบเทว สิทธ์ิจึงทรงอ านาจสูงสุดลน้พน้ลกัษณะการ ปกครองเป็นแบบนายปกครองบ่าว หรือเจา้ปกครองขา้ ส าหรับเรื่องการปกครองน้ัน เนื่องจากสมยัอยุธยามีระยะเวลายาวนาน และมีการเปลี่ยนแปลง รูปแบบหลกัเกณฑ์การปกครองบา้งไม่ไดใ้ช้รูปแบบเดียวตลอด สมยัจึงเห็นสมควรแบ่งการศึกษา ออกเป็ น ๒สมยัคือ สมยัอยุธยาตอนตน้ระหวา่ง พ.ศ. ๑๘๙๓ – ๑๙๙๑ และสมัยอยุธยาตอนกลาง และตอนปลายเริ่มแต่สมยัพระบรมไตรโลกนาถ พ.ศ. ๑๙๙๑ จนกระทงั่เสียกรุง เมื่อปีพ.ศ. ๒๓๑๐ ๑. สมัยอยุธยาตอนต้น (พ.ศ. ๑๘๑๙๓ - ๑๙๙๑ ) สมเด็จพระรามาธิบดีที่ ๑ (อู่ทอง)ได้ ทรง วางระบอบการปกครองส่วนกลางเป็นแบบจตุสดมภต์ามแบบขอม มีพระมหากษตัริยท์รงเป็น ผู้อ านวยการ ปกครองสูงสุดและมีเสนาบดี ๔ คน คือ ขุนเมือง (เวียง) ขุนวัง ขุนคลัง และขุนนา เป็ น ผชู้่วยด าเนินการ เกี่ยวกบักิจการท้งั๔ คือ (๑) เมือง (เวียง) รับผิดชอบด้านรักษาความสงบและปราบปรามโจรผู้ร้าย (๒) วัง มีหนา้ที่เกี่ยวกบัราชส านกัการยตุิธรรม และตดัสินคดีความต่าง ๆ

๒๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๓) คลังไดแ้ก่งานดา้นคลงัมหาสมบตัิการคา้และภาษีต่าง ๆ (๔) นารับผดิชอบเกี่ยวกบัการเกษตร ส าหรับการจดัระเบียบการปกครองน้นั ไดน า ้ รูปแบบในสมัยสุโขทัยมาใช้ โดยให้กรุง ศรีอยธุยาเป็นราชธานีและเป็นศูนยก์ลางการปกครอง เมืองอื่น ๆ แบ่งเป็น ๓ ประเภท (๑) หัวเมืองชั้นใน ประกอบดว้ยเมืองหนา้ด่านช้นั ในส าหรับป้องกนั ในราชธานี๔ ทิศคือลพบุรีนครนายก พระประแดง และสุพรรณบุรีรวมท้งัหวัเมืองช้นั ในเรียงรายตามระยะทาง คมนาคม สามารถติดต่อกับราชธานีได้ภายใน ๒ วนัเช่น นครพนม สิงห์บุรีปราจีนบุรีชลบุรี เพชรบุรี ราชบุรี เป็ น ต้น (๒) หัวเมืองชั้นนอก หรือเมืองพระยามหานครไดแ้ก่เมืองซ่ึงอยูน่อกเขตหวัเมือง ช้นั ใน ออกไปตามทิศต่าง ๆ ไดแ้ก่โคราช จนัทบุรีไชยา นครศรีธรรมราช พทัลุง สงขลา ถลาง ตะนาวศรีทวายและเชียงกราน เมืองเหล่าน้ีบางเมืองในสมยัสุโขทยัจดัวา่เป็นเมืองประเทศราชแต่ ในสมัยอยุธยาได้เปลี่ยนสภาพมาเป็นหวัเมืองช้นันอก ๑๔ (๓) เมืองประเทศราช ไดแ้ก่เมืองมะละกา ยะโฮร์ทางแหลมมลายูและกมัพูชา ดา้น ตะวนัออกในสมยัอยุธยาน้ีนอกจากจะจดัการปกครองส่วนภูมิภาคเป็นหวัเมืองต่าง ๆ แลว้ยงั มีการจดัระเบียบการปกครองทอ้งที่ในหวัเมืองช้นั ในอีก โดยแบ่งออกเป็นแขวง แขวงแบ่งออกเป็น ต าบล และต าบลแบ่งออกเป็นหมู่บา้น โดยมีผูป้กครองตามระดบัดงัน้ีหมื่นแขวง กา นันซึ่ งมัก ไดร้ับบรรดาศกัด์ิเป็นพนัและผใู้หญ่บา้น ประชาชนในสมยัอยธุยาตอนตน้มีฐานะเป็นไพร่ ท าหนา้ที่ท้งัทางราชการและหนา้ที่ ทาง พลเรือน พร้อมกนั ไปเพราะว่าการปกครองในสมยัน้นัยงัไม่มีทฤษฎีการแบ่งงาน ประชาชน เป็นไพร่ไดร้ับ ที่ดินตามที่ตนและครอบครัวจะท าการเพาะปลูกได้เมื่อมีผลผลิตเกิดข้ึนพวกไพร่ จะตอ้งมอบส่วนหน่ึงให้กบัขุนวงัหรือผูซ้่ึงไดร้ับมอบหมายให้ดูแลที่ดินน้นั ไพร่จะตอ้งสละเวลา ส่วนหน่ึงไปรับใช้ผูท้ี่ยอมให้ตนอยู่ใน ที่ดินของเขา ขุนนางจะเป็นผูค้วบคุมไพร่โดยตรง และมี หน้าที่ระดมกา ลงัยามศึกสงคราม หรือเกณฑ์แรงงานไปช่วยท างานสาธารณประโยชน์ซ่ึงเท่ากบัวา่ ประชาชนหรือไพร่ทุกคนจะตอ้งรับใชพ้ระมหากษตัริย์สภาพมาเป็นหวัเมืองช้นันอก มีฐานะเป็น ทหารทุกคน ๒. สมัยอยุธยาตอนกลางและตอนปลาย (พ.ศ. ๑๙๑๙๑ - ๒๓๑๐) การปรับปรุงการ ปกครอง ในสมยัสมเด็จพระบรมไตรโลกนาถในช่วง ๑๐๐ ปี แรกของสมัยอยุธยา การบริหารมิได้ แยกกนัระหวา่งฝ่าย พลเรือนและฝ่ายทหาร เมื่อสมเด็จพระบรมไตรโลกนาถทรงข้ึนครองราชยใ์น ๑๔ วิศิษฐ์ ทวีเศรษฐ และสุขุม นวลสกุล, การเมืองและการปกครองไทย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๒), หน้า ๔๗.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๒๗ General Law ระหวา่ง พ.ศ. ๑๙๙๑ - ๒๐๓๑ พระองค์ทรงปฏิรูปการปกครองเสียใหม่ให้มีสมุหนายกเป็นหวัหนา้ ราชการ ฝ่ายพลเรือน โดยมีเสนาบดีจตุสดมภเ์ป็นผูช้่วยรับผิดชอบบริหารกิจการเกี่ยวกบัเมือง วงั คลัง นา และให้มีสมุหกลาโหมเป็ นหัวหน้า ราชการ ฝ่ ายทหาร ท าหนา้ที่ดา้นทหารและการป้องกนั ประเทศไพร่จะไดร้ับสิทธิที่จะเลือกสังกดัฝ่ายพล เรือน หรือ ฝ่ายทหาร แต่ในยามสงครามไพร่ท้งั สองฝ่ายตอ้งออกรบดว้ยกนั ในสมัยสมเด็จพระบรมไตรโลกนาถ (พ.ศ. ๑๙๙๑ – ๒๐๓๑ )ไดม้ีการตรากฎหมายวา่ ดว้ยศกัดินาข้ึนและใชม้าจนถึงยคุกรุงรัตนโกสินทร์ตอนตน้ ศกัดินาคือวธิีใหเ้กียรติยศบุคคลต้งัแต่ ขุนนาง ขา้ราชการส่งไปถึงไพร่และทาสโดยกา หนดจ านวนที่นามากน้อยตามศกัด์ิหรือเกียรติยศ ของบุคคล เช่น ขุน นางช้นัเอกคือ ช้นัเจา้พระยามีศกัดินา ๑๐,๐๐๐ ไร่คนธรรมดาสามญัมีศกัดินา ๒๕ ไร่ทาสมีศกัดินา ๕ ไร่เป็นตน้การกา หนดระบบศกัดินาข้ึนมาก็เพื่อประโยชน์ในการกา หนด สิทธิและหนา้ที่ของประชาชน นอกจากน้ีระบบศกัดินายงัเกี่ยวพนักบัการช าระโทษและปรับไหม ในกรณีกระท าผิดอีกด้วย คนที่ถือศักดินาสูงเมื่อท าผิดจะถูกลงโทษหนกักวา่ผูม้ีศกัดินาต่ ํ าการปรับ ในศาลหลวงค่าปรับน้นัก็เอาศกัดินาเป็นบรรทดัฐาน ในดา้นความสัมพนัธ์กบัต่างประเทศในสมยัอยุธยานอกจากคา้ขายกบัชาติต่างๆ ใน เอเชียแลว้ก็ไดค้า้ขายกบัชาวตะวนัตกดว้ย ชาติแรกที่เขา้มาคือ โปรตุเกส โดยทูตชื่อ ดูอาร์ต เฟอร์ นันเดช ในสมัยพระรามาธิบดีที่ ๒ พ.ศ. ๒๐๖๑ ได้มีการเซ็นสัญญาอนุญาตให้ชาวโปรตุเกสท ามา คา้ขายในดินแดน ไทยได้ต่อจากน้นัก็มีชนชาติอื่น ๆ เช่น สเปน องักฤษ ฮอลนัดา ฝรั่งเศสทยอยกนั เขา้มามีสัมพนัธ์ทางการคา้กบัไทย โดยปกติพระมหากษตัริยข์องไทยมกัใหก้ารตอ้นรับชนต่างชาติเป็นอยา่งดีบางคร้ังก็มี กอง กา ลงัต่างชาติประจ าการเป็ นอาสาประจ าอาณาจักร โดยเฉพาะในสมัยพระนารายณ์มหาราช (พ.ศ. ๒๑๙๙ - ๒๒๓๑) มีชาวต่างประเทศเขา้มารับราชการในต าแหน่งส าคัญๆ หลายคน มีการ แลกเปลี่ยนทูต กบัฝรั่งเศสหลายคร้ัง หลงัจากสมยัพระนารายณ์ลงมา อิทธิพลของชาวตะวนัตกใน ราชส านกัจึงลดลงเพราะ พระมหากษตัริยข์องอยุธยาตอนปลายไม่นิยมชาวตะวนัตกและระแวงว่า จะเขา้มาหาทางครอบครองเอา ชาติไทยเป็นเมืองข้ึน ๑.๖.๓ สมัยรัตนโกสินทร์ ลักษณะการปกครองในสมยัธนบุรีไม่ได้มีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงไปจากรูป แบบเดิมที่ใช้อยู่ใน สมยัอยุธยาเนื่องจากขณะน้นัเป็นระยะที่ไทยกา ลงัรวบรวมอาณาจกัรข้ึนใหม่ พระเจา้กรุงธนบุรี(ตากสิน) ทรงมีพระราชภาระในการปราบปรามบรรดาชุมนุมอิสระต่าง ๆ ที่ เกิดข้ึนหลงักรุงศรีอยุธยาแตก รูปแบบการ ปกครองแบบกรุงศรีอยุธยาคงใช้อยู่เรื่อยมา แมแ้ต่ใน สมยัรัตนโกสินทร์ตอนตน้เพิ่งมีการปฏิรูปในสมยัพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลา้เจา้อยหู่วัรัชกาล

๒๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ที่ ๕ อย่างไรก็ตามอาจกล่าวไดว้่าการปรับปรุงระเบียบ แบบแผนการปกครองในสมยัสมเด็จพระ จุลจอมเกล้าเจา้อยู่หัว ได้มีการวางแนวรากฐานเตรียมพร้อมไว้ส าหรับการปฏิรูปมาต้งัแต่สมยั พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจา้อยู่หัว พระองค์ได้ทรงสนับสนุนให้มีการศึกษาอารยธรรม ตะวนัตกเป็นเหตุใหไ้ดร้ับทราบถึงความเจริญกา้วหนา้ในหลกัการปกครองของ ตะวนัตกและน ามา ปรับปรุงในการปกครองของไทย การที่รัชกาลที่ ๕ ทรงปฏิรูปการปกครองไปจากเดิมเป็ นอย่างมากเพราะทรงเห็นวา่ เป็นหนทางหน่ึง ที่จะรักษาเอกราชของบา้นเมืองไวไ้ด้ในช่วงการขยายลทัธิจกัรวรรดินิยมของชาติ ตะวนัตกเพราะในขณะน้นั ประเทศเพื่อนบา้นขา้งเคียงล้วนแต่ตกเป็นเมืองข้ึนของชาติตะวนัตก ท้งัสิ้น การปรับปรุงการปกครองให้ทนัสมยัท าให้ชาวต่างชาติเห็นว่า ประเทศไทยเป็ นประเทศที่ เจริญแล้ว สามารถปกครองดูแลพฒันา บ้านเมืองเองได้นอกจากน้ียงัท าให้เศรษฐกิจดีข้ึน ประชาชนมีความเป็นอยูด่ ีข้ึน ประเทศชาติมีรายไดใ้น การท านุบา รุงบา้นเมืองมากข้ึน ท าให้สายตา ของชาวต่างชาติมองประเทศไทยต่างจากประเทศเพื่อนบา้นอื่นๆ และด้วยการวางนโยบายการ ต่างประเทศทางการทูตกบัชาติตะวนัตกต่าง ๆ อยา่งเหมาะสม ยอมรับ วา่ชาวยุโรปเป็นชาติที่เจริญ ให้เกียรติและยกยอ่งพร้อมกบัเปลี่ยนแปลงวิธีการปฏิบตัิต่าง ๆ เพื่อให้เห็นวา่ ไทยไม่ใช่ชนชาติป่ า เถื่อน เช่น ใหข้า้ราชการสวมเส้ือเวลาเขา้เฝ้า นอกจากน้นัยงัยอมผอ่นปรนอยา่งชาญ ฉลาด แมจ้ะเสีย ผลประโยชน์หรือดินแดนไปบา้งแต่ก็เป็นส่วนนอ้ย ยงัสามารถรักษาส่วนใหญ่ไวไ้ด้ท าให้ ประเทศ ไทยคงความเป็ นชาติที่มีเอกราชมาได้ตลอด๑๕ การปฏิรูปการปกครองสมัยสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว การปรับปรุงการบริหารราชการในส่วนกลาง พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรง ยกเลิกต าแหน่งอคัร เสนาบดี๒ ต าแหน่ง คือ สมุหกลาโหม และสมุหนายกรวมท้งัจตุสดมภ์โดย การแบ่งการบริหารราชการออกเป็นกระทรวงตามแบบอารยะประเทศและให้มีเสนาบดีเป็นผูว้า่ การแตล่ะกระทรวงกระทรวงที่ต้งัข้ึน ท้งัหมดเมื่อ พ.ศ. ๒๕๓๕ มี ๑๒ กระทรวง คือ ๑. มหาดไทย บังคับบัญชาหัวเมืองฝ่ ายเหนือและเมืองลาว ๒. กลาโหม บังคับบัญชาหัวเมืองฝ่ ายใต้ หัวเมืองฝ่ ายตะวันออก ตะวันตก และเมืองมลายู ๓ ต่างประเทศ จดัการเรื่องเกี่ยวกบัการต่างประเทศ : ๔. วัง กิจการในพระราชวงั ๕. เมืองหรือนครบาล จดัการเกี่ยวกบัเรื่องต ารวจและราชทัณฑ์ ๑๕ วิศิษฐ ทวีเศรษฐ, สุขุม นวลสกุล และวิทยา จิตนุพงศ์, การเมืองและการปกครองไทย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๔), หน้า ๓๒,

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๒๙ General Law ๖. เกษตราธิการ วา่การเกี่ยวกบัการเพาะปลูกเหมืองแร่ ป่าไม้ ๗ คลัง วา่การภาษีอากรและงบประมาณแผน่ดิน ๘. ยุติธรรม จัดการเรื่องช าระคดีและการศาล ๙. ยุทธนาธิการ จดัการเกี่ยวกบัเรื่องการทหาร ๑๐.ธรรมการ วา่การเรื่องการศึกษาการสาธารณสุขและสงฆ์ ๑๑. โยธาธิการ ว่าการเรื่องการก่อสร้าง ถนน คลอง การช่าง ไปรษณีย์ โทรเลข และรถไฟ ๑๒. มุรธาธิการ เกี่ยวกับการรักษาตราแผ่นดิน และงานระเบียบสาร บรรณ ภายหลังได้ยุบกระทรวงยุทธนาธิการไปรวมกบักระทรวงกลาโหมและยุบกระทรวง มุรธาธิการไปรวม กบักระทรวงวงัคงเหลือเพียง ๑๐ กระทรวง เสนาบดีทุกกระทรวงมีฐานะเท่า เทียมกนัและประชุมร่วมกนัเป็นเสนาบดีสภา ท าหน้าที่ปรึกษาและช่วยบริหารราชการแผ่นดิน ตามที่พระมหากษัตริย์ทรงมอบหมาย เพราะอ านาจสูงสุดเด็ดขาดเป็ นของพระมหากษัตริย์ตาม ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์และ พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลา้เจา้อยูห่วัยงัทรงแต่งต้งัสภาที่ ปรึกษาในพระองค์ซ่ึงต่อมาไดเ้ปลี่ยนเป็นรัฐ มนตรีสภา ประกอบดว้ยเสนาบดีหรือผูแ้ทนกบัผูท้ี่ โปรดเกล้าฯ แต่งต้งัรวมกันไม่น้อยกว่า ๑๒ คน จุดประสงค์เพื่อเป็ นที่ปรึกษาและคอยทัดทาน อ านาจพระมหากษตัริย์แต่การปฏิบตัิหนา้ที่ของสภาดงักล่าวหาไดบ้รรลุจุดประสงคท์ ี่ทรงหวงัไว้ เพราะสมาชิกส่วนใหญ่ไม่กลา้ที่จะโตแ้ยง้พระราชด าริส่วนใหญ่มกัพอใจที่จะปฏิบตัิตามมากกวา่ที่ จะแสดงความคิดเห็น นอกจากน้ีพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลา้เจา้อยูห่ ัว ยงัทรงแต่งต้งัองคมนตรีสภาข้ึน อีก ประกอบดว้ยสมาชิกเมื่อแรกต้งัถึง ๔๙ คน มีท้งัสามญัชน ต้งัแต่ชนช้นัหลวงถึงเจา้พระยาและ พระราชวงศ์องคมนตรีสภาน้ีอยใู่นฐานะรองจากรัฐมนตรีสภา เพราะขอ้ความที่ปรึกษาและตกลงกนั ในองคมนตรีสภา แล้วจะต้องน าเขา้ที่ประชุมรัฐมนตรีสภาแลว้จึงจะส่งต่อเสนาบดีกระทรวงต่าง ๆ ในดา้นการปกครองทอ้งถิ่น พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลา้เจา้อยหู่วัทรงจดัให้มีการ บริหาร ราชการส่วนทอ้งถิ่นในรูปสุขาภิบาล ซ่ึงมีหนา้ที่คลา้ยเทศบาลในปัจจุบนัเป็นคร้ังแรกเมื่อ พ.ศ. ๒๔๔๐ โดย โปรดเกล้าฯ ให้ตราพระราชบัญญัติสุขาภิบาลกรุงเทพมหานคร ร.ศ. ๑๑๖ (พ.ศ. ๒๕๔๐)ข้ึนบงัคบั ใชใ้นกรุงเทพมหานคร ต่อมาไดข้ยายไปที่ท่าฉลอม ปรากฏวา่ ด าเนินการได้ผลดี เป็นอย่างมากพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้า เจ้าอยู่หัวจึงโปรดเกล้าฯ ให้ตราพระราชบญัญัติ สุขาภิบาล พ.ศ. ๒๕๕๘ ข้ึน โดยแบ่งสุขาภิบาลออกเป็น ๒ ประเภท คือ สุขาภิบาลเมือง และ

๓๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย สุขาภิบาลต าบล ทอ้งถิ่นใดเหมาะสมที่จะจดัต้งัสุขาภิบาลใดก็ให้ประกาศ ต้งัสุขาภิบาลในทอ้งถิ่น น้นั ส าหรับการปกครองส่วนภูมิภาค พระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกลา้เจา้อยูห่วัรัชกาลที่๕ ได้โปรด เกล้าฯ ให้ตราพระราชบัญญัติลักษณะการปกครองท้องที่ พ.ศ. ๒๔๗๕ ข้ึน เป็นผลให้การ ปกครองแบ่ง ประเทศออกเป็นมณฑล ถดัจากมณฑลก็คือ เมือง ซ่ึงต่อมาเรียกเป็นจงัหวดัจาก จงัหวดัแบ่งเป็นอ าเภอโดยกระทรวงมหาดไทยต้งัขา้ราชการจากส่วนกลางไปปกครองท้งั๓ ระดับ อ าเภอแบ่งเป็นหมู่บา้น มีกา นนัเป็นผูป้กครองแมว้า่การปกครองในสมยัรัตนโกสินทร์จะเป็นแบบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์แต่พระราชกรณีย กิจบางประการของพระมหากษตัริยก์ ็ถือไดว้า่เป็นการปู พ้ืนฐานการปกครองแบบประชาธิปไตย โดยเฉพาะ ในสมยัพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้า เจา้อยหู่วัไดท้รงด าเนินการดงัต่อไปน้ี ๑.การเลิกทาส พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลา้เจา้อยู่หัว ทรงประกาศเลิกทาส เมื่อ ๑๘ ตุลาคมพ.ศ. ๒๔๑๗ นโยบายการเลิกทาสของพระองคน์ ้นัเพื่อให้ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพ และความเสมอภาค ทดัเทียมกนัอนัเป็นหลกัการส าคัญของระบอบประชาธิปไตย ๒. สนับสนุนการศึกษา ทรงจดัต้งัโรงเรียนเพื่อสนบัสนุนให้คนไทยไดม้ีโอกาส เล่าเรียนศึกษาหาความรู้ต้งัทุนพระราชทาน ส่งผูม้ีความสามารถไปศึกษาต่อต่างประเทศ จากการ สนบัสนุนการศึกษาอย่าง กวา้งขวางน้ีนบั ไดว้า่เป็นรากฐานของการเปลี่ยนแปลงแนวความคิดใน การปกครองประเทศสู่ระบอบประชาธิปไตย ๓. การปฏิรูปการปกครอง การปฏิรูประบอบบริหารราชการ ทรงเปิ ดโอกาสให้ ขา้ราชการมีส่วน รับผดิชอบในการบริหารมากข้ึน ทรงสนบัสนุนการปกครองทอ้งถิ่นดว้ยการจดัต้งั สุขาภิบาล ท าใหป้ระชาชน ธรรมดามีส่วนและมีโอกาสเรียนรู้ประสบการณ์การบริหารการปกครอง ตามหลักการประชาธิปไตยที่ ตอ้งการใหป้ระชาชนมีส่วนร่วมในการปกครองบา้นเมือง นอกจากน้ีในสมยัพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่๕ ได้มีการ ส่งเสริมการศึกษา ให้แพร่หลาย มีการจดัต้งัโรงเรียนข้ึนหลายแห่งและสนบัสนุนให้ทุนหลวงโดย ส่งนกัเรียนไปเรียนใน ต่างประเทศมีการศึกษาภาคบงัคบ โดย ักา หนดว่าใครอายุครบเกณฑ์๗ ปี ตอ้งเขา้รับการศึกษาข้นั ประถมศึกษา ท าให้ประชาชนมีการศึกษาเพิ่มข้ึน พระบาสมเด็จพระมงกุฎ เกลา้เจา้อยูห่วัทรงแสดงให้เห็น วา่พระองคท์รงนิยมระบอบประชาธิปไตย โดยไดท้รงจดัต้งัเมือง สมมุติดุสิตธานีข้ึนในบริเวณวงัพญาไท จ าลองรูปแบบการปกครองแบบประชาธิปไตยข้ึนใช้ใน เมืองสมมุติน้นั โดยโปรดเกลา้ฯ ให้มีรัฐธรรมนูญการ ปกครองลกัษณะนครภิบาลซ่ึงเปรียบเสมือน รัฐธรรมนูญของเมือง และให้ขา้ราชบริพารสมมุติตนเองเป็น ราษฎรของดุสิตธานีมีการจดัต้งัสภา

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๓๑ General Law การเมืองและเปิดโอกาสให้ราษฎรสมมุติใชส้ิทธ์ิใชเ้สียงแบบ ประชาธิปไตย เป็ นเสมือนการฝึ กหัด การปกครองแบบประชาธิปไตย ต่อมาพระบาทสมเด็จพระปกเกลา้เจา้อยูห่วัรัชกาลที่๗ ไดพ้ระราชทานสัมภาษณ์แก่ นักข่าว หนังสือพิมพ์ระหว่างเสด็จเยี่ยมเยียนสหรัฐอเมริกาเมื่อ พ.ศ. ๒๔๗๔ ว่าพระองค์ทรง เตรียมการที่จะ พระราชทานรัฐธรรมนูญแก่ประชาชน เพราะทรงเห็นว่าคนไทยมีการศึกษาดีข้ึนมี ความคิดอ่านและสนใจ ทางการเมืองมากข้ึน เมื่อเสด็จกลบัมา พระองค์ทรงมอบให้พระศรีวิสาร วาจา ที่ปรึกษากฎหมายกระทรวงการต่างประเทศและนายเรมอน สตีเวนส์ที่ปรึกษากระทรวงการ ต่างประเทศพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญข้ึนแต่ ด าเนินการไม่ทนัแลว้เสร็จ ไดม้ีการปฏิวตัิข้ึนเมื่อ ๒๔ มิถุนายน ๒๔๗๕ โดยคณะราษฎร เปลี่ยนแปลงการ ปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มา เป็นการปกครองโดยมีรัฐธรรมนูญเป็นหลกันบัต้งัแต่น้นัมา สาระส าคญัของการปกครองตามพระราชบญัญตัิธรรมนูญการปกครองแผน่ดินสยาม พ.ศ. ๒๔๗๕ ซึ่ งคณะราษฎรได้ขอพระบาสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงพระราชทานเพื่อ ประโยชน์แก่ปวงชนชาวไทยเมื่อวนัที่๒๗ มิถุนายน พ.ศ. ๒๔๗๕ และถือเป็ นรัฐธรรมนูญฉบับ แรก คือ ๑. อ านาจอธิปไตย เป็ นอ านาจสูงสุดในการปกครองประเทศ เป็ นของประชาชน ชาวไทย ๒. รัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ จะกา หนดหน้าที่ ความสัมพนัธ์ของ สถาบนัการปกครองต่าง ๆ ไวอ้ยา่งละเอียดและชดัเจน ๓. พระมหากษัตริย์ทรงเป็ นพระประมุขของประเทศ และทรงใช้อ านาจอธิปไตย ตามบทบญัญตัิแห่ง รัฐธรรมนูญ คือ ทรงใช้อ านาจนิติบัญญัติทางรัฐสภา หรือสภาผู้แทนราษฎร ทรงใช้อ านาจบริหารทาง คณะรัฐมนตรี และทรงใช้อ านาจตุลาการทางศาล คณะราษฎรไดจ้ดัต้งัการปกครองประเทศตามนโยบายของคณะราษฎรไดแ้ก่หลกั๖ ประการ คือ ๑.จะตอ้งรักษาความเป็นเอกราชท้งัหลาย เช่น เอกราชในทางการเมือง ในทางศาล ในทาง เศรษฐกิจ ฯลฯ ของประเทศใหม้นคงั่ ๒. จะต้องรักษาความปลอดภยัภายในประเทศในการประทุษร้ายต่อกันให้ลด น้อยลง ๓. จะตอ้งบา รุงความสมบูรณ์ของราษฎรในทางเศรษฐกิจ โดยรัฐบาลใหม่จะหา งานให้ราษฎรทุก ๆ คนท าจะวางเศรษฐกิจแห่งชาติไม่ปล่อยใหร้าษฎรอดอยาก ๔.จะตอ้งใหร้าษฎรมีสิทธิเสมอภาคกนั (หมายถึง สิทธิเสมอภาคกนัทางกฎหมาย)

๓๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๕.จะตอ้งให้ราษฎรไดม้ีเสรีภาพ มีความเป็นอิสระเมื่อเสรีภาพน้ีไม่ขดัต่อหลกั๔ ประการข้างต้น ๖. จะตอ้งใหก้ารศึกษาอยา่งเตม็ที่แก่ราษฎร ส่วนการจดัการปกครองตามพระราชบญัญตัิธรรมนูญการปกครองแผน่ดินสยาม พ.ศ. ๒๔๗๕ ซ่ึง ใชร้ะหวา่งวนัที่๒๗ มิถุนายน ถึง ๙ ธันวาคม พ.ศ. ๒๔๗๕ มีการด าเนินการให้องค์กร การปกครอง คือ ๑. สภาผู้แทนราษฎร เป็ นฝ่ ายนิติบัญญัติ มีอ านาจออกพระราชบญัญตัิท้งัหลาย และดูแลควบคุม กิจการของประเทศ ในระยะเริ่มแรกสมยัที่๑ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรได้มาจาก การแต่งต้งัของคณะราษฎร มีจ านวน ๗๐ คน ๒. คณะกรรมการราษฎร เป็นฝ่ายบริหาร เช่นเดียวกับคณะรัฐมนตรีใน รัฐธรรมนูญฉบบัต่อ ๆ มามีอ านาจและหน้าที่ด าเนินการให้เป็ นไปตามวัตถุประสงค์ของสภา มี เสนาบดีซ่ึงเป็นเสมือนรัฐมนตรีกระทรวง ต่าง ๆ เป็นผูร้ับผิดชอบต่อคณะกรรมการราษฎรใน กิจการท้งัปวงโดยมีประชาชน กรรมการราษฎรหรืออาจเรียกไดว้า่เป็นนายกรัฐมนตรีเป็นหวัหนา้ ฝ่ ายบริหาร ๓. ศาล เป็ นผู้ใช้อ านาจตุลาการ การระงับข้อพิพาทให้เป็ นไปตามกฎหมาย (ที่ใช้ อยใู่นขณะน้นั )ผพู้ พากษามีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให้เป็ นไปตามกฎหมาย ิ ต่อมาก็ไดม้ีพระบรมราชโองการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกัรไทยเป็น การถาวรฉบับ แรก เมื่อวันที่ ๑๐ ธันวาคม พ.ศ. ๒๔๗ ๕ ด าเนินการปกครองในรูปประชาธิปไตย แบบรัฐสภา โดยมี พระมหากษัตริ ย์เป็ นพระประมุข องค์กรหลักในการปกครอง คือ พระมหากษัตริ ย์ในฐานะองค์พระประมุข รัฐสภาเป็ นฝ่ ายนิติบัญญัติ คณะรัฐมนตรี ซึ่ งมี นายกรัฐมนตรีเป็ นหัวหน้าฝ่ ายบริหาร และศาลเป็ นผู้ใช้ อ านาจตุลาการ แมภ้ายหลงัจากน้นัจะมีการ ยกเลิกและประกาศใชร้ัฐธรรมนูญฉบบั ใหม่อีกหลายคร้ังแต่ก็อาจกล่าวไดว้า่ ประเทศไทยพยายาม ที่จะยึดรูปการปกครองประชาธิปไตยแบบรัฐสภามาโดยตลอด๑๖ ๑.๗ ประโยชน์ของกฎหมายที่มีต่อสังคม กฎหมายมีประโยชน์ต่อสังคมอย่างยิ่ง ถา้ขาดกฎหมาย สังคมย่อมขาดระเบียบวินัย และ ประเทศชาติย่อมขาดความมนั่คงอย่างแน่นอน ที่กล่าวเช่นน้ีก็เพาะกฎหมายมีประโยชน์ต่อ ๑๖ วิศิษฐ์ ทวีเศรษฐ และสุขุม นวลสกุล, การเมืองและการปกครองไทย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๒), หน้า ๑๐๒.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๓๓ General Law สังคมอยา่ง มากมายในทุก ๆ ดา้น แต่ในที่น้ีจะแยกกล่าวใหเ้ห็นประโยชน์ของกฎหมายที่มีต่อสังคม ไว้เพียง ๕ ประการดงัน้ี ๑๗ ๑.๗.๑ สร้างความเป็นธรรม หรือความยุติธรรมให้แก่สังคม ระงับข้อพิพาท เช่น กฎหมายที่ ถูกน ามาพิจารณาในช้นัศาลเพื่อให้คดีความเป็นอนัยุติเพราะกฎหมายเป็นหลกักติกาที่ ทุกคนจะตอ้งปฏิบตัิเสมอภาคเท่าเทียมกนัเมื่อการปฏิบตัิของบุคคลใดบุคคลหน่ึงเอาเปรียบคนอื่น ขาดความยุติธรรม กฎหมายก็จะเขา้มาสร้างความยุติธรรม ยุติขอ้พิพาทไม่ให้เกิดการเอารัดเอา เปรียบกนัดงัที่เราเรียกกนัวา่ยตุิธรรม สังคมก็จะไดร้ับความสุขจากผลของกฎหมายในดา้นน้ี ๑.๗.๒ รู้จักสิทธิหน้าที่ของตัวเองที่จะปฏิบัติต่อสังคม ระวงัตนไม่พลาดพล้งักระท า ความผิด อนัเนื่องมาจากไม่รู้กฎหมาย เพราะถา้ท าผิดก็ตอ้งรับผิดตามกฎหมาย ป้องกนั ไม่ให้ผูอ้ื่น เอาเปรียบและถูกโกงโดยความไม่รู้กฎหมายกฎหมายจึงเป็นวิศวกรสังคม ท าหน้าที่วางแนวทาง และแกไ้ขปัญหาสังคมท้งั ปัจจุบนัและอนาคต เช่น กฎหมายผงัเมืองกฎหมายปฏิรูปการศึกษา ๓.๗.๓ ประโยชน์ในการประกอบอาชีพที่เกี่ยวกับกฎหมายโดยตรง เช่น การเป็นที่ ปรึกษาทางกฎหมายการเป็นทนายความ อยัการศาล ท้งัจะเป็นประโยชน์ต่อสังคม โดยต่างฝ่ายต่าง ช่วยกนัรักษาความถูกตอ้ง ความยตุิธรรมให้เกิดข้ึนในสังคม หรือทุกสาขาอาชีพเพราะการประกอบ อาชีพต่าง ๆ น้ัน ถ้า หากผูป้ระกอบอาชีพมีความรู้ในหลกักฎหมาย ที่เกี่ยวขอ้งกบัการประกอบ อาชีพของตน้ดว้ยแล้วย่อมจะ ป้องกนัความผิดพลาดอนัอาจจะเกิดจากความไม่รู้กฎหมายน้ันได้ กฎหมายยงัช่วยจดัสรรทรัพยากรและ สร้างโครงสร้างทางเศรษฐกิจ เช่น กฎหมายดา้นภาษีอากร กฎหมาย จัดสรรงบประมาณ กฎหมายการปรับ ดอกเบ้ีย ๑.๗.๔ ประโยชน์ในทางการเมืองการปกครอง เพราะถา้ประชาชนรู้กฎหมายก็จะเป็น การ เสริมสร้างความมั่นคงของการปกครอง และการบริหารงานทางการเมือง การปกครอง ประโยชน์สุขก็จะตก อยู่กบั ประชาชน เมื่อประชาชนรู้สิทธิหน้าที่ตามกฎหมายแล้วก็จะปฏิบัติ หน้าที่ของตนไดอ้ยา่งครบถว้น กฎหมายจดัต้งัและกา หนดโครงสร้างทางการเมืองการปกครอง เช่น รัฐธรรมนูญ กา หนดการเลือกต้งัและการท างานของรัฐสภา ศาล และคณะรัฐมนตรี ๑.๗.๕ รักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองและศีลธรรมอันดีของประชาชน เพราะ กฎหมายที่ดีน้นัจะตอ้งให้ความคุม้ครองแก่ประชาชนเท่าเทียมกนั ประชาชนก็จะเกิดความผาสุก ปลอดภัย ในชีวิต และทรัพย์สิน สร้างความสัมพันธ์ที่ดีต่อครอบครัว ต่อบุคคลอื่น และต่อ ประเทศชาติสร้างและรักษา ความสงบเรียบร้อย ความปลอดภยัและความมนั่คงของสังคม เช่น ๑๗ มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๑๕.

๓๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย กฎหมายอาญาที่ลงโทษผู้กระท าผิด และท าใหค้นกลวัไม่กลา้ท าผิด หรือพระราชบัญญัติปราบปราม ยาเสพติด ได้กา หนดวธิีการเขา้ตรวจคน้ผตู้อ้งสงสัยไดง้่าย เพื่อใหก้ารกระท าผดิเกิดข้ึนไดย้าก ๑๘ อย่างไรก็ตามกฎหมายยงัให้ประโยชน์อย่างมากส าหรับผู้ที่ศึกษาวิชากฎหมาย การศึกษาวิชากฎหมาย นอกจากจะช่วยให้ผูศ้ึกษาเป็นคนทนคน มีเหตุผล รักความยุติธรรมแล้ว ยัง ั จะช่วยใหส้ามารถ ปฏิบตัิหนา้ที่การงานไดอ้ยา่งสุขมุรอบคอบ มีประสิทธิภาพ สามารถด ารงชีวิตอยู่ ในสังคมไดอ้ยา่งมีความสุข ๑๘ สุนทร มณีสวสัด์ิและคณะ, ความรู้เบื้องต้นเกยี่วกบักฎหมาย, พิมพค์ร้ังที่๕, (กรุงเทพมหานคร: บริษทัอกัษราพิพฒัน์จา กดั, ๒๕๔๓), หน้า ๙.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๓๕ General Law สรุปท้ายบท กฎหมาย เป็ นกฎเกณฑ์ ข้อบังคับที่ใช้ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ในสังคม กฎหมาย มี ลักษณะเป็ นค าสั่ง ขอ้ห้าม ที่มาจากผูม้ีอ านาจสูงสุดในสังคมใชบ้งัคบัไดท้วั่ ไป ใครฝ่า ฝืนจะตอ้งไดร้ับโทษ หรือสภาพบงัคบัอยา่งใดอยา่งหน่ึง มนุษยจ า์ เป็ นต้องมีกฎหมายเป็ นกฎเกณฑ์ ในการอยรู่ ่วมกนัเพื่อให้สังคม เกิดความเป็นระเบียบเรียบร้อยและสงบสุข มนุษยเ์ป็นสัตวส์ ังคม โดยธรรมชาติแลว้มนุษยไ์ม่สามารถที่จะด ารงชีวิตอยคู่นเดียวได้ จึงตอ้ง รวมกนัอยเู่ป็นหมู่เป็นพวกเป็นกลุ่มเป็นกอ้น เริ่มจากสังคมเล็ก ๆ ระดบัครอบครัว ต่อมาเมื่อ มนุษย์มีจ านวน มากข้ึนก็รวมกนัเป็นเผ่าเป็นกลุ่มชนและสุดทา้ยเผา่ที่มีสายพนัธุ์เดียวกนัก็รวมเขา้ ด้วยกันกลายเป็นกลุ่มชน ใหญ่ข้ึน จนกลายเป็นรัฐ เป็นประเทศ การที่มนุษยม์าอยู่รวมกนัเป็น จ านวนมาก จ าเป็นที่ตอ้งมีการติดต่อกนัเพื่อแลกเปลี่ยนปัจจยัในการด ารงชีวิต บางคร้ังมนุษยก์ ็มี ความต้องการที่จะท าอะไร ๆ ตามใจตนเองบ้าง ซึ่ง การกระท าน้นัอาจเป็นเหตุท าให้ผูอ้ื่นไม่พอใจ จนเกิดความขดัแยง้วุ่นวายข้ึนมาได้มนุษยจ์ึงตอ้งสร้างกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ข้ึนเพื่อใช้ควบคุมความ ประพฤติของสมาชิกในสังคมให้เป็ นไปในท านองเดียวกนัเพื่อให้สังคมเป็นระเบียบเรียบร้อยสงบ สุขกฎเกณฑต์ ่าง ๆ เหล่าน้ีเรียกวา่บรรทดัฐานทางสังคม (Social Norms) ประกอบด้วย ๑. วิถีชาวบ้าน (Folkways) เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่อยู่ในรูปของประเพณี นิยม ที่สมาชิกใน สังคมปฏิบตัิสืบต่อกนัมาถา้ใครไม่ปฏิบตัิตามก็จะถูกติฉินนินทาวา่ร้ายเช่น การ แต่งกายกริยามารยาท ทางสังคมในโอกาสต่าง ๆ เป็นตน้ ๒. จารีต (Mores) เป็ นกฎเกณฑค์วามประพฤติที่ยดึหลกัความดีความชวั่กฎเกณฑ์ ทางศาสนา เป็นเรื่องของความรู้สึกว่าสิ่งใดผิดสิ่งใดถูก หากใครละเมิดฝ่าฝืนจะไดร้ับการต่อตา้น จากสมาชิกในสังคม อยา่งจริงจงัอาจถูกกีดกนัออกจากสังคม หรือไม่มีใครคบคา้สมาคมดว้ย เช่น การลักเล็กขโมยน้อย การ เนรคุณบิดามารดา หรือผู้มีพระคุณ เป็ นต้น ๓. กฎหมาย (Laws) เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่มีการบญัญตัิไวอ้ย่างชัดเจน แน่นอน ว่ากระท าอย่างไรเป็นความผิดฐานใด จะไดร้ับอย่างไร เช่น ผูใ้ดฆ่าผูอ้ื่นตอ้งระวางโทษ ประหารชีวิต เป็ นต้น กฎเกณฑ์ของความประพฤติท้งัสามประการดงักล่าว สองประการแรกไม่ได้มีการ บญัญตัิไวอ้ย่าง ชดัเจน การลงโทษผูล้ะเมิดฝ่าฝืนก็ไม่รุนแรง ประการที่สาม กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ ส าคญัที่สุด ใชไ้ดผ้ลมาก ที่สุด ในการควบคุมความประพฤติของมนุษย์ดงัน้นัสังคมมนุษยท์ุกสังคม จึงจ าเป็นต้องมีกฎหมาย เป็น กฎเกณฑ์ในการอยู่ร่วมกันดังค ากล่าวที่ว่า “ที่ใดมีสังคมที่นั่นมี กฎหมาย”

๓๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ค าถามท้ายบท ๑. ถ้ามนุษย์อยู่คนเดียวจ าเป็นต้องมีกฎหมายหรือไม่ ท าไมกฎหมายจึงเกิดข้ึน จง อธิบาย? ๒.จารีตประเพณีก่อใหเ้กิดกฎหมายไดอ้ยา่งไร จงอธิบาย? ๓. การให้สินสอดที่ฝ่ายชายให้แก่ฝ่ายหญิงน้ันเป็นจารีตประเพณีหรือไม่และฝ่ าย หญิงจะเรียกร้องจากฝ่ายชายไดเ้สมอไปหรือไม่จงอธิบาย ๔. อะไรเป็ นมูลเหตุที่ท าใหเ้กิดกฎหมายข้ึน จงอธิบาย? ๒. จงอธิบายอยา่งยอ่ๆ เกี่ยวกบักฎหมายด้งัเดิม พอใหไ้ดใ้จความ ๕. จงอธิบายถึงการววิฒันาการของกฎหมายไทยต้งัแต่ยคุสุโขทยัถึงยคุปัจจุบนั ๗. ศิลาจารึกพ่อขุนรามค าแหงมหาราชเทียบได้กบักฎหมายอะไรที่ส าคัญ และนัก นิติศาสตร์เรียกวา่กฎหมายอะไร ๔.จงอธิบายถึงการปกครองปัจจุบนัวา่มีลกัษณะการปกครองอยา่งไร ๙. จงอธิบายถึงประเทศไทยในสมัยกรุงสุโขทัย กรุงศรีอยุธยา และกรุงรัตนโกสินทร์ ใช้กฎหมายระบบใด ๑๐. กฎหมายมีประโยชน์และสามารถช่วยแกป้ ัญหาของสังคมไดอ้ยา่งไรจงอธิบาย

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๓๗ General Law เอกสารอ้างอิงประจ าบท ๑. ภาษาไทย ขุนประเสริฐศุภมาตรา. เค้าโครงสารบาญการสอนวิชาความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: หาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๐. เช้ือ คงคากุล. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. ก รุ งเท พ ม หานคร: โรงพิ มพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมือง, ๒๕๐๓. เช้ือคงคากุล. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกบักฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๐๓. ดวงจิตต์ ประเสริฐ. ประวัติศาสตร์กฎหมาย.กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๓๙. เดือน บุนนาค. ประวัติศาสตร์ กฎหมายไทย. กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และ การเมือง, ๒๐๕๖. ธีระ ศรีธรรมรักษ์และคณะ. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป.กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๓. พิชญ์ รพิพันธุ์. ค าสอนช้ันปริญญาตรี: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป.กรุงเทพมหานคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๐๙. มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย. เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓. ร. แลงกาต์. ประวัติศาสตร์ กฎหมายไทย เล่ม ๑. กรุ งเทพมหานคร: มูลนิธิโครงการต ารา สังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์, ๒๕๒๖. วิณัฏฐา แสงสุข และ ฐิติพร ลิ้มแหลมทอง. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๔. วิศิษฐ์ ทวีเศรษฐ และสุขุม นวลสกุล.การเมืองและการปกครองไทย.กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๒. วิศิษฐ ทวีเศรษฐ, สุ ขุม นวลสกุล และวิทยา จิตนุ พงศ์. การเมืองและการปกครองไทย. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๔. สุนทร มณีสวสัด์ิและคณะ. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย. พิมพค์ร้ังที่๕.กรุงเทพมหานคร: บริษทัอกัษราพิพฒัน์จา กดั, ๒๕๔๓.

๓๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย แสวง บุญเฉลิมวิภาส. ประวัติศาสตร์ กฎหมายไทย.กรุงเทพมหานคร: บริษัท ส านักพิมพ์วิญญูชน จา กดั, ๒๕๕๙.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๓๙ General Law แผนการบริหารการสอนประจ าบทที่ ๒ เนื้อหา ๔ ชวั่ โมง บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๑. บทน า ๒.ระบบกฎหมายชีวิลลอว์ (Civil Law System) ๓.ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law System) ๔.ความแตกต่างของบ่อเกิดกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์และระบบชีวิลลอว์ ๕.ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law System) ๖.ระบบกฎหมายศาสนา (Religious Law System) วตัถุประสงค ์ เชิงพฤติกรรม เมื่อไดศ้ึกษาเน้ือหาในบทน้ีแลว้นิสิตสามารถ ๑. อธิบายระบบกฎหมายชีวิลลอว์ ๒. อธิบายระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law System) ๓. อธิบายความแตกต่างของบ่อเกิดกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์และระบบชี วิลลอว์ ๔. อธิบายระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law System) ๕. อธิบายระบบกฎหมายศาสนา (Religious Law System)

๔๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย วิธีสอนและกิจกรรม ๑. ศึกษาเอกสารค าสอน บทที่ ๑ ความรู้เบ้ืองตน้เกี่ยวกบักฎหมายทวั่ ไป ๒. วธิีสอนแบบอภิปรายเน้ือหา ซักถาม และท าค าถามท้ายบท ๓. ศึกษาค้นคว้าด้วยตนเอง ๔. รายงานผลตามกลุ่มหนา้ช้นัเรียนเป็นลายลกัษณ์อกัษรและวาจา ๕. ร่วมวิเคราะห์เอกสารหนา้ช้นัเรียน ๖. สรุปเน้ือหาประจา บท ๗. ทา คา ถามทา้ยบทเรียน และวิเคราะห์พ้ืนฐานความเขา้ใจของนิสิตอนันา ไปสู่การ พฒันาและปรับปรุงอยา่งต่อเนื่อง สื่อการเรียนการสอน ๑. เอกสารค าสอน บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒. แบบประเมินก่อน/หลงัเรียน ๓. แบบฝึ กหัด ๔. Power point ๕. เครื่องคอมพิวเตอร์ ๖. Projector การวัดและการประเมินผล ๑. สังเกตพฤติกรรมรายบุคคลและรายกลุ่ม ๒.การเขา้เรียนและการมีส่วนร่วมในช้นัเรียน ๓. การท าแบบฝึ กหัดท้ายบท ๔. การทดสอบ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๔๑ General Law บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒.๑ บทน า ระบบกฎหมาย (Legal System) หรือ สกุลกฎหมาย (Legal Family) หมายถึง กฎหมาย ต่าง ๆ ที่พอจะจดักลุ่มรวมเขา้ดว้ยกนั ได้เพราะความสัมพนัธ์หรือการมีจุดร่วมกนั ในบางเรื่องโดย หลกัเกณฑ์ในการจา แนกระบบกฎหมายคือ การจดัให้กฎหมายที่มีปรัชญาทางเศรษฐกิจ สังคม การเมืองร่วมกัน มีประวตัิศาสตร์กฎหมายร่วมกนัหรือเกี่ยวข้องกัน และมีความใกล้เคียงของ กฎหมาย ซ่ึงนกักฎหมายต่างชาติอาจทา ความเขา้ใจกฎหมายของอีกชาติหนา้หน่ึงไดโ้ดยไม่ยากนกั การศึกษาระบบกฎหมายเพื่อให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุดน้นัวิธีการหน่ึงที่ไดร้ับความ นิยมคือ การศึกษาเปรียบเทียบระบบกฎหมายของตนกบัระบบกฎหมายอื่นที่มีบงัคบั ใช้อยูใ่นโลก จะท าให้สามารถ เขา้ระบบกฎหมายของตนไดใ้นระดบัหน่ึง ดงัน้น นักกฎหมายเปรียบเทียบจึงได้ ั พยายามแบ่งแยกและจดัหมวดหมู่ระบบกฎหมาย (สกุลกฎหมาย) ที่ส าคัญของโลกในปัจจุบันมี ๔ ระบบคือ๑ ระบบกฎหมาย ชีวิลลอว์ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ระบบกฎหมายสังคมนิยม และ ระบบกฎหมายศาสนา ระบบกฎหมายท้งั๔ ระบบขา้งตน้นอกจากจะมีเน้ือหา โครงสร้างการจดัหมวดหมู่ การแยกประเภท ขอ้ความคิดต่าง ๆ ที่อยูเ่บ้ืองหลงัตวักฎหมายแลว้ ๒ แนวความคิดและทัศนคติของ นักกฎหมายที่มีต่อระบบ กฎหมายของตนในทุก ๆ ด้าน ไม่ว่าจะเป็นวิธีการคิด การศึกษา การ น ามาใช้ตลอดจนการบญัญตัิกฎหมาย ก็เป็นสิ่งส าคญัที่มีความแตกต่างกนั ในแต่ละระบบ ๓ ที่นัก กฎหมายจะต้องท าความเข้าใจและสนใจ ท าการศึกษาค้นคว้าเพื่อประโยชน์ในการน ากฎหมายมาใช้ อยา่งมีประสิทธิภาพ และพฒันาระบบกฎหมายของตนไปดว้ยในขณะเดียวกนั ๑ René David, Major Legal System in the World Today, 2ed., (London: Steven & Sons, 1968), pp. 9-12. ๒ Roscoe Pound cit. in René David, Major Legal System in the World Today, 2ed., (London: Steven & Sons, 1968), p. 10. ๓ สิ่งที่แตกต่างกันดังกล่าวข้างต้น นักกฎหมายเปรียบเทียบเรียกว่า "นิติวิธี” หรื อ “วิธีทาง กฎหมาย" ดูรายละเอียดใน กิตติศักด์ิปรกติ, ความเป็ นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซีวิลลอว์และคอม มอนลอว์, ดุลพาห เล่ม ๑. ปี ที่ ๔๑, หน้า ๕๑ (ม1เราคม-กุมภาพันธ์ ๒๕๓๗).

๔๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ดงัน้ัน ตุลาการหรือศาลคือหน่ึงในผูใ้ช้กฎหมายที่มีบทบาทส าคัญในการบังคับใช้ กฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพให้สมเจตนารมณ์ของการบญัญตัิกฎหมายในเรื่องน้ัน ๆ จึงตอ้งใช้ กฎหมายอย่างเขา้ใจถึงสิ่ง ต่าง ๆ ขา้งตน้ของระบบกฎหมายของตนเองและสามารถพฒันาระบบ กฎหมายของตนโดยการเปรียบเทียบ กบัระบบกฎหมายอื่นที่มีทศันคติแนวคิด และการใชก้ฎหมาย ที่แตกต่างกนัตามระบบอยา่งหลีกเลี่ยงมิได้ ๒.๒ ระบบกฎหมายชีวิลลอว์ (Civil Law System) ระบบกฎหมายน้ีเป็นอีกระบบที่เป็นที่ยอมรับในหลายประเทศ เช่น ฝรั่งเศส เยอรมนี หรือแมแ้ต่บาง รัฐของสหรัฐอเมริกาและแคนาดา ที่ส าคญั ประเทศไทยก็ยอมรับแนวคิดของระบบ กฎหมายน้ีที่แตกต่างจากระบบคอมมอนลอวโ์ดยเฉพาะบ่อเกิดของกฎหมาย นิติวิธีและทศันคติ ของนกักฎหมายที่มีต่อบ่อเกิดและแนวคิดตามระบบกฎหมายโดยท าการศึกษาถึงความเป็ นมาใน อดีตโดยสังเขป และพฒันาการของบ่อเกิด ในแต่ละประเทศน้นัมีความแตกต่างกนัมากนอ้ยหรือไม่ ในระบบเดียวกนัซ่ึงแต่ละประเทศล้วนมีแนวทาง พฒันาทางความคิดทางนิติศาสตร์ที่โดดเด่น แตกต่างกนัอยา่งเห็นไดช้ดัดงัจะกล่าวต่อไปน้ี ระบบชีวิลลอวไ์ดพ้ฒันาข้ึนในอาณาจกัรโรมนัที่ยดึถือจารีตประเพณีต้งัแต่สมยับรรพ กาลในการ ปฏิบตัิและตดัสินขอ้พิพาทกนัอยา่งเคร่งครัด จนกรทงั่พลเมืองของชาวโรมนัที่เรียกว่า “Plebian” ได้รวมตัว เรียกร้องให้มีการน าจารีตประเพณีที่ถือปฏิบตัิอย่างเคร่งครัดและรับรู้กันใน เฉพาะชนช้นัสูงที่เรียกวา่ "Patrician”มาบนัทึกไวใ้นที่เปิดเผยให้สาธารณชนรับรู้ไดโ้ดยทวั่ ไป ดว้ย การจารึกบนแผน่ศิลาจ านวน ๑๒ แผน่หรือที่รู้จกักนัดีในนามของ “กฎหมาย ๑๒ โต๊ะ" ในช่วงแรกกฎหมายน้นั ใชบ้งัคบักบัชาวโรมนัเท่าน้นัจึงท าให้ระบบกฎหมายน้ีมีชื่อ ว่า “Corpus Juris Civilis" ต่อมาอาณาจกัรโรมนั ได้แผ่ขยายอาณาเขตส่งผลให้กฎหมายของชาว โรมนัไม่สามารถถือได้วา่ ใชบ้งัคบักบัชาวโรมนัเท่าน้นัแต่ไดแ้ผข่ยายดินแดนในการมีผลบงคับใช้ ั อยา่งกวา้งขวาง จนถึงช่วงที่อาณาจกัรโรมนัไดล้่มสลายลงดว้ยการรุกรานและมีชยัชนะเหนือของ ชนเผา่เยอรมนักฎหมายโรมนัจึงได้หยดุการพฒันาลงนบัแต่น้นั กฎหมายโรมนั ได้กลบัมามีอิทธิพลอีกคร้ังในราวศตวรรษที่๑๓ ที่ระบบการค้าและ การศึกษามีการ ขยายตวัมากข้ึน ความขดัแยง้ระหว่างอาณาจกัรกบัศาสนาจกัรที่ได้ขยายอิทธิพล ในช่วงที่กฎหมายโรมนัล่ม สลายลงน้นัมีความชดัเจนและรุนแรงมากข้ึน ความตอ้งการในการระงบั ความขดัแยง้ดงักล่าวจึงไดห้นัมา ใหค้วามสนใจต่อกฎหมายโรมนัของชนช้นักลางและนกัวชิาการใน

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๔๓ General Law ร้ัวมหาวิทยาลยัด้วยความเชื่อมนั่ว่ากฎหมายจะเป็นเครื่องมือที่อา นวยความก้าวหน้า รักษาความ มนั่คงและจดัวางระเบียบแผนแก่สังคมและ สามารถมีความยงิ่ใหญ่ไดเ้หมือนสมยัโรมนั ๔ ดงัน้ีจะเห็นไดว้่านบัต้งัแต่ที่ชาวโรมนั ไดน า ้ จารีตประเพณีมาบัญญัติเป็ นลายลักษณ์ อกัษรให้ปรากฏ ชดัเจนรับรู้กนั โดยทวั่ ไปของชาวพลเมืองโรมนัที่จะตอ้งปฏิบตัิตามอยา่งเคร่งครัด จึงท าใหร้ะบบแนวคิดของ ระบบซีวลิลอวใ์หค้วามเคารพต่อท้งัหลกักฎหมายที่เป็นตวัอกัษรและสิ่ง ที่อยู่เบ้ืองหลงัตวัอกัษร ซ่ึงเป็นเหตุผล ที่ไดร้ับการพฒันาจากของนกันิติศาสตร์นกัวิชาการต่าง ๆ อยา่งไม่สามารถแยกออกจากกนัได้ ๒.๒.๑ บ่อเกิดกฎหมายในระบบซีวิลลอว์ บ่อเกิดกฎหมายของระบบวิลลอว์ สามารถแยกพิจารณาได้เป็ น ๒ ส่วน คือ บ่อเกิด กฎหมายที่เป็น ลายลกัษณ์อกัษรและบ่อเกิดกฎหมายที่มิไดอ้ยใู่นรูปของลายลกัษณ์อกัษรแต่เป็นสิ่ง ที่อยู่เบ้ืองหลงัอนั ไดแ้ก่จารีตประเพณีค าพิพากษาบรรทัดฐาน หลักกฎหมายทวั่ ไป และทฤษฎี กฎหมาย๕ ที่ผู้ใช้กฎหมาย น ามาปรับใชก้บัขอ้พิพาทที่เกิดข้ึนตามล าดับของความส าคญัดงัน้ี ๑. กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Statutory Law) เมื่อกฎหมายลายลักษณ์อกัษรได้เกิดข้ึนต้งัแต่ยุคโรมันในสมยัพระเจ้าจสัติเนียน มหาราช และ พฒันาเรื่อยมาอย่างเป็นระบบจนท าให้กฎหมายโรมนัเดิมมีการเพิ่มเติมและขยาย ขอบเขตท้งัของตวับท กฎหมายและบริบทที่อยูร่อบ ๆ น้นัอยา่งมาก ๖ และพัฒนาจนถึงขีดสุดเมื่อมี แนวคิดในการรวบรวมตวับท กฎหมายที่มีอยูเ่ป็นจ านวนมากให้เป็ นระบบ เพื่อการน ามาใช้งานให้ เกิดความยุติธรรมมากที่สุด อีกท้งัง่าย ต่อการน ามาใช้และกระบวนการเรียนรู้และพัฒนาส าเร็จเป็ น จริงข้ึน ในศตวรรษที่๑๘ ราวปี ค.ศ. ๑๙๐๔ ที่ประเทศฝรั่งเศส โดยพระเจา้นโปเลียนมหาราชทรง รวบรวมกฎหมายให้อยู่ในที่เดียวกันอย่างเป็นระบบ สามารถโยงใยถึงกันได้ในลักษณะของ ๔ กิตติศกัด์ิปรกติ, "ความเป็ นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซิวิลลอว์และคอมมอนลอว์.”. ดุล พาห ๔๑ (มกราคมกุมภาพันธ์ ๒๕๓๗), หน้า ๕๖. ๕ Konard Zweigert, ได้แยกเป็ น ๒ ประเภท คือ ๑. บ่อเกิดกฎหมายลา ดบัตน้ (Primary Source of Law) อนั ประกอบดว้ย พระราชบญัญตัิต่าง ๆ ประมวลกฎหมายจารีตประเพณีหลกักฎหมายทวั่ ไป และ ๒. บ่อ เกิดกฎหมายลา ดบัรอง(Secondary Source of Law) ซ่ึงบางคร้ังเรียกวา่“Authority" จะน ามาใชเ้มื่อบ่อเกิดกฎหมาย ลา ดบัตน้น้นั ไม่สมบูรณ์เช่น คา พิพากษาของศาล ทฤษฎีกฎหมาย, ดูรายละเอียดใน Konard Zweigert, Introduction to Comparative Law, (Oxford: Clarendon Press, 1992), pp. 192-202. ๖ Lawson, F.H., A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953), p. 64.

๔๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย “ประมวลกฎหมาย (Code)"๗ มีชื่อวา่“Napoleonic Code” และเป็น ที่ยอมรับวา่เป็น “The Classical Code"๘ ประมวลกฎหมายฝรั่งเศสเป็นผลผลิตประการหน่ึงที่เกิดจากการปฏิวตัิฝรั่งเศสกล่าวคือ จะมีผลต่อการเปลี่ยนแปลงสังคมและการเมืองแลว้ยงันา มาซ่ึงกฎหมายลกัษณะใหม่ที่ยกเลิกระบบ ศักดินา๙ ที่เคยมีอา นาจเหนือดินแดนประเทศฝรั่งเศสมานานนับศตวรรษโดยได้รับแนวคิดเกี่ยวกับ สิทธิเสรีภาพ ความเชื่อ ทางการเมืองกิจกรรมทางเศรษฐกิจของนกัคิดหลายท่าน เช่น Diderot, Voltaire, และ Rousseau เป็นตน้ โดยมีวตัถุประสงค์เพื่อปลดปล่อยประชาชนจากการครอบงา ของอา นาจตาม ระบบศกัดินาศาสนจกัร สมาคม กลุ่มต่าง ๆ และเป็นเครื่องมือสา คญัของประชาชนในการยนืยนัความ เสมอภาคและเท่าเทียมกนั ๑๐ ดงัน้นั ประมวลกฎหมายจึงแบ่งเป็น ๒ สาขาคือกฎหมายแพ่งกฎหมาย อาญากฎหมายพาณิชย์กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ที่ลว้นแต่รับรองแนวคิดดงักล่าวขา้งต้นให้ เป็น เองได้โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งน้ันมิใช่แค่หัวใจของกฎหมายเอกชนเท่าน้ัน แต่ยงัเป็น แบบอย่างที่ดีของประมวลกฎหมายตามระบบกฎหมายโรมนัที่ปลูกฝังแนวคิดกฎหมายธรรมชาติ เกี่ยวกบัทรัพยส์ ิน ความ เป็นอิสระในการทา สัญญา ครอบครัวและมรดกอีกด้วย ประสานเข้ากับ กฎหมายพ้ืนเมืองของชาวฝรั่งเศส ท้งัที่เป็นกฎหมายจารีตประเพณี(Droit Coutumier) และกฎหมาย ลายลักษณ์อักษร (Droit écrit) ไดย้่างกลมกลืน ๑๑ ดงัน้ีจึงถือไดว้่าประมวลกฎหมายของฝรั่งเศสเป็น กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรที่ดีที่สุดในช่วง ปลายศตวรรษที่๑๔ ถึงศตวรรษที่ ๑๙ ประมวลกฎหมายอาญาฉบับแรกของเยอรมนีไดป้ระกาศข้ึนใชบ้งัคบั ในปีค.ศ. ๑๘๗ ๑ ประมวล กฎหมายแพ่งส าเร็จในปี ค.ศ. ๑๘๙๖ และเป็นตน้แบบของประมวลกฎหมายให้แก่ ประเทศอื่น ๆ ต่อมาใน ปัจจุบนัหลายประเทศเนื่องจากเป็นที่ยอมรับกนัวา่ ในช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๕ จนถึงศตวรรษที่ ๑๖ ใน ทุก ๆ ที่ของประเทศเยอรมน้ีไม่ว่าจะเป็นหมู่บา้น เมือง นคร ไดเ้ริ่มมี การปรับปรุงหลกัเกณฑ์ที่ใช้บงัคบั ใน ทอ้งที่ของตนให้ดีข้ึนตามล าดบัอยู่ตลอดเวลาและเรื่อยมา ๗ โวลฟ์กงั ไฟร์แฮร์ฟอน มาร์แชล, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับประมวลกฎหมาย, นิติศาสตร์ ๒๖ (มีนาคม ๒๕๓๔), หน้า ๑๒๒-๑๕๑. ๘ Lawson, F.H., A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953), pp. 88-89. ๙ Alan Watsan, Legal Evolution and Legislation, (Brigham Young University Law Review, 2, 1987), p.372. ๑๐ René David, Major Legal System in the World Today.2 ed., (London: Steven & Sons, 1992), p. 82. ๑๑ Lawson, F.H., A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953), pp. 38-39.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๔๕ General Law ประกอบกบัการเป็นศูนยร์วมทางการศึกษาในร้ัว มหาวิทยาลยัของประเทศเยอรมนีเอง ดงัน้นัการ ร่างประมวลกฎหมายจึงเป็นฝีมือของบรรดาอาจารยใ์นร้ัว มหาวิทยาลยัเสียเป็นส่วนใหญ่ที่ผา่นมา การเรียนรู้ท้งักฎหมายโรมนักฎหมายของเยอรมนีเองและการ วิเคราะห์ขอ้ดีขอ้เสียของแนวคิดใน ประมวลกฎหมายต่างประเทศอยา่งฝรั่งเศสและรัสเซียเป็นตน้แบบ ประมวลกฎหมายเยอรมนีจึงกา้ว ขา้มเหตุผลความไม่สมบูรณ์ต่าง ๆ ของประมวลกฎหมายอื่น ๆ ให้มีความ สมบูรณ์ข้ึน เป็นระบบที่ ดีข้ึนเรียกวา่"Series” และเป็นหมวดหมู่ภายใตแ้นวความคิด Volksgesetzbuch๑๒โดยมีขอ้ความแห่ง กฎหมาย (Terms) ของการประสานกนัระหว่างแนวความคิด (Concept) หลักกฎหมาย (Principle) และกฎเกณฑ์ (Rule)๑๓ จนท าให้ไดช้ื่อวา่“ประมวลกฎหมายแห่งชาติ” (The National Code)๑๔ และ มีภาษาที่เป็นเน้ือหาของกฎหมายที่สละสลวยและชดัเจนมากฉบบัหน่ึง ๒. จารีตประเพณี (Custom) จารีตประเพณีในระบบชีวิลลอวน์ ้ีมีฐานะที่แตกต่างจากจารีตประเพณีของระบบคอม มอนลอว์กล่าวคือจารีตประเพณีในประเทศองักฤษเมื่อผนวกกบัค าพิพากษาของศาลแล้วศาลมักจะ อา้งแต่ค า พิพากษาเท่าน้ัน บทบาทของจารีตประเพณีจึงถูกลดทอนลงและถูกน ามาใช้น้อยที่สุด ในขณะที่จารีต ประเพณีในระบบกฎหมายน้ีเมื่อพิจารณานิติวิธีแลว้จะพบวา่จารีตประเพณีเป็นบ่อ เกิดกฎหมายล าดบัแรก เพียงแต่มีความส าคญัน้อยกว่ากฎหมายลายลกัษณ์อกัษรเท่าน้ัน ๑๕ ดงัน้ัน จารีตประเพณีจึงอยใู่นโครงสร้าง ส่วนบนเทียบเท่ากบักฎหมาย ๑๖ ซ่ึงจะตอ้งมีลกัษณะดงัน้ีคือ (๑) เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบตัิสืบต่อกนัมาเป็นเวลานาน (๒) ไดร้ับการยอมรับวา่จารีตประเพณีน้นัเป็นสิ่งที่ดี (๓) ไดร้ับการยอมรับและประพฤติปฏิบตัิติดต่อกนัมาโดยสม่ ํ าเสมอ (๔) เป็นสิ่งที่มีเหตุผลไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของ ประชาชน (๕) ตอ้งไม่ขดัต่อกฎหมายบา้นเมืองและยงัไม่มีการบญัญตัิเรื่องน้นั ไวใ้นกฎหมาย ๑๒ Ibid., p. 89 ๑๓ Ibid., p. 49 ๑๔ Mary Ann Glendon, Micheal Wallace Gordon & Christopher Osakwe, Comparative Legal Traditions, (American casebook series: West Publishing Co., 1994), p.52 ๑๕ Zweigert, Konard, Introduction to Comparative Law, (Oxford: Clarendon Press, 1992), pp. 203-204. ๑๖ René David, Major Legal System in the World Today. 2 ed., (London: Steven & Sons, 1992), p.101.

๔๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ในประเทศฝรั่งเศสจารีตประเพณีมีบทบาทมากในระบบกฎหมายหลายกรณีกล่าวคือ กรณีที่เป็นท้งักฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่ตีความกฎหมายลายลกัษณ์อกัษร(Coutume interpretative) ใน กรณีที่กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรบญัญตัิไวไ้ม่ครบถว้น ซ่ึงก่อนที่จะทา เช่นน้นั ไดศ้าลตอ้งพิจารณา ก่อนว่ากฎหมายลายลกัษณ์อกัษรกบัจารีตประเพณีสอดคลอ้งกนัหรือเป็นการนา จารีตประเพณีมา บัญญัติเป็ น กฎหมายลายลกัษณ์อกัษร หรือกรณีที่จารีตประเพณีอาจเป็นส่วนเสริมกฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษร ในสิ่งที่กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรมิไดบ้ญัญตัิไวเ้ลย (Coutume Supplementaire) และ กรณีที่มีปัญหามากคือ กรณีที่จารีตประเพณีเป็นสิ่งที่ขดัหรือยกเลิกหรือแกไ้ขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย ลายลักษณ์อักษร (Coutume Contra Legem) ซ่ึงมีปัญหามากในทางทฤษฎีของแต่ละส านกัที่แตกต่าง กนัไป ๑๗ ดงัน้นันกักฎหมายอรั่งเศสจึงใหค้วามสา คญักบัจารีตประเพณีอยา่งมาก ประเทศเยอรมนีถือวา่บ่อเกิดกฎหมายมีเพียง ๒ บ่อเกิดเท่าน้นัคือกฎหมายลายลกัษณ์ อกัษรกบัจารีตประเพณีจารีตประเพณีเป็นบ่อเกิดกฎหมายที่ ๒ มีความส าคญันอ้ยกวา่กฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษร แต่หากจารีตประเพณีใดมีลกัษณะที่มีความแน่นอนในการปรับใช้อาจน าไปสู่การ บญัญตัิเป็นกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรไดเ้ช่นกนั ๑๘ ดงัน้ีจะเห็นไดว้่า ในประมวลกฎหมายแพ่งในหลาย ๆ ประเทศที่กา หนดให้น าจารีต ประเพณีมาปรับ ใช้หากไม่สามารถน ากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้ได้เช่น ประมวล กฎหมายแพ่งสวิส และมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ๑๙ ที่กา หนดไวอ้ยา่งชดัเจน ว่า “เมื่อไม่มีกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ให้วินิจฉัยคดีน้นัตามจารีตประเพณีแห่งทอ้งถิ่น” ซึ่ง เป็นบ่อเกิดของกฎหมายได้ประการหนึ่งที่ศาล สามารถน าไปปรับใชก้บัขอ้เท็จจริงที่เกิดข้ึน อีกท้งั ยงัมีส่วนช่วยให้กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรมีลกัษณะที่ยืดหยุน่ ไม่แข็งกระดา้งกล่าวคือ สามารถน า กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรมาปรับใชก้บัขอ้เท็จจริงใหม่ๆ ที่เกิดข้ึนได้ไม่มีลกัษณะที่ลา้สมยัเหมาะ กบัยคุสมยัที่เปลี่ยนแปลงไปอยา่งรวดเร็วโดยไม่ขดัต่อความ ยตุิธรรมแต่ประการใด ๓. ค าพิพากษาบรรทัดฐาน (Precedent) ระบบซีวิลลอวเ์ป็นระบบที่ยึดมนั่ต่อกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรที่มีลกัษณะเป็นหลกั ทวั่ ไป แต่ค า พิพากษาของศาลมีผลผูกพนัเพียงเฉพาะคดีและคู่กรณีเท่าน้นัจึงท าให้ค าพิพากษามี ๑๗ บวรศกัด์ิอุวรรโณ, กฎหมายมหาชนที่มาและนิติวิธี, เล่ม ๓ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย , (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์นิติธรรม, ๒๕๓๔), หน้า ๒๑๒-๒๒๐. ๑๘ Mary Ann Glendon, Micheal Wallace Gordon & Christopher Osakwe, Comparative Legal Traditions, (American casebook series: West Publishing co., 1994), pp.203-204 ๑๙ ส าหรับกฎหมายอาญาน้ัน จารีตประเพณีจะมีบทบาทต่อกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรและผลต่อ การปรับใช้ของศาลที่แตกต่างไปจากกฎหมายแพง่อยา่งเด่นชดั

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๔๗ General Law ฐานะเพียงตวัอย่าง ของการปรับใช้กฎหมายเท่าน้ัน ไม่มีฐานะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายโดยแท้ กฎเกณฑ์ตามค าพิพากษาจึงไม่มีอ านาจบงัคบัเทียบเท่ากฎหมาย ๒๐แต่ในทางปฏิบตัิอาจมีค่าบงัคบั ใชอ้ยบู่า้งในลกัษณะของการจูงใจใหศ้าลล่างปรับใชใ้นลกัษณะที่คลอ้ยตามค าพิพากษาโดยศาลฎีกา โดยมิไดผ้กูพนัอยา่งเด็ดขาดวา่จะตอ้ง พิจารณาปรับใชก้ฎหมายตามที่ศาลฎีกาไดว้างไวเ้สมอไป แต่อย่างไรก็ตาม แมทุ้กประเทศต่างก็ยึดมนั่ต่อหลกัการดงักล่าวอย่างเหนียวแน่นก็ ตาม แต่ค า พิพากษาเป็ นบรรทัดฐานในปัจจุบนัก็เปลี่ยนแปลงฐานะไปในบางเรื่อง เช่น ในประเทศ เยอรมนีค าตัดสิน ของศาลรัฐธรรมนูญกลาง (The Federal Constitutional Court) มีค าบงัคบัเทียบเท่า พระราชบัญญัติมี อ านาจผูกพันศาลทุกศาล๒๑ส าหรับในประเทศฝรั่งเศสน้นัแมจ้ะพบอยเู่สมอ ๆ วา่ ต าราส่วนใหญ่มกัจะอา้ง หลัก “ค าพิพากษามิใช่บ่อเกิดของกฎหมาย" (Lajurisprudence n'est pass une source du droit) ก็ตาม แต่หากพิจารณากนัอย่างจริงจงัก็จะพบว่าในกฎหมายเฉพาะบางเรื่อง เช่น กฎหมายขดักนักฎหมาย ปกครอง น้นัค าพิพากษาของศาลมีบทบาทในการพฒันาบญัญตัิที่ไม่ แตกต่างจากประเทศองักฤษมากนัก กล่าวคือ ค าพิพากษาที่ดีและเป็นที่ยอมรับว่ามีส่วนพฒันา กฎหมายน้ัน จะตอ้งประกอบด้วยเหตุผลของค า พิพากษาที่ดีและเป็นที่ยอมรับว่ามีส่วนพฒันา กฎหมายน้ัน จะตอ้งประกอบด้วยเหตุผลของค าพิพากษาที่มี ลักษณะเป็ นภาวะวิสัย๒๒ที่เกิดจาก กระบวนการตีความของศาลเพื่อให้ทราบถึงความมุ่งหมายและ เจตนารมณ์ของกฎหมายที่น ามา ปรับใชก้บัขอ้เท็จจริงโดยมีท้งัเหตุผลทางขอ้เท็จจริงและเหตุผลทางขอ้กฎหมายอยา่งครบถว้น อนั แสดงถึงความยุติธรรมที่สามารถถูกตรวจสอบได้จนเป็นที่ยอมรับและเชื่อมนั่ใน ความยุติธรรม ดงักล่าวมิใช่ดว้ยเหตุผลเพียงเพราะค าพิพากษาเหล่าน้นัมาจากการตดัสินโดยศาลสูงสุดที่ศาลอื่น ๆ จะต้องยึดถือปฏิบัติตาม ด้วยเหตุผลดังกล่าวท าให้ค าพิพากษาของศาลท้ังคอมมอนลอว์และชีวิลลอว์มี ความส าคญัต่อการ พฒันากฎหมายดว้ยกนัท้งัคู่เนื่องจากบทบาทของศาลในประการน้ีในระบบ คอมมอนลอวย์่อมสามารถท า ไดอ้ยา่งเด่นชดัอยู่แลว้แต่ส าหรับศาลของชีวิลลอว์ที่ต้องยึดหลักค า พิพากษามิใช่บ่อเกิดของกฎหมายเป็น แนวปฏิบตัิน้ัน ก็ยงัมีส่วนร่วมพฒันากฎหมายดว้ยการให้ ๒๐ กิตติศกัด์ิปรกติ, ความเป็ นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบชีวิลลอว์และคอมมอนลอว์, ดุล พาห ๔๑ (มกราคม-กุมภาพันธ์ ๒๕๓๗), หน้า ๖๑. ๒๑ Dale, Williams, Legislative Darting-a New Approach, (London: Butterworths, 1977), p. 114. ๒๒ คณิต ณ นคร, การพัฒนากฎหมายแรงงาน, รวมบทความทางวิชาการของ ศ. ดร. คณิต ณ นคร, (กรุงเทพมหานคร: พิมพ์อักษร, ๒๕๔๐), หน้า ๔๓๕.

๔๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เหตุผลที่มีลกัษณะภาวะวิสัยมากที่สุด จนเป็นที่ยอมรับสู่การพฒันากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติที่ เป็นบ่อเกิดกฎหมายอื่น ๆ นอกจากค าพิพากษาที่ศาล จะต้องน ามาปรับใช้๒๓ ๔. หลักกฎหมายทั่วไปและผลงานของนักนิติศาสตร์ (General Principle and The - Institutional Writers) แนวคิดของระบบชีวิลลอวท์ ี่เคารพต่อท้งัสิ่งที่ปรากฏชดัแจง้ของกฎหมายลายลกัษณ์ อักษร และสิ่ง ที่อยเู่บ้ืองหลงัอนัเป็นหลกัการและเหตุผลที่อ านวยความยุติธรรม ดงัน้นัสิ่งที่มีคุณค่า ก็คือแนวคิดและสิ่งที่อยู่เบ้ืองหลงักฎหมายน้ัน จึงเป็นสิ่งส าคัญที่นักกฎหมายจะต้องศึกษาและ ค้นคว้าให้พบและท าความเขา้ใจ ซ่ึงอาจคน้พบโดยการพิจารณากฎหมายท้งัระบบ เช่น หลกสุจริต ั ที่บญัญตัิไวใ้นประมวลกฎหมายแพ่ง หลายประเทศเช่น เยอรมนี(มาตรา ๒๔๒) สวิสเซอร์แลนด์ (มาตรา ๒) กรีก (มาตรา ๒๔๑) และมาตรา ๕ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยข์องไทย ๒๔ หลกัสุจริตน้ีเป็นตวัอยา่งของ "หลกักฎหมายทวั่ ไป” ที่ ครอบคลุมแนวคิดทางกฎหมายลายลักษณ์ อักษรไว้ หลกักฎหมายทวั่ ไปจะไดม้าจากการศึกษาคน้ควา้ของนกันิติศาสตร์จนท าให้ระบบซี วิลลอวไ์ดช้ื่อ วา่“ระบบกฎหมายของนักนิติศาสตร์" ผลงานของนักนิติศาสตร์จึงมีความส าคญัต่อ ระบบกฎหมายน้ีที่ผูใ้ช้กฎหมายทุกคนตอ้งให้ความสนใจ ท้งัน้ีเพราะเป็นส่วนที่สามารถพฒันา ระบบกฎหมายได้ถึงขนาดกา หนด แนวทางในการบัญญัติกฎหมายของฝ่ ายนิติบัญญัติได้ในบาง กรณี ระบบซีวิลลอวไ์ดพ้ฒันาท้งัรายละเอียดของกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรและวิธีการใน การปรับใชจ้น สามารถเอ้ืออ านวยต่อความยุติธรรมในการเป็นบ่อเกิดกฎหมายที่ส าคัญที่สุดที่ศาล จะต้องน ากฎหมาย ประเภทน้ีมาใชก้่อนกฎหมายประเภทอื่น โดยมีความเชื่อมนั่วา่เป็นสิ่งที่รวมของ หลกัเหตุผลและความเป็น ธรรมในตวัท้งัที่ปรากฏเป็นตวัอกัษรและสิ่งที่อยู่เบ้ืองหลงัอนั ไดแ้ก่ จารีตประเพณี ที่มีความส าคัญเป็ น ล าดับรองที่ศาลสามารถน ามาปรับใช้ในลักษณะเสริมได้หาก กฎหมายลายลักษณ์อักษรมีความไม่ชัดเจน หรือครอบคลุมไปไม่ถึงให้มีความสมบูรณ์ยิ่งข้ึน กล่าวคือ ความไม่ชัดเจนของกฎหมายน้ัน ศาลสามารถน า จารีตประเพณีมาใช้ในการตีความ กฎหมายลายลักษณ์อักษรได้ เมื่อได้ค าตอบที่ออกมาเป็ นค าพิพากษา และเหตุผลในค าพิพากษาน้นั เป็นที่ยอมรับในทางปฏิบัติย่อมมีอิทธิพลต่อแนวคิดของผูใ้ช้กฎหมายได้อย่าง หลีกเลี่ยงมิได้ โดยเฉพาะในปัจจุบนัอิทธิพลต่อแนวคิดของผูใ้ช้กฎหมายได้อย่างหลีกเลี่ยงมิได้โดยเฉพาะ ใน ๒๓ René David, English Law and French Law, (London: Stevens & Sons, 1980), p. 21. ๒๔ กิตติศกัด์ิปรกติ, ความเป็ นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบชีวิลลอว์และคอมมอนลอว์, ดุล พาห ๔๑ (มกราคม-กุมภาพันธ์ ๒๕๓๗), หน้า ๖๔.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๔๙ General Law ปัจจุบันอิทธิพลของค าพิพากษาของศาลมีลกัษณะที่แตกต่างจากอดีต ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษรและจารีตประเพณีเกี่ยวกบัเรื่องน้ันอยู่ศาลก็ยงัน าหลกักฎหมายมาเอ้ืออ านวยความ ยุติธรรมได้ท้งัน้ีอาจเป็นเพราะการยึดมนั่ต่อกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรและแนวคิดที่อยู่เบ้ืองหลงั มิใช่สิ่งที่ศาล สามารถสร้างกฎเกณฑข์้ึนมาใหม่ไดต้ามแนวคิดของระบบคอมมอนลอว์ ๒.๓ ระบบคอมมอนลอว์ (Common Law) ระบบคอมมอนลอว์น้ีเป็นระบบกฎหมายหน่ึงที่มีความส าคัญต่อการศึกษา เปรียบเทียบระบบ กฎหมาย ท้งัน้ีเนื่องจากระบบคอมมอนลอวม์ ีความแตกต่างอย่างสิ้นเชิงกับ ระบบชีวิลลอว์ที่ประเทศไทย ด าเนินอยู่โดยเฉพาะบ่อเกิดของกฎหมายอนั น ามาซ่ึงความแตกต่าง ทางนิติวิธี แนวคิดและทัศนคติของนัก กฎหมายด้วยเช่นกนัและเพื่อประโยชน์ในการศึกษาดงักล่าว ข้างต้น ผู้เขียนจะท าการศึกษาถึงที่มา โดยสังเขปของระบบกฎหมายในส่วนตน้และเนน้ถึงบ่อเกิด กฎหมายในระบบกฎหมายน้ีวา่มีประการใดบา้ง และด าเนินการเปรียบเทียบกบัที่มาของระบบใน อดีต วา่มีพฒันาการและความแตกต่างกนัหรือไม่ประการ ใด โดยเฉพาะทศันคติของนกักฎหมายต่อ บ่อเกิดกฎหมายของตน ดงักล่าวต่อไปน้ี ระบบคอมมอนลอวเ์ป็นระบบกฎหมายที่พฒันาข้ึนในประเทศองักฤษต้งัแต่อดีตกาล จากจารีต ประเพณีของท้องถิ่นต่าง ๆ ของกลุ่มชนเป็นจ านวนมากที่มีภูมิล าเนาอยู่ในเขตพ้ืนที่ ประเทศองักฤษกระจดักระจายอยูท่ วไป และมีจารีตประเพณี กฏเกณฑ์ ั่กา หนดวิถีชีวิตของสมาชิก ในกลุ่มของตน ท าให้จารีต ประเพณีมีลกัษณะที่หลากหลายและขาดเอกภาพ จนกระทงั่ระบบการ ปกครองระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ภายใต้การปกครองของ "กษัตริย์" ที่มีอ านาจสูงสุดเด็ดขาด เหนือบุคคลอื่นท้งัปวง ดว้ยการจดัระบบการปกครองเสียใหม่ลดทอนอ านาจส่วนอื่น ๆ และน าสู่ ส่วนกลาง ภายใตร้ะบบตวัแทน ๑ ของกษตัริยใ์นลกัษณะของศาลที่เดินทางไปตดัสินคดีในทอ้งถิ่น ต่าง ๆ เรียกว่า “ศาลหลวง” (Royal Court) ด้วยการน าจารีตประเพณีของทอ้งถิ่นน้นัมาปรับใช้กบั ปัญหาที่เกิดข้ึน เมื่อมีค าตัดสินคดีจากศาลหลวง ดงักล่าวทอ้งถิ่นน้นัๆ ตอ้งยอมรับและปฏิบตัิตาม ส าหรับขอ้พิพาทที่เกิดข้ึนระหวา่งทอ้งถิ่นและมีปัญหาวา่จะใชจ้ารีตประเพณีของทอ้งถิ่นใดเป็นผู้ ตดัสินน้นั ไดร้ับการคลี่คลายโดยระบบศาลหลวงเป็นผตู้ดัสินคดีขอ้พิพาท เมื่อระยะเวลานานข้ึนจึง ไดพ้ฒันาเป็นระบบเดียวกนภายใต้กฎเกณฑ์ที่ศาลหลวงเป็ นผู้ ักา หนดโดย มิไดแ้บ่งแยกเช่นเดิมอีก ต่อไป ซ่ึงการจดัระบบจารีตประเพณีให้เป็นหน่ึงเดียวน้ีจึงท าให้เป็นที่มาของระบบ ส่วนกลางหรือ “ระบบคอมมอนลอว์" (Common Law) ในราวศตวรรษที่ ๑๓ ๒๕ ๒๕ Frederick G. Kempin. Historical introduction to Anglo-American Law in a Nutshell, 2 ed., (St.Paul Min.: West Publishing co., 1973), p. 77.

๕๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย และเมื่อระบบคอมมอนลอวไ์ดพ้ฒันาถึงขีดสุดในช่วงศตวรรษที่๑๕ จนไม่สามารถ พฒันาต่อไปได้ไม่วา่จะดว้ยสาเหตุของการมีกระบวนพิจารณาที่เคร่งครัดและจ ากดัมากเกินไปของ ระบบศาลคอมมอนลอว์ประกอบด้วย Court of Exchequer, Court of Common Plea, Court of King's Bench) จนไม่สามารถ อบสนองกบั ปัญหาที่เกิดข้ึนจากการเปลี่ยนแปลงของสังคม หรือแนวคิดของ ผูพ้ ิพากษาที่เป็นอนุรักษน์ ิยม มากจนเกินไป ท าให้ผู้ที่มิได้รับความเป็ นธรรมจากศาลคอมมอนลอว์ ต้องหันไปพึ่ งพิงและ ร้ องขอความ เป็ น คอรมจาก Lord Chancellor ราชเลขานุ กา ร ข อง พระมหากษตัริยเ์พื่อเยยีวยาความเดือดร้อนดงักล่าว Lord Chancellor มีส านกังานอยู่ที่ Court of Chancery ไดเ้ยียวยาความเดือนร้อนแก่ผู้ ร้องทุกข์โดยใชห้ลกัแห่งความเป็นธรรมในแต่ละกรณี(The Equity of the case) จนพัฒนาเป็ นหลัก เอคคิวที่ข้ึนใน ที่สุด หลกัเอคคิวต้ีน้ีจึงเป็นหลกักฎหมายของประเทศองักฤษอีกหลกัที่เกิดข้ึนเพื่อ อ านวยความยุติธรรมแก่ประชาชนสอดคลอ้งกบัความตอ้งการและความเป็นอยูข่องสังคม ควบคู่ กบัระบบคอมมอนลอว์ในกรณีคอมมอนลอวม์ ิไดใ้หค้วามเป็นธรรมใหม้ีความสมบูรณ์ยงิ่ข้ึน จนกระทงั่เมื่อรัฐสภามีอ านาจเหนือพระมหากษัตริย์ท าใหเ้อคคิวต้ีถูกจ ากดัขอบเขตลง โดยการห้าม แผข่ยายอ านาจศาลชานเซอรี่ออกไปกระทบกระเทือนต่อศาลคอมมอนลอวอ์ีกต่อไป อีกท้งัศาลชานเซอรี่จะตอ้งพิจารณาคดีต่อไปโดยยึดแนวค าพิพากษาบรรทดัฐานเช่นเดียวกบัศาล คอมมอนลอว์ในที่สุดไดม้ีการแกไ้ขปัญหาความเหลื่อมล้ ํ าระหวา่งคอมมอนลอวแ์ละเอคคิวต้ีดว้ย การยกเลิกศาลคอมมอนลอว์และศาล ชานเซอรี่ และปฏิรูประบบศาล และระบบกฎหมายเสียใหม่ โดยเฉพาะในกรณีที่หลกัคอมมอนลอวก์บัหลกัเอคคิวต้ีขดัแยง้กนั ใหถ้ือหลกัเอคคิวที่เป็นส าคัญ ซึ่ง เป็นช่วงเวลาเดียวกบัที่กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรไดเ้ริ่ม มีบทบาทมากข้ึนตามการเปลี่ยนแปลงทาง การเมืองในเวลาต่อมา กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ที่เกิดจากการน าจารีตประเพณีทอ้งถิ่นของกลุ่มชนต่าง ๆ มาปรับใช้ กบัขอ้พิพาทที่เกิดข้ึนโดยศาลหลวงและศาลชานเซอรี่น้นัถือไดว้า่เป็นการวางกฎเกณฑโ์ดยศาล ๒๖ (Judge-Made-Law) และถือเป็นแนวปฏิบตัิอยา่งเหนียวแน่นจนปัจจุบนั ในลกัษณะของค าพิพากษา บรรทัดฐาน ภายใต้ทฤษฎี การตัดสินคดีความตามแนวค าพิพากษาที่มีมาก่อน ๒๗ (The Doctrine of Precedent) กล่าวคือ การ พิจารณาข้อเท็จจริงและเหตุผลที่ประกอบข้ึนเป็นค าวินิจฉัยแห่งค า ๒๖ ในทางปฏิบตัิมีการถกเถียงถึงหน้าที่ดังกล่าวของศาลว่าเป็นเพียงผูป้ระกาศกฎเกณฑ์ต่าง ๆ เท่าน้นัเนื่องจากกฎเกณฑน์ ้นัมีอยแู่ลว้มิใช่เป็นผูส้ร้างกฎเกณฑข์ ้ึนมาแต่อยา่งใด โปรดดูรายละเอียดใน Michel Mc. Hugh, The Law-making function of the judicial process, (Australian Law Journal 62, January 1988), pp.18- 20. ๒๗ Rupert Cross, Precedent in English Law, 3 ed., (Oxford: Clarendon Press, 1977), p. 154.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๕๑ General Law พิพากษาน้ัน ๆ (Radio Decidendi) เฉพาะที่เกี่ยวกับประเด็นเท่าน้ันไม่รวมถึงค ากล่าวของศาล ประการอื่น ๆ ด้วย (Obitar Dictum) ที่จะมีผล ผูกพนัศาลในการตดัสินคดีที่เกิดข้ึนภายหลงัและมี ขอ้เท็จจริงที่เหมือนกนักบัคดีที่เคยตดัสินไวแ้ลว้จนเกิดเป็นกฎเกณฑข์้ึน จากลกัษณะดงักล่าวจึงมีผู้ กล่าววา่กฎหมายของระบบคอมมอนลอวน์ ้ีเป็นระบบ กฎหมายที่เกิดจากการปรับใช้ของศาลเป็น รายคดีจนกลายเป็ นกฎหมายของศาลไป๒๘มากกว่าที่จะมุ่ง ประสงค์หาหลกัเกณฑ์เพื่อเป็นแนว ปฏิบัติในอนาคต๒๙ อนัเป็นความแตกต่างของระบบคอมมอนลอวก์บัระบบซีวิลลอวอ์ยา่งเห็นได้ ชัด ๒.๓.๑ บ่อเกิดกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์ บ่อเกิดกฎหมายของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ประกอบด้วย ๓ ส่วนใหญ่ๆ ที่ผูใ้ช้ กฎหมาย จะต้องน ามาบังคับใชก้บัขอ้พิพาทที่เกิดข้ึนตามล าดับของความส าคัญในการมีผลบังคับใช้ ดงัน้ีคือ ๑. ค าพิพากษาบรรทัดฐาน (Precedent) ตามแนวความคิดของระบบกฎหมายน้ียอมรับกนัว่ากฎหมายน้ันมีที่มาจากค า พิพากษาบรรทดัฐานที่เกิดจากการวางแนวโดยศาลหลวงที่เรียกวา่หลกัคอมมอนลอวแ์ละที่วางแนว โดยศาลชานเซอร์เรียกว่าหลกัเอคคิวต้ีในอดีต และในปัจจุบนั ค าพิพากษาของศาลอุทธรณ์มีผล ผูกพันศาลที่มีล าดบัต่ ํ ากวา่ ให้ตอ้งยดึค าพิพากษาที่มีขอ้เทจ็จริงเหมือนกนั ๓๐ จนเกิดเป็นบรรทดัฐาน ที่ศาลจะต้องพิจารณาและน ามาปรับ ใชก้่อนกฎหมายอื่น ๆ ดงัน้นักฎหมายจึงอยู่ในรูปของค าพิพากษาของศาลที่ผ่านการปรับใช้วิเคราะห์ และกลนั่กรอง จารีตประเพณีแนวปฏิบตัิที่มีมากบัขอ้เท็จจริงของศาลมากกว่าที่จะอยู่ในรูปของ กฎหมายอื่น ๆ เช่น กฎหมายลายลกัษณ์อกัษร หรือแมแ้ต่จารีตประเพณีแห่งทอ้งถิ่นก็ตาม ๓๑ ค าพิพากษาบรรทัดฐานนับได้ว่าเป็นกระบวนการที่ดีเยี่ยมและโดดเด่นตาม แนวความคิดของระบบ คอมมอนลอว์ ที่ท าให้กฎเกณฑ์ที่มีจ านวนมากมายเป็ นระบบและมีเอกภาพ ๒๘ F.H. Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Arbor, 1953), pp. 81-82. ๒๙ Rupert Cross, Precedent in English Law, 3 ed., (Oxford: Clarendon Press, 1977), p. 154. ๓๐ ในระบบคอมมอนลอว์ได้พัฒนาการถือตามแนวค าพิพากษาบรรทัดฐานโดยใช้เทคนิคแยกแยะ (The Technique of Distinction), René David, Major Legal System in the World. Today, 2 ed. (London: Steven & Sons, 1968), p. 315. ๓๑ โวลก์งั ไฟรแฮร์ฟอน มาร์แชล, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกบั ประมวลกฎหมาย, วารสารนิติศาสตร์ ฉบับที่1 ปี ที่๒๖ (มีนาคม ๒๕๓๙), หน้า ๑๓๐.

๕๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เป็นอนัหน่ึงอนัเดียวกนัก่อน ระบบซีวลิลอวจ์ะจดัระบบกฎหมายใหอ้ยใู่นรูปของกฎหมาย (Code) ก็ ว่าได้อีกท้งัจะเห็นไดว้่าเป็นการกา หนดขอบเขตของการใช้กฎหมายของศาลในรายคดีให้มีความ แน่นอนไดร้ะดบัหน่ึงดว้ยกนั ๓๒ กล่าวคือแมใ้นบางกรณีที่ศาลจะมีความรู้สึกวา่การปฏิบตัิตามแนว ค าพิพากษาที่มาก่อนจะไม่ค่อยถูกตอ้งตามตรรกเท่าใดนกัก็ตาม ๓๓ ประเทศอังกฤษได้ยึดถือแนวปฏิบัติตามค าพิพากษาบรรทดัฐานมาจนกระทงั่ถึง ศตวรรษที่ ๑ ที่ได้เริ่มมีแนวคิดกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรอยา่งชดัเจนข้ึน ประกอบกบัสภาพสังคม ไดเ้ปลี่ยนแปลงไปมีความ ซบัซ้อนมากข้ึนอยา่งรวดเร็วการมีขอ้เท็จจริงที่ไม่แตกต่างจากเดิมที่ศาล จะหยิบยกค าพิพากษาที่มีมาก่อน มาปรับใชน้ ้นัแทบจะไม่มีโอกาสเช่นน้นัเลยก็วา่ ได้สภาพปัญหา ดงักล่าวส่งผลให้ศาลไม่สามารถเอ้ืออ านวย ต่อความยุติธรรมไดเ้ท่าที่ควร นอกจากศาลจะพฒันา กฎหมายดว้ยการตีความแลว้ ประเทศองักฤษยงัยอมรับกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรให้มีส่วนในการ แกป้ ัญหาสังคมเพิ่มข้ึน โดยมีสาระดงัน้ี ๒. กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Statutory Law) กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรเป็นผลที่เกิดจากแนวคิดทางการปกครองตามระบอบ ประชาธิปไตยที่แบ่งแยกอ านาจหน้าที่ในการปกครองประเทศ และมอบหมายให้ศาลเป็ นหนึ่งใน องค์กรที่ท าหน้าที่ปรับใช้ กฎหมายที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติที่รับหน้าที่โดยรัฐสภาในการตรา กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรข้ึนมา เยียวยาสังคมที่ได้รับผลกระทบจากการถูกเอารัดเอาเปรียบ การตรากฎหมายลายลกัษณ์อกัษรโดยเร่งด่วนเพื่อแกป้ ัญหาของสังคมหรือในบาง กรณีเพื่อยกเลิก ค าพิพากษาบางฉบบัที่ขดัแยง้กบัความเป็นธรรมในสังคม หรือกรณีลบล้างหลกั กฎหมายของศาลเดิม ๆ ที่ไม่ชดัเจนเพียงพอต่อการบงัคบั ใชไ้ดอ้ีกต่อไป ๓๔ ซึ่งเป็ นเหตุผลหนึ่งที่ท า ให้ลกัษณะของกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรขององักฤษมีความแตกต่างจากกฎหมายลายลกัษณ์อกัษร ของระบบชีวิลลอว์กล่าวคือ มีความส าคัญในฐานะกฎหมายล าดบัรองของบ่อเกิดกฎหมายเท่าน้นั ซ่ึงมีผลต่อทศันะคติและการตีความ ของศาลดว้ยเช่นกนั การที่ศาลของประเทศองักฤษยดึมนั่ต่อการเดินตามแนวค าพิพากษาที่มีมาก่อนเป็น หลกั ปฏิบตัิและยึดมนั่ต่อค าพิพากษาเป็ นหลักกฎหมายจะยอมรับและน ากฎหมายลายลักษณ์อักษร ๓๒ Harold E. Pepinsky, Crime and Conflict, (Academic Press, 1976), p. 370. ๓๓ Lawson, F.H., A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953), p. 83. ๓๔ หากหลักกฎหมายคอมมอนลอว์เดิม (Common Law) ยงัมีความชดัเจนอยู่และไม่มีกฎหมาย ลายลกัษณ์อกัษรมาลบลา้งหรือยกเลิกไป หลกักฎหมายคอมมอนลอวเ์ดิมก็ยงัคงมีผลบงัคบั ใชเ้ช่นเดิมต่อไป, ดู รายละเอียดใน Wayne R. LaFave, Criminal Law, (West Publishing Co.: St. Paul, Minn., 1986), p. 20.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๕๓ General Law มาปรับใช้น้นัศาล ตอ้งตรวจสอบอย่างถว้นถี่แลว้ว่าในกรณีขอ้เท็จจริงดงักล่าวมิไดม้ีค าพิพากษา บรรทัดฐานที่เป็นหลกักฎหมายเดิมวางเอาไว้ซ่ึงถือเสมือนหน่ึงว่ากฎหมายลายลกัษณ์อกัษรเป็น เพียงบทบญัญตัิเฉพาะเรื่องและ มีฐานะเพียงเป็นขอ้ยกเวน้เท่าน้นั ๓๕ แต่ในปัจจุบนัฝ่ายนิติบญัญตัิมกั น าเอาเหตุผลในค าพิพากษาที่ผ่าน การปรับใช้ด้วยการตีความบทบญัญตัิเฉพาะเรื่องเหล่าน้ันมา บัญญัติเป็นกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรมากข้ึน เพื่อแกป้ ัญหาการไม่มีผลผูกพนัศาลที่แตกต่างกนั ๓๖ กล่าวคือ การมีผลผูกพนัน้นัเฉพาะศาลที่มีล าดบัต่ ํ า กวา่เท่าน้นัศาลอุทธรณ์ไม่จ าเป็ นต้องผูกพันค า พิพากษาในศาลอุทธรณ์ดว้ยกนัเป็นไปตามล าดบัช้นัของ ศาล “The Hierarchy of the Courts” แต่ อย่างไรก็ตาม ศาลก็ยงัยึดมนั่กบั ค าพิพากษาเป็นบรรทดัฐานอยู่มากแมจ้ะมีกฎหมายลายลกัษณ์ อกัษรในเรื่องน้นัๆ ก็ตาม และศาลก็ยงัคงอา้งเหตุผลแห่งค าพิพากษา (Rato Decidendi) มากกวา่ที่ จะอ้างกฎหมายลายลักษณ์อักษร๓๗ ซ่ึงลกัษณะดงักล่าวของศาลไดค้่อย ๆ คลี่คลายลงตามระยะเวลา ๓. จารีตประเพณี (Custom) ในอดีตจารีตประเพณีมีบทบาทและความส าคัญมากในฐานะกฎเกณฑ์ที่วางแนว ปฏิบตัิของชน กลุ่มนอ้ยที่กระจดักระจายอยูท่วั่ ไปในประเทศองักฤษ เมื่อพระเจา้วิลเลี่ยมมหาราช ประกาศกฎเกณฑ์ที่ใช้บงัคบัทวั่ ไปภายใตศ้าลหลวงที่น าจารีตประเพณีมาผสมผสานและปรับใช้ โดยพิจารณาถึงความเหมาะสม เป็ นรายกรณี จนน าไปสู่การยดึมนั่ในหลกัการถือปฏิบตัิตามแนวค า พิพากษาบรรทดัฐานมากกว่าจารีต ประเพณีเดิม ๆ ในอดีต บทบาทของจารีตประเพณีจึงน้อยลง เรื่อย ๆ จนถึงนอ้ยที่สุดในขณะน้ีก็วา่ ได้ท้งัน้ี ๓๘ เนื่องจากจารีตประเพณีไดผ้ สมผสานเป็นส่วนหน่ึง ของค าพิพากษาที่มีผลบังคับใช้ในฐานะกฎหมายตาม หลักค าพิพากษาบรรทดัฐานไปแลว้นนั่เอง ๓๙ ดงัน้ีจะเห็นไดว้า่วิวฒันาการของระบบคอมมอนลอว์(Comrnon Low) น้นัเริ่มตน้ ดว้ยจารีต ระเพณีของทอ้งถิ่นที่ถือไดว้า่เป็นบ่อเกิดที่ส าคัญที่สุดในขณะน้นัเมื่อระบบการปกครอง โดยกษัตริย์ภายใต้ ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์และระบบศักดินา (Feudalism) ที่พยายามรวบรวม อ านาจและการปกครองสู่ส่วนกลาง โดยลักษณะตวัแทนของกษตัริย์ในนามของศาลหลวงที่ ผสมผสานจารีตประเพณีที่เป็นกฎเกณฑ์ของทอ้งถิ่นกบักฎเกณฑบ์างประการของศาลหลวง จนเกิด ๓๕ ป รี ดี เ ก ษ ม ท รั พ ย์, ก ฎ ห ม า ย แ พ่ ง : ห ลั ก ทั่ ว ไ ป , พิมพ์คร้ังที่๕ ( ค ณ ะ นิ ติ ศ า ส ต ร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๒๖), หน้า ๑๒. ๓๖ Rupert Cross, Precedent in English Law, 3 ed., (Oxford: Clarendon Press, 1977), p. 154. ๓๗ René David, Major Legal System in the World Today, 2ed. (London: Steven & Sons, 1968), p. 68. ๓๘ Ibid. p. 68. ๓๙ RupertCross, Precedent in English Law, 3 ed., (Oxford: Clarendon Press, 1977), p. 159.

๕๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เป็ นค าพิพากษาและหลกัเกณฑ์ที่ทอ้งถิ่นตอ้ง ปฏิบตัิตาม จึงท าให้บทบาทของค าพิพากษาที่เป็ น บรรทดัฐานเขา้มาแทนที่ของการเป็นบ่อเกิดของกฎหมายของจารีตประเพณีไปในที่สุด แต่อยา่งไร ก็ตาม ระบบคอมมอนลอวม์ ิไดห้ยุดชะงกัต่อการพฒันาระบบ กฎหมาย แต่กลบัไดร้ับอิทธิพลบาง ประการและเหตุผลบางประการท าให้มีการยอมรับให้กฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษรเขา้มามีส่วนร่วม ในการพฒันาระบบกฎหมายในฐานะบ่อเกิดกฎหมายที่สองรองจากค า พิพากษาบรรทัดฐานและ นับวนัจะมีสูงข้ึนตามล าดับ เมื่อกฎหมายต่าง ๆ เหล่าน้ีมีความส าคัญและฐานะ ของกฎหมายที่ แตกต่างกนัย่อมส่งผลถึงการตีความที่แตกต่างกนัและสิ่งส าคญัที่จะตอ้งการศึกษาต่อไปคือเมื่อ ระบบคอมมอนลอว์ได้พัฒนากฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้ว ๒.๓.๒ มูลเหตุทปี่ระเทศไทยไม่ใช้ระบบกฎหมาย Common Law ระบบกฎหมายของประเทศไทยไดร้ับอิทธิพลมาจากหลกักฎหมายของอินเดียมาต้งัแต่ โบราณดังที่ ปรากฏในคมัภีร์พระธรรมศาสตร์และอีกส่วนหน่ึงมาจากจารีตประเพณีของไทยเอง ต่อมาไดม้ีการรวบรวม ในสมยักรุงรัตนโกสินทร์เรียกว่า “กฎหมายตราสามดวง” ได้ใช้เรื่อยมา จนถึงยุคที่มีการติดต่อคา้ขายกบัต่างประเทศ หลกัเกณฑ์ในกฎหมายเดิมไม่เพียงพอที่จะใช้บงัคบั กบัขอ้พิพาทที่เกิดข้ึน คนไทยขณะน้นัยงัไม่มีความรู้พอที่จะแกไ้ขขอ้พิพาทท าใหต้ ่างประเทศเขา้มา ต้งัศาลในประเทศไทย และท าให้ไทยตอ้งเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขต คือ คดีที่พิพาทกบัชาว ต่างประเทศตอ้งไปข้ึนศาลต่างประเทศไม่ตอ้งข้ึนศาลไทย คร้ันสมยัรัชกาลที่๕ พระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว ได้มีการปรับปรุง กฎหมายคร้ังใหญ่เนื่องจากการใช้กฎหมายยุคแรกของศาลและกระทรวงยุติธรรมได้ใช้อย่าง Common Law รัชกาลที่ ๕ ทรง ทราบว่าการพฒันากฎหมายแบบ Common Law โดยอาศัยจารีต ประเพณีเก่าก่อนจะไม่ทนักบัเหตุการณ์ที่เกิดข้ึน จึงทรงตัดสินพระทัยใช้กฎหมาย Civil Low ตาม แบบอย่างบางประเทศ เช่น เยอรมนัญี่ปุ่น เนื่องจากมีความจ าเป็ นเพื่อให้ได้รับเอกราชทางศาล โดยเร็ว แมป้ระเทศไทยจะไม่น าระบบกฎหมาย Common Law มาใช้แต่ก็ไดน า ้ กฎหมายจารีต ประเพณีที่ น ามาเขียนเป็ นลายลักษณ์อักษรซึ่ งเป็ นประโยชน์และเหมาะสมได้ถูกน ามาใช้เป็ น แบบอย่างผสมผสานในระบบประมวลกฎหมายด้วย เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลกัษณะซ้ือขาย ตวัแทน ตวัเงิน หุน้ ส่วนบริษทัเป็นตน้ ๔๐ ๔๐ กา ธร กา ประเสริฐ และคณะ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและระบบกฎหมายหลัก, พิมพค์ร้ังที่ ๓, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๗), หน้า ๑๗๕-๑๗๙.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๕๕ General Law ๒.๔ ความแตกต่างของบ่อเกิดกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์และระบบชีวิลลอว์ ในปัจจุบนัเมื่อพิจารณาถึงความแตกต่างของบ่อเกิดกฎหมายของท้งัสองระบบในแง่ ของประเภท ของกฎหมายเป็นที่มาของกฎหมายน้ันก็จะพบว่าไม่แตกต่างจากแนวคิดของแต่ละ ระบบในอดีตแต่ประการ ใด กล่าวคือในระบบซีวิลลอวบ์ ่อเกิดของกฎหมายก็ยงัคงเป็นกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรที่ศาลจะต้องน ามา ปรับใชก้่อนกฎหมายประเภทอื่น ๆ แต่ส าหรับระบบคอมมอนว์ จะพบว่า แมย้งัยึดมนั่ต่อค าพิพากษาเป็น บรรทดัฐานที่เป็นบ่อเกิดหลกัของระบบก็ตามแต่นับวนั กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรก็ยงิ่จะมีเพิ่มและความส าคญัมากข้ึน ๔๑ แนวคิดของกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย เปลี่ยนแปลงไป คือ มีมากข้ึน เป็นที่ยอมรับมาก ข้ึนพอ ๆ กบัการยอมรับหลกัศาลเป็นผูส้ร้างหลกั กฎหมาย (Judge-Made-Law) ซ่ึงข้ึนกบัสถานการณ์การเปลี่ยนแปลงสังคมที่มอบหมายให้รัฐสภา มามีบทบาทในหนา้ที่ดงักล่าวนบัต้งัแต่รัฐเขา้สู่ระบบ ประชาธิปไตย ด าเนินแนวทางรัฐสวัสดิการ และน าประเทศเขา้สู่ระบบประชาคมเศรษฐกิจยโุรป ๔๒ แต่การที่ประเทศองักฤษมีความจ าเป็ นต้องน ากฎหมายลายลกัษณ์อกัษรมาใช้น้นัก็ มิไดล้ดบทบาท ของศาลที่มีมาแต่เดิมลงไปเท่าใดนกักล่าวคือการบญัญตัิกฎหมายของรัฐสภาน้นั มักได้รับประโยชน์จาก การตีความของศาล ซ่ึงจากการตีความของศาลน้นัหากเป็นเรื่องที่มิไดม้ีการ บญัญตัิไวห้รือบญัญตัิไวไ้ม่สมบูรณ์ฝ่ายนิติบญัญตัิมกัจะน าผลของการตีความไปบัญญัติเป็ น กฎหมาย ดงัน้นัศาลจึงยงัมีอิทธิพล หลงัจากการประกาศกฎหมายแลว้ ๔๓ ด้วยการตีความปรับใช้ กฎหมายซึ่งศาลสามารถตีความให้กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรน้นั ไม่มีผลบงัคบั ใชต้ามเจตนารมณ์ ของผูร้่างกฎหมาย ซ่ึงย่อมท าได้ดงัน้ัน กฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษรของระบบคอมมอนลอวจ์ึงมี ลกัษณะที่มีเน้ือหาที่เต็มไปดว้ยรายละเอียด ท าให้ขอ้ความมีความยาวและซบัซ้อน ซ่ึงตรงขา้มกบั ลักษณะของระบบซีวิลลอว์ที่ข้อความของกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรน้นัจะง่ายต่อการปรับปรุงและ ง่ายต่อความเขา้ใจของผใู้ชก้ฎหมาย ๔๔ นอกจากความแตกต่างของกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรของระบบคอมมอนลอวร์ะหว่าง อดีตกบั ปัจจุบนัและระบบชีวิลลอวแ์ลว้ยงัพบว่าค าพิพากษาซ่ึงมีบทบาทอย่างมากในระบบคอม ๔๑ René David, Major Legal System in the World Today. 2ed. (London: Steven & Sons, 1968), p. 26. ๔๒ Bailey, M.J. Gunn, The Modern English, Legal System, (Sweet & Maxwell, 1991), p. 242. ๔๓ Glendor, Marry Ann., Gordon, Micheal Wallace., Osakwe & Chritopher, Comparative Legal Traditions, (American Casebook Series West Publishing Co., 1994), p. 716. ๔๔ Bailey, S.H. & Gunn, M.J., The Modern English Legal System, (London: Sweet & Maxwell, 1991),p. 525

๕๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย มอนลอวน์ ้นั ใน ปัจจุบนัจะไม่เกิดข้ึนถา้ไม่มีการพิพากษาซ้ ํ า ๆ ตามกนัมา แต่อย่างน้อยที่สุดก็ยงั เป็ นรายงานที่ดี เป็ น สารานุกรมส าหรับคน้ควา้ซ่ึงบรรจุท้งัขอ้ความเห็นทางกฎหมายของท้งัฝ่ายที่ เห็นดว้ยและขดัแยง้ซ่ึงฝ่ายที่ขดัแยง้หากถูกมองขา้มไปไม่ไดร้ับความสนใจที่จะยึดถือและด าเนิน ตาม ในขณะที่ฝ่ ายที่ได้รับการยอมรับ ได้รับการยอมรับยึดถือและผูกพันด าเนินตามกนัมาอาจส่งผล ถึงการบัญญัติกฎหมายได้ในที่สุด๔๕ ส าหรับ ในระบบซีวิลลอวก์ ็ไม่สามารถปฏิเสธไดว้่า นบัวนั ตวัอย่างค าพิพากษาก็มีบทบาทมากข้ึน แมจ้ะมีขอ้ความที่กา หนดไวอ้ย่างชดัเจนในกฎหมายลาย ลักษณ์อักษรแล้วก็ตาม ในบางกรณีก็ตอ้งอธิบายด้วยตวัอย่างค า พิพากษาที่มีการแก้ปัญหาแล้ว เช่นกนั จะเห็นไดว้า่ระบบกฎหมายท้งัสองต่างก็มีค าพิพากษาที่มีลักษณะเป็ นบรรทัดฐานและ มีผลต่อการ ปรับใชก้ฎหมายลายลกัษณ์อกัษรดว้ยกนัท้งัคู่แต่ค าพิพากษาของท้งัสองระบบกล่าวคือ ขององักฤษกบั ฝรั่งเศสน้นัมีลกัษณะที่แตกต่างกนัดงัน้ี ๑. เรื่องของความต้องการในความแน่นอน ในระบบซีวิลลอว์ศาลจะไม่ค่อยมี ปัญหาในเรื่องน้ีเมื่อเทียบกบัขององักฤษ เนื่องจากมีประวตัิศาสตร์ที่แตกต่างกนัมาแต่ตน้กล่าวคือ อิทธิพลของกฎหมายโรมัน อันน าไปสู่การบญัญตัิกฎหมายลายลกัษณ์อกัษร มิได้มีอิทธิพลต่อ ประเทศองักฤษ อีกท้งัลกัษณะของ หลกัเกณฑ์ทางนิติศาสตร์ขององักฤษที่มีลกัษณะที่ไม่แน่นอน จึงตอ้งการความแน่นอนดว้ยการกา หนดหลัก แนวค าพิพากษาข้ึน ๒. ล าดบัช้ันของศาลในประเทศฝรั่งเศสมีการแบ่งส่วนของศาลที่มีลกัษณะไม่ รวมศูนย์และการไม่มีหลกัเกณฑ์ที่ศาลล่างตอ้งผูกพนัค าพิพากษาของศาลสูงที่มีมาก่อน จึงท าให้ ค าพิพากษาเป็นบรรทดัฐานของฝรั่งเศสมีลกัษณะที่ไม่เท่าขององักฤษ อีกท้งัเมื่อบางกรณีที่มีค า พิพากษาเป็นที่ยอมรับว่าดีเลิศ มกัจะน ามาบญัญตัิเป็นกฎหมายหรือมิฉะน้ันก็จะประกาศให้เป็น ทฤษฎีหรือความเห็นของนกักฎหมายมากกวา่ที่ ๓. ความแตกต่างในต าแหน่งของผพู้ ิพากษาขององักฤษกบัฝรั่งเศส โดยเฉพาะที่มา จ านวนผู้พิพากษา โดยเฉพาะอายุของผูพ้ ิพากษาในฝรั่งเศสที่มีอายุน้อยกว่าของผูพ้ ิพากษาใน องักฤษ อาจส่งผลให้ค าพิพากษาของฝรั่งเศสไม่มีความส าคญัเท่าของประเทศองักฤษก็เป็นได้ จากที่กล่าวมาขา้งตน้แมค า้พิพากษาเป็นบรรทดัฐานของท้งั๒ ประเทศจะมีลักษณะที่ แตกต่างกนัแต่ในฝรั่งเศสศาลและนกัวชิาการก็ตอ้งเดินตามค าพิพากษาของศาล (Cour de Cassation ในขณะที่ศาล และนักนิติศาสตร์ของเยอรมน้ีก็ต้องเดินตามค าพิพากษาของศาล The Federal Constitutional Court ๔๕ Lawson, F.H. A Common Lawyer Looks at the Civil Law, (University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953), p. 84.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๕๗ General Law ส าหรับหลักกฎหมายทั่วไปและผลงานของนักนิติศาสตร์น้ันจะพบว่า โดย ประวตัิศาสตร์ของระบบกฎหมายที่แตกต่างกนั ท าให้ระบบคอมมอนลอวม์ ีลกัษณะเด่นที่เกิดจาก การปรับใช้กฎเกณฑ์ ในขณะที่ระบบชีวิลลอว์เคารพต่อสิ่งที่อยเู่บ้ืองหลงักฎหมายดว้ยหลกักฎหมาย ทั่วไปและแนวคิดต่าง ๆ ที่ได้รับการพัฒนาโดยนักนิติศาสตร์ที่ส่วนใหญ่เป็นอาจารย์ใน มหาวิทยาลยัมีบทบาทที่โดดเด่นต่างการพฒันากฎหมายลายลกัษณ์มากกวา่ ในระบบคอมมอนลอว์ แต่ท้งัน้ีก็มิไดห้มายความวา่ ค าสอนทางนิติศาสตร์น้นัไม่มีคุณค่าเสียเลยเพราะหากศาลเห็นวา่เหตุผล ทางวิชาการใดที่ดี ๆ ศาลมักจะน ามาบรรจุไว้ในค าพิพากษาซ่ึงอาจมีผลเป็นกฎหมายต่อมาได้ นอกจากน้ีค าสอนที่ไดร้ับการเคารพก็มีเช่นกนั ในประเทศองักฤษ เช่น ค าสอนของท่าน Sir Edward Coke ที่มีอิทธิพลมากต่อแนวคิดของนกันิติศาสตร์อังกฤษ ความแตกต่างในเรื่องของกฎเกณฑ์ที่จะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายท้งัสองระบบน้นัแม้ จะแตกต่างกนัแต่นบัวนัจะมีลกัษณะที่ใกลเ้คียงกนัมากข้ึนกว่าในอดีต แต่ดว้ยประวตัิศาสตร์และ แนวคิดต่าง ๆ ที่ฝังรากลึกอยูใ่นท้งัสองระบบ ก็ยงัท าให้ระบบกฎหมายท้งัสองมีความแตกต่างกนั โดยพยายามน าสิ่งที่ดีของระบบ อื่นมาพฒันาระบบของตนเท่าที่ไม่ขัดต่อแนวคิดของระบบ กฎหมายของตน ซ่ึงการตีความน้ันเป็นสิ่งที่ใช้ควบคู่กับบ่อเกิดกฎหมายท าให้กฎหมายต่าง ๆ เหล่าน้ันมีผลบงัคบั ใช้ได้จริงโดยผูใ้ช้กฎหมาย และมีผล จะปล่อยให้คงสภาพเป็นค าพิพากษา เท่าน้นัผกูพนัโดยเฉพาะศาลเป็นผตู้ีความ ซ่ึงจะแตกต่างกนั ในแต่ละระบบ ๒.๕ ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law System) สังคมนิยม หมายถึง การรวมทุนทุกอย่างหรือส่วนใหญ่เขา้เป็นสมบตัิร่วมกันของ สังคม ไม่ใช่ของบุคคลแต่ละคน ตามพจนานุกรมฉบบัราชบณัฑิตยสถาน ให้ความหมายของสังคมนิยมว่า หมายถึง ทฤษฎีเศรษฐกิจและการเมืองที่มีหลกัการให้รัฐหรือส่วนรวมเป็นเจา้ของปัจจยัในการผลิต และการ จ าแนกแจกจ่ายและวางระเบียบการบริโภคผลผลิต ๔๖ ค าว่า สังคมนิยม มกั น าไปใช้ในเรื่องทางการเมืองการปกครอง ซึ่ งการปกครองใน ระบอบสังคมนิยม มีต้นกา เนิดในรัสเซีย เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๖๐ หรือ ค.ศ. ๑๙๑๗ แต่เดิมรัสเซียมีการ ปกครองระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ในปีดงักล่าวไดม้ีการปฏิวตัิเปลี่ยนแปลงการปกครองจาก ระบอบกษัตริย์มาเป็ น สังคมนิยม ซึ่งเป็ นการปกครองที่มีวัตถุประสงค์เพื่อท าให้สังคมกลายเป็ น คอมมิวนิสต์ในที่สุด ๔๖ มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๔๑.

๕๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ค าวา่คอมมิวนิสต์หมายความวา่ลทัธิเกี่ยวกบัการจดัระเบียบสังคมที่ยึดหลกัว่า การ รวมกนัของ บรรดาทรัพยส์ินท้งัหลายเป็นของกลางรวมกนัท้งัหมด เอกชนหรือปัจเจกบุคคลจะถือ กรรมสิทธ์ิใน อสังหาริมทรัพยไ์ม่ได้ แนวความคิดในเรื่องสังคมนิยมหรือคอมมิวนิสต์เกิดจากแนวความคิดหรือทฤษฎีทาง เศรษฐกิจของนกัปราชญส์องท่าน คือคาร์ล มาร์กซ์(Karl Marx) และเลนิน (Lenin) ซ่ึงท้งัสองท่าน น้ีเชื่อวา่การจะท า ให้ทรัพยากรและผลผลิตต่าง ๆ ตกเป็นของชุมชนหรือสังคมส่วนรวม ไม่ตกเป็น ของเอกชนหรือปัจเจกบุคคลคนใดคนหน่ึงไดน้ ้นัจะตอ้งสร้างสังคมให้เป็นคอมมิวนิสต์การสร้าง สังคมให้เป็นคอมมิวนิสต์ได้น้ัน ตอ้ง อาศยักฎหมายเป็นเครื่องมือ เพื่อบีบบงัคบัเอามาเป็นของ ชุมชน เนื่องจากมนุษยโ์ดยธรรมชาติยอ่มเห็นแก่ประโยชน์ส่วนตนมากกว่าประโยชน์ของชุมชน หรือส่วนรวม ๒.๕.๑ กฎหมายสังคมนิยม ๒ ประเภท สืบเนื่องจากแนวความคิดของคาร์ล มาร์กซ์ (Karl Marx) และเลนิน (Lenin) นัก กฎหมายสังคม นิยมจึงไดแ้บ่งกฎหมายออกเป็น ๒ ประเภท คือ ๑. กฎหมายสังคมนิยม ได้แก่กฎหมายที่ปกป้องผลประโยชน์ของชุมชนหรือ ส่วนรวม ๒. กฎหมายที่ไม่ใช่สังคมนิยม ไดแ้ก่กฎหมายที่ปกป้องผลประโยชน์ของเอกชน หรือปัจเจกบุคคล ซึ่งตามแนวคิดของนักกฎหมายสังคมนิยมแลว้มองว่า การปกป้องผลประโยชน์ ของเอกชนยอ่มท าลาย ผลประโยชน์ของชุมชน ระบบกฎหมายสังคมนิยมน้ีใหค้วามส าคญัแก่รัฐมากกวา่เสรีภาพของบุคคล ตามความ เชื่อของ มาร์ก (Karl Marx) และเลนิน (Lenin) กฎหมายไม่ใช่สิ่งส าคญั ในสังคมและในที่สุดก็ตอ้ง หมดไปอยู่เองที่ละ เล็กละน้อย แต่เมื่อยงัไม่อาจบรรลุอุดมการณ์ดงักล่าว กฎหมายก็ยงัจ าเป็นอยู่ นนั่เองแต่จะตอ้งเป็น กฎหมายในแนวทางสังคมนิยม คือไม่มีลกัษณะนายทุน ไม่มีลกัษณะกดขี่ชน ช้นักรรมาชีพ ไม่มีลกัษณะ ส่งเสริมกรรมสิทธ์ิและการถือครองปัจจยัการผลิต ไม่มีลกัษณะส่งเสริม ส่วนบุคคล บุคคลมีหนา้ที่จะตอ้งรับ ใชร้ัฐกรรมสิทธ์ิในทรัพยส์ินต่าง ๆ เป็นของรัฐ ๔๗ ๒.๕.๒ ที่มาของระบบกฎหมายสังคมนิยม จากแนวคิดขา้งตน้จึงเห็นไดว้า่บ่อเกิดของกฎหมายหรือที่มาของกฎหมายในระบอบ กฎหมาย สังคมนิยม มี ๒ ประเภท คือ ๑. แนวคิดของคาร์ล มาร์กและเลนิน ๔๗ ภูมิชัย สุวรรณดี และคณะ, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์นิติธรรม, ๒๕๔๙), หน้า ๒๖.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๕๙ General Law ๒. รัฐสภา เนื่องจากในรัสเซียก็มีฝ่ายนิติบัญญตัิที่ท าหน้าที่ออกกฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษรรวมท้งัมีจารีตประเพณีของตนเอง จึงเป็นที่มาของกฎหมายไดอ้ีกทางหน่ึง ในปัจจุบนัแมล้ทัธิสังคมนิยม หรือคอมมิวนิสตจ์ะล่มสลายในรัสเซียแลว้ก็ตาม แต่ยงั มีอีกหลาย ประเทศที่ปกครองในระบอบสังคมนิยมและใช้ระบบกฎหมายสังคมนิยม เช่น สาธารณรัฐประชาธิปไตย ประชาชนลาว สาธารณสังคมนิยมเวียดนาม รัสเซีย ยูเครน บอสเนีย และ สาธารณรัฐประชาชนจีน เป็ นต้น ๒.๕.๓ ข้อแตกต่างระหว่างระบบกฎหมายสั งคมนิยม (Social Law) กับระบบ กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Social Law) กบัระบบกฎหมายลายลกัษณ์อกัษร (Civil Law) มีความ แตกต่างกนั๔ ประการ คือ ๑. ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) พัฒนามาเป็ นระยะเวลานานหลาย ศตวรรษ การออกกฎหมายตอ้งอาศยัหลกัการ เหตุผลและเหตุการณ์ต่าง ๆ เป็นพ้ืนฐานรองรับ แต่ ในระบบกฎหมาย สังคมนิยม (Social Law) อาศัยการเมืองเป็ นจักรกลส าคัญในการออกกฎหมาย ดงัน้นัจึงมีผลให้หลกัการ ส าคญัของกฎหมายหลายเรื่องต่างกนัเช่น กฎหมายอาญาของประเทศ สังคมนิยม ไม่ตอ้งตีความโดยเคร่งครัด โดยอาจลงโทษผูก้ระท าความผิดโดยอาศัยการเทียบเคียง ความผิด (Crime by Analogy) และ ออกกฎหมายย้อนหลังลงโทษผู้กระท าความผิดได้ ๒. ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) มกัถือวา่รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมาย สูงสุด การออกกฎหมายใด ๆ จะขดัหรือแยง้กบัรัฐธรรมนูญไม่ได้แต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law) ค านึงถึง เป้าหมาย คือ ให้ความส าคญักบัการสร้างความเท่าเทียมกนัสังคมมากกวา่ วธิีการ ดงัน้นัแมจ้ะตอ้งออก กฎหมายที่ขดัต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ไดผ้า่นข้นัตอนของรัฐสภาก็อาจ ใช้บังคับเป็ นกฎหมายได้ ๓. ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) ให้เสรีภาพแก่เอกชนหรือปัจเจก บุคคลในการถือ กรรมสิทธ์ิในทรัพยส์ิน แต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law) ถือวา่รัฐมี อ านาจในการจ ากดัการมีกรรมสิทธ์ิในทรัพยส์ินของเอกชนหรือปัจเจกบุคคลได้โดยเฉพาะอยา่งยิ่ง กรรมสิทธ์ิในอสังหาริมทรัพย์ ๔. ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil, Law) ให้ความส าคญัแก่กฎหมายเอกชน มากกว่า กฎหมายมหาชน แต่ในระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law) ให้ความส าคัญแก่ กฎหมายมหาชน มากกว่ากฎหมายเอกชน เนื่องจากความจ าเป็นทางด้านการเมืองและถือว่านิติ

๖๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย สัมพนัธ์ของประชาชนอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายมหาชน เช่น การได้มาหรือสิ้นไปของ กรรมสิทธ์ิในทรัพยส์ินตลอดจน ความสัมพนัธ์ในครอบครัว ๔๘ ๒.๖ ระบบกฎหมายศาสนา (Religious Law System) เป็ นระบบกฎหมายที่มาจากค าสอนในทางศาสนา เช่น หลกัธรรมคมัภีร์ต่าง ๆ ซ่ึงมุ่ง สอนการด าเนิน วิถีชีวิตและความเป็นอยูใ่นสังคมมากกวา่จะต้งัเป้าหมายของบา้นเมืองแต่ในที่สุด หลักธรรมค าสอนเป็ นที่ ยอมรับจนกลายเป็ นกฎหมายของบ้านเมือง ลักษณะส าคัญของกฎหมายใน ระบบน้ีคือไม่ใหค้วามส าคญักบักฎหมายที่ฝ่ายบา้นเมืองเป็นผูต้ราข้ึน เพราะถือวา่ ในหลกัธรรมค า สอนที่มีอยู่ก็สามารถคน้หาทุกอย่าง รวมท้งักฎเกณฑ์ความประพฤติของมนุษยน า ์มาใช้ได้อย่าง กฎหมายอยแู่ลว้บทกา หนดโทษก็มีอยแู่ลว้ตาม หลกัค าสอนน้นั ในปัจจุบนัเป็นที่ยอมรับกนั โดยทวั่ ไปว่า กฎหมายมีพ้ืนฐานมาจากศาสนา จนมีค า กล่าวกนัวา่"ศาสนาเป็นที่มาของกฎหมาย” นิสิตพึงทราบกฎหมายศาสนาที่มีความส าคญัดงัน้ีคือ ๒.๖.๑ ศาสนาอิสลาม ศาสนาอิสลามมีหลักค าสอนใหม้ีความเชื่อวา่อลัเลาะห์เป็ นพระผู้เป็ นเจ้าองค์เดียวใน สากลจกัรวาล เป็นผูส้ร้างโลกมนุษยแ์ละสรรพสิ่งท้งัปวง ทุกสิ่งทุกอยา่งยอ่มอยูใ่ตอ า้ นาจบันดาล ของพระองค์ท้งัสิ้น ท่านนบีมูฮหมดัเป็นศาสดาองค์สุดทา้ยของศาสนาอิสลามและเป็นศาสนทูต ของอลัเลาะห์ใหม้า ประกาศสั่งสอนหลกัธรรมแก่มนุษยโลก กฎหมายอิสลามน้นัมีแหล่งกา เนิดที่นครเมกกะห์ ประเทศซาอุดิอาระเบีย ในสมัยที่ ท่านนบีมูฮ หมดั ได้ทรงประกาศศาสนาและเป็นผูป้กครองประเทศ ต่อมาได้แพร่หลายไปใน ประเทศต่าง ๆ ที่มีมุสลิม ซ่ึงถือหลกัในการพิจารณากระบวนการยุติธรรมอนัเกี่ยวกบัความเป็นอยู่ ของครอบครัว ผัวเมียและการแบ่งปันมรดกของชนชาวมุสลิม อาจารยเ์ด่น โต๊ะมีนา ไดอ้ธิบายว่ากฎหมายอิสลามมีที่มาจากหลกัฐานทางศาสนาที่ ส าคญัอยู่๔ ประการ คือ ๑. พระมหาคมัภีร์อลักุรอาน ถือวา่เป็นพระอธิเทวราชโองการของอลัเลาะห์พระผู้ เป็นเจา้ที่ทรง ประทานลงมาใหแ้ก่ท่านนบีมูฮหมดัต่างกรรมต่างวาระที่พระองคเ์ห็นสมควร ปรากฏ วา่ภายหลงัจากที่ท่านนบีมูฮหมดัไดส้ิ้นพระชนมไ์ ปแลว้จึงไดม้ีการรวบรวมจากที่กระจดักระจาย อยู่ตามบนัทึกที่มีการจด เป็นตวัอกัษรไวใ้นใบปาล์มบา้ง หนังสัตวบ์า้ง ตลอดถึงการจดจ าของ ๔๘ เล่มเดียวกนั , หน้า ๒๗.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๖๑ General Law บรรดาผู้ใกล้ชิดและผู้เป็ นสาวกน ามาเรียงล าดบัก่อนหลงัจนครบถว้น รวมท้งัสิ้น ๓๐ ภาค มี ๑๑๔ บท จ านวน ๖,๐๐๐ กวา่ โองการจึงนบัไดว้า่เป็นที่มาของกฎหมายอิสลามอนัดบัแรกที่ส าคัญที่สุด ๒. พระคัมภีร์อัล-หะดีษ คือขอ้บญัญตัิจากการกระทา หรือปฏิบตัิการต่าง ๆ และ พระวจนพจน์ตลอดถึงการวนิิจฉยัขอ้ปัญหากฎหมายบางเรื่องบางอยา่ง รวมท้งัการด าเนินตามวิถีทาง ความเป็นอยูทุ่กอิริยาบถของท่านนบีมูส าหมดัซ่ึงไดม้ีการบนัทึกและจดจา โดยผูใ้กลช้ิดและบรรดา สาวกท้งัหลายเก็บรักษาไวเ้ป็นหลกัการทางศาสนาและปฏิบตัิกนัตลอดมาที่เรียกวา่"ซุนนะห์ พระคัมภีร์อัล-หะดีษ ดงักล่าวน้ีไดม้ีการจดบนัทึกไวเ้ป็นหนงัสือหลายเล่ม แต่ที่ รู้จกักนัแพร่หลาย ในวงสังคมนักวิชาการฝ่ายศาสนาอิสลามมีอยู่๕ เล่ม คือ(๑) อัล-บุคอรี(๒) มุสลิม (๓) อบูดาวูด (๔) นาซาอ้ี(๕) อัตติรมีซีย์(๖) อิบนุมาญะฮ์ ๓. อัล อิจญ์มาร์คือ มติธรรมของปวงปราชญซ์ ่ึงเป็นความเห็นเกี่ยวกบั ปัญหาทาง กฎหมายอิสลาม ที่สอดคลอ้งตอ้งกนัของนกันิติศาสตร์ฝ่ายศาสนาอิสลาม ผูซ้่ึงเป็นสาวกของท่านน บีมูฮีหมดั ในกรณีที่ไม่มีขอ้ความอนั ใดปรากฏในพระมหาคมัภีร์อลักุรอาน หรืออลั-หะดีษ ที่จะยก มาปรับกบั ปัญหาที่มีข้ึน ๔๙ ๔. อัล-กิยาส คือการเปรียบเทียบโดยอาศยัเหตุผลที่ต่อเนื่องดว้ยหลกัการแห่งที่มา ของกฎหมาย อิสลามท้งั๓ ประการดงักล่าวขา้งตน้แต่ยงัไม่เพียงพอแก่ความตอ้งการของสังคม มุสลิมจึงจ าเป็นตอ้งใช้วธิีการใหเ้หตุผลโดยอาศยัการเปรียบเทียบกบัตวับทกฎหมายที่ใกลเ้คียงและ ไม่ขดักับหลักการอนัเป็นที่มา ของกฎหมายอิสลาม ท้งัข้อที่กล่าวแล้วด้วย หรือถ้าหากยงัไม่ สามารถกระท าได้ก็ใหด า้เนินการวนิิจฉยัตามหลกัธรรม การปฏิบตัิศาสนกิจหรือตามประเพณีนิยม (อัล-อุรฟุ) ทวั่ ไปที่ไม่ขดักบัหลกัธรรมหรือ จริยธรรมของอิสลาม เช่น กลกักฎหมายอิสลามที่ใช้ บังคบักบัศาลช้นัตน้ ในเขต ๔ จงัหวดัชายแดนภาคใต้ระบุไวใ้นมาตราแรกวา่“เมื่อไม่มีบทบญัญตัิ แห่งกฎหมายน้ีที่จะใชบ้งัคบั ให้น าบทบญัญตัิแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และประมวล กฎหมายวธิีพิจารณาความแพง่มาใชบ้งัคบัเท่าที่ไม่ขดักบัหลกักฎหมายน้ี” ซ่ึงนบัวา่เป็นตวัอยางการ่ เปรียบเทียบ (กิยาส)และประเพณี(อลั-อุรฟู) ประการหนึ่ง อัล-กิยาส น้ีพอจะเทียบไดก้บัมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายแพง่และพาณิชยน์นั่เอง ๒.๖.๒ ศาสนาคริสต์ กฎหมายศาสนาคริ สต์มีต้นก าเนิดมาจากศาสนาคริ สต์โดยตรง หลังจากการ สิ้นพระชนมข์องพระเยซูประมาณ ปีค.ศ. ๔๔๐-๕๖๑ พระสันตะปาปาเลโอที่ ๑ ได้สร้างศูนย์รวม อ านาจของศาสนจกัรข้ึนที่นครวาติกนั ท าให้ศาสนาคริสตเ์จริญรุ่งเรืองมากที่สุด พระสันปาปาทรง ๔๙ มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๕๕.

๖๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ออกสมณโองการที่เกี่ยวกบัการปฏิบตัิของศาสนิกชนที่ดีโดยถือวา่สมณโองการน้นัเป็นกฎหมาย ศาสนา (Canon Law) และกฎหมายของฝ่าย บา้นเมืองจะขดัหรือแยง้กบักฎหมายศาสนาไม่ได้ดงัที่ นกับุญ โทมสัอไควนสั ไดก้ล่าววา่"ในบรรดากฎหมายที่ใชแ้ก่มนุษยน์ ้นักฎหมายฝ่ายบา้นเมืองมี ความส าคัญต่ ํ าสุด แต่กฎหมายที่อยู่สูงข้ึนไปเรียกว่า กฎหมายศักด์ิสิทธ์ิ" ค ากล่าวน้ีเองท าให้ ประชาชนรู้สึกว่า สามารถแสวงหาความยุติธรรมจากกฎหมายศาสนาได้ดีกว่ากฎหมายของฝ่าย บ้านเมือง เมื่อคริสต์ศาสนาเจริญถึงขีดสุด โดยเข้าควบคุมฝ่ ายอาณาจักรไว้ได้ ฝ่ ายศาสนาสามารถ บงการให้ฝ่ายอาณาจกัรออกกฎหมายทา ตามความประสงคข์องตนไดทุ้กอย่าง รวมไปถึงการสั่งให้ คนพลีชีพเพื่อ ศาสนาได้ดว้ยเหตุน้ีเองทา ใหศ้าสนาคริสตเ์ผยแพร่ไปอยา่งรวดเร็ว โดยการทา สงคราม เผยแพร่ศาสนา โดยเฉพาะอย่างยิ่งสงครามศาสนาที่สร้างความเสื่อมให้แก่ศาสนาคริสต์จนเกิดการ แตกแยกเป็นศาสนาคริสตน์ ิกายต่าง ๆ ทา ให้ฝ่ายอาณาจกัรแยกตวัออกไปเป็นอิสระไม่ข้ึนตรงต่อศา สนจักร สงครามศาสนาที่เกิดข้ึนคือ สงครามครูเสด กินเวลา ๑๙๖ ปีโดยมีสงครามยืดเยอื่เป็นช่วง ๆ รวม ๗ คร้ังจนมีผูเ้รียกวา่สงครามศาสนา ๒๐๐ ปี ซึ่งมีสาเหตุจากพระสันตะปาปาในฐานะทรงเป็ น ผู้น าทางศาสนาและผู้น าทางการ ปกครองมีบัญชาให้กษัตริย์หรือเจ้าผู้ครองนครในยุโรปซึ่งนับถือ ศาสนาคริสต์ยกกองทพัไปปราบพวกนอกศาสนาในปาเลสไตน์จนกลายเป็นสงครามระหวา่งพวก นบัถือศาสนาคริสต์ทวั่ยุโรปกลางกบัมุสลิม ผลของ สงครามน้ีทา ให้ชาวคริสต์เกิดความเบื่อหน่าย และเริ่มกระดา้งกระเดื่องไม่เชื่อฟังคา บญัชาของพระ สันตะปาปา มีการลิดรอนอา นาจของศาสนาเอง แม้ผู้นับถือศาสนาก็มีความคิดเห็นไม่ตรงกัน ศาสนาคริสต์จึงเตกเป็นนิกายต่าง ๆ ได้แก่นิกาย โรมันคาทอลิก นิกายโปแตสแตนต์ นิกายออร์ธอดอกซ์ นิกายเชิร์ทออฟอิงแลนด์ เป็ นต้น ปัจจุบนัศาสนาคริสตม์ ิไดม้ีอิทธิพลเขา้ไปเป็นส่วนหน่ึงของกฎหมายบา้นเมืองเหมือน ศาสนาอิสลาม แต่แนวความคิดของศาสนาคริสตก์ ็ใชเ้ป็นแนวทางในการร่างกฎหมายของประเทศ ที่นบัถือคริสต์ศาสนา เช่น ขอ้กา หนดห้ามหยา่การห้ามคุมกา เนิด การห้ามท าแท้ง การห้ามสมรส ช้อน (Bigamy) เป็ นต้น ๒.๖.๓ ศาสนาฮินดู กฎหมายศาสนาที่มีความส าคญัอยา่งมากอีกศาสนาหน่ึงคือศาสนาฮินดูเมื่อกล่าวถึง กฎหมาย ฮินดูหมายความถึงลทัธิกฎหมายที่ชุมชนต่าง ๆ ไม่วา่ ในประเทศอินเดียหรือประเทศอื่น ๆ แถบเอเชีย ตะวนัออกเฉียงใต้คือไทยกมัพูชาลาวไดย้อมรับนบัถือและน ามาใช้เป็ นกฎหมายโดย ยอมรับและน ามาแกไ้ขดดัแปลงใหเ้ขา้กบัความนิยมของชุมชนน้นัๆ หลักการที่แท้จริ งของลัทธิฮินดูได้แก่การสอนให้รู้จักวิธีการครองชีวิตและ ความสัมพนัธ์กบัเพื่อน มนุษยใ์นสังคมนนั่เอง และไดถ้่ายทอดค าสั่งน้ีโดยผูรู้้ท้งัหลายโดยอา้งว่า

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๖๓ General Law เป็นเทวบญัชาของพระผูเ้ป็นเจา้ต้งัแต่ประมาณ ๑๕๐๐-๖๐๐ ปีก่อนคริสต์ศกัราช หรือประมาณ ๒๕๗๐-๓๗๔๐ ปีมาแลว้จึงนบัวา่เป็น กฎหมายที่เก่าแก่มาก ศาสตราจารย์ดร.อุกฤษ มงคลนาวิน ไดอ้ธิบายที่มาของกฎหมายฮินดูวา่มีที่มา ๔ ประการ คือ ๑. ศรุติ (Srutis) ไดแ้ก่หลกัการในศาสนาฮินดูซ่ึงปรากฏอยูใ่นคมัภีร์อนัศกัด์ิสิทธ์ิ ไดแ้ก่พระเวท เวทางค์และอุปนิษทั โดยไดเ้กิดข้ึนประมาณ ๒๕๗๐-๓๕๔๗๐ ปี มาแล้ว ในคัมภีร์ ต่าง ๆ เหล่าน้ีนอกจากจะมีกฎเกณฑท์างกฎหมายแลว้ยงัประกอบไปดว้ยบทบญัญตัิทางอภิปรัชญา พิธีการทางศาสนา วิชา โหราศาสตร์อีกด้วย ซ่ึงท้งัหมดน้ีถือว่าเป็นหลกัการส าคญัข้นัมูลฐานที่ จ าเป็นแก่มนุษยแ์ละหลกัการดงักล่าว น้ีไดก้า หนดไวเ้ช่นเดียวกนั ในศาสนาพราหมณ์ ๒. ศาสตร์ (Sastras) หรือ สมฤติ (Smritis) บางต าราเรียกวา่พระราชศาสตร์หรือ สาขาคดีไดแ้ก่บทบญัญตัิที่องคพ์ระมหากษตัริยท์รงตราข้ึนเพื่อประกอบกบัพระธรรมศาสตร์ ศาสตร์ดงักล่าวน้ีไดบ้รรยายถึงวธิีการด ารงชีวิตและศิลปะการปกครองของกษัตริย์ ท้งัดา้น การทหารและการเมือง รวมท้งัศาสตร์ที่เรียกวา่กามคุณ ไดแ้ก่สิ่งที่ก่อให้เกิดความสุขอนัรู้ แจง้ดว้ยจกัษุดว้ยหูดว้ยจมูก ดว้ยลิ้น ดว้ยกาย ๓. ธรรมะ (Dharma) ไดแ้ก่บทบญัญตัิซ่ึงกา หนดหน้าที่ ซึ่งผู้นับถือศาสนาฮินดู ท้งัหลายจะตอ้ง ปฏิบตัิธรรมะน้ีไดก้า หนดไว้เฉพาะหนา้ที่เท่าน้นัแต่ไม่ไดก้า หนดถึงสิทธิด้วย หน้าที่ที่กา หนดไวน้้ีจะแตกต่างกนั ไปตามฐานะและสภาพของบุคคล รวมท้งัอายุ ดว้ยแมแ้ต่กษตัริย์เองก็ตอ้งปฏิบตัิธรรมะในส่วนที่เกี่ยวขอ้งกบักษตัริยด์ว้ย ๔. ธรรมศาสตร์ (Dharmasatras) และนิพนธ์ (Nibandhas) ธรรมะดงัที่กล่าวมาแล้ว จะพบอยูใ่น ต ารากฎหมาย ซ่ึงเรียกวา่ธรรมศาสตร์และในบทวิจารณ์ของธรรมศาสตร์ซ่ึงเรียกว่า นิพนธ์ ในส่วนที่เกี่ยวกบัธรรมศาสตร์เองปรากฏว่ามีมากมาย ฉบบัที่มีชื่อเสียงที่สุดไดแ้ก่ ฉบบัของมนูซ่ึง ชาวตะวนัตกนิยมเรียกวา่ Manu Code ประเทศไทยเรียกวา่คมัภีร์ธรรมศาสตร์ของ มโนสาราจารย์นอกจากน้ียงัมีคมัภีร์ยชันวลัย์และคมัภีร์นรราช เป็นตน้ ส่วนนิพนธ์น้นัมีประโยชน์เพื่อช่วยให้เขา้ใจความหมายของธรรมศาสตร์ไดถู้กตอ้ง ยิ่งข้ึนโดยเฉพาะ อย่างยิ่งในกรณีที่ขอ้ความในธรรมศาสตร์คลุมเครือไม่ชัดเจน หรือขดัแยง้กัน ระหวา่งธรรมศาสตร์ฉบบัต่าง ๆ

๖๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย สรุปท้ายบท ระบบกฎหมาย (Legal System) หรือสกุลกฎหมาย (Law Family) หมายถึงกฎหมาย ต่าง ๆ ที่พอจะจดักลุ่มรวมเขา้ด้วยกนั ได้เพราะการมีความสัมพนัธ์หรือการมีจุดร่วมกนั ในทาง เศรษฐกิจ สังคม การเมือง ประวตัิศาสตร์กฎหมายและความใกลเ้คียงของกฎหมายเป็นหลกเกณฑ์ ั ในการจ าแนกระบบกฎ หมาย ซึ่งระบบกฎหมายในโลกที่ส าคญัมีอยู่๔ ระบบ คือ ๑. ระบบกฎหมายชีวิลลอว์ (Civil Law System) หรือ "ระบบกฎหมายลายลักษณ์ อกัษร" หรือ"ระบบประมวลกฎหมาย" เริ่มตน้จากขนบธรรมเนียมจารีตประเพณีและถูกปรุงแต่งให้ เจริญงอกงามข้ึน เรื่อย ๆ ด้วยเหตุผลของกฎหมาย ระบบซิวิลลอว์ได้รวบรวมกฎหมายหรือประเพณี ข้ึนมาเป็นลายลักษณ์อกัษรไวใ้นกฎหมายสิบสองโต๊ะ (Law of Twelve Table ๔๕๐ B.C.) และ ต่อมาในสมยัพระเจา้จสัติเนียน แห่งกรุงโรมก็ได้รวบรวมเอากฎหมายประเพณีซ่ึงบนัทึกไวใ้น กฎหมายสิบสองโต๊ะ หลักกฎหมายของ นิติศาสตร์ น ามาบันทึกไว้ในประมวลกฎหมายของพระ เจ้าจัสติเนียน ชื่อ Corpus Juris Civilis และเป็ น รากฐานในการจัดท าประมวลกฎหมายที่เรียกว่า Codification ในศตวรรษที่ ๑๘ และ ๑๙ และประเทศ ฝรั่งเศสเป็นประเทศแรกในภาคพ้ืนยุโรปที่ จัดท าประมวลกฎหมาย ซึ่งเป็ นประมวลกฎหมายที่ทันสมัยมีการ น าไปใชอ้ยา่งกวา้งขวาง ตวัอยา่ง ของประเทศที่ใชร้ะบบกฎหมายซิวิลลอว์เช่น ฝรั่งเศส อิตาลีเยอรมนัออสเตรเลีย สวิสเซอร์แลนด์ สเปน โปรตุเกส และประเทศไทย เป็ นต้น ๒. ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) หรือเรียกกนัวา่"ระบบกฎหมายไม่ เป็ นลาย ลักษณ์อักษร" หรือ"ระบบกฎหมายจารีตประเพณี" เริ่มตน้จากจารีตประเพณีเช่นเดียวกบั ระบบซิวิลลอว์แต่เนื่องจากระบบคอมมอนลอว์ไม่ไดม้ีการรวบรวมเอากฎหมายจารีตประเพณีมา บนัทึกเป็นกฎหมายลาย ลกัษณ์อกัษร กฎหมายคอมมอนลอว์ซ่ึงเกิดจากจารีตประเพณีและค า พิพากษาของศาล ค าพิพากษาของ ศาลยุติธรรมเป็นที่มาของกฎหมายกล่าวคือเมื่อมีคดีเกิดข้ึนและ ศาลได้วินิจฉัยไปแล้ว ค าพิพากษาของศาล ย่อมถือเป็นบรรทดัฐานของศาลต่อ ๆ มา ระบบน้ีมี แหล่งกา เนิดและวิวัฒนาการในประเทศอังกฤษ ๓. ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law) ระบบกฎหมายสังคมนิยมเกิดข้ึน หลังจากการ ปฏิวัติคร้ังใหญ่ในประเทศรัสเซีย เมื่อค.ศ.๑๙๑๗ (พ.ศ.๒๕๖๐) ซ่ึงก่อนหนา้น้ีประเทศ รัสเซียมีกฎหมายจดัอยู่ในระบบกฎหมายโรมาโน- เยอรมนันิค หรือระบบกฎหมายซีวิลลอว์แต่ หลังจากการปฏิวัติและพรรคคอมมิวนิสต์ได้เข้าครองอ านาจการบริหารประเทศแล้ว ระบบกฎหมาย ของประเทศรัสเซียก็ไดเ้ปลี่ยนโฉม หนา้ไป กฎหมายของประเทศรัสเซียในยุคหลงัการปฏิวตัิน้ีแม้ จะมีรูปแบบเป็นกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรแต่โดยเน้ือหาสาระของตวับทกฎหมายก็ดีกระบวนการ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๖๕ General Law ยุติธรรมที่จะบงัคบั ใช้กฎหมายก็ลว้นแต่น าเอา หลกัการใหม่ตามแนวคิดของคาร์ล มาร์กซ์(Karl Marx) และเลนิน (Lenin) มาใชท้ ้งัสิ้น ระบบกฎหมายน้ีเชื่อวา่กฎหมายเป็นเครื่องมือในการจดัระเบียบและกลไกต่าง ๆ ของ สังคม เพื่อให้เกิดความทดัเทียมกนั ในสังคมและเพื่อคุม้ครองคนในสังคม ให้พน้จากการกดขี่ข่ม เหงของนายทุน กฎหมาย จะมีความจ าเป็นเพียงชวั่ขณะหน่ึงเมื่อสังคมเขา้สู่ระบบคอมมิวนิสต์โดย สมบูรณ์ปราศจากความเหลื่อมล้ ํ า ทางฐานะ ปราศจากชนช้นั โดยประชาชนเป็นเจา้ของทรัพยส์ ิน ท้งัมวลร่วมกนัแล้ว กฎหมายจะไม่มีความ จ าเป็นอีกต่อไปแต่เมื่อยงัไม่ถึงจุดน้ีความจ าเป็ นของ กฎหมายจะยงัคงมีอยูใ่นปัจจุบนัระบบกฎหมายสังคม นิยมมีใชอ้ยูใ่นประเทศรัสเซีย คิวบา เกาหลี เหนือลาว เวียดนาม กมัพูชาจีนและประเทศที่มีการปกครองแบบสังคมนิยมในยุโรปตะวนัออก เช่น โรมาเนีย บลัแกเรียฮงัการีเป็นตน้ ๔. ระบบกฎหมายศาสนา (Religious Law)ระบบกฎหมายศาสนา หมายถึง กลุ่ม กฎหมายที่เกิดข้ึนและพฒันามาจากค าสอนในทางศาสนา เช่น หลกัธรรมคมัภีร์ต่าง ๆ หรือพฒันามา จากค าสอนของนกัปราชญเ์จา้ลทัธิต่าง ๆ ซ่ึงจะมุ่งสอนการด าเนิน วถิีชีวติและความเป็นอยใู่นสังคม มากกวา่จะต้งัเป็นกฎหมายของรัฐ แต่ในที่สุดหลกัธรรมค าสอนเหล่าน้นัก็เป็นที่ยอมรับกนัทวั่ ไป จนกลายเป็นกฎหมายของรัฐ นกักฎหมายเองเมื่อกล่าวถึงระบบกฎหมายน้ีในบางคร้ัง ก็เรียกวา่ระบบกฎหมายศาสนา บางคร้ังก็เรียกวา่ระบบกฎหมายปรัชญา และบางคร้ังก็ เรียกวา่ระบบกฎหมายประเพณีนิยม ลักษณะส าคญัของระบบกฎหมายน้ีคือไม่ให้ความส าคญักบักฎหมายที่ฝ่ายรัฐเป็นผู้ ตราข้ึน ท้งั ไม่ใหค้วามส าคญัวา่จะตอ้งจดัท ากฎหมายเป็ นลายลกัษณ์อกัษรหรือไม่โดยอนัที่จริงแลว้ ไม่สนใจกบั"กฎหมาย” ในความหมายทวั่ๆ ไปด้วยซ้ ํ า เพราะถือว่าในหลกัธรรมค าสอนที่มีอยู่ สามารถคน้หาไดทุ้กอยา่งรวมท้งักฎเกณฑ์ความประพฤติของมนุษยน า ์มาใช้ไดอ้ย่างกฎหมายอยู่ แลว้ไม่วา่ ในทางอาญา ในทาง ปกครองหรือในทางแพ่งวา่ดว้ยสัญญา บุคคล ครอบครัว มรดกหรือ ทรัพยส์ ินก็ตาม บทกา หนดโทษก็มีอยู่แล้วตามหลกัธรรมค าสอนน้ัน ซ่ึงอาจเป็นโทษที่จัดการ บังคับได้ในปัจจุบันและภายหลังที่ผู้กระท าความผิดตายแล้ว

๖๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ค าถามท้ายบท ๑. นกักฎหมายเปรียบเทียบไดพ้ยายามแบ่งแยกและจดัหมวดหมู่ระบบกฎหมาย (สกุล กฎหมาย) ที่ส าคญัของโลกในปัจจุบนัมีกี่ระบบอะไรบา้ง จงอธิบาย ๒. กฎหมายโรมันเป็ นรากฐานของระบบกฎหมายใด จงอธิบาย ๓. นกักฎหมายชาวต่างประเทศชาติใดมีบทบาทในการจดั ท าร่างประมวลกฎหมาย แพง่และพาณิชยข์องประเทศไทยจงอธิบาย ๔. ระบบกฎหมายใดศาลปฏิเสธที่จะไม่น าจารีตประเพณีท้องถิ่นมาใช้ในการอุด ช่องวา่งแห่งกฎหมายจงอธิบาย ๕. ผู้พิพากษาในศาลประเทศอังกฤษใช้กฎหมายใดในการวินิจฉัยคดีจงอธิบาย ๖. ประเทศไทยเป็ นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายใด จงอธิบาย “ ๗. ระบบกฎหมายใดที่ค าพิพากษาของศาสนาเป็นที่มาของกฎหมายและศาลจะไม่ บังคับใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีถ้อยค าไม่ชดัเจนหรือเคลือบแคลงสงสัยจงอธิบาย ๘. จงอธิบายถึงลกัษณะที่แตกต่างของระบบกฎหมายชีวิลลอวแ์ละระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์ ๙. เหตุผลส าคัญที่ท าใหม้นุษยม์กัหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบตัิตามหลกัศาสนาและท าให้ศาสนา แตกต่างจากกฎหมายคืออะไรจงอธิบาย ๑๐. อะไรคือที่มาของกฎหมายในระบบกฎหมายชีวิลลอว์ จงอธิบาย

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๖๗ General Law เอกสารอ้างอิงประจ าบท ๑. ภาษาไทย กา ธรกา ประเสริฐ และคณะ. ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและระบบกฎหมายหลัก. พิมพค์ร้ังที่๓. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๗. กิตติศกัด์ิปรกติ. ความเป็ นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์. ดุลพาห เล่ม ๑. ปี ที่ ๔๑. หน้า ๕๑ มกราคม-กุมภาพันธ์ ๒๕๓๗. คณิต ณ นคร.การพัฒนากฎหมายแรงงาน. รวมบทความทางวิชาการของ ศ. ดร. คณิต ณ นคร. กรุงเทพมหานคร: พิมพ์อักษร, ๒๕๔๐. บวรศกัด์ิอุวรรโณ.กฎหมายมหาชนที่มาและนิติวิธี. เล่ม ๓ นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์นิติธรรม, ๒๕๓๔. ป รี ดี เ ก ษ ม ท รั พ ย์. ก ฎ ห ม า ย แ พ่ ง : ห ลั ก ทั่ ว ไ ป . พิมพ์คร้ัง ที่๕. ค ณ ะ นิ ติ ศ า ส ต ร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๒๖. ภูมิชัย สุวรรณดี และคณะ. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ นิติธรรม, ๒๕๔๙. มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย. เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓. โวลก์งั ไฟรแฮร์ฟอน มาร์แชล. ความรู้เบื้องต้นเกยี่วกับประมวลกฎหมาย. วารสารนิติศาสตร์ ฉบับ ที่ ๑ ปี ที่๒๖ มีนาคม ๒๕๓๙. ๒. ภาษาอังกฤษ Alan Watsan. Legal Evolution and Legislation. Brigham Young University Law Review.2, 1987. Bailey, M.J. Gunn. The Modern English, Legal System.Sweet & Maxwell, 1991. Bailey, S.H. & Gunn, M.J.. The Modern English Legal System. London: Sweet & Maxwell, 1991. Dale, Williams. Legislative Darting-a New Approach. London: Butterworths, 1977. F.H. Lawson. A Common Lawyer Looks at the Civil Law. University of Michigan Law School: Ann Arbor, 1953. Frederick G. Kempin. Historical introduction to Anglo-American Law in a Nutshell. 2 ed., St.Paul Min.: West Publishing co., 1973.

๖๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย Glendor, Marry Ann., Gordon, Micheal Wallace., Osakwe & Chritopher. Comparative Legal Traditions. American Casebook Series West Publishing Co., 1994. Harold E. Pepinsky. Crime and Conflict. Academic Press, 1976. Konard Zweigert. Introduction to Comparative Law. Oxford: Clarendon Press, 1992. Lawson, F.H. A Common Lawyer Looks at the Civil Law. University of Michigan Law School: Ann Abor, 1953. Mary Ann Glendon, Micheal Wallace Gordon & Christopher Osakwe. Comparative Legal Traditions. American casebook series: West Publishing Co., 1994. Michel Mc. Hugh. The Law-making function of the judicial process. Australian Law Journal 62, January 1988. René David. English Law and French Law. London: Stevens & Sons, 1980. René David. Major Legal System in the World Today. 2 ed., London: Steven & Sons, 1968. Roscoe Pound cit. in René David.Major Legal System in the World Today.2ed. London: Steven & Sons, 1968. Rupert Cross. Precedent in English Law, 3 ed.. Oxford: Clarendon Press, 1977. The Technique of Distinction, René David. Major Legal System in the World. Today. 2 ed. London: Steven & Sons, 1968. Wayne R. LaFave. Criminal Law. West Publishing Co.: St. Paul, Minn., 1986. Zweigert, Konard. Introduction to Comparative Law. Oxford: Clarendon Press, 1992.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๖๙ General Law แผนการบริหารการสอนประจ าบทที่ ๓ เนื้อหา ๔ ชวั่ โมง บทที่ ๓ ลักษณะทั่วไปของกฎหมาย ๑. บทน า ๒.ความหมายของกฎหมาย ๓.ความหมายของกฎหมายตามทัศนะนักกฎหมายไทย ๔.จุดประสงค์ของกฎหมาย ๕.กฎหมายและขอ้บงัคบัที่คลา้ยคลึงกบักฎหมาย ๖.ลักษณะของกฎหมาย วตัถุประสงค์เชิงพฤติกรรม เมื่อไดศ้ึกษาเน้ือหาในบทน้ีแลว้นิสิตสามารถ ๑. อธิบายความหมายของกฎหมาย ๒. อธิบายความหมายของกฎหมายตามทัศนะนักกฎหมายไทย ๓. อธิบายจุดประสงค์ของกฎหมาย ๔. อธิบายกฎหมายและขอ้บงัคบัที่คลา้ยคลึงกบักฎหมาย ๕. อธิบายลักษณะของกฎหมาย

๗๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย วิธีสอนและกิจกรรม ๑. ศึกษาเอกสารค าสอน บทที่ ๑ ความรู้เบ้ืองตน้เกี่ยวกบักฎหมายทวั่ ไป ๒. วธิีสอนแบบอภิปรายเน้ือหา ซักถาม และท าค าถามท้ายบท ๓. ศึกษาค้นคว้าด้วยตนเอง ๔. รายงานผลตามกลุ่มหนา้ช้นัเรียนเป็นลายลกัษณ์อกัษรและวาจา ๕. ร่วมวิเคราะห์เอกสารหนา้ช้นัเรียน ๖. สรุปเน้ือหาประจา บท ๗. ทา คา ถามทา้ยบทเรียน และวิเคราะห์พ้ืนฐานความเขา้ใจของนิสิตอนันา ไปสู่การ พฒันาและปรับปรุงอยา่งต่อเนื่อง สื่อการเรียนการสอน ๑. เอกสารค าสอน บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒. แบบประเมินก่อน/หลงัเรียน ๓. แบบฝึ กหัด ๔. Power point ๕. เครื่องคอมพิวเตอร์ ๖. Projector การวัดและการประเมินผล ๑. สังเกตพฤติกรรมรายบุคคลและรายกลุ่ม ๒.การเขา้เรียนและการมีส่วนร่วมในช้นัเรียน ๓. การท าแบบฝึ กหัดท้ายบท ๔. การทดสอบ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๗๑ General Law บทที่ ๓ ลักษณะทั่วไปของกฎหมาย ๓.๑ บทน า ในสมยัโบราณก่อนพุทธกาลมนุษยเ์ราต่างอยูก่นัแต่ล าพงัในภาคพ้ืนแผ่นดินอนักวา้ง ใหญ่ค าวา่กฎหมายก็ดีค าสั่งค าบังคับ หรือในท านองน้นั ไม่มีใครรู้จกัวา่เป็นอะไร บรรพบุรุษของ เราอยู่ไดด้ว้ยความ สงบสุขไม่รู้จกัการลกั ปลน้ สะดม ฉ้อราษฎรบงัหลวง ไดอ้าศยัจารีตประเพณี ขนบธรรมเนียมอันเป็ น ข้อบังคับธรรมชาติส าหรับหมู่คณะขอ้บงัคบัต่าง ๆ เหล่าน้ีไดค้่อย ๆ เกิดข้ึน เป็ นล าดบัมา เมื่อคณะใดหมู่ใด ถูกละเมิด ฝ่ายน้นัก็กระท าตอบแทนแกอ้ีกฝ่ายหน่ึง ต่อมาเมื่ออยูก่นั เป็นกลุ่มเป็นหมู่ก็ยกย่องผูท้ี่สืบ เนื่องมาจากบรรพบุรุษหรือศาสนาภาษาเดียวกนัเป็นหัวหน้าหมู่ คณะ ผู้กระท าผิดจะตอ้งถูกลงโทษ เพราะ เป็นการกระทบกระเทือนต่อหมู่คณะเดียวกนัเมื่อหมู่ คณะจ านวนมากข้ึนก็ยกยอ่งผทู้ี่มีฝีมือหรือมีความรู้ทางไสยศาสตร์หรือผมู้ีอาวโุสข้ึนช้ีขาดกรณี ฝูงชนคงด าเนินชีวิตโดยแยกออกเป็นก๊ก ๆ คล้ายกับกลุ่มอ้งัยี่ต่างก๊กก็มีหัวหน้า ครอบครองถา้เป็น ก๊กที่มีอ านาจมากท าละเมิดต่อก๊กที่มีอ านาจน้อย จะเรียกค่าละเมิดก็ไดย้ากถา้ คู่พิพาทอยู่ในก๊กเดียวกนัหัวหน้าอาจช้ีขาดให้ค าบงัคบัโดยอคติก็ได้ต่อมามนุษยม์ ีความเจริญข้ึน ดว้ยอารยะธรรม หมู่คณะก็ขยายตวัเปลี่ยนแปลงไป จนกลายเป็นหมู่คณะใหญ่ข้ึน เมื่อมีอ านาจมาก เพียงพอและมีอาณาเขตมนั่คง ใน ที่สุดมีลกัษณะเป็นประเทศข้ึน หัวหน้าของหมู่คณะน้นัเรียกวา่ รัฏฐาธิปัตย์ เมื่อความเจริญกา้วหนา้อาชีพของมนุษยก์ ็ทวีความยงุ่ยากซบัซ้อนข้ึนทุกทีการแยง่คา้ แยง่ขายและ การแข่งขนัก็ยิ่งเฉียบขาดข้ึนทุกวนัความผิดในการลักทรัพย์ยักยอกฉ้อโกงราษฎรบัง หลวงก็มีจ านวนมาก ข้ึน การหกัหลงักนั ในทางการคา้การเมือง ระบบการปกครองของประเทศก็ เปลี่ยนแปลงไปจากคณธิปไตย มาเป็นราชาธิปไตยหรือประชาธิปไตย ระบบใด ๆ ก็สุดแลว้แต่ความ นิยมของหมู่สังคม เสรีภาพของมวลชน ก็ขยบัขยายกวา้งขวางข้ึน ขณะเดียวกนัการถูกตดัหรือจ ากดั เสรีภาพก็ขยายจ านวนตาม รัฏฐาธิปัตย์ได้วาง ระเบียบ ตรา จารีตประเพณี เป็ นลายลักษณ์อักษรให้รู้ ทวั่ถึงกันซ่ึงเรียกว่า “กฎหมายอันเป็ นเครื่องอุปกรณ์ จารีตประเพณี” ฉะน้ันค าว่ากฎหมายจึง หมายความวา่“ค าสั่งหรือขอ้บงัคบัทวั่ ไปของผูซ้่ึงมีอ านาจสิทธิขาดสูงสุดในประเทศ ต่อฝูงชนใน ประเทศ ซึ่งจะต้องเชื่อฟังตามค าบงัคบัและถา้ไม่ท าตามค าสั่งแลว้จะตอ้งมีความผดิ ๑ ๑ หลวงวิเทศจรรยารักษ์, ค ารู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร:คา สอนช้ัน ปริญญาตรี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๓), หน้า ๑๑.