กฎหมายทั่วไป (General Law) อ.ภู

๗๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ค าสั่งหรือค าบงัคบัน้นัจะเป็นกฎหมายไดต้่อเมื่อประกอบดว้ยลกัษณะดงัต่อไปน้ี ๑. ต้องเป็ นค าสั่งของผมู้ีอ านาจสูงสุดในประเทศ ๒. ฝูงชนมีหน้าที่ ๆ จะต้องกระท าหรืองดเว้นกระท าสิ่งใด ๓. ค าสั่งน้นัจะตอ้งไดม้ีความประสงคท์ ี่จะใหเ้ป็นค าบังคับ ซึ่งฝูงชนจะต้องปฏิบัติตาม ค าสั่งของผูม้ีอ านาจสูงสุดในประเทศน้นัอย่างไรเรียกว่าผูม้ีอ านาจอันสูงสุด หรือที่ เรียกตามศพัท์ว่า รัฏฐาธิปัตย์ในประเทศไทยสมยัสมบูรณาญาสิทธิราชอ านาจอธิปไตยอยู่กบั กษตัริยห์รือที่เรียกว่ากษตัริย์เป็นรัฏฐาธิปัตย์ค าสั่งหรือค าบังคับออกมาจากกษัตริย์โดยตรง ซึ่ ง เรียกวา่กฎหมาย คร้ังเมื่อกษตัริยอ์ยูใ่ต้รัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตย อ านาจนิติบัญญัติ คือ การออกกฎหมายอยู่กบัรัฐสภา กฎหมายย่อมจะ เคารพต่อความเป็นธรรม การออกกฎหมายย่อม เป็นไปตามเหตุการณ์ประกอบดว้ยเหตุผลอนัควร เหตุผล ย่อมเป็นวิญญาณแห่งกฎหมายและเมื่อ เหตุผลแห่งกฎหมายใด ๆ โดยเฉพาะได้หมดสิ้นไป กฎหมายน้ันก็หยุดชะงักไปด้วย เช่นเกิด สงครามรัฐบาลประกาศใชก้ฎอยัการศึกเป็นกฎหมายหรือเกิดการจลาจลก็ประกาศใชภ้าวะฉุกเฉิน เมื่อสงครามเลิกหรือบา้นเมืองอยูใ่นสภาพปกติกฎหมายน้นัก็ประกาศยกเลิกไป หรือตามกฎหมาย รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๑๓๑ บญัญตัิวา่ ๒ "ในระหว่างสมยัประชุม ห้ามมิให้จบัคุมขงัหรือหมายเรียกตวัสมาชิกสภาผูแ้ทน ราษฎรหรือ สมาชิกวุฒิสภา ไปท าการสอบสวนในฐานะที่สมาชิกผนู้้นัเป็นผูต้อ้งหาในคดีอาญา เวน้ แต่ในกรณีที่ไดร้ับ อนุญาตจากสภาที่ผนู้้นัเป็นสมาชิก หรือในกรณีที่จบัในขณะกระท าความผิด ในกรณีที่มีการจับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรื อสมาชิกวุฒิสภาในขณะกระท า ความผิดให้รายงาน ไปยงัประธานสภาที่ผูน้้ันเป็นสมาชิกโดยพลนัและประธานสภาที่ผูน้ ้ันเป็น สมาชิกอาจสั่งใหป้ล่อยผถูู้กจบัได้ ในกรณีที่มีการฟ้องสมาชิกสภาผแู้ทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาในคดีอาญา ไม่วา่จะ ไดฟ้ ้องนอก หรือในสมยัประชุม ศาลจะพิจารณาคดีน้นั ในระหวา่งสมยัประชุมมิได้เวน้แต่จะไดร้ับ อนุญาตจากสภาที่ผู้น้นัเป็นสมาชิก หรือเป็นคดีอนัเกี่ยวกบัพระราชบญัญตัิประกอบรัฐธรรมนูญวา่ ดว้ยการเลือกต้งัสมาชิกสภาผูแ้ทนราษฎรและการไดม้าซ่ึงสมาชิกวุฒิสภา พระราชบญัญตัิประกอบ รัฐธรรมนูญว่าดว้ยคณะกรรมการเลือกต้งัและพระราชบญัญตัิประกอบรัฐธรรมนูญว่าดว้ยพรรค การเมืองแต่การพิจารณาคดีตอ้งไม่เป็นการขดัขวางต่อการที่สมาชิกผนู้้นัจะมาประชุมสภา” การพิจารณาพิพากษาคดีที่ศาลได้กระท าก่อนมีค าอา้งวา่ จ าเลยเป็ นสมาชิกของสภาใด สภาหน่ึง ย่อมเป็นอนั ใช้ได้ถา้สมาชิกสภาผูแ้ทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาถูกคุมขงัในระหว่าง ๒ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกัรไทย, ราชกจิจานุเบกษา, เล่มที่๑๒๔ วันที่ ๒๔ สิงหาคม ๒๕๕๐, หน้า ๔๗.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๗๓ General Law สอบสวนหรือ พิจารณาอยูก่ ่อนสมยัประชุม เมื่อถึงสมยัประชุมพนกังานสอบสวนหรือศาลแลว้แต่ กรณีตอ้ง สั่งปล่อยทนัทีถา้ประธานแห่งสภาที่ผนู้้นัเป็นสมาชิกไดร้้องขอค าสั่งปล่อยใหม้ีผลบงัคบั ต้งัแต่วนัสั่งปล่อยจนถึงวนัสุดทา้ย แห่งสมยัประชุม” ดงัน้ีก็เนื่องดว้ยเหตุผลท่า ให้สมาชิกผูแ้ทน ปฏิบตัิกิจในฐานะเป็นผูแ้ทนราษฎรซ่ึง ประชาชนไดม้อบหมายไวโ้ดยปราศจากการขดัขวางอย่าง เตม็ที่แต่เอกสิทธ์ิอนัน้ียอ่มหมดไปเมื่อปิดสมยั ประชุม เพราหนา้ที่โดยเฉพาะของผแู้ทนที่จะกระท า ตามหนา้ที่ไดส้ิ้นไป กลบัเป็นอยา่งประชาชนธรรมดาซ่ึง จะอา้งเอกสิทธ์ิมิได้ กฎหมายย่อมบงัคบัแต่กริยาความประพฤติ คือถือการกระท าซึ่ งต้องแสดงออกเป็ น เกณฑ์การที่คบ คิดอยใู่นใจนิ่งอยเู่ฉย ๆ กฎหมายไม่เกี่ยวขอ้งดว้ย เพราะกฎหมายจะรู้ไดอ้ยา่งไรวา่ผู้ น้นัคิดจะท าอะไร ถ้า กฎหมายมีกา หนดห้ามไม่ใหค้นคิดอยา่งโนน้อยา่งน้ีก็เป็นการฝ่าฝืนขดัต่อกฎ ธรรมชาติกฎหมายจึงไม่บงัคบั ในสิ่งซ่ึงบุคคลไม่สามารถท าได้ ฝูงชนมีหน้าที่จะต้องกระท าหรือ งดเว้นกระท าน้ัน หมายความว่าค าสั่ง ค าบงัคบัน้ัน ฝูงชนตอ้งมีหน้าที่กระท าหรืองดเว้นกระท า ไม่ใช่ว่าเป็นค าลอย ๆ จะท าหรือไม่ท าก็ได้เป็นการ บงัคบัและตอ้งไม่เป็นเหตุอนัพน้วิสัยที่จะ กระท า เช่นกฎหมายจะกา หนดให้ชายนุ่งกระโปรงเช่นสตรีย่อมจะ เป็นสิ่งขบขนัมากกว่าที่จะ เรียกวา่กฎหมาย ขอ้บงัคบัน้นัตอ้งใชบ้งัคบัแก่ราษฎรทวั่ ไป ไม่ใช่วา่ ใชส า ้ หรับคนร ่ารวยอยา่งหน่ึงคน จนอย่างหน่ึง หรืองดเวน้ ไม่ใช้ส าหรับบุคคลคณะหน่ึง กฎหมายไม่มีความเหลื่อมล้า ต่า สูง อยู่ใน สภาพเท่าเทียมกนัท้งัหมด ถา้ไม่ใชบ้งัคบัแก่บุคคลทวั่ ไปแลว้ ไม่เรียกวา่กฎหมายเช่น กฎมณเฑียร บาลวา่ดว้ยครอบครัว ขา้ราชการในพระราชส านกั ใชไ้ดแ้ต่เฉพาะขา้ราชการในราชส านกั ไม่ใชก้บั บุคคลทวั่ ไป จึงไม่นบัวา่อยใู่น ลกัษณะกฎหมาย ๓ ลกัษณะรัฏฐาธิปัตยห์รือที่เรียกวา่ผมู้ีอ านาจสูงสุด ในแผน่ดินน้นัตอ้งประกอบดว้ยคือ ๑. ฝงูชนท้งัหมดในประเทศไดเ้ชื่อฟังเสมอมา ไม่ใช่บางคนเชื่อ บางคนไม่เชื่อ ๒. ผู้เป็ นอธิปัตย์ต้องเป็ นผู้มีอ านาจสิทธ์ิขาดสูงสุด ถา้ตอ้งฟังบงัค าบัญชาจากผู้อื่น แลว้ ไม่เรียกวา่ผู้น้นัเป็นผอู้อกกฎหมาย ๓. ตอ้งไม่เชื่อฟังค าสั่งของรัฐบาลใดประเทศใด ๓.๒ ความหมายของกฎหมาย ไดม้ีนกั ปรัชญาหลายท่านพยายามคน้หาค าตอบว่ากฎหมายคืออะไรน้นัซ่ึงคน้หากนั มาเป็น เวลานานแลว้การอธิบายความหมายของกฎหมายอาจจะแตกต่างกนั ไป ข้ึนอยู่กบั ส านัก ๓ หลวงวิเทศจรรยารักษ์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร:คา สอนช้นั ปริญญาตรี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๓), หน้า ๑๔.

๗๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ความคิดในทางกฎหมาย ในการศึกษาเพื่อหาความหมายของกฎหมายน้นั จ าเป็ นที่จะต้องศึกษาถึง ปรัชญากฎหมาย ประกอบดว้ย เพื่อที่จะไดท้ราบถึงแนวความคิดต่าง ๆ ที่อยูเ่บ้ืองหลงัอนัจะท าให้ เกิดความเขา้ใจในเรื่องความหมายของกฎหมายดียงิ่ข้ึน ค าตอบที่ไดม้ีการยอมรับกนัอยา่งกวา้งขวาง ว่ากฎหมายคืออะไรน้ีมีอยู่๓ ส านักความคิดใหญ่ๆ ด้วยกัน คือ ส านักความคิดทางกฎหมาย ธรรมชาติ ส านักความคิดทางกฎหมายฝ่ าย บ้านเมือง และส านักกฎหมายประวัติศาสตร์ ๑. ส านักความคิดทางกฎหมายธรรมชาติ ส านกัน้ีกา เนิดและววิฒันาการมาต้งัแต่สมยักรีกและโรมนันกัปรัชญาที่มีชื่อเสียงของ ส านักความคิดน้ีมีอยู่หลายท่าน เช่น เพลโต (Plato) อริสโตเติล (Aristotle) ซิเซโร (Cicero) และ เซ็นต์ โธมัส อไควนัส (St. Thomas Aquinas) ส านกัน้ีมีความคิดวา่กฎหมายมีอยูเ่องตามธรรมชาติ เกิดข้ึนเองโดยที่มนุษย์ไม่ได้สร้างข้ึน นักปรัชญาท้งัหลายของส านักความคิดในทางกฎหมาย ธรรมชาติไดม้ีความเห็น แตกแยกกนั ในรายละเอียดซ่ึงยงัพอที่จะจดัใหอ้ยใู่นส านกัความคิดเดียวกนั ไดว้า่กฎหมายมีท่ามาดว้ยกนั๓ ทาง คือ๔ (๑) กฎหมายเกิดข้ึนจากธรรมชาติโดยตรงเหมือนปรากฏการณ์อื่น ๆ ของโลกเช่น ฝนตก ฟ้าร้อง เป็ นต้น (๒) กฎหมายเกิดจากพระเจา้ โดยพระเจา้เป็นผกู้า หนดใหม้ีข้ึน (๓) กฎหมายเกิดจากความรู้สึกผิดชอบชวั่ดีของมนุษยเ์อง เป็นกฎที่สอดคลอ้งกบั ความยุติธรรม มโนธรรมและศีลธรรมของมนุษย์ จากแนวความคิดในเรื่องที่มาของกฎหมายธรรมชาติน้ีท าให้กฎหมายธรรมชาติมี ลกัษณะพิเศษอยู่๓ ประการ คือ๕ (๑) ใชไ้ดโ้ดยไม่จ ากดัเวลา หมายถึงกฎหมายธรรมชาติยอ่มใชไ้ดเ้สมอไม่ยกเลิก หรือล่วงสมยั (๒) ใช้ได้โดยไม่จ ากดัสถานที่หมายถึง ใช้ได้ทุกแห่งไม่จ ากัดว่าจะตอ้งใช้ได้ เฉพาะในรัฐหรือสถานที่ใดเท่าน้นั (๓) อยเู่หนือกฎหมายของรัฐ หมายถึงกฎหมายธรรมชาติยอ่มมีความยุติธรรมเป็น ที่สุด กฎหมายของรัฐจะขดัหรือแยง้ต่อกฎหมายธรรมชาติไม่ได้ ๔ มานิตย์ จุมปา, ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๕), หน้า ๒๐. ๕ วิษณุ เครืองาม, ความหมาย ลักษณะและโครงร่ างของกฎหมาย ในเอกสารการสอนชุดวิชา ค วา ม รู้เ บื้ อ ง ต้ น เ กี่ ย ว กั บ ก ฎ ห ม า ย ทั่ ว ไ ป ห น่ ว ย ที่ ๑- ๘ , (ก รุ ง เ ท พ ม ห า น ค ร: ส า นั ก พิ ม พ์ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, ๒๕๓๓), หน้า ๑๐.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๗๕ General Law แนวความคิดเรื่ องความมีอ านาจสูงสุดของกฎหมายธรรมชาติไม่ค่อยได้รับการ ยอมรับมากนกัเพราะมีลกัษณะค่อนขา้งเป็นอุดมคติและเป็นนามธรรม แต่ทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ ก็ยงัมีประโยชน์ในแง่ที่สามารถใชต้ ่อสู้กบัฝ่ายปกครอง เพื่อมิให้กระท าการเกินขอบเขตหรือตาม อ าเภอใจได้๖ ๒. ส านักความคิดกฎหมายฝ่ ายบ้านเมือง ส านักน้ีเคียงคู่กบัความคิดทางฝ่ายกฎหมายธรรมชาติและได้รับอิทธิพลมาจากนกั ปรัชญาชาว อังกฤษ ชื่อ โธมัส ฮอบส์ (Thomas Hobbs) และจอห์น ออสติน (John Austin) ซึ่ งมี ความเห็นวา่รัฏฐาธิปัตย์(Sovereign) เป็ นผู้มีความสามารถใช้กฎหมายเป็ นเครื่องมือปราบปรามผู้ที่ ท าลายความสงบเรียบร้อย ของบ้านเมืองได้ ความหมายของกฎหมายตามแนวความคิดของส านกัน้ี จึงหมายถึง ค าสั่งหรือค าบญัชาของรัฏฐาธิปัตยซ์ ่ึงสั่งแก่ราษฎรท้งัหลายถา้ผูใ้ดไม่ปฏิบตัิตามผูน้้นั ต้องได้รับโทษ๗ ความเห็นของส านักความคิดในทางกฎหมายฝ่ายบ้านเมืองน้ันเห็นว่ากฎหมายที่ แทจ้ริงคือกฎหมายที่รัฐตราข้ึนใชบ้งัคบั ในบา้นเมือง โดยถือวา่การจดัการบา้นเมืองให้มีความสุข สงบเรียบร้อยและ เจริญรุ่งเรืองไดน้ ้นัจะตอ้งกระท าโดยอ านาจเด็ดขาดของผู้มีอ านาจสูงสุดในรัฐ เมื่อผู้มีอ านาจสูงสุดในรัฐ ออกค าสั่งที่ถือวา่เป็นกฎหมายแลว้ก็เป็นเรื่องที่ประชาชนตอ้งยึดถือและ ปฏิบัติตาม ตามความคิดเห็นของ จอห์น ออสติน (John Austin) กฎหมายที่แท้จริ งและเป็ น กฎหมายในทาง นิติศาสตร์ที่ถูกต้องที่สุ ด คือ “กฎหมายฝ่ ายบ้านเมือง" (Positive Law) ซึ่ง ประกอบด้วยทฤษฎีที่ส าคัญ ๕ ทฤษฎี คือ ๑. ทฤษฎีวา่ดว้ยค าสั่ง (The Command Theory) ๒. ทฤษฎีวา่ดว้ยรัฏฐาธิปัตย์(The Sovereign Theory) ๓. ทฤษฎีวา่ดว้ยการปฏิบตัิตาม (The Observance Theory) ๔. ทฤษฎีวา่ดว้ยสภาพบงัคบั (The Sanction Theory) ๕. ทฤษฎีวา่ดว้ยผลบงัคบัทวั่ ไป (The General Application Theory) ตวัอย่าง ในร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ จะเน้นถึงค าสั่งของรัฐหรือรัฏฐาธิปัตย์ สภาพบงัคบัการให้ปฏิบตัิตามและผลบงัคบัทวั่ ไป เช่น กา หนดวา่บุคคลมีหนา้ที่ไปใชส้ิทธิเลือกต้งั ๖ ประไพศิริสันติทฤษฎีกร, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป มหาวิทยาลัยมหา จุฬาลงกรณราชวทิยาลยั, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๕๖. ๗ ปกรณ์ มณีปกรณ์, ความรู้เบื้องต้นเกยี่วกบักฎหมายทวั่ไป, (กรุงเทพมหานคร: หา้งหุน้ ส่วนจา กดั เอ็ม.ที. เพรส.. ๒๕๕๐), หน้า ๔๒.

๗๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย การไม่ไปใชส้ิทธิเลือกต้งัยอ่มเสียสิทธิตามที่กฎหมายบญัญตัิซ่ึงจะเห็นไดว้า่มีการพฒันาดีข้ึนกวา่ รัฐธรรมนูญฉบบัก่อน ๆ เป็นตน้ ๓. ส านักความคิดกฎหมายประวัติศาสตร์ ส านกักฎหมายประวตัิศาสตร์น้นัซ่ึงมีชาวินยี่(Savigny) เป็ นผู้น า เห็นว่า “กฎหมาย โดยแทจ้ริงหา ใช่เป็นเพียงแค่อะไรสักอย่างที่ผูม้ีอ านาจตรากฎหมายสามารถเขียนข้ึนได้ตามใจ ปรารถนาโดยพลการ แต่วา่กฎหมายเป็นผลผลิตของพลงัภายในสังคมที่ท างานของมนัอยา่งเงียบ ๆ และมีรากเหง้าที่หยงั่ลึกอยู่ใน ประวตัิศาสตร์ของประชาชน โดยมีกา เนิดและเติบโตเรื่อยมาจาก ประสบการณ์และหลักความประพฤติทวั่ ไปของประชาชน ซ่ึงปรากฏอยู่ในรูปประเพณีหรือ “จิตส านึกร่วมกันของประชาชน” (Common Consciousness of the people) และเหนือสิ่งอื่นใด ตัวกา หนดธรรมชาติของกฎหมายคือ ลักษณะเฉพาะ ของชาติหนึ่ง ๆ ที่จัดเป็ นเสมือน "จิตวิญญาณ ของประชาชน" (The spirit of the people) ในชาติน้ัน ๆ เรียกว่า “Volksgeist” (โฟกสไกสต์) มอง จากแง่น้ีกฎหมายจึงเปรียบไดก้บัภาษาซ่ึงมีกา เนิดและวิวฒันาการเป็นการเฉพาะในแต่ละชาติและ เผา่พนัธุ์ ๘ ๓.๓ กฎหมายตามทัศนะนักกฎหมายไทย ประเทศไทยได้รับอิทธิพลของปรัชญากฎหมายฝ่ ายบ้านเมือง ดังจะเห็นได้จากนัก กฎหมายไทยที่มี ชื่อเสียงหลายท่าน ไดใ้หค้วามหมายของกฎหมายโดยยดึหลกัปรัชญาของกฎหมาย ฝ่ายบา้นเมืองที่วา่“กฎหมายคือค าสั่งของรัฏฐาธิปัตย” ์ดงัน้ี พระเจา้บรมวงศเ์ธอพระองคเ์จา้รพีพฒันศกัด์ิกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธ์ิผูท้รงไดร้ับ ยกยอ่งวา่เป็น พระบิดาแห่งกฎหมายไทย พระองคไ์ดท้รงไปศึกษาวิชากฎหมายจากประเทศอังกฤษ และได้ทรงน าเอาหลกักฎหมายองักฤษมาใชส้อนในโรงเรียนกฎหมายซ่ึงพระองคท์รงก่อต้งัข้ึนใน สมัยราชการที่ ๕ ค าสอนของนัก กฎหมายฝ่ายบ้านเมืองจึงได้รับการถ่ายทอดเข้ามาในวงการ กฎหมายของไทยในสมยัน้นัพระองคท์รงกล่าววา่“กฎหมายคือค าสั่งท้งัหลายของผปู้กครองวา่การ แผน่ดินต่อราษฎรท้งัหลาย เมื่อไม่ท าตามแล้วตาม ธรรมดาต้องโทษ” ศาสตราจารย์หลวงจ ารูญเนติศาสตร์ นักกฎหมายผู้มีชื่อเสียง อดีตประธานศาลฎีกา อธิบายว่า : “กฎหมายเป็ นค าสั่งหรือขอ้ห้ามซ่ึงมนุษยต์อ้งเคารพในความประพฤติต่อเพื่อนมนุษย์ ดว้ยกนัอนัมา จากรัฏฐาธิปัตย์หรือหมู่มวลมนุษย์มีลกัษณะทวั่ ไปใชบ้งัคบัไดเ้สมอไปและจ าต้อง ปฏิบัติตาม ๘ มานิตย์ จุมปา, ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย,๒๕๕๕), หน้า ๒๘.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๗๗ General Law ศาสตราจารย์ดร.หยุด แสงอุทยันักกฎหมายที่มีชื่อเสียงอธิบายว่า "กฎหมายคือ ข้อบังคับของรัฐ ซึ่งกา หนดความประพฤติของมนุษย์ถ้าฝ่ าฝื นจะได้รับผลร้ายหรือถูกลงโทษ” จากการให้ค าจ ากัดความหรือความหมายของค าว่า “กฎหมาย” ของผู้ทรงคุณวุฒิ ท้งัหลายที่ได้กล่าวมาขา้งตน้ สามารถสรุปความหมายของกฎหมายไดว้า่ “กฎหมาย คือ ค าสั่งหรือข้อบงัคบัของรัฏฐาธิปัตยซ์ ่ึงบญัญตัิข้ึนเพื่อกา หนดความ ประพฤติของ มนุษย์มีลกัษณะที่ใช้ไดท้วั่ ไปและใช้บงัคบั ไดเ้สมอ ถา้ผูใ้ดฝ่าฝืนไม่ปฏิบตัิตามจะ ได้รับผลร้ายหรือถูก ลงโทษ” ๙ ๓.๔ จุดประสงค ์ ของกฎหมาย จุดประสงคข์องกฎหมายน้นัคือ เพื่อที่จะให้อ านาจหรือป้องกนัอ านาจหรือใช้อ านาจ ของบุคคลทุกคนที่มีอยตู่ามกฎหมายและขณะเดียวกนั ใหรู้้วา่ อ านาจรัฏฐาธิปัตยม์ีอยอู่ยา่งไร ปัญหา ต่อไปก็คืออ านาจ น้นคืออะไร ั อ านาจน้ันคือ ความสามารถของบุคคลที่จะท าอะไรได้โดยปราศจากบุคคลใดมา ขัดขวาง และอ านาจน้ีแบ่งแยกเป็นอ านาจธรรมดาและอ านาจตามกฎหมาย อ านาจตามธรรมดาน้ันคือ เมื่อบุคคลใดสามารถที่จะกระท าสิ่งใดได้ตามความ ประสงค์ซ่ึง ประชาชนทวั่ ไปมีความเห็นพอ้งดว้ยในการกระท าและไม่เห็นชอบดว้ยในการที่มีผใู้ด มาขดัขวาง เรียกวา่ผู้น้นัมีอ านาจตามธรรมดา อ านาจตามกฎหมายน้นัคือการกระท าของบุคคลที่บา้นเมืองคุม้ครองป้องกนั ในการที่ กระท าไปน้นัและบงัคบัผอู้ื่นไม่ใหข้ดัขวาง อ านาจตามธรรมดาก็ดีหรืออ านาจตามกฎหมายก็ดีตอ้งมีผใู้ดผหู้น่ึงหรือหลายคนที่จะ กระท าตาม หรือยอมหรือช่วยเหลือในการกระท า ผู้ที่ต้องกระท าตามหรือยอมหรือช่วยเหลือเรียกวา่ ผูน้้นัมีหน้าที่ตาม ธรรมดาถา้แมบ้า้นเมืองบงัคบั ให้ยอมให้ช่วยให้ท าเรียกว่าหน้าที่ตามกฎหมาย อ านาจและหน้าที่เป็นของคู่กนัเสมอเช่น เราตกลงจา้งก. มาปลูกบา้น เรามีอ านาจที่จะให้ ก. มา ปลูกบา้นแก่เราตามสัญญาก. มีหน้าที่ตอ้งมาปลูกบา้นให้เรา เมื่อก. ปลูกบา้นให้เราเสร็จแลว้ก็มี อ านาจที่จะเรียกค่าจา้งจากเรา ๆ ก็มีหนา้ที่ตอ้งจ่ายค่าจา้งให้ก. ดงัน้ีเรียกวา่ อ านาจและหน้าที่ตาม ๙ ประไพศิริ สันติทฤษฎีกร, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป มหาวิทยาลัยมหา จุฬาลงกรณราชวทิยาลยั, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๕๘.

๗๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ธรรมดา แต่วา่ถา้ก. ไม่ปลูกบา้นให้เราตามสัญญา หรือ ก. ปลูกแลว้เราไม่ให้ค่าจา้งปลูก ดงัน้ีทาง บา้นเมืองคือศาลยตุิธรรมเป็นผบู้งัคบัช้ีขาด เรียกวา่ อ านาจ และหน้าที่ตามกฎหมาย๑๐ ถ้าพูดถึงอ านาจและหน้าที่ระหว่างรัฏฐาธิปัตยก์ ับประชาชนแล้ว ในสมยัเดิมรัฐมี อ านาจเหนือ บุคคลโดยไม่มีเขตจ ากดัเมื่อผเู้ป็นประมุขของประเทศมีความไม่ชอบพอใจผใู้ด ก็ทรง ไวซ้่ึงสิทธ์ิที่จะฆ่า เฆี่ยนตีไดทุ้กประการจึงเรียกกษตัริยผ์ูเ้ป็นประมุขวา่เจา้ชีวิตบา้ง เจา้แผน่ดินบา้ง เจา้อยหู่วับา้ง กฎหมายยงัมีวา่แผน่ดินท้งัหมดในราชอาณาจกัรเป็นของกษตัริย์หากใหร้าษฎรอาศยั อยู่หมายความว่าเรื่องที่ดิน ราษฎรจะอา้งกรรมสิทธ์ิได้ระหว่างกันเอง แต่จะอา้งกรรมสิทธ์ิต่อ กษตัริยม์ ิได้ส่วนหนา้ที่กษตัริยต์ ่อประชาชนน้นัเกือบจะเรียกวา่ ไม่มีต่อกนัเลย คร้ันเมื่อเปลี่ยนการ ปกครองจากสมบูรณาญาสิทธิราชมาเป็ น ระบอบประชาธิปไตย ประชาชนรู้สึกมีอ านาจข้ึนตาม รัฐธรรมนูญระหว่างรัฐกบั ประชาชนก็มีอ านาจและ หน้าที่ต่อกนัเช่น รัฐมีหน้าที่จะรักษาความ ปลอดภยัท้งัภายในและภายนอก การจดัต้งัการศึกษา โรงพยาบาล การชลประทาน ฯลฯ ส่วน ประชาชนก็มีหน้าที่จะตอ้งเคารพต่อกฎหมาย เสียภาษีอากร การ ป้องกนั ประเทศ การเป็นทหาร และตอ้งช่วยเหลือรัฐในเมื่อถึงคราวจ าเป็น ๓.๔.๑ หน้าที่ของรัฐต่อประชาชน ๑. ช่วยรักษาความเป็นเอกราชใหแ้ก่ประชาชน คือ (๑) เอกราชทางศาล (๒) เอกราชทางการปกครอง (๓) เอกราชทางเศรษฐกิจ ๒. รักษาความปลอดภัยภายในและภายนอก ๓. ปลดเปล้ืองความทุกขใ์หแ้ก่ผเู้จบ็ ป่วยคนพิการคนชรา เด็กเหล่าน้ีเป็นตน้ ๔. ให้การศึกษา ๕. ช่วยเหลือราษฎรที่อดอยากโดยจดัหางานใหท า ้. ๓.๔.๒ หน้าที่ของประชาชนต่อรัฐ ๑. ตอ้งเคารพต่อกฎหมายบา้นเมือง ๒. ตอ้งช่วยเสียภาษีอากร ๓. ตอ้งช่วยกนั ป้องกนั ประเทศ ๑๐ หลวงวิเทศจรรยารักษ์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร:คา สอนช้นั ปริญญาตรี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๓), หน้า ๒๕.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๗๙ General Law ๓.๔.๓ หลักแห่งความสงบเรียบร้อย ตาม ป.พ.พ. ที่เกี่ยวกบัความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม จะพบไดใ้นส่วนส าคัญคือ บรรพ ๑-๒ เรื่องน้ีเกี่ยวกบัฐานะความสามารถของบุคคล เช่น ผเู้ยาวจ์ะท าการใด ๆ ต้องได้รับความ ยนิยอมจากผแู้ทนโดยชอบธรรม เช่น กฎหมายที่เกี่ยวกบัความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนัดีของ ประชาชน กฎหมาย ประสงค์จะคุ้มครองผู้มีสติปัญญาน้อยหรือผู้มีจริตผิดปกติ เพื่อมิให้เสียเปรียบ อีกฝ่ายหน่ึงการเอาเปรียบ เด็กหรือผเู้ยาว์หรือผจู้ริตไม่ปกติยอ่มถือวา่เป็นการผดิศีลธรรม ในบรรพ ๓. อนัวา่ดว้ยเรื่องหุ้นส่วนบริษทัที่กฎหมายบงัคบัใหบ้ริษทัตอ้งจดทะเบียน ใหรู้้วา่ทุน เท่าไร เมื่อประชาชนรู้วา่บริษทัมีทุนมาก จะไม่เกี่ยวขอ้งติดต่อก็เป็นที่อุ่นใจ และถา้จะลด ทุนถอนทุนก็ตอ้ง น าไปจดทะเบียน ถา้บริษทัลดทุนอยา่งเงียบ ๆ โดยประชาชนไม่รู้ถา้บริษัทล้ม จะ กระทบกระเทือนไปถึง ประชาชนวอดวายไปตาม ๆ กนัจึงถือวา่เกี่ยวกบัความสงบเรียบร้อย กฎหมายที่เกี่ยวกบัความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม ไม่ไดม้ีแต่เฉพาะในประมวลแพ่ง พาณิชย์เท่าน้นั โดยมากเป็นกฎหมายมหาชน เช่น ในกฎหมายอาญา รัฐธรรมนูญ พระราชบญัญตัิ การค้ากา ไรเกิน ควร พระราชบญัญตัิควบคุมค่าเช่าในภาวะคบัขนัตามวธิีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๔๒ (๕) บญัญตัิวา่ ในคดีที่อาจยกขอ้กฎหมายอนัเกี่ยวดว้ยความสงบเรียบร้อยของประชาชนข้ึน อา้งไดน้ ้นัถา้ศาลเห็นสมควรศาลจะยกขอ้เหล่าน้นัข้ึนวนิิจฉยัแลว้พิจารณาพิพากษาคดีไปก็ได้ ๑๑ ในเรื่องแบบเป็นองคส์มบูรณ์แห่งนิติกรรม ถา้ไม่ท าตามดงัน้ีกฎหมายกา หนดว่าเป็น โมฆะเพราะกฎหมายถือวา่เป็นหลกัขดัขวางเจตนา และป้องกนัมิใหม้ีการฉอ้โกงข่มข่กูนัได้ ฉะน้นักฎหมายในหลกัแห่งความสงบเรียบร้อย จึงแบ่งเป็น ๓ อยา่งคือ(๑) ความสงบ เรียบร้อย (๒) ศีลธรรมอันดี (๓) แบบ ๑. ความสงบเรียบร้อย ป.พ.พ. มาตรา ๑๑๓-๑๑๔ บัญญัติถึงความสงบเรี ยบร้อยและศีลธรรมอันดีของ ประชาชนควบไป การใดที่ฝ่าฝืนหรือเป็นภยัต่อความสงบเรียบร้อย เป็นหลกักฎหมายที่คุม้กนัคนมิให้ท า ผิดทาง อาญา ถา้เป็นคดีอาญา ผูฝ้่าฝืนก็ตอ้งรับโทษ ถา้คดีแพ่งสัญญาน้ันก็ไม่สมบูรณ์เป็ นโมฆะ และมาตรา ๑๕๐ บญัญตัิวา่นิติกรรมใดมีเงื่อนไขอนัไม่ชอบดว้ยกฎหมายก็ดีขดัขวางต่อความสงบ เรียบร้อยหรือศีลธรรมอนัดีของประชาชนก็ดีนิติกรรมน้นัท่านวา่เป็นโมฆะ จึงตอ้งแยกความสงบ เรียบร้อยตอนหนึ่ง ศีลธรรมอันดี ตอนหนึ่ง ๑๑ นัยนา เกิดวิชยั, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท เอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๔๔), หน้า ๘.

๘๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ค าวา่ความสงบเรียบร้อยของประชาชน กฎหมายไม่ไดอ้ธิบายหรือวิเคราะห์ศพัท์ไว้ ปล่อยไวใ้ห้ศาลวินิจฉัยเอาเองว่าอย่างไรจึงเรียกว่าความสงบเรียบร้อยของประชาชนตาม วิแพ่ง มาตรา ๑๔๒ (๕) แม้คู่กรณีจะมิไดย้กข้ึนโตเ้ถียงเป็นประเด็นข้ึนมา เมื่อศาลเห็นสมควรจะยกขอ้ เหล่าน้นัข้ึนวินิจฉยัแลว้พิพากษา คดีไปก็ได้แต่เดิมมีชื่อต่าง ๆ กนั ใน ป.พ.พ. พ.ศ. ๒๔๖๖ ซึ่งได้ ยกเลิกไปแล้ว ใช้ค าว่าการใด ๆ ที่ขดัต่อรัฐประกาศนโยบายหรือความปลอดภยัของบุคคลหรือ ทรัพยส์ินการน้นัเป็นโมฆะ (ม. ๑๕๑, ๑๒) ใน พ.ร.บ. เอกสารและหนังสือพิมพ์ พ.ศ. ๒๔๗๐ ใช้ค า วา่ความสงบราบคาบของประชาชน (ม. ๖,๑๑)แต่ใน ะราชบญัญตัิการพิมพ์พ.ศ. ๒๔๗๖ ใช้ค าวา่ ความสงบเรียบร้อยของประชาชนอยา่งเดียวกบั ป.พ.พ.ศ. ๒๔๖๘ ในปัจจุบัน ความหมายจะเป็ น อยา่งไรปล่อยไวใ้หเ้ป็นหนา้ที่ของศาลและนกันิติศาสตร์จะอธิบายเอาเอง ค าว่า ความสงบเรียบร้อยของประชาชนน่าจะวิเคราะห์ศัพท์ได้ดังน้ี“ความสงบ เรียบร้อยของ ประชาชน ไดแ้ก่วินยัอนับงัคบัแก่บุคคลเพื่อรักษาไวใ้ห้มนั่คง ซ่ึงความปลอดภยัและ เพื่อรักษาความยตุิธรรม ใหม้ีอยใู่นความเกี่ยวพนัระหวา่งประชาชน” อุทาหรณ์โจทก์เป็นเจา้พนักงานรังวดัที่ดินได้ท าสัญญารับค่าจา้งแรงงานจากผูข้อ ประทานบตัร เหมืองแร่ โดยโจทก์รับจะเป็นธุระจดัการช่วยเหลือดังน้ีเป็นสัญญาที่ผิดต่อวินัย ขา้ราชการพลเรือน ตาม พ.ร.บ. ระเบียบขา้ราชการพลเรือน เป็นการขดัต่อความสงบเรียบร้อยจึงตก เป็ นโมฆะ (ฎีกาที่ ๔๙๔/๒๔๗๙) ดงัน้ีจะเห็นไดว้า่เป็นหลกัแห่งความสงบ เพราะโจทก์ท าผิดวินัย ข้อบังคับขององค์การรัฐบาล ซ่ึงตอ้งรักษาไว้ใหม้นั่คง สัญญาระหวา่งโจทกจ า์ เลยจึงเป็ นโมฆะ สัญญาจ้างว่าความระหว่างผูจ้้างกับทนายความโดยมีข้อสัญญาแบ่งเอาส่วนจาก ทรัพยส์ินอนัเป็น ขอ้พิพาทกนัอนัจะพ่ึงไดแ้ก่ลูกความน้นัเป็นสัญญาขดัต่อ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. ๒๔๗๗ มาตรา ๑๒ อนุมาตรา ๒ และขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนจึงตกเป็นโมฆะ (ฎีกาที่ ๘๙๑/๒๕๕๖) แสดงต่อ สัญญาน้ีโจทก์ซ่ึงเป็นทนายความขอแบ่งทรัพยส์ินของลูกความที่ เป็นความกันดังน้ีย่อมขาดความยุติธรรม แก่จ าเลย จึงเป็นการขดัต่อความสงบเรียบร้อยตาม หลักเกณฑ์ดังกล่าวข้างต้น แต่ท้งัน้ีถ้าเป็นสัญญาจ้างว่า ความอย่างธรรมดา ย่อมสมบูรณ์ตาม กฎหมาย จ าเลยกูเ้งินโจทกไ์ปคา้ฝิ่นเถื่อน แลว้จ าเลยไม่ใช้โจทก็ขอใหบ้งัคบัศาลวนิิจฉยัวา่การ ที่โจทก์ให้เงินจ าเลยกู้ไปน้ัน เป็นการอุปการะแก่ผูก้ระท าผิดซ่ึงการน้ันต้องห้ามชัดแจ้งตาม กฎหมาย ฉะน้นัวตัถุประสงคแ์ห่งการใหย้มืจึงตกเป็นโมฆะ (ฎีกาที่๗๐๗/๒๕๕๗) : ๒ ศีลธรรมอันดี กฎหมายไม่ได้อธิบายว่าศีลธรรมคืออะไร บางท่านถือว่าตอ้งถือเอาหลกัธรรมทาง ศาสนาเป็นเกณฑ์บางท่านว่าตอ้งถือทางโลกเป็นเกณฑ์ด้วย ในประทานุกรม ศีล แปลว่า ความ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๘๑ General Law ประพฤติ, การกระท า, ความดี ความมีธรรม จึงควรแปลวา่การกระท าใดเป็นการขดัต่อธรรมโดยมติ มหาชน ก็ถือวา่เป็นการขดัต่อศีลธรรม อนัดี กฎหมายไม่ได้ระบุว่าการใดจะขดัต่อศีลธรรมอนัดีตอ้งพิจารณาตามกาลสมยัหรือ ตามทอ้งถิ่น เช่น ตามธรรมดาชายหัวหน้าครอบครัวตอ้งท างานหาเล้ียงหญิง หรืออย่างน้อยตอ้ง ท างานดว้ยกนัชายหวงัพ่ึง หญิงเกาะหญิงกินโดยปล่อยใหห้ญิงหาเล้ียงเราเรียกวา่แมงดา เป็นการผิด ศีลธรรม แต่ทางภาคเหนือเขาให้ชายอยูเ่ฝ้าบา้น หญิงไปท างานหาเล้ียงชาย หรือถา้คนงานไม่พอก็ หาภรรยาเพิ่มข้ึนอีกดงัน้ีเป็นตน้ฉะน้นัศาลเป็นผูพ้ ิพากษาตอ้งพิจารณาตามเหตุการณ์แห่งรูปคดี เป็นเรื่อง ๆ ไปวา่การใดเป็นการขดัต่อศีลธรรม หรือไม่ ฎีกาที่ ๕๑๐/๒๔๖๔ สัญญาที่บุคคลหน่ึงว่าจะออกเงินให้แก่อีกฝ่ายหน่ึงฟ้องบุคคล หน่ึงการน้นัเป็น การผดิศีลธรรมในการที่ยใุหเ้ขาเป็นความกนัสัญญาน้นัเป็นโมฆะ ฎีกาที่ ๕๓๐/๒๕๖๔ การที่บุคคลหนึ่งท าสัญญาไวก้่อนมารดาของตนตายวา่จะไม่รับ มรดกของ มารดาศาลฎีกาถือวา่เป็นการไร้ศีลธรรม การที่กฎหมายห้ามเรียกดอกเบ้ียเกินอตัราร้อยละ ๑๕ ต่อปีถือวา่ผิดในทางอาญาโดย ประสงคจ์ะ มิให้ผูม้ีเงินคือนายทุนรีดเอาเงินจากผูกู้ค้ือคนจนโดยถือวา่เป็นการผิดศีลธรรม หรือนิติ กรรมที่ท ากับผูเ้ยาว์กฎหมายยอมให้บอกล้างเลิกได้เพราะถือว่าการเอาเปรียบเด็กเป็นการผิด ศีลธรรม กฎหมายอาจลงโทษแก่ผูป้ระทุษร้ายต่อบิดามารดาหรือลงโทษผูก้ระท าผิดต่อหญิงที่ อยูใ่นความ ปกครองหนกักวา่ธรรมดา เพราะเป็นการไร้ศีลธรรม ลงโทษผูค้า้กา ไรเกินควรก็เพราะ การขายของแพงเกิน ราคาเป็นการรีดเลือดแก่ผบู้ริโภค ยอ่มผดิศีลธรรม อยา่งไรก็ตามพอวางหลกัเกณฑใ์นเรื่องศีลธรรมไดด้งัน้ี (๑) การที่กระท าน้นัเป็นการอปัยศอดสูผกู้ระท าจะต้องได้รับความอับอายหรือการ ติเตียนจาก บุคคลอื่นทวั่ ไป (๒) จะตอ้งถือเอาความรู้สึกของมหาชนเป็นเกณฑ์ไม่ใช่ถือเอาศาสนาเป็นเกณฑ์ แต่อยา่งเดียว (๓) นิติกรรมจะเสียได้ต่อเมื่อผิดศีลธรรมอย่างร้ายแรงและโดยแจง้ชัดอย่างการ พิจารณาความ อาญาถา้เป็นแต่เพียงสงสัยแลว้หาควรสั่งเลิกลา้งนิติกรรมไม่ ผู้กระท าการอนัขดัต่อความสงบ และศีลธรรม ในคดีอาญา ฯลฯ ผกู้ระท าผดิยอ่มไดร้ับ โทษอาญา ถ้าเป็ นนิติกรรม ๆ น้นัเป็นโมฆะหรือโมฆยะแลว้แต่กรณี ความสงบเรียบร้อยของประชาชน แบ่งเป็น ๒ อย่างคือการคุม้ครองความปลอดภยั ของประชาชน และการคุม้ครองส่วนไดเ้สียทวั่ ไป

๘๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๑) การคุม้ครองปลอดภยัของประชาชน แบ่งออกเป็น ๒ อยา่ง (ก) ความปลอดภยัภายนอกประเทศ คือคุม้ครองประเทศต่อการกระท าของ ประเทศอื่น และ ต่อการกระท าของคนต่างประเทศ หรือคนพ้ืนเมืองที่ช่วยเหลือประเทศอื่น กฎหมายคุ้มครองความปลอดภัยภายนอกประเทศ แผนกคดีเมือง คดีบุคคล กฎหมาย ปกครองเรื่องต่างดา้วกฎหมายอาญาวา่ดว้ยเรื่องขบถ (ข) ความปลอดภัยภายในประเทศ ความไม่สงบเรียบร้อยภายในประเทศเป็น การขดัต่อ ประโยชน์ของคนทวั่ ไปมกัเป็นความผิดทางอาญา เช่น ความผิดฐานขบถภายในก่อการ จลาจล ประทุษร้าย ต่อทรัพยแ์ละร่างกาย กฎหมายคุ้มครองคือกฎหมายอาญา และกฎหมายปกครอง (๒) การคุม้ครองส่วนไดเ้สียทวั่ ไปของประชาชน คือการกระท าอันเป็นการขดัต่อ ส่วนได้เสียทวั่ ไป ของประชาชนในทางด้านเศรษฐกิจ ทางการเงินของแผ่นดิน การสาธารณสุข การศึกษา ฯลฯ การคุม้ครองในดา้นเศรษฐกิจ คือเกี่ยวดว้ยการคา้มีกฎหมายหุ้นส่วนบริษทัหรือ เกี่ยวกบัการคา้ใน ป.พ.พ.และมีกฎหมายพิเศษคุม้ครองอีกเช่น พ.ร.บ. ป้องกนัการคา้กา ไรเกินควร พ.ร.บ. ควบคุมเครื่อง อุปโภคและบริโภค เป็ นต้น ในทางการเงินของแผน่ดิน ค่าภาษีอากรและค่าธรรมเนียมต่าง ๆ ตามประเภทของ กระทรวงการคลัง ทางการสาธารณสุข ตาม พ.ร.บ. สาธารณสุขบังคับให้ปลูกไข้ทรพิษเป็ นต้น การศึกษา คือ พ.ร.บ. ประถมศึกษา (บังคับในเขตโรงเรียนเทศบาล) นอกจากน้ียงัมีพ.ร.บ. ควบคุมกิจการคา้ขายอนักระทบกระเทือนถึงความปลอดภยั หรือผาสุกแห่ง สาธารณชน พ.ศ. ๒๔๙๑ ซ่ึงห้ามมิให้ประกอบกิจการคา้ขายสาธารณูปโภคเวน้แต่ จะได้รับพระราชทาน พระบรมราชานุญาตหรื อสัมปทานแล้ว ค าว่ากิจการค้าขายอันเป็น สาธารณูปโภคน้ัน หมายความถึงการ รถไฟ รถราง ขุดคลอง เดินอากาศ ประปา โรงไฟฟ้า และ บรรดากิจการอื่น ๆ อนักระทบกระเทือนถึงความ ปลอดภยัหรือผาสุกแก่สาธารณชน ซ่ึงไดอ้อกพระ ราชกฤษฎีการะบุไว้ บทบญัญตัิใน ป.พ.พ.อนัเกี่ยวดว้ยความสงบเรียบร้อยของประชาชนลงโทษผกู้ระท า การฝ่ าฝื น โดยใช้ค าวา่เป็นโมฆะ นิติกรรมน้นัหาบงัเกิดผลอยา่งใดไม่ ผลของการกระท าผิด อนัเกี่ยวกบัความสงบเรียบร้อยของประชาชน อาจแบ่งไดเ้ป็น ๒ อยา่งคือ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๘๓ General Law (๑) โทษทางอาญา ตามมาตรา ๑๒ (๒) ถ้าเป็ นนิติกรรมท าข้ึนโดยไม่ถูกตอ้งตามหลกัแห่งความสงบเรียบร้อย นิติ กรรมน้นั ไม่สมบูรณ์เป็นโมฆะ หรือโมฆียะกลายเป็นโมฆะคือขดัต่อกฎหมายอยา่งธรรมดา ดงัจะ กล่าวต่อไปขา้งหนา้ในเรื่อง แบบแห่งนิติกรรมตอนโมฆะและโมฆียกรรม ๓.แบบ แบบแห่งนิติกรรม ป.พ.พ. มาตรา ๑๑๕ บญัญตัิวา่การใดมิไดท า้ ให้ถูกต้องตามแบบที่ กฎหมาย บังคับไว้ “การน้นัท่านวา่เป็นโมฆะ" การที่กฎหมายกา หนดวา่ ใหถู้กตอ้งตามแบบน้นัเพื่อ เปิดเผยให้ประชาชนผูท้ี่มาเกี่ยวขอ้งรู้ได้อยา่งที่ให้จดทะเบียน นิติกรรมสัญญาเกี่ยวกบัที่ดินเพราะ ที่ดินเป็น อสังหาริมทรัพยม์ีราคามีโฉนดเป็นหลกัฐาน กฎหมายไม่ประสงคใ์หท า ้งบริบกนัตอ้งการ ใหค้นท้งัหลายที่จะเขา้มาเกี่ยวขอ้งรู้ไดว้า่มีสิทธ์ิอะไรผกูพนัอยบู่า้ง ซ่ึงอาจตรวจดูไดท้ ี่ทะเบียน เป็น หลักคุ้มครองคนภายนอก โดยมีเจ้าหน้าที่ดูแลมิได้ถูกฝ่ ายหนึ่งฉ้อฉลได้ อีกประการหนึ่งที่กฎหมาย บังคับให้ท าเป็นหนงัสือและจด ทะเบียนเป็นผลประโยชน์แก่คู่กรณีที่ท านิติกรรมเอง เพื่อจะได้มี เวลาตรึกตรองยบัย้งัใจไม่กระท าลงไปง่าย ๆ จะไดไ้ม่เสียเปรียบแก่กนัและการที่บงัคบั ให้ไปจด ทะเบียนต่อพนกังานเจา้หน้าที่เพื่อป้องกนัมิให้ฉ้อโกง ข่มขู่กนั ไดเ้ป็นการรักษาผลประโยชน์ของ คู่กรณีเอง บางที่กฎหมายอาจมีความประสงคอ์ยา่งอื่น เช่น จด ทะเบียนสมรสแลว้จะท าการสมรส กบัคนอื่นอีกไม่ได้อาจเป็นเพราะไม่ตอ้งการใหช้ายมีเมียหลายคน แบบแห่งนิติกรรมแบ่งออกได้ ๕ อย่าง (๑) บังคับให้ท าเป็ นหนังสือ ในบางกรณีการที่จะท านิติกรรมหรือสัญญาโดยมีผล สมบูรณ์กฎหมาย ตอ้งการใหเ้ป็นหนงัสือ เช่น สัญญาเช่าซ้ือตามมาตรา ๕๗๒ วรรค.๒ หรือมาตรา ๑๒๙๙ เรื่องการได้มาโดย นิติกรรมซ่ึงกรรมสิทธ์ิหรือทรัพยสิทธิอนัเกี่ยวกบัอสังหาริมทรัพย์ ในกรณีอื่น ๆ การที่จะฟ้องร้องให้บงัคบัคดีได้จะต้องมีหลกัฐานเป็นหนังสือ เช่น มาตรา ๖๕๐ เรื่อง การกู้ยืมเงินเกินกว่า ๕๐ บาทข้ึนไป มีมาตรา ๔๕๖ เรื่องค ามนั่ในการซ้ือขาย มาตรา ๕๓๙ เรื่องการเช่า อสังหาริมทรัพย์ มาตรา ๔๕๑ เรื่องสัญญาประนีประนอม ฯลฯ ที่กฎหมายบังคับให้ท าเป็นหนงัสือข้ึนน้ีประสงคใ์หเ้ป็นหลกัฐานแมจ้ะไม่มีหลกัฐาน ความผูกพนัธ์ก็มีได้เกิดข้ึนได้ไม่ใช้ว่าไม่มีหลกัฐานให้ตกเป็นโมฆะ กฎหมายตอ้งการเพียงแต่ หลกัฐานถึงจะไม่มีหลกัฐาน นิติกรรมสัญญาน้นัก็ไดเ้กิดไดม้ีข้ึน มีความผูกพนักนัแลว้หากแต่ยงั ฟ้องร้องกนั ไม่ได้เพราะขาดความเบ้ืองตน้เมื่อไดห้ลกัฐานข้ึนเมื่อใดก็ฟ้องร้องกนั ไดเ้มื่อน้นัเช่น ในการเช่าอสังหาริมทรัพย์โดยไม่ไดท า ้หนงัสือใหไ้วต้่อกนัผเู้ช่ามีแต่ใบเสร็จรับค่าเช่ามาแสดง ลง ชื่อผูใ้ห้เช่าใบเดียวก็อาจเป็นหลกัฐานเพียงพอที่ผู้เช่าจะน ามาฟ้องร้องบงัคบัผูใ้ห้เช่าตามสัญญาได้ แต่เรื่องหน่ึง กไปกูเ้งิน ข ๒,๐๐๐ บาท คเป็นผูค้ ้ ํ าประกนัการกูย้ืมมิไดม้ีหลกัฐานเป็นหนงัสือ ก

๘๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เขียนหนงัสือถึงคขอบคุณที่เป็นผูค้ ้ ํ าประกนัว่าถา้คจะตอ้ง รับผิดชอบต่อขกจะชดใช้ให้ช ได้ หนงัสือน้นั ไปฟ้องกได้อีกเรื่องหน่ึง กกูเ้งิน ขไป ๒,๐๐๐ บาท โดย มิได้ท าหนงัสือไวต้่อกนัก เขียนหนงัสือถึงคใหช้่วยใชเ้งินรายน้นั ให้ขขไดห้นงัสือน้นัมาฟ้อง กได้ท้งัสองอยา่งน้ีกจะเถียง ว่าหนงัสือน้นัตนมิไดท า ้ ให้กบัขขไม่มีสิทธิที่จะใชฟ้ ้องร้องน้นั ฟังไม่ข้ึน เพราะกฎหมายถือว่ามี หลกัฐานลายมือชื่อฝ่ายที่จะตอ้งรับผิดถูกฟ้องเท่าน้ันก็พอถ้าคนอื่นเขียนแทนไม่ได้ด้วยเหตุผล ดงักล่าวแลว้วา่ขาดหลกัฐานเป็นหนงัสือจึงห้ามฟ้องร้องเท่าน้นัหาไดห้ ้ามยกข้ึนเป็นขอ้ต่อสู้คดีไม่ มีคดีศาล เรื่องหน่ึง ก และ ข เป็นพี่น้องกันเป็นทายาทในกองมรดกอันเดียวกันได้ท าสัญญา ประนีประนอมแบ่งมรดก กันไปแล้ว แต่ไม่มีหนังสือเป็นหลักฐานตามมาตรา ๕๕๑ สัญญา ประนีประนอมจะต้องมีหลักฐานเป็ น หนังสือจึงจะฟ้องร้องกนั ได้ภายหลงัก ฟ้องขเรียกทรัพย์ มรดกที่แบ่งไปแล้วน้ันคืน ข ต่อสู้ว่า ได้มีการตกลง ประนีประนอมกนัแล้วฝ่าย ก อ้างว่าไม่มี หลักฐานเป็นหนังสือ ข จะเอาสัญญาน้ันมาอ้างไม่ได้ศาลฎีกา ตดัสินว่าไม่ได้มีหลักฐานเป็น หนงัสือก็จริง แต่ขมิไดฟ้ ้องร้องขอบงัคบัคดีตามสัญญาประนีประนอมเป็นแต่ยกสัญญาข้ึนอา้ง ต่อสู้คดีไม่ยอมคืนทรัพยใ์ห้ซ่ึงเรื่องการต่อสู้คดีน้ีมิไดม้ีหลกัไวใ้นมาตรา ๔๕๑ การต่อสู้ของข ฟัง ข้ึน (๒) ต้องท าเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เช่นการซ้ือขาย อสังหาริมทรัพย์การ ยกให้การจ านองและเช่าเกิน ๓ ปีการต้งัหุน้ ส่วนจ ากดัการต้งับริษทัจ ากดัการ ต้งัสมาคม ฯลฯ (๓) จดทะเบียน คือกา หนดให้มีการจดทะเบียนเท่าน้นั ไม่ตอ้งท าหนงัสืออะไรกนัอีก เช่น เรื่องการ จดทะเบียนสมรส การจดทะเบียนอาวุธปืน รถยนต์ไม่ใช่แบบขององคส์มบูรณ์แห่ง นิติกรรม ไม่ได้หมายความว่าการซ้ือขายรถยนต์หรือปื นที่มิได้จดทะเบียนจะตกเป็ นโมฆะ การที่ บญัญตัิใหจ้ดทะเบียนปืน และรถยนตน์ ้นัเพื่อความปลอดภยัของประชาชนเพราะเวลาเกิดเหตุจะได้ รู้วา่ ปืนและรถยนตเ์ป็นของใคร (๔) ท าเป็นหนงัสือต่อเจา้พนกังานเจา้หน้าที่โดยไม่ตอ้งจดทะเบียน เช่น พินยักรรม เอกสารมหาชน กา หนดให้ท าเป็นหนงัสือต่อหนา้นายอ าเภอจึงจะใช้ได้ (๕) บงัคบั ให้ไดร้ับอนุญาต คือ มูลนิธิจะเป็นนิติบุคคลไดก้ ็ต่อเมื่อรัฐบาลให้อ านาจ หรือออกสลากกินแบ่ง เป็นตน้ ในเรื่องแบบอยา่งนิติกรรมดงักล่าวแลว้จะเห็นวา่กฎหมายเนน้ถึงความสงบเรียบร้อย ของ สังคมเป็นส่วนใหญ่จึงอยใู่นความสงบเรียบร้อยของประชาชน

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๘๕ General Law ๓.๕ กฎหมายและข้อบังคับที่คล้ายคลึงกับกฎหมาย เมื่อเราไดศ้ึกษาถึง "กฎหมายตามเน้ือความ"กล่าวคือกฎขอ้บงัคบัอยา่งใดจึงจะถือวา่ เป็น "กฎหมาย" ตามความหมายแห่งกฎหมายตามเน้ือความแลว้ต่อไปน้ีเราควรจะศึกษากฎหมาย และขอ้บงัคบัที่คลา้ยคลึงกบักฎหมายตามเน้ือความต่อไป ซ่ึงจะท าให้เราเข้าใจความหมายของค าวา่ “กฎหมาย ตามเน้ือความ" ดียิ่งข้ึน เพราะโดยปกติเราย่อมจะเขา้ใจสิ่งต่าง ๆ ไดด้ีเมื่อเราน าเอาสิ่ง น้นัๆ ไปเทียบเคียง กบัสิ่งอื่นที่เรารู้จกัขอ้บงัคบัที่คลา้ยคลึงกบั“กฎหมายตามเน้ือความ” มีอยู่๓ อยา่ง ดงัต่อไปน้ี ๑. ศาสนา ๒. ศีลธรรม ๓. จารีตประเพณี ดงัจะอธิบายขอ้บงัคบัดงักล่าวตามล าดบัโดยเทียบเคียงกบั"กฎหมายตามเน้ือความ" ดว้ย ๑. กฎหมายกับศาสนา ศาสนาคืออะไรศาสนาคือกฎขอ้บงัคบัที่ศาสนาต่าง ๆ ได้กา หนดไว้เพื่อให้มนุษย์ ประพฤติคุณงาม ความดี มนุษยท์ ี่นบัถือศาสนายอ่มรู้สึกวา่มีระเบียบที่สูงกวา่ โลกมนุษยน์ ้ีและยอม ปฏิบัติตนตามค าสั่งสอน ของศาสดาที่ใหก้ระท าหรืองดเว้นกระท าการใดๆ เพื่อหวังความสุขที่จะได้ ในอนาคต ศาสนาจึงเป็ นเรื่องของ -ความเชื่อ บางศาสนาก็สั่งสอนวา่มีพระผูเ้ป็นเจา้ที่จะให้รางวลั หรือลงโทษมนุษยใ์นโลกหน้า เช่น คริสต์ศาสนา ฯลฯ ส่วนพุทธศาสนาสั่งสอนว่ากรรมคือการ กระท าของมนุษยย์อ่มก่อใหเ้กิดผลดีและผลร้ายใน ปัจจุบนัและในภายหนา้ ๑๒ การเปรียบเทียบระหว่างศาสนากับกฎหมาย ศาสนาและกฎหมายย่อมคลา้ยคลึงและ แตกต่างกนัดงัต่อไปน้ี ก. ความคล้ายคลึงระหว่างศาสนาและกฎหมายก็คือ ท้งัศาสนาและกฎหมายต่างก็ กา หนด ความประพฤติของมนุษยแ์ละต่างก็กา หนดดว้ยวา่ถา้มนุษยฝ์่าฝืนกฎข้อบังคับแล้วจะได้รับ ผลร้าย ข. ความแตกต่างระหว่างศาสนาและกฎหมายก็คือ กฎหมายน้นัถา้ฝ่าฝืนก็มีสภาพ บังคับ (Sanction) อยา่งจริงจงัในปัจจุบนัเช่น รัฐจะเอาตวัผฝู้่าฝืนมาจ าคุกหรือบงัคบัใหใ้ชค้่าเสียหาย ในทางแพง่หรือบงัคบัใหก้ระท าหรืองดเว้นกระท าการใด ๆ ฯลฯ แต่ศาสนาน้นัสภาพบงัคบัจึงมีผล ๑๒ หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ ประกายพรึก, ๒๕๕๒), หน้า ๔๗.

๘๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย บงัคบัเฉพาะศาสนา เท่าน้นัแต่ผูท้ี่เชื่อถือศาสนาเองบางทีก็ยอมฝ่าฝืนขอ้บงัคบัของศาสนา เพราะ รู้สึกวา่สภาพบงัคบัยงัอยหู่ ่างไกล ความสัมพันธ์ระหว่างศาสนากับกฎหมาย ตามหลกัแลว้ ศาสนากบักฎหมาย ยอ่มแยก ต่างหาก จากกัน ศาสนาย่อมวางข้อบงัคับโดยไม่เกี่ยวกับกฎหมายและอาจเป็นข้อบังคับที่ไม่ สามารถจะบญัญตัิเป็น กฎหมายได้เช่น ค าสั่งสอนให้รักเพื่อนมนุษยด์ว้ยกนัเป็นตน้ท้งัน้ีเพราะ กฎหมายจะบญัญตัิเท่าที่จ าเป็นให้มนุษยอ์ยรู่ ่วมกนัโดยปกติสุขไม่กา้วล่วงสิทธิและเสรีภาพของกนั และกนั ในสมยัโบราณและในประเทศที่ยงัไม่เจริญ กฎหมายและศาสนา ยอ่มเขา้มาปะปนกนั ในบาง ประเทศกฎหมายเกี่ยวดว้ยครอบครัวและมรดกย่อมเป็นไปตามขอ้บงัคบัของศาสนา เช่น ประเทศที่ราษฎร นับถือศาสนาอิสลามบางประเทศ เป็ นต้น และการละเมิดข้อบังคับของศาสนาถือ ว่าเป็นการละเมิด กฎหมายไปในตวัแต่ในปัจจุบนัน้ีประเทศต่าง ๆ พยายามแยกศาสนาออกจาก กฎหมาย บางทีถึงกบับญัญตัิไวใ้นรัฐธรรมนูญวา่รัฐเป็นรัฐฆราวาส คือเป็นรัฐที่ไม่เกี่ยวขอ้งศาสนา ท้งัน้ีเพื่อให้บุคคลมีเสรีภาพ ในการนับถือศาสนา ๑. ความเกี่ยวขอ้งของศาสนาและกฎหมายต่อกนัและกนัอย่างไรก็ดีศาสนากบั กฎหมายยอ่ม เกี่ยวขอ้งต่อกนัและกนับา้งดงัต่อไปน้ี ก.กฎหมายและศาสนาต่างก็มีอิทธิพลต่อกนัและกนักล่าวคือถา้กฎหมายมี กฎขอ้บงัคบัที่ดียอ่มเป็นการส่งเสริมศาสนาไปดว้ยในตวัส่วนศาสนาที่ดียอ่มท าให้รัฐออกกฎหมาย ที่ดีได้เนื่องจากพลเมือง ที่นบัถือศาสนาอยา่งเคร่งครัดยอ่มจะเป็นผทู้ี่มีความประพฤติเรียบร้อยและ ยอมตนปฏิบตัิตามกฎหมายของ รัฐโดยไม่คิดจะหลีกเลี่ยง ข.กฎหมายและศาสนายอ่มค านึงถึงกนัและกนักฎหมายก็ตอ้งคุม้ครองศาสนา เช่น ลงโทษผู้ที่ท าลายการประกอบพิธีกรรมทางศาสนา เป็ นต้น ดูประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๐๗ รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจกัรไทย ก็ให้หลักประกันเสรีภาพในการนับถือศาสนาและ เสรีภาพในการปฏิบตัิพิธีกรรมตาม ความเชื่อของตน ส่วนศาสนาก็ตอ้งค านึงถึงกฎหมาย และสั่ง สอนให้บุคคลปฏิบตัิตามกฎหมาย เช่นเดียวกนั ค.การเอากฎหมายหรือศาสนาไปใช้ในทางที่ผิด บางที่ศาสนาก็เอากฎหมาย ไปใชใ้นทางที่ผิด ในประเทศภาคพ้ืนยุโรปแต่เดิมมา มีกฎหมายลงโทษผูท้ี่เป็นแม่มด ซ่ึงเป็นความ เชื่อถือในทางศาสนาและใน ปัจจุบนัถือวา่ ไม่เป็นความจริง บางที่กฎหมายก็เอาศาสนาไปใช้ในทาง ที่ผิด เช่น เอาศาสนาเป็นเครื่องมือ ส าหรับส่งเสริมประโยชน์ในทางโลก เป็นตน้ซ่ึงอาจท าให้ ศาสนาเองเสื่อมทรามลง เพราะตอ้งสั่งสอนสิ่งที่ไม่ใช่เรื่องของศาสนา

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๘๗ General Law ๒. กฎหมายและศาสนาเป็นศัตรูต่อกัน ความจริงถ้าพิจารณาข้อบังคับของศาสนา โดยเคร่งครัดศาสนาย่อมไม่สามารถเป็นศตัรูต่อกฎหมายได้แต่พวกนักบวชอาจใช้ศาสนาเป็น เครื่องมือท าตนเป็นปรปักษก์บักฎหมายได้เช่น ยยุงใหร้าษฎรกบฏ ในกรณีที่ผปู้กครองประเทศเป็น ศตัรูต่อศาสนา เป็นตน้ ส่วนกฎหมายน้นัอาจเป็นศตัรูต่อศาสนาได้โดยออกกฏขอ้บงัคบัข่มขศาสนา โดยเฉพาะอยา่งยงิ่ในเมื่อศาสนามีค าสั่งสอนซ่ึงขดักบัระบอบการปกครองหรือเศรษฐกิจ ซ่ึงนิยมกนั อยู่ในรัฐสมยัหน่ึง ๆ โดยเหตุน้ีเราจึงเห็นไดว้่า ประเทศที่มีการปกครองระบอบเผด็จการได้ข่มขู่ หรือพยายามกา จดัศาสนาบางศาสนา เพราะรู้สึกว่าถา้ปล่อยให้ศาสนาสั่งสอนประชาชนพลเมือง ต่อไป ก็เท่ากับปล่อยให้ชักชวนประชาชนต่อต้านกับรัฐน้ัน ๆ ประเทศคอมมิวนิสต์ย่อมถือว่า ศาสนาเป็ นยาเสพติดให้โทษ และท าตนเป็นศตัรูต่อศาสนา เพราะศาสนานิยมลทัธินายทุนซ่ึงเป็น ลทัธิที่ตรงกนัขา้มกบัลทัธิคอมมิวนิสต์ หมายเหตุศาสนายอม่กา หนดขอ้ห้ามจิตใจของมนุษยด์ว้ย เช่น หา้มมิใหม้นุษยค์ิดร้าย ต่อผูอ้ื่น เป็นตน้ซ่ึงล าพงัแต่จิตใจกฎหมายย่อมจะไม่เขา้ไปเกี่ยวขอ้งด้วย กฎหมายจะสอดเขา้ไป เกี่ยวขอ้งต่อเมื่อบุคคลไดแ้ สดงออกมาภายนอกโดยการกระท าหรือละเว้นการที่กฎหมายกา ชับให้ กระท าอน่ึงศาสนายอ่มช่วยเหลือให้บุคคลปฏิบัติตามกฎหมาย เพราะศาสนาสอนให้คนท าความดี ๒. กฎหมายกับศีลธรรม๑๓ ศีลธรรมคืออะไรศีลธรรมคือความรู้สึกนึกคิดของมนุษยว์ ่าการกระท าอย่างไรเป็น การกระท าที่ชอบการกระท าอยา่งไรเป็นการกระท าที่ผิด การเปรียบเทียบระหว่างศีลธรรมและกฎหมาย ศีลธรรมและกฎหมายยอมคล้ายคลึง ่ กนัและแตกต่างกนัดงัต่อไปน้ี ก. ความคล้ายคลึงระหว่างศีลธรรมกบักฎหมายก็คือ ท้งัศีลธรรมและกฎหมาย มนุษยต์ ่างก็กา หนดขอ้บงัคบัแห่งความประพฤติดว้ยกนัคือเป็นสิ่งที่มนุษยส์ร้างข้ึน ข.ความแตกต่างระหวา่งศีลธรรมและกฎหมายก็คือ (๑) กฎหมายเป็ นข้อบังคับของรัฐ แต่ศีลธรรมเกิดจากความรู้สึกภายในของ มนุษย์ (๒) กฎหมายเป็ นข้อบังคับที่กา หนดความประพฤติภายนอกของมนุษย์ ซึ่ ง แสดงออกมาในรูปของการกระท าที่กฎหมายหรือการละเว้นการที่กฎหมายกา ชับให้กระท า เพียงแต่ คิดอยใู่นใจกฎหมายยงัไม่เกี่ยวขอ้งดว้ยแต่ศีลธรรมน้นัเพียงที่คิดไม่ชอบก็เป็นผดิศีลธรรมแลว้ ๑๓ ประไพศิริ สันติทฤษฎีกร, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป มหาวิทยาลัยมหา จุฬาลงกรณราชวทิยาลยั, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๖๐.

๘๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๓) ขอ้บงัคบัของกฎหมายส่วนมากกา หนดเป็นลายลกัษณ์อกัษรแต่ศีลธรรม ส่วนมากไม่ไดก้า หนดเป็ นลายลักษณ์อักษร (๔) กฎหมายมุ่งหมายเพียงจะด ารงไว้ซึ่งความเป็ นระเบียบเรียบร้อยของสังคม แต่ศีลธรรม มุ่งหมายที่จะท าให้มนุษยพ์ร้อมบริบูรณ์ไปด้วยความดีท้งัในทางร่างกายและจิตใจ ศีลธรรมจึงมีความมุ่ง หมายที่สูงกวา่กฎหมาย (๕) กฎหมายน้นัการฝ่าฝืนจะตอ้งได้รับผลร้ายหรือถูกลงโทษโดยรัฐเป็นผู้ กา หนดสภาพ บงัคบัแต่ศีลธรรมน้นัมนุษยจ์ะปฏิบตัิหรือไม่อยูท่ ี่ความรู้สึกนึกคิดเป็นคน ๆ ไป การ ฝ่าฝืนย่อมมีผลเพียงกระทบกระทงั่จิตใจของผูฝ้่าฝืนเองมากบา้งน้อยบา้งแล้วแต่ความรู้สึกใน ศีลธรรมของแต่ละบุคคล ความสัมพนัธ์ระหว่างศีลธรรมและกฎหมาย ในสมยัโบราณศีลธรรมและกฎหมาย ยอ่มปะปนกนัแต่ในปัจจุบนัน้ีศีลธรรมและกฎหมายยอ่มแยกออกจากกนัและมีความเป็นอยคูู่่เคียง กนั ไป การท าผิด ศีลธรรมบางที่ก็เป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย มีบ่อย ๆ ที่กฎหมายไดอ้า้งอิงถึงศีลธรรม อนัดีของประชาชน เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๕๐ ซ่ึงบญัญตัิว่า “การใดมี วตัถุประสงค์เป็นการตอ้งห้ามชดัแจง้โดยกฎหมายเป็นการพน้วิสัยหรือเป็นการขดัต่อความสงบ เรียบร้อยหรือศีลธรรมอนัดีของประชาชนการ น้นัเป็นโมฆะ อน่ึง ในบางกรณีกฎหมายและศีลธรรมก็แยกทางกนัเดิน กล่าวคือศีลธรรมไดเ้รียกร้อง ให้มนุษย์ปฏิบตัิมากกว่ากฎหมาย การพยายามฆ่าตวัตายก็เป็นผิดต่อศีลธรรม แต่ไม่เป็นผิดต่อ กฎหมายไทย การ คิดร้ายต่อผูอ้ื่นเป็นผิดศีลธรรมแต่ยงัไม่เป็นผิดต่อกฎหมาย แต่ก็มีบางกรณี เหมือนกนัที่กฎหมายไปไกลกวา่ศีลธรรม ในปัจจุบนัน้ีกฎหมายไดบ้ญัญตัิเอาโทษการกระท าผิดที่ ไม่ผิดศีลธรรมแต่รัฐกา หนดเอาผิดเพื่อ ประโยชน์ของรัฐเอง เช่น รัฐออกกฎหมายกา หนดราคา สูงสุดที่บุคคลจะขายทรัพย์ของเขาได้เป็ นต้น และเอา โทษทางอาญาแก่ผทู้ี่ขายของเกินราคาสูงสุดที่ รัฐกา หนดไวน้้นัซ่ึงการขายของน้ีความจริงไม่ผิดศีลธรรม นอกจากน้ียงัมีความผิดอาญาอีกมากที่ ไม่ผดิศีลธรรม แต่ผดิเพราะกฎหมายห้าม (Mala cum Prohibite) ซ่ึงเรียกกนัวา่เป็น “ความผิดในทาง เทคนิค (Technical Offence) เช่น การยา้ยบา้นโดยไม่แจง้การยา้ยออกและยา้ยเขา้ฯลฯ เป็นตน้ ความเกี่ยวข้องของศีลธรรมและกฎหมายต่อกันและกัน มีดงัต่อไปน้ี ก. ศีลธรรมและกฎหมายต่างมีอิทธิพลต่อกันและกัน กล่าวคือ ความคิดของมนุษย์ ในทาง ศีลธรรมย่อมสนับสนุนการปฏิบัติตามกฎหมาย เมื่อมนุษย์มีศีลธรรมสูง ย่อมเป็ น หลกัประกนัที่วา่จะมีการ ปฏิบตัิตามกฎหมายและเคารพนบัถือกฎหมาย

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๘๙ General Law ส่วนกฎหมายย่อมมีอิทธิพลเหนือศีลธรรม กฎหมายที่ว่าดว้ยภาษีอากรที่รุนแรงเกิน ควรย่อมท าลาย ศีลธรรมของประชาชน โดยชักชวนหลีกเลี่ยงการเสียภาษีอากรอันเป็ นการฝ่ าฝื น กฎหมาย ข. กฎหมายและศีลธรรมย่อมค านึงถึงกันและกัน มีบทบญัญตัิกฎหมายอยูห่ลายบทที่ กา หนด ว่า การกระท าที่ขดัต่อศีลธรรมของประชาชนเป็นการกระท าที่กฎหมายไม่ยอมรับรู้เช่น การจ้างผู้อื่นไปท า ร้ายร่างกายคนที่เราเกลียด เป็นตน้ ค. การเอากฎหมายและศีลธรรมไปใช้ในทางที่ผิด ศีลธรรมยอ่มไม่อาจเอากฎหมายไป ใช้ ในทางที่ผิดได้เพราะศีลธรรมเป็นแต่ความรู้สึกนึกคิดของมนุษยท์ ี่ว่าอะไรเป็นคุณงามความดี แต่กฎหมายอาจน าเอาศีลธรรมไปใชใ้นทางที่ผดิได้เช่น กฎหมายบงัคบัใหพ้ยานใหก้ารที่ศาล ท้งัๆ ที่ขอ้ความที่พยานรู้เห็นน้นัพยานไดรู้้เห็นมาโดยผูบ้อกเขาไวว้างใจว่าผูท้ี่เป็นพยานน้นัจะปกปิด ขอ้ความน้นัไวเ้ป็นความลบัเขาจึงบอกใหท้ราบ ง. ศีลธรรมและกฎหมายเป็นศัตรูซึ่งกันและกัน กฎหมายอาจกา หนดให้มนุษย์ฝ่ าฝื น ข้อห้าม ของศีลธรรม หรืออาจกา หนดให้มนุษย์งดเว้นการกระท าซึ่งศีลธรรมบังคับให้กระท า เช่น กฎหมายลงโทษ พยานผูเ้บิกความเท็จ ซ่ึงพยายามเบิกความไปเพื่อช่วยเหลือผูท้ ี่ถูกข่มเหงหรือ ช่วยเหลือผูท้ี่มีพระคุณต่อตน เป็นตน้แต่ศีลธรรมยอ่มไม่ท าให้คนเป็นศตัรูกบักฎหมายได้เพราะมี แต่กา หนดใหม้นุษยป์ระกอบแต่คุณ งามความดี ๓. กฎหมายกับจารีตประเพณี จารี ตประเพณีคืออะไร จารีตประเพณีคือสิ่งที่มนุษย์ปฏิบัติต่อเนื่องกันมา จารีต ประเพณีมุ่งถึงสิ่ง ภายนอกของมนุษยเ์ท่าน้ัน เช่น การแต่งตวัวิธีพูด และวิธีติดต่อกบับุคคลอื่น รวมถึงวฒันธรรมด้วย จารีต ประเพณีย่อมเป็นของเฉพาะตวัเพราะเกี่ยวกบัว่าเป็นบุคคลช้ันใด ช้ันหน่ึง อยู่ในสังคมใดสังคมหน่ึง ประกอบอาชีพใดอาชีพหน่ึง ฯลฯ ฉะน้ัน จึงมีจารีตประเพณี ในทางต่าง ๆ เช่น จารีตประเพณีในการคา้ขาย จารีตประเพณีในการทูตฯ เป็นตน้และจารีตประเพณี อาจแตกต่างกนั ได้ตามกาลเทศะ โดยเหตุน้ีจะเห็นได้ว่า แมช้นชาติเดียวกนัก็ยงัมีจารีตประเพณี แตกต่างกนัเพราะอยูค่นละแห่งจารีตประเพณีมีความประสงคจ์ะ ให้มนุษยม์ ีการติดต่อสัมพนัธ์กนั สะดวกและประณีตยงิ่ข้ึน ๑๔ การเปรียบเทียบระหวา่งจารีตประเพณีและกฎหมายจารีตประเพณียอ่มคลา้ยคลึงและ แตกต่างกบักฎหมายดงัต่อไปน้ี ๑๔ นัยนา เกิดวิชยั, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท เอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๔๙), หน้า ๕.

๙๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ก. ความคล้ายคลึงระหว่างจารีตประเพณีและกฎหมาย ก็คือ ท้งัจารีตประเพณีและ กฎหมาย ต่างวางขอ้บงัคบักา หนดความประพฤติภายนอกของมนุษย์เพื่อมนุษยจ์ะไดอ้ยู่ร่วมกนั ด้วยดี ข. ความแตกต่างระหว่างจารีตประเพณีและกฎหมาย ก็คือ (๑) กฎหมายน้ันรัฐเป็นผูบ้ญัญตัิหรืออย่างน้อยก็ยอมรับบงัคบั ให้เป็นไปตาม ขอ้บงัคบัน้นัๆ ซ่ึงเราเรียกวา่กฎหมายจารีตประเพณีแต่จารีตประเพณีเป็นขอ้บงัคบัของสังคม หรือ จะกล่าวให้ชดัข้ึน ก็คือเป็นขอ้บงัคบัของช้นัของราษฎรช้นั ใดช้นัหน่ึง หรือของบุคคลในอาชีพใด อาชีพหนึ่ง (๒) กฎหมายน้นัวางขอ้บงัคบั ส าหรับความประพฤติของมนุษย์เพียงบางประการ แต่จารีต ประเพณีปกคลุมการด ารงชีวิตท้งัมวลของมนุษย์ (๓) การท าผิดกฎหมายย่อมได้รับผลร้ายหรือถูกลงโทษ แต่การท าผิดจารี ต ประเพณียอ่ม ไดร้ับการติเตียนจากสังคมเท่าน้นั ความสัมพันธ์ระหว่างจารีตประเพณีและกฎหมาย ในสมยัโบราณ จารีตประเพณีย่อม ปะปน กนัอยูก่บักฎหมาย ดงัจะเห็นไดว้า่กฎหมายไดก้า หนดการท าพิธีกรรมทางจารีตประเพณีไว้ ในกฎหมายแต่ ปัจจุบนัน้ีจารีตประเพณีและกฎหมายย่อมแยกกนัอยู่แต่กฎหมายก็บญัญตัิถึงจารีต ประเพณีอยูบ่า้ง เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชยม์าตรา ๔ บญัญตัิให้ใช้จารีตประเพณีแห่ง ทอ้งถิ่นอุดช่องวา่งแห่ง กฎหมายเป็นตน้ ในสมยัโบราณ จารีตประเพณีไดก้า หนดไวอ้ยา่งละเอียด กล่าวคือ ถึงกับก าหนดว่า บุคคล ช้ันใดจะแต่งกายอย่างใดได้บ้าง เช่น จะประดับ เครื่อง ทองรูปพรรณอยา่งใดไดบ้า้ง เป็นตน้ จารีตประเพณียอ่มไปไกลกวา่กฎหมายเพราะคลุมถึงการด ารงชีวิตท้งัมวลของมนุษย์ มีตวัอย่างใน เรื่องแต่งกายดังกล่าวแล้ว แต่ก็มีกรณีที่กฎหมายไปไกลกว่าจารีตประเพณีโดย กฎหมายวางขอ้บงัคบัที่จารีตประเพณีไม่สนใจเลย เช่น กฎหมายที่กา หนดความผิดในทางเทคนิค (Technical Offence) ดงัได้กล่าวมาแลว้ขา้งตน้ ความเกี่ยวข้องของจารีตประเพณีและกฎหมายต่อกันและกัน จารีตประเพณีและ กฎหมายยอ่มเกี่ยวขอ้งต่อกนัและกนัคือ ก. ดังนั้นจารีตประเพณีและกฎหมายต่างมีอิทธิพลต่อกัน โดยกฎหมายยอ่มไดร้ับ อิทธิพลจากจารีตประเพณีกล่าวคือการที่มีจารีตประเพณีในทางพาณิชย์ในทางศาลยตุิธรรม ฯลฯ ย่อมท าให้กฎหมาย เจริญรอยตามจารีตน้ัน ๆ ซ่ึงท าให้มีการออกกฎหมายตามความต้องการของ ประชาชน แต่นอกจากน้ัน กฎหมายย่อมมีอิทธิพลเหนือจารีตประเพณีโดยกฎหมายอาจออกกฎ ขอ้บงัคบัซ่ึงมีผลเป็นการยกมาตรฐาน จารีตประเพณีใหสู้งข้ึนกวา่ที่ไดเ้คยเป็นมา

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๙๑ General Law ข. ดังนั้นกฎหมายและจารีตประเพณีย่อมค านึงถึงกันและกัน โดยกฎหมายได้มี บทบัญญตัิถึง จารีตประเพณีในบางเรื่อง และจารีตประเพณียอ่มจะไม่ขดัแยง้กบักฎหมายเพราะถา้ ขดัแยง้แลว้เจา้พนกังานผูร้ักษากฎหมายก็จะขดัขวางไม่ยอมให้ปฏิบตัิตามจารีตประเพณีน้นัและ จารีตประเพณีก็ตอ้งเลิกไปในตวัเช่น จารีตประเพณีในประเทศอินเดียที่วา่หญิงหมา้ยจะตอ้งฆ่าตัว ตายที่เชิงตะกอนเผาศพสามีซ่ึงขดักบักฎหมายเป็นตน้ ค. ดังนั้นการเอากฎหมายและจารีตประเพณีไปใช้ในทางที่ผิด กฎหมายเอาจารีต ประเพณีไป ใช้ในทางที่ผิดได้ โดยกา หนดให้บุคคลกระท าการฝ่ าฝื นจารีตประเพณี หรือกา หนดให้ จารีตประเพณีเป็น กฎหมายโดยไม่จ าเป็ น และจารีตประเพณีก็อาจเอากฎหมายไปใชใ้นทางที่ผิดได้ เช่นเดียวกนัเช่น กฎหมาย ที่กา หนดให้บุคคลฝ่าฝืนจารีตประเพณีอนั ใดอนัหน่ึง ต่อมาก็มีจารีต ประเพณีกา หนดไม่ใหป้ฏิบตัิตาม กฎหมายที่ฝ่าฝืนจารีตประเพณีเช่นน้นั ง. ดังน้ันจารีตประเพณีกับกฎหมายเป็นศัตรูซึ่งกันและกัน ท้งัน้ีโดยกฎหมายทา้ มกระท าการใด ๆ ซึ่งจารีตประเพณีกา หนดให้ท า หรือกฎหมายกา หนดให้กระท าการใด ซึ่งจารีต ประเพณีห้ามมิให้ท า ตวัอยา่งเช่น จารีตประเพณีกา หนดให้สตรีแต่งกายอยา่งหน่ึง เช่น กา หนดให้ สตรีใชผ้า้คลุมหนา้ในประเทศ ที่นบัถือศาสนาอิสลาม แต่มีกฎหมายกา หนดให้สตรีแต่งกายอีกอยา่ง หน่ึง เช่น ใหเ้ลิกใชผ้า้คลุมหนา้เสียเป็นตน้ ๓.๖ ลักษณะของกฎหมาย จากบทสรุปของความหมาย “กฎหมาย” ที่เป็นที่ยอมรับตรงกัน สามารถจ าแนก ลักษณะของ กฎหมายได้ ๔ ประการคือ ๑. กฎหมายต้องมีลักษณะเป็ นกฎเกณฑ์ ๒. กฎหมายต้องกา หนดความประพฤติของบุคคล ๓. กฎหมายต้องมีสภาพบังคับ ๔. กฎหมายตอ้งมีกระบวนการที่แน่นอน ๓.๖.๑ กฎหมายต้องมีลักษณะเป็ นกฎเกณฑ์ กฎหมายต้องมีลักษณะเป็ นกฎเกณฑ์, ที่วา่ตอ้งเป็น "กฎเกณฑ” ( ์ Norm) น้นัหมายความ วา่กฎหมายตอ้งเป็นขอ้บงัคบัที่เป็นมาตรฐาน (Standard) ที่ใช้วัดและใช้กา หนดความประพฤติของ สมาชิกของสังคมไดว้่าถูกหรือผิด ท าได้หรือท าไม่ได้ตวัอย่าง กฎเกณฑ์เช่น ประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา ๓๓๔ บญัญตัิว่า “ผูใ้ดเอาทรัพยข์องผูอ้ื่นหรือที่ผูอ้ื่นเป็นเจา้ของรวมอยู่ด้วยไปโดย ทุจริต ผนู้้นักระท าความผิดฐาน ลักทรัพย์ ต้องระวางโทษจ าคุกไม่เกินสามปีและปรับไม่เกินหกพนั บาท" บทบญัญตัิน้ีเป็นขอ้กา หนดความ ประพฤติของมนุษยว์า่การลกัทรัพยข์องผูอ้ื่นน้นัเป็นสิ่งที่

๙๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ผดิไม่ควรท า หรือประมวลกฎหมายแพง่และ พาณิชยม์าตรา ๑๕๖๓ บญัญตัิวา่“บุตรจ าต้องอุปการะ เล้ียงดู"บิดามารดาจ าตอ้งอุปการะเล้ียงดูและให้การศึกษา ตามสมควรแก่บุตรในระหว่างที่เป็น ผู้เยาว์" เป็ นการกา หนดขอ้บงัคบั ให้บิดามารดาและบุตรตอ้ง อุปการเล้ียงดูซ่ึงกนัและกนั ฝ่ายใดไม่ ปฏิบตัิก็เป็นฝ่ายที่กระท าผิด๑๕ ดงัน้นัสิ่งใดไม่มีลกัษณะเป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นขอ้บงัคบัมาตรฐานความประพฤติของ มนุษย์ในสังคม สิ่งน้ันก็ไม่ใช่กฎหมาย ตัวอย่างเช่น ในสมัยจอมพล ป. พิบูลสงครามเป็น นายกรัฐมนตรีรัฐบาลได้ประกาศ เชิญชวนคนไทยให้สวมหมวกและให้นุ่งผา้ซิ่นแทนผา้โจง กระเบนประกาศน้ีแจง้ใหป้ระชาชนทราบวา่รัฐบาล นิยมให้ประชาชนปฏิบตัิอย่างไร มิใช่บงัคบัหรือประกาศส านักนายกรัฐมนตรีเชิญ ชวนคนไทยปลูกต้นไม้ เนื่องในโอกาสพิเศษ หรือค าเชิญชวนของนายกรัฐมนตรี ที่ขอให้คนไทย ช่วยกนั ประหยดัเป็นตน้ สิ่งเหล่าน้ีไม่ใช่ขอ้กา หนดที่มีลกัษณะบ่งบอกว่าสิ่งใดผิดสิ่งใดถูกจึง ไม่ใช่กฎหมาย ๓.๖.๒ กฎหมายต้องก าหนดความประพฤติของบุคคล กฎหมายต้องกา หนดถึงความประพฤติของบุคคล ความประพฤติในที่น้ีได้แก่การ เคลื่อนไหวหรือไม่เคลื่อนไหวร่างกายภายใตก้ารควบคุมของจิตใจ กฎหมายควบคุมความประพฤติมิไดก้า้วล่วงเขา้ไปควบคุมถึงจิตใจคนเหมือนดงัเช่น ศาสนา เพียงแต่มีความคิดที่จะฆ่าคนยงัไม่ผิดกฎหมายแต่ทางศาสนาแมเ้พียงคิดก็ผิดแลว้จึงอาจ กล่าวไดว้า่ศาสนาน้นัควบคุมมนุษยล์ึกยงิ่กวา่กฎหมาย “ความประพฤติของมนุษยท์ ี่จะอยภู่ายใตก้ารควบคุมของกฎหมายน้นัตอ้งประกอบไป ด้วยเงื่อนไข ๒ - ประการ คือ (๑) ตอ้งมีการเคลื่อนไหวหรือไม่เคลื่อนไหวร่างกาย (๒) การเคลื่อนไหวหรือไม่เคลื่อนไหวน้นักระท าภายใต้การควบคุมของจิตใจ ถ้าขาดขอ้ใดขอ้หน่ึงกฎหมายจะไม่บงัคบัการกระท าน้นัตวัอยา่งเช่น (๑) นายด าอยากใหน้ายแดงตายจึงใชป้ืนยงินายแดงโดยรู้อยวู่า่การยงินายแดงเช่นน้ี จะท าให้นาย แดงตาย เราเรียกการกระท าน้ีวา่นายด ามีเจตนาฆ่านายแดงการที่นายด ายกปื นยิงนาย แดงเป็นการ เคลื่อนไหวร่างกายภายใตก้ารบังคับของจิตใจ ขอ้ สังเกต ตวัอยา่งขา้งตน้แสดงให้เห็นการเคลื่อนไหวร่างกาย ภายใตก้ารควบคุม จิตใจ ซ่ึงเป็น ความประพฤติที่อยภู่ายใตบ้งัคบัของกฎหมาย ๑๕ มานิตย์ จุมปา, ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๕), หน้า 30.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๙๓ General Law (๒) นายขาวเป็ นคนไทยที่ท างานแล้วมีรายได้ นายขาวจึงมีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงิน ได้บุคคลธรรมดา ตามที่ประมวลรัษฎากรกา หนด แต่นายขาวนิ่งเฉยไม่ยอมยื่นแบบแสดงรายการ เสียภาษีการนิ่งเฉยน้ีเป็น การไม่เคลื่อนไหวร่างกายภายใตก้ารควบคุมของจิตใจ ข้อสังเกต ตวัอย่างข้างต้นแสดงให้เห็นการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย ภายใต้การ ควบคุมของจิตใจ ซ่ึง เป็นความประพฤติที่อยภู่ายใตบ้งัคบัของกฎหมาย (๓) นายฟ้านอนพกัอยู่ห้องพกัเดียวกบันายเหลืองระหว่างนอนอยู่นายฟ้าละเมอ ข้ึนมาท าร้ายนาย เหลือง แมม้ีการเคลื่อนไหวร่างกาย แต่เป็นการเคลื่อนไหวนอกเหนือการควบคุม ของจิตใจฉะน้นักรณีน้ีกฎหมายจึงไม่เขา้มาควบคุมการเคลื่อนไหวเช่นน้ี นอกจากกฎหมายจะกา หนดความประพฤติแล้ว ความประพฤติที่กฎหมายกา หนดต้อง เป็นความ ประพฤติของบุคคลเท่าน้นับุคคลน้ีอาจเป็นธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ได้แต่ถา้หากไม่ใช่ มนุษยแ์ลว้กฎหมายจะไม่ไปกา หนดความประพฤติเช่น กฎหมายจะไม่กา หนดการเคลื่อนไหวของ สัตว์พืช สิ่งของ อนึ่ง แม้ปัจจุบันมีกฎหมายจ านวนมากเมื่อพิจารณาดูแต่ชื่อของกฎหมายอาจท าให้ เขา้ใจวา่กฎหมายเขา้ไปกา หนดความประพฤติของสัตวห์รือพืชดว้ย ตวัอยา่งเช่น - พระราชบัญญัติป่ าไม้ พ.ศ. ๒๕๕๔ - พระราชบญัญตัิป่าสงวนแห่งชาติพ.ศ. ๒๕๐๗ - พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่ า พ.ศ. ๒๕๓๕ - ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๕๑ บัญญตัิว่า “ผู้ใดกระท าการทารุณต่อสัตว์ หรือฆ่าสัตวโ์ดย ให้ไดร้ับทุกขเวทนาอนัไม่จ าเป็ น ต้องระวางโทษจ าคุกไม่เกินหน่ึงเดือนหรือปรับ ไม่เกินหน่ึงหมื่นบาทหรือท้งั จ าท้งัปรับ” กฎหมายขา้งตน้เมื่อพิจารณาในเน้ือหาแลว้จะเห็นวา่กฎหมายมุ่งคุม้ครองสัตวห์รือป่า ไมแ้ต่มิได้กา หนดพฤติกรรมของสัตวห์รือป่าไม้ตรงกนัขา้มกฎหมายกา หนดความประพฤติของ คนไม่ให้ไปตดัไม้ฆ่า สัตว์หรือทารุณสัตว์ท้งัน้ีก็เพราะในระบบกฎหมายน้นัมีหลกัอยูว่า่“บุคคล เท่าน้นัที่จะเป็นผทู้รงอิทธิ” ผลของหลัก “บุคคลเท่าน้ันที่จะเป็นผูท้รงสิทธิ” ในระบบกฎหมายก็คือ เฉพาะแต่ บุคคลเท่าน้นัที่จะ มีสิทธิหรือหน้าที่ตามกฎหมาย สิ่งที่ไม่ใช่บุคคลไม่ว่าจะเป็นสัตว์สิ่งของ หรือ สถานที่อื่นใด ต่างก็หามีสิทธิหนา้ที่ตามกฎหมายไม่ดงัน้นับุคคลจะท าพินัยกรรมทรัพย์สินของตน ให้สุนขัตวัโปรดไม่ได้หรือดงัที่ศาล ฎีกาไทยเคยวินิจฉัยไวว้่าเจา้มรดกท าพินัยกรรมยกทรัพย์สิน ให้แก่สถานที่สักการะบรรพบุรุษ (ชื่อต้งั) เมื่อ สถานที่น้นัมิใช่บุคคลก็ไม่อาจเป็นผูท้รงสิทธิเหนือ

๙๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ทรัพยส์ ินได้ดงัน้นัขอ้กา หนดตามพินยักรรมจึงไม่มีผลใช้บงัคบั ได้ตามกฎหมาย ไม่อยู่ในฐานะ พินยักรรมธรรมดาหรือพินยักรรมก่อต้งัทรัสต์(ค าพิพากษาฎีกาที่ ๕๕๑/๒๕o๘) ๓.๖.๓ กฎหมายต้องมีสภาพบังคับ กฎหมายเป็ นกฎเกณฑ์ที่กา หนดความประพฤติของมนุษย์ เพื่อให้มนุษย์จ าต้องปฏิบัติ ตาม กฎเกณฑ์ จึงจ าเป็นตอ้งมีสภาพบงัคบั ในกรณีที่มีการฝ่าฝืนกฎเกณฑ์กฎหมายใดไม่มีสภาพ บงัคบัไม่เรียกวา่เป็นกฎหมาย สภาพบังคับ (Sanction) ของกฎหมายมีท้งัสภาพบงัคบัที่เป็นผลร้าย เช่น โทษอาญา หรือสภาพ บงัคบัที่เป็นผลดีเช่น ไดล้ดภาษีเงินได้ส่วนใหญ่แลว้มกัเขา้ใจวา่กฎหมายมีสภาพบงัคบั ที่เป็นผลร้าย เท่าน้นั ๑๖ (๑) สภาพบังคับที่เป็ นผลร้าย สภาพบงัคบัของกฎหมายที่เป็นผลร้าย เช่น โทษอาญาต่าง ๆ เป็นเรื่องที่ผูกพนักับ ความกลัวผลร้าย เพราะมนุษย์กลัวผลร้ายที่กฎหมายกา หนดไว้จึงจ าต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ตวัอยา่งเช่น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๕ บญัญตัิวา่ “ผู้ใดท าร้ายผอู้ื่นจนเป็นเหตุใหเ้กิดอนัตรายแก่กายหรือจิตใจของผูอ้ื่นน้นัผนู้้นักระท า ความผิดฐาน ท าร้ายร่างกาย ตองระวางโทษ ้ จ าคุกไม่เกินสองปีหรือปรับไม่เกินสี่พนับาทหรือท้งัจ า ท้งัปรับ” กฎหมายกา หนดเป็นขอ้ห้ามไม่ให้มีการท าร้ายร่างกายกนั โดยมีสภาพบงัคบัคือโทษ จ าคุกหรือ ปรับเพาะมนุษย์กลัวที่จะถูกจ าคุกหรือปรับจึงไม่ท าความผิด สภาพบงัคบัของกฎหมายอาญาน้นักา หนดไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๘ วา่“โทษ ส าหรับลงแก่ผกู้ระท าความผดิมีดงัน้ี - ประหารชีวิต -จ าคุก -กกัขงั - ปรับ -ริบทรัพย์สิน ส่วนสภาพบงัคบัของกฎหมายแพง่น้นัมีอยหู่ลายวธิีดงัต่อไปน้ี ๑) ก าหนดให้การกระท าที่ฝ่ าฝื นกฎหมายนั้นตกเป็ นโมฆะ ตวัอย่างเช่น ประมวล กฎหมายแพง่และพาณิชย์มาตรา ๔๕๖ บญัญตัิวา่ ๑๖ ขุนประเสริศุภมาตรา, เค้าโครงสารบาญการสอน วิชาความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, คา สอน ช้นั ปริญญาตรี, (มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง, ๒๔๙๐), หน้า ๓๓.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๙๕ General Law "การซ้ือขายอสังหาริมทรัพย์ถา้มิไดท า ้เป็นหนงัสือและจดทะเบียนต่อพนักงาน เจา้หน้าที่เป็นโมฆะ วิธีน้ีให้ใช้ถึงซ้ือขายเรือมีระวางต้งัแต่ห้าตนัข้ึนไป ท้งัซ้ือขายแพและสัตว์ พาหนะด้วย” ๒) กา หนดให้การกระท าที่ฝ่าฝืนกฎหมายน้นัตกเป็นโมฆียะ ตวัอยา่งเช่น ประมวล กฎหมายแพง่และพาณิชย์มาตรา ๒๑ บญัญตัิวา่ "ผู้เยาว์จะท านิติกรรมใด ๆ ตอ้งไดร้ับความยินยอมของผูแ้ทนโดยชอบธรรมก่อน การใด ๆ ที่ผู้เยาว์ ได้ท าลงปราศจากความยินยอมเช่นว่าน้ันเป็นโมฆียะ เวน้แต่จะบญัญตัิไวเ้ป็น อยา่งอื่น” ๓) การบงัคบั ให้ช าระหน้ีเมื่อบุคคลใดเป็นลูกหน้ีบุคคลอื่นก็ต้องมีหน้าที่ตาม กฎหมายที่ตอ้งชา ระ หน้ีถา้ลูกหน้ีไม่ยอมชา ระหน้ีเจา้หน้ียอ่มมีสิทธิเรียกร้องใหลู้กหน้ีชา ระหน้ีได้ (ฟ้องศาล) ดงัประมวลกฎหมายแพง่และพาณิชย์มาตรา ๑๙๔ บญัญตัิไวว้า่ “ด้วยอ านาจแห่งมูลหน้ีเจา้หน้ียอ่มมีสิทธิจะเรียกให้ลูกหน้ีชา ระหน้ีได้อน่ึง การ ชา ระหน้ีดว้ยงดเวน้การอนั ใดอนัหน่ึงก็ยอ่มมีได”้ ๔) การรับมัดจ า ในบางคร้ังเมื่อมีการตกลงท าสัญญากนัเพื่อให้มีหลกั ประกนัวา่ จะมีการปฏิบตัิตามสัญญากนัอาจมีการตกลงให้วางเงินมัดจ าไว้ เงินมัดจ าน้ีถา้ผูว้างเป็นฝ่ายผิด สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงมีสิทธิริบได้ดงัที่ประมวลกฎหมายแพง่และพาณิชย์มาตรา ๓๗๘ บญัญตัิวา่ "มัดจ าน้นัถา้มิไดต้กลงกนัไวเ้ป็นอยา่งอื่น ท่านใหเ้ป็นไปดงักล่าวต่อไปน้ีคือ ก. ใหส้ ่งคืนหรือจดัเอาเป็นการใชเ้งินบางส่วนในเมื่อชา ระหน้ี ข. ให้ริบถ้าฝ่ ายที่วางมัดจ าละเลยไม่ชา ระหน้ีหรือการชา ระหน้ีตกเป็นพน้วสิัย เพราะพฤติการณ์อนั ใดอนัหน่ึงซ่ึงฝ่ายน้นัตอ้งรับผิดชอบหรือถา้มีการเลิกสัญญาเพราะความผิดของ ฝ่ายน้นั ค. ให้ส่งคืนถา้ฝ่ายที่รับมดัจ าละเลยไม่ชา ระหน้ีหรือการชา ระหน้ีตกเป็ นพ้น วสิัยเพราะพฤติการณ์อนั ใดอนัหน่ึงซ่ึงฝ่ายน้ีตอ้งรับผดิชอบ ๕) เรียกเบ้ียปรับ ในบางคร้ังคู่สัญญาไม่แน่ใจว่าอีกฝ่ายหน่ึงจะปฏิบตัิตามสัญญา ได้จึงมีการ กา หนดเบ้ียปรับข้ึนไว้ส าหรับให้ฝ่ายที่ผิดสัญญาตอ้งใช้ให้แก่อีกฝ่ายหน่ึง เบ้ียปรับจึง เท่ากบัการกา หนด ค่าเสียหายจากการผิดสัญญาไวล้่วงหนา้แต่อยา่งไรก็ตาม จะกา หนดเบ้ียปรับไว้ สูงเกินกว่าค่าเสียหายที่แทจ้ริงไม่ได้เรื่องเบ้ียปรับน้ีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๓๗๙ บญัญตัิวา่

๙๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย “ถา้ลูกหน้ีสัญญาแก่เจา้หน้ีวา่จะใชเ้งินจ านวนหน่ึงเป็นเบ้ียปรับเมื่อตนไม่ชา ระหน้ี ก็ดีหรือไม่ชา ระ หน้ีใหถู้กตอ้งสมควรก็ดีเมื่อลูกหน้ีผดินดัก็ใหร้ิบเบ้ียปรับ ถา้การชา ระหน้ีอนัจะพึง ท าน้นัไดแ้ก่งดเวน้การอนั ใดอนัหน่ึง หากท าการอนัน้นัฝ่าฝืนมูลหน้ีเมื่อใดก็ใหร้ิบเบ้ียปรับเมื่อน้นั” (๒) สภาพบังคับที่เป็ นผลดี ในความเป็นจริงแลว้มนุษยม์ ิใช่ปฏิบตัิตามกฎหมายเพราะกลวัผลร้ายเท่าน้นัมนุษย์ อาจปฏิบตัิตามกฎหมายเพราะแรงจูงใจจากผลประโยชน์ที่กฎหมายให้ตวัอยา่ง เช่น เมื่อรัฐบาลมี นโยบายที่จะส่งเสริม การลงทุนที่กระจุกตวัอยู่ในเมืองหลวงให้ไปอยู่ในส่วนภูมิภาคเหตุที่การ ลงทุนมีในเมืองหลวงมากก็เพราะ ในกรุงเทพมหานครมีค่าขนส่งต่ ํ า (จากท่าเรือ) ค่าแรงงานถูก (ขนส่งใกลจ้ากท่าเรือ) ดงัน้นัรัฐบาลจึงมีทางเลือกสองทางที่จะท าให้การลงทุนในอุตสาหกรรม กระจายไปยงัส่วนภูมิภาคคือ ทางเลือกแรก รัฐบาลเสนอรัฐสภาให้ออกกฎหมายบังคับให้ย้ายการลงทุนจาก กรุงเทพฯไปยัง ภูมิภาค โดยกา หนดโทษส าหรับผูฝ้่าฝืนไว้ซ่ึงถา้เลือกวิธีน้ีอาจไดร้ับการต่อต้าน เพราะเป็ นการละเมิด เสรีภาพในการประกอบการ ทางเลือกที่สอง รัฐบาลเสนอรัฐสภาให้ออกกฎหมายส่งเสริมการลงทุนให้สิทธิพิเศษ แก่อุตสาหกรรม ที่ลงทุนในส่วนภูมิภาคเช่น สิทธิที่จะไดรับการยกเว้นภาษีอากร ซึ่งเป็ นการจูงใจ ้ ให้คนไปลงทุนยงัส่วน ภูมิภาค ตวัเลือกทางน้ีจะมีกระแสต่อตา้นน้อย เพราะไม่มีใครถูกบงัคบั ให้ ต้องปฏิบัติตามกฎหมาย รัฐบาลไทยเลือกทางเลือกที่สองโดยมีการตราพระราชบญัญตัิส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ ซึ่งใน มาตรา ๓๐ บัญญัติถึงผลดีของการปฏิบตัิตามกฎหมายไวว้า่ “ผไู้ดร้ับการส่งเสริมจะไดร้ับการยกเวน้ภาษีเงินไดน้ ิติบุคคลส าหรับกา ไรที่ได้จากการ ประกอบ กิจการที่ไดร้ับการส่งเสริมมีกา หนดเวลาที่คณะกรรมการกา หนด ซ่ึงตอ้งไม่นอ้ยกวา่สาม ปีแต่ไม่เกิดแปดปีนบัแต่วนัที่เริ่มมีรายไดจ้ากการประกอบกิจการน้น" ั นอกจากน้ีมาตรา ๓๕ ยงับญัญตัิให้สิทธิประโยชน์ต่อไปวา่: “เพื่อส่งเสริมการลงทุน ในท้องที่ใดคณะกรรมการจะกา หนดทอ้งที่น้นัเป็นเขตส่งเสริมการลงทุนก็ได้โดยประกาศในราช กิจจานุเบกษา นอกจากสิทธิและประโยชน์ตามมาตราอื่น คณะกรรมการมีอ านาจให้ผู้ได้รับการ ส่งเสริมที่ประกอบ กิจการที่ไดร้ับการส่งเสริมในเขตที่กา หนดตามวรรคหนึ่งได้รับสิทธิประโยชน์ พิเศษอยา่งใดอยา่งหน่ึงหรือ หลายอยา่งดงัต่อไปน้ี

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๙๗ General Law ๑) (ยกเลิก) ๒) การลดหยอ่นภาษีเงินไดน้ ิติบุคคลส าหรับกา ไรสุทธิที่ได้จากการลงทุนในอัตรา ร้อยละห้าสิบของ อัตราปกติมีกา หนดห้าปี โดยนับจากวันที่พ้นกา หนดระยะเวลาตามวรรคหนึ่ง หรือนับจากวนัที่เริ่มมีรายได้จากการประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมในกรณีที่ผูไ้ด้รับการ ส่งเสริมไม่ไดร้ับการยกเวน้ภาษีเงินไดน้ ิติ ๓) การอนุญาตให้หกัค่าขนส่งค่าไฟฟ้าและค่าประปาสองเท่าของจ านวนเงินที่ผู้ ได้รับการส่งเสริม ไดเ้สียไปเป็นค่าใชจ้่ายในการประกอบกิจการที่ไดร้ับการส่งเสริมเพื่อประโยชน์ ในการค านวณภาษีเงินไดน้ ิติบุคคล ท้งัน้ีตามเงื่อนไขและระยะเวลาที่คณะกรรมการกา หนด ๔) การอนุญาตให้หักเงินที่ผูไ้ดร้ับการส่งเสริม ในการติดต้งัหรือสร้างสิ่งอ านวย ความสะดวกในการ ประกอบกิจการที่ไดร้ับการส่งเสริมตามหลกัเกณฑ์ที่คณะกรรมการพิจารณา กา หนดจากกา ไรสุทธิรวมท้งัสิ้น ไม่เกินร้อยละยี่สิบห้าของเงินที่ลงทุน ท้งัน้ีนอกเหนือไปจากการ หกัค่าเสื่อมราคาปกติ” อน่ึง เหตุผลที่มีการประกาศใชพ้ระราชบญัญตัิส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ ก็คือ เนื่องจาก สภาพและความตอ้งการทางเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไดเ้ปลี่ยนแปลงไป ท าให้การ ด าเนินงาน ส่งเสริมการลงทุน ปัจจุบนัไม่สามารถสนองความตอ้งการของประเทศในดา้นการเร่งรัด การลงทุนเพื่อ ประโยชน์ในการสร้างงาน การเพิ่มรายได้และการกระจายรายไดใ้ห้แก่ประชาชนได้ ดีพอ จ าเป็นตอ้ง ปรับปรุงกฎหมายในเรื่องน้ีเสียใหม่เพื่อความมนั่ใจแก่ผูล้งทุนโดยการกา หนด ระบบการให้สิ ทธิและ ประโยชน์ที่เหมาะสมส าหรับจูงใจให้มีการลงทุนในกิจการที่รัฐให้ ความส าคญัและประสงค์จะส่งเสริมให้มีการคุม้ครองกิจการที่รัฐให้การส่งเสริมที่ทนัเหตุการณ์ และให้มีกลไกการบริหารงานส่งเสริมการลงทุนของรัฐ ที่สามารถอ านวยความสะดวกและขจัด อุปสรรคในการลงทุน จึงจ าเป็นตอ้งตราพระราชบญัญตัิน้ีข้ึน ๓.๖.๔ กฎหมายต้องมีกระบวนการที่แน่นอน กฎหมายมีสภาพบงัคบัแต่ท้งัน้ีสภาพบงัคบัของกฎหมายน้นัจะตอ้งมีกระบวนการที่ แน่นอนโดย เจา้หนา้ที่ของรัฐ ในอดีตการบงัคบัการให้เป็นไปตามกฎหมายบางคร้ังใชร้ะบบตาต่อ ตา ฟันต่อฟัน ท าร้าย ตาเขาบอด คนถูกท าร้ายมีสิทธิท าให้ตาของคนที่ท าร้ายตนบอดไดเ้ช่นเดียวกนั แต่ในการปกครองสมยัใหม่น้ีเป็นการปกครองแบบรวมศูนยอ า์นาจไว้กล่าวคือรัฐเป็นศูนยร์วม อ านาจท้ังการออกฎหมายก็จะออกมา จากรัฐ การบังคับใช้กฎหมายก็ต้องกระท าโดยรัฐหรือ เจา้หนา้ที่ของรัฐรัฐสมยัใหม่จะไม่ยอมให้มีการบงัคบักฎหมายโดยประชาชน เพราะจะท าให้คนที่ แขง็แรงกวา่ ใชก้า ลงับงัคบัคนที่อ่อนแอกวา่ซ่ึงจะท าใหส้ ังคม วนุ่วาย

๙๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย กระบวนการบงัคบั ใชก้ฎหมายที่รวมศูนยอ์ยูท่ ี่รัฐน้ีกระท าโดยผา่นองคก์รต่าง ๆ เช่น ต ารวจ อัยการ ศาล ราชทัณฑ์ เป็ นต้น ตวัอยา่งการบงัคบัใชก้ระบวนการของรัฐที่แน่นอน เช่น ๑. ในคดีอาญาเมื่อมีการกระท าความผิดอาญาเกิดข้ึนจะตอ้งแจง้ให้เจา้พนักงาน ต ารวจทราบเพื่อ จะได้ด าเนินการสอบสวนหาตัวผู้กระท าความผิด เมื่อได้ตัวผู้กระท าผิดและ สอบสวนเสร็จแลว้ตอ้งส่ง ส านวนหาตัวผู้กระท าความผิด เมื่อได้ตัวผู้กระท าผิดและสอบสวนเสร็จ แล้วตอ้งส่งส านวนให้พนักงาน อยัการเพื่อให้พนักงานอยัการเป็นโจทก์ฟ้องขอให้ศาลลงโทษ ผู้กระท าผิด เมื่อศาลพิจารณาเสร็จแล้วจะ ลงโทษผู้กระท าผิดก็จะส่งเรื่องให้กรมราชทณัฑ์เป็นผู้ บังคับตามค าพิพากษา ๒. ในคดีแพ่งเมื่อมีการก่อให้เกิดหน้ีในทางแพ่งข้ึนไม่ว่าจะเพราะเหตุผิดสัญญา หรือละเมิดก็ตอ้งมีการใชส้ิทธิเรียกร้องโดยฟ้องยงัศาลเมื่อศาลพิจารณาเสร็จสั่งให้ลูกหน้ีชา ระหน้ี ให้แก่เจ้าหน้ีเจ้าหน้ีก็สามารถร้องขอต่อกรมบังคับคดีเพื่อให้ยึดทรัพย์ของลูกหน้ีน าออกขาย ทอดตลาด เอาเงินมาใชใ้หเ้จา้หน้ีได้ ดังน้ีในคดีอาญาเมื่อมีการกระท าผิดอาญาแล้ว ประชาชนจะบังคับกันเองไม่ได้ ตวัอยา่งเช่น นาย ชมพูถูกนายแสดชกปากจนแตกเช่นน้ีนายชมพูจะตอบโตโ้ดยการชกปากนายแสด ฟ้องศาลให้ศาลลงโทษ ส่วนในคดีแพ่งน้นัเมื่อมีการผิดสัญญากนัคู่สัญญาจะบงัคบักนัเองไม่ได้ตวัอยา่งเช่น นายม่วงกูย้มืเงินจากนายเขียว ๑๐๐,๐๐๐ บาท พอถึงกา หนดชา ระหน้ีนายม่วงไม่ยอมชา ระหน้ีนาย เขียวจะเขา้ไปใน บา้นนายม่วงเพื่อยึดเอาทรัพยส์ินในบา้นของนายม่วงมาชา ระหน้ีไม่ได้นายเขียว ต้องฟ้องศาลเพื่อให้ศาลมี ค าพิพากษาให้นายม่วงชา ระหน้ีต่อเมื่อนายม่วงไม่ยอมชา ระหน้ีเจา้ พนกังานบงัคบัคดีจึงยึดทรัพยส์ ินของ นายม่วงขายทอดตลาดเพื่อน าเงินมาใช้หน้ีให้แก่นายเขียว อย่างไรก็ตาม แมโ้ดยหลกัการจะบงัคบั ใช้กฎหมายตอ้งกระท าโดยกระบวนการที่แน่นอนโดย เจา้หนา้ที่ของรัฐแต่ในบางกรณีไม่อาจจะรอให้เจา้หนา้ที่ของรัฐมาด าเนินการตามกระบวนการได้ ซ่ึงถือวา่เป็นขอ้ยกเวน้ซ่ึงมีอยดู่ว้ยกนั๒ กรณี คือ ๑. การกระท าโดยป้องกันตามกฎหมายอาญา แมโ้ดยหลกัรัฐจะเป็นผูเ้ขา้มาดูแลสารทุกข์สุขดิบของประชาชน รัฐมีหน้าที่ป้องกนั ไม่ให้มีการ กระท าความผิดเกิดข้ึน แต่อยา่งไรก็ตาม ในความเป็นจริงรัฐไม่อาจดูแลไดอ้ยา่งทวั่ถึง ตวัอยา่ง เช่น นายจนัทร์ยกปืนข้ึนจะยงินายองัคารใหต้าย ถา้ท าตามกระบวนการบังคับของกฎหมาย นายองัคารก็ตอ้งไปแจง้ตา รวจให้มาจบักุมนายจนัทร์แต่ในความเป็นจริงนายจนัทร์คงไม่ปล่อยให้ นายอังคารไปแจง้ความได้ดงัน้นักฎหมายจึงให้สิทธิในการป้องกนัตวัแก่นายองัคาร กล่าวคือ ถา้

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๙๙ General Law นายอังคารยิงนายจันทร์ตาย การกระท าของนายองัคารไม่ผิดกฎหมายอาญา ดงัที่ประมวลกฎหมาย อาญามาตรา ๖๘ บญัญตัิวา่ “ผู้ใดจ าต้องกระท าการใดเพื่อป้องกนัสิทธิของตนหรือของผูอ้ื่นให้พน้ภยนั ตรายซึ่ง เกิดจากการ ประทุษร้ายอนัละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยนัตรายที่ใกลจ้ะถึง ถา้ไดก้ระท าพอสมควร แก่เหตุการกระท า น้นัเป็นการป้องกนัโดยชอบดว้ยกฎหมายผนู้้นัไม่มีความผดิ” จากมาตรา ๖๘ น้ีจะเห็นวา่บุคคลใดกระท าการตามมาตรา ๖๔ น้ีเป็นการป้องกนั โดย ชอบด้วย กฎหมาย การกระท าน้นัไม่มีความผดิซ่ึงองคป์ระกอบของมาตรา ๖๔ มีดงัน้ี (๑) มีภยนัตรายซ่ึงเกิดจากการประทุษร้ายอนัละเมิดต่อกฎหมาย (๒) ภยนัตรายน้นั ใกลจ้ะถึง (๓) ผู้กระท าจ าต้องกระท าเพื่อป้องกันสิทธิของตน หรือของผูอ้ื่นให้พ้นจาก ภยนัตรายน้นั (๔) การกระท าโดยป้องกนัสิทธิน้นัไม่เกินกวา่เหตุ ตวัอยา่งการกระท าที่เป็นการป้องกนัตวัเช่น คนร้ายจูงกระบือไปจากใตถุ้นบา้นของ นายพุธเมื่อ เวลาประมาณ ๒๕ นาฬิกา นายพุธร้องถาม คนร้ายหันปื นมาทางนายพุธ นายพุธจึงยิง ปื นไปจากบนเรือน ๒ นดัถูกคนร้ายตาย นายพุธเคยถูกลกักระบือมาแลว้คร้ังหน่ึงและหมู่บา้นน้นัมี การถูกลกักระบือกนัเสมอ ดงัน้ีการกระท าของนายพุธเป็นการป้องกนัสิทธิของตนใหพ้น้ภยนัตราย พอสมควรแก่เหตุจึงไม่มีความผดิ (ค าพิพากษาฎีกาที่ ๙๕๓/๒๕๐๕) ๒. การกระท าที่ได้รับการนิรโทษกรรมตามกฎหมายแพ่ง นิรโทษกรรม หมายความวา่ถา้บุคคลใดกระท าการตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ มาตรา ๔๔๙-๕๕๖ บญัญตัิไว้บุคคลน้นัไม่จ าเป็นตอ้งรับผดิชอบชดใชค้่าเสียหาย ในบางกรณีแมเ้ป็นเรื่องในทางแพ่งไม่ใช่ทางอาญา แต่มีกรณีความจ าเป็นรีบด่วนไม่ อาจพ่ึงกระบวนการบงัคบัคดีตามปกติได้กฎหมายก็ยอมให้บุคคลบงัคบัรักษาสิทธิของตนไว้ได้ ดงัเช่นที่ประมวลกฎหมายแพง่และพาณิชย์มาตรา ๔๕๑ วรรคแรก บญัญตัิวา่ "บุคคลใช้กา ลงัเพื่อป้องกนัสิทธิของตนถา้ตามพฤติการณ์จะขอให้ศาลหรือเจา้หน้าที่ ช่วยเหลือให้ท่วงที่ไม่ได้และถา้มิไดท า ้ ในทนั ใด ภยัมีอยูด่ว้ยการที่ตนจะไดส้มดงัสิทธิน้นัจะตอ้ง ประวิงไปมากหรือถึงแก่สาบสูญไดไ้ซร้ท่านวา่บุคคลน้นัหาตอ้งรับผดิใชค้่าสินไหมทดแทนไม่” ตวัอย่างเช่น นายพฤหัสเป็นลูกหน้ีของนายองัคารไดข้ายทรัพยส์ ินท้งัหมดที่มีอยู่ใน ประเทศไทยเพื่อจะหลบหนีเจา้หน้ีไปอยตู่ ่างประเทศ นายองัคารทราบเรื่องเขา้จึงไดต้ามนายพฤหสั และพบนายพฤหัสขณะ กา ลงัจะเขา้ไปในสนามบินเพื่อข้ึนเครื่องบิน เช่นน้ีนายองัคารสามารถเขา้ ขดัขวางไม่ใหน้ายพฤหสัหนีไป ต่างประเทศได้เพื่อรักษาไวซ้่ึงสิทธิที่ตนจะเรียกร้องให้นายพฤหสั

๑๐๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ช าระหน้ีได้และแม้ในการขดัขวางน้ันนาย พฤหัสจะได้รับบาดเจ็บบ้างเล็กน้อยก็จะเรียกร้อง ค่าเสียหายที่ตอ้งเสียไปในการรักษาพยาบาลจากนายองัคารไม่ได้ ๓.๗ กฎหมายตามแบบพิธี กฎหมายตามแบบพิธี หมายถึง กฎหมายที่ออกมาโดยวิธีบัญญัติตามกระบวนการออก กฎหมาย เช่น ออกกฎหมายโดยผา่นรัฐสภา หรือกฎหมายที่รัฐบาลหรือองคก์รฝ่ายปกครองมีอ านาจ ออกเอง กฎหมายเหล่าน้ีไดแ้ก่รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมาย พระราชบัญญัติ พระราชกา หนด พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง เทศบัญญัติ ข้อบังคับ ข้อบัญญัติ เป็ นต้น กฎหมายตามแบบพิธีเป็นกฎหมายที่มีเน้ือหาตามลกัษณะของกฎหมายตามเน้ือความ หรือไม่ก็ได้จะมีกา หนดสภาพบงัคบั ไวห้รือไม่ก็ได้แต่ก็เป็นกฎหมายดว้ยการผ่านกระบวนการ ออกกฎหมาย เช่น “พระราชบัญญัติงบประมาณประจ าปี” เป็นกฎหมายที่ออกโดยผ่านรัฐสภา จดัเป็นกฎหมายตามแบบพิธีซ่ึงไม่มีลกัษณะเป็นกฎหมายตามเน้ือความแต่ประการใด เพราะไม่ใช่ กฎข้อบังคับที่กา หนดความประพฤติของบุคคลและไม่มีสภาพบงัคบัหรือกา หนดบทลงโทษไว้แต่ ก็ถือวาเป็ นกฎหมาย ขณะที่ ่“พระราชบญัญตัิประกนัสังคม” ก็เป็นกฎหมายที่ออกโดยผา่นรัฐสภา ซ่ึงจดัเป็นกฎหมายตามแบบพิธีแต่มีสภาพบงัคบัแก่ผูท้ี่ไม่ปฏิบตัิตามดงัลกัษณะของกฎหมายตาม เน้ือความอยดู่ว้ย เป็นตน้ ๑๗ ๑๗ หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ ประกายพรึก, ๒๕๔๒), หน้า ๕๕.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๐๑ General Law สรุปท้ายบท การที่จะรู้วา่ขอ้กา หนดใดเป็ นกฎหมาย เมื่อพิจารณาจากความหมายที่ส านักความคิด กฎหมาย ต่าง ๆ ไดใ้ห้ไว้ยอ่มท าให้เห็นวา่กฎหมายน้นัแบ่งออกเป็นสองลกัษณะคือกฎหมายตาม เน้ือความ และกฎหมายตามแบบพิธีกฎหมายท้งัสองลกัษณะแยกพิจารณาไดด้งัน้ี ๑. กฎหมายตามเนื้อความ กฎหมายตามเน้ือความ หมายถึง กฎหมายที่พิจารณาจากเน้ือหาของข้อก าหนดมี องคป์ระกอบ ครบถว้นของการเป็นกฎหมาย ดงัน้นักฎหมายที่จะเป็นกฎหมายตามเน้ือความตอ้งมี องคป์ระกอบดงัน้ีคือ (๑) กฎหมายต้องเป็ นค าสั่งหรือข้อบังคับ กฎหมายตอ้งอยูใ่นรูปของค าสั่งค าบัญชา อันเป็ นการแสดงออกซึ่งความประสงค์ของ ผู้มีอ านาจใน ลกัษณะเป็นการบงัคบัเพื่อให้บุคคลอีกคนหน่ึงปฏิบตัิหรืองดเวน้การปฏิบตัิและมิใช่ เป็นการประกาศชวน เชิญ ตวัอยา่งเช่น ในสมยัจอมพล ป. พิบูลสงคราม นายกรัฐมนตรีรัฐบาลได้ ประกาศเชิญชวนคนไทยใหส้วม หมวกเลิกกินหมากและใหนุ้่งผา้ซิ่นแทนผา้โจงกระเบน ประกาศ ดังกล่าวน้ีแจง้ให้ประชาชนทราบวา่รัฐบาล นิยมให้ประชาชนปฏิบตัิอยา่งไร มิไดบ้งัคบัจึงไม่เป็น กฎหมาย ในทางตรงกนัขา้ม ขอ้ความที่เป็นกฎหมาย ไดแ้ก่“สามีภริยาตอ้งอยู่กินดว้ยกนัฉันสามี ภริยา สามีภริยาตอ้งช่วยเหลืออุปการะเล้ียงดูกนัตาม ความสามารถและฐานะของตน” หรือ “บุตร จ าต้องอุปการะเล้ียงดูบิดามารดา” (มาตรา ๑๕๖๓) “บิดา มารดาจ าต้องอุปการะเล้ียงดูและให้ การศึกษาตามสมควรแก่บุตรในระหวา่งที่เป็นผเู้ยาว"์ (มาตรา ๑๕๖๔) (๒) กฎหมายต้องเป็ นค าสั่งหรือขอ้บงัคบัที่มาจากรัฏฐาธิปัตย์ จอห์น ออสติน ได้อธิบายความหมายของ ค าว่า “รัฏฐาธิปัตย์" ไวว้่า หมายถึง ผูท้ ี่ ประชาชน ส่วนมากยอมรับนบัถือวา่เป็นผมู้ีอ านาจสูงสุดในแผน่ดินโดยไม่จ าต้องพึ่งอ านาจจากผู้ใด ดงัน้นัรัฏฐาธิปัตยจ์ึงไม่พิจารณาถึงที่มาหรือลกัษณะการไดม้าซ่ึงอ านาจวา่จะไดม้าอยา่งไร แมจ้ะ ไดม้าจากการปฏิวตัิหรือรัฐประหารก็ตาม หากคณะปฏิวตัิหรือคณะรัฐประหารสามารถมีอ านาจใน การปกครองประเทศไดอ้ยา่ง แทจ้ริงแลว้คณะบุคคลน้นัก็จะเป็นรัฏฐาธิปัตยท์ ี่สามารถออกค าสั่งค า บัญชาในฐานะเป็ นกฎหมายของประเทศได้ (๓) กฎหมายต้องเป็ นค าสั่งหรือขอ้บงัคบัที่ใชไ้ดท้วั่ ไป กฎหมายเมื่อประกาศใช้แล้วจะมีผลบังคับเป็นการทั่วไป ไม่ใช่ก าหนดข้ึนเพื่อ ประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหน่ึง หรือให้บุคคลหน่ึงบุคคลใดปฏิบตัิตามเท่าน้นับุคคลทุกคนไม่ วา่จะมีอายุเพศหรือฐานะอยา่งไรก็ตกอยูภ่ายใตข้อ้บงัคบัของกฎหมายเดียวกนั โดยไม่เลือกปฏิบตัิ

๑๐๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เพราะบุคคลทุกคนมีความเสมอ ภาคที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกนัแมก้ฎหมาย บางอยา่งอาจมีวตัถุประสงคท์ ี่จะให้ประโยชน์แก่บุคคลหรือวางความรับผิดชอบให้แก่คน บางหมู่ เหล่าแต่ก็ยงัอยูใ่นความหมายที่วา่ ใชบ้งัคบัทวั่ ไป เพราะคนทวั่ ไปที่เขา้มาเกี่ยวขอ้งในกฎหมายน้นั ยงัตอ้งปฏิบตัิตามอยู่เสมอ เช่น พระราชบญัญตัิสงเคราะห์อาชีพแก่คนไทย พ.ศ. ๒๔๙๙ แม้จะมี วตัถุประสงคใ์ห้ประโยชน์แต่เฉพาะแก่คนไทย แต่ก็มีผล บงัคบัทวั่ ไปถึงคนต่างดา้วซ่ึงมามีกิจการ ในประเทศไทยที่จะต้องจ้างคนไทยด้วย สาระส าคัญอีกประการ หนึ่งคือ กฎหมายเมื่อประกาศให้มี ผลบังคับใช้แล้วจะใช้ได้ตลอดไป (Continuity) จนกวา่จะถูกแกไ้ขเพิ่มเติมหรือถูกยกเลิก หากไม่มี การยกเลิกก็จะมีผลบงัคบั ใชไ้ดเ้สมอ ดงัสุภาษิตกฎหมายที่วา่"กฎหมาย บางคร้ังอาจนอนหลบัแต่ ไม่เคยตาย" (The law Sometimes sleep, but never die) (๔) กฎหมายบญัญตัิข้ึนเพื่อใหบุ้คคลปฏิบตัิตาม ลกัษณะขอ้น้ีมาจากทฤษฎีวา่ดว้ยการปฏิบัติตาม ตามแนวความคิดของจอห์น ออสติน แมก้าร ปฏิบตัิบางคร้ังอาจเกิดจากความไม่เต็มใจที่จะปฏิบตัิแต่หากเป็นค าสั่งค าบัญชาแล้วผู้รับ ค าสั่งค าบญัชา ตอ้งปฏิบตัิตาม หากขดัขืนไม่ปฏิบตัิก็จะเกิดสภาพบงัคบัของกฎหมาย อนัเป็นผลร้าย ต่อผูฝ้่าฝืนค าสั่งน้นัและเป็นที่พ่ึงเขา้ใจดว้ยวา่ผูท้ี่อยูใ่นฐานะที่จะรับค าสั่งและปฏิบตัิตามกฎหมาย ได้น้ันตอ้งเป็นบุคคลตาม กฎหมาย อย่างไรก็ดีแมก้ฎหมายจะไม่ใช้บงัคบัแก่สัตว์แต่ก็มีความ จ าเป็นที่จะต้องควบคุมมิให้สัตว์ก่อ ความเสียหายหรือความเดือดร้อนร าคาญแก่มนุษย์ดังน้ัน กฎหมายจึงกา หนดความรับผิดไวก้บับุคคลผูเ้ป็น เจา้ของที่ปล่อยปละละเลยไม่ควบคุมดูแลสัตว์ เล้ียงของตนตามสมควร จึงมิใช่เป็นการออกค าสั่ง แต่เป็น การควบคุมโดยผ่านทางผูเ้ป็นเจา้ของ เท่าน้นัตวัอย่างเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๔๓๓ บญัญตัิว่า “ถ้าความเสียหาย เกิดข้ึนเพราะสัตว์ท่านว่าเจา้ของสัตวห์รือบุคคลผูร้ับเล้ียง รับรักษาไวแ้ทน เจา้ของ จ าตอ้งใช้ค่า สินไหมทดแทนใหแ้ก่ฝ่ายที่ตอ้งเสียหาย" (๕) กฎหมายต้องมีสภาพบังคับ การจะท าให้กฎหมายเกิดความศกัด์ิสิทธ์ิและประชาชนเคารพเชื่อฟังและปฏิบัติ ตามน้นักฎหมาย ตอ้งมีสภาพบงัคบั (Sanction) สภาพบงัคบัของกฎหมายแบ่งออกเป็นสภาพบงัคบั ทางอาญา และสภาพ บงัคบัทางแพง่ โดยทวั่ ไปสภาพบงัคบัทางอาญาในแต่ละประเทศจะคลา้ยคลึง กนั ส าหรับประเทศไทย กา หนดโทษอาญาไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๘ ไว้คือ ประหาร ชีวิต จ าคุกกกัขงัปรับ และริบ ทรัพยส์ิน โทษประหารชีวติเป็นโทษสูงสุด บางประเทศอาจใช้วิธีการ นงั่เกา้อ้ีไฟฟ้าหรือแขวนคอ แต่ส าหรับ ประเทศไทยกา หนดให้ใช้วิธี “ฉีดยาหรือสารพิษให้ตาย" (มาตรา ๑๙) ส่วนการจ าคุกเป็ นการเอาตัวนักโทษควบคุมไว้ในเรือนจ า ต่างกบัการกกัขงัซ่ึงเป็นการ เอาตวัไปกกัไวท้ี่อื่นที่มิใช่เรือนจ า สถานีต ารวจ หรือสถานที่ควบคุมผู้ต้องหาของพนักงานสอบสวน

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๐๓ General Law (มาตรา ๒๔)เช่น ที่อยู่ของผูน้ ้ันเอง หรือสถานที่อื่นที่ผูต้ ้องกักขงัมีสิทธิดีกว่าผูต้ ้องจ าคุก ตาม กฎหมายไทยโทษกกัขงัจะใชเ้ฉพาะผูซ้่ึงกระท าผิดคร้ังแรกและความผิดน้นัมีโทษจ าคุกไม่เกินสาม เดือน ศาลจึงจะลงโทษกกัขงัไม่เกินสามเดือนแทนจ าคุกได้ (มาตรา ๒๓) ส่วนการปรับ คือ การ ช าระเงินตามจ านวนที่กฎหมายกา หนดไว้หรือตามที่กา หนดไว้ในค าพิพากษาของศาล หากไม่มีเงิน ชา ระค่าปรับ ศาลอาจสั่งกกัขงัแทนค่าปรับ โดยคิดอตัรา ๒๐๐ บาทต่อหน่ึงวนัเป็นระยะเวลาไม่เกิน ๑ปีถา้คดีน้นัศาลพิพากษาให้ปรับต้งัแต่60,000 บาทข้ึนไป ศาลก็สามารถให้กกัขงัแทนค่าปรับเกิน หน่ึงปีไดแ้ต่ไม่เกิน ๒ ปี (มาตรา ๓๐) การริบทรัพยส์ิน คือการริบเอาทรัพยน์ ้นัตกเป็นของแผ่นดิน เช่น ปืนที่ใชย้ิงคน หรือเงินที่ไปปลน้เขามานอกจากการริบแลว้อาจสั่งท าลายทรัพยส์ินน้นัเสียก็ได้ เช่น ยาเสพติด เป็นตน้ สภาพบงัคบัทางแพ่งไดแ้ก่การกา หนดให้การกระท าที่ฝ่ าฝื นกฎหมายตกเป็ นโมฆะ ตวัอยา่งเช่นการซ้ือขายที่ดินโดยมิไดท า ้เป็นหนงัสือและจดทะเบียนต่อพนกังานเจา้หนา้ที่ตกเป็น โมฆะ หรือการท านิติกรรมซึ่งมีวัตถุประสงค์เป็ นการตอ้งห้ามชดัแจง้ โดยกฎหมายก็ดีเป็นการพน้ วิสัยก็ดีเป็นการขดัต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนัดีของประชาชนก็ดีตกเป็นโมฆะ หรือ การให้ชดใชค้ ่าเสียหายแก่อีกฝ่ายหน่ึงจากการไม่ชา ระหน้ีหรือการให้ชดใชค้ ่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ ถูกละเมิด จากองค์ประกอบของกฎหมาย ๕ ประการดงักล่าวขา้งตน้ถา้ค าสั่ง ประกาศ หรือกฎ ขอ้บงัคบัที่ประกาศใช้มีเน้ือความครบท้งัหา้ประการค าสั่ง ประกาศ หรือกฎขอ้บงัคบัที่ประกาศใช้ น้นัเป็นกฎหมายถือวา่เป็นกฎหมายโดยแทจ้ริงดว้ยลกัษณะของเน้ือหาของกฎหมายเอง ๒. กฎหมายตามแบบพิธี กฎหมายตามแบบพิธี หมายถึง กฎหมายที่ออกมาโดยวิธีบัญญัติตามกระบวนการออก กฎหมาย เช่น ออกกฎหมายโดยผา่นรัฐสภา หรือกฎหมายที่รัฐบาลหรือองคก์รฝ่ายปกครองมีอ านาจ ออกเองกฎหมายเหล่าน้ีไดแ้ก่รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมาย พระราชบญัญตัิพระราชกา หนด พระ ราชกฤษฎีกากฎกระทรวง เทศบัญญัติ ข้อบังคับ ข้อบัญญัติ เป็นต้น กฎหมายตามแบบพิธีเป็นกฎหมายที่มีเน้ือหาตามลกัษณะของกฎหมายตามเน้ือความ หรือไม่ก็ไดจ้ะมีกา หนดสภาพบงัคบัไวห้รือไม่ก็ได้แต่ก็เป็นกฎหมายดว้ยการผา่นกระบวนการออก กฎหมาย เช่น“พระราชบัญญัติงบประมาณประจ าปี” เป็นกฎหมายที่ออกโดยผ่านรัฐสภาจดัเป็น กฎหมายตามแบบพิธี ซึ่งไม่มีลกัษณะเป็นกฎหมายตามเน้ือความแต่ประการใด เพราะไม่ใช่กฎ ข้อบังคับที่กา หนดความประพฤติของบุคคล และไม่มีสภาพบงัคบัหรือกา หนดบทลงโทษไว้แต่ก็ ถือวา่เป็นกฎหมายขณะที่“พระราชบญัญตัิประกนัสังคม” ก็เป็นกฎหมายที่ออกโดยผา่นรัฐสภาซ่ึง

๑๐๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย จดัเป็นกฎหมายตามแบบพิธีแต่มีสภาพบงัคบัแก่ผูท้ ี่ไม่ปฏิบตัิตามดงัลกัษณะของกฎหมายตาม เน้ือความอยดู่ว้ย เป็นตน้

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๐๕ General Law ค าถามท้ายบท ๑. จงอธิบายถึงความหมายของค าวา่“กฎหมาย” มาให้ละเอียด ๒. จงอธิบายลักษณะของรัฏฐาธิปัตย์มาให้ละเอียด ๓. จงอธิบายแนวความคิดเกี่ยวกบักฎหมายของแต่ละส านักมาพอสังเขป ๔. จงอธิบายถึงวัตถุประสงค์ของการมีกฎหมาย ๕. จงอธิบายถึงความต่างและความเหมือนระหวา่งศาสนาและกฎหมายมาใหล้ะเอียด ๖. จงอธิบายถึงความต่างและความเหมือนระหวา่งศีลธรรมและกฎหมายมาใหล้ะเอียด ๗. จงอธิบายถึงความต่างและความเหมือนระหวา่งจารีตและกฎหมายมาใหล้ะเอียด ๘. จงอธิบายลักษณะของกฎหมายมาพอสังเขป ๙. กฎหมายต้องกา หนดถึงความประพฤติของบุคคลอยากทราบวา่“ความประพฤติใน ที่น้ีไดแ้ก่อะไร"จงอธิบาย ๑๐. จงอธิบายถึงความแตกต่างระหวา่งกฎหมายตามเน้ือหาและกฎหมายตามแบบพิธี มาพอสังเขป

๑๐๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เอกสารอ้างอิงประจ าบท ๑. ภาษาไทย ขุนประเสริศุภมาตรา. เค้าโครงสารบาญการสอน วิชาความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. ค า สอน ช้นั ปริญญาตรี. มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง, ๒๔๙๐. นยันา เกิดวิชยั. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุงเทพมหานคร: บริษทัเอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๔๙. ปกรณ์ มณีปกรณ์. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วนจา กดั เอ็ม.ที. เพรส.. ๒๕๕๐. ประไพศิริ สันติทฤษฎีกร. เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายทั่วไป มหาวิทยาลัยมหาจุฬา ลง กรณราชวิทยาลัย. กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓. มานิตย์ จุมปา. ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๕. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกัรไทย. ราชกจิจานุเบกษา. เล่มที่๑๒๔ วันที่ ๒๔ สิงหาคม ๒๕๕๐. วิษณุ เครืองาม. ความหมายลักษณะและโครงร่างของกฎหมายในเอกสารการสอนชุดวิชาความรู้ เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป หน่ วยที่ ๑-๘.กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, ๒๕๓๓. หยุด แสงอุทัย. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกบักฎหมายทวั่ไป. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ประกายพรึก, ๒๕๕๒. หลวงวิเทศจรรยารักษ์. ค ารู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป.กรุงเทพมหานคร:คา สอนช้นั ปริญญา ตรี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๔๙๓.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๐๗ General Law แผนการบริหารการสอนประจ าบทที่ ๔ เนื้อหา ๔ ชวั่ โมง บทที่ ๔ ประเภทของกฎหมาย ๑. บทน า ๒.การแบ่งประเภทของกฎหมาย ๓.การแบ่งประเภทของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน วตัถุประสงค์เชิงพฤติกรรม เมื่อไดศ้ึกษาเน้ือหาในบทน้ีแลว้นิสิตสามารถ ๑. อธิบายการแบ่งประเภทของกฎหมาย ๒. อธิบายการแบ่งประเภทของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ๓. อธิบายกฎหมายมหาชน ๔. อธิบายกฎหมายเอกชน

๑๐๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย วิธีสอนและกิจกรรม ๑. ศึกษาเอกสารค าสอน บทที่ ๑ ความรู้เบ้ืองตน้เกี่ยวกบักฎหมายทวั่ ไป ๒. วธิีสอนแบบอภิปรายเน้ือหา ซักถาม และท าค าถามท้ายบท ๓. ศึกษาค้นคว้าด้วยตนเอง ๔. รายงานผลตามกลุ่มหนา้ช้นัเรียนเป็นลายลกัษณ์อกัษรและวาจา ๕. ร่วมวิเคราะห์เอกสารหนา้ช้นัเรียน ๖. สรุปเน้ือหาประจา บท ๗. ทา คา ถามทา้ยบทเรียน และวิเคราะห์พ้ืนฐานความเขา้ใจของนิสิตอนันา ไปสู่การ พฒันาและปรับปรุงอยา่งต่อเนื่อง สื่อการเรียนการสอน ๑. เอกสารค าสอน บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒. แบบประเมินก่อน/หลงัเรียน ๓. แบบฝึ กหัด ๔. Power point ๕. เครื่องคอมพิวเตอร์ ๖. Projector การวัดและการประเมินผล ๑. สังเกตพฤติกรรมรายบุคคลและรายกลุ่ม ๒.การเขา้เรียนและการมีส่วนร่วมในช้นัเรียน ๓. การท าแบบฝึ กหัดท้ายบท ๔. การทดสอบ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๐๙ General Law บทที่ ๔ ประเภทของกฎหมาย ๔.๑ บทน า วทิยาการในโลกน้ีมีข้ึนทีละเล็กนอ้ย จนแยกออกเป็นวชิาและสาขาวชิาต่าง ๆ กนัเช่น จักรวาล วิทยา (Cosmology) วิทยาศาสตร์ ภูมิศาสตร์ ประวตัิศาสตร์ฯลฯ ท้งัน้ีเพราะเน้ือเรื่องของ กิจการเหล่าน้ีแตกต่างกนัจึงตอ้งแบ่งแยกเป็นส่วนเพื่อมิให้ปะปนสับสนกนัสะดวกแก่ผทู้ี่จะศึกษา หาความรู้ กฎหมายมีอยู่มากถา้ไม่แยกออกเป็นประเภท ๆ ก็จะเป็นการยากแก่การศึกษาการรู้ กฎหมายใน ปัจจุบนัน้ีคือการรู้หลกั ส าคัญ ๆ ของกฎหมาย ประเภทที่ส าคญัๆ ไม่ไดห้มายความวา่ ตอ้งรู้กฎหมาย ปลีกยอ่ยเท่าเทียมกบักรรมการร่างกฎหมายวิธีแยกประเภทกฎหมายออกเป็นแผนก ๆ น้นัถือเอาความ คลา้ยกนัเป็นเกณฑส า ์หรับจดักฎหมายยอ่ยเขา้เป็นประเภทใหญ่ประเภทเดียวกนั และถา้มีความแตกต่าง โดยเหตุน้ีจึงกล่าวได้ว่าการแยกประเภทกฎหมายย่อมสะดวกแก่การเรียนและการ วินิจฉัย เช่นถ้า ทราบว่ากฎหมายฉบบั ใดเป็นประเภทอาญา การใช้บทกฎหมายน้ันจะใช้จารีต ประเพณีมาบงัคบัหรือบงัคบั โดยเทียบบทเทียบมาตราที่ใกลเ้คียงไม่ได้ต่างกบั ในทางแพ่งซ่ึงถา้ไม่ มีบทมาตราที่จะยกมาปรับคดีได้ โดยตรงแล้ว อาจวินิจฉัยคดีน้ันตามจารีตประเพณีหรือเทียบ ใกล้เคียงได้ การแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นประเภทต่าง ๆ มิใช่เป็นสิ่งที่ท าไดง้่าย ๆ ตอ้งมีกฎเกณฑ์ ส าหรับ จดัแบ่ง และกฎเกณฑ์น้ีก็อาศยัพิจารณาถึงความสัมพนัธ์ระหว่างมนุษย์ด้วยกนัซ่ึงอาจ แบ่งเป็นความสัมพนัธ์ทางเอกชน คือ กิจการระหว่างเอกชนที่ติดต่อกนัเช่นการคา้ขายระหว่าง พอ่คา้ต่อ ความสัมพนัธ์ระหวา่งราษฎรกบั ประเทศ เช่นการเป็นทหารการเสียภาษีซ่ึงไม่ใช่เรื่อง ของราษฎร พ่อคา้พูดง่าย ๆ ก็คือ การที่บุคคลมีการติดต่อระหว่างกนั“อย่างกนัเอง” ไม่เกี่ยวถึง สังคมบ้านเมือง ความสัมพันธ์ทางเอกชน และความสัมพนัธ์ทางมหาชน กนัมากก็ถือวา่เป็นคนละ ประเภท กบัราษฎรเป็นเรื่องของราษฎรกบัรัฐ บางที่เป็นเรื่องคาบเส้นยากที่จะกล่าวว่ากฎหมายฉบับใดอยู่ในประเภทใด เช่น กฎหมายเรื่องส่งผูร้้ายขา้มแดนจะนบัว่าเป็นกฎหมายภายในบา้นเมืองก็ได้เพราะการกระท าผิดที่ ผู้ร้ายกระท าในประเทศ หน่ึงแลว้หนีไปอยใู่นอีกประเทศหน่ึงน้นัถา้การน้นัไม่ผดิตามกฎหมายของ

๑๑๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ประเทศที่ผูร้้ายหนีไปอยูป่ระเทศ น้นัก็ไม่ส่งตวัผูร้้าย มีหลกันิยมวา่การท าผิดต้องละเมิดกฎหมาย อาญาของท้งัประเทศที่ผูร้้ายท าผิดและ ประเทศที่ผูร้้ายหนีไปอยู่จึงจะส่งตวัผูร้ายให้กลับไปถูก ้ พิจารณาตดัสินในประเทศที่เกิดเหตุร้ายน้นั ได้แต่อยา่งไรก็ดีเรื่องน้ีก็ยงัอยูใ่นขอ้กฎหมายระหวา่ง ประเทศดว้ย เพราะการที่จะส่งผูร้้ายขา้มแดนหรือไม่น้นัตอ้งสุดแต่ความวินิจฉยัของประเทศที่จะ ส่งและประเทศที่จะขอให้ส่ง และประเทศท้งัสองต่างก็เป็นอิสระไม่ข้ึนต่อกนั ใครจะบงัคบั ใคร ไม่ได้ถึงแมจ้ะมีระเบียบนิยมปฏิบตัิกนัอยู่ก็เป็นไปในทางอธัยาศยันิยมมากกว่า เพราะมีสภาพ บังคับ ๔.๒ การแบ่งประเภทของกฎหมาย หลกัเกณฑ์ในการแบ่งประเภทของกฎหมายน้นัมีอยู่หลายทฤษฎีหรือหลายแนวทาง ข้ึนอยกู่บัวา่จะ พิจารณาในแง่มุมใด ซ่ึงปกติทวั่ ไปแลว้อาจแบ่งประเภทของกฎหมายได้๓ แนวทาง ดว้ยกนัดงัน้ี ๔.๒.๑ การแบ่งประเภทของกฎหมายตามเนื้อหา ๑. กฎหมายสารบัญญัติ (Substantive Law) กฎหมายสารบัญญัติ หมายถึง กฎหมายที่กา หนดถึงสิทธิและหน้าที่ตลอดจนความ รับผิดอย่างใด อย่างหน่ึงไม่ว่าจะเป็นทางแพ่งหรือทางอาญาแก่บุคคล เป็นกฎหมายที่มีเน้ือหา เกี่ยวกบัสิทธิหน้าที่ของ บุคคลในเรื่องต่าง ๆ เช่น สิทธิในทรัพยส์ ิน สิทธิในชีวิตร่างกาย สิทธิใน ชื่อเสียงเกียรติยศ หนา้ที่ในการชดใช้ค่าสินไหมทดแทน หนา้ที่ในการระมดัระวงัดูแลทรัพยท์ ี่ฝาก ตวัอย่างของกฎหมายสารบญัญตัิเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประมวลกฎหมายอาญา รวมท้งักฎหมายลายลกัษณ์อกัษรอื่น ๆ ที่บญัญตัิถึงสิทธิหนา้ที่ในทางกฎหมายแก่บุคคล ๑ ๒. กฎหมายวิธีสบัญญัติ (Procedural Law) กฎหมายวิธีสบัญญัติ หมายถึง กฎหมายที่กา หนดกระบวนวิธีพิจารณาความเพื่อจะ บงัคบั ให้เป็นไป ตามสิทธิและหนา้ที่ของบุคคลเพื่อให้เกิดผลทางกฎหมายซ่ึงกระบวนการพิจารณา ความน้ีจะแบ่งออกไดเ้ป็น สองข้นัตอน คือยงัมิไดอ้ยู่ในกระบวนพิจารณาคดีของศาลเช่น อยู่ใน ระหว่างเสนอค าฟ้องหรื อค าร้องในคดีแพ่ง หรืออยู่ในข้นัการสอบสวนส าหรับคดีอาญา และ ข้นัตอนที่อยูใ่นระหวา่งการพิจารณาคดีของศาลเช่น การช้ีสองสถานเพื่อกา หนดประเด็นข้อพิพาท การสืบพยาน เป็นต้น ตัวอย่างของกฎหมายวิธีสบัญญัติเช่น กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ๑ นัยนา เกิดวิชัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท เอ็กซเปอร์เน็ท จ ากดั, ๒๕๕๙), หน้า ๑๐๑.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๑๑ General Law กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครอง ซึ่งเป็ นกฎหมายวิธีสบัญญัติ ที่ใชบ้งัคบักบัคดีปกครอง มีขอ้ สังเกตประการหน่ึงวา่ ส าหรับกฎหมายขดักนัน้นั ไม่เป็นท้งักฎหมายสารบญัญตัิ และกฎหมาย วิธีสบญัญตัิเหตุผลที่ไม่เป็นกฎหมายสารบญัญตัิเนื่องจากว่ากฎหมายขดักนั ไม่มี บทบัญญัติที่เกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของคู่กรณีและที่ไม่เป็นกฎหมายวิธีสบญัญัติเพราะว่า กฎหมายขดักนัมิไดเ้ป็นกฎหมายที่เกี่ยวกบักระบวนวิธีพิจารณาความ เพื่อจะบงัคบั ให้เป็นไปตาม สิทธิและหนา้ที่ของบุคคลเพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายแต่กฎหมายขดักนัเป็นแต่เพียงกฎหมายที่ ให้อ านาจแก่ศาลที่จะใชก้ฎหมายต่างประเทศ (ไม่วา่จะเป็นกฎหมายขดักนัหรือกฎหมายสารบัญญัติ ของต่างประเทศ) ปรับเขา้กบัขอ้เทจ็จริงที่พวัพนักบัองคป์ระกอบต่างประเทศเท่าน้นัซ่ึงจะตอ้งผา่น ข้นัตอนอีกหลายประการสิทธิและหนา้ที่ของบุคคลจึงจะ สัมฤทธิผล ๔.๒.๒ การแบ่งประเภทของกฎหมายตามวตัถุประสงค์ของการบังคับใช้กฎหมาย ๑. กฎหมายภายใน (National Law) กฎหมายภายใน ในที่น้ีหมายถึงกฎหมายทุกประเภทท้งัที่เป็นกฎหมายลายลกัษณ์ อักษร (ไม่ว่าจะ ปรากฎอยู่ในรูปแบบใด) และกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ใช้บังคบั ภายในประเทศใดประเทศหน่ึง ซ่ึงโดยปกติแลว้กฎหมายภายในของประเทศใดก็จะมีผลใช้บงัคบั เฉพาะภายในอาณาเขตของประเทศน้นัเท่าน้นัหาไดม้ีผลใชบ้งัคบักบั ประเทศอื่นไม่เวน้แต่จะเป็น กรณีพิเศษที่มีกฎหมายอนุญาตให้กฎหมาย ภายในของประเทศหน่ึงไปมีผลใชบ้งัคบักบัอีกประเทศ หน่ึง ตวัอย่างของกฎหมายภายในเช่น ประมวล กฎหมายรัฐธรรมนูญ พระราชบญัญตัิพระราช กา หนด กฎกระทรวง กฎหมายประเพณีฯลฯ ๒. กฎหมายระหว่างประเทศ (International Law) กฎหมายระหวา่งประเทศ หมายถึงกฎหมายที่ใชบ้งัคบักบัความสัมพนัธ์ระหวา่งผู้ ทรงสิทธ์ิใน กฎหมายระหว่างประเทศคือรัฐองค์การระหว่างประเทศและปัจเจกชนในบางกรณี กฎหมายระหว่าง ประเทศเป็นกฎหมายที่มีอยู่ระบบเดียวไม่มีการแบ่งแยกเป็นกฎหมาย Civil law หรือ Common law เหมือน กฎหมายภายใน เป็นกฎหมายที่ใชบ้งัคบัเสมอภาคกนัหมดไม่วา่จะเป็น รัฐใหญ่รัฐเล็ก รัฐทุนนิยม หรือ รัฐ สังคมนิยม โดยจะตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ เดียวกนัอย่างไรก็ตาม มีขอ้พึงตระหนกัอยู่ว่า มีกฎหมายระหว่างประเทศบางลกัษณะที่ใช้บงัคบั เฉพาะภูมิภาคใดภูมิหนึ่งได้เช่น กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศที่มีลกัษณะเป็นภูมิภาคมิใช่ สากลก็จะมีผลใช้บงัคบัเฉพาะภูมิภาคเท่าน้ัน หรือ รัฐที่คดัคา้นการก่อ ตวัของกฎหมายระหว่าง ประเทศมาต้งัแต่เริ่มแรก(ab initio) ก็จะมีผลท าให้กฎหมายประเพณีระหวา่ง ประเทศดงักล่าวไม่มี

๑๑๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ผลผูกพันรัฐที่คัดค้าน นอกจากน้ีแลว้ สนธิสัญญาที่เป็นกฎหมาย(Law-making Treaty, Trait-lol) ก็ จะมีผลผกูพนัเฉพาะรัฐที่เป็นภาคีเท่าน้นัสนธิสัญญาไม่มีผลผกูพนัต่อรัฐที่สาม ๒ ๔.๒.๓ การแบ่งประเภทของกฎหมายตามผลประโยชน์หรือนิติสัมพันธ์ของผู้ทรง สิทธ์ิหลกัการและเหตุผล ศาสตราจารย์ René David กล่าวว่า “ในทุกประเทศที่ใช้สกุลระบบกฎหมายแบบ Romano Germanic วิชานิติศาสตร์ได้กา หนดกฎเกณฑ์ของกฎหมายไวใ้นประเภทเดียวกนั ในทุก ๆ ที่ของประเทศ กลุ่ม Civil law มีหลกัการแบ่งแยกที่เป็นหลกัใหญ่ระหว่างกฎหมายมหาชนและ กฎหมายเอกชนซึ่งได้ถูก ค้นพบ จากค ากล่าวข้างต้นสะท้อนให้เห็นถึงความส าคญัของการแบ่งแยก วิชานิติศาสตร์ออกเป็นสอง ประเภทคือกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน การแบ่งประเภท กฎหมายดงักล่าวน้ันได้แบ่งแยกกนัมา ต้งัแต่สมยัโรมนัแลว้ โดยการแบ่งดงักล่าวมีการแบ่งแยก อย่างเด็ดขาดในสมยั Classic ซึ่งเป็ นสมัยที่ กฎหมายเอกชนโรมนั ไดร้ับการพฒันาอยา่งสูงสุด นกั กฎหมายโรมนัชื่อว่า Ulpian ซึ่งได้เขียนไว้ใน Digest วา่“กฎหมายใดเกี่ยวขอ้งกบักิจการส่วนรวม ของโรมนักฎหมายน้นัเป็นกฎหมายมหาชน กฎหมายใด เกี่ยวขอ้งกบักิจการของเอกชนคนหน่ึงคน ใดแลว้กฎหมายน้นัเป็นกฎหมายเอกชน" หลกัเกณฑ์ที่Ulpian ใช้ในการแบ่งก็คือ“ผลประโยชน์" กล่าวคือ กฎหมายใดมุ่งคุม้ครองหรือเกี่ยวขอ้งกบัผลประโยชน์หรือส่วนรวม ของมหาชนหรือคน ส่วนใหญ่ในสังคมแลว้กฎหมายน้นัเป็นกฎหมายมหาชนแต่หากกฎมายใดมุ่งคุม้ครอง เอกชนเป็น รายบุคคลหรือกลุ่มบุคคลแลว้กฎหมายน้นัคือกฎหมายเอกชน เหตุผลขอ้น้ีศาสตราจารย์René David เห็นวา่เหตุผลดงักล่าวเป็นสิ่งที่เขา้ใจไดอ้ยา่ง่าย ๆ เพราะวา่กฎหมายไม่อาจซ่ึงผลประโยชน์ระหวา่ง ผลประโยชน์เอกชนให้มีความเท่าเทียมกบัผลประโยชน์มหาชนได้อย่างไรก็ตาม เกิดค าถามข้อ หน่ึงว่า แม้การแบ่งประเภทกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะมีมาต้งัแต่ สมยัโรมนัแลว้แต่ท าไมนักกฎหมายโรมันจึงได้พัฒนาศึกษาเฉพาะกฎหมายเอกชนหรือกฎหมาย แพ่งเท่าน้นัแต่กลบัมิได้พฒันากฎหมายมหาชนให้เจริญงอกงามเหมือนกฎหมายเอกชนการที่นกั กฎหมายโรมันไม่ยอมศึกษา กฎหมายมหาชนไม่ว่าจะโดยต้ังใจหรือไม่ก็ตาม มีผลท าให้นัก นิติศาสตร์ทวั่ ไปต่างเขา้ใจตรงกนัว่า เมื่อ กล่าวถึงกฎหมายโรมนั (Roman Law) แล้วจะหมายถึง กฎหมายเอกชนหรือกฎหมายแพ่งเท่าน้นัที่เรียกวา่ "Roman Private Law” หรือ “Roman Civil Law” ศาสตราจารย์ René David ไดก้ล่าวถึงอยา่งน่าสนใจวา่“แต่เฉพาะกฎหมายเอกชนเท่าน้นที่เป็ นวัตถุ ั ทางการศึกษาที่นักปราชญ์ได้ให้ความเอาใจใส่ศึกษาอย่างเอา จริงเอาจงัมาเป็นเวลาหลายร้อยปี กฎหมายมหาชนดูเหมือนว่าเป็นสิ่งที่หาสารประโยชน์อนั ใดมิไดแ้ละเป็น วิชาอนัตราย ฉะน้นัแม้ ๒ ประสิทธ์ิ ปิ วาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , ๒๕๕๒), หน้า ๗๔.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๑๓ General Law จะมีการแบ่งกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมาต้งัแต่สมยัโรมนัแล้วแต่เป็น เพียงการแบ่ง เพื่อให้กฎหมายเอกชนมีความโดดเด่นหรือแยกออกมาศึกษาคน้ควา้เป็นการเฉพาะเจาะจง เท่าน้นั ทันทีที่ Ulpian ได้แบ่งแยกกฎหมายดังกล่าว กฎหมายเอกชนก็เริ่มเจริญงอกงามข้ึน ซ่ึงผิดกับ กฎหมายมหาชนที่หยดุนิ่งกบัที่มิไดเ้จริญงอกงามเช่นเดียวกบักฎหมายเอกชน เป็นที่น่าพิศวงอย่างยิ่งที่อาณาจักรโรมัน (Roman Empire) ซ่ึงกินเน้ือที่ประมาณ ภาคพ้ืนยุโรปใน ปัจจุบนัที่คงความยิ่งใหญ่ไดน้บัพนั ปีไดโ้ดยปราศจากกฎหมายมหาชน เป็นไปได้ อย่างไรที่จะไม่เกิดขอ้พิพาทระหว่างเอกชนกบัรัฐ หรือเจา้หน้าที่ของอาณาจกัรโรมนั ปัญหาน้ี ศาสตราจารย์ Peter Stein ตอบวา่“เมื่อประชาชนได้รับความทุกข์ยากล าบากจะได้รับความยุติธรรม ในกรณีเฉพาะรายในรู ปแบบของความ กรุณาของจักรพรรดิ (Imperial Grace) และเป็ นที่นิยม มากกว่าที่จะมีการปรับใช้กฎหมาย” แสดงให้เห็นว่า จกัรพรรดิโรมันเองก็มิได้ใช้อ านาจตาม อ าเภอใจเสมอไป แต่การใชอ า้นาจของจกัรพรรดิโรมนัจะอยภู่ายใน กรอบของกฎหมาย ๔.๓ การแบ่งประเภทของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ในบรรดาการแบ่งประเภทกฎหมายที่มีอยู่หลายแนวทางน้ัน การแบ่งประเภทของ กฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชนเป็นการแบ่งประเภทกฎหมายที่มีความส าคัญที่สุด โดยนัก กฎหมายโรมันพิจารณา แลว้เห็นวา่เมื่อแบ่งกฎหมายจนถึงที่สุดแลว้ (Summa Division: Dichotomy) ก็พบวา่สามารถแบ่งกฎหมายไดอ้อกเป็นกฎหมายเอกชน (lus Privatum: Private Law) และกฎหมาย มหาชน (lus Publicum: Public Law) โดยการแบ่งประเภทของกฎหมายแบบน้ีเป็นรากฐานของวิชา นิติศาสตร์ในภาคพ้ืนยโุรปที่ไดร้ับ อิทธิพลจากกฎหมายโรมนัและปัจจุบนัการแบ่งกฎหมายเอกชน ออกจากกฎหมายมหาชนก็ยงัคงมีความส าคญัอยทู่้งัในทางทฤษฎีและในทางปฏิบตัิ ๔.๓.๑ การแบ่งประเภทของกฎหมายเอกชน กฎหมายเอกชน หมายถึงกฎหมายที่ใชบ้งัคบักบันิติสัมพนัธ์ของบุคคลระหวา่งกนั ใน ฐานะที่เป็ น เอกชนซ่ึงในทางทฤษฎีแล้วมีฐานะเท่าเทียมกนั ๓ โดยในระบบ Civil Law กฎหมาย เอกชนประกอบด้วยสองสาขาหลักคือ กฎหมายแพ่ง (Civil Law) และกฎหมายพาณิ ชย์ (Commercial Law) กฎหมายเอกชนโดย หลักแล้วเป็นกฎหมายที่บงัคับใช้กับทุกคน โดยหลัก กฎหมายพ้ืนฐานสามารถพบได้ในประมวลกฎหมายแพ่งและได้รับการเพิ่มเติมให้สมบูรณ์โดย กฎหมายลายลักษณ์อักษรพิเศษ (Nebengesetze) ส่วนกฎหมาย พาณิชยน์ ้นัเป็นกฎหมายที่เกี่ยวขอ้ง กบักลุ่มบุคคลที่เฉพาะเจาะจงหรือประเภทของกิจกรรมที่เฉพาะเจาะจง ซ่ึงส่วนใหญ่ในประเทศที่ ๓ หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ ประกายพรึก, ๒๕๔๒), หน้า ๑๗๗.

๑๑๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ใช้ระบบ Civil Law จะจัดท าให้เป็ นประมวลกฎหมายพาณิชยแ์ยกออกจาก ประมวลกฎหมายแพ่ง แต่บางประเทศเช่น อิตาลีและสวิตเซอร์แลนด์ไม่มีประมวลกฎหมายพาณิชย์แต่ถึงกระน้นัก็ตาม กฎหมายพาณิชยก์ ็ถูกสอนเป็นวิชาหน่ึงแยกต่างหากในฐานะที่เป็นวิชาหน่ึงของกฎหมาย เอกชน นอกจากน้ีแลว้กฎหมายขดักนั (Conflict of Laws) ก็ยงัจดัวา่อยใู่นสาขาของกฎหมายเอกชนดว้ย แต่ เป็นกฎหมายเอกชนที่เกี่ยวขอ้งกบัการเลือกใช้กฎหมายเอกชนของต่างประเทศ ล าดบัต่อไปน้ีจะ พิจารณาในรายละเอียดว่าตวัอย่างของกฎหมายแต่ละประเภทที่ส าคญัมีเน้ือหาเกี่ยวขอ้งกบัเรื่อง ใดบ้าง๔ ๑. กฎหมายแพ่ง โดยปกติทวั่ ไปแลว้ในประมวลกฎหมายแพ่งของกลุ่มประเทศภาคพ้ืนยุโรปมกัจะ แบ่งออกเป็น กฎหมายลกัษณะหน้ีกฎหมายลกัษณะมรดก เป็นตน้อยา่งไรก็ตาม ประมวลกฎหมาย แพง่ของบางประเทศก็อาจมีการจดัหมวดหมู่ของกฎหมายที่แตกต่างกนัเช่น ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรั่งเศสไดร้วมกฎหมาย ลกัษณะครอบครัวอยใู่นบรรพของกฎหมายลกัษณะบุคคล ดงัน้นักฎหมาย ลกัษณะบุคคลฝรั่งเศสจึงเป็น บรรพที่มีความส าคัญและมีจ านวนมาตราหลายร้อยมาตรา ในขณะที่ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันได้แบ่งแยกกฎหมายลักษณะบุคคลออกจากกฎหมายลักษณะ ครอบครัวโดยได้น าเอากฎหมายลกัษณะบุคคล ไปบญัญตัิไวใ้นหลกัทวั่ ไปที่เรียกว่า Algemeiner Teil (A General Part) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยก็มีการแบ่งหมวดหมู่คลา้ยกบั ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมนั โดยกฎหมายลกัษณะบุคคลของไทย ปรากฏอยู่ในบรรพ ๑ หลัก ทวั่ ไป ลกัษณะสอง นอกจากน้ีแลว้ ประมวลกฎหมายแพ่งบางประเทศ เช่น ประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมนัไดม้ีบรรพทวั่ ไปที่เรียกวา่ Algemeiner Teil แยกเป็นพิเศษต่างหากจากเรื่อง เฉพาะซ่ึงบรรพ ทวั่ ไปน้ีไม่มีในประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสหรือกลุ่มประเทศ Civil Law ทวั่ๆ ไป ประมวล กฎหมายแพง่ที่มีบรรพทวั่ ไปคลา้ยกบั ประมวลกฎหมายแพง่เยอรมนัน้นัเช่น ประมวลกฎหมายแพง่ ของ ประเทศกรีก ปอร์ตุเกส โดยกลุ่มประเทศภาคพ้ืนยุโรปอื่น ๆ จากกฎเกณฑ์ทวั่ ไป (General Rule) ที่กระจดักระจายอยู่ในบทเฉพาะในบรรพอื่น ๆ ของประมวลกฎหมาย บรรพทวั่ ไปของ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมนัน้นัเป็นผลผลิตของการตกผลึกหรือการสุกงอมของวิชานิติศาสตร์ เยอรมนัที่ไดร้ับการคน้คิดพฒันาจากบรรดาศาสตราจารยใ์นร้ัวมหาวิทยาลยัหลายร้อยปีจนสามารถ กลนั่กรองเป็นหลกัทวั่ ไปข้ึนมาได้ศาสตราจารย์Reinhard Zimmermann กล่าวว่า "ความคิดริเริ่ม และลกัษณะพิเศษของคุณูปการใน ศตวรรษที่สิบเกา้ต่อการกา หนดของกฎหมายเอกชนน้นั ไดถู้ก สะท้อนให้ปรากฏในบรรพทวั่ ไปของประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมนั ไม่เพียงแต่เป็นการฝาก ๔ สมยศ เช้ือไทย, ความรู้กฎหมายทวั่ไป, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์วิญญูชน จ ากดั, ๒๕๕๖), หน้า ๑๑๗.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๑๕ General Law ประมวลกฎหมายเท่าน้นัแต่ยงัเป็นการฝากวิชานิติศาสตร์เยอรมนัท้งัมวลอีกดว้ย" ลกัษณะพิเศษ ของบรรพทวั่ ไปในประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมนั (และประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของ ไทย)คือ มีลกัษณะเป็นนามธรรมช้นัสูงและทวั่ ไป (Abstract and General) กล่าวคือ หลกักฎหมายที่ ปรากฏในบรรพทวั่ ไปน้นัสามารถปรับใช้กบับรรพอื่น ๆ ได้ด้วย โดยเฉพาะใน กฎหมายลักษณะ หน้ีซ่ึงผูศ้ึกษากฎหมายจะตอ้งมีความรู้ความเขา้ใจอยา่งละเอียดถี่ถว้นในกฎหมายลกัษณะนิติกรรม ซ่ึงอยใู่นบรรพทวั่ ไปเสียก่อนจึงจะแตกฉานในกฎหมายลกัษณะหน้ีนอกจากน้ีแลว้ ใน บรรพทวั่ ไป ยังได้บัญญัติหลักกฎหมายส าคญัๆ อีกดว้ย เช่น หลักสุจริต โมฆะและโมฆยกรรม อายุความ เป็ น ต้น (๑) กฎหมายบุคคล กฎหมายบุคคลคือ แบบแผนที่เกี่ยวข้องกับสถานะของปัจเจกชนและองค์ ภาวะทาง กฎหมาย (Legal Entities) ซ่ึงเป็นผูท้รงสิทธิของกฎหมาย นอกจากน้ีแลว้กฎหมายบุคคล ยงัรวมถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่เกี่ยวขอ้งกบัชื่อ ภูมิล าเนา สถานะทางแพ่งความสามรถและการ คุม้ครองบุคคลผู้ไร้ความสามารถประเภทต่าง ๆ ดว้ย บุคคลในทางกฎหมายน้นัมีอยสู่องประเภทคือ บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลกฎหมายบุคคลตามกฎหมายสมยัใหม่น้นัต้งัอยบู่นพ้ืนฐานความคิดวา่ มนุษยท์ุกคนมีศกัด์ิศรีเท่า เทียมกนัโดยปราศจากการแบ่งช้นัวรรณะ ดงัน้นักฎหมายบุคคลสมยัใหม่ จึงปฏิเสธความคิดเรื่องทาสใน สายตาของกฎหมายแล้วทุกคนเป็ นบุคคลที่มีสิทธิและหน้าที่ได้ ในทางกฎหมาย (๒) กฎหมายหนี้ กฎหมายหน้ีคือ กฎหมายที่ใช้บงัค้นักบับุคคลสองประเภท คือ เจา้หน้ีและ ลูกหน้ีโดย บุคคลท้งัสองมีนิติสัมพนัธ์กนั ได้สามรูปแบบคือเจา้หน้ีเรียกร้องให้ลูกหน้ี กระท าการชา ระหน้ีส่งมอบทรัพย์หรืองดเวน้การกระท าอยา่งใดอยา่งหน่ึง โดยนิติสัมพนัธ์ดงักล่าว อาจเกิดข้ึนจากนิติกรรม เช่น สัญญา หรือ นิติเหตุเช่น ละเมิด ลาภมิควรได้หรือจดัการงานนอกสั่ง ก็ได้นกักฎหมายบางท่านเห็นวา่กฎหมายหน้ีน้นัเป็นกฎหมายที่มีลกัษณะเป็นหลกัวิชานามธรรม และมนั่คงที่สุดของกฎหมายแพ่ง เนื่องจากว่ากฎหมายหน้ีเป็นตวัอยา่งที่ดีที่สุดของการให้เหตุผล ในทางนิติศาสตร์ของนักกฎหมาย หลกักฎหมายหน้ีแต่ละเรื่องไม่ว่า จะเป็นเรื่องการชา ระหน้ีที่ กลายเป็นพน้วสิัยก็ดีการบงัคบัชา ระหน้ีโดยเฉพาะเจาะจงก็ดีการควบคุมกอง ทรัพยส์ินของลูกหน้ีโดยการใชส้ิทธิเรียกร้องของลูกหน้ีและการเพิกถอนการ ฉ้อฉลก็ดีการโอนสิทธิเรียกร้องก็ดีฯลฯ หลกักฎหมายเหล่าน้ีเกิดจากการคิดคน้ ปรุงแต่ง โดยการ

๑๑๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ให้เหตุผลในทางนิติศาสตร์ (Juristic Reasoning) ท้งัสิ้น ส าหรับกฎหมายลกัษณะหน้ีของไทยน้นัมี อยดู่ว้ยกนัสี่เรื่องคือ สัญญาจดัการงานนอก สั่งลาภมิควรได้และละเมิด (๓) กฎหมายลักษณะทรัพย์ กฎหมายลกัษณะทรัพย์คือ กฎหมายที่วางระเบียบเกี่ยวกบัสิทธิหน้าที่ของ บุคคลที่มีต่อ ทรัพยม์ีขอ้สังเกตประการหน่ึงวา่สิทธิหนา้ที่ในทรัพยท์ ี่วา่น้ีหมายถึง สิทธิหนา้ที่ของผู้ ทรงสิทธิขณะที่มีชีวิต อยู่ไม่ว่าจะเป็นสิทธิในการใช้สอย จ าหน่ายจ่ายโอน ฯลฯ แต่ถ้าเป็นสิทธิ หนา้ที่ระหวา่งทรัพย์(ของผูต้าย) และผูท้ี่ยงัมีชีวิตอยูจ่ะเป็นเรื่องของกฎหมายลกัษณะมรดูก แมว้า่ มรดกจะเป็นกองทรัพยส์ินก็ตาม ส าหรับเน้ือหาทวั่ๆ ไปของกฎหมายลกัษณะทรัพยก์ ็จะกล่าวถึง ประเภทของ ทรัพย์ประเภทของทรัพยสิทธ์ิการไดม้าซ่ึงกรรมสิทธ์ิแดนแห่งกรรมสิทธ์ิและการใช้กรรมสิทธ์ิ เป็นตน้กฎหมายลกัษณะทรัพยข์องไทยน้นั ปรากฏท้งัในบรรพ ๑ หลกัทวั่ ไป และบรรพ ๔ วา่ดว้ย ทรัพย์สิน๕ (๔) กฎหมายลักษณะครอบครัว กฎหมายลักษณะครอบครัว คือ กฎหมายที่กา หนดสิทธิหน้าที่ของบุคคลที่มี สถานะพิเศษ มิใช่บุคคลธรรมดา แต่ดา รงสถานะเป็นคู่หม้นัสามีภริยา หรือบิดามารดากบับุตร ประมวลกฎหมายแพ่ง บางประเทศ เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสไม่ได้บญัญตัิกฎหมาย ลกัษณะครอบครัวแยกเป็นเอกเทศ แต่รวมอยูใ่นกฎหมายลกัษณะบุคคล แต่ประมวลกฎหมายแพ่ง ส่วนใหญ่จะบญัญตัิกฎหมายลกัษณะครอบครัวใหเ้ป็นอิสระแยกออกจากกฎหมายลกัษณะบุคคล กฎหมายลกัษณะครอบครัวน้ีเป็นกฎหมายที่มีลกัษณะพิเศษอยใู่นตวัเองในแง่ ที่วา่เป็นกฎหมายที่เป็นการผสมผสานระหวา่งกฎหมายชาวบา้น (Folkdrecht) และกฎหมายของนัก กฎหมาย (Juristensrecht) ตวัอยา่งที่เป็นกฎหมายชาวบา้น เช่น ความสัมพนัธ์ระหวา่งสามีภรรยา (ที่ มิใช่เป็นความในทางทรัพยส์ ิน) ว่าจะตอ้งอยู่กินด้วยกนัฉันสามีภริยา หรือเหตุฟ้องหย่าเพราะคู่ สมรสอีกฝ่ายหน่ึงมีชู้บทบัญญัติเหล่าน้ีเป็น เรื่องที่รู้และเข้าใจได้โดยที่ไม่ต้องร่ ํ าเรียนวิชา นิติศาสตร์ในขณะที่การจดัการทรัพยส์ ินระหว่างสามีภริยาหรือ การเพิกถอนการสมรสน้นัจดัว่า เป็นกฎหมายของนกักฎหมายเพราะเกี่ยวขอ้งกบัการให้เหตุผลในทาง นิติศาสตร์ตลอดจนมีทฤษฎี ทางกฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องมากมาย นอกจากน้ีแล้ว กฎหมายลักษณะครอบครัวยังได้มี ความสัมพนัธ์อยา่งใกลช้ิดกบักฎหมายลกัษณะมรดกอีกดว้ยโดยเฉพาะในเรื่องของการรับ มรดก ๕ ประสิทธ์ิ ปิ วาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๒), หน้า ๗๘.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๑๗ General Law สิทธิโดยธรรม ฉะน้นัผูท้ี่จะศึกษากฎหมายครอบครัวให้เขา้ใจลึกซ้ึงแลว้จะตอ้งเทียบเคียงกฎหมาย ลกัษณะมรดกประกอบกนัไปดว้ย (๕) กฎหมายลักษณะมรดก กฎหมายลักษณะมรดก คือ กฎหมายที่กา หนดนิติสัมพนัธ์ระหว่างทรัพยส์ ิน ของผูต้ายกบัผู้ที่รับทรัพยม์รดก ซ่ึงเป็นผูท้ี่ยงัมีชีวิตอยูโ่ดยนิติสัมพนัธ์ดงักล่าวมีไดส้องรูปแบบคือ การรับมรดกในฐานะที่ เป็ นทายาทโดยธรรม หรือการรับมรดกในฐานะที่เป็ นผู้รับพินัยกรรม ๒. กฎหมายพาณิชย์ กฎหมายพาณิชยค์ือกฎหมายที่ใช้บงัคบักบัเอกชนดว้ยกนัคลา้ยกบักฎหมายแพ่ง แต่สถานะของ บุคคลที่ตกอยูภ่ายใตก้ฎหมายพาณิชยน์ ้ีมิใช่บุคคลธรรมดาทวั่ๆ ไปแต่มีสถานะเป็น พ่อคา้วาณิช (Merchants) นอกจากน้ีแลว้เน้ือหาของกฎหมายพาณิชยเ์ป็นเรื่องของการคา้ขายและ การท าธุรกิจทวั่ๆ ไป เช่น การประกันภยัทางทะเล การขนส่ง การค้ ํ าประกัน เป็น ท าให้เกิด กฏเกณฑ์เป็ นของตนเอง แยกออกจาก กฎหมายแพ่งกลุ่มประเทศภาคพ้ืนยุโรปหลายประเทศได้ จัดท าประมวลกฎหมายแพ่ง แยกออกจาก ประมวลกฎหมายพาณิชย์ขอแสดงความแตกต่างน้ีมิได้ เกิดจากความจ าเป็นในทางเหตุผลแต่เกิดจาก สถานการณ์หรือสิ่งแวดล้อมในทางประวตัิศาสตร์ กล่าวคือ ในประวตัิศาสตร์ยุโรปกฎหมายพาณิชยม์ ีรากฐานมาจากขนบธรรมเนียมประเพณีของ พอ่คา้วาณิชที่เรียกวา่ Lex Mercatorial หรือ (us Mercatorum กฏเกณฑด์งักล่าวเกิดข้ึนและไดร้ับการ พฒันามาต้งัแต่สมัยกลางโดยเฉพาะในยุคของการเดินเรือทางทะเล๖ โดยเฉพาะอยา่งยิ่งการเกิดข้ึน ของเมือง เพราะวา่เมือง เป็นสถานที่ที่ผูค้นจ านวนมากสามารถมาพบปะ แลกเปลี่ยนความคิดเห็น ตลอดจนติดต่อท าการคา้ขายไดจ้นเกิด “ตลาดนัด” หรือ “งานออกร้าน” ดงัน้นักฎหมายของพ่อคา้ จึงเกิดข้ึนคร้ังแรกในเมืองกล่าวโดยสรุปแลว้กฏเกณฑ์ในยุคแรก ๆ ของขนบธรรมเนียม ประเพณี ของพ่อค้าวาณิชคือ เรื่องประกันภยัทางทะเล การขนส่งทางทะเล และการรวมตวั ท าธุรกิจใน รูปแบบของห้างหุ้นส่วน จากน้นัก็ไดร้ับการพฒันาปรุงแต่งโดยนักกฎหมายจนกระทงั่กลายเป็น กฎหมาย ของนักกฎหมายที่มีการใหเ้หตุผลทางนิติศาสตร์อยา่งลึกซ่ึงมากยงิ่ข้ึน ๗ กฎหมายขัดกัน กฎหมายขัดกันคือ กฎหมายที่ให้อ านาจศาลในการใช้กฎหมายต่างประเทศ (Foreign Law) เพื่อ ผนวกเขา้กบัขอ้เท็จจริงที่พวัพนักบันิติสัมพนัธ์ของเอกชนที่มีองค์ประกอบ ๖ Mitchell, An Essay on the Early History of the Law Merchant, (U.S.A.: Burt Franklin, 1969), pp. 10-11 ๗ ชาญชัย ฮวดศรี, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป, มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลง กรณราช วิทยาลัย, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๘๑.

๑๑๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ต่างประเทศเป็นเหตุให้นิติสัมพนัธ์ดงักล่าวตกอยู่ภายในกฎหมายหลายประเทศแต่ศาลจะต้อง เลือกใช้กฎหมายเพียงประเทศเดียวบงัคบัอนัเป็นหน้าที่ของกฎหมายขดักันที่จะบ่งช้ีว่าในนิติ สัมพนัธ์เรื่องน้นัๆ ศาลจะใชก้ฎหมายของประเทศใดบงัคบัแก่คดีท้งัน้ีโดยค านึงถึงจุดเกาะเกี่ยวที่มี ความใกลช้ิดกนันิติสัมพนัธ์น้นัมากที่สุด ขอ้พึงตระหนกั ประการหน่ึงคือ ตา รากฎหมายในเรื่องน้ีไดจ้ดัวิชากฎหมายขดักนั ไม่เหมือนกนักล่าวคือ ในประเทศเยอรมนัเมื่อกล่าวถึงกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล แลว้จะหมายถึงกฎหมาย ขดักนัเท่าน้นัส่วนเน้ือหาที่เกี่ยวกบัสิทธิของคนต่างดา้วก็ดีสัญชาติก็ดี หรือกระบวนวิชาพิจารณาความ ระหวา่งประเทศก็ดีหรือกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซ่ึงผิดกบั ตา รากฎหมายระหวา่งประเทศแผนกคดีบุคคลของฝรั่งเศส ซ่ึงจะกล่าวถึงเน้ือหาอยสู่ ี่เรื่อง ดงัน้ี ๑) กฎหมายวา่ดว้ยสัญชาติ ๒) ฐานะของคนต่างดา้ว ๓) กฎหมายขดักนั ๔) กระบวนการวิธีพิจารณาความระหวา่งประเทศ ตา รากฎหมายระหวา่งประเทศแผนกคดีบุคคลของไทยส่วนใหญ่ไดร้ับอิทธิพลจาก ฝรั่งเศส โดยมีการแบ่งเน้ือหาครบสี่เรื่องดงัปรากฏในตา ราของพระยาศรีวิสารวาจ หลวงประดิษฐ์ มนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์) ดร. วิเชียร วัฒนคุณ เป็ นต้น ปัญหาที่สืบเนื่องตามมาจากการที่กฎหมายขดักนัเป็นส่วนหน่ึงของวิชากฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลคือ มีการเขา้ใจว่ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลแต่ แทจ้ริงแลว้กฎหมายขดักนัหรือเรียกอีกชื่อหน่ึงว่ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เป็น หน่ึงของกฎหมายภายใน มิใช่เป็น กฎหมายระหว่างประเทศที่มีผลใช้บงัคบัระหว่างรัฐด้วยกัน ศาสตราจารย์ Martin Wolf ถึงกบักล่าววา่"ใน ปัจจุบนั ไม่ตอ้งสงสัยเลยวา่กฎหมายระหวา่งประเทศ แผนกคดีบุคคลเป็นกฎหมายภายใน" ฉะน้นัจึงอาจ สรุปไดว้า่กฎหมายระหวา่งประเทศแผนกคดี บุคคลและกฎหมายขดักนัเป็นกฎหมายภายในของรัฐมิใช่กฎหมายระหวา่งประเทศ ๔.๓.๒ การแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนคือ กฎหมายที่กา หนดองค์การและขอบเขตการใช้อ านาจรัฐ และการ ใช้อ านาจ ดงักล่าวบงัคบัแก่นิติสัมพนัธ์กบัเอกชนผูอ้ยู่ใตก้ารปกครอง กล่าวอีกนยัหน่ึง กฎหมาย มหาชนเป็ นกฎหมาย ที่วางระเบียบแบบแผนนิติสัมพนัธ์ระหวา่งรัฐกบัเอกชน กฎหมายมหาชนน้ันเป็นกฎหมายที่เกิดข้ึนไล่เลี่ยกับการเกิดข้ึนของรัฐสมยัใหม่ เนื่องจากใน ช่วงเวลากา ลงัก่อต้งัรัฐสมยัใหม่น้ันจะตอ้งใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการบริหาร ประเทศในด้านต่าง ๆ เช่น การกา หนดระเบียบแบบแผนการใช้อ านาจรัฐ การให้ประกันสิทธิ

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๑๙ General Law เสรีภาพของพลเมือง การจัดท า งบประมาณของรัฐบาล ตลอดจนการควบคุมการใช้อ านาจโดยมิ ชอบจากเจา้หนา้ที่ฝ่ายปกครอง ดว้ยเหตุน้ีสาขาของกฎหมาะมหาชนต้งัแต่ยคุรับสมยัใหม่เป็นตน้มา จึงไดแ้ก่กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลงัการภาษีอากร แม้จะมีนัก กฎหมายบางท่านเห็นวา่ ปัจจุบนัเมื่อกล่าวถึงกฎหมาย มหาชนในระบบ Civil Law แล้วจะหมายถึง กฎหมายปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญเท่าน้นัหรือหมายถึง กฎหมายปกครองเท่าน้นัซ่ึงเป็น การกล่าวถึงกฎหมายมหาชนในความหมายโดยเคร่งครัด กฎหมายที่มีลักษณะพิเศษแยกเป็น เอกเทศออกจากกฎหมายมหาชนท้งัสาม กฎหมายอาญาได้เกิดข้ึนและถูกพฒันาก่อนที่จะเกิด รัฐสมยัใหม่แมใ้นสังคมบุพกาลก็มีความคิดเรื่องความผดิและการลงโทษทางอาญาแลว้ ๑. กฎหมายมหาชนภายในประเทศ (๑) กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นส่วนหน่ึงของกฎหมายที่ก าหนดหรื อวางระเบียบ “สถาบันทางการเมือง” ของรัฐ หรือเกี่ยวขอ้งกบักฎเกณฑ์องคป์ระกอบและโครงสร้างของรัฐและ สถานะของพลเมืองในรัฐ กฎหมาย รัฐธรรมนูญน้นัเป็นกฎหมายสูงสุดที่ใชใ้นการปกครองประเทศ ระเบียบการใช้อ านาจรัฐท้งัสามองค์กร คือ ฝ่ายนิติบญัญตัิฝ่ายบริหาร ฝ่ายตุลาการ อนัเป็นการ รับรองหลกัการแบ่งแยกอ านาจรวมท้งัการกา หนด ความสัมพนัธ์เกี่ยวกบัราชการบริหารส่วนกลาง กับราชการบริหารส่วนภูมิภาคหรือส่วนท้องถิ่น ซ่ึงเป็นเรื่องที่มีความส าคัญมากเรื่ องหนึ่ ง นอกจากน้ีแลว้กฎหมายรัฐธรรมนูญยงัไดใ้ห้หลกั ประกนัสิทธิเสรีภาพแก่พลเมืองดว้ย โดยได้มี องคก์รทางศาลข้ึนมารองรับเพื่อท าหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมิให้มี การละเมิดโดย เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือตรวจสอบการใช้อ านาจรัฐมิให้ใช้อ านาจรัฐโดยมิชอบดว้ยกฎหมาย เช่นศาล รัฐธรรมนูญและศาลปกครอง คณะกรรมการป้องกนัและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ(ป.ป.ช) ศาล แผนกคดีอาญาของผดู้า รงตา แหน่งทางการเมือง และคณะกรรมการตรวจเงินแผน่ดิน เป็นตน้ ๘ (๒) กฎหมายปกครอง ค านิยามหรือความหมายของกฎหมายปกครองน้ันเป็นสิ่งที่ท าได้ยาก เนื่องจาก ประวตัิศาสตร์ความ เป็นมาของการเกิดข้ึน และพฒันาการของกฎหมายปกครองแต่ละประเทศไม่ เหมือนกัน ดังน้ัน นักกฎหมาย ปกครองของประเทศหนึ่ งจึงอาจให้ค านิยามแคบกวา้งกว่าอีก ประเทศหน่ึงก็ได้ตวัอยา่ง เช่น ประเทศเยอรมนักฎหมายปกครอง หมายถึงกฎหมายที่มุ่งใชบ้งัคบั แก่องค์การกระบวนวิธีพิจารณาความ และการกระท าของฝ่ายปกครองหรือในความหมายอยา่ง กวา้ง เป็นกฎหมายที่เกี่ยวขอ้งกบับทบญัญตัิทางกฎหมายและการกระท าของฝ่ ายปกครองและการ ๘ นัยนา เกิดวิชัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท เอ็กซเปอร์เน็ท จ ากดั, ๒๕๔๙), หน้า ๑๐๕.

๑๒๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ควบคุมการใช้อ านาจรัฐโดยฝ่ ายบริหารและองค์กรมหาชนอื่น ๆ ในขณะที่นักกฎหมายปกครอง เยอรมนัเช่น ศาสตราจารย์Maurer กล่าววา่"กฎหมายปกครองคือเน้ือหาของกฎเกณฑท์างกฎหมาย ท้งัที่เป็นลายลกัษณ์อกัษรและไม่เป็นลายลกัษณ์อกัษรซ่ึงเกี่ยวขอ้งกบัการ บริหารราชการแผ่นดิน เช่น หนา้ที่ของฝ่ายปกครองวิธีปฏิบตัิราชการทางปกครองและองคก์รทางปกครอง นอกจากน้ีแลว้ กฎหมายปกครองเยอรมนัยงัมีเน้ือหาประกอบดว้ยสองส่วนหลกัๆ คือ ส่วนที่เป็นภาคทวั่ ไป ว่า ดว้ยขอ้ความคิดทวั่ ไปเกี่ยวกบักฎหมายปกครองซ่ึงสามารถบงัคบั ใช้กบักิจกรรมทางปกครองทุก ประเภท ได้และโดยปกติทวั่ ไปแลว้จะไม่เป็นลายลกัษณ์อกัษรแต่สามารถคน้พบไดจ้ากบรรดางาน เขียนของนัก นิติศาสตร์และค าพิพากษาของศาลกบัส่วนที่สองเป็นภาคเฉพาะ ซ่ึงส่วนน้ีจะเกี่ยวขอ้ง กบัสาขาต่าง ๆ ของ กฎหมายปกครองเฉพาะเรื่อง เช่น กฎหมายก่อสร้าง กฎหมายสิ่งแวดล้อม กฎหมายวา่ดว้ยการล้ีภยัและกฎหมายวา่ดว้ยคนต่างดา้วกฎหมายเกี่ยวกบัระบบสาธารณูปโภคข้นั พ้ืนฐาน ส่วนกฎหมายปกครองของ ประเทศฝรั่งเศสน้ันนักกฎหมายบางท่านอธิบาย หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวขอ้งกบัการควบคุมกิจกรรม ทางการปกครองโดยศาลปกครอง และยงัเกี่ยวขอ้งกบั กลไกการท างานของฝ่ ายปกครองหรือองค์กรฝ่ าย ปกครองและยังรวมถึงบรรดากฎเกณฑ์ทางนิติ บัญญัติและทางศุลกากรซึ่งกา หนดเขตอ านาจศาลระหวา่ง ศาลปกครองและศาลยตุิธรรม กล่าวโดยสรุปแลว้กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกบัการจดัระเบียบบริหาร ราชการแผนดิน โดยฝ่ ายปกครอง การควบคุมการใช้ ่ อ านาจดุลพินิจของฝ่ ายปกครองและวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง -รวมท้งัการทบทวน ยกเลิกเพิกถอน การกระท าทางปกครองด้วย (๓) กฎหมายอาญา๙ กฎหมายอาญา คือ กฎหมายที่บญัญตัิว่าการกระท าใดที่ถือว่าเป็นความผิดอาญา และได้รับ โทษอาญา ในส่วนของความผดิอาญาน้นัแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท คือ ความผิดอาญาโดย ตวัเอง ซ่ึงเป็น ความผิดอาญาที่มีศีลธรรมรองรับเช่น ความผิดฐานฆ่าผูอ้ื่น ลกัทรัพย์เป็นตน้และ ความผิดโดยผลของกฎหมายความผิดอาญาแบบน้ีไม่เกี่ยวขอ้งกบัศีลธรรมแต่ที่เป็นความผิดอาญา เพราะกฎหมายกา หนดว่า เป็นความผิด เช่น ความผิดเกี่ยวกบัการปกครอง ความผิดเกี่ยวกบัการ ยตุิธรรม รวมท้งัความผดิลหุโทษท้งัหลาย อนึ่ ง การกระท าใดจะถือว่าเป็นความผิดอาญาหรือไม่น้ันจะต้องพิจารณาจาก กฎหมายอาญาไม่ว่า จะเป็นประมวลกฎหมายอาญาหรือกฎหมายอื่น ๆ ที่บญัญตัิว่าเป็นความผิด อาญาเท่าน้นัหากการกระท า ใดแมจ้ะเป็นละเมิดซ่ึงเป็นความผิดทางแพ่งแลว้แต่การกระท าน้ีอาจ ไม่เป็นความผิดอาญาก็ได้เช่น การท า ให้ทรัพยส์ินของผูอ้ื่นเสียหายโดยประมาทเลินเล่อถือวา่เป็น ๙ มานิตย์ จุมปา, ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๕), หน้า ๑๒๗.

เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๒๑ General Law การกระท าละเมิดแต่ไม่เป็นความผดิอาญา เพราะไม่มีบทบญัญตัิใดในกฎหมายอาญาที่รับรองวา่การ ท าให้ทรัพยส์ินของผูอ้ื่นเสียหายโดยประมาท เลินเล่อเป็นความผิดอาญา ส าหรับโทษอาญามีอยู่๕ ประการ คือ ประหารชีวิต จ าคุกกกัขงั ปรับ และริบ ทรัพยส์ิน กฎหมายอาญาน้ันมิได้จ ากัดอยู่เพียงแค่ประมวลกฎหมายอาญาเท่าน้ัน แต่ยงั รวมถึงบรรดา กฎหมายท้งัหลายโดยเฉพาะที่อยู่ในรูปแบบพระราชบญัญตัิที่กา หนดความผิดและ โทษอาญาแต่พระราชบญัญตัิเหล่าน้ีมีฐานะเป็นกฎหมายพิเศษหรือกฎหมายเฉพาะ ส่วนประมวล กฎหมายอาญามีฐานะเป็นบทกฎหมายทวั่ ไป หมายความวา่หลกัเกณฑ์ทวั่ ไปเกี่ยวกบัการพิจารณา ความรับผดิทางอาญาที่ปรากฏอยใู่นประมวลกฎหมายอาญาภาคทวั่ ไป เช่น หลกัไม่มีความผดิ ไม่มี โทษ โดยไม่มีกฎหมายโครงสร้างความรับผิดอาญาการพยายามกระท าความผิด ผู้กระท าความผิด หลายคน เหล่าน้ีย่อมน ามาใช้กบัพระราชบญัญตัิที่เกี่ยวขอ้งกบัความผิดอาญาและโทษทางอาญา ด้วย (๔) กฎหมายการคลัง กฎหมายการคลัง คือ กฎหมายที่ว่าด้วยระเบียบปฏิบัติเกี่ยวกับการจัดท า งบประมาณของรัฐ ๒. กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายระหวา่งประเทศ หมายถึง บรรดากฎเกณฑท์ ้งัหลายท้งัที่เป็นลายลกัษณ์อกัษร (สนธิสัญญาที่เป็ นกฎหมาย: Law making-treaty) และไม่เป็นลายลกัษณ์อกัษร(กฎหมายประเพณี ระหวา่งประเทศและหลกักฎหมายทวั่ ไป) ซ่ึงใชบ้งัคบัแก่ผทู้รงสิทธิในกฎหมายระหวา่งประเทศคือ รัฐ องค์การ ระหว่างประเทศ และปัจเจกชนในบางกรณีท้งัในยามสันติและยามเกิดข้อพิพาท ระหวา่งประเทศ การบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศ เนื่องจากจารีตประเพณีมีลกัษณะที่ไม่แน่เพราะไม่เป็นลายลกษณ์อักษรจึงได้มีความ ั พยายามที่จะ รวบรวมจารีตประเพณีระหว่างประเทศน ามาบัญญัติเป็ นลายลักษณ์อักษรในรู ป สนธิสัญญาหลายฝ่าย ซ่ึง เท่ากบัเป็นการเปลี่ยนจารีตประเพณีระหว่างประเทศให้มาเป็นขอ้ตกลง ระหวา่งประเทศในการประชุมกรุง เฮกค.ศ. ๑๘๙๙ และ ๑๙๐๗ ก็ไดม้ีการรวบรวมจารีตประเพณี ในการท าสงครามและการระงับกรณีพิพาท โดยสันติวิธีมาท าเป็นขอ้ตกลงระหวา่งประเทศ เรียกวา่ อนุสัญญากรุงเฮก ค.ศ. ๑๘๙๔ และ ๑๙๐๗ และได้มีการเตรียมการประชุมที่กรุงเฮกคร้ังที่๓ แต่ พอดีเกิดสงครามโลกคร้ังที่๑ เสียก่อน เมื่อมีการต้งัองคก์าร สันนิบาตชาติข้ึน ในการประชุมคร้ังที่ ๕ ของสมัชชาสันนิบาตชาติใน ค.ศ. ๑๙๒๔ ไดม้ีการจดัต้งัคณะกรรมาธิการผูเ้ชี่ยวชาญเพื่อจะท า การรวบรวมจารีตประเพณีที่กระจดักระจายต่าง ๆ มารวมบญัญตัิไว้เป็นลายลกัษณ์อกัษรในปีค.ศ.