๑๒๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๑๙๒๗ สันนิบาตชาติได้เปิ ดการประชุมเพื่อจัดท าประมวลกฎหมายระหวา่ง ประเทศที่กรุงเฮก ใน ค.ศ. ๑๙๓๐ มีรัฐ ๔๗ รัฐเขา้ร่วมประชุม ที่ประชุมไดพ้ ิจารณาเรื่องเกี่ยวกบัความ รับผดิชอบของรัฐ น่านน้า อาณาเขตและเรื่องเกี่ยวกบัสัญชาติแต่ไม่สามารถตกลงกนัได้ ๑๐ เมื่อองคก์ารสหประชาชาติไดก้่อต้งัข้ึนมา มาตรา ๑๓ ข้อ ๑ ได้กา หนดใหส้มชัชาริเริ่ม การศึกษา และท าค าแนะน าเพื่อวตัถุประสงค์ที่จะส่งเสริมความร่วมมือระหว่างประเทศในด้าน การเมือง และสนับสนุน การพฒันาก้าวหน้าของกฎหมายระหว่างประเทศ และจดั ท าประมวล กฎหมายระหวา่งประเทศ สมชัชา สหประชาชาติไดล้งมติเมื่อวนัที่๒๑ พฤศจิกายน ๑๙๕๗ จดัต้งั คณะกรรมาธิการกฎหมายระหวา่งประเทศ ประกอบดว้ยนกักฎหมาย ๑๕ นายอยูใ่นตา แหน่ง ๓ ปี เลือกจากรายชื่อที่รัฐสมาชิกเสนอมา ต่อมาในปีค.ศ. ๑๙๕๔ ได้มีการประชุมที่เจนีวา และได้ตกลง กนั ท าอนุสัญญาเกี่ยวกบัทะเลหลวงเขตต่อเนื่อง และ หลายทวปีนอกจากน้นัองคก์ารสหประชาชาติ ยังได้สนับสนุนให้มีการท าสนธิสัญญาอีกหลายฉบับ เช่น อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วย ความสัมพันธ์ทางการทูต ลงวันที่ ๑๘ เมษายน ๑๙๖๑ อนุสัญญากรุงเวียนนา วา่ดว้ยความสัมพนัธ์ ของกงสุล ลงวันที่ ๒๔ เมษายน ๑๙๖๓ อนุสัญญากรุงเวียนนาวา่ดว้ยกฎหมาย สนธิสัญญาลงวนัที่ ๒๓ พฤษภาคม ๑๙๖๙ นอกจากน้ันรัฐต่าง ๆ ในทวีปอเมริกาก็ไดร้่วมกนัจดัต้งัคณะกรรมการนักกฎหมาย เรียกวา่คณะกรรมการ Rio มีหนา้ที่พิจารณารวบรวมกฎหมายระหวา่งประเทศในปีค.ศ. ๑๙๒๘ ได้ มีการประชุมที่ฮาวานา ที่ประชุมไดล้งมติรับประมวลกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล และหลักการบางอย่างของ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง ในปีค.ศ. ๑๙๕๔ ก็ไดม้ีการ จดัต้งัองค์การถาวรเพื่อรวบรวม ประมวลกฎหมายระหว่างประเทศท้งัหมด กฎหมายระหว่าง ประเทศอาจแยกสาขาได้ ๓ สาขา ดงัน้ี (๑) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง (Public International Law) เป็ น ข้อบังคับกา หนด ความสัมพนัธ์ระหวา่งรัฐ ท้งัในยามสงบและยามสงคราม แบ่งออกเป็น ๑๑ ๑) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองภาคสันติเป็นขอ้กา หนดเกี่ยวกบั รัฐ เช่น ลกัษณะของรัฐ อาณาเขตของรัฐ การแต่งต้งัและอ านาจของผูแ้ทนแต่ละรัฐไปประจ าใน ต่างประเทศ หลกัเกณฑก์ารท าสนธิสัญญาต่าง ๆ เป็นตน้ ๑๐ กรันต์ ธนูเทพ, กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๘), หน้า ๒๐. ๑๑ ปกรณ์ มณีปกรณ์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วน จ ากดัเอม็. ที. เพรส ๒๕๕๐), หน้า ๑๐๔.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๒๓ General Law ๒) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองภาคสงครามเป็นข้อก าหนด เกี่ยวกบัการท า สงคราม เช่น การประกาศสงคราม การท าสงครามทางบก ทางทะเล ทางอากาศ วิธี ปฏิบัติยามสงคราม และความเป็ นกลาง เป็ นต้น (๒) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Private International Law) เป็ น ข้อบังคับกา หนด สิทธิหนา้ที่และความสัมพนัธ์ระหวา่งบุคคลซ่ึงเป็นพลเมืองของประเทศที่ต่างกนั ในกรณีที่มีขอ้พิพาท เกี่ยวพนักบัต่างประเทศในเรื่องต่าง ๆ เช่น เรื่องการได้สัญชาติการแปลง สัญชาติการสมรส ทรัพยส์ ิน นิติกรรมสัญญา มรดก เช่น คนไทยท าสัญญาซ้ือขายที่ดินซ่ึงอยู่ใน กรุงเทพฯ กบัคนอเมริกนัที่ประเทศองักฤษ จะใช้กฎหมายของประเทศใดบงัคบัซ่ึงเป็นเรื่องของ กฎหมายชดักนัหรือกรณีเด็กซ่ึงมีบิดามารดาเป็นคน สัญชาติไทยหากไปเกิดที่ประเทศสหรัฐอเมริกา จะได้สัญชาติใด เป็ นต้น (๓) กฎหมายระหวา่งประเทศแผนกคดีอาญา เป็นขอ้บงัคบัที่กา หนดความสัมพันธ์ ระหว่างในทาง อาญาเกี่ยวกับเขตอ านาจศาล การรับรู้ค าพิพากษาทางอาญาของประเทศอื่น ตลอดจนการส่งตวัผูร้้ายขา้ม แดน ซ่ึงเป็นการเอาตวัผูก้ระท าความผิดอาญาในประเทศหนึ่งแล้ว หลบหนีไปอยู่ในอีกประเทศหน่ึงมา พิจารณาพิพากษาลงโทษในประเทศที่ผูน้ ้นักระท าความผิด ท้งัน้ีเพื่อให้การใช้กฎหมายอาญาปราบปราม ผู้กระท าผิดได้เด็ดขาดและมีประสิทธิภาพ
๑๒๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย สรุปท้ายบท การแบ่งประเภทของกฎหมายอาจแบ่งไดห้ลายลกัษณะข้ึนอยูก่บัผูแ้บ่งวา่จะใชอ้ะไร เป็นหลกัแต่โดยทวั่ ไปแลว้เราจะแบ่งอย่างคร่าว ๆ ก่อนโดยแบ่งกฎหมายออกเป็นสองประเภท ใหญ่ๆ ไดแ้ก่กฎหมาย ภายใน ซ่ึงเป็นกฎหมายที่บญัญตัิข้ึนใชโ้ดยองคก์รที่มีอ านาจภายในรัฐหรือ ประเทศและกฎหมายภายนอก ซ่ึงเป็นกฎหมายที่บญัญตัิข้ึนจากสนธิสัญญา หรือขอ้ตกลงระหวา่ง ประเทศ กฎหมายภายใน และกฎหมายภายนอก ยงัอาจแบ่งย่อยได้อีกหลายลักษณะ ตาม หลักเกณฑ์ที่ ๑. กฎหมายภายใน แบ่งได้หลายลักษณะตามหลักเกณฑ์ ดังนี้ (๑) ใช้เน้ือหาของกฎหมายเป็นหลักเกณฑ์การแบ่ง แบ่งกฎหมายออกเป็น ๒ ประเภท คือ ๑) กฎหมายลายลกัษณ์อกัษรไดแ้ก่ตวับทกฎหมายต่าง ๆ ที่บญัญตัิข้ึนเป็นลาย ลักษณ์อักษร โดยองค์กรที่มีอ านาจตามกระบวนการนิติบญัญตัิเช่น รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมาย อาญา ประมวลกฎหมายแพง่และพาณิชย์พระราชบญัญตัิต่าง ๆ ฯลฯ เป็นตน้ ๒) กฎหมายไม่เป็นลายลกัษณ์อกัษร ไดแ้ก่จารีตประเพณีต่าง ๆ ที่น ามาเป็ น หลกัในการ พิจารณาตดัสินคดีความ ดงัไดก้ล่าวมาแลว้ในเรื่องที่มาของกฎหมาย ซึ่งในประมวล กฎหมายแพ่งและ พาณิชยข์องไทยก็มีบทบญัญตัิไวใ้นมาตรา ๔ วรรค ๒ วา่“เมื่อไม่มีบทกฎหมาย ใดที่จะยกมาปรับแกค้ดีไดท้ ่านใหว้นิิจฉยัคดีน้นัตามจารีตประเพณีแห่งทอ้งถิ่น” (๒) ใช้สภาพบังคับกฎหมายเป็นหลักในการแบ่ง แบ่งกฎหมายออกเป็น ๒ ประเภท คือ ๑) กฎหมายที่มีสภาพบงัคบัทางอาญา ได้แก่กฎหมายต่าง ๆ ที่มีโทษตาม บญัญตัิไวใ้น ประมวลกฎหมายอาญา เช่น ประมวลกฎหมายอาญา พระราชบญัญตัิยาเสพติดให้โทษ พระราชบัญญัติรับราชการทหาร ฯลฯ เป็ นต้น ๒) กฎหมายที่มีสภาพบงัคบัทางแพ่ง สภาพบงัคบัทางแพ่งมิได้มีบญัญตัิไว้ ชัดเจนเหมือน สภาพบงัคบัทางอาญาแต่ก็อาจสังเกตไดจ้ากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เช่น การบงัคบัช าระหน้ีการชดใช้ค่าเสียหาย หรืออาจสังเกตได้อย่างง่าย ๆ คือ กฎหมายใดที่ไม่มี บทบัญญัติกา หนดโทษทางอาญา ก็ยอ่มเป็นกฎหมายที่มีสภาพบงัคบัทางแพง่ (๓) ใช้บทบาทของกฎหมายเป็ นหลักเกณฑ์ในการแบ่ง แบ่งกฎหมายออกเป็น 2 ประเภท คือ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๒๕ General Law ๑) กฎหมายสารบญัญตัิได้แก่กฎหมายที่กล่าวถึงการกระท าต่าง ๆ ที่เป็น องคป์ระกอบของความผดิโดยทวั่ ไปแลว้กฎหมายส่วนใหญ่จะเป็นกฎหมายสารบญัญตัิ ๒) กฎหมายวธิีสบญัญตัิไดแ้ก่กฎหมายที่กล่าวถึงวธิีการที่จะน ากฎหมายสาร บญัญตัิไปใชว้า่เมื่อมีการท าผิดบทบญัญตัิกฎหมาย จะฟ้องร้องอยา่งไร จะพิจารณาตดัสินอย่างไร พูดให้เขา้ใจง่าย ๆ กฎหมายวิธีสบญัญตัิก็คือ กฎหมายที่กล่าวถึงวิธีการเอาตวัผูก้ระท าผิดไปรับ สภาพบงัคบันนั่เอง เช่น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายวิธีพิจารณาความใน ศาลแขวง กฎหมายวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว เป็ นต้น (๔) ใช้ความสัมพนัธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนเป็นหลกัเกณฑ์ในการแบ่ง แบ่ง กฎหมายออกเป็ น 2 ประเภท คือ ๑) กฎหมายเอกชน ได้แก่กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธ์ระหว่าง ประชาชนด้วยกัน โดยที่รัฐไม่เข้ามาเกี่ยวข้อง เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พระราชบัญญัติบริษัทมหาชน จ ากดัเป็นตน้ ๒) กฎหมายมหาชน ไดแ้ก่กฎหมายที่บญัญตัิถึงความสัมพนัธ์ระหวา่งรัฐกบั ประชาชน ใน ฐานะที่รัฐเป็ นผู้ปกครอง จึงต้องมีอ านาจบังคับให้ประชาชนปฏิบัติตามกฎหมาย เพื่อให้เกิดความเป็น ระเบียบเรียบร้อยและสงบสุข เช่น รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมายอาญา พระราชบญัญตัิคุ้มครองผูบ้ริโภค พระราชบญัญตัิป้องกัน การค้ากา ไรเกินควร หรือประมวล กฎหมายวธิีพิจารณาความต่าง ๆ เป็นตน้ ๒. กฎหมายภายนอก หรือกฎหมายระหว่างประเทศ แบ่งออกเป็ น ๓ ประเภทคือ (๑) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง ได้แก่กฎเกณฑ์ขอ้บงัคบัที่ว่าดว้ย ความสัมพนัธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐที่จะปฏิบตัิต่อกนัเมื่อมีความขดัแยง้หรือเกิดขอ้พิพาทข้ึน เช่น กฎ บตัรสหประชาชาติหรือไดแ้ก่สนธิสัญญาหรือเกิดจากขอ้ตกลงทวั่ ไป ระหวา่งรัฐหน่ึงกบัรัฐหน่ึง หรื อหลายรัฐที่เป็นคู่ประเทศภาคีซ่ึง ให้สัตยาบันร่วมกันแล้วก็ใช้บังคับได้เช่น สนธิสัญญา ไปรษณีย์สากล เป็ นต้น (๒) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ได้แก่บทบัญญัติที่ว่าด้วย ความสัมพันธ์ระหว่าง บุคคลรัฐหน่ึงกับอีกรัฐหน่ึง เมื่อเกิดความขัดแย้ง ข้อพิพาทข้ึน จะมี หลักเกณฑ์วิธีการพิจารณาตดัสินคดีความอยา่งไร เพื่อไม่ให้เกิดความไดเ้ปรียบเสียเปรียบกนัเช่น ประเทศไทยเรามีพระราชบญัญตัิวา่ดว้ยการขดักบักฎหมาย ซ่ึงใชบ้งัคบักบับุคคลที่อยูใ่นประเทศ ไทยกบับุคคลที่อยใู่นประเทศอื่น ๆ (๓) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา ได้แก่สนธิสัญญา หรือข้อตกลง เกี่ยวกบัการกระท าความผิดทางอาญาซึ่งประเทศหนึ่งยินยอมหรือรับรองให้ศาลของอีกประเทศ
๑๒๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย หนึ่ง มีอ านาจพิจารณาตัดสิน คดีและลงโทษบุคคลประเทศของตนที่ไปกระท าความผิดในประเทศ น้นั ได้เช่น คนไทยไปเที่ยวสหรัฐอเมริกา แลว้กระท าความผิด ศาลสหรัฐอเมริกาก็พิจารณาตดสิน ั ลงโทษได้ หรือบุคคลประเทศหนึ่งกระท าความผิดแล้วหนีไปอีกประเทศหนึ่ง เป็ นการยากล าบากที่ จะน าตัวมาลงโทษได้ จึงมีการท าสนธิสัญญาว่าด้วยการส่ง ตวัผูร้้ายข้ามแดนเพื่อให้ประเทศที่ ผู้กระท าความผิดหนีเข้าไปจับตัวส่งกลับมาลงโทษ ซ่ึงถือว่าเป็นการ ร่วมมือกันปราบปราม อาชญากรรม ปัจจุบนัน้ีประเทศไทยท าสนธิสัญญาส่งตวัผูร้้ายขา้มแดนกลบัองักฤษ สหรัฐอเมริกา เบลเยี่ยม และอิตาลี ฯลฯ เป็ นต้น นอกจากน้ันยงัมีข้อตกลงระหว่างประเทศ กฎบตัรสหประชาชาติและอนุสัญญา สหประชาชาติ ซึ่ง นานาประเทศยอมรับปฏิบัติตาม
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๒๗ General Law ค าถามท้ายบท ๑. ปกติทวั่ ไปประเภทของกฎหมายสามารถแบ่งไดก้ี่แนวทาง จงอธิบาย ๒. จงอธิบายลักษณะของกฎหมายสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ ๓. จงอธิบายกฎหมายตามวัตถุประสงค์ของการบังคับใช้กฎหมาย ๔. จงอธิบายถึงกฎหมายตามผลประโยชน์หรือนิติสัมพันธ์ของผู้ทรงสิทธิหลักการ และเหตุผล ๕. จงอธิบายถึงลักษณะของกฎหมายเอกชนมาให้ละเอียด 6. จงอธิบายถึงกฎหมายลักษณะครอบครัว ๗. จงอธิบายถึงกฎหมายพาณิชย์มาให้ละเอียด 8. จงอธิบายลักษณะกฎหมายมหาชน ๙. จงอธิบายถึงสาเหตุการบญัญตัิกฎหมายระหวา่งประเทศ ๑๐. กฎหมายระหวา่งประเทศอาจแยกสาขาไดก้ี่สาขาจงอธิบาย
๑๒๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เอกสารอ้างอิงประจ าบท ๑. ภาษาไทย กรันต์ ธนูเทพ. กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง. (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๘. ชาญชัย ฮวดศรี. เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป. มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณ ราช วิทยาลัย.กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓. นยันา เกิดวิชยั. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุงเทพมหานคร: บริษทัเอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๕๙. ปกรณ์ มณีปกรณ์. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป. กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วนจา กดั เอ็ม. ที. เพรส ๒๕๕๐. ประสิทธ์ิ ปิ วาวัฒนพานิช. ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , ๒๕๕๒. มานิตย์ จุมปา. ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย.กรุ งเทพมหานคร: โรงพิมพ์จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, ๒๕๕๕. สมยศ เช้ือไทย. ความรู้กฎหมายทวั่ไป.กรุงเทพมหานคร: สา นกัพิมพว์ญิญูชน จา กดั, ๒๕๕๖. หยุด แสงอุทัย. ความรู้เบื้องต้นเกยี่วกบักฎหมายทวั่ไป. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ ประกายพรึก , ๒๕๔๒. ๒. ภาษาอังกฤษ Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. U.S.A.: Burt Franklin, 1969.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๒๙ General Law แผนการบริหารการสอนประจ าบทที่ ๕ เนื้อหา ๔ ชวั่ โมง บทที่ ๕ กฎหมายมหาชน ๑. บทน า ๒.ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน ๓.องค์กรและบุคคลที่มีอ านาจและหน้าที่ตามกฎหมายมหาชน ๔.การบริการสาธารณะเป็ นหน้าที่หลักตามบทบัญญัติของกฎหมายมหาชน ๕.การใช้อ านาจหน้าที่ตามหลักกฎหมายมหาชน ๖.การควบคุมและตรวจสอบการใช้อ านาจ ๗.กฎหมายอาญา วตัถุประสงค์เชิงพฤติกรรม เมื่อไดศ้ึกษาเน้ือหาในบทน้ีแลว้นิสิตสามารถ ๑. อธิบายลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน ๒. อธิบายองค์กรและบุคคลที่มีอ านาจและหน้าที่ตามกฎหมายมหาชน ๓. อธิบายการบริการสาธารณะเป็ นหน้าที่หลักตามบทบัญญัติของกฎหมายมหาชน ๔. อธิบายการใช้อ านาจหน้าที่ตามหลักกฎหมายมหาชน ๕. อธิบายการควบคุมและตรวจสอบการใช้อ านาจ ๖. อธิบายกฎหมายอาญา
๑๓๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย วิธีสอนและกิจกรรม ๑. ศึกษาเอกสารค าสอน บทที่ ๑ ความรู้เบ้ืองตน้เกี่ยวกบักฎหมายทวั่ ไป ๒. วธิีสอนแบบอภิปรายเน้ือหา ซักถาม และท าค าถามท้ายบท ๓. ศึกษาค้นคว้าด้วยตนเอง ๔. รายงานผลตามกลุ่มหนา้ช้นัเรียนเป็นลายลกัษณ์อกัษรและวาจา ๕. ร่วมวิเคราะห์เอกสารหนา้ช้นัเรียน ๖. สรุปเน้ือหาประจา บท ๗. ท าค าถามท้ายบทเรียน และวิเคราะห์พ้ืนฐานความเขา้ใจของนิสิตอนันา ไปสู่การ พฒันาและปรับปรุงอยา่งต่อเนื่อง สื่อการเรียนการสอน ๑. เอกสารค าสอน บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒. แบบประเมินก่อน/หลงัเรียน ๓. แบบฝึ กหัด ๔. Power point ๕. เครื่องคอมพิวเตอร์ ๖. Projector การวัดและการประเมินผล ๑. สังเกตพฤติกรรมรายบุคคลและรายกลุ่ม ๒.การเขา้เรียนและการมีส่วนร่วมในช้นัเรียน ๓. การท าแบบฝึ กหัดท้ายบท ๔. การทดสอบ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๓๑ General Law บทที่ ๕ กฎหมายมหาชน ๕.๑ บทน า ปัญหาที่มนุษยต์ ่างมุ่งที่จะแกไ้ขหรือป้องกนั ไม่ให้เกิดข้ึนหรือพยายามที่จะแกไ้ข คือ ปัญหาความ เดือดร้อนของประชาชนอนัเกิดจากความไม่เป็นธรรมในการปกครองซ่ึงปัญหา ดังกล่าวน้ีมนุษย์ได้พยายาม แก้ไขโดยการบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับอ านาจของผู้ปกครองว่า ผู้ปกครองจะสามารถใช้อ านาจปกครองได้น้นัก็ต่อเมื่อไดร้ับการมอบอ านาจจากประชาชน และ กฎหมายยังได้บัญญัติกรอบหรือขอบเขตของการกระ ท าใด ๆ อนัเกี่ยวกบัการปกครองประชาชน ท้งัน้ีเพื่อไม่ใหผ้ ปู้กครองใชอ า้นาจเกินเลยจนก่อใหเ้กิดความ เดือดร้อนกบั ประชาชน รวมท้งับญัญตัิ ถึงข้นัตอนและองคก์รที่จะใชค้วบคุมและตรวจสอบการใชอ า้นาจน้นัซ่ึงหลกัการดงักล่าวน้ีเรียกวา่ “หลักกฎหมายมหาชน” หน้าที่หลักของผู้ปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่กฎหมายได้บัญญัติในการให้ อ านาจรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หนา้ที่ของรัฐก็ตาม ไม่ไดม้ีเพียงเฉพาะการบริหารประเทศแต่ เพียงอยา่งเดียว แต่จะตอ้งมีหนา้ที่ในการบริการสาธารณะดว้ย ฉะน้นัจึงถือไดว้า่กฎหมายมหาชน เป็ นกฎหมายที่ถือกา เนิดมา จากการพัฒนาของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ที่ยึดหลักการ ปกครองโดยกฎหมายหรือที่เรียกวา่หลกันิติรัฐ และกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่บญัญตัิถึงการ ให้อ านาจหน้าที่แก่ผูป้กครองในการบริหาร ประเทศรวมท้งัการบริการสาธารณะ นอกจากน้ี กฎหมายมหาชนยังบัญญัติถึงหลักเกณฑ์กระบวนการและ องค์กรที่ใช้ในการตรวจสอบ รวมถึงการ ควบคุมการใช้อ านาจของรัฐ ท้งัน้ีเพื่อป้องกันและแก้ไขปัญหาอัน เกิดจากการใช้อ านาจของ ผูป้กครองที่เกินขอบเขตและขาดความยตุิธรรม ดงัน้นัจะเห็นไดว้า่กฎหมาย มหาชนเป็นกฎหมายที่ มุ่งหมายให้ผูป้กครองกระท าการต่าง ๆ เพื่อปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและ ผลประโยชน์ของ ประชาชนเป็ นส าคัญ๑ ฉะน้นัความหมายของกฎหมายมหาชนคือ กฎหมายที่บญัญตัิเกี่ยวกบัการให้อ านาจ และหน้าที่แก่รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หน้าที่ของรัฐในการปกครองประเทศและการบริการ สาธารณะโดยมีองค์กร หลักเกณฑ์และกระบวนการในการตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจตาม หน้าที่ที่กฎหมายกา หนดไว้ด้วย ๑ วิชัย สังข์ประไพ, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๒), หน้า ๔๑.
๑๓๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย กฎหมายรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยถือวา่เป็นกฎหมายแม่บทของกฎหมาย มหาชน ท้งัน้ีเนื่องจากกฎหมายรัฐธรรมนูญเกิดข้ึนมาเพื่อแกไ้ขความไม่เป็นธรรมที่ผูอ้ยูใ่ตอ า้นาจ การปกครองได้รับจาก ผูป้กครอง ฉะน้ันกฎหมายรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตย จึงเป็ น กฎหมายที่มีเน้ือหาสาระมุ่งเน้นเรื่องของความเสมอภาคความเท่าเทียมกนัของคนทุก ๆ คนใน สังคม รวมท้งัมุ่งที่จะคุม้ครองสิทธิและเสรีภาพรวมตลอดถึงผลประโยชน์ของประชาชนเป็นส าคัญ ดงัน้นักฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมีหลกัการส าคญักล่าวคือคนผูห้น่ึงผูใ้ดหรือกลุ่มหน่ึงกลุ่มใดจะกา้ว ข้ึนสู่อ านาจการปกครองไดน้ ้นัคนผนู้้นัหรือคนกลุ่มน้นัจะตอ้งไดร้ับมอบอ านาจและหน้าที่ในการ ปกครองจากประชาชนหรือผูอ้ยู่ภายใตก้ารปกครองส่วนใหญ่ซ่ึง เมื่อผูป้กครองไดร้ับอ านาจการ ปกครองแล้วผู้ปกครองจะต้องท าการปกครองประเทศเพื่อคุม้ครองสิทธิและ เสรีภาพรวมท้งัเพื่อ ผลประโยชน์ของประชาชนเป็ นส าคญัรวมท้งัจะตอ้งมีการแบ่งแยกอ านาจเพื่อไม่ให้อ านาจการ ปกครองประเทศอยูท่ ี่ผูใ้ดผูห้น่ึงหรือกลุ่มใดกลุ่มหน่ึงโดยเฉพาะหรือในลกัษณะอ านาจที่เบ็ดเสร็จ และเด็ดขาด กล่าวคือตอ้งมีการตรวจสอบควบคุมการใชอ า้นาจการปกครองน้นั ไดเ้พื่อที่จะเป็นการ ทดัทาน หรือถ่วงดุลยอ า์ นาจของผู้ปกครอง ซึ่ งหากผู้ปกครองท าการปกครองประเทศโดยไม่ ค านึงถึงผลประโยชน์สิทธิและเสรีภาพของประชาชน ประชาชนหรือผูอ้ยูใ่ตอ า้นาจการปกครองก็ สามารถตรวจสอบควบคุมการ ใช้อ านาจผูป้กครองน้ันได้โดยผ่านหลกัเกณฑ์และกระบวนการ ตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจ หลักการดังที่กล่าวมาน้ีถือได้ว่าเป็นหลักการใหม่ที่เกิดข้ึนเป็นคร้ังแรกใน ประวตัิศาสตร์การปกครอง ท้งัน้ีหลกัการดงักล่าวมีจุดมุ่งหมายที่จะแก้ไขปัญหาอนัเกิดจากการ ปกครองระหวา่งผูป้กครองกบัผูอ้ยใู่ต้อ านาจการปกครอง ซ่ึงเรียกวา่หลกักฎหมายมหาชน อนัเป็น จุดเริ่มตน้ของการเกิดกฏหมายมหาชน ดงัน้นัจึงถือไดว้่ากฎหมายมหาชนมีกา เนิดมาจากระบอบ ประชาธิปไตยพอสรุปหลกัการไดด้งัน้ี ๑. กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่บญัญตัิเกี่ยวกบั"หนา้ที่"ของรัฐ ของหน่วยงาน ของรัฐ และของ เจ้าหน้าที่ของรัฐในการปกครองและการบริการสาธารณะ ๒. กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับ “อ านาจ” ของรัฐ ของ หน่วยงานของรัฐและของเจา้หนา้ที่ของรัฐในการปกครองและการบริการสาธารณะ ๓. กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่บญัญตัิเกี่ยวกบั“การควบคุมและตรวจสอบ” การใช้อ านาจและ หน้าที่ในการปกครอง และการบริการสาธารณะของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐ และของเจ้าหน้าที่ของรัฐ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๓๓ General Law ๕.๒ ลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มีลักษณะแตกต่างไปจากกฎหมายอื่น ๆ เพราะ จุดประสงคเ์พื่อที่จะใชแ้กป้ ัญหาการใชอ า้ นาจในทางปกครองระหวา่งผูป้กครองกบั ประชาชนเป็น ส าคญัฉะน้นัจึงสรุปลกัษณะเฉพาะที่ส าคัญของกฎหมายมหาชนได้เป็ น ๓ ประการดงัน้ีคือ ๒ ๕.๒.๑ กฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่ใช้ บังคับกับความสั มพันธ์ ระหว่างรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วยกัน หรือความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกับประชาชน กฎหมายมหาชนถือกา เนิดมาจากปัญหาการใช้อ านาจการปกครองและการบริหาร ประเทศของ ผูป้กครอง ฉะน้นักฎหมายมหาชนจึงเป็นกฎหมายที่เกี่ยวขอ้งกบัการใช้อ านาจและ หน้าที่แก่รัฐ หน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐในการบริหารการปกครองและการบริการ สาธารณะเป็ นส าคัญ กฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่ งเป็ นบทบัญญัติที่ให้อ านาจและหน้าที่แก่รัฐในการบริหาร ปกครองประเทศรวมท้งักฎหมายอื่นเช่น กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทอ้งถิ่น ประกาศ หรือ ค าสั่ง มีลกัษณะเป็น กฎหมายมหาชนได้จะตอ้งมีบทบญัญตัิซ่ึงให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐเกี่ยวขอ้ง กบัการปกครองบริหาร ประเทศ หรือที่เกี่ยวขอ้งกบัการบริการสาธารณะ ๕.๒.๒ กฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายเพื่อสาธารณประโยชน์ นอกจากกฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนแล้วยังเป็ น กฎหมายที่คุม้ครองประโยชน์สาธารณะด้วยกฎหมาย กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทอ้งถิ่น ประกาศ หรือ ค าสั่งต่าง ๆ น้ัน ก็ล้วนแล้วแต่บญัญตัิข้ึนเพื่อสาธารณชนและสาธารณประโยชน์ ท้ังสิ้น แต่หากพิจารณากันอย่างลึกซ้ึงจะพบว่ากฎหมายแต่ละชนิด แต่ละประเภทน้ัน ต่างมี วตัถุประสงคแ์ละมีเป้าหมายในการแกไ้ขปัญหา ที่แตกต่างกนั โดยเฉพาะอยา่งยิ่งในระบบประมวล กฎหมาย (Civil Law) ท้งัน้ีเพราะกระบวนการในการน า กฎหมายมาใชจ้ะแตกต่างกนัอยา่งสิ้นเชิง ในข้อพิพาทที่แตกต่างกนักฎหมายแพ่งหรือกฎหมายเอกชน น้ัน เป็นเรื่องเฉพาะคู่กรณีเท่าน้ัน ไม่ไดม้ีความเกี่ยวขอ้งกบับุคคลอื่น เช่น เรื่องซ้ือขาย เป็นเรื่องของผซู้้ือและผูข้ายสองฝ่ายเท่าน้นั ไม่ เกี่ยวขอ้งกบับุคคลอื่นหรือเช่นเรื่องมรดก ก็เป็นเรื่องของผทู้ี่มีส่วนเกี่ยวขอ้งกบัมรดกไม่ไดเ้กี่ยวขอ้ง กบับุคคลอื่นหรือสาธารณชนอยา่งใด ดงัน้นักฎหมายแพ่งหรือกฎหมายเอกชนจึงไม่มีลกัษณะของ กฎหมายมหาชน คือไม่เป็นกฎหมายเพื่อประโยชน์สาธารณะ ๒ วารี นาสกุล และ อัครเกช มณีภาค, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท ฟิ ล สไตล์ จา กดั, ๒๕๕๔), หน้า ๕๘.
๑๓๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ฉะน้นัจึงกล่าวไดว้า่บทบญัญตัิบางประเภทเท่าน้นัที่จะมีลกัษณะเป็นกฎหมายมหาชน ซึ่ งลักษณะ ที่ส าคญัอย่างหน่ึงของกฎหมายมหาชนคือ บทบญัญตัิน้ันจะตอ้งมีการบญัญตัิถึงการ มอบอ านาจหน้าที่เพื่อ การปกครองและการบริการสาธารณะลักษณะเฉพาะของกฎหมายจะเห็นได้ ชัดเจนจากบทบัญญัติใน รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๗๐ ซ่ึงบญัญตัิไวว้า่“รัฐพึง ส่งเสริมและให้ความคุ้มครองชาว ไทยกลุ่มชาติพนัธุ์ต่าง ๆ ให้มีสิทธิด ารงชีวิตในสังคมตาม วฒันธรรม ประเพณีและวถิีชีวติด้งัเดิมตามความ สมคัรใจไดอ้ยา่งสงบสุข ไม่ถูกรบกวนท้งัน้ีเท่าที่ ไม่เป็นการขดัต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนัดีของ ประชาชน หรือเป็นอนัตรายต่อความ มนั่คงของรัฐ หรือสุขภาพอนามยั" ๕.๒.๓ กฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่ให้รัฐ หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มี อ านาจที่เหนือกว่า กฎหมายมหาชน เป็นกฎหมายที่มีความไม่เท่าเทียมกนัของคู่กรณีท้งัสองฝ่าย ท้งัน้ี เพราะกฎหมาย มหาชนเป็ นกฎหมายที่บัญญัติให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐ แก่หน่วยงานของรัฐและ แก่เจา้หนา้ที่ของรัฐใน การบริหารประเทศหรือในการบริการสาธารณะ ซ่ึงอาจจะอยใู่นลกัษณะของ บทบญัญตัิแห่งกฎหมายใด ๆ ก็ได้อาทิเช่น กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทวั่ ไป ประกาศ ค าสั่ง ฯลฯ ดังเช่น พระราชบัญญัติระเบียบ บริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ เป็นตัวอย่างของ กฎหมายที่บัญญัติให้อ านาจและหน้าที่แก่หน่วยงาน ของรัฐ แก่เจา้หน้าที่ของรัฐในการบริหาร ประเทศ และในการบริการสาธารณะซ่ึงจากบทบญัญตัิของ พระราชบญัญตัิดงักล่าวจะพบวา่เป็น กฎหมายที่ให้อ านาจแก่หน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของรัฐ ที่มากกว่าและพิเศษไปกว่า ประชาชนโดยทวั่ ไป เหตุที่เป็นเช่นน้ีก็เพื่อใหก้ารบริหารประเทศและการบริการ สาธารณะที่กระท า เพื่อประโยชน์แก่ประชาชนโดยรวมน้นับรรลุผลและเป็นไปตามเป้าประสงค์ตามความ ตอ้งการ ของประชาชนส่วนใหญ่เป็นส าคัญ ซ่ึงมีความแตกต่างจากกฎหมายเอกชนโดยสิ้นเชิง เพราะ กฎหมายเอกชนมุ่งบญัญตัิให้ทุกฝ่ายมีความเท่าเทียมกนัทางกฎหมาย ไม่มีฝ่ายหน่ึงฝ่ายใดมีสิทธิ เหนือกวา่อีกฝ่ายหน่ึงแต่อยา่งใด ๕.๓ องค ์ กรและบุคคลทมี่อ าี นาจและหน้าที่ตามกฎหมายมหาชน จากลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนท้งั๓ ประการดงักล่าว จะพบว่ากฎหมาย มหาชนมีความ เกี่ยวขอ้งกบัรัฐ หน่วยงานของรัฐ และเจา้หนา้ที่ของรัฐเป็นส าคัญ ซึ่งกฎหมายได้ให้
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๓๕ General Law ค าจ ากดัความ รวมท้งั ได้ให้ความหมายของค าว่ารัฐ หน่วยงานของรัฐ และเจา้หน้าที่ของรัฐ ไว้ ดงัต่อไปน้ี ๓ ๕.๓.๑ รัฐ ค าว่า รัฐ น้ีมีนกัวิชาการได้อธิบายและให้ความหมายไวห้ลากหลาย แต่ค าว่า “รัฐ” ตามเจตนารมณ์ ของกฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๗๑ ถึงมาตรา ๘๙ น้นัพอที่จะสรุป ไดว้่า “รัฐ” หมายความ ถึง คณะบุคคลที่มีอ านาจและหน้าที่ในการบริหารประเทศตามบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญคือ รัฐบาล ซึ่ง ประกอบไปดว้ยคณะรัฐมนตรีและขา้ราชการโดยทวั่ ไปที่มีอ านาจ และหนา้ที่ตามกฎหมายในการบริหาร ประเทศแต่เนื่องจากความในมาตรา ๔๔ บญัญตัิไวค้วามว่า “บท บัญญัติมาตรา ๗๗-๘๑ น้ีมีไวเ้พื่อเป็น แนวทางส าหรับการตรากฎหมายและกา หนดนโยบาย ในการบริหารราชการแผน่ดิน” ดงัน้นัค าวา่“รัฐ” จึง รวมหมายถึงรัฐสภาด้วย เพราะรัฐสภามีหน้าที่ ในการบญัญตัิกฎหมายรวมท้งัใหอ า้ นาจและหน้าที่ในการ บริหารประเทศ ๕.๓.๒ หน่วยงานของรัฐ ตามร่างพระราชบญัญตัิจดัต้งัศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.... ได้ บัญญัติ ความหมายของค าว่า “หน่วยงานของรัฐ” ไวด้ ังน้ี“หน่วยงานของรัฐ หมายความว่า กระทรวง ทบวงกรม ราชการส่วนภูมิภาคราชการส่วนทอ้งถิ่น รัฐวิสาหกิจกิจการอื่นของรัฐและ ให้รวมถึงหน่วยงานที่ใชห้รือไดร้ับมอบหมายใหใ้ชอ า้ นาจใด ๆ ในการออกกฎหรือค าสั่งใหบุ้คคล ทวั่ ไปตอ้งปฏิบตัิหรืองดเวน้ ปฏิบตัิการ ใด ๆ ” เนื่องจากกฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่บัญญัติให้ อ านาจและหน้าที่แก่เจา้หน้าที่ของรัฐและ หน่วยงานของรัฐแต่โดยปกติแลว้หน่วยงานของรัฐคือ สถานที่อนัไดแ้ก่กระทรวง ทบวงกรม ราชการส่วน ภูมิภาคราชการส่วนทอ้งถิ่น รัฐวสิาหกิจ ฯลฯ ฉะน้นัการที่กฎหมายมอบหนา้ที่ใหแ้ก่หน่วยงานหรือสถานที่หน่วยงานของรัฐน้นัจึงไม่สามารถจะ ใช้อ านาจและทรงสิทธิหรือรับผิดตามบทบญัญตัิของกฎหมายได้ดงัน้นักฎหมายจึงไดบ้ญัญตัิให้ หน่วยงานของรัฐมีสภาพเป็น "นิติบุคคล” คือหน่วยงานของรัฐจะมีสภาพ เป็นบุคคลตามกฎหมาย ซ่ึงหมายความวา่หน่วยงานและส่วนราชการตามที่กฎหมายบญัญตัิให้เป็นนิติบุคคลน้นัสามารถใช้ อ านาจหนา้ที่ตามกฎหมายบญัญตัิไดเ้หมือนกบัมีสภาพเป็นบุคคล หรือกล่าวง่าย ๆ ก็คือ หน่วยงาน และส่วนราชการของรัฐที่มีสภาพเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายน้นัสามารถที่จะท านิติกรรม สัญญา หรือฟ้องร้อง หรือถูกฟ้องร้อง ฯลฯ ได้เสมือนหนึ่งเป็ นบุคคลธรรมดา ๓ บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, กฎหมายมหาชนเบื้องต้น, (กรุงเทพมหานคร: โครงการต าราและเอกสาร ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๙), หน้า ๓๙.
๑๓๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๕.๓.๓ เจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามร่างพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ได้ให้ ความหมายของ ค าว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ไว้พอสรุป ได้ดงัน้ี"เจา้หน้าที่ของรัฐ หมายความถึง บุคคล คณะบุคคลซึ่งใช้อ านาจหรือได้รับมอบหมายให้ใช้อ านาจในการบริการสาธารณะในการ ด าเนินการอยา่งหน่ึงอยา่งใดตามกฎหมาย ซ่ึงไดแ้ก่ขา้ราชการ พนกังาน ลูกจา้ง หรือผูป้ฏิบตัิอื่นใน หน่วยงานของรัฐ” จากค าจ ากดัความของ “เจา้หนา้ที่ของรัฐ" ตามร่างพระราชบญัญตัิจดัต้งัศาลปกครอง สามารถ แยกองค์ประกอบส าคญั ไดด้งัน้ี - เป็ นบุคคล หรือคณะบุคคล - มีกฎหมายบัญญัติให้อ านาจและหนา้ที่ของบุคคล หรือคณะบุคคลน้นั - เพื่อท าหน้าที่ในการบริการสาธารณะ ค าว่าเป็นบุคคลเช่น ข้าราชการการเมือง ข้าราชการประจ าพนักงาน ลูกจ้าง หรือ ผปู้ฏิบตัิงานอื่น ของรัฐ หรืออาจจะกล่าวไดว้า่บุคคลดงักล่าวในที่น้ีหมายถึง นายกรัฐมนตรีลงมาถึง ลูกจา้ง คนสุดทา้ยของรัฐ ต่างเป็นเจา้หน้าที่ของรัฐ ในความหมายน้ีท้งัสิ้นส่วนคณะบุคคลได้แก่ คณะกรรมการต่าง ๆ จดัต้งัข้ึนตาม กฎหมาย เช่น คณะกรรมการพฒันาการเศรษฐกิจและสังคม แห่งชาติคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน คณะกรรมการขา้ราชการพลเรือน ฯลฯถือว่าเป็นคณะ บุคคลตามความหมายของค าว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ท้งับุคคลและคณะบุคคลดงักล่าวจะต้องมี กฎหมายบัญญัติ ให้มีหน้าที่และอ านาจกระท าการใด ๆ ได้เช่น มาตรา ๑๑ พระราชบัญญัติระเบียบ บริหารราชการแผน่ดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ ได้บัญญัติให้อ านาจหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีไว้เป็ นต้น แต่เจา้หน้าที่ของรัฐบางคนอาจไม่มีกฎหมายบญัญตัิให้อ านาจหน้าที่ไวโ้ดยตรง แต่ ปฏิบัติตาม ค าสั่งของผูม้ีอ านาจหน้าที่ตามกฎหมายก็ถือว่ามีอ านาจและหน้าที่ตามกฎหมายใน ความหมายน้ีการกระท าของบุคคล หรือคณะบุคคลตามกฎหมายต้องเป็ นการกระท าเพื่อเป็ นการ บริการสาธารณะด้วย ๕.๔ การบริการสาธารณะเป็ นหน้าที่หลักตามบทบัญญัติของกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชน เป็ นกฎหมายให้อ านาจและหน้าที่แก่รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือ เจา้หนา้ที่ของรัฐแลว้แต่กรณีในการกระท าการต่าง ๆ โดยมีการมอบอ านาจและหนา้ที่ดงักล่าวน้นั เป็นการแสดงออกให้เห็นถึงสถานภาพอนัไม่เท่าเทียมกนัหรือกล่าวอีกนยัหน่ึงวา่เป็นกฎหมายที่ไม่ มีความเสมอภาคเป็นสิ่งที่มีความชดัเจนในบทบญัญตัิอยแู่ลว้ ส่วนในเรื่องของการบริการสาธารณะ ซ่ึงกฎหมายมหาชนมีเจตนาให้รัฐหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐกระท าน้ันมิได้หมาย
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๓๗ General Law เพียงแต่การใหบ้ริการแก่ประชาชนโดยทวั่ๆ ไปเท่าน้นัการบริการสาธารณะที่มีลักษณะตามเจตนา ของกฎหมายมหาชนมีดงัน้ีคือการบริการสาธารณะหมายถึง การด าเนินกิจกรรมต่าง ๆ ที่อยภู่ายใต้ การอ านวยการหรือในการควบคุมของฝ่ายปกครองเพื่อตอบสนองความต้องการส่วนรวมของ ประชาชน ซ่ึงกิจการเหล่าน้นัโดยสภาพแลว้ไม่อาจจะบรรลุผลส า ตามเป้าประสงค์ได้หากปราศจาก การแทรกแซงของอ านาจที่มีอยู่ตามกฎหมายหรืออาจกล่าวได้ว่า อ านาจ และหน้าที่ของรัฐ หน่วยงานของรัฐและเจา้หนา้ที่ของรัฐ ตลอดจนถึงเอกชนที่ไดร้ับมอบหมายอ านาจและ หน้าที่ตาม กฎหมายในการบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์ของประชาชนเป็นส่วนใหญ่น้นัการปกครองใน ระบอบประชาธิปไตยประชาชนจะเป็ นผู้กา หนดขอบเขตของอ านาจและหน้าที่น้นั ไวใ้นกฎหมาย โดยผ่าน ผูแ้ทนหรือผูท้ี่ประชาชนเลือกต้งัข้ึนมาเพื่อท าหน้าที่นิติบญัญตัิท้งัน้ีเพราะกฎหมายเป็น เครื่องมือที่ใช้ในการ กา หนดอ านาจและหน้าที่ของรัฐ หน่วยงานของรัฐ และเจา้หน้าที่ของรัฐใน การด าเนินการต่าง ๆ ตาม กฎหมายที่เหนือกวา่ ประชาชนโดยทวั่ ไปได้หรือที่เรียกวา่“การบริการ สาธารณะ"๔ ๕.๔.๑ ลักษณะส าคัญของการบริการสาธารณะ ๕.๔.๑.๑ การบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่อยู่ภายใต้การอ านวยการหรือในการ ควบคุมของฝ่ายปกครอง “ฝ่ ายปกครอง” ดงักล่าวหมายถึง หน่วยงานของรัฐ และเจา้หนา้ที่ของรัฐอาทิเช่น กระทรวง ทบวงกรม ขา้ราชการทวั่ ไป ฯลฯ ซ่ึงกิจการที่เป็นการบริการสาธารณะจะอยูภ่ายใตก้าร อ านวยการหรือในการควบคุมของฝ่ ายปกครองที่มีอ านาจและหน้าที่ตามบทบัญญัติของกฎหมายที่ บัญญัติ ไว้ มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ฝ่ายปกครองดูแลและปกป้องผลประโยชน์ของประชาชนส่วน ใหญ่เป็นส าคัญ ๕.๔.๑.๒ การบริการสาธารณะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อตอบสนองความต้องการ ของ ประชาชนส่วนใหญ่ เป้าหมายของการบริการสาธารณะคือ การกระท าตามบัญญัติของกฎหมายซึ่งได้ มอบ อ านาจและหน้าที่ไว้ เพื่อให้ตรงตามเจตนาของประชาชนที่บัญญัติไว้ในกฎหมายในเรื่องของ การบริหารและ บริการเป็ นส าคญัอาทิเช่น หน่วยงานของรัฐในแต่ละหน่วยงาน ไม่ว่าจะเป็น กระทรวง ทบวงกรม ฯลฯ ต่างก็มีหนา้ที่และมีอ านาจตามที่กฎหมายบญัญตัิไวใ้นการให้บริการแก่ ประชาชน เช่น การศึกษา สาธารณสุข คมนาคม ฯลฯ ตลอดจนการดูแลความสงบเรียบร้อยต่าง ๆ ๔ วิชัย สังข์ประไพ, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง , ๒๕๔๒), หน้า ๗๒.
๑๓๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย อนัเป็นหนา้ที่ของหน่วยราชการ ซ่ึงต่างตอ้ง กระท าให้เป็ นไปตามกฎหมายที่ให้อ านาจและหน้าที่ ไว้ในการตอบสนองความต้องการของประชาชน ๕.๔.๑.๓ การบริการสาธารณะอาจมีการแก้ไขและเปลี่ยนแปลงได้เสมอโดย กฎหมาย ทั้งนี้เพื่อประโยชน์โดยส่วนรวมของประชาชน การบริการสาธารณะจะเกิดข้ึนได้ตอ้งมีกฎหมายบญัญตัิให้อ านาจและหน้าที่ไว้ เพื่อให้บริการแก่ประชาชน โดยจุดประสงค์ส าคญัเพื่อประโยชน์ของคนส่วนใหญ่ดงัน้ันหาก เมื่อใดที่อ านาจและ หนา้ที่ที่กฎหมายบญัญตัิใหใ้นการบริการสาธารณะน้นัๆ ไม่สมประโยชน์หรือ ตรงตามประโยชน์สูงสุดของ ประชาชนคนส่วนใหญ่แลว้การบริการสาธารณะสามารถแกไ้ขและ เปลี่ยนแปลงไดเ้สมอ โดยการแกไ้ข กฎหมายที่บญัญตัิให้อ านาจและหน้าที่ในการบริการสาธารณะ น้นัๆ ใหม่ ๕.๔.๑.๔ การบริการสาธารณะต้องเป็ นการกระท าอย่างต่อเนื่อง ตามที่ได้กล่าวแล้วว่า การบริการสาธารณะน้ันเป็นการกระท าเพื่อประโยชน์ของ ประชาชน ซ่ึงโดยทวั่ ไปกิจการต่าง ๆ จะอยใู่นการกา กบัดูแลและด าเนินการของหน่วยงานของรัฐและ เจา้หนา้ที่ของรัฐเช่นการศึกษาคมนาคม สาธารณสุข หรือสาธารณูปโภค ฯลฯ จะตอ้งกระท าดว้ยอย่าง ต่อเนื่องและ สม่า เสมอ ท้งัน้ีเพื่อใหบ้รรลุผลตรงตามความตอ้งการของประชาชนโดยส่วนรวมและตรง ตามบทบัญญัติ ของกฎหมายที่ให้อ านาจและหนา้ที่ไวเ้พื่อกิจการในการบริการสาธารณะ ๕.๔.๑.๕ การบริการสาธารณะต้องกระท าด้วยความเสมอภาค หลักการปกครองของระบอบประชาธิปไตยที่ส าคญัคือ ความเท่าเทียมกนัและ เสมอภาคกนัฉะน้นัการที่กฎหมายบญัญตัิให้อ านาจและหนา้ที่แก่หน่วยงานของรัฐ และเจา้หนา้ที่ ของรัฐในการ บริการสาธารณะน้นัหน่วยงานของรัฐและเจา้หนา้ที่ของรัฐจะตอ้งใชอ า้ นาจหน้าที่ ดงักล่าวให้ตรงตาม เจตนาของกฎหมาย หรือตามความตอ้งการของประชาชนและหลกัการของ ระบอบประชาธิปไตยคือจะตอ้ง ใหค้วามเท่าเทียมและความเสมอภาคในการใหบ้ริการสาธารณะ จากหลกัการดงักล่าวจะพบวา่เหตุที่กฎหมายมหาชนมอบหมายอ านาจและหน้าที่ ให้แก่หน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของรัฐ ในการด าเนินการสาธารณะก็เพื่อที่จะให้ความ คุ้มครอง ดูแล และให้ ความเสมอภาคในเรื่องของการบริการแก่ประชาชนโดยทวั่ ไป ฉะน้นัหลกัใน การบริการสาธารณะที่หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หน้าที่ของรัฐจะให้แก่ประชาชนน้ัน จะตอ้งมี ความเสมอภาคและจะต้องกระท าให้เกิดความเท่าเทียมกนั ในหมู่ประชาชนผูร้ับบริการสาธารณะ ซ่ึงหน่วยงานของรัฐ และเจา้หน้าที่ของรัฐ จะตอ้งกระท าให้สอดคล้องกบัหลกัการปกครองใน ระบอบประชาธิปไตย มีเพื่อปกป้องคุ้มครองสิทธิและ เสรีภาพของประชาชนเป็ นส าคัญ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๓๙ General Law ลักษณะส าคัญ ๕ ประการในการบริการสาธารณะดงัที่กล่าวมาน้ีเป็นสิ่งที่ช้ีให้เห็น ว่า การ บริการสาธารณะในความหมายและเจตนาของกฎหมายมหาชนน้ันมีวตัถุประสงค์เพื่อ ประโยชน์โดยรวม ของประชาชนเป็ นส าคญัและการที่หน่วยงานองคก์รหรือบุคคลใดจะสามารถ ด าเนินการในการบริการ สาธารณะไดน้ ้นั จ าเป็ นจะต้องมีกฎหมายบัญญัติมอบหมายและให้อ านาจ และหนา้ที่ไว้นอกจากน้ีการ บริการสาธารณะในความหมายของกฎหมายมหาชนดงักล่าว จะตอ้ง ด าเนินไปตามหลักการของระบอบ ประชาธิปไตยที่ยึดหลักนิติรัฐเป็ นส าคัญ ๕.๔.๒ การบริการสาธารณะตามกฎหมายมหาชน สามารถด าเนินการได้ ๓ รูปแบบ ดงัน้ีคือ ๕.๔.๒.๑ การบริการสาธารณะโดยส่วนราชการ ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ ได้จัดระเบียบ บริหารราชการแผน่ดินออกเป็น ๓ ส่วนคือ (๑) การจัดระเบียบบริหารราชการส่ วนกลาง ได้มีการแบ่งส่ วนราชการ ออกเป็ น (๑.๑) ส านักนายกรัฐมนตรี (๑.๒) กระทรวง หรือ ทบวง ซ่ึงมีฐานะเทียบเท่ากบักระทรวง (๑.๓) ทบวงซ่ึงสังกดัส านกันายกรัฐมนตรีหรือสังกดักระทรวง (๑.๔) กรม หรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออยา่งอื่น และมีฐานะเป็นกรม ซ่ึงส่วนราชการดงัที่กล่าวมาน้ีพระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๕ บัญญัติให้มีฐานะเป็ น “นิติบุคคล” การจดัระเบียบบริหารราชการส่วนกลางดงักล่าว พระราชบัญญัติฉบับ ปัจจุบัน (๒๕๓๔) ไดบ้ญัญตัิเกี่ยวกบัอ านาจและหนา้ที่ของหน่วยงานของรัฐ และของเจา้หนา้ที่ของรัฐเอาไว้เพื่อการบริการสาธารณะอาทิเช่น มาตรา ๑๐ “ส านักนายกรัฐมนตรี มีอ านาจและหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ............." มาตรา ๑๑ “นายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาลมีอ านาจและหน้าที่ดงัน้ี .............” มาตรา ๑๒ “..................นายกรัฐมนตรีจะมอบหมายให้รองนายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีประจ า ส านกันายกรัฐมนตรีปฏิบตัิราชการแทนก็ได”้ มาตรา ๑๓ “ส านักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีมีอ านาจหนา้ที่เกี่ยวกบั................” มาตรา ๓๘ "อ านาจในการสั่งการ การอนุญาต การอนุมตัิการปฏิบตัิราชการ หรือการ ด าเนินการอื่น ที่ผู้ด ารงต าแหน่งใดจะพึงปฏิบตัิหรือด าเนินการตามกฎหมาย................”
๑๔๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๒) การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาคซึ่งมีการแบ่งส่วนราชการ ออกเป็ น (๒.๑) จังหวัด (๒.๒) อ าเภอ ความในมาตรา ๕๒ พระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ บัญญัติ ให้จังหวัดมีฐานะเป็ นนิติบุคคล และกา หนดว่า การต้งัยุบ และเปลี่ยนแปลงเขต จงัหวดั ใหต้ราเป็น พระราชบญัญตัิส่วนมาตรา ๕๓, ๕๔, ๕๕ และมาตรา ๕๖ ของพระราชบัญญัติ ฉบบัดงักล่าวไดบ้ญัญตัิเกี่ยวกบัอ านาจและหน้าของจังหวัดและอ านาจหนา้ที่ของขา้ราชการต่าง ๆ ไว้ เพื่อให้การปฏิบัติหน้าที่และ การใช้อ านาจจะตอ้งเป็นไปตามบทบญัญตัิของกฎหมายฉบบัน้ีโดย มีจุดมุ่งหมายก็เพื่อการบริการ สาธารณะ เช่นความในมาตรา ๕๗ “ผูว้่าราชการจงัหวดัมีอ านาจ หนา้ที่ดงัน้ี..............." มาตรา ๖๕ “นายอ าเภอมีอ านาจและหนา้ที่ดงัน้ี" (๓) การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น กฎหมายได้บญัญตัิเกี่ยวกับการจดัระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นไว้ กล่าวคือ ทอ้งถิ่นใดที่เห็นสมควรจดัให้ราษฎรมีส่วนในการปกครองทอ้งถิ่นก็ให้จดัระเบียบการ ปกครองเป็นส่วนราชการส่วนทอ้งถิ่นรวมท้งัให้บญัญตัิไวใ้ห้มีการจดัระเบียบบริหารราชการส่วน ทอ้งถิ่นดงัน้ีคือ ๕ (๓.๑) องคก์ารบริหารส่วนจงัหวดั (๓.๒)เทศบาล (๓.๓) สุขาภิบาล (๓.๔) ราชการส่วนทอ้งถิ่นอื่น ๆ ตามที่กฎหมายกา หนด ซ่ึงไดแ้ก่ (๓.๔.๑) องคก์ารบริหารส่วนต าบล (๓.๔.๒) กรุงเทพมหานคร (๓.๔.๓) เมืองพัทยา การจดัระเบียบการปกครององค์การบริหารส่วนจงัหวดัเทศบาลสุขาภิบาล และราชการส่วนทอ้งถิ่นอื่น ๆ ตามกฎหมายกา หนดใหเ้ป็นไปตามกฎหมายวา่ดว้ยการน้นัเมื่อศึกษา และพิจารณาพระราชบญัญตัิองค์การบริหารส่วนจงัหวดัพระราชบญัญตัิเทศบาล พระราชบญญัติ ั สุขาภิบาล พระราชบัญญัติสภาต าบลและองคก์ารบริหารส่วนต าบล พระราชบัญญัติระเบียบบริหาร ราชการกรุงเทพมหานคร และพระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการเมืองพทัยาแล้ว จะพบว่า ๕ ภูริชญา วฒันรุ่ง, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๙), หน้า ๔๒๘.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๔๑ General Law พระราชบญัญตัิดังกล่าวน้ีได้บญัญตัิถึงหน้าที่ของแต่ละองค์กรว่ามีหน้าที่อย่างไร และมีอ านาจ อยา่งไร ซ่ึงกฎหมายไดบ้ญัญตัิไวท้ ้งัอ านาจและหนา้ที่ขององคก์รต่าง ๆ ในการจดัระเบียบบริหาร ราชการส่วนทอ้งถิ่น ท้งัน้ีเพื่อให้องค์กรและเจา้หน้าที่ขององค์กรน้ัน ๆ ท าหน้าที่ในการบริการ สาธารณะในรูปแบบต่าง ๆ ตามที่กฎหมายได้ใหอ า้นาจไว้เพื่อใชใ้นการบริการสาธารณะเช่นกนั จากตวัอยา่งของการจดัระเบียบบริหารราชการดงัที่กล่าวมาแลว้ขา้งตน้จะเห็นว่า พระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการแผน่ดินน้นัจดัเป็น “กฎหมายมหาชน” ท้งัน้ีเนื่องจากเน้ือหา สาระของพระราชบญัญตัิฉบบัดงักล่าว เป็นการบญัญตัิเกี่ยวกบัการมอบอ านาจและหน้าที่ให้แก่ หน่วยงานของรัฐและเจา้หนา้ที่ของรัฐในการบริการสาธารณะท้งัสิ้น ๕.๔.๒.๒ การบริการสาธารณะโดยรัฐวิสาหกิจ “รัฐวิสาหกิจ” ได้กา เนิดข้ึนในประเทศไทยในรัชสมยัรัชกาลที่๔ ท้งัน้ีเนื่องจาก เศรษฐกิจของ ไทยต้งัแต่สมยักรุงสุโขทยัเรื่อยมาจนกระทงั่ถึงกรุงรัตนโกสินทร์น้นัเป็นเศรษฐกิจ แบบพอยงัชีพ จนกระทั่ง เมื่อปีพ.ศ. ๒๓๙๔ ซ่ึงตรงกับสมัยรัชกาลที่๔ ประเทศไทยได้ท า สนธิสัญญาบาวริ่งกบัองักฤษ ท าให้ต่างชาติเขา้มามีอิทธิพลกบัระบบเศรษฐกิจของไทยมากข้ึน และ หลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ในปี พ.ศ. ๒๔๗๕ แนวทางการพฒันาเศรษฐกิจของไทย ได้มีการเปลี่ยนแปลงไปมาก กล่าวคือเป็นระบบ เศรษฐกิจแบบชาตินิยม ซ่ึงเป็นการลงทุนโดย ภาครัฐเป็นจุดเริ่มตน้อยา่งเต็มรูปแบบของ“รัฐวิสาหกิจ"ของ ไทย“รัฐวิสาหกิจ"จดัไดว้า่เป็นส่วน หน่ึงของภาครัฐ ท้งัน้ีเพราะรัฐเป็นเจา้ของกิจการ หรือเป็นผูก้่อต้งักิจการ น้นั โดยท้งัน้ีรัฐวิสาหกิจ ไทยไดจ้ดัต้งัข้ึนตามกฎหมายหลายอยา่งเช่น ๖ (๑) จดัต้งัข้ึนโดยพระราชบญัญตัิ (๒) จดัต้งัข้ึนโดยพระราชกฤษฎีกา โดยอาศยัความตามพระราชบญัญตัิว่าดว้ย การจดัต้งัองคก์ารของรัฐบาล พ.ศ. ๒๕๔๕ (๓) จดัต้งัข้ึนโดยประกาศของคณะปฏิวตัิ (๔) จดัต้งัข้ึนโดยกฎหมายธนาคารพาณิชย์ (๕) จดัต้งัข้ึนโดยกฎหมายแพง่และพาณิชย์ อยา่งไรก็ดีรัฐวิสาหกิจแต่ละแห่งน้นัมีสถานภาพทางกฎหมายที่แตกต่างกนัท้งัน้ี การที่จะ - ทราบวา่รัฐวิสาหกิจใดมีสถานภาพทางกฎหมายอยา่งไร ข้ึนอยูก่บัข้นัตอนการถือกา เนิด ของรัฐวสิาหกิจน้นัๆ ซ่ึงการที่รัฐวสิาหกิจมีสถานภาพของกฎหมายต่างกนัน้นัยอ่มที่จะสะทอ้นถึง รูปแบบการบริหารและ อ านาจหนา้ที่ตามกฎหมายที่แตกต่างกนัดว้ย ๖ สุรพล นิติไกรพจน์, ปัญหาทางกฎหมายในการแปรรูปรัฐวิสาหกจิไทย, (วารสารนิติศาสตร์, ปี ที่ ๒๙, มิถุนายน ๒๕๔๒), หน้า ๑๗๓.
๑๔๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ดังน้ันจะพบว่า รัฐวิสาหกิจมิได้เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนเสมอไป ตวัอย่างเช่น รัฐวิสาหกิจที่จดัต้งัข้ึนโดยธนาคารพาณิชย์หรือที่จัดต้งัข้ึนโดยกฎหมายแพ่งและ พาณิชยน์ ้นั ไม่จดัว่าเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนแต่อย่างใด รัฐวิสาหกิจที่มีสถานภาพเป็น นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนน้นัจะ มีลกัษณะส าคญัดงัต่อไปน้ีคือ (๑) ต้องได้รับงบประมาณประจ าปีของรัฐบาลและรายรับท้งัสิ้นตอ้งน าส่ง กระทรวงการคลัง โดยงบประมาณดงักล่าวถือวา่เป็นส่วนหน่ึงของกฎหมายงบประมาณประจ าปี ที่ ต้อง ได้รับอนุมัติจากรัฐสภา (๒) จะถูกควบคุมด้านงบประมาณ ระบบบัญชี และการตรวจบัญชี เช่นเดียวกบัหน่วยงาน อื่น ๆ (๓) เจา้หน้าที่เป็นขา้ราชการพลเรือนและอยู่ภายใตก้ฎหมายขา้ราชการพล เรือน (๔) ต้องอยภู่ายใตบ้งัคบับญัชาของรัฐมนตรีเจา้สังกดั (๕) รัฐบาลตอ้งเป็นเจา้ของรัฐวสิาหกิจ หรือตอ้งถือหุน้ท้งัหมด (๖) ตอ้งมีการจดัต้งัข้ึนโดยกฎหมายมหาชน ซ่ึงกา หนดอ านาจหน้าที่ความ รับผิดชอบเอก สิทธ์ิฯลฯ ไวต้วัอยา่งของรัฐวิสาหกิจที่เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน เช่น การ ไฟฟ้าการประปาการท่าเรือแห่งประเทศไทยการทางพิเศษแห่งประเทศไทยองคก์ารโทรศพัทแ์ห่ง ประเทศไทย ฯลฯ ๕.๔.๒.๓ การบริการสาธารณะโดยเอกชน ตามหลกัการของกฎหมายมหาชนน้นัการบริการสาธารณะอาจจะด าเนินการโดย เอกชนได้ท้งัน้ีข้ึนอยูก่บัสัญญาที่เอกชนไดท า ้กบัรัฐ ที่เรียกวา่“สัญญาทางปกครอง” ซึ่งเป็ นสัญญา ที่มีลกัษณะแตกต่างไปจากสัญญาทวั่ ไปที่ท าตามกฎหมายเอกชนคือ รัฐและเอกชนที่ท าสัญญาตาม กฎหมายเอกชนน้ัน มีสถานภาพเท่าเทียมกัน ฝ่ายหน่ึงฝ่ายใดไม่มีสิทธิมากกว่าอีกฝ่ายหน่ึง เช่นเดียวกบัเอกชนท าสัญญากบัเอกชน แต่ในทางตรงขา้มเรื่องสัญญาทางปกครองน้นัเป็นการท า สัญญาระหว่างรัฐกบัเอกชน แต่ท าสัญญา เพื่อการบริการสาธารณะในลกัษณะน้ีใช้หลกัการของ กฎหมายมหาชน คู่สัญญาคือรัฐและเอกชนที่ท า สัญญาเกี่ยวกบับริการสาธารณะน้ีรัฐมีสิทธิหรือ อ านาจเหนือกว่าคู่กรณีที่เป็นเอกชน ท้งัน้ีเพราะผลของการ กระท าตามสัญญาน้ันมีผลกระทบ โดยตรงต่อผลประโยชน์ของสาธารณะหรือของประชาชนโดยส่วนรวม เช่น สัญญาสัมปทานต่าง ๆ สัมปทานเดินรถ สัมปทานเหมืองแร่สัมปทานป่าไม้ฯลฯ สัญญาประมูล การก่อสร้างเพื่อ สาธารณประโยชน์เช่น ประมูลสร้างสาธารณูปโภค ต่าง ๆ ประมูลสร้างถนน ฯลฯ ท้งัสัญญา สัมปทานและสัญญาประมูล เพื่อสาธารณประโยชน์กระท าโดย เอกชนดงักล่าวรัฐอยูใ่นสถานภาพ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๔๓ General Law ที่สามารถบอกเลิกสัญญาหรือเปลี่ยนแปลงสัญญาไดฝ้่ายเดียว โดยไม่ตอ้งไดร้ับความยินยอมจาก คู่กรณีดงัของกฎหมายเอกชน ท้งัน้ีเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของประชาชนส่วนใหญ่เป็นประการ ส าคัญ๗ ๕.๕ การใช้อ านาจหน้าที่ตามหลักกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่ให้อ านาจและหน้าที่แก่รัฐ หน่วยงานของรัฐ และ เจา้หนา้ที่ของรัฐ ในการปกครองบริหารประเทศและการบริการสาธารณะ ฉะน้นัการใชอ า้นาจตาม กฎหมายของผูป้กครองไม่ว่าจะเป็นรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หน้าที่ของรัฐน้นัลว้นแลว้แต่มี ผลกระทบโดยตรงต่อประชาชน ซ่ึงหาก ผูม้ีอ านาจและหน้าที่มากกว่าและพิเศษกว่าประชาชน โดยทวั่ ไปตามกฎหมายน้นั ไดเ้บี่ยงเบนในการใช้อ านาจและหน้าที่ที่ตนมีจะท าให้เกิดผลเสียหาย ต่อประชาชน ดงัน้นัการใชอ า้นาจและหนา้ที่ดงักล่าวตอ้ง ต้งัอยบู่นพ้ืนฐานและหลกัการที่เหมาะสม ซึ่งเป็ นที่มาของ “หลักการใช้อ านาจหน้าที่ตามหลักกฎหมาย มหาชนในการบริหารประเทศและการ บริการสาธารณะของรัฐ หน่วยงานของรัฐและเจา้หนา้ที่ของรัฐ” ซ่ึงมีอยู่๓ ประการส าคัญคือ ๕.๕.๑ หลักการใช้อ านาจ ๕.๕.๑.๑ การใช้อ านาจและหน้าที่ของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐและของเจ้าหน้าที่ ของรัฐจะต้องกระท าเพื่อให้บรรลุตามเป้าประสงค์ของกฎหมายเท่าน้ัน การปกครองในระบอบประชาธิปไตยเป็นการปกครองโดยกฎหมายหรือที่เรียกวา่ การ ปกครองโดยใช้หลกันิติรัฐ ดงัที่กล่าวมาแลว้ซ่ึงผูท้ี่จะมีอ านาจและหน้าที่ในการปกครองและ บริหารประเทศ จะต้องมีกฎหมายให้อ านาจและหน้าที่ไวแ้ละกฎหมายน้ันจะตอ้งเป็นกฎหมายที่ บัญญัติโดยประชาชนหรือ โดยตัวแทนของประชาชนในการให้อ านาจและหนา้ที่ดงักล่าว เพื่อให้ ผู้ปกครองใช้อ านาจตามกฎหมายน้นั ในการท าหน้าที่ให้เป็ นไปตามเจตนารมณ์ของประชาชนที่ บญัญตัิไวใ้นกฎหมายเท่าน้นั ตวัอยา่งเช่น ตามบทบญัญตัิของฉบบั ปัจจุบนักฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา ๕๒ ซึ่ง บญัญตัิไวค้วามวา่“รัฐตอ้งพิทกัษร์ักษาไวซ้่ึงสถาบนัพระมหากษตัริย์เอกราชธิปไตย บูรณภาพแห่ง อาณาเขต และเขตที่ประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยเกียรติภูมิและผลประโยชน์ของชาติความมนั่คง ของรัฐและความสงบ เรียบร้อยของประชาชน เพื่อประโยชน์แห่งการน้ีรัฐตอ้งจดัให้มีการทหาร การทูตและการข่าวกรองที่มีประสิทธิภาพ กา ลังทหารให้ใช้เพื่อประโยชน์ในการพัฒนาประเทศ ด้วย” ๗ วิชัย สังข์ประไพ, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง , ๒๕๔๒), หน้า ๔๒.
๑๔๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย จากบทบญัญตัิดงักล่าวกฎหมายไม่ไดบ้ญัญตัิไวถ้ึงปริมาณหรือแสนยานุภาพของ กา ลงัทหารว่า ตอ้งมีมากน้อยเพียงใด เพียงแต่บญัญตัิว่าให้รัฐเป็นผูจ้ดัสรรให้มีกา ลังทหารไว้เพื่อ พิทกัษ์รักษาเอกราช ความมนั่คงของรัฐและของสถาบนัต่าง ๆ ดงักล่าว ซ่ึงเจตนาของกฎหมาย เพื่อให้รัฐพิจารณาจัดให้มีกา ลงัทหารให้มีความเหมาะสมกบักิจการดงักล่าวหากรัฐทุ่มเทในการ สร้างกา ลังทหารมากจนเกินความจ าเป็ น หรือมิได้จัดให้มีกา ลงัทหารในปริมาณที่เหมาะสม หรือไม่ มีแสนยานุภาพที่เพียงพอในการกระท าการตามที่บญัญตัิไวใ้นรัฐธรรมนูญแลว้น้นัถือไดว้า่ลกัษณะ ของการบริหารประเทศตามความในมาตราน้ีไม่เป็นการ บริหารและปกครองประเทศตามอ านาจ และหนา้ที่ที่มีอยใู่หบ้รรลุผลไดต้ามที่กฎหมายไดต้้งัเป้าประสงคไ์ว้ ตวัอย่างหน่ึงเช่น พระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๕ มาตรา ๑๑ ได้ บัญญัติไว้ถึงการให้อ านาจและหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีไว้ โดยเจตนาของกฎหมาย ตอ้งการให้การบริหาร ราชการแผ่นดินเป็นไปดว้ยความเรียบร้อย โดยมีนายกรัฐมนตรีในฐานะ หัวหน้ารัฐบาลเป็ นผู้มีอ านาจและ หน้าที่ตามกฎหมายบญัญตัิฉะน้นัการใช้อ านาจและหน้าที่ของ นายกรัฐมนตรีน้นัจะตอ้งท าให้บรรลุผลและ เป็ นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย คือต้องบริหาร ราชการแผน่ดินให้ตรงตามเป้าประสงค์ที่กฎหมาย ตอ้งการ หรือในกรณีอื่น ๆ ที่เป็ นเรื่องของการ มอบหมายอ านาจและหนา้ที่ก็ตอ้งยึดหลกัดงักล่าวน้ีเช่นเดียวกนัท้งัน้ีเนื่องจากกฎหมายมหาชนน้นั เป็ นเรื่องของการที่ใช้อ านาจและหน้าที่ตามกฎหมาย ฉะน้ัน การที่จะใช้อ านาจและหน้าที่ตามที่ กฎหมายบญัญตัิน้นัจึงตอ้งเป็นไปตามเจตนารมณ์และตามความตอ้งการของกฎหมายเท่าน้นัหาก การใช้อ านาจและหน้าที่ตามหลกักฎหมายมหาชนของผูป้กครอง ไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของ กฎหมายแลว้กฎหมายมหาชนก็ยงัมีบทบญัญตัิถึงกระบวนการควบคุมการใช้ ดงัน้นั ในการใชอ า้นาจและหนา้ที่ของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐและของเจา้หน้าที่ ของรัฐน้ัน จะตอ้ง เป็ นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายและเพื่อประโยชน์และเป็ นไปตามความ ต้องการของประชาชนส่วน ใหญ่เป็นส าคัญ ซ่ึงหลักการดังกล่าวคือหลักการของระบอบ ประชาธิปไตยหรือหลกันิติรัฐดงัที่เคยกล่าวอ านาจน้นัดว้ย ๘ ๕.๕.๑.๒ การใช้อ านาจของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐ และของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น จะต้องกระท าด้วยความเหมาะสมและตามสมควรเท่านั้น การพิจารณาถึงเกณฑ์ของความเหมาะสมและความสมควรในการใช้อ านาจตาม กฎหมายของรัฐของเจา้หนา้ที่ของรัฐ หรือของหน่วยงานของรัฐน้นัเป็นเรื่องที่หาขอ้ยตุิไดย้าก ท้งัน้ี เนื่องจากไม่มีหลกัเกณฑ์อนั ใดที่จะใชเ้ป็นเกณฑ์ไดอ้ยา่งเที่ยงตรง เพราะในเรื่องของการใชอ า้นาจ ๘ วารี นาสกุล และ อัครเกช มณีภาค, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท ฟิ ล สไตล์ จา กดั, ๒๕๕๔), หน้า ๑๓๑.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๔๕ General Law ดงักล่าวน้นัเป็นเรื่องของการใช้ดุลยพินิจและการใชดุ้ลยพินิจน้ีมีองคป์ระกอบและเงื่อนไขหลาย ประการในแต่ละบุคคลแต่ละสถานการณ์และในแต่ละสิ่งแวดลอ้ม ฯลฯ ซ่ึงสิ่งเหล่าน้ีลว้นแลว้แต่ มีผลต่อการตดัสินใจของผมู้ีอ านาจและหน้าที่ดงักล่าวแต่อยา่งไรก็ดีการพิจารณาในเรื่องของความ เหมาะสมและสมควรในการใช้อ านาจและหน้าที่น้นัจะตอ้งพิจารณาจากผลที่เกิดข้ึนจากการใช้ อ านาจและหน้าที่น้ันว่า มีความเหมาะสมและสมควรกบั ประโยชน์ของสาธารณะชนหรือของ ประชาชนโดยรวมหรือไม่เพราะการที่กฎหมายบญัญตัิให้อ านาจและ หน้าที่แก่ผูป้กครองและผูท้ี่ บริหารประเทศไวน้้นัมีจุดมุ่งหมายเพื่อการบริการแก่สาธารณชน และเพื่อการปกครองที่กระท าเพื่อ ประโยชน์ของคนส่วนใหญ่ ดงัน้นัหากการกระท าตามอ านาจและหนา้ที่เพื่อประโยชน์ของประชาชนส่วนรวม เป็ นไปเพื่อ สาธารณะและประโยชน์ของคนโดยส่วนรวมแลว้ถือไดว้า่เป็นการกระท าที่สมควรและ เหมาะสม อาทิเช่น การเวนคืนที่ดิน เพื่อท าถนนสาธารณะ ดงัน้ีถือวา่เป็นการใชอ า้ นาจและหน้าที่ที่ มีความเหมาะสมและ สมควรแต่หากการเวนคืนที่ดินดงักล่าวเพื่อที่จะน ามาสร้างสนามกอลฟ์ถือวา่ การใช้อ านาจและหน้าที่ดงักล่าวไม่สมควรและไม่เหมาะสม เพราะการสร้างสนามกอล์ฟไม่เป็น เพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างไรก็ตามการพิจารณาวา่การกระท าตามอ านาจและหน้าที่ใดจะเป็ น การสมควรหรือมีความเหมาะสมหรือไม่อยา่งไรน้นัก็ตอ้งพิจารณาจากองคป์ระกอบขณะน้นัเป็น ส าคัญด้วย เพราะหลักการและเหตุผลในการใช้ ดุลยพินิจในยุคหนึ่งสมัยหนึ่ง อาจมีความเหมาะสม และเป็นการสมควร หรือไม่มีความเหมาะสมและเป็น การไม่สมควรก็ตามแต่ในอีกยุคหน่ึงสมยั หน่ึงอาจจะเป็นในทางตรงกนัขา้มก็ได้ท้งัน้ีข้ึนอยู่กบัองค์ประกอบ สิ่งแวดลอ้มและปัจจยัต่าง ๆ หลายอยา่ง ส าหรับกาลสมยัน้นัๆ ดงัเช่นในสมยัหน่ึงการบญัญตัิกฎหมายจ ากดัการประกอบอาชีพของชาวต่างชาติ ในประเทศ เพื่อ เป็ นการสงวนอาชีพไว้ส าหรับคนไทยน้นัเป็นสิ่งที่สมควรและมีความเหมาะสม แต่ เมื่อสถานการณ์แปรเปลี่ยนไปไดม้ีการอนุญาตใหช้าวต่างชาติสามารถประกอบอาชีพที่เคยตอ้งห้าม น้นั ในประเทศไทยได้ดงัน้ีแสดงใหเ้ห็นวา่การใชอ า้ นาจและหน้าที่ในการปกครองบริหารประเทศ ก็อาจจะมีการตดัสินใจหรือใช้ดุลย พินิจที่แตกต่างกนัแมจ้ะเป็นเรื่องหรือขอ้ ปัญหาอนัเดียวกันก็ ตามแต่อยา่งไรก็ดีแมก้าลสมยัและ สถานการณ์ในขณะน้นัจะเป็นตวัแปรหรือเป็นเงื่อนไขอนัหน่ึงก็ ตาม แต่ความเหมาะสมและความสมควรใน การใชอ า้ นาจและหน้าที่ในการตัดสินใจในการบริหาร ประเทศของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐ และของ เจา้หน้าที่ของรัฐ ก็มิได้พน้ ไปจากหลกัการที่ว่า จะต้องค านึงถึงผลประโยชน์ของสาธารณะชนหรือของ ประชาชนคนส่วนใหญ่แต่อยา่งใดเลย
๑๔๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๕.๕.๑.๓ การใช้อ านาจและหน้าที่ของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐและของเจ้าหน้าที่ ของรัฐนั้น ต้องไม่เป็ นการสร้างภาระให้แก่ประชาชนจนเกินควร เนื่องจากกฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่ให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐ แก่หน่วยงาน ของรัฐ และแก่เจา้หน้าที่ของรัฐในการบริหารประเทศและในการบริการสาธารณะและเนื่องจาก การที่ผู้ปกครองมี อ านาจและหนา้ที่ที่มากกวา่และเกินกวา่ที่ประชาชนมีหรือที่เรียกกนัวา่มีความไม่ เสมอภาคกนั ในฐานะหรือ สถานภาพนี่เอง จึงอาจท าให้สิทธิประโยชน์บางประการของประชาชน บางคน บางส่วน หรือบางกลุ่มตอ้ง สูญเสียไปหรือเรียกไดว้่าเกิดภาระข้ึน ฉะน้นัจึงเป็นเรื่องปกติ ธรรมดาที่ว่าประชาชนอาจจะต้องเกิดภาระข้ึน บ้างจากการใช้อ านาจและหน้าที่เพื่อให้บรรลุ เป้าหมายในการปกครองและบริหารประเทศของผูป้กครอง แต่อยา่งไรก็ดีการใชอ า้ นาจและหน้าที่ ดงักล่าวน้นั ในการบริหารและการปกครองจะตอ้งไม่มีผลกระทบหรือ สร้างภาระแก่ประชาชนมาก จนเกินควร เพราะมิฉะน้นัแลว้จะเป็นการขดัต่อหลกัการของกฎหมาย รัฐธรรมนูญ ซ่ึงเนน้และยึด หลกัในเรื่องของความสุขสงบและความเป็นธรรมของคนในสังคมตวัอยา่งเช่น รัฐ หรือคณะรัฐบาล ซึ่งเป็ นผู้ใช้อ านาจบริหารและปกครองประเทศตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและตาม กฎหมายอื่น เพื่อให้บรรลุตามแนวนโยบายและตามเจตนาของกฎหมายน้นัๆ แต่หากการใช้อ านาจตาม หน้าที่ ของรัฐบาลดงักล่าวมีผลท าให้เศรษฐกิจตกต่า เกิดปัญหาคนว่างงาน เกิดภาวะเงินเฟ้อ ฯลฯ ซ่ึงสิ่ง ต่าง ๆ เหล่าน้ันได้ส่งผลกระทบไปยงัประชาชนส่วนใหญ่ท้งัทางตรงและทางออ้ม ลกัษณะของ ผลกระทบดงักล่าวถือไดว้า่เป็นการสร้างภาระแก่ประชาชน และเมื่อเศรษฐกิจตกต่า แล้ว รัฐบาลได้ แกป้ ัญหาโดยการออกกฎหมายเพิ่มอตัราภาษีที่สูงเกินไปกบั ประชาชน ลกัษณะเช่นน้ีถือไดว้า่เป็น การใช้อ านาจและหนา้ที่ซ่ึงมีผลในการสร้างภาระใหแ้ก่ประชาชนมากเกินสมควร ๕.๕.๒. นิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ที่มีอ านาจในการปกครอง ไม่วา่จะเป็นรัฐ หน่วยงานของรัฐหรือเจา้หน้าที่ของรัฐก็ ตามเป็ นผู้ใช้ อ านาจและหน้าที่ตามกฎหมายในการบริหารและการบริการสาธารณะ ที่ชอบด้วย หลกัการของกฎหมาย มหาชนน้ัน ตอ้งด าเนินการตามหลักการใช้อ านาจและหน้าที่ ๓ ประการ ดงักล่าวขา้งตน้การด าเนินการ บริหารและปกครองอาจจะมีการประพฤติที่มิชอบอนัส่งผลกระทบ ต่อสิทธิและผลประโยชน์ของประชาชน ข้ึนไดห้รือเรียกไดว้า่นิติกรรมดงักล่าวของฝ่ายปกครอง น้ัน เป็นนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซ่ึงเกณฑ์ในการพิจารณาถึงนิติกรรมทาง ปกครองที่ไม่ชอบดว้ยกฎหมายน้นัจะมีเกณฑท์ ี่ส าคญัอยู่๔ ประการส าคญัดงัน้ีคือ ๙ ๙ วิชัย สังข์ประไพ, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๒), หน้า ๙๑.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๔๗ General Law ๕.๕.๒.๑ นิติกรรมทางปกครองที่ท าโดยปราศจากอ านาจ หมายความวา่เป็นการกระท าการโดยปราศจากกฎหมายที่มอบอ านาจและหน้าที่ ในการด าเนินการ ตวัอยา่งเช่น กฎหมายไม่ไดก้า หนดหรือมอบหมายอ านาจและหน้าที่ในการอนุมัติ อนุญาต ให้กบัเจา้หน้าที่ของรัฐในต าแหน่งใดต าแหน่งหน่ึงเช่น เจา้พนกังานธุรการ ฯลฯ แต่เจา้ พนกังานธุรการผนู้้นัๆ ไปด าเนินการอนุมัติหรืออนุญาตแทนปลัดอ าเภอโดยไม่มีอ านาจ ดงัน้ีถือวา่ เป็นนิติกรรมทางปกครองที่ไม่ชอบดว้ยกฎหมาย เพราะเจา้พนกังานธุรการผูน้้นั ไม่มีอ านาจตาม กฎหมายที่จะกระท าได้ ๕.๕.๒.๒ นิติกรรมทางปกครองที่ท าโดยการใช้อ านาจที่มีอยู่ตามกฎหมาย แต่เป็น การใช้อ านาจผดิวตัถุประสงค์ทกี่ฎหมายก าหนดไว้ หรือใช้อ านาจบิดเบือนไป ตวัอย่างเช่น ประชาชนไปด าเนินการขออนุมัติ หรือขออนุญาตกระท าการต่าง ๆ ต่อเจา้หนา้ที่ของรัฐที่มีอ านาจและหนา้ที่แต่เจา้หนา้ที่ดงักล่าวเจตนาหรือจงใจที่จะไม่อนุมตัิหรือ อนุญาตท้งัๆ ที่ตามขอ้เท็จจริงแลว้ สามารถที่จะอนุมตัิหรืออนุญาตการกระท าต่าง ๆ ที่ประชาชน น้นัมาร้องขอได้หรือเจา้หนา้ที่เจตนาหรือจงใจที่จะถ่วงเวลาหรือดึงเวลาการอนุมัติหรือการอนุญาต เพื่อกลนั่แกลง้ผขู้อน้นัเป็นตน้ ๕.๕.๒.๓ นิติกรรมทางปกครองที่ไม่ ได้ท าตามรูปแบบหรือข้ันตอนที่เป็น สาระส าคัญ ตวัอยา่งเช่น ผบู้งัคบับญัชาใชอ า้ นาจตามกฎหมายลงโทษผู้ใต้บังคับบัญชาทางวินัย อย่างร้ายแรง โดยไม่ผ่านข้นัตอนการสอบสวนทางวินัยถือว่าไม่ด าเนินการตามรูปแบบ ซึ่ งเป็ น สาระส าคัญ สามารถขอเพิกถอนได้ตามกระบวนการทางกฎหมายมหาชน ๕.๕.๒.๔ นิติกรรมทางปกครองนั้นขัดต่อกฎหมาย ตวัอยา่งเช่น กฎหมายให้อ านาจและหนา้ที่ในการสั่งปิดโรงงานที่ปล่อยน้ ํ าเสียลง ลา น้ ํ าลา คลองไดเ้พียง ๑ เดือน แต่เจา้หนา้ที่ของรัฐกลบัสั่งปิดโรงงานดงักล่าวถึง ๒ เดือน ดงัน้ีถือ วา่เจา้หนา้ที่ของรัฐ น้นักระท านิติกรรมทางการปกครองที่ขดัต่อกฎหมายซ่ึงนิติกรรมทางปกครองที่ ไม่ชอบดว้ยกฎหมายน้ีย่อมจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อประชาชน ไม่ว่าจะเป็นสิทธิหน้าที่ความ สงบสุข หรื อผลประโยชน์ของ ประชาชนอันก่อให้เกิดข้อพิพาทที่เรียกว่า "กรณีพิพาททาง ปกครอง" ๕.๕.๓ กรณีพิพาททางปกครอง “กรณีพิพาททางปกครอง” มีความแตกต่างไปจากกรณีพิพาททางแพ่งและไม่ใชก้รณี พิพาททาง
๑๔๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๕.๕.๓.๑ กรณีพิพาททางปกครองเป็ นข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากความขัดแย้งระหว่าง รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกับประชาชน หมายความว่าเป็นขอ้พิพาทที่เกิดข้ึนระหว่างฝ่ายที่ท าการปกครองและฝ่ ายที่ถูก ปกครอง โดยฝ่ ายที่ท าการปกครองจะมีอ านาจที่เหนือกวา่หรือมากกวา่ ฝ่ายที่ถูกปกครอง ซ่ึงเมื่อฝ่าย ที่มีอ านาจที่มากกว่าและเหนือกว่าได้ออก กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัหรือกฎเกณฑ์ต่าง ๆ มากเกิน ขอบเขต หรือเป็นกรณีที่การออกกฎระเบียบ ขอ้บงัคบัหรือกฎเกณฑ์ต่าง ๆ เหล่าน้นัมิไดเ้กินเลย หรือเกินขอบเขตไป แต่การใช้อ านาจและหนา้ที่ที่มีอยูต่ามกฎระเบียบ ขอ้บงัคบัหรือกฎเกณฑ์น้นั ๆ เกินแก่ความพอดีหรือเกินความ เหมาะสม ก็จะท าให้เกิดข้อพิพาท หรือข้อขัดแยง้ทางการ ปกครองได้ ๕.๕.๓.๒ กรณีพิพาททางปกครองเป็ นข้อพิพาทเนื่องจากการใช้อ านาจที่มิชอบ บังคับบัญชาต่อผู้ใต้บังคับบัญชา ในเรื่องของการบงัคบับญัชาน้ีมกัจะมีปัญหาที่เกิดข้ึนอยู่เสมอนนั่คือในเรื่องของ การใช้ดุลยพินิจกล่าวคือเมื่อผูบ้งัคบับญัชาใชดุ้ลยพินิจที่ไม่ชอบดว้ยกฎหมายต่อผใู้ตบ้งัคบับญัชา ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของการใช้ดุลยพินิจที่มีอยู่ตามกฎหมายในลกัษณะกลนั่แกลง้หรือเลือกปฏิบตัิ ลกัษณะดงักล่าวก็ถือวา่เป็นกรณีพิพาททางปกครอง ๕.๕.๒.๓ กรณพีพิาททางปกครองเป็นกรณพีพิาททคีู่่กรณฝี่ายหนึ่งเป็นผู้ใช้อ านาจ ของรัฐและคู่กรณอีกีฝ่ายหนึ่งเป็นผู้ทจี่ะต้องปฏิบัติตามค าสั่งหรือกฎข้อบังคับนั้น การที่ผู้ซึ่งท าการบริหารและปกครองประเทศมีอ านาจในการกระท าการ ซึ่งอ านาจ ดงักล่าวกา หนดไว้ในกฎหมายให้ท าการบริการและปกครองประเทศ ดงัน้นัการกระท าการดงักล่าว ของผู้มีอ านาจรัฐในส่วนที่เกี่ยวขอ้งกบั ประชาชน ประชาชนก็ตอ้งเป็นผูท้ี่มีหน้าที่ที่จะตอ้งปฏิบตัิ ตามค าสั่ง หรือกฎขอ้บงัคบัที่รัฐหรือเจา้หนา้ที่เป็นผูอ้อกน้นัซ่ึงการมีปฏิสัมพนัธ์ของคู่กรณีท้งัสอง ฝ่ายดังกล่าว ก็ย่อมที่จะเกิดข้อขดัแยง้กันข้ึนได้ความขดัแยง้ลักษณะน้ีเรียกว่ากรณีพิพาททาง ปกครองดว้ยเช่นกนั ๕.๕.๔ ลักษณะพิเศษของกรณีพิพาททางปกครอง กรณีพิพาททางปกครองน้ีจะเป็นคดีที่มีลกัษณะแตกต่างไปจากคดีพิพาททางแพ่งและ ทางอาญาอยา่งสิ้นเชิงกล่าวคือกรณีพิพาททางการปกครองเป็นกรณีพิพาทที่ไม่ใช่กรณีพิพาททาง แพ่งและไม่ใช่กรณีพิพาททางอาญา แต่เป็นกรณีพิพาทที่มีลกัษณะพิเศษ ฉะน้นัแนวทางของการ วินิจฉยัพิจารณา และ พิพากษาคดีรวมท้งัข้นัตอนหรือกระบวนการยุติธรรมที่จะใช้ในกรณีพิพาก ทางการปกครองน้ีจะใชว้ธิีการ เช่นเดียวกบัขอ้พิพาททางแพง่หรือทางอาญาไม่ได้ท้งัน้ีเพราะความ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๔๙ General Law แตกต่างพ้ืนฐานระหวา่งกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญากบักฎหมายมหาชน มีความแตกต่างกนั ๕.๕.๔.๑ สถานภาพทางกฎหมายของคู่กรณี เนื่องจากคู่กรณีของกฎหมายเอกชนจะมีความเท่าเทียมกนั ในเรื่องของสถานภาพ ทางกฎหมาย ซ่ึงแตกต่างกนั ในกฎหมายมหาชนที่คู่กรณีจะมีสถานภาพที่แตกต่างกนัหรือไม่เสมอ ภาคกนักล่าวคือผใู้ชอ า้ นาจรัฐจะมีสถานภาพทางกฎหมายที่มีอ านาจที่เหนือกวา่ ประชาชน ๕.๕.๔.๒ เป้าหมายของการแก้ปัญหา เป้าหมายของกฎหมายมหาชนเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของประชา ชนที่จะ ไม่ให้รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หน้าที่ของรัฐใช้อ านาจในทางปกครองจนขาดความ เป็ นธรรม๑๐ ๕.๕.๔.๓ บทบัญญัติของกฎหมาย บทบญัญตัิของกฎหมายเอกชนน้ัน ล้วนแล้วแต่เป็นบทบญัญตัิที่เกี่ยวข้องและ เกี่ยวเนื่อง กับประโยชน์ส่วนตัวของเอกชน แต่บทบัญญัติของกฎหมายมหาชนน้ัน จะเป็น บทบญัญตัิที่วา่ดว้ยผลประโยชน์ของคนส่วนรวม จากความแตกต่าง ๓ ประการดงักล่าวระหวา่งกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายแพ่งและ กฎหมายมหาชน ท าให้การพิจารณาข้อพิพาททางปกครอง ซึ่งเป็ นเรื่องของกฎหมายมหาชน จึงต้อง ใช้แนวทางและวิธีการแตกต่างไปจากแนวทางและวิธีการของกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายแพ่ง และกฎหมายอาญา ท้งัน้ีเพื่อความยุติธรรมและเพื่อคุม้ครองสิทธิและผลประโยชน์ของประชาชน ซึ่งกระบวนการที่ น ามาใชก้บักรณีพิพาททางปกครองดงักล่าวน้ีก็คือ“นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน” ๕.๖ การควบคุมและตรวจสอบการใช้อ านาจ องค์ประกอบประการส าคญั ประการหน่ึงของกฎหมายมหาชนก็คือจะตอ้งมีองค์กร และ กระบวนการในการตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจของผู้ปกครองด้วยกระบวนการ ตรวจสอบและการ ควบคุมการใช้อ านาจในการบริ หารและปกครองประเทศและการบริ การ สาธารณะตามหลักของกฎหมาย มหาชน มีหลักการส าคัญ ๒ ประการคือ (๑) การตรวจสอบและ ควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กรภายใน (๒) การตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กร ภายนอก ๑๐ นัยยา เกิดวิชยั, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท เอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๔๙), หน้า ๑๕๔.
๑๕๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ๕.๖.๑ การตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กรภายใน เนื่องจากการใช้อ านาจหน้าที่ตามกฎหมายมหาชนเป็ นการใช้อ านาจทางการบริหาร และการเปกครองในระดบัต่าง ๆ รวมท้งัเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวขอ้งกบัการบริการสาธารณะ ซ่ึงการ บริการสาธารณะน้ีเป็นการใช้อ านาจทางการปกครองในรูปแบบของการกระจายอ านาจและการ บริหารเป็ นส าคญัอาทิเช่น พระราชบญัญตัิบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ ได้บัญญัติให้ อ านาจและหนา้ที่แก่หน่วยงานของรัฐและแก่เจา้หนา้ที่ของรัฐรวมท้งัมีการกา หนดระดบัข้นัตอน ต่าง ๆ ของการบริหารราชการแผ่นดินและการ ปกครอง ซ่ึงบญัญตัิถึงเรื่องของการปฏิบตัิราชการ แทนในการใช้อ านาจในการอนุมัติ อนุญาต ฯลฯ และเรื่องของการรักษาราชการแทนวา่มีข้นัตอน และการปฏิบตัิอยา่งไรโดยบทบญัญตัิดงักล่าวน้นัเป็นเรื่องของการ ใช้อ านาจตามหน้าที่ที่กฎหมายได้บัญญัติไว้ท้ังสิ้น ซ่ึงนอกจากจะบัญญัติไว้ใน บทบัญญัติของพระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ แล้ว ยังจะพบได้จาก พระราชบญัญตัิอื่น ๆ อีกอาทิเช่น พระราชบญัญตัิระเบียบบริหารราชการส่วนจงัหวดัพ.ศ. ๒๕๕๘ พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. ๒๕๓๕ พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. ๒๕๑๙๖ พระราชบัญญัติสุขาภิบาล พ.ศ. ๒๔๙๕ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารกรุงเทพมหานคร พ.ศ. ๒๕๒๒ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. ๒๕๒๑ พระราชบัญญัติสภาต าบลและองคก์ารบริหารส่วนต าบล พ.ศ. ๒๕๓๗ พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๓๕ พระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พ.ศ. ๒๕๕๗ พระราชบัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พ.ศ. ๒๕๓๕ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ พระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. ๒๕๓๙ ฯลฯ พระราชบญัญตัิดังที่กล่าวมาแล้วเหล่าน้ีล้วนแล้วแต่เป็นกฎหมายมหาชนท้ังสิ้น เพราะเป็น กฎหมายที่บญัญตัิเกี่ยวกบัการให้อ านาจและหน้าที่ในการปกครองบริหารประเทศและ การบริการสาธารณะ เป็ นส าคญัซ่ึงเน้ือหาสาระที่บญัญตัิไวใ้นพระราชบญัญตัิแต่ละฉบบัน้นัเป็น การบัญญัติถึงอ านาจและหนา้ที่ของแต่ละองคก์รเป็นส าคัญ โดยการกา หนดใหอ้งคก์รต่าง ๆ เหล่าน้ี มีสถานภาพเป็ นนิติบุคคล การกา หนด หน้าที่และอ านาจ รวมท้งัการกา หนดขอบเขตของการกระท า การตามอ านาจและหนา้ที่น้นัๆ รวมท้งับญัญตัิถึงข้นัตอนการกา กบัดูแลในองคก์รดว้ย ฉะน้นัการ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๕๑ General Law ใช้อ านาจตามบทบญัญตัิของกฎหมายดงักล่าวจึงเป็น เรื่องที่มีความเกี่ยวขอ้งกบั ประชาชน ไม่วา่จะ เป็ นเรื่องของการอนุมัติ การอนุญาต การออกค าสั่งหรือการ ออกกฎหมายระเบียบ ฯลฯ ตามที่ กฎหมายให้อ านาจไว้ เมื่อกฎหมายมอบหมายและให้อ านาจไวแ้ก่ผูป้กครอง รวมท้งักา หนดวิธีการควบคุม การใช้อ านาจ ดงักล่าวไวด้ว้ย ท้งัน้ีเพื่อเป็นการป้องกนัการใชอ า้ นาจและหน้าที่โดยมิชอบ หรือขาด ความยุติธรรมที่ -ก่อให้เกิดความเดือดร้อนแก่ประชาชน หรือแมก้ระทงั่ผลของการใช้อ านาจและ หน้าที่ของผูป้กครองน้นั ไม่ ตรงตามเจตนาของกฎหมาย วิธีการควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กร ภายในองคก์ารของฝ่ายบริหาร ดงักล่าวน้ีมีอยู่๒ วธิีน้นัคือ ๑. การร้องทุกข์ ๒. การอุทธรณ์ (๑) การร้องทุกข์ ผู้ปกครองหรือผู้ที่มีอ านาจและหนา้ที่ในการบริหารกฎหมายไดม้อบหมายให้น้นั ใช้อ านาจและ หนา้ที่ในทางที่ไม่ชอบ ท าให้ประชาชนไดร้ับความเดือดร้อนและความไม่เป็นธรรม ประชาชนอาจจะใช้ วิธีการควบคุมการใช้อ านาจโดยวิธีการ “ร้องทุกข์" ได้วิธีหนึ่ง ตวัอยา่งเช่น ประชาชนด าเนินการขออนุญาตสร้างและต่อเติมบา้น โดยกระท าการ ถูกตอ้งตาม ระเบียบและข้นัตอนที่กฎหมายกา หนดไวทุ้กประการ แต่เจา้หน้าที่ของรัฐซ่ึงเป็นผูม้ี อ านาจและหนา้ที่ในเรื่อง ดงักล่าวไม่อนุญาตให้ประชาชนสร้างและต่อเติมบา้นกรณีน้ีประชาชนผู้ ขออนุญาตก่อสร้างและต่อเติมบา้น น้นั ไดเ้กิดขอ้พิพาทกบัเจา้หนา้ที่ของรัฐซ่ึงขอ้พิพาทดงักล่าวน้ี เรียกว่าเป็น “กรณีพิพาททางปกครอง" คือ กรณีพิพาทที่เกิดข้ึนอนัเนื่องมาจากการใช้อ านาจและ หน้าที่ทางปกครองของผู้ปกครองตามที่กฎหมายได้ให้ อ านาจและหนา้ที่ไว้และเมื่อเกิดกรณีพิพาท ทางการปกครองน้นัเนื่องจากกรณีดงักล่าวไม่ใช่เป็นการกระท าความผิดในทางแพ่งหรือในทาง อาญาแต่เป็นกรณีพิพาทที่เกิดข้ึนกบัหน่วยงานของรัฐหรือเจา้หนา้ที่ของรัฐ ที่ใชอ า้ นาจและหน้าที่ ทางการบริหารและการปกครองรวมท้งัในการบริการสาธารณะ ฉะน้นักระบวนการหรือข้นัตอนที่ จะน ามาใช้ได้ในกรณีพิพาททางการปกครองเช่นน้ีจะตอ้งใชก้ระบวนการทางกฎหมายมหาชน “การร้องทุกข"์เป็นกระบวนการทางกฎหมายมหาชนอยา่งหน่ึงที่ใชใ้นการควบคุม การใช้อ านาจ ของหน่วยงานของรัฐ และเจา้หนา้ที่ของรัฐวิธีการร้องทุกข์น้ีท าได้โดยการร้องเรียน ไปยังผู้ที่มีอ านาจ เหนือกว่าหรือที่เรียกว่าเป็นผู้บังคับบัญชาในล าดับที่เหนือกว่าข้ึนไป ซ่ึง จุดประสงค์ของการร้องทุกข์น้ัน เพื่อให้มีการยกเลิกเพิกถอน หรือมีการเปลี่ยนแปลงค าสั่ง ที่ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐได้ออก ไวโ้ดยไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบน้ัน เช่น การขอ อนุญาตปลูกสร้างและต่อเติมบา้นกบัหน่วยงานของรัฐหรือเจา้หน้าที่ของรัฐ ที่มีอ านาจหน้าที่น้นั แลว้ไม่ไดร้ับอนุญาตหากประชาชนผูท้ี่เกิดกรณีพิพาทน้นัเห็นวา่การกระท าของหน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หนา้ที่ของรัฐดงักล่าว ใชอ า้นาจและหนา้ที่ที่มีไม่ถูกตอ้งหรือไม่เป็น ธรรมสามารถท าการ
๑๕๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ร้องทุกขไ์ ปยงัผูบ้งัคบับญัชาที่เหนือกวา่ข้ึนไปไดเ้พื่อใหเ้กิดการเปลี่ยนแปลงค าวินิจฉยัและสั่งการ เสียใหม่ (๒) การอุทธรณ์ "การอุทธรณ์" ในกรณีน้ีหมายถึง การอุทธรณ์ค าสั่ง และค าวินิจฉัยทางปกครอง การอุทธรณ์และการร้องทุกขน์ ้นัจะมีลกัษณะใกลเ้คียงกนัมากผดิกนัแต่วาการอุทธรณ์ ่ ค าสั่งหรือค า วินิจฉยัโดยทวั่ ไปน้นัจะมีระยะเวลามาเกี่ยวขอ้งดว้ยตวัอยา่งเช่น ประชาชนด าเนินการต่อเติมบา้น ตามที่ได้รับอนุญาตจากหน่วยงาน ของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ แต่เมื่อได้ท าการต่อเติมบ้าน ดงักล่าวแลว้หน่วยงานของรัฐหรือเจา้หนา้ที่ของ รัฐเห็นวา่การต่อเติมบา้นดงักล่าวน้นั ไม่ไดเ้ป็นไป ตามแบบที่ขออนุญาตไว้ เจ้าพนักงานอาจมีค าสั่งให้ประชาชนผูไ้ดร้ับอนุญาตน้ันท าการร้ือถอน หรือให้ท าการแก้ไขให้ตรงตามแบบได้ซ่ึงโดยปกติแล้วเจา้พนักงานของรัฐน้ันจะแจง้กา หนด ระยะเวลาในการด าเนินการดงักล่าวไว้ซ่ึงหากประชาชนผท าู้การต่อเติม บา้นเห็นวา่การด าเนินการ ดงักล่าวของเจา้พนกังานของรัฐไม่ถูกตอ้งหรือไม่ชอบ ประชาชนผูน้้นัสามารถ ด าเนินการอุทธรณ์ ค าสั่งหรือค าวินิจฉัยของเจา้พนกังานน้ันได้ภายในระยะเวลาที่กา หนดไว้แต่อย่างไรก็ดีในกรณี ดงักล่าวประชาชนผเู้กิดกรณีพิพาทน้ีอาจจะด าเนินการ "ร้องทุกข์” หน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หนา้ที่ ของรัฐซ่ึงตนเห็นวา่ ใชอ า้นาจและหนา้ที่ตามกฎหมายในลกัษณะที่ไม่เป็นธรรม หรือก่อใหเ้กิดความ เดือดร้อนแก่ตนได้ท้งัวิธีการ "ร้องทุกข"์และวิธีการ "อุทธรณ์” ต่างเป็นวิธีการในการควบคุมการ ใช้อ านาจ ของฝ่ ายบริหารด้วยองคก์รภายในของฝ่ายบริหารเองกล่าวคือ การร้องทุกข์เป็นวธิีการให้ ผู้บังคับบัญชาที่มี อ านาจเหนือกวา่ ท าการพิจารณาและทบทวนค าสั่งหรือค าวินิจฉัยทางการปกครอง บริหารอีกช้นัหน่ึง ส่วน การอุทธรณ์น้นัเป็นวิธีการในการขอให้มีการทบทวนค าสั่งหรือค าวินิจฉัย ทางการปกครองบริหาร เช่นเดียวกัน แต่ต่างกันที่ว่าการอุทธรณ์น้ันจะต้องท าในระยะเวลาที่ กฎหมายได้กา หนดหรือบัญญัติไว้เป็ นส าคัญ๑๑ ๕.๖.๒ การตรวจสอบและการควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กรภายนอก ในกระบวนการตรวจสอบและการควบคุมการใช้อ านาจภายนอกองค์กรของฝ่ าย บริหารและในการ บริการสาธารณะน้ัน นอกจากจะมีการตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจ ภายในองคก์รของฝ่ายบริหาร ดงัที่กล่าวมาแลว้ยงัมีการตรวจสอบและควบคุมการใชอ า้ นาจได้จาก องคก์รภายนอกอีกวิธีหน่ึงดว้ย ท้งัน้ีเพื่อให้การตรวจสอบและควบคุมน้นัมีความรัดกุมและเป็นไป ตรงตามเจตนาของกฎหมายและตามความ ต้องการของประชาชนส่วนใหญ่ตามหลกัการของระบบ ประชาธิปไตย หรือที่เรียกวา่การปกครองโดย กฎหมายหรือหลกั"นิติรัฐ” ให้มากที่สุด ๑๑ วิชัย สังข์ประไพ, หลักกฎหมายมหาซน, (กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัย , ๒๕๔๒), หน้า ๑๐๑.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๕๓ General Law การตรวจสอบและควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กรภายนอกฝ่ ายบริหารมี ๓ วิธีที่ ส าคัญคือ ๑. การควบคุมการใช้อ านาจโดยทางการเมือง ๒. การควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กร พิเศษ ๓. การควบคุมการใช้อ านาจโดยศาลปกครอง ๕.๖.๒.๑ การควบคุมการใช้อ านาจโดยทางการเมือง อ านาจทางการเมืองเป็ นอ านาจที่ใช้ในการบริหารและปกครองประเทศ ซึ่ งการ ปกครองใน ระบอบประชาธิปไตยมีการแบ่งแยกอ านาจในการบริ หารและปกครองประเทศ ออกเป็ น ๓ อ านาจ นนั่คือ (๑) อ านาจนิติบัญญัติ (๒) อ านาจบริหาร (๓) อ านาจตุลาการ การแบ่งแยกอ านาจในการบริหารและปกครองประเทศของระบอบประชาธิปไตย แบ่ง ออกเป็น ๓ อ านาจ เพื่อให้มีการถ่วงดุลอ านาจซ่ึงกนัและกนัท้งัน้ีก็เพื่อแก้ไขปัญหาการใช้ อ านาจโดยขาด การควบคุมและตรวจสอบดงัเช่นในการปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ หรือระบอบเผด็จการอื่น ๆ กระบวนการและวิธีในการถ่วงดุลอ านาจซ่ึงกนัและกนัของท้งั๓ อ านาจดงักล่าวใน แต่ละ ประเทศที่ใช้การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอาจมีความแตกต่างกนัท้งัน้ีก็ข้ึนอยู่กบั ระบบภายในของ ประเทศน้นัๆ แต่อยา่งไรก็ดีแมก้ระบวนการและวิธีการจะมีความแตกต่างกนัแต่ จุดมุ่งหมายของการแบ่งแยกอ านาจในการปกครองบริหารประเทศเป็นสิ่งเดียวกนันนั่คือ เพื่อเป็น การป้องกนัการใชอ า้นาจมากเกินขอบเขตของอ านาจใดอ านาจหนึ่ง และเพื่อรักษาไว้ซึ่งสิทธิเสรีภาพ และผลประโยชน์ของประชาชนเป็ น ส าคัญ ส าหรับประเทศไทย การควบคุมการใช้อ านาจโดยทาง การเมืองน้นัจะเป็นไปตามกฎหมาย รัฐธรรมนูญ และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเป็นส าคัญ ๑) การควบคุมการใช้อ านาจของฝ่ ายนิติบัญญัติ ผู้ที่ใช้อ านาจนิติบญัญตัิก็คือรัฐสภา ซ่ึงมีหนา้ที่ในการบญัญตัิกฎหมาย รัฐสภา ตอ้งบญัญตัิกฎหมายใหเ้ป็นไปตามข้นัตอนที่รัฐธรรมนูญกา หนด โดยเน้ือหาสาระและแนวทางของ กฎหมายที่บญัญตัิน้นัจะตอ้งมุ่งสนองตามความตอ้งการของประชาชน รวมท้งัจะตอ้งเอ้ืออ านวยใน การบริหารประเทศของ ฝ่ ายบริหารเป็ นไปได้ด้วยดีตามนโยบายที่ฝ่ ายบริหารแถลงหรื อที่ได้ น าเสนอไวแ้ก่ประชาชน ซ่ึงแนวนโยบาย ที่ฝ่ายบริหารแถลงหรือน าเสนอกบั ประชาชนน้นัคือความ ต้องการของประชาชน ดงัน้นัหากฝ่ายนิติบญัญตัิไม่ผา่นกฎหมายใหฝ้่ายบริหารในการบริหารราชการ แผ่นดินให้เป็นไปตามนโยบายหรือความตอ้งการของประชาชนดงัที่กล่าวมาแล้ว หัวหน้าฝ่าย
๑๕๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย บริหารคือ นายกรัฐมนตรี สามารถใช้กระบวนการควบคุมการใช้อ านาจโดยทางการเมืองต่อฝ่ายนิติ บญัญตัิได้โดยการยุบสภา ท้งัน้ีเพื่อคืนอ านาจในการบริหารประเทศกลับสู่ประชาชน เพื่อให้ ประชาชนได้มีโอกาสตัดสินใจโดยท าการ เลือกต้งัฝ่ายนิติบญัญตัิชุดใหม่เขา้มาในการท าหน้าที่ ดงักล่าว ซ่ึงกระบวนการควบคุมการใช้อ านาจของ ฝ่ายบริหารดงักล่าว เป็นการถ่วงดุลยม์ ิใหฝ้่ายนิติ บัญญัติใช้อ านาจที่มีอยู่น้นัมากเกินขอบเขตหรือใช้อ านาจ ในการบริหารประเทศที่ไม่ตอบสนอง ความต้องการของประชาชน ๒) การควบคุมการใช้อ านาจของฝ่ ายบริหาร ผู้ที่ใช้อ านาจบริหารก็คือรัฐบาล ซ่ึงมีหน้าที่บริหารและปกครองประเทศให้ เป็ นไปตามความ ต้องการของประชาชนและตามแนวนโยบายที่ได้น าเสนอไวก้บั ประชาชน โดย การบริหารและปกครอง ประเทศของรัฐบาลน้ีจะตอ้งยึดหลกัที่ถือผลประโยชน์ของประชาชนและ ความเป็นธรรมในสังคมเป็นที่ต้งั ดงัน้ันหากการบริหารและปกครองประเทศของฝ่ายบริหารไม่เป็นไปตาม ความต้องการของ ประชาชนหรือตามแนวนโยบายที่ได้แถลงไว้การใช้อ านาจหนา้ที่ที่ส่อไปในทาง ทุจริต หรือแม้ผลของการบริหารและปกครองประเทศของฝ่ายบริหารน้ันส่งผลกระทบให้ ประชาชนโดยรวมได้รับความเสียหายหรือ เดือดร้อน อันเนื่องจากการบริหารประเทศผิดพลาดอาทิ เช่น เศรษฐกิจตกต่ ํ า อตัราการวา่งงานสูง ฯลฯ เช่นน้ีฝ่ายนิติบญัญตัิหรือรัฐสภา สามารถควบคุมการ ใช้อ านาจของรัฐบาลได้ โดยกระบวนการหรือวิธีการ ในการควบคุมการใช้อ านาจฝ่ ายบริหารโดย ฝ่ายนิติบญัญตัิดงักล่าวกระท าไดห้ลายวธิีดงัน้ีคือ ๑๒ ๑. การต้งักระทูถ้าม ๒. การเสนอญตัติด่วน ๓. การเปิดอภิปรายไม่ไวว้างใจ ๕.๖.๒.๒ การควบคุมการใช้อ านาจโดยองค์กรพิเศษ จากแนวความคิดที่วา่รัฐสภาเป็นองคก์รที่มาจากการเลือกสรรของประชาชนและ เป็ น องค์กรที่ใช้อ านาจแทนประชาชน ดงัน้นัรัฐสภาจึงควรที่จะมีหน้าที่ในการดูแลความทุกขส์ุข ของประชาชนที่ เป็ นผู้เลือกสรรตนเข้ามาด้วย ดงัน้นั ในการบญัญตัิของรัฐธรรมนูญฉบบั ปัจจุบนัพ.ศ. ๒๕๔๐ จึงไดม้ีการจดัต้งั องค์กร พิเศษข้ึนมาองค์กรหน่ึง คือ“ผูต้รวจราชการแผ่นดินของรัฐสภา” โดยผูต้รวจการแผ่นดิน ของรัฐสภามีอ านาจและหนา้ที่ดงัต่อไปน้ีคือ ๑๒ ประสิทธ์ิปิวาวฒันพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๒), หน้า ๒๕๓.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๕๕ General Law พิจารณาและสอบสวนหาข้อเท็จจริงตามค าร้องเรียนในกรณีดงักล่าวต่อไปน้ี (๑) การไม่ปฏิบตัิตามกฎหมาย หรือปฏิบตัินอกเหนือจากอ านาจหน้าที่ตาม กฎหมายของขา้ราชการ พนกังานหรือลูกจา้งของหน่วยราชการหน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่น (๒) การปฏิบตัิหรือละเลยไม่ปฏิบตัิหนา้ที่ของข้าราชการ พนักงานหรือลูกจ้าง ของ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่น ที่ก่อให้เกิดความ เสียหายแก่ผู้ร้องเรียน หรือประชาชนโดยไม่เป็นธรรม ไม่วา่การน้นัจะชอบหรือไม่ชอบดว้ยอ านาจ หนา้ที่ก็ตาม (๓) กรณีอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ จัดท ารายงานพร้อมท้งัเสนอความคิดเห็น และขอ้เสนอแนะต่อรัฐสภานอกจากน้ีไม่เพียงแต่รัฐธรรมนูญฉบบั ปัจจุบนัดงักล่าวจะบญัญตัิถึง ผตู้รวจราชการแผน่ดินของรัฐสภา เพื่อใชใ้นการควบคุมการใชอ า้นาจของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของรัฐให้เกิดความเป็นธรรมแก่ประชาชนแล้ว รัฐธรรมนูญยังได้บัญญัติถึงการ ตรวจสอบการใช้อ านาจไว้เป็ นพิเศษ อีก ๔ วธิีซ่ึงไดแ้ก่ ๑) การแสดงบญัชีรายการทรัพยส์ ินและหน้ีสินของผูด า้รงต าแหน่งทาง การเมือง ๒) การต้งัคณะกรรมการการป้องกนัและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ หรือ ป.ป.ช. ๓) การถอดถอนออกจากต าแหน่งข้าราชการประจ าและข้าราชการ การเมือง ๔) การด าเนินคดีอาญากบัผูด า้รงต าแหน่งทางการเมืองซ่ึงวิธีการท้งัสี่วิธี ดงักล่าว ขา้งตน้เป็นวิธีการตรวจสอบการใช้อ านาจโดยมิชอบของข้าราชการและนักการเมือง ซึ่ง เป็ นกระบวนการที่ จะน ามาใช้ในการควบคุมการใช้อ านาจของผู้มีอ านาจในการปกครองและ บริหารประเทศตามกฎหมายอีก ทางหนึ่งด้วย ๕.๖.๒.๓ การควบคุมการใช้อ านาจโดยศาล ศาลเป็ นผู้ที่ใช้อ านาจตุลาการ โดยท าหน้าที่ในการใช้กฎหมายให้เป็ นไปตาม เจตนาของ ฝ่ ายนิติบัญญัติที่บัญญัติกฎหมายตามเจตนาของประชาชน ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ของไทยฉบับ ปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๖๐ ได้บญัญตัิให้ศาลมีท้งัหมด ๔ ศาลโดยแต่และศาลน้ันจะท า หนา้ที่ที่แตกต่างกนั ๑๓ ๑๓ รวินท์ ลีละพัฒนะ, ความรู้ทวั่ไปเกยี่วกบักฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท ส านักพิมพ์วิญญู ชน จา กดั, ๒๕๕๖), หน้า ๑๖.
๑๕๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เนื่องจากกฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายที่มีลักษณะพิเศษบัญญัติให้อ านาจและ หนา้ที่ใน การปกครองและการบริการสาธารณะแก่รัฐ หน่วยงานของรัฐและเจา้หนา้ที่ของรัฐ ท าให้ กฎหมายมหาชน เป็ นกฎหมายที่มีความไม่เสมอภาค หมายความวา่ผูป้กครองหรือผูบ้ริหารประเทศ จะมีสิทธิและหนา้ที่ตาม กฎหมายมากกวา่ผูอ้ยูภ่ายใตก้ารปกครองดว้ยลกัษณะพิเศษของกฎหมาย มหาชนที่แตกต่างไปจากกฎหมายอื่น ๆ น้ีท าให้การพิจารณาพิพากษากรณีพิพาททางกฎหมาย มหาชนตอ้งมีกระบวนการวิธีการ แตกต่างไปจากกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายอื่น ๆ ท้งัน้ีเพราะ กฎหมายแต่ละชนิดน้ันมีจุดมุ่งหมายที่แก้ปัญหาแตกต่างกัน คู่กรณีมีสถานภาพทางกฎหมายที่ แตกต่างกนัฉะน้นัจึงตอ้งมีศาลเฉพาะของแต่ละ ประเภทกฎหมาย เพื่อความเหมาะสมและความ เป็นธรรมแก่คู่กรณี (๑) ศาลรัฐธรรมนูญ มีอ านาจและหน้าที่ส าคญัดงัน้ีคือ ๑. วนิิจฉยัประเด็นขอ้ขดัแยง้ระหวา่งรัฐธรรมนูญกบักฎหมายอื่น ๒. วินิจฉัยปัญหาเรื่องขอบเขตอ านาจขององคก์รทางการเมืองต่าง ๆ ๓. วินิจฉัยเรื่องการขาดคุณสมบัติ หรือมีลักษณะต้องห้ามของกรรมการ เลือกต้งัสมาชิกสภาผแู้ทนราษฎร สมาชิกวฒุิสภาและรัฐมนตรี ๔. วินิจฉัยเกี่ยวกบัมติหรือขอ้บงัคบัของพรรคการเมืองที่ขดัหรือแยง้กบั การปกครองระบอบ ประชาธิปไตย ฯลฯ โดยท้งัน้ีในการปฏิบตัิหนา้ที่ของศาลรัฐธรรมนูญน้นัศาล รัฐธรรมนูญมีอ านาจในการ เรียกเอกสารหรือหลกัฐานที่เกี่ยวขอ้ง หรือเรียกบุคคลใดบุคคลหน่ึงมา ให้ถ้อยค าตลอดจนขอให้ศาลอื่น ๆ พนกังานสอบสวนหน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการ ส่วนทอ้งถิ่น ด าเนินการใด ๆ เพื่อประโยชน์แห่งการพิจารณาได้และค าวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ น้นัเป็นที่เด็ดขาด และมีผลผกูพนัรัฐสภาคณะรัฐมนตรีศาลและองคก์รอื่นของรัฐ (๒) ศาลปกครอง มีอ านาจและหน้าที่คือ ท าการพิจารณาและพิพากษาคดีที่เป็นขอ้พิพาทระหวา่ง หน่วย ราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่น หรือเจา้หนา้ที่ของรัฐที่อยู่ ในการบังคับ บัญชา หรือในการกา กับดูแลของรัฐบาลกับเอกชน หรือระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่นหรือเจา้หน้าที่ของรัฐที่อยู่ในการบงัคบั บัญชา หรือในการกา กบัดูแลของรัฐบาล ดว้ยกนัซ่ึงเป็นขอ้พิพาทอนัเนื่องมาจากการกระท าหรือการ ละเว้นการกระท าที่หน่วยราชการหน่วยงานของ รัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่น หรือ เจ้าหน้าที่ของรัฐน้นัตอ้งปฏิบตัิตามกฎหมาย หรือเนื่องมาจาก การกระท าหรือการละเว้นการกระท า
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๕๗ General Law หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนทอ้งถิ่น หรือเจา้หน้าที่ของรัฐน้ัน ตอ้งรับผดิชอบในการปฏิบตัิหนา้ที่ตามกฎหมาย ท้งัน้ีตามที่กฎหมายบญัญตัิ เมื่อพิจารณาจากอ านาจของศาลปกครองดงัที่กล่าว จะเห็นวา่ศาลปกครองเป็น ศาลที่รัฐธรรมนูญฉบบั ปัจจุบนัมุ่งหมายให้เป็นองคก์รในการควบคุมการใชอ า้ นาจของฝ่ ายบริหาร อีกองค์กรหนึ่ง โดยศาลปกครองเป็ นศาลที่ท าหนา้ที่ในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวกบัการปกครอง หรือ ที่เรียกวา่คดีปกครองคือเป็นขอ้พิพาทที่เกิดจากการใช้อ านาจและหนา้ที่หน่วยงานของรัฐ ไม่วา่จะ เป็นการบริหารราชการ ส่วนกลางอนัไดแ้ก่กระทรวง ทบวงกรม การบริการราชการส่วนภูมิภาค อนั ได้แก่จงัหวดัอ าเภอ หรือการ บริหารราชการส่วนทอ้งถิ่นได้แก่เทศบาล สุขาภิบาลองค์การ บริหารส่วนต าบล กรุงเทพมหานคร และเมือง พัทยารวมตลอดท้งัรัฐวสิาหกิจ และเจา้หนา้ที่ของรัฐ ที่มีอ านาจและหน้าที่ในการบริหารการปกครองและเพื่อการบริการสาธารณะ ซ่ึงหากเกิดคดี ปกครองของหน่วยงานดังกล่าวมาแล้วน้ีศาลปกครองจะเป็นศาลที่พิจารณาและพิพากษาคดี ปกครองซ่ึงเป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะพิเศษระหว่างผูท้ ี่มีอ านาจหน้าที่ทางการ บริหารและการ ปกครองกบั ประชาชน ซ่ึงจะมีความแตกต่างไปจากกรณีพิพาททางแพ่งหรือทางอาญาโดยเฉพาะ อยา่งยิ่งหลกัการในการวินิจฉยัพิจารณาขอ้พิพาททางปกครองน้ีจะมีความแตกต่างไปจาก หลกัการ ที่ใชใ้นคดีแพ่ง หรือในคดีอาญาอยา่งสิ้นเชิง เพราะนอกจากจะใชห้ลกักฎหมายและหลักของความ ยุติธรรมแลว้คดีปกครองน้ียงัตอ้งใชห้ลกัการปกครองรวมท้งัหลกัการบริการสาธารณะเขา้มาร่วม พิจารณา ดว้ย ท้งัน้ีเพราะกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐ หน่วยงานของ รัฐและเจ้าหน้าที่ ของรัฐ ในการบริ หารและการบริ การสาธารณะ จึงต้องค านึงถึงประโยชน์ สาธารณะเป็ นส าคญัส่วนกรณีพิพาทระหว่างประชาชนกับประชาชน ซ่ึงคู่กรณีท้งัสองฝ่ายมี สถานภาพทางกฎหมายที่เท่าเทียมกนัจึงตอ้ง ใชห้ลกัการและวธิีการของศาลยตุิธรรม (๓) ศาลยุติธรรม ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (๒๕๖๐) มาตรา ๑๙๔ บญัญตัิวา่ “ศาล ยุติธรรมมีอ านาจพิจารณาพิพากษาคดีท้งัปวง เวน้แต่คดีที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายบญัญตัิให้ อยูใ่นอ านาจ ของศาลอื่น การจดัต้งัวิธีพิจารณาคดีและการด าเนินงานของศาลยุติธรรมให้เป็ นไป ตามกฎหมายวา่ดว้ย การน้นั” หมายความวา่กรณีพิพาทท้งัปวงที่ไม่ไดข้้ึนกบัศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ปกครองหรือศาลทหาร ตอ้งใช้ศาลยตุิธรรมในการพิจารณาคดีกล่าวคือกรณีพิพาททุกกรณีใชศ้าล ยุติธรรมในการพิจารณากรณีพิพาท ยกเวน้กรณีพิพาทที่กฎหมายบญัญตัิให้ข้ึนศาลอื่น ฉะน้นักรณี พิพาททางปกครองจึงไม่ใชศ้าลยตุิธรรมใน การพิจารณาพิพากษากรณีพิพาท
๑๕๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๔) ศาลทหาร ศาลทหารถือวา่เป็นศาลพิเศษที่ใชพ้ ิจารณาพิพากษาคดีอาญาทหารเป็นส าคัญ ดังที่ บัญญัติในมาตรา ๒๘๑ รัฐธรรมนูญฉบบั ปัจจุบนับญัญตัิว่า “ศาลทหารมีอ านาจพิจารณา พิพากษา คดีอาญาทหาร และคดีอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ " ๕.๗ กฎหมายอาญา กฎหมายอาญาเป็ นกฎหมายหนึ่งในสาขากฎหมายมหาชน ค าว่า “กฎหมายอาญา” ก็ มิได้หมายความแต่เฉพาะประมวลกฎหมายอาญาที่ใชอ้ยเู่ท่าน้นัยงัมีความหมาย ดงัน้ี ๑. พระราชบญัญตัิต่าง ๆ ที่กา หนดโทษทางอาญา เช่น พ.ร.บ.การพนนัพ.ร.บ. ป่า ไม้ เป็ นต้น ๒. ประมวลกฎหมายอาญาแต่เดิมเราเรียกกฎหมายน้ีวา่“กฎหมายลักษณะอาญา” ได้ร่างข้ึนในปีร.ศ. ๑๒๗ เป็นกฎหมายลายลกัษณ์อกัษรเล่มแรกของประเทศไทย ที่ได้รวมการ กระท าความผิดที่คลา้ยคลึงกนัหรือเกี่ยวเนื่องกนั ไวใ้นเล่มเดียวกนั โดยมีการจดัให้เป็นหมวดเป็น หมูมีข้อความท้าวถึงซ่ึงกันและกัน ใน ปีพ.ศ. ๒๔๙๕ ได้มีการแก้ไขปรับปรุงใหม่และได้ ประกาศใช้เมื่อ พ.ศ. ๒๕๐๐ เรียกวา่“ประมวลกฎหมาย อาญา” ต้งัแต่น้นัมา ๑๔ ๕.๗.๑ ขอบเขตการใช้กฎหมายอาญา กฎหมายอาญาจะใช้บงัคบัแก่การกระท าความผิดที่เกิดข้ึนในราชอาณาจกัรของผูอ้อก กฎหมายอาญาน้ันเท่าน้ัน เวน้แต่ความผิดบางอย่างแม้จะเกิดนอกราชอาณาจกัรกฎหมายอาญาของ ราชอาณาจักร ซ่ึงได้รับความเสียหายย่อมใช้บังคับได้ถ้าความผิดที่เกิดนอกราชอาณาจักรน้ัน กระทบกระเทือนต่อความ มนั่คง เศรษฐกิจ ราชบลัลงัก์การปลอมแปลงเงินตราหรือการก่อการกบฏ เป็ นต้น ๕.๗.๒ สาระส าคัญของความผิดอาญา การที่จะพิจารณาว่าผูใ้ดกระท าความผิดอาญาและอาจถูกลงโทษได้น้ัน จะต้อง พิจารณาถึง หลักเกณฑ์ ๓ ประเภท ดงัจะกล่าวต่อไปน้ีคือ ๑๔ วารี นาสกุล และ อัครเกช มณีภาค, หลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพมหานคร: บริษัท ฟิ ล สไตล์ จา กดั, ๒๕๕๔), หน้า ๖๕.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๕๙ General Law ๕.๗.๒.๑ สาระส าคัญทางกฎหมาย สาระส าคญัทางกฎหมายหมายความวา่การที่จะกล่าววา่การกระท าใดเป็ นความผิด จะต้องมีตัวบทกฎหมายบัญญัติไว้ และจะต้องกา หนดโทษไวด้ ้วย ดงัสุภาษิตกฎหมายที่ว่า ไม่มี ความผิด ไม่มีโทษ ถ้าไม่มีกฎหมาย ซ่ึงมาจากสุภาษิต Latin ที่ว่า “Nulum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege” ๕.๗.๒.๒ สาระส าคัญทางการกระท า สาระส าคัญทางการกระท า คือ จะต้องมีการกระท าเกิดข้ึนในขณะที่มีกฎหมาย บัญญัติไว้ เรื่องการกระท าน้นักฎหมายอาญาไดบ้ญัญตัิให้รวมถึงการงดเวน้การกระท า ในเมื่อผู้งด เวน้น้นัมีหนา้ที่ตอ้งกระท า ส่วนการกระท าหมายความตามที่เขา้ใจกนัทวั่ ไปวา่ตอ้งมีการแสดงออก โดยผู้กระท ารู้ส านึกในการ เคลื่อนไหวร่างกายและประสงค์ต่อผล หรืออาจเล็งเห็นผลของการ กระท าน้ัน ๆ การกระท าเกิดข้ึนตามข้นัตอนดงัต่อไปน้ีคือ คิดที่จะกระท า ตกลงใจที่จะกระท า ตระเตรียมการกระท า ลงมือกระท าและมีความผิดเกิดข้ึน กฎหมายเริ่มเขา้มาเกี่ยวขอ้งในข้นัตอน ของการตระเตรียมการกระท า เพราะกฎหมายน้ันเป็นขอ้บงัคบัความประพฤติที่ได้แสดงออกมา เท่าน้นัยงิ่กวา่น้นัการคิดและการตกลงใจเป็นเรื่องภายในจิตใจยากต่อการพิสูจน์ความผิดได้เวน้แต่ ในกรณีความผิดส าคัญ ๆ ผู้คิดจะกระท าก็อาจมีความผดิได้เช่น ๕.๗.๒.๓ สาระส าคัญทางจิตใจ สาระส าคัญทางจิตใจ ผู้ซึ่งได้รับโทษทางอาญานอกจาก ๒ ขอ้ดงัที่กล่าวมาขา้งตน้ แล้ว ยังต้องพิจารณาถึงสภาพทางจิตใจของผู้กระท าความผิดด้วยว่า ได้กระท าโดยเจตนาหรือ ประมาทอย่างไรเพราะโดยปกติแลว้บุคคลจกัตอ้งรับโทษทางอาญา ต่อเมื่อไดก้ระท าการน้นั โดย เจตนาเวน้แต่ความผิดบางอยา่งในตวับทน้นัเองจะบญัญตัิไวว้า่แมจ้ะกระท าโดยประมาทก็ตอ้งรับ โทษ ฉะน้นั ในการกระท าความผิดทางกฎหมายมหาชนหากขาดเสียขอ้ใดขอ้หน่ึงแลว้เช่นผูก้ระท า มิได้กระท าโดยเจตนาหรือประมาท ก็มิอาจลงโทษผกู้ระท าได้ หรือผู้กระท าเป็ นเด็กไร้เดียงสาหรือ คนวกิลจริต ซ่ึงไม่อาจรู้ผดิชอบชวั่ดีเป็นตน้ เมื่อจะกล่าววา่ผูใ้ดกระท าความผิดอาญาแล้ว จะต้องพิจารณาถึงสาระส าคญัท้งั๓ ขอ้ดงัไดก้ล่าวมาขา้งตน้ ค าวา่กระท าโดยเจตนา หมายความวา่การกระท าที่ผู้กระท ารู้ส านึกในการกระท า และประสงคต์ ่อผลหรือยอ่มเล็งเห็นผล คือผกู้ระท ารู้วา่ตนกา ลังท าอะไร และตนประสงค์อะไรจาก การกระท าน้นัและถา้กระท าไปแลว้ผลจะออกมากบัที่ตนคิดหรือไม่ก็ตาม ตนก็ยอมรับเอาในผล น้นัๆ เช่น นายก. ตอ้งการฆ่า นายข. จึงยิงปืนไปที่นายข.การกระท าของนาย ก. เป็ นการกระท า
๑๖๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย โดยเจตนาประสงคต์ ่อผล หรือในกรณีที่นายก.ยงิปืนเขา้ไปในฝงูชน นายก.ยอ่มทราบดีวา่ตอ้งถูก ใครคนใดคนหนึ่ง การกระท าของ นายก. เป็นเจตนา เช่นกนัแต่เป็นเจตนายอ่มเล็งเห็นผล ส่วนค าว่าการกระท าโดยประมาท หมายความว่าผูก้ระท าได้กระท าไปโดยมิได้ เจตนา คือกระท าไปโดยไม่ประสงคต์ ่อผล แต่ผูก้ระท าได้กระท าไปโดยปราศจากความระมัดระวัง ซ่ึงบุคคลเช่นน้นั จ าต้องมีโดยพฤติการณ์แต่หาไดร้ะมดัระวงัไม่ซ่ึงถา้ระมดัระวงัให้ดีแลว้ความ เสียหายจะไม่เกิดข้ึน เช่น แพทยใ์ห้ยาเด็กโดยมิไดต้รวจรักษาให้แน่นอนว่าเด็กเป็นอะไรแลว้เด็ก ทานยาจนถึงแก่ความตายถือวา่แพทยไ์ดก้ระท าโดยประมาท เพราะถา้แพทยไ์ดต้รวจให้ดีแพทยก์ ็ อาจทราบไดว้า่เด็กทานยาเช่นน้นั ไม่ไดอ้ยา่งไรจะเป็นประมาทน้นัจะตอ้งดูแต่ละรายไป คือ ตอ้งดู วิสัยและพฤติการณ์ของผู้กระท าเป็นอย่างไรจึง จะพิจารณาไดว้่าการกระท าเช่นน้นัเป็นประมาท หรือไม่อยา่งไร อน่ึงก่อนที่จะเกิดความเสียหาย หรือที่เรียกวา่เกิดความผิดส าเร็จน้นัถา้เกิดพบวา่ ผู้กระทา ก าลังจะกระท าเช่นน้ีผูก้ระท าการจะต้องรับโทษหรือไม่เรื่องน้ีต้องมาดูว่าได้มีการ แสดงออกแลว้เป็นเรื่องเกี่ยวกบัความประพฤติซ่ึงกฎหมายไดย้ื่นมือเขา้มาเกี่ยวขอ้งแลว้น่าจะตอ้ง รับโทษ แต่ถา้เขากา ลัง จะกระท า แลว้เปลี่ยนใจไม่กระท าให้ตลอด น่าจะตอ้งรับโทษหรือไม่จะ เห็นไดว้า่มีการตระเตรียม มีการแสดงออกมาแต่ผลทา้ยสุดคือเขาไม่กระท า เช่นน้ีผูก้ระท าจะต้อง รับโทษหรือไม่หรือลงมือกระท าแลว้แต่ไม่ไดร้ับผลสมดงัความต้งัใจ ควรจะตอ้งรับโทษหรือไม่ ซ่ึงจะพิจารณาต่อไป ๑๕ ๕.๗.๒.๔ การกระท าความผิด ส าหรับเรื่องการกระท าความผดิน้ีกฎหมายไดว้างข้นัตอน ดงัน้ี ๑. ต้องมีการคิดที่จะกระท า หมายความวา่ผูก้ระท าตอ้งเกิดความคิดวา่ตนจะ กระท าอะไร ๒. ตกลงใจที่จะกระท า หมายความว่า เมื่อคิดที่จะกระท าแล้วตกลงที่จะ กระท าความผดิตามที่คิด ไม่เช่นน้นัก็จะไม่เกิดการกระท าผิด ๓. ตระเตรี ยมการกระท า เมื่อตกลงใจจะกระท าความผิดแล้ว ต้องมีการ ตระเตรียม เช่น ได้พกอาวธุหรือเครื่องมืออื่นในการกระท าความผิด ๔. ลงมือกระท า เมื่อได้ตระเตรียมวสัดุอุปกรณ์ไวเ้รียบร้อยก็ถึงข้นัลงมือ กระท า ๕. เกิดผลส าเร็จคือ มีความผดิเกิดข้ึนตามที่ตนไดก้ระท า ๑๕ มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายเบื้องต้น, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๑๐๕.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๖๑ General Law ใน ๕ ข้นัตอนที่กล่าวมาน้ีจะเห็นไดว้า่มี๒ ข้นัตอนที่มิใช่ความประพฤติ5ข้นัตอน โดยทวั่ ไปจึงไม่มีการลงโทษ เพราะกฎหมายใชบ้งัคบักบัความประพฤติเท่าน้นักฎหมายจะเริ่มเขา้ มา "เกี่ยวข้องในข้นัตอนที่๓ คือ ได้มีการตระเตรียมการกระท าความผิดแล้ว เพราะได้มีการ เคลื่อนไหวร่างกาย โดยรู้วา่ตนจะท าอะไร แต่ข้นัตอนน้ีเป็นการยากที่จะพิสูจน์ความผิด เช่น นายก. ไปซ้ือปืนโดยต้งัใจจะฆ่า นายข. เมื่อ นายก. ซ้ือมาแลว้จะเอาความผิดกบันายก.จะตอ้งพิสูจน์ได้ วา่นายก. ซ้ือมาเพื่อฆ่า นายข. ซ่ึงเป็นเรื่องความในใจ นายก.อาจบอกวา่ที่ตนซ้ือมาก็เพื่อป้องกนั ตวั ในกรณีเช่นน้ีกฎหมายบญัญตัิวา่ถา้เป็นกรณีที่สงสัย ตอ้งยกประโยชน์ให้แก่จ าเลย ฉะน้นัเมื่อ ไม่อาจทราบความในใจ นายก.แลว้ตอ้งปล่อยนาย ก. เป็นอิสระ แต่ถา้สามารถพิสูจน์ไดว้า่นายก. ไดพู้ดกบัเพื่อน ๆ ว่าจะฆ่า นายข.ก็ย่อมถูกลงโทษ ฐานพยายามฆ่าคนตายแต่โทษน้นัสมควรจะ มากนอ้ยเพียงไรก็เป็นเรื่องที่ตอ้งวเิคราะห์กนัต่อไป การที่ได้มีการตระเตรียมแล้ว ยังมิได้กระท าความผิด หรือได้กระท าความผิดแล้ว แต่ไม่เกิดผลดงัที่ตนประสงค์กฎหมายเรียกการกระท าน้นัว่าเป็นการพยายามกระท าความผิด ซึ่ง กฎหมายได้บญัญตัิโทษไวต้่าง ๆ กนัดงัน้ี ๑. การตระเตรียมกระท าผิด ถือวา่เป็นการแสดงออกซ่ึงการกระท าผิดแลว้แต่ กฎหมายไม่มีเจตนาที่จะลงโทษผูน้้นัเวน้แต่เป็นการกระท าความผดิที่ร้ายแรงบางอยา่งจึงถือวา่การ ตระเตรียมน้นัเป็น ความผดิในตวัเอง เช่น การตระเตรียมวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น ๒. ได้มีการลงมือกระท าความผิด แต่ยบัย้งัหรือกลับใจแก้ไขไม่ท าให้การ กระท าน้นับรรลุผล สมดงัใจถา้การยบัย้งัหรือกลบั ใจแกไ้ขน้นัเกิดข้ึนเพราะตนเองเช่นน้ีกฎหมาย จะไม่เอาโทษเลย แต่ถา้กลบั ใจเพราะเกรงวา่ตนจะถูกจบัหรือเพราะเกรงกลวัต่อกฎหมายบา้นเมือง จะต้องรับโทษ ๒ ใน ๓ ของอัตรา โทษของความผิดที่ได้กระท าข้ึน ๓. ได้มีการลงมือกระท าความผิดแลว้แต่ไม่ไดผ้ลสมใจคือต้งัใจจะฆ่าเขาให้ ตายแต่กลายเป็นว่าสามารถท าให้เขาได้รับบาดเจ็บเท่าน้ัน ในกรณีน้ีกฎหมายลงโทษผูก้ระท า ความผิดเพียง ๒ ใน ๓ ของอัตราโทษของความผิดที่ประสงค์จะท า ๔. ได้มีการลงมือกระท าความผดิแลว้แต่ไม่ประสบความส าเร็จถ้า (๑) ความผิดน้นัเป็นความผิดเล็ก ๆ นอ้ย ๆ กฎหมายไม่เอาโทษผูพ้ยายาม กระท าความผดิน้นัเช่น ความผดิลหุโทษ (๒) การที่ไม่ประสบผลเป็นเพราะกระท าด้วยความหลงงมงาย เช่น พยายามฆ่าคน โดยไปซ้ือปืนเด็กเล่น เช่นน้ีกฎหมายก็ไม่ลงโทษเช่นกนั
๑๖๒ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย (๓) การที่ไม่ประสบผลส าเร็จ เพราะปัจจัยที่ใช้กระท าหรือวัตถุที่กระท า เป็นไป ไม่ไดอ้ยา่งแน่แท้เช่น ซ้ือปืนแก๊ปเด็กเล่นมาเพื่อจะฆ่า หรือซ้ือปืนจริงมา แต่ยิงไปที่หมอน ขา้ง ในกรณีน้ีผกู้ระท าตอ้งรับโทษก่ึงหน่ึงของความผดิน้นัๆ การพยายามกระท าความผิดมีไดห้ลายรูปแบบดงัที่กล่าวมาขา้งตน้ซ่ึงอาจไดร้ับโทษ ต่าง ๆ กนัอาทิ๒ ใน ๓ หรือก่ึงหน่ึง หรือไม่ไดร้ับโทษเลยแลว้แต่ลกัษณะของการพยายามกระท า ความผิด ในเรื่องเกี่ยวกบักฎหมายอาญาที่ควรรู้ไวใ้นเบ้ืองตน้นอกจากไดก้ล่าวมาแลว้ยงัมีเรื่อง ส าคัญหรือค าบางค าที่บุคคลทวั่ ไปมกัจะพูดสับสนฉะน้นัจึงควรท าความรู้จกัไวใ้นที่น้ี “ผู้กระท าความผิด" คือ ผู้กระท าความผิดอาญาแต่เพียงผูเ้ดียว “ตัวการ” คือ บุคคล ต้งัแต่๑ คนข้ึนไปร่วมมือกระท าความผดิเดียวกนั “กล่าวโทษ” คือการที่บุคคลหน่ึงแจง้ต่อเจา้หน้าที่วา่เกิดการกระท าผิดข้ึน แต่บุคคล น้นัมิใช่ผเู้สียหาย "ร้องทุกข"์คือผเู้สียหายแจง้ต่อพนกังานเจา้หนา้ที่วา่ตนประสบความเสียหายอย่างใด อยา่งหน่ึงจากการกระท าของผู้อื่น “ผู้สนับสนุน” หมายความถึง ผูใ้ห้ความช่วยเหลือ ยุยง ส่งเสริมให้มีการกระท า ความผดิเกิดข้ึน ผนู้้นัตอ้งถูกลงโทษ ๒ ใน ๓ ของความผดิน้นัๆ "ผู้ใช้ให้กระท าความผิด” ถ้าใช้แล้วมีการกระท าความผดิเกิดข้ึนตามที่ไดใ้ช้ถือวา่ผใู้ช้ เป็น ตวัการ ตอ้งรับโทษตามความผิดน้นัแต่ถา้ไม่มีการกระท าความผิดเกิดข้ึนตามที่ใช้ผูใ้ชก้ ็ตอ้ง รับโทษเช่นกนัแต่รับโทษ ๑ ใน ๓ ของความผิด “ผู้ประกาศโฆษณาให้มีการกระท าความผิด" ถ้าเป็ นการประกาศให้กระท าความผิด และความผิดน้นัมีอตัราโทษไม่ต่ ํ ากว่า 5 เดือน ผูป้ระกาศก็ตอ้งรับโทษ ๑ ใน ๒ ของความผิดน้นั และถ้ามีผู้ไป กระท าความผิดตามที่ประกาศ ถือว่าผูป้ระกาศเป็นตวัการตอ้งรับโทษในอตัราของ ความผิดน้นั ๕.๗.๓ เหตุของการบรรเทาโทษผลของการกระท าความผิด ในกฎหมายอาญาน้นับางคร้ังผูก้ระท าความผิดแต่ไม่ถือว่าเป็นการกระท าความผิด หรือการกระท า น้นัเป็นความผิดแต่ไม่ตอ้งรับโทษ หรือไดร้ับการลดหยอ่นโทษ ซ่ึงเป็นเรื่องที่ควร จะตอ้งทราบไวใ้นช้นัน้ีเช่นกนัคือ ๕.๗.๓.๑ เหตุทท าี่ให้การกระท าไม่เป็ นความผิด ถ้าผู้กระท าความผิดอาญาได้กระท าลงเพราะเหตุดงัต่อไปน้ีการป้องกนั โดยชอบ ดว้ยกฎหมาย หมายความวา่ผกู้ระท าความผิดอาญาจ าต้องกระท าลง เพื่อให้พ้นจากอันตรายซึ่งเป็ น
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๖๓ General Law อนัตรายที่เกิดจากการประทุษร้ายอนัละเมิดต่อกฎหมายที่กา ลงัจะเกิดข้ึน หรือไดเ้กิดข้ึนแลว้และจะ เกิดข้ึนอีก และตน ไดก้ระท าความผิดอาญาข้ึนโดยที่ความผิดที่เกิดข้ึนน้นั ไดส้ ัดส่วนกบัความรุ่น แรงที่ตนจะไดร้ับ เช่น นายก.กา ลงัจะยิง นายข. นายข. จึงยิงไปที่มือ นายก. เช่นน้ีนายข. ไม่มี ความผิด เพราะนาย ข. ท าการป้องกนัโดยชอบด้วยกฎหมาย หรือเกิดจากความยนิยอมของผูเ้สียหาย เช่น ความผดิเกี่ยวกบัทรัพยบ์างอยา่ง หรือความผดิที่เกี่ยวกบัเพศ ๑๖ ๕.๗.๒.๒ เหตุแห่งการไม่ต้องรับโทษ กล่าวคือถือวา่ผกู้ระท ามีความผดิแต่กฎหมายไม่เอาโทษ ไดแ้ก่ (๑) กระท าโดยจ าเป็ น (๒) กระท าเพราะไม่รู้สึกผดิชอบ ไม่สามารถบงัคบัตนได้ (๓) กระท าเพราะเป็นเด็กอายไุม่เกิน ๑๐ ปี (๔) กระท าเพราะเป็นเด็กอายกุวา่เจด็ ปีแต่ไม่เกินสิบปี (๕) กระท าความผดิเกี่ยวกบัทรัพย์แต่เป็นการกระท าระหวา่งสามีภรรยา (๖) กระท าตามค าสั่งของเจา้พนกังาน ๕.๗.๓.๓ เหตุแห่งการกระท าที่ได้ลดหย่อนโทษ กล่าวคือ กฎหมายถือว่าผูก้ระท าได้กระท าความผิดแล้ว แต่เห็นควรลดโทษให้ เพราะการ กระท าน้นัเกิดจาก (๑) บันดาลโทสะ (๒) ผู้กระท าอายตุ้งัแต่๑๕ ปีแต่ต่า กวา่๑๕ ปี (๓) ผู้กระท าอายตุ้งัแต่๑๔ ปีแต่ไม่เกิน ๒๐ ปี (๔) กระท าความผดิเกี่ยวกบัทรัพย์แต่ผกู้ระท าเป็นเครือญาติกนั (๕) มีเหตุควรบรรเทาโทษ เช่น เคยมีความดีความชอบมาก่อน เมื่อเกิดการกระท าความผดิอาญาข้ึน มีวธิีที่จะน าผู้กระท าความผิดมาพิจารณาโทษ อยู่๒ วิธีคือ (๑) ผเู้สียหายฟ้องต่อศาลเอง (๒) ผู้เสียหายมอบอ านาจให้เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็ นผู้ด าเนินการให้ ๑. ในกรณีที่ผู้เสียหายฟ้องเอง ผู้เสียหายจะต้องด าเนินการดงัน้ีคือผูเ้สียหายตอ้ง ต้งัทนายความเขียนค าให้การให้ตอ้งระบุให้ชดัวา่ตนประสงคจ์ะฟ้องใคร เพราะบุคคลน้นั ท าผิด กฎหมาย อยา่งไร เมื่อใด ที่ใด และตนประสงคจ์ะให้ลงโทษผูก้ระท าความผิดสถานใด แลว้ยื่นต่อ ๑๖ หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วนจา กดั ยงพลเทรดดิ้ง ๒๕๔๒), หน้า ๒๐๐.
๑๖๔ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ศาล เมื่อศาลได้ รับค าฟ้องศาลจะไดส้ ่งค าฟ้องให้จ าเลย และเรียกจ าเลยมาให้การเมื่อศาลเห็นวา่คดี มีมูล ศาลก็จะประทบัรับฟ้อง โจทก์จ าเลยต้องยื่นบัญชีระบุพยาน แล้วศาลก็ด าเนินกระบวน พิจารณาต่อไป ถา้ศาลเห็นวา่คดีไม่มีมูลศาลก็จะยกฟ้อง ในกรณีเช่นน้ีโจทก์มีสิทธิอุทธรณ์ถา้ศาล อุทธรณ์เห็นดว้ยกบัศาลช้นัตน้อุทธรณ์ของ โจทกก์ ็เป็นอนัตกไป ถา้ศาลอุทธรณ์ไม่เห็นดว้ยกบัศาล ช้นัตน้ก็จะส่งเรื่องกลบัมาใหศ้าลช้นัตน้ ด าเนินการพิจารณาต่อไป ๒. ในกรณีผู้เสียหายมอบอ านาจให้เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็ นผู้ด าเนินการผู้เสียหาย จะตอ้งเริ่ม กระท าการดงัน้ีเมื่อไดร้ับความเสียหาย ผเู้สียหายจะตอ้งแจง้ความต่อพนกังานเจา้หน้าที่ ต ารวจ ที่เรียกว่า ร้องทุกข์เมื่อเจ้าหน้าที่ได้รับการร้องทุกข์ จะต้องด าเนินการสอบสวน รวบรวม พยานหลกัฐาน และเมื่อเชื่อวา่ผกู้ระท าความผิดได้กระท าความผิดจริง จึงน าส านวนเห็นควรสั่งฟ้อง ส่งให้พนักงานอยัการ ในการน้ีพนักงานอยัการจะด าเนินการสอบสวนอีกคร้ังหน่ึงเพื่อความ โปร่งใส โดยจะสอบสวนเพิ่มเติมเอง หรือจะส่ง เรื่องกลบัมาให้เจา้พนกังานต ารวจสอบสวนใหม่ สอบสวนเพิ่มเติมก็ได้เมื่อพนักงานอยัการสอบสวนเสร็จ มีความเห็นควรสั่งฟ้อง เจา้พนักงาน อยัการก็จะด าเนินคดีเป็นโจทกใ์ห้ถา้เห็นควรสั่งไม่ฟ้องเรื่องก็จะตกไป แต่ไม่ตดัสิทธิผเู้สียหายที่จะ ด าเนินคดีเองโดยกระท าดงัเช่นที่กล่าวมาในขอ้๑ เมื่อพนกังานอยัการสั่งฟ้องศาลจะไม่ด าเนินการ ไต่สวนมูลฟ้องว่าควรจะรับฟ้องหรือไม่เพราะส านวนเหล่าน้ีได้รับการพิจารณา ตรวจสอบจาก เจ้าหน้าที่ต ารวจและพนักงานอยัการมาแล้ว เมื่อศาลประทบัรับฟ้อง ก็ด าเนินการสืบพยานหา ขอ้เทจ็จริงตามกระบวนการพิจารณาต่อไป ท้งัขอ้๑ และข้อ ๒ เมื่อศาลได้ด าเนินการพิจารณาแลว้ ศาลก็จะมีค าพิพากษา ถ้า คู่กรณีไม่พอใจในค าพิพากษาน้นัคู่กรณีก็อาจอุทธรณ์ฎีกาต่อไป การอุทธรณ์ฎีกาน้นัตอ้งเป็นไป ตามที่กฎหมาย กา หนด คือ ต้องกระท าภายในกี่วนัหรือจะตอ้งฎีกาไดเ้ฉพาะในปัญหาขอ้กฎหมาย เท่าน้นัเมื่อศาลได้พิพากษาตดัสินแลว้หรือเมื่อคู่กรณีไม่ไดอุ้ทธรณ์หรือฎีกาตามกา หนดเวลาของ กฎหมายแล้ว ค าพิพากษา เหล่าน้นัเรียกว่าเสร็จเด็ดขาด เจา้หน้าที่ก็จะตอ้งด าเนินการส่งผูก้ระท า ความผิดไปยังกรมราชทัณฑ์เพื่อบังคับคดีตามค าพิพากษาต่อไป
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๖๕ General Law สรุปท้ายบท กฎหมายมหาชนเป็น กฎหมายที่มีลักษณะแตกต่างไปจากกฎหมายอื่น ๆ เพราะ จุดประสงค์เพื่อที่จะใช้แกป้ ัญหาการใช้อ านาจในทางปกครองระหว่างผูป้กครอง กบั ประชาชน เป็ นส าคญัฉะน้นัจึงสรุป ลกัษณะเฉพาะที่ส าคัญของกฎหมายมหาชนได้เป็ น ๓ ประการดงัน้ีคือ ๑. กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ใช้บงัคบักบัความสัมพนัธ์ระหว่างรัฐ หน่วยงาน ของรัฐ หรือเจา้หนา้ที่ของรัฐดว้ยกนัหรือความสัมพนัธ์ระหวา่งรัฐหน่วยงานของรัฐ หรือเจา้หนา้ที่ ของรัฐกบั ประชาชน กฎหมายมหาชนถือกา เนิด มาจากปัญหาการใช้อ านาจการปกครองและการบริหาร ประเทศของ ผูป้กครอง ฉะน้นักฎหมายมหาชนจึงเป็นกฎหมายที่เกี่ยวขอ้งกบัการใช้อ านาจและ หน้าที่แก่รัฐ หน่วยงาน ของรัฐและเจา้หน้าที่ของรัฐในการบริหารการปกครองและการบริการ สาธารณะเป็ นส าคัญ กฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่ งเป็ น บทบัญญัติที่ให้อ านาจและหน้าที่แก่รัฐในการบริหาร ปกครองประเทศ รวมท้งักฎหมายอื่นเช่น กฎ ระเบียบขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทอ้งถิ่น ประกาศ หรือ ค าสั่ง มีลกัษณะเป็น กฎหมายมหาชนได้จะตอ้งมีบทบญัญตัิซ่ึงให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐเกี่ยวขอ้ง กบัการปกครองบริหารประเทศ หรือที่เกี่ยวขอ้งกบัการบริการสาธารณะ ๒. กฎหมายมหาชนเป็ นกฎหมายเพื่อสาธารณะประโยชน์ นอกจากกฎหมายมหาชน เป็ นกฎหมาย ที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนแล้วยังเป็ นกฎหมายที่คุ้มครองประโยชน์สาธารณะ ด้วยกฎหมาย กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทอ้งถิ่น ประกาศ หรือค าสั่งต่าง ๆ น้นัก็ลว้นแลว้แต่ บญัญตัิข้ึนเพื่อ สาธารณชนและสาธารณประโยชน์ท้งัสิ้น แต่หากพิจารณากนัอยา่งลึกซ้ึงจะพบวา่ กฎหมายแต่ละชนิดแต่ละ ประเภทน้ันต่างมีวตัถุประสงค์และมีเป้าหมายในการแก้ไขปัญหาที่ แตกต่างกนั โดยเฉพาะอยา่งยิ่งในระบบ ประมวลกฎหมาย(Civil Law) ท้งัน้ีเพราะกระบวนการใน การน ากฎหมายมาใช้จะแตกต่างกันอย่างสิ้นเชิง ในข้อพิพาทที่แตกต่างกัน กฎหมายแพ่งหรือ กฎหมายเอกชนน้นัเป็นเรื่องเฉพาะคู่กรณีเท่าน้นั ไม่ไดม้ีความ เกี่ยวขอ้งกบับุคคลอื่นเช่นเรื่องซ้ือ ขายเป็ นเรื่องของผูซ้้ือและผขู้ายสองฝ่ายเท่าน้นั ไม่เกี่ยวขอ้งกบับุคคลอื่น หรือเช่นเรื่องมรดกก็เป็น เรื่องของผูท้ี่มีส่วนเกี่ยวขอ้งกบัมรดกไม่ไดเ้กี่ยวขอ้งกบับุคคลอื่นหรือสาธารณชน อย่างใด ดงัน้นั กฎหมายแพ่ง หรือกฎหมายเอกชนจึงไม่มีลกัษณะของกฎหมายมหาชน คือไม่เป็นกฎหมายเพื่อ ประโยชน์สาธารณะ
๑๖๖ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย ฉะน้นัจึงกล่าวไดว้า่บทบญัญตัิบางประเภทเท่าน้นัที่จะมีลกัษณะเป็นกฎหมายมหาชน ซึ่ งลักษณะ ที่ส าคญัอย่างหน่ึงของกฎหมายมหาชนคือ บทบญัญตัิน้ันจะตอ้งมีการบญัญตัิถึงการ มอบอ านาจหน้าที่เพื่อการปกครองและการบริการสาธารณะ ลักษณะเฉพาะของกฎหมายจะเห็นได้ชัดเจนจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๗๐ วรรคแรก ซ่ึงบญัญตัิไวว้่า "บุคคลผูเ้ป็นขา้ราชการ พนกังาน หรือลูกจา้งของ หน่วยราชการหน่วยงาน ของรัฐ มีหน้าที่ด าเนินการให้เป็ นไปตามกฎหมาย เพื่อรักษาประโยชน์ ส่วนรวมอ านวยความสะดวก และ ให้บริการประชาชน" ๓. กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ให้รัฐ หน่วยงานของรัฐหรือเจา้หน้าที่ของรัฐมี อ านาจที่เหนือกว่า กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่มีความไม่เท่าเทียมกนัของคู่กรณีท้งัสองฝ่าย ท้งัน้ีเพราะกฎหมายมหาชน เป็นกฎหมายที่บญัญตัิให้อ านาจและหนา้ที่แก่รัฐ แก่หน่วยงานของรัฐ และแก่เจา้หนา้ที่ของรัฐในการบริหาร ประเทศหรือในการบริการสาธารณะ ซ่ึงอาจจะอยใู่นลกัษณะ ของบทบญัญตัิแห่งกฎหมายใด ๆ ก็ได้อาทิเช่น กฎ ระเบียบ ขอ้บงัคบัขอ้บญัญตัิทวั่ ไป ประกาศ ค าสั่ง ฯลฯ ดงัเช่น พระราชบญัญตัิระเบียบบริหาร ราชการแผน่ดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ เป็นตวัอยา่งของ กฎหมายที่บัญญัติให้อ านาจและหน้าที่แก่หน่วยงานของรัฐ แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการบริหาร ประเทศและในการบริการสาธารณะ ซ่ึงจากบทบญัญตัิของพระราช บญัญตัิดงักล่าวจะพบว่าเป็น กฎหมายที่ให้อ านาจแก่หน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของรัฐ ที่มากกว่าและ พิเศษไปกว่า ประชาชนโดยทวั่ ไป เหตุที่เป็นเช่นน้ีก็เพื่อให้การบริหารประเทศและการบริการสาธารณะที่ กระท า เพื่อประโยชน์แก่ประชาชนโดยรวมน้นับรรลุผลและเป็นไปตามเป้าประสงคต์ามความตอ้งการของ ประชาชนส่วนใหญ่เป็นส าคญัซ่ึงมีความแตกต่างจากกฎหมายเอกชนโดยสิ้นเชิง เพราะกฎหมาย เอกชนมุ่ง บญัญตัิให้ทุกฝ่ายมีความเท่าเทียมกนัทางกฎหมายไม่มีฝ่ายหน่ึงฝ่ายใดมีสิทธิเหนือกวา่ อีกฝ่ายหน่ึงแต่อยา่งใด
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๖๗ General Law ค าถามท้ายบท ๑. จงน ากฎหมายมหาชนไปอธิบายการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นของไทยใน ปัจจุบนัวา่การบริหารราชการส่วนทอ้งถิ่นของไทยในปัจจุบนัเกี่ยวขอ้งกบักฎหมายมหาชนอย่างไร พร้อมยกตวัอยา่งประกอบใหช้ดัเจน ๒. กฎหมายมหาชนเกี่ยวขอ้งกบัตวันิสิตอยา่งไร พร้อมยกตวัอยา่งประกอบ ๓. จงอธิบายวา่กฎหมายมหาชนเกี่ยวขอ้งกบัการบริหารราชการส่วนทอ้งถิ่นอย่างไร พร้อมยกตวัอยา่งใหช้ดัเจน ๔. จงอธิบายรูปแบบ ประเภท ชนิด ของการควบคุมการใช้อ านาจรัฐ มาโดยละเอียด ๕. จงอธิบายว่ากฎหมายมหาชนมีความส าคญัต่อองค์การบริหารส่วนต าบลอย่างไร พร้อมยกตวัอยา่งประกอบใหช้ดัเจน ๖. ขอให้นิสิตอธิบายความหมายของกฎหมายมหาชน และสาระส าคัญของหลัก กฎหมายมหาชนที่ส าคัญ ๓ ประการ ๗. จงอธิบายว่า "กฎหมายมหาชน" มีความส าคญัอย่างไรกบัการเมืองการปกครอง ของไทย ๘. จงอธิบายลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน ๙.กฎหมายอาญาหมายความวา่อยา่งไร ๑๐. สาระส าคัญของความผิดอาญาคืออะไร
๑๖๘ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย เอกสารอ้างอิงประจ าบท ๑. ภาษาไทย นยัยา เกิดวิชยั. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย.กรุงเทพมหานคร: บริษทัเอ็กซเปอร์เน็ท จา กดั, ๒๕๔๙. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ. กฎหมายมหาชนเบื้องต้น. กรุงเทพมหานคร: โครงการต าราและเอกสาร ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๙. ประสิทธ์ิ ปิวาวฒันพานิช. ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุ งเทพมหานคร: ส านักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๒. ภูริชญา วฒันรุ่ง. หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๙. มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย. เอกสารประกอบการสอนรายวิชากฎหมายเบื้องต้น. กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓. รวินท์ ลีละพัฒนะ. ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย. กรุงเทพมหานคร: บริษัท ส านักพิมพ์วิญญูชน จา กดั, ๒๕๕๖. วารี นาสกุล และ อัครเกช มณีภาค. หลักกฎหมายมหาชน.กรุงเทพมหานคร: บริษัท ฟิ ล สไตล์ จา กดั, ๒๕๕๔. วิชัย สังข์ประไพ. หลักกฎหมายมหาชน. กรุงเทพมหานคร: ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๔๒. สุรพล นิติไกรพจน์. ปัญหาทางกฎหมายในการแปรรูปรัฐวสิาหกจิไทย. วารสารนิติศาสตร์, ปี ที่ ๒๙, มิถุนายน ๒๕๔๒. หยุด แสงอุทัย. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป.กรุงเทพมหานคร: ห้างหุ้นส่วนจา กดัยงพล เทรดดิ้ง, ๒๕๔๒.
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๖๙ General Law แผนการบริหารการสอนประจ าบทที่ ๖ เนื้อหา ๔ ชวั่ โมง บทที่ ๖ กฎหมายเอกชนที่เกี่ยวกับพระสงฆ์ ๑. บทน า ๒.กฎหมายวธิีพิจารณาความแพง่ ๓. บุคคลและนิติบุคคล ๔. หลกักฎหมายวา่ดว้ยนิติกรรม ๕. หลกักฎหมายวา่ดว้ยสัญญา ๖. หลกักฎหมายวา่ดว้ยหน้ี ๗. หลกักฎหมายวา่ดว้ยทรัพยแ์ละทรัพยส์ิน ๘.อธิบายหลกักฎหมายวา่ดว้ยครอบครัว ๙.อธิบายหลกักฎหมายวา่ดว้ยมรดก วตัถุประสงค์เชิงพฤติกรรม เมื่อไดศ้ึกษาเน้ือหาในบทน้ีแลว้นิสิตสามารถ ๑. อธิบายกฎหมายวธิีพิจารณาความแพง่ ๒. อธิบายบุคคลและนิติบุคคล ๓. อธิบายหลักกฎหมายวา่ดว้ยนิติกรรม สัญญาและหน้ี ๔. อธิบายหลกักฎหมายวา่ดว้ยทรัพยแ์ละทรัพยส์ิน ๕. อธิบายหลกักฎหมายวา่ดว้ยครอบครัวและมรดก
๑๗๐ ผ ศ . ด ร . ภู ริ วั จ น์ ปุ ณ ย วุ ฒิ ป รี ด า มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย วิธีสอนและกิจกรรม ๑. ศึกษาเอกสารค าสอน บทที่ ๑ ความรู้เบ้ืองตน้เกี่ยวกบักฎหมายทวั่ ไป ๒. วธิีสอนแบบอภิปรายเน้ือหา ซักถาม และท าค าถามท้ายบท ๓. ศึกษาค้นคว้าด้วยตนเอง ๔. รายงานผลตามกลุ่มหนา้ช้นัเรียนเป็นลายลกัษณ์อกัษรและวาจา ๕. ร่วมวิเคราะห์เอกสารหนา้ช้นัเรียน ๖. สรุปเน้ือหาประจา บท ๗. ท าค าถามท้ายบทเรียน และวิเคราะห์พ้ืนฐานความเขา้ใจของนิสิตอนันา ไปสู่การ พฒันาและปรับปรุงอยา่งต่อเนื่อง สื่อการเรียนการสอน ๑. เอกสารค าสอน บทที่ ๒ ที่มาของระบบกฎหมาย ๒. แบบประเมินก่อน/หลงัเรียน ๓. แบบฝึ กหัด ๔. Power point ๕. เครื่องคอมพิวเตอร์ ๖. Projector การวัดและการประเมินผล ๑. สังเกตพฤติกรรมรายบุคคลและรายกลุ่ม ๒.การเขา้เรียนและการมีส่วนร่วมในช้นัเรียน ๓. การท าแบบฝึ กหัดท้ายบท ๔. การทดสอบ
เ อ ก ส า ร ป ร ะ ก อ บ คา ส อ น ก ฎ ห ม า ย ทั่ว ไ ป ๑๗๑ General Law บทที่ ๖ กฎหมายเอกชนที่เกี่ยวกับพระสงฆ์ ๖.๑ บทน า กฎหมายเอกชน๑ คือ กฎหมายที่กา หนดความสัมพนัธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน ดว้ยกนับนพ้ืนฐาน ความสัมพนัธ์ระหวา่งเอกชนกบัเอกชนที่อยใู่นฐานะเท่าเทียมกนักล่าวคือการที่ บุคคลฝ่ายหน่ึงเขา้มา ติดต่อมีความสัมพนัธ์ในทางกฎหมายกบับุคคลอีกฝ่ายหน่ึง ซ่ึงเรียกว่า “นิติ สัมพนัธ์" บุคคลท้งัสองฝ่ายจะ เขา้ท านิติกรรมสัญญา จะต้องมีเสรีภาพในการแสดงเจตนา มีความ สมัครใจ มีเจตนาที่แท้จริง ปราศจาก ส าคญัผิด ถูกกลฉ้อฉล หรือถูกข่มขู่คู่สัญญาท้งัสองฝ่ายจะมี ความอิสระอย่างเต็มที่ในการเขา้มาท านิติกรรมสัญญา ภายในขอบเขตที่ไม่ขดัต่อกฎหมายความ สงบเรียบร้อยและศีลธรรมอนัดีของประชาชน หรือเป็นการพน้วิสัยคู่สัญญาท้งัสองฝ่ายจึงอยูใ่น ฐานะที่เสมอภาคเท่าเทียมกบัคู่สัญญาฝ่ายหน่ึงจะบงัคบั ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึงท านิติกรรมสัญญา ปราศจากความสมคัรใจหรือขดัต่อเสรีภาพในการแสดงเจตนาไดไ้ม่ กฎหมายเอกชนมีความแตกต่างกับกฎหมายมหาชน คือ กฎหมายมหาชน เป็น กฎหมายที่กา หนด ความสัมพนัธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานรัฐกบราษฎร ในฐานะที่รัฐเป็ นฝ่ าย ั ปกครองก็จ าเป็ นที่จะต้องออก กฎหมายมากา หนดความประพฤติของราษฎรในรัฐให้ปฏิบัติตาม เพื่อให้อยู่ร่วมกนั ในสังคมด้วยความปกติสุข กฎหมายมหาชนแบ่งออกเป็นหลายประเภท เช่น กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมาย อาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา พระ ธรรมนูญศาลยุติธรรม เป็ นต้น๒ กฎหมายเอกชนไดแ้ก่กฎหมายแพ่ง กฎหมายพาณิชย์และกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคล ๑. กฎหมายแพง่เป็นกฎหมายที่กา หนดความสัมพนัธ์ระหวา่งเอกชนในเรื่องบุคคล หน้ีทรัพยส์ิน ครอบครัวและมรดก ๒. กฎหมายพาณิชย์เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่บุคคลที่ประกอบธุรกิจ เช่น หุน้ ส่วนบริษทัการ ประกนัภยัตวัเงิน กฎหมายทะเลเป็นตน้ ๑ รัฐสิทธ์ิคุรุสุวรรณ, หลักกฎหมายเอกชน, (กรุงเทพมหานคร: สูตรไพศาล, ๒๕๕๕), หน้า ๒. ๒ มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, เอกสารประกอบการสอนรายวิชา กฎหมายทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, ๒๕๕๓), หน้า ๑๒๘.