Curso de Direitos Humanos - MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.pdf-1 (1)

■ ■ ■ ■ ■ ■ A EDITORA MÉTODO se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil – Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2014 by EDITORA MÉTODO LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Dona Brígida, 701, Vila Mariana – 04111-081 – São Paulo – SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 – Fax: (11) 5080-0714 [email protected] | www.editorametodo.com.br O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98). Capa: Danilo Oliveira Produção Digital: Geethik CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Mazzuoli, Valerio de Oliveira, 1977- Curso de direitos humanos / Valerio de Oliveira Mazzuoli. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-5748-3 1. Direito. 2. Direitos humanos. I. Título. 14-12394 CDU: 340.12

Ao amigo Waldir Alves, pela constante troca de ideias. À nova geração dos estudantes brasileiros, que têm no valor dos Direitos Humanos um referencial ético e transformador.

Nós, cientistas, cujo trágico destino tem sido ajudar a fabricar os mais hediondos e eficazes métodos de aniquilação, devemos considerar nossa missão fazer tudo o que estiver em nosso poder para evitar que essas armas sejam usadas para propósitos brutais. (…) O intelecto tem um olho aguçado para os métodos e ferramentas, mas é cego quanto aos fins e valores. (EINSTEIN, Albert. Escritos da maturidade. Trad. Maria Luiza de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994, p. 161-162.

Apresentação Este livro foi escrito prioritariamente para os estudantes, ou seja, para os acadêmicos que necessitam de formação básica na disciplina de Direitos Humanos. Seu propósito é trazer para o leitor iniciante os fundamentos, instrumentos e especificidades do sistema internacional de proteção dos direitos humanos e, bem assim, suas interações com o Direito brasileiro, seguindo o que já vem sendo curricularmente exigido nos programas de várias universidades. O objetivo desta obra é expor a matéria de forma clara e precisa, sem prejuízo dos aprofundamentos necessários. Para tanto, foi criado um roteiro seguro no tratamento do tema, também capaz de apresentá-lo de maneira lógica e coordenada, garantindo aos estudantes o conhecimento global dessa disciplina cada vez mais em voga nos programas das faculdades de Direito e Relações Internacionais. É razoável esperar que reapareça aqui muito do que já escrevi antes, não raro em uma nova roupagem e sob um enfoque voltado ao acadêmico em formação. Ver-se-á, contudo, que se trata de obra totalmente nova, especialmente pelo acréscimo de vários novos temas e pela reorganização da matéria numa sequência mais apropriada à compreensão do iniciante. Nas referências bibliográficas constantes ao final do volume, encontram-se os trabalhos de minha autoria que serviram de suporte à elaboração deste Curso. Também, nessas mesmas referências, o leitor interessado dispõe do parâmetro teórico (nacional e estrangeiro) necessário ao aprofundamento dos seus estudos. O desejo que se tem com a publicação deste Curso é que o tema dos Direitos Humanos seja devidamente compreendido pelos estudantes, e, por que não, por todos os interessados em melhor conhecer seus atuais problemas e desafios. Gostaria de registrar meus agradecimentos aos amigos Antônio Raul Veloso de Alencar, Diogo Marcelo Delben Ferreira de Lima, Luiza Vilas Boas, Márcio Frederico de Oliveira Dorilêo e Paula Mari Minuzzo de Moraes pelas discussões e reflexões conjuntas em matéria de direitos humanos, essenciais para muito do que aqui se escreveu. Críticas e sugestões dos estimados leitores serão sempre bem-vindas. Boa leitura!

São Paulo, junho de 2014. O Autor

1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 2. 3. 4. 1. Sumário PARTE I PARTE GERAL Capítulo I NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS Conceito Terminologia Amplitude Fundamento e conteúdo Características Gramática dos direitos humanos Capítulo II RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO E DIREITOS HUMANOS Conceito de responsabilidade internacional Finalidades da responsabilidade internacional Características da responsabilidade internacional Natureza jurídica da responsabilidade internacional Obrigações erga omnes e normas internacionais de jus cogens Responsabilidade do Estado no sistema interamericano Capítulo III GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS Introdução Inspiração da Revolução Francesa As gerações de direitos na jurisprudência do STF Críticas ao sistema geracional Capítulo IV DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Precedentes históricos

1.1. 1.2. 1.3. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 1. 2. 3. 4. 1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. O direito humanitário A Liga das Nações A Organização Internacional do Trabalho Contribuições dos precedentes Emergência do Direito Internacional dos Direitos Humanos Estrutura normativa do sistema internacional de proteção Sistema global Sistemas regionais Coexistência dos sistemas Capítulo V AS NAÇÕES UNIDAS E A PROMOÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS A Carta da ONU e a promoção dos direitos humanos Direitos humanos e reserva de jurisdição interna: o art. 2.º, § 7.º, da Carta da ONU Ausência de definição da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais” Um passo rumo à Declaração Universal de 1948 Capítulo VI DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Introdução Estrutura da Declaração Universal Natureza jurídica da Declaração Universal Relativismo versus universalismo cultural Impacto (internacional e interno) da Declaração Universal Capítulo VII PACTOS INTERNACIONAIS DA ONU DE 1966 E MECANISMOS CONVENCIONAIS DE MONITORAMENTO A criação dos mecanismos de proteção Pacto Internacionalsobre Direitos Civis e Políticos Protocolo Facultativo ao Pacto Internacionalsobre Direitos Civis e Políticos Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Capítulo VIII MECANISMOS NÃO CONVENCIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Entendimento do tema A Resolução 1235 do ECOSOC (apartheid e demais temas) A Resolução 1503 do ECOSOC (procedimento confidencial) O sistema peer review Mecanismos não convencionais e o Brasil

1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 4. 5. 6. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 1. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. Capítulo IX SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO Sistema europeu Convenção Europeia de Direitos Humanos Corte Europeia de Direitos Humanos Sentenças da Corte Sistema interamericano Convenção Americana sobre Direitos Humanos Órgãos de proteção (Comissão e Corte Interamericana) Comissão Interamericana de Direitos Humanos Corte Interamericana de Direitos Humanos Exequibilidade doméstica das decisões da Corte Interamericana Sistema africano Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos Órgãos de proteção (Comissão e Corte Africana) Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos Mundo Árabe Ásia Quadro sinótico dos sistemas regionais Capítulo X CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA Introdução Natureza jurídica Direito à democracia e obrigação de sua proteção Democracia e direitos humanos Democracia, desenvolvimento integral e combate à pobreza Ruptura da ordem democrática e retorno ao status quo Democracia e as missões de observação eleitoral Capítulo XI PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO MERCOSUL Introdução O Mercado Comum do Sul e os direitos humanos Normativa internacional Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no Mercosul, Bolívia e Chile (1998) Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul (2005) Protocolo de Montevidéu sobre Compromisso com a Democracia no Mercosul – Ushuaia II (2011)

4. 5. 6. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 7. 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 5. 6. 7. 8. 9. 1. 2. 3. 3.1. Instituto de Políticas Públicas em Direitos Humanos Infraestrutura para a proteção e promoção dos direitos humanos no Mercosul Conclusão Capítulo XII DIREITO INTERNACIONAL PENAL Introdução O Tribunal Penal Internacional Características do TPI Estrutura e funcionamento do TPI Impossibilidade de reservas do Estatuto Competência material do TPI Crime de genocídio Crimes contra a humanidade Crimes de guerra Crime de agressão A responsabilidade penal individual Capítulo XIII INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL Introdução Processo de celebração de tratados na forma do art. 5.º, § 3.º, da Constituição Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente de aprovação qualificada Efeitos dos tratados “equivalentes às emendas constitucionais” Reforma da Constituição Impossibilidade de denúncia Tratados como paradigma do controle concentrado de convencionalidade Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente da data de sua ratificação (antes ou depois da EC 45/2004) Aplicação imediata dos tratados de direitos humanos Os tratados de direitos humanos como paradigmas à federalização das graves violações de direitos humanos: o incidente de deslocamento de competência (CF, art. 109, V-A e § 5.º) Interpretação dos tratados de direitos humanos e o princípio pro homine Conclusões acerca do procedimento brasileiro de incorporação de tratados internacionais: “sistema único diferenciado” Capítulo XIV CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Introdução A doutrina do controle de convencionalidade no sistema interamericano O controle de convencionalidade no Direito brasileiro Controle concentrado de convencionalidade

3.2. 4. 5. 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2. 3. 3.1. 3.2. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 7. 7.1. 7.2. 1. 2. Controle difuso de convencionalidade Controle de supralegalidade Conclusão PARTE II PARTE ESPECIAL Capítulo XV DIREITOS HUMANOS DAS MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS Direitos humanos das mulheres Normativa internacional de proteção Jurisprudência internacional e consequências no plano interno Direitos humanos dos idosos Normativa internacional de proteção Proteção jurídica da pessoa idosa no Brasil Direitos humanos das crianças e adolescentes Normativa internacional de proteção Direitos humanos das crianças e adolescentes na jurisprudência interna Direitos humanos dos povos indígenas e comunidades tradicionais Conceito de “povos indígenas” e “comunidades tradicionais” Convenção Internacionalsobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965) Da visão integracionista à sociedade pluriétnica: as Convenções n.º 107 e n.º 169 da OIT Marcos atuais: Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (2005) e Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007) Direitos humanos das pessoas com deficiência Conceitos Instrumentos internacionais de proteção Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência Direitos humanos das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgêneros Normativa internacional de proteção Casos internacionais emblemáticos União homoafetiva na jurisprudência do STF Direitos humanos dos refugiados Regulamentação internacional Regulamentação interna Capítulo XVI LEIS DE AUTOANISTIA E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Introdução Leis de anistia e o dever de perseguir as violações de direitos humanos

3. 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. 5.1. 5.2. 6. 7. 1. 2. 3. 4. 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 4. 1. Posição da Corte Interamericana sobre as leis de autoanistia Obrigação de controlar a convencionalidade das leis de autoanistia Conclusão Capítulo XVII DIREITOS COMUNICATIVOS E ACESSO LIVRE À INTERNET Conceito Limites Espécies Formas de violação Marco Civil da Internet no Brasil Os direitos humanos como fundamento do Marco Civil da Internet O acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania Mídias sociais Declaração Universal dos Direitos Linguísticos Capítulo XVIII POLÍTICA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS Introdução Os primeiros Programas Nacionais de Direitos Humanos (PNDH 1 e 2) O 3.º Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) O Conselho Nacional dos Direitos Humanos Capítulo XIX MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORIA PÚBLICA NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS Introdução Ministério Público na defesa dos direitos humanos Instrumentos de tutela Defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais Defesa do direito à educação Competência para deflagrar o controle concentrado de convencionalidade Defensoria Pública na defesa dos direitos humanos Acesso à justiça e as “100 Regras de Brasília” Defensor Público Interamericano Resolução 2.625 (XLI-0/11) da OEA Defensoria Pública e defesa dos direitos humanos Conclusão Capítulo XX EDUCAÇÃO E CULTURA EM DIREITOS HUMANOS Introdução

2. 3. 4. 5. Educação em direitos humanos Por uma cultura de direitos humanos O papel do Conselho de Direitos Humanos da ONU na consolidação da educação em direitos humanos Conclusão Referências Bibliográficas Obras do Autor

Parte I Parte Geral

1. Capítulo I Noções Gerais sobre Direitos Humanos Conceito Direitos humanos é expressão intrinsecamente ligada ao direito internacional público. Assim, quando se fala em “direitos humanos”, está-se tecnicamente a referir à proteção que a ordem internacional guarda sobre esses direitos. Na linguagem comum emprega-se correntemente a expressão para referir também à proteção que a ordem jurídica interna (especialmente a Constituição) atribui àqueles que se sujeitam à jurisdição de um determinado Estado. Sabe-se que a proteção jurídica dos direitos das pessoas pode provir ou vir a provir da ordem interna (estatal) ou da ordem internacional (sociedade internacional). Quando é a primeira que protege os direitos de um cidadão, está-se diante da proteção de um direito fundamental da pessoa; quando é a segunda que protege esse mesmo direito, está-se perante a proteção de um direito humano dela (como se verificará no tópico seguinte). Os direitos humanos são, portanto, direitos protegidos pela ordem internacional (especialmente por meio de tratados multilaterais, globais ou regionais) contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição. São direitos que estabelecem um nível protetivo (standard) mínimo que todos os Estados devem respeitar, sob pena de responsabilidade

2. internacional. Assim sendo, garantem às pessoas sujeitas à jurisdição do Estado meios de vindicação de seus direitos, para além do plano interno, nas instâncias internacionais de proteção (v.g., em nosso entorno geográfico, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que poderá submeter a questão à Corte Interamericana de Direitos Humanos). Destaque-se que, quando se trata da proteção dos direitos humanos, não importa a nacionalidade da vítima da violação, bastando que ela tenha sido violada em seus direitos por ato de um Estado sob cuja jurisdição se encontrava. Terminologia Tem causado certa confusão o conteúdo de expressões bastante próximas àquela que ora nos ocupa (“direitos humanos”) e que, por isso, merece ser precisamente definido. 1 Em especial, deve-se precisar terminologicamente o conteúdo das expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais”, a fim de verificar do que trata cada qual e no que se diferenciam do conceito de “direitos humanos”. Vejamos: a) Direitos do homem. Trata-se de expressão de cunho jusnaturalista que conota a série de direitos naturais (ou seja, ainda não positivados) aptos à proteção global do homem e válidos em todos os tempos. São direitos que, em tese, ainda não se encontram nos textos constitucionais ou nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Contudo, nos dias atuais, é muito difícil (ou quase impossível) existir direito conhecível que ainda não conste de algum documento escrito, seja de índole interna ou internacional. Seja como for, a expressão direitos do homem é ainda reservada àqueles direitos que se sabe ter, mas não por que se tem, cuja existência se justifica apenas no plano jusnaturalista. b) Direitos fundamentais. Trata-se de expressão afeta à proteção interna dos direitos dos cidadãos, ligada aos aspectos ou matizes constitucionais de proteção, no sentido de já se encontrarem positivados nas Cartas Constitucionais contemporâneas. São direitos garantidos e limitados no tempo e no espaço, objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Tais direitos devem constar de todos os textos constitucionais, sob pena de o instrumento chamado Constituição perder totalmente o sentido de sua existência, tal como já asseverava o conhecido art. 16 da Declaração (francesa) dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Como se nota, ambas as expressões analisadas – direitos do homem e direitos fundamentais – diferem do conceito de “direitos humanos” por versarem direitos que, ou não estão inscritos em quaisquer textos (“direitos do homem”), ou estão apenas previstos na ordem jurídica interna dos Estados (“direitos fundamentais”). Assim, quando se fala em “direitos humanos”, está-se a referir aos direitos inscritos (positivados) em tratados ou previstos em costumes internacionais. Trata-se,

3. em suma, daqueles direitos que já ultrapassaram as fronteiras estatais de proteção e ascenderam ao plano de proteção internacional. Amplitude No que tange à proteção dos direitos das pessoas, tem-se que os “direitos humanos” (internacionais) são mais amplos que os “direitos fundamentais” (internos). Estes últimos, sendo positivados nos ordenamentos jurídicos internos, não têm um campo de aplicação tão extenso quanto o dos direitos humanos, ainda mais quando se leva em conta que nem todos os direitos fundamentais previstos nos textos constitucionais contemporâneos são exercitáveis por todas as pessoas indistintamente. Tome-se, como exemplo, o direito de voto, que não pode ser exercido pelos conscritos, durante o período de serviço militar, sem falar nos estrangeiros (CF, art. 14, § 2.º). Os direitos humanos, diferentemente dos direitos fundamentais, podem ser vindicados indistintamente por todos os cidadãos do planeta e em quaisquer condições, bastando ocorrer a violação de um direito seu reconhecido em tratado internacional aceito pelo Estado em cuja jurisdição se encontre. Talvez por isso certa parte da doutrina tenha preferido o uso da expressão

4. direitos humanos fundamentais, com o intuito de significar a união material da proteção de matiz constitucional com a salvaguarda de cunho internacional desses direitos. É importante observar que a Constituição Federal de 1988 se utilizou das expressões direitos fundamentais e direitos humanos com total precisão técnica. De fato, quando o texto constitucional brasileiro quer fazer referência, mais particularmente, aos direitos nele previstos, adota-se a expressão “direitos fundamentais”, como faz no art. 5.º, § 1.º, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Por sua vez, quando o mesmo texto constitucional refere-se às normas internacionais de proteção da pessoa humana, faz alusão à expressão “direitos humanos”, tal como no § 3.º do mesmo art. 5.º, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Quando a Constituição pretende se referir, indistintamente, aos direitos previstos pela ordem jurídica interna e pela ordem jurídica internacional, não faz menção direta a nenhuma das expressões. Foi o que fez no § 2.º do art. 5.º, assim redigido: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Destaque-se que a Carta das Nações Unidas (1945) parece também fazer essa distinção, quando diz – em vários dispositivos – ser um dos propósitos da ONU a proteção dos “direitos humanos e liberdades fundamentais…”. Perceba-se, aqui, o uso dos termos humanos e fundamentais em separado. De qualquer forma, vários outros documentos internacionais utilizam-se das expressões direitos humanos e direitos fundamentais indistintamente. Por questão de técnica, porém, preferimos o uso do termo direitos humanos para conotar a proteção da ordem internacional a esses direitos, e o emprego da expressão direitos fundamentais quando a matriz protetiva encontrar-se in foro interno. Fundamento e conteúdo Os direitos humanos têm por fundamento intrínseco o valor-fonte do Direito que se atribui a cada pessoa humana pelo simples fato de sua existência. É dizer, tais direitos retiram o seu suporte de validade da dignidade da qual toda e qualquer pessoa é portadora, em consonância com o que estabelece o art. 1.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. 2 À luz da Declaração Universal de 1948 pode-se dizer que os direitos humanos contemporâneos fundam-se em três princípios basilares, bem como em suas combinações e influências recíprocas,

5. quais sejam: 1) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a ideia de que não se podem impor sacrifícios a um indivíduo em razão de que tais sacrifícios resultarão em benefícios a outras pessoas; 2) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não prejudiquem terceiros; e 3) o da dignidade da pessoa, verdadeiro núcleo-fonte de todos os demais direitos fundamentais do cidadão, por meio do qual todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com os seus atos, e não em relação a outras propriedades suas não alcançáveis por eles. 3 No que tange ao conteúdo dos direitos humanos, sua característica mais marcante é a indivisibilidade. Em outras palavras, os direitos humanos contemporâneos têm conteúdo indivisível. Tal significa que eles não se dividem ou sucedem em “gerações”, como se costuma correntemente referir, mas se conjugam e se fortalecem em prol dos direitos de cada ser humano. Essa indivisibilidade está ligada à ideia de que os “direitos de liberdade” (direitos civis e políticos) não sobrevivem perfeitamente sem os “direitos da igualdade” (direitos econômicos, sociais e culturais) e vice-versa. Tomando-se como exemplo o clássico direito à vida (direito de conteúdo liberal), pode-se facilmente constatar que esse direito não se limita à vida física, abrangendo também todos os desdobramentos decorrentes das condições que essa mesma vida deve ter para que seja realizada em sua plenitude, condições tais que decorrem dos direitos econômicos, sociais e culturais (direitos da igualdade). Enfim, quando se fala em direitos humanos (não em “direitos fundamentais” etc.) a ideia é a de que esses direitos se complementam (se conjugam) e não se dividem em “gerações” ou “dimensões” por serem indivisíveis. Características Os direitos humanos contemporâneos são dotados de características próprias, capazes de distingui-los de outros tipos de direitos, especialmente os da ordem doméstica. É possível apresentar as características dos direitos humanos como as seguintes, relativamente à sua titularidade, natureza e princípios: a) Historicidade. Os direitos humanos são históricos, isto é, são direitos que se vão construindo com o decorrer do tempo. Foi tão somente a partir de 1945 – com o fim da Segunda Guerra e com o nascimento da Organização das Nações Unidas – que os direitos humanos começaram a, efetivamente, desenvolver-se no plano internacional, não obstante a Organização Internacional do Trabalho já existir desde 1919 (garantindo os direitos humanos dos trabalhadores desde o pósPrimeira Guerra). b) Universalidade. Significa que são titulares dos direitos humanos todas as pessoas, bastando a condição de ser pessoa humana para se poder invocar a proteção desses direitos, tanto no plano

interno como no plano internacional, independentemente de sexo, raça, credo religioso, afinidade política, status social, econômico, cultural etc. Dizer que os direitos humanos são universais significa que não se requer outra condição para a sua efetivação além da de ser pessoa humana. c) Essencialidade. Os direitos humanos são essenciais por natureza, tendo por conteúdo os valores supremos do ser humano e a prevalência da dignidade humana (conteúdo material), revelando-se essenciais, também, pela sua especial posição normativa (conteúdo formal), permitindo-se a revelação de outros direitos fundamentais fora do rol de direitos expresso nos textos constitucionais. d) Irrenunciabilidade. Diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em geral, os direitos humanos têm como característica básica a irrenunciabilidade, que se traduz na ideia de que a autorização de seu titular não justifica ou convalida qualquer violação do seu conteúdo. e) Inalienabilidade. Os direitos humanos são inalienáveis, na medida em que não permitem a sua desinvestidura por parte do titular, não podendo ser transferidos ou cedidos (onerosa ou gratuitamente) a outrem, ainda que com o consentimento do agente, sendo, portanto, indisponíveis e inegociáveis. f) Inexauribilidade. São os direitos humanos inexauríveis, no sentido de que têm a possibilidade de expansão, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo, exatamente na forma apregoada pelo § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal de 1988 (segundo o qual os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”). Percebe-se, aqui, que a Constituição (pela expressão “não excluem outros…”) diz serem duplamente inexauríveis os direitos nela consagrados, uma vez que eles podem ser complementados tanto por direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados como por direitos advindos dos tratados internacionais (de direitos humanos) em que o Brasil seja parte. g) Imprescritibilidade. São os direitos humanos imprescritíveis, não se esgotando com o passar do tempo e podendo ser a qualquer tempo vindicados, não se justificando a perda do seu exercício pelo advento da prescrição. Em outras palavras, os direitos humanos não se perdem ou divagam no tempo, salvo as limitações expressamente impostas por tratados internacionais que preveem procedimentos perante cortes ou instâncias internacionais. h) Vedação do retrocesso. Os direitos humanos devem sempre (e cada vez mais) agregar algo de novo e melhor ao ser humano, não podendo o Estado proteger menos do que já protegia anteriormente. Ou seja, os Estados estão proibidos de retroceder em matéria de proteção dos direitos humanos. Assim, se uma norma posterior revoga ou nulifica uma norma anterior mais benéfica, essa norma posterior é inválida por violar o princípio internacional da vedação do retrocesso (igualmente conhecido como princípio da “proibição de regresso”). Os tratados internacionais de direitos humanos, da mesma forma que as leis internas, também não podem impor restrições que diminuam ou nulifiquem direitos já anteriormente assegurados, tanto no plano interno quanto na própria órbita

6. internacional. Nesse sentido, vários tratados de direitos humanos já contêm cláusulas a prever que nenhuma de suas disposições “pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”, tal como faz o art. 29, b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969. Além dessas características dos direitos humanos, também comuns aos direitos fundamentais (constitucionais) dos cidadãos, podem-se modernamente agregar ainda outras, provenientes de declarações e resoluções internacionais discutidas em conferências especializadas com a presença de grande número de Estados: Tais princípios ligam-se fortemente à proteção dos direitos no plano internacional e serão analisados quando do estudo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (v. Capítulo VI, infra). Gramática dos direitos humanos Gramática é a ciência que estuda os elementos de uma determinada língua e orienta o uso de seu padrão culto. Conota, assim, a arte de falar e escrever uma língua de maneira escorreita. Da mesma forma, pode-se dizer que a “gramática dos direitos humanos” 4 conota o estudo dos elementos que compõem o núcleo normativo dos direitos humanos e suas combinações recíprocas, orientando a sua correta aplicação. A gramática dos direitos humanos contemporâneos compreende prioritariamente o estudo dos sistemas internacionais de proteção e sua normatividade. Estuda o sistema protetivo (global) das Nações Unidas (v. Capítulos V a VII, infra) e os sistemas (regionais) europeu, interamericano e

africano (v. Capítulo IX, infra); também, como não poderia deixar de ser, compreende os mecanismos específicos de proteção dos direitos humanos, tanto convencionais (v. Capítulo VII, infra) como não convencionais (v. Capítulo VIII, infra). A perfeita compreensão da gramática dos direitos humanos auxilia as vítimas de violações de direitos humanos a vindicar seus direitos, quer nos tribunais internos como nas instâncias internacionais, fomentando, ademais, a consagração de uma “cultura de direitos humanos” no País (v. Capítulo XX, item 3, infra).

1 2 3 4 ______ Cf. PEREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1988, p. 44-47; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393-398; COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 224; RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-29; e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 33-42. Cf. MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de direitos fundamentais. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Martim de Albuquerque. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 933-949. Cf. CARRIÓ, Genaro R. Los derechos humanos y su protección: distintos tipos de problemas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 14-15; e NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. 2. ed. ampl. y rev. Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 14 e ss. A expressão, salvo engano, é de VIEIRA, Oscar Vilhena. A gramática dos direitos humanos. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, ano I, n. 4, p. 13-33, jul.-set. 2002.

1. 2. Capítulo II Responsabilidade Internacional do Estado e Direitos Humanos Conceito de responsabilidade internacional A responsabilidade internacional do Estado é o instituto jurídico que visa responsabilizar uma potência soberana pela prática de um ato atentatório (ilícito) ao direito internacional perpetrado contra os direitos ou a dignidade de outro Estado, prevendo certa reparação a este último pelos prejuízos e gravames que injustamente sofreu. Como se nota, o conceito exposto leva em conta apenas os Estados nas suas relações entre si. É evidente, porém, que nas relações do Estado com as pessoas sujeitas à sua jurisdição o instituto da responsabilidade internacional também opera, notadamente no que diz respeito às violações estatais aos direitos humanos. Aliás, os Estados são os principais obrigados para com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e, por isso, podem (devem) ser responsabilizados por sua violação. 1 Finalidades da responsabilidade internacional O instituto da responsabilidade internacional tem duas principais finalidades: 1) visa coagir psicologicamente os Estados a fim de que eles não deixem de cumprir com os seus compromissos internacionais (finalidade preventiva); e 2) visa atribuir àquele Estado que sofreu um prejuízo, em decorrência de um ato ilícito cometido por outro, uma justa e devida reparação (finalidade repressiva).

3. Essas finalidades são consequência lógica do princípio da igualdade jurídica entre os Estados, uma vez que a responsabilidade internacional existe única e exclusivamente em função dessa igualdade. Há também outra derradeira finalidade (porém, secundária) da responsabilidade internacional, que é impor aos Estados limites de atuação no plano externo, impedindo-lhes de agir de forma leviana ou da maneira que lhes convém, visando a que não prejudiquem terceiros e não desequilibrem as relações pacíficas entre os demais Estados. Características da responsabilidade internacional O princípio fundamental da responsabilidade internacional traduz-se numa ideia de justiça, segundo a qual os Estados estão vinculados ao cumprimento daquilo que assumiram no cenário internacional, devendo observar seus compromissos de boa-fé e sem qualquer prejuízo aos outros sujeitos do direito das gentes. Portanto, o Estado é internacionalmente responsável por toda ação ou omissão que lhe seja imputável de acordo com as regras do direito internacional público, e das quais resulte violação de direito alheio ou violação abstrata de uma norma jurídica internacional por ele anteriormente aceita. O instituto da responsabilidade internacional do Estado, diferentemente da responsabilidade atinente ao direito interno, visa sempre a reparação a um prejuízo causado a determinado Estado em virtude de ato ilícito praticado por outro. A reparação (civil) é a restitutio naturalis ou restitutio in integrum, tendo por finalidade restituir as coisas, tanto quanto possível, ao estado de fato anteriormente constituído, fazendo voltar as coisas ao status quo como forma de satisfação. 2 Se esse restabelecimento não for possível, ou caso seja possível apenas parcialmente, o prejuízo deve ser reparado (pecuniariamente) por meio de indenização ou compensação. Assim, a reparação deve ser substituída pela indenização ou compensação sempre que não for possível, material ou juridicamente, reparar o dano causado pelo ato ilícito estatal. Destaque-se que a reparação em dinheiro é a prática que mais comumente se tem apresentado no

4. quadro de uma demanda internacional envolvendo a responsabilidade do Estado. A responsabilidade internacional praticamente desconhece a responsabilidade penal, como a imposição de penas, castigos ou outras formas de repressão criminal congêneres. A responsabilidade penal, no direito internacional, só tem lugar excepcionalmente, como nos casos de genocídio, dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, o que já caracteriza a responsabilidade pessoal do indivíduo, notadamente perante o Tribunal Penal Internacional (v. Capítulo XII, infra). Natureza jurídica da responsabilidade internacional Há duas grandes teorias acerca da natureza jurídica da responsabilidade internacional do Estado: a corrente subjetivista (ou teoria da culpa) e a objetivista (ou teoria do risco). A doutrina subjetivista apregoa que a responsabilidade internacional deve derivar de um ato culposo (stricto sensu) do Estado ou doloso, em termos de vontade de praticar o ato ou evento danoso. Trata-se do antigo princípio do Direito Romano qui in culpa non est, natura ad nihil tenetur. Ou seja, não basta a prática de um ato internacional objetivamente ilícito; é necessário que o Estado que o praticou tenha agido com culpa (imprudência, negligência ou imperícia) ou dolo intencional. A doutrina objetivista, por sua vez, pretende demonstrar a existência da responsabilidade do Estado no simples fato de ter ele violado uma norma internacional que deveria respeitar, não se preocupando em perquirir quais foram os motivos ou os fatos que o levaram a atuar delituosamente. Para a teoria objetivista, portanto, a responsabilidade do Estado surge em decorrência do nexo de causalidade existente entre o ato ilícito praticado pelo Estado e o prejuízo sofrido por outro, sem necessidade de se recorrer ao elemento psicológico para aferir a responsabilidade daquele. Aqui está em jogo apenas o “risco” (que, contudo, também integra o dolo, mas sem a existência de vontade específica) que o Estado assume ao praticar determinado ato (violador do direito internacional). Destaque que a teoria objetivista tem sido utilizada em casos que tratam da exploração cósmica e de energia nuclear, bem como os relativos à proteção internacional do meio ambiente e dos direitos

5. humanos. Sem pretender invocar os casos decididos nos juízos contencioso e arbitral internacionais – em que já se delineavam os contornos da responsabilidade objetiva dos Estados relativamente a certas atividades –, é importante destacar alguns instrumentos convencionais relativos à responsabilidade estatal, tais como: a) a Convenção sobre Responsabilidade Civil contra Terceiros no Campo da Energia Nuclear (também conhecida como Convenção de Paris), de 1960, adotada entre países da então Europa Ocidental, mais os EUA e Japão; b) a Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 1963; c) a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo, concluída em Bruxelas em 1969; d) a Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, assinada conjuntamente em Londres, Moscou e Washington, em 1972; e) a Convenção sobre Responsabilidade Civil por Dano Decorrente de Poluição por Óleo, Resultante de Exploração e Exploração de Recursos Minerais do Subsolo Marinho, de 1977, entre outras. Em relação à proteção dos direitos humanos, tem-se entendido que os Estados têm a obrigação de controlar os seus órgãos e agentes internos a fim de evitar violações às obrigações contraídas em sede convencional, sob pena de responsabilidade internacional, o que contribui para dar mais efetividade (ef et utile) aos tratados de proteção dos direitos humanos e aos seus propósitos. Nesse sentido, têm fundamental importância as instâncias internacionais de direitos humanos, especialmente os órgãos jurisdicionais internacionais de caráter regional (tais como a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos). Na responsabilidade objetiva não há que se cogitar de culpa, ou seja, não se perquire a existência de qualquer elemento psíquico ou volitivo, bastando a comprovação do nexo causal entre ocorrência do fato e existência ulterior do dano. Obrigações erga omnes e normas internacionais de jus cogens Tem estado em voga atualmente a noção de obrigação erga omnes no direito internacional. Nesse sentido, seriam erga omnes as obrigações a todos impostas, independentemente de aceitação e, por consequência, sem que seja possível objetá-las. Trata-se de normas cuja aplicação atinge todos os sujeitos do direito internacional público, sem exceção. Tome-se como exemplo o chamado direito de passagem inocente de barcos mercantes estrangeiros pelo mar territorial de determinado Estado: tal é uma obrigação que o Estado ribeirinho há de respeitar erga omnes, em decorrência de antiga norma costumeira a respeito (inclusive codificada em diversos tratados internacionais). No que tange à responsabilidade internacional dos Estados por violação dos direitos humanos,

entende-se que não somente o descumprimento de normas convencionais (tratados) acarreta a sua responsabilidade internacional, senão também o desrespeito às obrigações erga omnes de proteção, que decorrem do direito internacional costumeiro. Em especial, tais normas visam “preservar os valores fundamentais da comunidade internacional”, como referiu o Institut de Droit Internacional na sua sessão de Cracóvia de 27 de outubro de 2005. Segundo o Institut, há consenso em “admitir que a proibição dos atos de agressão, a proibição do genocídio, as obrigações concernentes aos direitos fundamentais da pessoa humana, as obrigações relativas ao direito à autodeterminação e as obrigações relativas ao meio ambiente dos espaços comuns, constituem exemplos de obrigações que refletem os citados valores fundamentais”. No que tange à responsabilidade internacional dos Estados por violação das obrigações erga omnes, o mesmo Institut também propôs que qualquer sujeito do direito internacional ou qualquer parte em um tratado multilateral pode reclamar o descumprimento de qualquer dessas obrigações contra um Estado infrator. 3 Não há que se confundir, contudo, as obrigações erga omnes com as normas internacionais de jus cogens, que são hierarquicamente superiores a todas as demais normas no plano internacional e cuja noção contemporânea é mais ampla (por se tratar de normas imperativas e inderrogáveis) que a noção de obrigações erga omnes. Assim, todas as normas de jus cogens comportam obrigações erga omnes, mas nem todas as obrigações dessa categoria podem ser tidas como jus cogens. 4 É fácil perceber que há estreita vinculação entre as obrigações erga omnes e as normas de jus cogens, pelo fato de ambas buscarem a preservação dos referidos “valores fundamentais” da sociedade internacional. Essa relação fica ainda mais estreita quando se cuida da proteção dos direitos humanos, eis que a obrigação que os Estados têm de proteger as pessoas sob sua jurisdição (obrigação esta que pode não se enquadrar no conceito de jus cogens em todos os casos) tem, no mínimo, caráter erga omnes. Também se enquadram nessa categoria várias regras do direito internacional humanitário (jus in bello) e sobre proteção internacional do meio ambiente. 5 No entanto, ainda que as obrigações erga omnes abranjam o mesmo plano espacial que as normas de jus cogens, destas diferem, v.g., por não serem imperativas e inderrogáveis. Também a Corte Internacional de Justiça (Haia) tem relutado em qualificar como jus cogens certas obrigações internacionais, atribuindo-lhes o caráter (menor) de obrigação erga omnes. Por

6. exemplo, no caso Barcelona Traction de 1970, entendeu a Corte que o contemporâneo direito das gentes impõe aos Estados certas obrigações erga omnes derivadas especialmente da ilegalidade dos atos de agressão, do genocídio, dos princípios e normas relativos aos direitos básicos da pessoa humana, inclusive a proteção contra a escravidão e a discriminação racial. 6 Todavia, entendemos que tais valores (como a proibição da agressão, do genocídio e a proteção contra a escravidão e a discriminação racial) seriam verdadeiros jus cogens, para além de obrigações erga omnes. No caso do Timor Leste (Portugal v. Austrália, 1995), a Corte considerou irrepreensível o caráter erga omnes do direito à livre determinação dos povos, 7 reiterando a mesma doutrina nas exceções preliminares do caso da Aplicação da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (em 1996). Em ambos os casos, porém, perdeu a Corte a oportunidade de definir claramente o regime jurídico das obrigações erga omnes. Entretanto, apesar de nunca ter a Corte expressamente referido ao caráter imperativo das normas relativas a tais obrigações, o certo é que todos os exemplos citados – como observou a CDI no informe que acompanha o projeto de artigos sobre a responsabilidade internacional dos Estados por fatos internacionalmente ilícitos (2001) – dizem respeito a “obrigações que, segundo geralmente se aceita, provêm de normas imperativas de Direito Internacional geral”. 8 Uma referência implícita a essas normas já se encontrava, entretanto, no conhecido caso sobre as Atividades Militares e Paramilitares na Nicarágua, 9 em que a Corte considerou que uma norma peremptória (como a que proíbe a agressão) tem mais relevância que uma norma de Direito Internacional geral ou que um costume. Mesmo assim, não tem ficado clara (à luz da jurisprudência da CIJ) a diferença entre obrigações erga omnes e normas de jus cogens. Seja como for, os Estados que violarem as obrigações erga omnes de proteção ou as (imperativas e inderrogáveis) normas de jus cogens podem ser internacionalmente responsabilizados independentemente da existência de tratado ou outra norma de direito internacional escrita. Responsabilidade do Estado no sistema interamericano No sistema interamericano de direitos humanos compete à Corte Interamericana processar e julgar um Estado-parte (na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969) por violação dos direitos humanos de pessoa sujeita à sua jurisdição. Não importa a nacionalidade da vítima que sofreu a violação de direitos humanos, bastando que o cidadão tenha sido violado em seus direitos no âmbito da jurisdição de um Estado-parte na Convenção Americana (que tenha aceitado a jurisdição contenciosa da Corte Interamericana). A vítima de uma violação estatal pode peticionar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (que tem sede em Washington, Estados Unidos). A Comissão, após certo procedimento interno (e se o Estado já tiver aceitado a competência contenciosa da Corte Interamericana), demanda o Estado em causa perante a Corte (que tem sede em San José, Costa Rica). A Comissão ingressa com verdadeira ação de responsabilidade contra o Estado autor da violação de direitos

humanos, nos moldes das ações propostas no Judiciário interno segundo as regras do processo civil. A ação da Comissão é proposta perante a Secretaria da Corte Interamericana, por meio da protocolização de petição inicial nos idiomas de trabalho do tribunal (espanhol, inglês, português e francês). Na petição deverão estar indicados os pedidos (incluídos os referentes a reparações e custas); as partes no caso; a exposição dos fatos; as resoluções de abertura do procedimento e de admissibilidade da denúncia pela Comissão; as provas oferecidas, com a indicação dos fatos sobre os quais elas versarão; a individualização das testemunhas e peritos e o objeto de suas declarações; e os fundamentos do direito com as conclusões pertinentes. Nada obsta que as partes cheguem a uma solução amigável da disputa, levando ao conhecimento da Corte a solução a que chegaram, caso em que a Corte poderá homologar a conciliação, atuando agora como fiscal das normas de direitos humanos protegidas pela Convenção Americana. Entretanto, nada impede também que a Corte não homologue a conciliação das partes, levando em conta alguns aspectos do acordo concertado entre elas (arts. 63 e 64 do Regulamento da Corte). É interessante notar que o novo Regulamento da Corte (2009) prevê a figura de um “Defensor Interamericano”, que atuará, por designação da Corte, nos casos em que as supostas vítimas não tiverem representação legal devidamente credenciada (art. 37). Encerrada a fase probatória (com os debates, as perguntas durante os debates etc.) a Corte passa à deliberação, proferindo sentença de mérito. Quando na sentença não se houver decidido especificamente sobre reparações, a Corte determinará a oportunidade para sua posterior decisão e indicará o procedimento. Entretanto, frise-se que a própria decisão da Corte constitui, per se, uma forma de reparação, tanto para as vítimas como para os seus familiares (cf. Caso “Panel Blanca” Vs. Guatemala, Reparações e Custas, sentença de 25.05.2001, parágrafo 105). Com o passar dos anos, essa premissa tem sido constantemente reiterada no sistema interamericano. As sentenças da Corte têm servido cada vez mais, pelo só fato de sua prolação, como uma forma significativa de reparação às vítimas ou seus familiares. Inúmeras referências nesse sentido encontram-se também na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, v.g., em Ruiz Torrija Vs. Espanha (sentença de 09.12.1994, parágrafo 33), em Kroon e Outros Vs. Países Baixos (sentença de 27.10.1994, parágrafo 45), em Boner Vs. Reino Unido (sentença de 28.10.1994, parágrafo 46) etc. Frise-se, por fim, que o descumprimento da sentença da Corte Interamericana conota nova violação de direitos humanos por parte do Estado, a ensejar novo processo de responsabilização contra esse Estado no plano internacional.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ______ Sobre o tema, v. RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 439p. Cf. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Trad. Maria Manuela Farrajota (et al.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 486-487. Cf. Les obligations erga omnes en droit international. Annuaire de l’Institut de Droit International (2005). V. PELLET Alain. Can a State commit a crime? Definitely yes! European Journal of International Law, v. 10 (1999), p. 429. Frise-se, porém, que o domínio da proteção internacional do meio ambiente é farto em apresentar qualificações jurídicas distintas para fenômenos assemelhados. Assim, enquanto determinadas regras ambientais podem ser tidas como de caráter erga omnes e, portanto, de imposição geral para todos, outras não passam de diretrizes ou programas de ação enquadráveis apenas no conceito de soft law. ICJ Reports (1970), p. 30-32 (foi nessa ocasião a primeira vez que a CIJ referiu-se às obrigações erga omnes em direito internacional). V. Caso do Timor Leste (Portugal Vs. Austrália), ICJ Reports (1995), p. 102 (§ 29); cf. também o Caso Consequências da Construção do Muro no Território Palestino Ocupado, Opinião Consultiva, ICJ Reports (2004), §§ 155 a 159 (em que se incluiu na categoria das obrigações erga omnes “determinadas obrigações do direito internacional humanitário”, assim como o “direito à livre determinação”). Destaque-se que a norma mater atual em matéria de concessão de independência aos países e povos coloniais é a Resolução 1514 (XV) da Assembleia-Geral da ONU, de 14 de dezembro de 1960, que apregoa o fim do colonialismo em todas as suas formas e manifestações. Em 1961, pela Resolução 1654 (XVI), a Assembleia-Geral criou o Comitê da Descolonização, em substituição ao antigo Comitê Ad-Hoc (de 1947), incumbido de examinar as informações encaminhadas ao Secretário-Geral, com o propósito de implementar as recomendações constantes da Resolução 1514 (XV). Em 1970, no décimo aniversário da Resolução 1514 (XV), a Assembleia-Geral da ONU proclamou dois outros documentos fundamentais em matéria de descolonização: a Resolução 2621 (XXV), que estabelece um programa de ação para a aplicação integral da Resolução 1514, e a Resolução 2625 (XXV), que codifica os sete princípios do Direito Internacional relativos “às relações amistosas e à cooperação entre Estados em conformidade com a Carta das Nações Unidas”, entre os quais aparece o direito à igualdade jurídica entre as Nações e o seu direito à autodeterminação (v. DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick & PELLET, Alain. Direito internacional público. Trad. Vítor Marques Coelho. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 532). V. REMIRO BROTÓNS, Antonio (et al.). Derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 69. Iniciado em 1984 e findo em 1991 (com julgamento de mérito em 1986).

1. 2. Capítulo III Gerações de Direitos Humanos Introdução Costuma-se normalmente dividir os direitos humanos em “gerações” ou “categorias”, com base no decorrer dos momentos históricos que inspiraram a sua criação. Alguns autores também se referem às dimensões de direitos humanos, partindo da premissa de que a expressão gerações poderia induzir à falsa ideia de que uma categoria de direitos substitui a outra que lhe é anterior. Seja como for, o certo é que em relação ao conteúdo desses direitos a doutrina não diverge, eis que são praticamente idênticos. Inspiração da Revolução Francesa A proposta de triangulação dos direitos humanos em “gerações” é atribuída a Karel Vasak, que a apresentou em conferência ministrada no Instituto Internacional de Direitos Humanos (Estrasburgo) em 1979, inspirado no lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade, Fraternidade. Assim, os direitos de liberdade seriam os da primeira geração; os da igualdade, os de segunda geração; e os da fraternidade, os de terceira geração. Paulo Bonavides bem explica o que se entende por cada uma dessas gerações. Segundo ele, os direitos da primeira geração são os direitos de liberdade lato sensu, sendo os primeiros a constarem dos textos normativos constitucionais, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, sob o ponto de vista histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo ocidental; são direitos que têm por titular o indivíduo, sendo, portanto, oponíveis ao Estado (são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado). Os direitos da segunda geração, por sua vez, nasceram a partir do início do século XX e compõem-se dos direitos da igualdade lato sensu, a saber, os direitos econômicos, sociais e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo do

3. Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Tais direitos foram remetidos à esfera dos chamados direitos programáticos, em virtude de não conterem para a sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Várias Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5.º, § 1.º). Com efeito, até então, em quase todos os sistemas jurídicos, prevalecia a noção de que apenas os direitos da liberdade eram de aplicabilidade imediata, ao passo que os direitos sociais tinham aplicabilidade mediata, por via do legislador. Por fim, os direitos de terceira geração são aqueles assentados no princípio da fraternidade, como o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. 1 Destaque-se que Paulo Bonavides coloca ainda uma quarta geração de direitos humanos, resultante, segundo a sua concepção, da globalização dos direitos fundamentais, de que podem ser exemplos o direito à democracia (no caso, a democracia direta), o direito à informação e o direito do pluralismo, deles dependendo a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. 2 As “gerações” acima referidas têm sido compreendidas ao longo do tempo, especialmente no plano doutrinário, com base estritamente na evolução histórica pela qual passou o constitucionalismo ocidental. Nesse sentido, tem-se entendido que os direitos começaram a desenvolver-se no plano dos direitos civis e políticos, passando, num segundo momento, para o âmbito dos direitos econômicos, sociais e culturais e, bem assim, dos direitos coletivos ou de coletividades, culminando com a proteção de direitos como o meio ambiente, a comunicação, o patrimônio comum da humanidade etc. As gerações de direitos na jurisprudência do STF

4. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a classificação tradicional das “gerações de direitos”. Na ementa do julgamento da Medida Cautelar na ADI 3540/DF entendeu o STF que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é “um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano”. Referiu ainda que o adimplemento do dever de proteger o meio ambiente “representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral”. 3 Por sua vez, na ementa do julgamento da ADI 1856/RJ, lê-se que a inconstitucionalidade da Lei n.º 2.895/1998, do Estado do Rio de Janeiro, que favorecia a prática da “briga de galos”, deu-se, inter alia, por violação do “direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade”. Naquela ocasião, entendeu o STF que “a promoção da briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da ‘farra do boi’ (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico”. 4 Em ambos os casos citados, a referência ao “direito de terceira geração” vem expressa na ementa do acórdão, o que significa que foi objeto de decisum por parte da Suprema Corte, não se tratando de obter dictum, ou seja, de mera opinião retórica do Relator. Verifica-se, portanto, que o STF tem admitido, de forma reiterada, a categorização dos direitos humanos em “gerações”, reconhecendo especialmente a “terceira geração” desses direitos, relativa ao postulado da solidariedade. Críticas ao sistema geracional A classificação tradicional das “gerações” de direitos humanos exposta nos itens anteriores tem sido objeto de inúmeras críticas, as quais apontam para a não correspondência entre tais “gerações de direito” e o processo histórico de efetivação e solidificação dos direitos humanos. De outra banda, verifica-se que a ideia geracional de direitos tem acarretado confusões conceituais no que tange às suas características distintivas dos direitos humanos. A crítica mais contundente que se tem feito ao chamado sistema geracional de direitos é no sentido de que, se as gerações de direitos induzem à ideia de sucessão – por meio da qual uma categoria de direitos sucede a outra que se finda –, a realidade histórica aponta, em sentido contrário, para a concomitância do surgimento de vários textos jurídicos concernentes a direitos humanos de uma ou outra natureza. No plano interno, por exemplo, a consagração nas Constituições dos direitos sociais foi, em geral, posterior à dos direitos civis e políticos, ao passo que no plano internacional o surgimento da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, propiciou a elaboração de diversas

convenções regulamentando os direitos sociais dos trabalhadores, antes mesmo da internacionalização dos direitos civis e políticos no plano externo. 5 Poder-se-ia ainda dizer – com apoio em Carlos Weis – que as tais “gerações” de direitos humanos “não são nada além do que uma tentativa de tornar mais palatável a noção da historicidade dos direitos humanos, isto é, de explicar de forma sintética que o surgimento daqueles obedeceu às injunções histórico-políticas, cujas características marcaram os direitos nascidos naquele momento”. Ainda segundo Weis, se uma metáfora surge com o propósito de facilitar a compreensão sobre um tema, pelo emprego de uma palavra ou expressão para abreviar o pensamento, ao se verificar que a figura empregada não prescinde da explicação quanto à origem dos direitos humanos, percebe-se com clareza sua inutilidade, pois não alcança o propósito a que se destinava. Segundo o autor, “o emprego generalizado da metáfora acaba por carrear para os direitos humanos características que são próprias das gerações em seu sentido original, extraído das Ciências Naturais, que nada têm a ver com o fenômeno de surgimento e conformação dos direitos humanos, induzindo o estudioso a equívoco. (…) Portanto, o que parece ser uma questão meramente vocabular acaba por demonstrar a perigosa impropriedade da locução, ao conflitar com as características fundamentais dos direitos humanos contemporâneos, especialmente sua indivisibilidade e sua interdependência, que se contrapõem à visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos”. 6 Como se percebe, o processo de desenvolvimento dos direitos humanos opera em constante cumulação, sucedendo-se no tempo vários direitos que mutuamente se substituem sem uma ordem preordenada, consoante a concepção contemporânea desses direitos, fundada na sua universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relacionariedade. Em suma, o entendimento contemporâneo é no sentido de afastar a visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos, a fim de buscar a “concepção contemporânea” desses mesmos direitos, tal como introduzida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e reiterada pela Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993. Nesse sentido, não seria exato – tampouco jurídico – falar em “gerações” de direitos humanos, tendo em vista que tais direitos não se “sucedem” uns aos outros, mas, ao contrário, cumulam-se constantemente, retroalimentando-se. 7 O que ocorre, assim, não é a sucessão de uma geração pela outra, mas sim a junção de uma nova dimensão de direitos humanos que se une à outra já existente, e assim por diante. 8 Como arremata Carlos Weis, insistir na ideia geracional de direitos, “além de consolidar a imprecisão da expressão em face da noção contemporânea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que não reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes citados”. 9

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ______ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 516-525. Idem, p. 525. STF, ADI 3540-MC/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.09.2005, DJ 03.02.2006. STF, ADI 1856/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.05.2011, DJe 14.10.2011. Cf. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 50-51. Idem, p. 51-53. Cf. BIDART CAMPOS, Germán J. La interpretación del sistema de derechos humanos. Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 80. V. SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário – uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 39. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 54.

1. 1.1. Capítulo IV Direito Internacional dos Direitos Humanos Precedentes históricos Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores cometidos durante todo esse período, os direitos humanos têm constituído um dos temas centrais da agenda internacional contemporânea. A isso se acrescenta, no atual contexto histórico, o fato da globalização e o consequente estreitamento das relações internacionais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios de comunicação e do crescimento vertiginoso do comércio internacional. A normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, conquistada por meio de incessantes lutas históricas e consubstanciada em inúmeros tratados internacionais protetivos, foi fruto, porém, de um lento e gradual processo de internacionalização e universalização. O chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos” (International Human Rights Law) é a fonte da moderna sistemática internacional de proteção desses direitos, cujo primeiro e mais remoto antecedente histórico remonta aos tratados de paz de Westfália de 1648, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos. No entanto, pode-se dizer que os precedentes históricos mais concretos do atual sistema internacional de proteção desses direitos são (a) o Direito Humanitário, (b) a Liga das Nações e (c) a Organização Internacional do Trabalho. De fato, tais precedentes são situados pela doutrina como os marcos mais importantes da formação do que hoje se conhece por arquitetura internacional dos direitos humanos. 1 Vejamos cada um deles: O direito humanitário O direito humanitário (criado no século XIX) é aquele aplicável no caso de conflitos armados, cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado, com intuito de assegurar a observância e o cumprimento dos direitos humanos; sua aplicação não está adstrita aos conflitos internacionais, podendo perfeitamente dar-se em caso de conflitos armados internos. Na definição de Christophe Swinarski, o direito humanitário se consubstancia no “conjunto de

1.2. 1.3. normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, especificamente destinado a ser aplicado nos conflitos armados, internacionais ou não internacionais, e que limita, por razões humanitárias, o direito das Partes em conflito de escolher livremente os métodos e os meios utilizados na guerra, ou que protege as pessoas e os bens afetados, ou que possam ser afetados pelo conflito”. 2 Em suma, a proteção humanitária visa proteger, em caso de guerra, militares postos fora de combate (feridos, doentes, náufragos, prisioneiros etc.) e populações civis em geral, devendo os seus princípios ser hoje aplicados quer às guerras internacionais, quer às guerras civis ou a quaisquer outros conflitos armados. A Liga das Nações O segundo reforço à concepção da necessidade de relativização da soberania dos Estados foi a criação, após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), da Liga das Nações, cuja finalidade era promover a cooperação, a paz e a segurança internacionais, condenando agressões externas contra a integridade territorial e independência política dos seus membros. A Convenção da Liga das Nações de 1920, como explica Flávia Piovesan, “continha previsões genéricas relativas aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League, ao sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito ao trabalho – pelo qual os Estados comprometiam-se a assegurar condições justas e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianças”, sendo certo que tais dispositivos “representavam um limite à concepção de soberania estatal absoluta, na medida em que a Convenção da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações”, fator este que veio redefinir, dessa maneira, “a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar, em seu conceito, compromissos e obrigações de alcance internacional, no que diz respeito aos direitos humanos”. 3 A Convenção da Liga foi, assim, um segundo precedente importante para a asserção do tema “direitos humanos” ao plano do direito internacional, à medida que já previa sanções aos Estados por violação dos direitos humanos. A Organização Internacional do Trabalho Entende-se que o antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi a Organização Internacional do Trabalho, criada, finda a Primeira Guerra Mundial, com o objetivo de estabelecer critérios básicos de proteção ao trabalhador, regulando sua condição no plano internacional, tendo em vista assegurar padrões mais condizentes de dignidade e de bem-estar social.

2. 3. Se no plano do direito humanitário e no da Liga das Nações os direitos protegidos encontravamse ainda nebulosos, além de circunscritos a âmbitos restritos, como as situações de conflito armado e congêneres, o certo é que no plano da OIT os direitos das pessoas (no caso, dos trabalhadores) passaram a ser mais facilmente visualizáveis e, bem assim, ficou mais nítido qual o sujeito de direitos a ser protegido pela ordem internacional. Desde a sua fundação, em 1919, a OIT já conta com quase duas centenas de convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-partes, além de aderir, viram-se obrigados a cumprir e respeitar. 4 Contribuições dos precedentes Em face desse breve apanhado histórico, entende-se que os três precedentes acima citados contribuíram, cada qual à sua maneira, para implementar a ideia de que a proteção dos direitos humanos deve ultrapassar as fronteiras estatais, transcendendo os limites da soberania territorial dos Estados para alçarem-se à categoria de matéria de ordem pública internacional. Tais precedentes registram o fim de uma época em que o direito internacional restava adstrito à regulamentação das relações estritamente estatais, rompendo com o conceito de soberania estatal absoluta (que concebia o Estado como ente de poderes ilimitados, tanto interna como internacionalmente) e admitindo intervenções externas no plano nacional, para assegurar a proteção de direitos humanos violados. Ou seja, essa nova concepção afasta de vez o velho conceito de soberania estatal absoluta, que considerava, na acepção tradicional, os Estados os únicos sujeitos do direito internacional público. É nesse cenário que começam a surgir os primeiros contornos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a partir do afastamento da ideia de soberania absoluta dos Estados, em seus domínios reservados, bem como do momento em que se atribui aos indivíduos a condição de sujeitos do direito internacional público, assegurando-os com mecanismos processuais para a salvaguarda dos seus direitos internacionalmente protegidos. Em suma, a partir desse momento histórico emerge finalmente a concepção de que o indivíduo não é apenas objeto, mas também sujeito do direito internacional público, podendo vindicar direitos nas instâncias internacionais de proteção. Assim, não pode haver dúvidas de que os indivíduos têm personalidade jurídica internacional, e podem, para além de vindicar direitos nas instâncias internacionais, ser ainda responsabilizados criminalmente no âmbito do Tribunal Penal Internacional (v. Capítulo XII, infra). Emergência do Direito Internacional dos Direitos Humanos O Direito Internacional dos Direitos Humanos é aquele que visa proteger todos os indivíduos,

qualquer que seja sua nacionalidade e independentemente do lugar onde se encontrem. Trata-se da “disciplina encarregada de estudar o conjunto de normas internacionais, convencionais ou consuetudinárias, onde são estipulados o comportamento e os benefícios que as pessoas ou grupos de pessoas podem esperar ou exigir dos governos”, tendo por objeto de estudo “o conjunto de normas previstas pelas declarações, tratados ou convenções sobre direitos humanos adotados pela Comunidade Internacional em nível universal ou regional, aquelas normas internacionais que consagram os direitos humanos, que criam e regulam os sistemas supranacionais de promoção e proteção dos direitos humanos, assim como as que regulam os procedimentos possíveis de serem levados ante ditos organismos para o conhecimento e consideração das petições, denúncias e queixas pela violação dos direitos humanos”. 5 Pode-se dizer que o Direito Internacional dos Direitos Humanos é o “direito do pós-guerra”, nascido em decorrência dos horrores cometidos pelos nazistas durante o Holocausto (1939-1945). 6 A partir desse momento histórico, cujo saldo maior foram 11 milhões de mortos (sendo 6 milhões de judeus) no decorrer desses anos, a sociedade internacional viu-se obrigada a iniciar a construção de uma normatividade internacional eficaz, a fim de resguardar e proteger esses direitos, até então inexistentes. A esse propósito, assim leciona Hans-Joachim Heintze: “O genocídio dos nazistas contra os judeus na Europa e sua brutal repressão aos opositores políticos foi uma catástrofe no século. Foi mostrado que violações tão graves dos direitos humanos têm consequências não somente dentro do Estado; ao contrário, por meio dos fluxos migratórios e das ações violentas de regimes terroristas contra países vizinhos, elas têm uma dimensão que atravessa as fronteiras. Além disso, a agressividade do regime de Hitler contra parte de seu próprio povo, em última instância, transformou-se em uma agressão militar aberta contra outros Estados. Desde os horrores da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional traçou, em 1945, a meta de ‘preservar as gerações vindouras dos flagelos da guerra’, que deveria ser alcançada por meio de um sistema de segurança coletiva, através da ONU. Concluiu-se que todos os Estados-Membros deveriam cooperar estreitamente em todas as áreas da vida internacional. Por meio da cooperação, graves violações dos direitos humanos deveriam ser evitadas e boas experiências, trocadas”. 7 O legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos, portanto, consistiu na preocupação que gerou na consciência coletiva mundial da falta que fazia uma arquitetura internacional de proteção desses direitos, com intuito de impedir que atrocidades daquela natureza jamais viessem novamente a ocorrer no planeta. Viram-se os Estados obrigados a construir toda uma normatividade internacional eficaz em que o respeito aos direitos humanos encontrasse efetiva proteção. O tema, então, tornou-se preocupação de interesse comum dos Estados, bem como um dos principais objetivos da sociedade internacional contemporânea. Desde esse momento, então, o direito internacional dos direitos humanos inicia efetivamente o seu processo de solidificação. Entende-se que o genocídio cometido contra milhares de pessoas no Holocausto nazista foi o

4. grande fato gerador do moderno sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Por genocídio compreende-se a destruição, no todo ou em parte, de qualquer grupo de pessoas, em razão de sua raça, etnia, credo religioso ou outras condições ou características suas, tal como assassinato de membros do grupo, dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo, submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial, medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo e transferência forçada de menores do grupo para outro grupo. 8 O “direito a ter direitos” (segundo terminologia de Hannah Arendt) passou a ser o referencial primeiro de todo esse processo internacionalizante. Como resposta às barbáries cometidas no Holocausto, começa a aflorar todo um processo de internacionalização dos direitos humanos, criando uma sistemática internacional de proteção mediante a qual tornou-se possível a responsabilização do Estado no plano externo, quando, internamente, os órgãos competentes não apresentem respostas satisfatórias à proteção desses direitos. A doutrina da soberania estatal absoluta, assim, com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo dramático com a crescente preocupação em efetivar os direitos humanos no plano internacional, passando a sujeitar-se às limitações decorrentes de sua proteção. Assim, a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas, em 1945, e da consequente proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a dar ensejo à produção de inúmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos básicos dos indivíduos; pouco mais tarde, começam a aparecer tratados internacionais versando direitos humanos específicos, como os das pessoas com deficiência, das crianças, dos idosos, das populações indígenas e povos tradicionais etc. O nascimento da ONU foi, portanto, o verdadeiro marco divisor do processo de internacionalização dos direitos humanos. Antes disso, a proteção aos direitos fundamentais estava restrita a poucas legislações internas, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. Por sua vez, as questões humanitárias somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma determinada guerra, mas logo mencionava-se o problema da ingerência interna em um Estado soberano e a discussão morria gradativamente. Assim sendo, temas como o respeito às minorias dentro dos territórios nacionais e direitos de expressão política não eram abordados, a fim de não ferir o até então incontestável e absoluto princípio de soberania. Estrutura normativa do sistema internacional de proteção A estrutura normativa do sistema internacional de proteção dos direitos humanos conforma-se em instrumentos de caráter tanto global como regional. Os instrumentos de caráter global pertencem ao sistema de proteção das Nações Unidas (ou sistema “onusiano”); os de caráter regional pertencem a um dos três sistemas regionais hoje existentes: europeu, interamericano ou africano (sobre tais sistemas, v. Capítulo IX, infra). É necessário compreender quais as especificidades do sistema

4.1. 4.2. 4.3. global e dos sistemas regionais, e como ambos coexistem e se complementam em prol da proteção dos direitos humanos. Sistema global A partir da emergência do Direito Internacional dos Direitos Humanos, surge no âmbito da ONU um sistema global de proteção dos direitos humanos, tanto de caráter geral (a exemplo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) como de caráter específico (v.g., as convenções internacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação contra as mulheres, à violação dos direitos das crianças etc.). Revolucionou-se, a partir desse momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados, alçando-o à categoria de sujeito do direito internacional público. Paradoxalmente, o direito internacional, feito pelos Estados e para os Estados, começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra os próprios Estados, únicos responsáveis reconhecidos juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais se cingiria aos interesses nacionais particulares. Sistemas regionais A estrutura normativa de proteção internacional dos direitos humanos, contudo, além dos instrumentos de proteção global, de que são exemplos, entre outros, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e cujo código básico é a chamada “Carta Internacional dos Direitos Humanos”, abrange também os instrumentos de proteção regional, aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano e africano (v.g., no sistema americano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969). Da mesma forma que ocorre com o sistema de proteção global, aqui também se encontram instrumentos de alcance geral e instrumentos de alcance especial. Gerais são aqueles que alcançam todas as pessoas, a exemplo dos tratados acima citados; especiais, ao contrário, são os que visam apenas determinados sujeitos de direito, ou determinada categoria de pessoas, a exemplo das convenções de proteção às crianças, aos idosos, aos grupos étnicos minoritários, às mulheres, aos refugiados, aos portadores de deficiência etc. Coexistência dos sistemas Todos esses sistemas de proteção dos direitos humanos (o global e os regionais) devem ser entendidos como coexistentes e complementares um dos outros, uma vez que direitos idênticos são protegidos por vários desses sistemas ao mesmo tempo, cabendo então ao indivíduo escolher qual o

aparato mais favorável deseja utilizar a fim de vindicar, no plano internacional, seus direitos violados. 9 Em outras palavras, tais sistemas não podem ser compreendidos de forma estanque ou compartimentalizada, mas sim coordenadamente. 10 A falta de solução para um caso concreto no sistema interamericano (ou no europeu, ou africano) de direitos humanos não impede a vítima de se dirigir às Nações Unidas para vindicar o mesmo direito, previsto em tratado pertencente ao sistema global (v.g., o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966). A recíproca também é verdadeira: não encontrada a solução no sistema global, a vítima em causa pode buscar a solução no sistema regional em que a violação de direitos humanos ocorreu, peticionando à Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso a violação tenha ocorrido na jurisdição de algum Estado do Continente Americano, que tenha ratificado a Convenção Americana e aceitado a jurisdição contenciosa da Corte Interamericana) ou à Corte Europeia de Direitos Humanos (se a violação tiver ocorrido em país europeu que é parte na Convenção Europeia de Direitos Humanos) ou, ainda, à Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (quando a violação tiver ocorrido em Estado africano parte no Protocolo à Carta Africana), para que o tribunal respectivo condene o Estado faltoso e a indenize, se for o caso. Tanto o sistema global (sistema das Nações Unidas) como os sistemas regionais de proteção têm entre si uma característica primordial, típica da pós-modernidade jurídica, que é a capacidade de extrair valores e compatibilizar ideias provenientes de fontes de produção diferentes, com o fim de reuni-los em prol da salvaguarda da pessoa humana. Essa confluência de valores oferecida pela pósmodernidade, que muitas vezes coloca a pessoa no centro de vários interesses aparentemente díspares, requer do jurista que ele encontre soluções mais maleáveis e fluidas para a solução de antinomias que possam vir a aparecer num caso concreto. 11 Essa maleabilidade e fluidez de que se fala são típicas dos sistemas internacionais de direitos humanos, os quais “dialogam” entre si para melhor salvaguardar (também com aplicação do princípio pro homine) os interesses dos seres humanos protegidos. 12

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 ______ Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 76-84; COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, cit., p. 54-55; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 167-175. SWINARSKI, Christophe. Introdução ao direito internacional humanitário. Brasília: Escopo, 1988, p. 18. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 170-171. Sobre a incorporação das convenções da OIT na ordem interna, v. LEARY, Virginia A. International labour conventions and national law: the effectiveness of the automatic incorporation of treaties in national legal systems. The Hague: Martinus Nijhoff, 1982; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Integração das convenções e recomendações internacionais da OIT no Brasil e sua aplicação sob a perspectiva do princípio pro homine. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, ano 39, v. 152, p. 11-34, jul.-ago. 2013. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Tribunal Constitucional y protección de los derechos humanos. Sucre: Tribunal Constitucional, 2004, p. 14. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 175-183. HEINTZE, Hans-Joachim. Os direitos humanos como matéria do direito internacional público. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual prático de direitos humanos internacionais. Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2009, p. 25. É o que dispõe o art. 2.º da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, de 1948. Frise-se que o Brasil é parte nessa Convenção, tendo ela sido aprovada entre nós por meio do Decreto Legislativo 2, de 11.04.1951, e promulgada pelo Decreto 30.822, de 06.05.1952. A Lei 2.889, de 1.º.10.1956, define e pune o crime de genocídio. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco décadas. 2. ed. Brasília: Ed. UnB, 2000, p. 26; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 309-310. V. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997)…, cit., p. 26. V. JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé post-moderne. Recueil des Cours, v. 251 (1995), p. 60- 61. Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 105-116.

1. Capítulo V As Nações Unidas e a Promoção Universal dos Direitos Humanos A Carta da ONU e a promoção dos direitos humanos Foi a partir de 1945, quando da adoção da Carta das Nações Unidas, no segundo pós-Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar como ramo autônomo do direito internacional público. Antes dessa data também existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteção dos direitos humanos; faltava, entretanto, um sistema específico de normas que protegesse os indivíduos na sua condição de seres humanos. Desde o momento da criação das Nações Unidas (e suas agências especializadas) o processo de internacionalização dos direitos humanos passa a intensificar-se e a desenvolver-se, demarcando “o surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e a segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, o alcance de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos”. 1 Não há dúvidas de que a Carta da ONU de 1945 contribuiu enormemente para o processo de asserção dos direitos humanos, na medida em que teve por princípio a manutenção da paz e da segurança internacionais, especialmente o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem distinção de raça, sexo, cor ou religião. O respeito às liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidação da Carta da ONU, passou a ser preocupação internacional e propósito básico das Nações Unidas. Nesse cenário, os problemas internos dos Estados e suas relações com seus cidadãos passam a fazer parte de um contexto global de proteção, baseado na cooperação internacional e no desenvolvimento das relações entre as Nações. Daí o motivo de a Carta da ONU, desde o seu segundo considerando, ter

2. ficado impregnada da ideia de respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos. 2 Os dispositivos da Carta da ONU que fazem referência expressa à proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais são os seguintes: • “Art. 1.º Os propósitos das Nações Unidas são: (…) 3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”; • “Art. 13. 1. A Assembleia-Geral iniciará estudos e fará recomendações, destinados a: (…) b) promover cooperação internacional nos terrenos econômico, social, cultural, educacional e sanitário, e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, língua ou religião”; • “Art. 55. Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: (…) c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”; • “Art. 56. Para a realização dos propósitos enumerados no art. 55, todos os membros da Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou separadamente”; • “Art. 62. (…) 2. Poderá igualmente fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”; • “Art. 68. O Conselho Econômico e Social criará comissões para os assuntos econômicos e sociais e a proteção dos direitos humanos assim como outras comissões que forem necessárias para o desempenho de suas funções”; • “Art. 76. Os objetivos básicos do sistema de tutela, de acordo com os Propósitos das Nações Unidas enumerados no art. 1.º da presente Carta, são: (…) c) estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião, e favorecer o reconhecimento da interdependência de todos os povos”. O telos de todos esses dispositivos – especialmente do art. 1.º, § 3.º, da Carta, que inaugura o elenco de referências aos direitos humanos e liberdades fundamentais no texto – volta-se às obrigações que todos os Estados-membros têm de promover e proteger todos os direitos humanos minimamente reconhecidos, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais, e sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. 3 Direitos humanos e reserva de jurisdição interna: o art. 2.º , § 7.º , da Carta da ONU Muitos Estados têm se utilizado da disposição do art. 2.º, § 7.º, da Carta das Nações Unidas, que prevê o impedimento de intromissão da ONU em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado, tencionando impedir as tentativas das Nações Unidas de restabelecer a paz e a segurança da região em conflito, ainda mais quando se entende que o descumprimento de uma recomendação ou de uma resolução do Conselho de Segurança da ONU não configura um ato ilícito internacional (este somente se faria presente em caso de descumprimento de uma sentença judicial ou de um laudo arbitral). Essa situação de indiferença estatal aos meios políticos de solução de controvérsias tem gerado inúmeros problemas à sociedade internacional em geral, notadamente ligados a questões de direitos humanos e humanitárias lato sensu. Daí a

necessidade de interpretar corretamente a regra do art. 2.º, § 7.º, da Carta da ONU, a fim de saber qual o seu verdadeiro significado e o seu real alcance. A norma em análise (da não ingerência em assuntos essencialmente internos) vem assim disciplinada na Carta da ONU: Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado ou obrigará os membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII. A obrigação de não ingerência também aparece nos estatutos constitutivos de várias organizações internacionais regionais, a exemplo do art. 19 da Carta da OEA, segundo o qual nenhum Estado ou grupo de Estados “tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, seja qual for o motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro”, complementando que esse princípio “exclui não somente a força armada, mas também qualquer outra forma de interferência ou de tendência atentatória à personalidade do Estado e dos elementos políticos, econômicos e culturais que o constituem”. O princípio da não ingerência (ou não intervenção) nasceu com a finalidade de impedir que Estados com maior poderio (militar, político, econômico etc.) subjuguem Estados mais fracos e a eles imponham sua autoridade a qualquer custo. Daí a necessidade de impedir, inclusive às Nações Unidas, de intervirem nos assuntos domésticos de outros Estados quando tais assuntos dependam essencialmente de sua jurisdição interna. À luz da Carta da ONU de 1945, nítido está que a não intervenção é sempre a regra e a intervenção, a exceção. A primeira observação que deve ser feita, relativamente à interpretação do art. 2.º, § 7.º, da Carta, diz respeito ao seu claro comando de que o impedimento (ou proibição de ingerência) ali previsto deve estar relacionado a assuntos “que dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado”. 4 A contrario sensu, problemas que não dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado podem perfeitamente ser resolvidos na ordem internacional, por meio da Assembleia-Geral ou do Conselho de Segurança da ONU. Não se encontra, porém, em qualquer lugar da Carta, uma explicação do que sejam os assuntos “essencialmente” dependentes da jurisdição interna de um Estado, restando a responsabilidade pela interpretação do termo à doutrina e à jurisprudência internacional. A doutrina em geral tem aceitado a orientação de serem essencialmente internas questões como a definição do sistema político (e, consequentemente, das instituições pelas quais o Estado se organiza) ou do sistema de governo adotado (v.g., se presidencialista ou parlamentarista) e, bem assim, a determinação da ordem econômica, social ou cultural do Estado. Discute-se, porém, se as pressões políticas ou econômicas configurariam também intervenção ilícita de um Estado em outro. No caso sobre as Atividades Militares e Paramilitares na Nicarágua (1986), entendeu a Corte Internacional de Justiça que o uso da força (direta ou indiretamente) constitui o fundamento da