Curso de Direitos Humanos - MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.pdf-1 (1)

3. intervenção ilícita; nesse sentido, pode-se afirmar que as pressões políticas ou econômicas afrontam o art. 2.º, § 7.º, da Carta da ONU quando constituem um ultimatum ao Estado, equiparável ao uso da força. 5 Por outro lado, a jurisprudência internacional tem entendido não serem essencialmente internos, v.g., todos os assuntos versados por tratados entre Estados, quer bilaterais ou multilaterais. 6 Note-se ainda que a solução de um litígio interno – notadamente quando relacionado à proteção dos direitos humanos – pode ser, às vezes, assunto cuja competência está mais ligada à ordem internacional que à ordem jurídica interna. Os direitos humanos e liberdades fundamentais (também consagrados em várias disposições da Carta da ONU) e, bem assim, outros assuntos tipicamente nacionais, como os relativos à imigração, nacionalidade, trabalho e armamentos, não são mais (como já o foram um dia) assuntos essencialmente internos dos Estados, ou que dependam essencialmente de sua jurisdição interna (para se utilizar da expressão da Carta), mas assuntos de legítimo interesse internacional. E esse interesse (internacional) se faz mais ainda presente quando o Estado em causa é parte de tratados internacionais de proteção dos direitos humanos lato sensu. Regularmente têm sido adotadas Resoluções das Nações Unidas sobre violação de direitos humanos, sobre o direito à autodeterminação e o colonialismo. Questões relativas ao princípio da não discriminação racial – explica Ian Brownlie – também têm sido qualificadas como de legítimo interesse internacional, ainda que sem referência expressa a qualquer ameaça à paz e à segurança internacionais. 7 Em suma, não pode haver dúvidas para o jurista que os direitos humanos não fazem parte dos assuntos internos dos Estados (muito menos dos essencialmente internos) e que o princípio da não intervenção não pode impedir a proteção desses mesmos direitos nos planos interno e internacional. 8 Logo, havendo conflito entre as ordens interna e internacional, a competência é fixada pelo direito internacional público, em razão de sua primazia sobre o Direito interno estatal. Ausência de definição da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais” Não obstante os bons propósitos das Nações Unidas no tocante à proteção dos direitos humanos, verifica-se, contudo, que a Carta da ONU pecou em não ter “definido” o conteúdo dos direitos humanos e liberdades fundamentais que apregoa. Nem por isso, evidentemente, se pode entender que tais direitos e liberdades não têm qualquer obrigatoriedade, eis que é dever dos Estados entendê-los como regras jurídicas universais, e não como meras declarações de princípios. Tal, porém, gera certo embaraço na definição do que vêm a ser ditos “direitos humanos e as liberdades fundamentais”, razão pela qual seria necessária a criação de um instrumento jurídico capaz de ser a “interpretação autêntica” da Carta da ONU relativamente ao tema. 9 Apesar de a Carta das Nações Unidas não ter conceituado o que vêm a ser “direitos humanos e liberdades fundamentais”, o certo é que ela acabou por contribuir, de forma pioneira, para a “universalização” dos direitos da pessoa humana, na medida em que reconheceu que o assunto é de legítimo interesse internacional, não mais adstrito exclusivamente à jurisdição doméstica dos

4. Estados. Estes, ao ratificarem a Carta – que é um tratado multilateral aberto –, reconhecem que têm obrigações relativas à proteção e promoção dos direitos humanos, tanto em relação a si mesmos (e, obviamente, aos indivíduos que habitam seus territórios) quanto em relação a outros Estados. A grande e notória contribuição dessas regras da Carta da ONU foi a de terem deflagrado o chamado sistema global de proteção dos direitos humanos, quando então tem início o delineamento da arquitetura contemporânea de proteção desses mesmos direitos. Um passo rumo à Declaração Universal de 1948 A fragilidade da Carta da ONU relativamente à ausência de uma definição precisa do que sejam os direitos humanos e liberdades fundamentais fez nascer no espírito da sociedade internacional a vontade de definir e aclarar o significado de tais expressões. Com esse propósito, as próprias Nações Unidas empreenderam esforços no sentido de corrigir tal fragilidade, o que foi concretizado apenas três anos após a sua criação, com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948. A Declaração Universal de 1948 é, portanto, o documento que veio definir com precisão o elenco dos “direitos humanos e liberdades fundamentais” a que se referem os arts. 1.º, § 3.º, 13, 55, 56, 62, 68 (este com referência somente aos direitos humanos) e 76 da Carta da ONU. É como se a Declaração, ao fixar um código ético universal na defesa e proteção dos direitos humanos, preenchesse as lacunas da Carta nessa seara, complementando-a e dando-lhe novo vigor relativamente à obrigação legal de proteção desses mesmos direitos, obrigação esta também constante da Carta das Nações Unidas. 10 Além da proclamação da Declaração Universal fez-se também necessária a criação de dois pactos (hard law) com a finalidade de dar operatividade técnica aos direitos nela previstos: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Pacto Civil) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Pacto Social), ambos concluídos em Nova York em 1966. Dessa forma, pode-se dizer que o sistema internacional de proteção dos direitos humanos tem por pilares de sustentação três instrumentos jurídicos básicos: a Declaração Universal de 1948 e os dois Pactos de Nova York de 1966. Desses três instrumentos a Declaração Universal é a pedra fundamental, uma vez que foi o primeiro instrumento internacional a estabelecer os direitos inerentes a todos os homens e mulheres, independentemente de quaisquer condições, como raça, sexo, língua, religião etc. Os dois Pactos de Nova York, por seu turno, complementam a Declaração conferindolhe obrigatoriedade jurídica como veremos (v. Capítulo VII, infra). 11

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 ______ PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 184. Para um estudo da prática das Nações Unidas no que tange aos direitos humanos, v. MERTUS, Julie A. The United Nations and human rights: a guide for a new era. New York: Routledge, 2005, 223p. Cf. SIEGHART, Paul. The international law of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 24; e SILVA, José Afonso da. Impacto da Declaração Universal dos Direitos Humanos na Constituição brasileira de 1988. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 190-191. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 190. Ao tempo da Liga das Nações falava-se em assuntos “que o Direito Internacional relega à competência exclusiva dessa parte…” (art. 15, n.º 8, do Pacto da Liga das Nações). Tal está a demonstrar que o “domínio reservado” é mais amplo no sistema da Carta da ONU se comparado com o da Liga das Nações. Nesse sentido, v. AMARAL JÚNIOR Alberto do. Curso de direito internacional público. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 234, para quem: “Não é relevante que o ato em questão tenha caráter político, econômico ou diplomático, bastando tão somente que possa ser assimilado a um verdadeiro ultimatum”. Cf. PEREIRA, André Gonçalves & QUADROS, Fausto de Quadros. Manual de direito internacional público. 3. ed. rev. e aum. (8. reimp.). Coimbra: Almedina, 2009, p. 473-476. Na questão da Interpretação dos Tratados de Paz com a Hungria, a Bulgária e a Romênia, a alegação do governo dos Estados Unidos foi a de que “entre as partes os assuntos expressamente versados pelos tratados internacionais não se podem considerar assuntos de jurisdição e relevância doméstica (…). Ao tornarem-se parte num tratado, os Estados assumem obrigações que limitam o que seria o seu direito soberano de decidir por si próprios”. V. ICJ Reports (1950), p. 65-78. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público, cit., p. 316. V. MADIOT, Yves. Droits de l’homme. 2. ed. Paris: Masson, 1991, p. 54. Nesse exato sentido, v. ainda GARCIA, Emerson. Proteção internacional dos direitos humanos: breves reflexões sobre os sistemas convencional e não convencional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 113-114. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 190-191. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 202-203. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos. São Paulo: FTD, 1997, p. 24.

1. Capítulo VI Declaração Universal dos Direitos Humanos Introdução A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi delineada pela Carta das Nações Unidas e teve como uma de suas principais preocupações a positivação internacional dos direitos mínimos dos seres humanos, em complemento aos propósitos das Nações Unidas de proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distinção de sexo, raça, língua ou religião. 1 A Declaração foi adotada e proclamada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, pela Resolução 217 A-III, da Assembleia-Geral da ONU. Dos 56 países representados na sessão da Assembleia, 48 votaram a favor e nenhum contra, com oito abstenções (África do Sul, Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Iugoslávia, Polônia, Tchecoslováquia, Ucrânia e União Soviética). Com fundamento na dignidade da pessoa humana, 2 a Declaração Universal nasceu como um código de conduta mundial para dizer a todo o planeta que os direitos humanos são universais, bastando a condição de ser pessoa para que se possa vindicar e exigir a proteção desses direitos, em qualquer ocasião e em qualquer circunstância. O que se deve entender é que a Declaração Universal visa estabelecer um padrão mínimo para a proteção dos direitos humanos em âmbito mundial, servindo como paradigma ético e suporte axiológico desses mesmos direitos. Assim, por ter afirmado o papel dos direitos humanos, pela primeira vez e em escala mundial, a Declaração de 1948, como leciona Celso Lafer, há de ser considerada “um evento inaugural de uma nova concepção da vida internacional”. 3 Outro dado importante a ser levado em conta quando se estuda a Declaração Universal diz respeito à sua lógica, que é distinta da lógica do direito internacional clássico (westfaliano), que não atribuía voz aos povos ou indivíduos, mas somente aos Estados partícipes da sociedade internacional. No clássico direito das gentes as relações que são reguladas são apenas as interestatais, baseadas na coexistência das vontades soberanas dos Estados, sem a possibilidade de ingerência em tais Estados com a finalidade de salvaguardar direitos humanos. 4 Contudo, a partir do século XIX, como destaca Celso Lafer, “as necessidades de interdependência no relacionamento entre Estados foram diminuindo a efetividade da lógica de Westfália e de suas normas de mútua

2. abstenção e propiciando normas de mútua colaboração”, o que posteriormente foi reafirmado pela Liga das Nações (1919) e pela Carta das Nações Unidas (1945), findando por adquirir contornos nítidos com a proclamação da Declaração Universal, em 1948. 5 São significativas as referências à Declaração Universal nos preâmbulos de inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, tanto do sistema global como dos sistemas regionais de proteção, de que são exemplos as Convenções Europeia (1950) e Americana (1969) sobre Direitos Humanos e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1981). São incontáveis, também, as referências à Declaração Universal nas sentenças de tribunais internacionais e internos. Tal demonstra nitidamente que a Declaração Universal de 1948 tem se tornado constante fonte de inspiração dos instrumentos internacionais de proteção e das decisões judiciárias internacionais e internas, o que aumenta sobremaneira a sua importância como instrumento, de fato, utilizado no direito internacional público. Estrutura da Declaração Universal Composta de trinta artigos, precedidos de um “Preâmbulo” com sete considerandos, a Declaração Universal tem uma estrutura bipartite, uma vez que conjuga num só corpo tanto os direitos civis e políticos, tradicionalmente chamados de direitos e garantias individuais (arts. 3.º ao 21), quanto os direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 ao 28). Entretanto, a Declaração não previu além de direitos substanciais, não tendo instituído qualquer órgão internacional com competência para zelar pelo cumprimento dos direitos que o seu texto estabelece. É interessante observar que o art. 29 da Declaração proclama os deveres da pessoa para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível; e o art. 30, por sua vez, consagra um princípio de interpretação da Declaração sempre a favor dos direitos e liberdades nela proclamados. Assim o fazendo, combinou a Declaração, de forma inédita, o discurso liberal com o discurso social da cidadania, ou seja, o valor da liberdade com o valor da igualdade. 6 O discurso liberal, proveniente da emergência dos ideais liberais do século XVIII, conota a preocupação com os direitos de liberdade lato sensu, os quais representam, stricto sensu, os direitos civis e políticos, nascidos das ideias do movimento constitucionalista francês, influenciado pelas ideias de Locke, Montesquieu e Rousseau. O discurso da igualdade, por sua vez, representa as preocupações nascidas já nos primeiros anos do século XIX relativamente à igualdade lato sensu. Esta igualdade em sentido amplo é composta, stricto sensu, pelos direitos econômicos, sociais e culturais. 7 Vale destacar alguns dos direitos contemplados pela Declaração Universal segundo essa ótica de internacionalização dos direitos humanos. O art. 1.º da Declaração inaugura o rol de direitos deixando expresso que todas as pessoas “nascem livres e iguais em dignidade e direitos”; continua dizendo que tais pessoas são dotadas “de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. Toda pessoa tem ainda “capacidade para gozar os direitos e as

liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (art. 2, § 1.º). Tem também o “direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal” (art. 3.º). É vedada a escravidão ou servidão, sendo a escravidão e o tráfico de escravos proibidos em todas as suas formas (art. 4.º). Ninguém também “será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” (art. 5.º). O princípio segundo o qual todos “são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei”, vem reconhecido no art. 7.º. Ninguém será “arbitrariamente preso, detido ou exilado” (art. 9.º). Todos têm direito, em situação de plena igualdade, “a uma audiência justa e pública por parte de um Tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ela” (art. 10). É garantida a presunção de inocência do indivíduo “até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (art. 11, § 1.º). Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais grave do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso (art. 11, § 2.º). No rol das liberdades stricto sensu, a Declaração garante a “liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado” (art. 13, § 1.º); a de “deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a ele regressar” (art. 13, § 2.º); e o direito de toda vítima de perseguição “de procurar e de gozar asilo em outros países” (art. 14, § 1.º). Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade (art. 15, § 1.º), ninguém podendo ser “arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade” (art. 15, § 2.º). Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família (art. 16, § 1.º). A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado (art. 16, § 3.º). Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros; e ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade (art. 17, §§ 1.º e 2.º). Garante-se o direito à liberdade religiosa, inclusive o direito de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular (art. 18). Dos artigos 22 em diante a Declaração elenca os direitos sociais, econômicos e culturais protegidos. O art. 22 inicia dispondo que toda pessoa, “como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade”. O direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego é garantido pelo art. 23, § 1.º. Do direito à igual e justa remuneração pelo trabalho tratam os §§ 2.º e 3.º do mesmo art. 23. Toda pessoa tem direito ao repouso e ao lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e às férias remuneradas periódicas (art. 24). Fica garantido

3. a toda pessoa o direito “a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bemestar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle” (art. 25, § 1.º). Toda pessoa tem direito à educação (na Declaração se lê instrução), que será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais (art. 26, § 1.º), devendo a educação elementar ser obrigatória. Cabe aos pais a prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos (art. 26, § 3.º). A Declaração também assegura direitos culturais, garantindo a toda pessoa o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios (art. 27, § 1.º). Natureza jurídica da Declaração Universal A Declaração Universal não é tecnicamente um tratado, eis que não passou pelos procedimentos tanto internacionais como internos que os tratados internacionais têm que passar desde a sua celebração até a sua entrada em vigor. Assim, a priori, seria a Declaração somente uma “recomendação” das Nações Unidas, adotada sob a forma de resolução da Assembleia-Geral, a consubstanciar uma ética universal em relação à conduta dos Estados no que tange à proteção internacional dos direitos humanos. Apesar de não ser um tratado stricto sensu, pois nascera de resolução da Assembleia-Geral da ONU, não tendo também havido sequência à assinatura, o certo é que a Declaração Universal deve ser entendida, primeiramente, como a interpretação mais autêntica da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”, constante daqueles dispositivos já citados da Carta das Nações Unidas (v. Capítulo V, item 1, supra). 8 Em segundo lugar, é possível (mais que isso, é necessário) qualificar a Declaração Universal como norma de jus cogens internacional (v. infra). Como destaca Ian Brownlie, algumas das disposições da Declaração “constituem princípios gerais de Direito ou representam considerações básicas de humanidade”, constituindo “um guia, da autoria da Assembleia-Geral, para uma interpretação autêntica das disposições da Carta”. 9 Concordamos com esse posicionamento e damos um passo além. Ao nosso ver, a Declaração Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua interpretação mais fiel, no tocante à qualificação jurídica da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”. Daí o motivo de a Declaração de 1948 ser referida em todo o mundo, ao longo de mais de 65 anos de sua adoção, como um código de ética universal de direitos humanos. Para juristas do porte de Marcel Sibert, a Declaração de 1948 é uma extensão da Carta da ONU (especialmente dos seus arts. 55 e 56) pelo fato de que a integra, sendo obrigatória para os Estadosmembros da ONU, no sentido de tornar suas leis internas compatíveis com as suas disposições. 10 Nesse sentido, a Declaração Universal teria força vinculante aos Estados no que tange às suas prescrições. 11

4. A Corte Internacional de Justiça, no Caso do Pessoal Diplomático e Consular dos EUA em Teerã, na decisão de 24 de maio de 1980, considerou a Declaração Universal como um costume que se encontra em pé de igualdade com a Carta das Nações Unidas. A isso se pode acrescentar que a Declaração Universal, por ser a manifestação das regras costumeiras universalmente reconhecidas em relação aos direitos humanos, integra as normas do jus cogens internacional, em relação às quais nenhuma derrogação é permitida, a não ser por norma de jus cogens posterior da mesma natureza, por deterem uma força anterior a todo o direito positivo. 12 No sentido do que se acabou de expor está a lição de Jorge Miranda, para quem a natureza de jus cogens da Declaração respeita “à convicção crescentemente generalizada da inviolabilidade dos direitos do homem e às repetidas referências à Declaração – umas vezes, sem significado, mas, muitas outras, a título de remissão ou de fundamentação – que se deparam em Constituições, tratados, leis e decisões de tribunais”. 13 Foi nesse diapasão, aliás, que o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, no acórdão de 10 de dezembro de 1998, considerou ser a proibição da tortura uma regra imperativa de direito internacional (jus cogens), e que esses atos de tortura não podem ser amparados por legislações nacionais de autoanistia (v. Capítulo XVI, infra). 14 É bom que fique nítido, como observa Brierly, que o mero “emprego da palavra ‘declaração’ em documentos internacionais não é por sua vez de forma alguma inconciliável com a aceitação de obrigações jurídicas”. 15 Assim, não obstante a natureza jurídica da Declaração Universal não ser a de tratado internacional, o certo é que ela impacta sobremaneira nas relações internacionais do mundo contemporâneo, notadamente por introduzir no sistema internacional westfaliano novos parâmetros de aferição de legitimidade dos então únicos sujeitos do direito internacional público: os Estados soberanos. 16 Como quer que seja, a Declaração Universal representa, como explica Norberto Bobbio, a manifestação da única prova por meio da qual “um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade”. 17 Exatamente por esse motivo é que foi nominada – pelo professor francês e autor do projeto inicial, René Cassin – de Declaração Universal dos Direitos Humanos, e não apenas Internacional, como havia sido cogitado nos trabalhos preparatórios. 18 Relativismo versus universalismo cultural O debate envolvendo os chamados “particularismos” culturais em face da universalidade dos direitos humanos é, como afirma Cançado Trindade, um dos capítulos mais difíceis do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 19 A polêmica em pauta visa responder à questão sobre serem os direitos humanos propriamente “universais”, ou, ao contrário, “relativos”, caso em que cederiam ao que estabelecem os sistemas políticos, econômicos, culturais e sociais vigentes em determinado Estado. O tema foi uma das

principais preocupações da II Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena (1993), seguindose para a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada no Cairo em 1994. A doutrina relativista sustenta, basicamente, que os meios culturais e morais de determinada sociedade devem ser respeitados, ainda que em detrimento da proteção dos direitos humanos nessa mesma sociedade. Entende tal doutrina que não existe uma moral universal, e que o conceito de moral, assim como o de direito, deve ser compreendido levando-se em consideração o contexto cultural em que se situa. O relativismo pode ser forte ou fraco. O relativismo forte atribui à cultura a condição de fonte principal de validade das regras morais ou jurídicas. O relativismo fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser um auxiliar importante na determinação de validade de uma regra de direito ou moral. 20 Após um quarto de século da realização da primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos, ocorrida em Teerã em 1968, a segunda Conferência (Viena, 1993) consagrou os direitos humanos como tema global, reafirmando sua universalidade, e consagrando sua indivisibilidade, interdependência, e inter-relacionariedade. Foi o que dispôs o § 5.º da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, nesses termos: Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. O propósito da Conferência de Viena de 1993 foi o de revigorar a memória da Declaração Universal de 1948, trazendo novos princípios (além do já consagrado princípio da universalidade) para os direitos humanos contemporâneos, quais sejam: 1) Princípio da indivisibilidade: os direitos humanos – direitos civis e políticos e direitos sociais, econômicos e culturais – não se sucedem em gerações, mas, ao contrário, se cumulam e se fortalecem ao longo dos anos); 2) Princípio da interdependência: os direitos do discurso liberal hão de ser sempre somados com os direitos do discurso social da cidadania, além do que democracia, desenvolvimento e direitos humanos são conceitos que se reforçam mutuamente); 3) Princípio da inter-relacionariedade: os direitos humanos e os vários sistemas internacionais de proteção não devem ser entendidos de forma dicotômica, mas, ao contrário, devem interagir em prol de sua garantia efetiva). Como a Declaração de Viena de 1993 deixou claro, além de os direitos humanos serem universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, as particularidades nacionais e

regionais (assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos dos Estados) não podem servir de justificativa para a violação ou diminuição desses mesmos direitos. 21 Sobre os debates que marcaram a Conferência de Viena de 1993, no que toca à diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral Júnior: “Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveria sobrepor-se às soberanias nacionais, muitos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, sublinharam o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, nações com diferentes graus de desenvolvimento econômico e tradições culturais teriam concepções distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posição segundo a qual nenhum país, com base no relativismo, poderia deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros países em desenvolvimento destacaram que a definição dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e culturais”. 22 Compreendeu-se, finalmente, que a diversidade cultural (relativismo) não pode ser invocada para justificar violações aos direitos humanos. A tese universalista (segundo a qual se deve ter um padrão mínimo de dignidade, independentemente da cultura dos povos) defendida pelas nações ocidentais saiu, ao final, vencedora, quando então se pretendeu afastar de vez a ideia de relativismo cultural quando se trata da proteção internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais se podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania. E, no que toca à indivisibilidade, ficou superada a dicotomia até então existente entre as “categorias de direitos” (civis e políticos de um lado; econômicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque não há hierarquia quanto a esses direitos, estando todos equitativamente balanceados, conjugados e em pé de igualdade. Talvez um dos maiores entraves da Conferência de Viena de 1993 tenha sido a posição dos países asiáticos (à exceção do Japão, Coreia do Sul e Filipinas, que são partes nos dois Pactos de Nova York de 1966) e islâmicos, que advogavam a tese de que a proteção dos direitos humanos ali defendida seria um produto do pensamento ocidental, que tem deixado de lado as peculiaridades existentes em outros contextos, nos quais aqueles países consideram estar incluídos. Crê-se, contudo, que esse argumento é falso e esconde atrás de si abusos de governos autoritários. Como destaca Cançado Trindade, se é certo “que as normas jurídicas que fizerem abstração do substratum cultural correm o risco de se tornar ineficazes, é igualmente certo que nenhuma cultura há que se arrogar em detentora da verdade final e absoluta”, afigurando-se “insustentável evocar tradições culturais para acobertar, ou tentar justificar, violações dos direitos universais”. 23 Deve-se também levar em conta que, apesar de os dispositivos da Declaração Universal não agradarem todos os países – o direito de propriedade não agrada, v.g., os países socialistas, enquanto

5. os direitos econômicos, sociais e culturais não agradam os países capitalistas –, nenhum deles chega a ofender as tradições de qualquer cultura ou sistema sociopolítico. 24 Acredita-se, nesse sentido, que o § 5.º da Declaração e Programa de Ação de Viena chegou a um consenso ou denominador comum exato, ao permitir que se levem em conta as particularidades nacionais e regionais, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, sem deixar, contudo, de impor aos Estados o dever de promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem (ou seja, quaisquer deles…) os seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Daí entender que a diversidade cultural deve ser um somatório ao processo de asserção dos direitos humanos, e não um empecilho a este. Impacto (internacional e interno) da Declaração Universal Não há dúvidas de que a Declaração Universal exerce influência tanto na ordem internacional como na interna, impactando positivamente nessas duas ordens jurídicas. O grande impacto internacional da Declaração Universal de 1948 diz respeito à sua qualidade de fonte jurídica para os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Nesse sentido, ela tem servido de paradigma e de referencial ético para a conclusão de inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, quer do sistema global como dos contextos regionais. Foi exatamente a partir de 1948 que se fomentou, portanto, a criação de tratados referentes aos direitos humanos, a começar (no sistema regional europeu) pela Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950, seguida de uma série de preâmbulos de tratados a ela concernentes. 25 No âmbito do direito interno brasileiro a Declaração de 1948 serviu de paradigma para a Constituição Federal de 1988, que literalmente “copiou” vários dos seus dispositivos, o que demonstra que o direito constitucional brasileiro atual está em perfeita consonância com o sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Assim, parece nítido que a Declaração tem repercutido intensamente nos textos constitucionais dos Estados, independentemente de sua obrigatoriedade ou não pela ótica estrita do direito internacional clássico, tendo sido reproduzida ipsis litteris em diversas Constituições nacionais. 26 De fato, alguns autores chegam até mesmo a considerar que os Estados têm uma obrigação moral de implementar os direitos previstos na Declaração Universal nas suas respectivas legislações internas, tal a importância que atribuem à Declaração. Além do mais, não se pode também esquecer que a Declaração Universal tem servido como fonte para decisões judiciárias nacionais. 27

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 ______ Sobre a Declaração Universal de 1948, v. LAFER, Celso. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). In: MAGNOLI, Demétrio (Org.). História da paz. São Paulo: Contexto, 2008, p. 297-329. Cf. também, LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 26-33; WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 81-88; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 195-206. Sobre a dignidade da pessoa humana, cf. por todos: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, 158p. LAFER, Celso. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), cit., p. 297. Idem, ibidem. Idem, p. 297-298. Esses dois “discursos” da cidadania podem ser também entendidos sob o enfoque dos “direitos negativos de liberdade” e dos “direitos positivos de liberdade”. Para uma visão do tema à luz desse enfoque, v. HÖFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje. Trad. Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 70-86. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 196. Nesse exato sentido, v. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 205, assim: “(…) a Declaração Universal de 1948, ainda que não assuma a forma de tratado internacional, apresenta força jurídica obrigatória e vinculante, na medida em que constitui a interpretação autorizada da expressão ‘direitos humanos’ constante dos arts. 1.º (3) e 55 da Carta das Nações Unidas. Ressalte-se que, à luz da Carta, os Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos”. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público, cit., p. 594. Cf. SIBERT, Marcel. Traité de droit international public: le droit de la paix. Paris: Dalloz, 1951, v. I, p. 454. V. HUMPHREY, John P. The implementation of international human rights law. New York Law School Review, v. 24 (1978), p. 31-33. Cf. PEREIRA, André Gonçalves & QUADROS, Fausto de Quadros. Manual de direito internacional público, cit., p. 283-284. Assim também, LINDGREN ALVES, José Augusto. Os direitos humanos como tema global. Brasília: Perspectiva, 1994, p. 48, que leciona: “Independentemente da doutrina esposada, o que se verifica na prática é a invocação generalizada da Declaração Universal como regra dotada de jus cogens, invocação que não tem sido contestada sequer pelos Estados mais acusados de violações de seus dispositivos”. V. Caso A. Furundzija (I.L.M, 1999, p. 317). V. BRIERLY, J. L. Direito internacional. Trad. M. R. Crucho de Almeida. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1968, p. 174. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 32-33. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26. Cf. LAFER, Celso. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), cit., p. 312. V. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 2003, v. III, p. 301. Sobre o tema, v. também PIOVESAN, Flávia. Desafios e perspectivas dos direitos humanos: a inter-relação dos valores liberdade e igualdade. In: RIBEIRO, Maria de Fátima & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coord.). Direito internacional dos direitos humanos: estudos em homenagem à Professora Flávia Piovesan. Curitiba:Juruá, 2004, p. 162-166. Cf. DONNELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989, p. 109-110. Adotando uma nova escala de gradação, porém, dentre as teorias universalistas (e não dentre as teorias relativistas, como estabelecido por Donnelly), v. especialmente IKAWA, Daniela. Universalismo, relativismo e direitos humanos. In: RIBEIRO, Maria de Fátima & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coord.). Direito internacional dos direitos humanos…, cit., p. 117-126, ao propor (a) um universalismo radical; (b) um universalismo forte; e (c) um universalismo fraco. Cf. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional, cit., p. 181; e PIOVESAN, Flávia. Desafios e perspectivas dos direitos humanos…, cit., p. 160-162. AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da multiplicidade de culturas. Revista de

23 24 25 26 27 Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 8, n. 31, p. 38, abr.-jun. 2000. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. III, cit., p. 303. Para uma análise detalhada das posições dos governos dos países asiáticos e islâmicos sobre a questão do relativismo, cf. especialmente p. 335-243 desse mesmo Tratado, v. III. V. LINDGREN ALVES, José Augusto. A declaração dos direitos humanos na pós-modernidade. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu & ARAUJO, Nadia (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 142-143. V. VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 3. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 32-33. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 206.

1. Capítulo VII Pactos Internacionais da ONU de 1966 e Mecanismos Convencionais de Monitoramento A criação dos mecanismos de proteção Como se estudou no Capítulo anterior, a Declaração Universal dos Direitos Humanos – apesar de geralmente aceita como norma de jus cogens internacional – não dispõe de meios técnicos para que alguém (que teve seus direitos violados) possa aplicá-la na prática. A Declaração contemplou os direitos mínimos a serem garantidos pelos Estados àqueles que habitam o seu território, mas sem trazer em seu texto os instrumentos por meio dos quais se possam vindicar (num tribunal interno ou numa corte internacional) aqueles direitos por ela assegurados. A falta de aparato próprio para a aplicabilidade da Declaração deu início a inúmeras discussões relativamente à verdadeira eficácia de suas normas, nos contextos internacional e interno. À vista disso é que, sob o patrocínio da ONU, se tem procurado firmar vários pactos e convenções internacionais a fim de assegurar a proteção dos direitos humanos nela consagrados, dentre os quais merecem destaque dois importantes instrumentos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assembleia-Geral da ONU, em Nova York, em 16 de dezembro de 1966. 1 A demora de dezoito anos entre a proclamação da Declaração Universal e os Pactos de Nova York de 1966 ocorreu devido às várias discordâncias surgidas na então Comissão (hoje Conselho) de Direitos Humanos da ONU sobre diversos aspectos do problema, em especial a respeito da questão de ser um ou dois os pactos que deveriam atribuir conteúdo mais propriamente jurídico à Declaração Universal. Certa corrente doutrinária, que quedou vencida à época, sustentava a confecção de um único instrumento, inclusive como meio de demonstrar a unicidade de propósitos de ambas as categorias de direitos, bem como a indivisibilidade dos direitos humanos contemporâneos. Contudo, em 1952 a Assembleia-Geral da ONU decidira pela elaboração de dois tratados, abertos simultaneamente à assinatura dos Estados, e que versassem, respectivamente, as duas categorias de direitos impressas

na Declaração: os “direitos civis e políticos” e os “direitos econômicos, sociais e culturais”. 2 A decisão contrária à elaboração de um instrumento único, segundo Lindgren Alves, “insistia nas características diferentes dessas duas categorias de direitos”, e tais seriam os principais argumentos: os direitos civis e políticos seriam jurisdicionados (positivados nas jurisdições nacionais e exigíveis em juízo), de realização imediata, dependentes apenas de abstenção ou “prestação negativa” do Estado e passíveis de monitoramento; enquanto os direitos econômicos, sociais e culturais seriam não jurisdicionalizáveis (não podendo ser objeto de ação judicial imediata), de realização progressiva (conforme os meios postos à disposição do Estado), dependentes de prestação positiva pelo Estado (devendo ser implementados por políticas públicas estatais) e de difícil monitoramento, sobretudo em sua dimensão individual. 3 Obviamente, essa separação rígida das categorias expostas – como também aponta Lindgren Alves – é reducionista. 4 Não são poucos os direitos econômicos, sociais e culturais que dependem dos direitos civis e políticos para sobreviverem, sendo a recíproca também verdadeira: os direitos civis e políticos também requerem investimentos (ou seja, atuação positiva) do Estado em vários campos, como para melhor prestar a atividade jurisdicional, garantir o direito ao voto e às eleições periódicas etc. Por outro lado, os direitos de cunho trabalhista (que, segundo a concepção geracional de direitos, se enquadra na “segunda categoria”) são perfeitamente passíveis de vindicação judicial. Ainda assim é indiscutível que as duas categorias de direitos têm âmbitos de aplicação diferentes, o que não significa que fora esse o verdadeiro motivo da elaboração de dois pactos. Estamos novamente com Lindgren Alves, para quem o “verdadeiro fator [da criação de dois instrumentos internacionais em vez de um] foi a dificuldade para se chegar a acordo sobre os mecanismos de monitoramento de sua implementação”, dificuldade esta que não era em razão apenas de posturas defensivas dos países socialistas, mas que “decorria da recusa de muitos governos das mais diferentes ideologias em aceitar qualquer tipo de controle externo sobre o que se passava dentro das respectivas fronteiras – recusa que levou a delegação dos Estados Unidos, até então líder das negociações, a abandonar o processo de elaboração dos instrumentos em 1953”. 5 De qualquer modo, o que é importante saber agora é que tanto um como o outro pacto surgiram com a finalidade então premente de conferir dimensão técnico-jurídica à Declaração Universal de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os arts. 1.º ao 21 da Declaração, e o segundo os arts. 22 a 28. Ambos esses tratados compõem hoje o núcleo-base da estrutura normativa do sistema global de proteção dos direitos humanos, na medida em que “juridicizaram”, sob a forma de tratado internacional, os direitos previstos pela Declaração. A partir desse momento forma-se então a “Carta Internacional de Direitos Humanos” (International Bill of Human Rights), instrumento que inaugura “o sistema global de proteção desses direitos, ao lado do qual já se delineava o sistema regional de proteção, nos âmbitos europeu, interamericano e, posteriormente, africano”. 6 Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos humanos, por meio da Organização das Nações Unidas, a exemplo dos relatórios temáticos (ou reports) em que

2. cada Estado relata à ONU o modo pelo qual está implementando os direitos humanos no país, e das comunicações interestatais, em que um dos Estados-partes no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou está incorrendo internamente em violação de direitos humanos consagrados pelo compromisso firmado entre ambos. O Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, também de 1966, traz ainda o mecanismo das petições individuais (possíveis somente quando esgotados os recursos internos quanto à reclamação dos direitos humanos violados), como se verá adiante. 7 Entre os dois pactos existem algumas poucas provisões quase que idênticas, como o seu Preâmbulo, que segue a linha redacional da Declaração Universal, e seus artigos 1.º, 3.º e 5.º, que versam, respectivamente, sobre o direito à autodeterminação dos povos, sobre a igualdade do exercício dos direitos por homens e mulheres e sobre a salvaguarda de que nenhuma de suas disposições poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo, qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no respectivo Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele previstas. 8 As diferenças entre os dois chamados Pactos de Nova York de 1966 são substanciais, merecendo análise mais detida a seguir. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Esse Pacto é o instrumento que atribui obrigatoriedade jurídica à categoria dos direitos civis e políticos versada pela Declaração Universal de 1948 em sua primeira parte. Sua intenção é proteger e dar instrumentos para que se efetive a proteção dos chamados “direitos de primeira geração”, aqueles que foram historicamente os primeiros a nascer no contexto do constitucionalismo moderno, fruto da obra dos grandes filósofos do Iluminismo e das declarações de direitos que se seguiram, das quais merecem destaque a norte-americana de 1776 e a francesa de 1789. 9 O Pacto foi aprovado pela Assembleia-Geral da ONU em 16 de dezembro de 1966, por 106 votos a favor e nenhum contra, com 16 ausências. O tratado – cuja redação foi muito mais precisa e técnica que a da Declaração Universal – entrou em vigor, com o seu Protocolo Facultativo, em 23 de março de 1976, quando se alcançou o número de ratificações exigido pelo art. 49, § 1.º (verbis: “O presente Pacto entrará em vigor três meses após a data do depósito, junto ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão”). O então Presidente José Sarney submeteu ao Congresso Nacional, por Mensagem Presidencial de 28 de novembro de 1985, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (com o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) para referendum congressual, tendo o nosso Parlamento Federal aprovado o seu texto pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12 de dezembro de 1991, tendo sido o tratado promulgado internamente pelo Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992, após o depósito do instrumento de ratificação brasileiro junto ao Secretariado das Nações Unidas em

24 de janeiro do mesmo ano. Seu rol de direitos civis e políticos é mais amplo que o da Declaração Universal, além de mais rigoroso na afirmação da obrigação dos Estados em respeitar os direitos nele consagrados. O Pacto, comparando-se com o Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também é mais bem aparelhado com meios de revisão e fiscalização. 10 Logo de início (art. 2.º) já se exige o compromisso dos Estados-partes em garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição (sejam eles nacionais ou não) os direitos reconhecidos no tratado, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. Em relação aos direitos civis e políticos stricto sensu, ali se reconhece o direito à vida (art. 6.º) como inerente à pessoa humana, não podendo ninguém ser dela arbitrariamente privado; admite-se a pena de morte unicamente para os delitos mais graves e de conformidade com as leis em vigor; proíbem-se as torturas, as penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, a escravidão e a servidão. Reconhece-se, por outro lado, o direito à liberdade e segurança pessoais, estabelecendo uma série de garantias relativas ao devido processo legal. Outros direitos, não constantes da Declaração Universal, também foram incorporados, como o de não ser preso por descumprimento de obrigação contratual (art. 11), a proteção dos direitos das minorias à identidade cultural, religiosa e linguística (art. 27), a proibição da propaganda de guerra ou de incitamento à intolerância étnica ou racial (art. 20) etc. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos não trata dos direitos econômicos, sociais e culturais incorporados na Declaração Universal nos seus arts. 22 a 27, uma vez que esses direitos foram objeto do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (v. infra). Também não versa sobre o direito à propriedade (art. 17 da Declaração), de cunho civilista e que em épocas mais remotas já foi interpretado como um direito cujo exercício efetivo era condição legal para o exercício dos direitos políticos. 11 O grande problema enfrentado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi a resistência dos Estados em aceitarem os mecanismos de supervisão e monitoramento dos direitos que ele elenca. Tais mecanismos encontram-se regulados nos arts. 28 a 45 do Pacto, em que também se instituiu um Comitê de Direitos Humanos, formado por dezoito peritos, de nacionalidades distintas e eleitos pelos seus Estados-partes, e que inclui no sistema do Pacto uma fórmula relativamente simples de supervisão do cumprimento dos direitos nele garantidos. 12 O mais brando desses mecanismos, que mais respeita as soberanias nacionais, consta do art. 40 do Pacto, segundo o qual os Estados-partes se comprometem “a submeter relatórios sobre as medidas por eles adotadas para tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso alcançado no gozo desses direitos: a) dentro do prazo de um ano, a contar do início da vigência do presente Pacto nos Estados-partes interessados; b) a partir de então, sempre que o Comitê vier a solicitar”. 13 Todos os relatórios serão submetidos ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, que os encaminhará, para exame, ao citado Comitê de Direitos Humanos. 14 Os relatórios deverão sublinhar,

caso existam, os fatores e as dificuldades que prejudicam a implementação do Pacto. Poderá o Secretário-Geral da ONU, após consulta ao Comitê, encaminhar às agências especializadas da Organização cópias das partes dos relatórios que digam respeito à sua esfera de competência. O Comitê estuda os relatórios apresentados pelos Estados-partes e transmite a esses Estados o seu próprio relatório, bem como os comentários gerais que julgar oportunos. O Comitê poderá, igualmente, transmitir ao Conselho Econômico e Social os referidos comentários, bem como cópias dos relatórios que houver recebido dos Estados-partes no Pacto. O Comitê de Direitos Humanos tem, então, um papel de monitoramento relativamente à implementação pelos Estados dos direitos previstos no Pacto. Entretanto, para além dessa função de supervisão, o Comitê também tem duas outras atribuições fundamentais: • A primeira é de natureza conciliatória e decorre do art. 41 do Pacto, segundo o qual é facultado ao Comitê receber as comunicações de um Estado contra outro, quando se alega que um deles não cumpriu as suas obrigações decorrentes do tratado, mediante um procedimento próprio também previsto pelo mesmo dispositivo (v. infra); nos termos do art. 42, I, a, se uma questão submetida ao Comitê, nos termos do art. 41, não restar dirimida satisfatoriamente para os Estados-partes interessados, o Comitê poderá, com o consentimento prévio desses Estados, constituir uma Comissão de Conciliação ad hoc, a qual colocará seus bons ofícios à sua disposição, no intuito de alcançar uma solução amistosa para a questão baseada no respeito ao Pacto. 15 • A segunda atribuição importante do Comitê, por sua vez, é de natureza investigatória (também chamada de quase judicial) e não decorre do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, mas do seu Protocolo Facultativo, também adotado pela Assembleia-Geral da ONU em 1966 (v. item n.º 3, infra). O ponto mais complexo em relação à função conciliatória do Comitê diz respeito à sistemática das chamadas queixas interestatais, que significa a possibilidade de um Estado queixar-se de outro Estado perante o Comitê. Tal sistemática, que demanda aceite expresso de acusadores e acusados, jamais foi utilizada até hoje durante todo o período de vigência do Pacto. Perceba-se que nesse caso não se trata de um indivíduo (particular; pessoa física) que deflagra no Comitê uma queixa contra um Estado, mas sim de um Estado-parte que se dirige contra outro, nos termos da previsão do referido art. 41 do Pacto. Com base no art. 41 do Pacto, todo Estado-parte poderá declarar, a qualquer momento, que reconhece a competência do Comitê para receber e examinar as comunicações em que um Estadoparte alegue que outro Estado-parte não vem cumprindo as obrigações que lhe impõe o tratado. As referidas comunicações só serão recebidas e examinadas nos termos do mesmo dispositivo no caso de serem apresentadas por um Estado-parte que houver feito uma declaração em que reconheça, com relação a si próprio, a competência do Comitê. O Comitê não receberá comunicação alguma relativa a um Estado-parte que não houver feito uma declaração dessa natureza. Como já se falou, esse procedimento jamais foi utilizado até hoje, na prática. No entanto, em contrapartida, tal mecanismo

3. de monitoramento estabelecido pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ainda que não utilizado na prática, foi o pioneiro e o paradigma dos mecanismos de monitoramento existentes atualmente em outros tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, como se verá oportunamente. Quanto à possibilidade das queixas individuais (ou seja, de particulares contra os Estadospartes), tal sequer pôde ser incluída na sistemática do Pacto, notadamente por ter sido este último concluído em um período em que muitos Estados ainda tratavam direitos humanos como tema estritamente doméstico. Daí por que a autorização para tais queixas ter sido incluída apenas no seu Protocolo Facultativo, o qual exige adesão formal dos Estados. 16 O procedimento do art. 41 do Pacto relativo às queixas entre Estados entrou em vigor internacional em 1979, mas – como já se falou – nunca foi acionado por qualquer Estado-parte no tratado até os dias atuais, por motivos mais do que conhecidos. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos O Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi aprovado em 16 de dezembro de 1966, tendo entrado em vigor em 23 de março de 1976. 17 Sua finalidade é assegurar o melhor resultado dos propósitos do Pacto, para o qual faculta ao Comitê de Direitos Humanos (criado pelo Pacto) receber e considerar petições individuais, em caso de violações dos direitos humanos ali consagrados (international accountability), sistemática que não foi versada pelo Pacto, como já se falou. A propósito, como observa Hans-Joachim Heintze: “A elaboração de um protocolo facultativo provou ser uma boa jogada diplomática, porque a ratificação do Pacto Civil fracassou devido aos recursos individuais e, por outro lado, por meio da existência de tal recurso é exercida uma certa pressão moral nos Estados para permitir o recurso. Como muitos países desejam ter uma imagem ‘simpática aos direitos humanos’, essa pressão surtiu efeito”. 18 Nos termos do art. 1.º do Protocolo, os Estados (se com isso consentirem) atribuem ao Comitê a competência para receber e examinar queixas de “indivíduos que se achem sob sua jurisdição e aleguem ser vítimas de violação, por um Estado-parte, de qualquer dos direitos enunciados no Pacto”. Esse mecanismo de petições individuais agregado à sistemática de proteção do Pacto veio sedimentar, de vez, a capacidade processual internacional dos indivíduos, ao permitir a estes a utilização (direta) do direito de petição individual. 19 Tal trouxe reflexos inclusive nos ordenamentos internos dos Estados, que também começaram a prever o direito de petição individual às cortes internacionais de direitos humanos como um direito de cunho constitucional. 20 Os requisitos para que se possa deflagrar o mecanismo de petições individuais se encontram no art. 5.º, § 2.º, do referido Protocolo Facultativo. Trata-se das condições de admissibilidade das comunicações (queixas) individuais. Assim, nos termos desse dispositivo, o Comitê de Direitos Humanos não examinará comunicação alguma de um indivíduo sem que haja se assegurado de que:

4. a) a mesma questão não está sendo examinada perante outra instância internacional de investigação ou solução; e que b) o indivíduo em questão esgotou todos os recursos jurídicos internos disponíveis para a salvaguarda do seu direito potencialmente violado. O primeiro requisito de admissibilidade de uma queixa individual no Comitê é a inexistência de litispendência internacional, não podendo a mesma questão ali deflagrada estar em exame (processada ou já julgada) por outra instância internacional de investigação (outro Comitê congênere) ou de solução (v.g., uma corte internacional). O segundo requisito versa sobre a já conhecida regra do prévio esgotamento dos recursos internos (também chamada de “local remedies rule”). 21 Nos termos dessa regra, a parte, antes de iniciar um procedimento internacional qualquer, deve esgotar anteriormente todos os recursos disponíveis no âmbito do Direito interno para salvaguardar o seu direito potencialmente violado, somente podendo iniciar um procedimento internacional quando a mais alta corte de seu país houver julgado improcedente a sua demanda. Tal é a regra em sua forma clássica que, modernamente, comporta várias limitações, entre elas a de não ser utilizável quando a aplicação de tais recursos prolongar-se injustificadamente, à maneira do que autoriza o art. 5.º, § 2.º, b, do próprio Protocolo. Frise-se que o Protocolo em tela é juridicamente idêntico a qualquer outro tratado internacional, com as mesmas características destes e devendo passar pelos mesmos trâmites internos (referendo congressual, promulgação e publicação no Diário Oficial da União) e internacionais (assinatura e ratificação) de celebração de tratados. Entretanto, somente Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é que podem ser partes no Protocolo. Um Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi também adotado, em 15 de dezembro de 1989, pela Resolução 44/128 da Assembleia-Geral da ONU, relativo à abolição da pena de morte, tendo entrado em vigor internacional em 11 de junho de 1991, após o depósito do décimo instrumento de ratificação. 22 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Assim como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a finalidade principal do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é dar juridicidade aos preceitos da Declaração Universal de 1948, notadamente à sua segunda parte, que vai dos arts. 22 a 27. O Pacto, contudo, contém um elenco de direitos muito mais amplo e mais bem elaborado que o da Declaração Universal, sendo o primeiro instrumento jurídico do âmbito das Nações Unidas a detalhar esses direitos chamados de “segunda geração”. Sua aprovação pela Assembleia-Geral da ONU se deu por meio da Resolução 2200 (XXI), de 16 de dezembro de 1966, quando foi então assinado por 105 Estados, com nenhum voto contrário e 17 ausências. Além de ampliar o elenco dos direitos protegidos pela Declaração Universal, o Pacto garante ainda os direitos dos povos que se contêm no

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Sua entrada em vigor internacional se deu em 3 de janeiro de 1976, após o depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação (mais de dois meses antes que o seu homólogo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que entrou em vigor internacional em 23 de março do mesmo ano). O Pacto foi aprovado no Brasil, com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado internamente pelo Decreto n.º 591, de 6 de julho de 1992. As disposições constantes do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são exemplo daquilo que se convencionou chamar de normas de caráter programático, por meio das quais os Estados se comprometem a adotar medidas destinadas a proteger os direitos econômicos, sociais e culturais mencionados no tratado. Por esse Pacto, os Estados “reconhecem” direitos aos cidadãos, não estando desde já garantidos. 23 A maior diferença entre o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos diz respeito às distintas obrigações jurídicas que eles impõem. A capacidade de garantir muitos dos direitos econômicos, sociais e culturais previstos no Pacto relativo a esses direitos pressupõe a existência de recursos financeiros e congêneres, que se sabe não se encontrarem ao alcance de todos os Estados. Assim, segundo Lindgren Alves, diferentemente “do que se passa com os direitos civis e políticos, cuja implementação se torna obrigação imediata, sem condicionantes, para os Estados-partes, em favor de todos os indivíduos que se encontrem em sua jurisdição, pelo Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os Estados que o ratificam assumem o compromisso de assegurar progressivamente, ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’, com esforços próprios ou com cooperação internacional, o pleno exercício, sem discriminações, dos direitos nele reconhecidos, podendo os países em desenvolvimento ‘determinar em que medida garantirão os direitos econômicos (…) àqueles que não sejam seus nacionais’ (artigo 2.º e parágrafos)”. 24 Entre os direitos expressos no Pacto, podem ser citados: o direito dos povos à autodeterminação, em virtude do qual os povos determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 1.º, § 1.º); o direito de homens e mulheres à igualdade no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais enumerados no tratado (art. 3.º); o direito de toda pessoa ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito (art. 6.º, § 1.º); o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente: a) uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores: (i) um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção (em particular, as mulheres devem ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles, por trabalho igual); (ii) uma existência decente para eles e suas famílias; b) condições de trabalho seguras e higiênicas; c) igual oportunidade para todos de serem promovidos, em seu trabalho, à categoria superior que lhes corresponda, sem outras considerações que as de tempo, de trabalho e de capacidade; d) o descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim

como a remuneração dos feriados (art. 7.º). Garante-se o direito de toda pessoa de fundar com outros sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente aos estatutos da organização interessada, com o objetivo de promover e de proteger seus interesses econômicos e sociais (art. 8.º, § 1.º, a). Reconhece-se ainda o direito à previdência social, inclusive ao seguro social (art. 9.º). A família, como núcleo fundamental da sociedade, é reconhecida pelo art. 10, § 1.º, corolário do direito “de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida” (art. 11, § 1.º), e do direito “de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental” (art. 12, § 1.º). Os Estados também reconhecem “o direito de toda pessoa à educação”, e concordam que a educação “deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais” (art. 13, § 1.º). Além disso, fica reconhecido, pelo art. 15, § 1.º, do Pacto, o direito de cada indivíduo de participar da vida cultural, desfrutar do progresso científico e suas aplicações e beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. Todos esses direitos que os Estados reconhecem aos indivíduos, como se falou, são programáticos, apresentando realização progressiva. Desse fato nasce o debate sobre a acionabilidade desses direitos nas cortes e instâncias internacionais, não sendo poucos os que sustentam que tais cortes são incompetentes para tratar de políticas sociais. Esse ponto de vista, contudo, parece insustentável na medida em que se sabe que tais Cortes “criam políticas sociais não apenas quando interpretam a constituição, mas também quando interpretam legislações de direito econômico, trabalhista e ambientalista, dentre outras, assim como em suas resoluções em disputas privadas”. 25 Daí o entendimento da doutrina mais abalizada de que a ideia de não acionabilidade dos direitos sociais “é meramente ideológica e não científica”, baseada numa “preconcepção que reforça a equivocada noção de que uma classe de direitos (os direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (os direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento”. 26 Tal assertiva nos parece correta e bem demonstra que é possível (para além de também ser jurídica) a acionabilidade dos direitos que decorrem das normas de cunho social lato sensu. O sistema de monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – que foi uma das causas de se terem criado dois pactos autônomos a fim de atribuir conteúdo jurídico à Declaração Universal de 1948 – está previsto nos seus arts. 16 a 25. O mecanismo inicialmente previsto é o de relatórios que os Estados devem apresentar sobre as medidas que tenham adotado e sobre o progresso realizado, com o objetivo de assegurar a observância dos direitos reconhecidos no Pacto. Todos os relatórios deverão ser encaminhados ao

Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará cópias deles ao Conselho Econômico e Social (ECOSOC) para exame, de acordo com as disposições do próprio Pacto. O Secretário-Geral da ONU encaminhará também às agências especializadas cópias dos relatórios – ou de todas as partes pertinentes deles – remetidos pelos Estados-partes no Pacto que sejam igualmente membros de tais agências especializadas, na medida em que os relatórios, ou parte deles, guardem relação com questões que sejam da competência de tais agências, nos termos de seus respectivos instrumentos constitutivos. Nos termos do art. 17, § 1.º, do Pacto, a apresentação dos relatórios deve ser feita por etapas, segundo um programa estabelecido pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, no prazo de um ano a contar da data da entrada em vigor do tratado, após consulta aos Estados-partes e às agências especializadas interessadas. Os relatórios poderão indicar os fatores e as dificuldades que prejudiquem o pleno cumprimento das obrigações previstas no Pacto. Nos termos do seu art. 19, o Conselho Econômico e Social poderá encaminhar ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, para fins de estudo e de recomendação de ordem geral, ou para informação, caso julgue apropriado, os relatórios concernentes aos direitos humanos que apresentarem os Estados, nos termos dos arts. 16 e 17, e aqueles referentes aos direitos humanos que apresentarem as agências especializadas, nos termos do art. 18. Os Estados-partes no Pacto e as agências especializadas interessadas – diz o art. 20 – poderão encaminhar ao Conselho Econômico e Social comentários sobre qualquer recomendação de ordem geral, feita em virtude do art. 19, ou sobre qualquer referência a uma recomendação de ordem geral que venha a constar de relatório do Conselho de Direitos Humanos ou de qualquer documento mencionado no referido relatório. Em 1978, conforme explica Lindgren Alves, “para auxiliá-lo no exame dos relatórios recebidos, o ECOSOC decidiu criar um Grupo de Trabalho sessional, composto por quinze membros nomeados pelo Presidente do Conselho entre os delegados governamentais de países-membros do ECOSOC que também fossem partes do Pacto. Em 1982, o Grupo de Trabalho foi convertido em órgão composto por peritos governamentais eleitos pelos membros do Conselho. Somente em 1985 o ECOSOC decidiu substituir o Grupo de Trabalho governamental por um Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, integrado por dezoito peritos não governamentais, eleitos em sua qualidade individual e atuantes a título pessoal, Comitê este equiparado simetricamente ao Comitê dos Direitos Humanos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos”. 27 O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consolida uma tendência da sociedade internacional contemporânea em fomentar a proteção desses direitos – chamados de sociais lato sensu ou direitos da igualdade – de maneira mais concreta e com meios processuais mais eficazes para um enforcement de melhores resultados. Frise-se, nesse sentido, que os direitos econômicos, sociais e culturais foram de mais rápida adoção pelos Estados-partes no Pacto que os direitos civis e políticos previstos no Pacto respectivo. Prova disso é o fato de o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ter entrado em vigor internacional dois meses e vinte dias antes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Este último entrou em vigor em 23 de março de 1976 e aquele, em 3 de janeiro do mesmo ano.

5. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Até o ano de 2008 era desconhecido o mecanismo das petições individuais no âmbito do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Em 10 de dezembro de 2008, finalmente, o Pacto passou a contar com um Protocolo Facultativo – tal como já contava (desde 1966) o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – prevendo o mecanismo das petições individuais. 28 Por meio desse Protocolo, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais fica habilitado a apreciar as petições individuais (de pessoas ou grupos de pessoas) em que se alega violação de um dos direitos econômicos, sociais e culturais enunciados no Pacto. A finalidade do Protocolo, em última análise, é mostrar “se os países, além de meras declarações de intenção, também estão prontos para continuar a judicialização dos direitos sociais. Essa exigência é principalmente direcionada aos países industrializados, que frequentemente se escondem atrás do caráter pragmático dos direitos sociais”. 29 Os requisitos de admissibilidade das petições vêm expressos no art. 3.º, §§ 1.º e 2.º, do Protocolo. Segundo esse dispositivo, o Comitê “só deverá apreciar uma comunicação após se ter assegurado de que todos os recursos internos disponíveis foram esgotados. Esta regra não se aplica se os referidos recursos excederem prazos razoáveis” (§ 1.º). Por sua vez, o Comitê “deverá declarar uma comunicação inadmissível quando: a) não for submetida no prazo de um ano após o esgotamento das vias de recurso internas, exceto nos casos em que o autor possa demonstrar que não foi possível submeter a comunicação dentro desse prazo; b) os fatos que constituam o objeto da comunicação tenham ocorrido antes da entrada em vigor do presente Protocolo para o Estado-Parte em causa, salvo se tais fatos persistiram após tal data; c) a mesma questão já tenha sido apreciada pelo Comitê ou tenha sido ou esteja a ser examinada no âmbito de outro processo internacional de investigação ou de resolução de litígios; d) a comunicação for incompatível com as disposições do Pacto; e) a comunicação seja manifestamente infundada, insuficientemente fundamentada ou exclusivamente baseada em notícias divulgadas pelos meios de comunicação; f) a comunicação constitua um abuso do direito de submeter uma comunicação; ou quando g) a comunicação seja anônima ou não seja apresentada por escrito” (§ 2.º). São também admitidas, na sistemática do Protocolo, as comunicações interestatais ao Comitê, pelas quais um Estado-parte alegue que outro Estado-parte não está a cumprir as suas obrigações decorrentes do Pacto. Nesse caso, o recebimento e a apreciação das comunicações só serão viáveis se o Estado em causa declarar a competência do Comitê para tal (art. 10).

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 ______ V. SIEGHART, Paul. The international law of human rights, cit., p. 25-26. Cf. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 88-89; e COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, cit., p. 276. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 33-34. Idem, p. 34. Idem, Ibidem. Frise-se que os Estados Unidos da América só ratificaram o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em 1993, mas ainda se negam em ratificar o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 216. Para um estudo específico desses mecanismos de monitoramento, v. HENNEBEL, Ludovic. La jurisprudence du Comité des droits de l’homme des Nations Unies: le pacte international relatif aux droits civils et politiques et son mécanisme de protection individuelle. Bruxelles: Bruylant, 2007, 582p. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 34-35. Sobre essas declarações, v. HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Trad. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Cia. das Letras, 2009, p. 113-145. Cf. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público, cit., p. 596. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 37. Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional, cit., p. 114-118. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 40. O Brasil apresentou o seu primeiro relatório em 1995, e o segundo, em 2005. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 39. Cf., por tudo, LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 40-41. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 311, de 16.06.2009, tendo o governo brasileiro a ele aderido em 25.09.2009. HEINTZE, Hans-Joachim. Os direitos humanos como matéria do direito internacional público, cit., p. 39-40. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 8. Não são poucos, atualmente, os textos constitucionais que consagram esse mecanismo de monitoramento, consistente no ajuizamento de petições individuais às Cortes ou Tribunais internacionais de direitos humanos. Por exemplo, a Carta Constitucional peruana estabelece, no seu art. 205, que as pessoas lesionadas em seu direito podem recorrer, esgotada a jurisdição interna, “aos tribunais ou organismos internacionais constituídos de acordo com os tratados ou convenções dos quais o Peru é parte”. A Carta venezuelana, da mesma forma, permite, no seu art. 31, que todas as pessoas, nos termos estabelecidos pelos tratados sobre direitos humanos ratificados pela República Venezuelana, dirijam “petições ou queixas perante os órgãos internacionais criados para tais fins, com o objetivo de solicitar o amparo aos seus direitos humanos”. Sobre o assunto, v. CANÇADO TRINDADE Antônio Augusto. O esgotamento de recursos internos no direito internacional. 2. ed. atual. Brasília: Ed. UnB, 1997, 327p; e MAZZESCHI, Riccardo Pisillo. Exhaustion of domestic remedies and State responsibility for violation of human rights. The Italian Yearbook of International Law, v. 10 (2000), p. 17-43. Foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 311, de 16.06.2009, tendo o governo brasileiro a ele aderido em 25.09.2009, com reserva expressa ao art. 2.º. Esse artigo assim dispõe: “1. Não é admitida qualquer reserva ao presente Protocolo, exceto a reserva formulada no momento da ratificação ou adesão prevendo a aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de guerra. 2. O Estado que formular uma tal reserva transmitirá ao Secretário-Geral das Nações Unidas, no momento da ratificação ou adesão, as disposições pertinentes da respectiva legislação nacional aplicável em tempo de guerra. 3. O Estado-Parte que haja formulado uma tal reserva notificará o Secretário-Geral das Nações Unidas da declaração e do fim do estado de guerra no seu território”. A reserva brasileira à disposição relativa à pena de morte em tempo de guerra deu-se em virtude do mandamento constitucional que a admite (CF, art. 5.º, XLVII, a). Cf. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público, cit., p. 596.

24 25 26 27 28 29 LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 44. E esse mesmo internacionalista continua: “Essa primeira ressalva oferecida aos países em desenvolvimento é ampliada, pelo artigo 4.º, a todos os Estados-partes para com seus próprios cidadãos, ao permitir limitações dos direitos econômicos, sociais e culturais, desde que estabelecidas por Lei, compatíveis com a natureza desses direitos e tendo em vista exclusivamente a promoção do ‘bem-estar geral de uma sociedade democrática’. Se não há, por um lado, cláusulas suspensivas para tais direitos – que se tornam, assim, todos igualmente inderrogáveis –, por outro lado, a possibilidade de limitações legais generalizadas, que visa adequar sua observância aos meios concretamente disponíveis para cada Estado-parte, propicia aos governos a possibilidade de relegar os direitos econômicos e sociais a um segundo plano, atribuindo-lhes o caráter de objetivos a serem alcançados quando factível. Nessas condições, acaba-se assumindo, ainda que involuntariamente, em termos práticos, a interpretação liberalista tradicional de que eles não seriam efetivamente direitos, mas simples metas a serem perseguidas” (Idem, p. 45). JACKMAN, Martha. Constitutional rhetoric and social justice: reflections on the justiciability debate. In: BAKAN, Joel & SCHNEIDERMAN, David (Ed.). Social justice and the Constitution: perspectives on a social union for Canada, p. 17, apud Piovesan, Flávia, in Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 238. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 239-240. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 46-47. ONU, AG-Resolução A/RES/63/117 (10.12.2008). HEINTZE, Hans-Joachim. Os direitos humanos como matéria do direito internacional público, cit., p. 39-40.

1. Capítulo VIII Mecanismos não Convencionais de Proteção dos Direitos Humanos Entendimento do tema Nos Capítulos anteriores se estudou o sistema de proteção das Nações Unidas (sistema global) e os sistemas regionais de direitos humanos (europeu, interamericano e africano). Especialmente no plano do sistema global há mecanismos convencionais de proteção dos direitos humanos, isto é, fundados nos tratados de proteção respectivos. Assim, são vários os tratados de direitos humanos que preveem mecanismos de monitoramento dos direitos por eles protegidos, consubstanciados em Comitês de direitos humanos. Desses Comitês estabelecidos em tratados protetivos são exemplos o Comitê dos Direitos Humanos; o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial; o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher; o Comitê contra a Tortura; e o Comitê sobre os Direitos da Criança. A então Comissão de Direitos Humanos da ONU, no entanto, desde a sua criação em 1946, instituiu mecanismos não convencionais de proteção, ou seja, não previstos originariamente em tratados internacionais a que os Estados formalmente aderem. Destaque-se que em 15 de março de 2006 a Comissão de Direitos Humanos da ONU foi substituída pelo atual Conselho de Direitos Humanos, aprovado pela Assembleia-Geral da organização por 170 votos a favor, com quatro votos contra (Israel, Ilhas Marshall,PalaueEstados Unidos)etrêsabstenções (Bielorússia, Irãe Venezuela).ComsedeemGenebra,o novoConselho tem quarenta e sete membros eleitos por maioria absoluta pela Assembleia-Geral, para um mandato de três anos, não renovável após dois mandatos consecutivos (número menor do que tinha a antiga Comissão de Direitos Humanos). Os 47 assentosdo novoConselhoestãodistribuídospor regiões:13paraa África,13paraa Ásia,6paraaEuropa Ocidental,8paraa AméricaLatinaeCaribe,e7paraaEuropa Oriental eoutros. A criaçãodoConselho, em substituição ao antigo órgão,decorreu da necessidade de dar melhor (e concreta) aplicabilidade aos princípios de direitos humanos universalmente reconhecidos (universalidade, indivisibilidade, interdependênciaeinter-relacionariedade),bemassimdereafirmaracapacidadedas Nações Unidasemsergestoraeficazdapazedasegurançainternacionais.

2. Nesse sentido, a Comissão (hoje Conselho) pautou sua atividade nos seus órgãos de cúpula – o Conselho Econômico e Social (ECOSOC, na sigla em inglês) e a Assembleia-Geral – para estabelecer mecanismos capazes de monitorar os mesmos direitos monitorados pelos ditos Comitês. Sob a forma de Grupos de Trabalho (Working Groups) ou de Relatores Temáticos (Thematic Rapporteurs), a Comissão logrou acompanhar a situação dos direitos humanos em diversos países, agindo por iniciativa e vontade próprias. Assim, a Comissão – ao contrário do que se dá na sistemática dos mecanismos convencionais – não recebia para exame os relatórios governamentais, mas investigava sozinha a situação dos direitos humanos em causa, baseada em informações idôneas recebidas dos governos, organizações não governamentais ou indivíduos. 1 Frise-se que este Capítulo estudará os mecanismos não convencionais de monitoramento dos direitos humanos criados pela antiga Comissão (hoje Conselho) de Direitos Humanos da ONU, os quais permanecem até os dias atuais e que seguramente serão objeto de aprimoramento pelo novo Conselho. 2 Juridicamente, a autorização que se tem para investigar a situação dos direitos humanos nos países não provém de tratados (daí ser não convencional esse mecanismo), mas de “resoluções” do Conselho Econômico e Social (ECOSOC) das Nações Unidas. Tais resoluções autorizam o monitoramento dos direitos humanos em quaisquer países, sejam ou não partes em tratados de direitos humanos, sejam ou não membros das Nações Unidas. 3 Some-se a isso a criação, em 20 de dezembro de 1993, do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, instituído Resolução 48/141 da Assembleia-Geral da ONU. Destaque-se que tais mecanismos não convencionais têm logrado êxito igual ou maior que os decorrentes de tratados internacionais, especialmente por serem mais dinâmicos que aqueles. A Resolução 1235 do ECOSOC (apartheid e demais temas) Em 1967, como decorrência das vindicações dos países afro-asiáticos relativamente às violações de direitos humanos pelo regime do apartheid na África Austral, a então Comissão de Direitos Humanos inscreveu em sua agenda – com aprovação do ECOSOC – a questão em tela, posteriormente consagrada na Resolução 1235 do ECOSOC, aprovada em 6 de junho de 1967. 4 Por meio da Resolução 1235 do ECOSOC, a Comissão de Direitos Humanos e a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias ficavam autorizadas a investigar as violações graves de direitos humanos, a exemplo da política separatista do apartheid na África do Sul. Contudo, para além da questão específica do apartheid, o certo é que ao longo do tempo os poderes conferidos pela Resolução 1235 do ECOSOC ampliaram-se (graças à ajuda da sociedade civil e das organizações não governamentais) para a análise de quaisquer questões relativas a direitos humanos em todo o mundo.

RESOLUÇÃO 1235 (XLII) DO CONSELHO ECONÔMICO ESOCIAL – 1967 QUESTÃO DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOSELIBERDADESFUNDAMENTAIS, INCLUINDO POLÍTICAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIALESEGREGAÇÃO E DE APARTHEID EM TODOS OSPAÍSES,COM REFERÊNCIA PARTICULAR AOSPAÍSESETERRITÓRIOS COLONIAIS DEPENDENTES AdotadapeloECOSOCem6dejunhode1967 O ConselhoEconômicoeSocial, Levandoemcontaas Resoluções8(XXIII)e9(XXIII)daComissãode Direitos Humanos; 1. Acolhe adecisão daComissão de Direitos Humanos dedar consideração anual ao item “A questão da violação dos direitos humanos e liberdades fundamentais, incluindo políticas de discriminação racial e segregação e de apartheid em todos os países, com referência particular aos países e territórios coloniais e dependentes”, sem prejuízo das funções e poderes de órgãos jáexistentes ouquevenham ser estabelecidosdentro do quadro de medidasdeimplementação incluídas nospactos e nas convenções internacionais sobreaproteção dosdireitos humanos eliberdades fundamentais, econcordacom ospedidos deassistênciadirigidosàSubcomissãoparaPrevençãoà DiscriminaçãoedeProteçãodeMinoriaseaoSecretário-Geral; 2. Autoriza a Comissão de Direitos Humanos e a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias, em conformidadecom as disposições do parágrafo 1.ºdaresolução 8 (XXIII)daComissão, aexaminar as informações atinentes a violações flagrantes de direitos humanos e liberdades fundamentais, como por exemplificadas pela política de apartheid praticada na Repúblicada ÁfricadoSule noTerritórioda ÁfricadoSudoestesobaresponsabilidadediretadas Nações Unidase atualmenteocupadoilegalmentepelogovernoda ÁfricadoSul,epeladiscriminaçãoracialpraticada notoriamente na Rodésia do Sul, contidas nas comunicações registradas pelo Secretário-Geral consoante a Resolução 728 F (XXVIII) do Conselho EconômicoeSocialde30dejulhode1959; 3. Decide que a Comissão dos Direitos Humanos poderá, nos casos apropriados, e após cuidadosa consideração das informações postas ao seu dispor, em conformidade com as disposições do anterior parágrafo 1.º, realizar um estudo completo das situações querevelem um padrão consistentedeviolação dos direitos humanos, exemplificado pelapolíticade apartheidpraticada na Repúblicada ÁfricadoSule noterritórioda ÁfricadoSudoestesobresponsabilidadediretadas Nações Unidaseatualmenteocupadoilegalmentepelogovernoda ÁfricadoSul,epeladiscriminaçãoracialpraticada notoriamente na RodésiadoSul,eapresentar relatóriosobreoassunto, comrecomendaçõesarespeito,aoConselhoEconômicoeSocial; 4. Decidereverasdisposiçõesdosparágrafos2.ºe3.ºdapresente Resolução após entradaem vigordosPactos Internacionais de Direitos Humanos; 5. Toma conhecimento do fato de que a Comissão dos Direitos Humanos, em sua resolução 6 (XXIII), instruiu um grupo de estudoadhoc aestudaremtodosos seus aspectos aquestãodos meios empelosquais aComissãopoderia habilitar-seouser ajudadaadesempenhar funções em relação aviolações dedireitos humanos eliberdades fundamentais, enquanto mantém e desempenhaoutras funções; 6. SolicitaàComissão dos Direitos humanosqueaelerelateos resultadosdestes estudos, após ter considerado as conclusões dogrupodeestudosadhoc mencionado noparágrafo5.ºacima. Se bem que nascida para atender a uma finalidade específica, qual seja, a situação do apartheid na África, o certo é que a Resolução 1235 do ECOSOC teve o seu campo de aplicação totalmente ampliado, permitindo que a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas e a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias recebessem informações sobre a situação dos direitos humanos em qualquer país.

3. A Resolução 1503 do ECOSOC (procedimento confidencial) Depois de a Resolução 1235 do ECOSOC ter autorizado a Comissão de Direitos Humanos da ONU e a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias receber informações sobre a situação dos direitos humanos em qualquer país, questionou-se como elaborar o “estudo” respectivo. E a maneira pela qual referido estudo deveria operacionalizar-se foi justamente o objeto da Resolução 1503 do ECOSOC, de 27 de maio de 1970, que previu o chamado “procedimento confidencial”. 5 Assim, na sistemática da Resolução 1503 do ECOSOC, a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias, por meio da atuação de um grupo de trabalho, tem competência para analisar as comunicações sobre violação de direitos humanos recebidas e decidir quais se submetem à Comissão de Direitos Humanos, tudo de forma confidencial. RESOLUÇÃO 1503 (XLVIII) DO CONSELHO ECONÔMICO ESOCIAL – 1970 PROCEDIMENTO PARA O TRATAMENTO DASCOMUNICAÇÕES RELATIVAS A VIOLAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOSELIBERDADES FUNDAMENTAIS AdotadopeloECOSOCem27demaiode1970 O ConselhoEconômicoeSocial, Levando em contaas Resoluções 7 (XXVI) e17 (XXV)daComissão de Direitos Humanos ea Resolução 2 (XXI)daSubcomissão paraPrevençãoda DiscriminaçãoeProteçãoàs Minorias, 1. AutorizaaSubcomissãoparaPrevençãoda Discriminação eProteção às Minorias a nomearumgrupodetrabalho composto de não mais que cinco de seus membros, com adevida consideração geográfica, para reunir-seuma vez ao ano em reuniões privadasporum período não excedendodezdias, imediatamenteantesdas sessõesdaSubcomissão,paraconsiderar todas as comunicações, inclusiverespostasdegovernos aesterespeito, recebidaspelo Secretário-Geral soba Resolução 728 F (XXVIII) do Conselho, de30 de julho de1959, com vistas atrazer atenção daSubcomissão aquelas comunicações, juntamente com as respostas dos governos, se existentes, que pareçam revelar um padrão consistente de violações flagrantes e seguramente comprovadasdedireitos humanoseliberdades fundamentais nos termosdereferênciadaSubcomissão. 2. Decide que a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias deve, como primeira etapa na implementação da presente resolução, preparar em sua 23.ª sessão procedimentos adequados para tratar da questão de admissibilidadedecomunicações recebidaspelo Secretário-Geral soba Resolução 728F (XXVIII)do Conselho edeacordo com a Resolução1235(XLII)doConselhode6dejunhode1967; 3. Solicita ao Secretário-Geral preparar um documento sobre a questão da admissibilidade de comunicações para a consideraçãodaSubcomissãoemsua23ªsessão; 4.SolicitaademaisaoSecretário-Geral: a) fornecer mensalmente aos membros da Subcomissão uma lista de comunicações por ele preparada de acordo com a Resolução 728 F (XXVIII) do conselho e uma breve descrição das mesmas, juntamente com o texto de qualquer resposta recebidadosgovernos; b) colocar à disposição dos membros do grupo de trabalho em suas reuniões os originais de comunicações registradas que desejarem, levandodevidamenteem contaasdisposiçõesdoparágrafo2.º,b,da Resolução 728 F(XXVIII)do Conselho noque dizrespeitoàdivulgaçãodaidentidadedosautoresdas comunicações;

c) circular aos membros de Subcomissão, nas línguas de trabalho, os originais das comunicações que forem encaminhadas à Subcomissãopelogrupodetrabalho; 5. Solicita à Subcomissão paraPrevenção da Discriminação eProteção às Minorias que considerem em reuniões privadas, de acordocomoparágrafo1.ºanterior,as comunicações recebidasdeacordocomadecisãodamaioriados membrosdogrupode trabalho e quaisquer respostas de governo a este respeito, bem como qualquer outra informação relevante, com vistas a determinar seencaminharáàComissãodos Direitos Humanos situaçõesespecíficasquepareçamrevelarumpadrãoconsistente deviolações flagranteseseguramentecomprovadasdedireitos humanosquerequeiramaconsideraçãodaComissão; 6. Solicita à Comissão dos Direitos Humanos, após o exame de qualquer situação a ela encaminhada pela Subcomissão que determine: a) seasituaçãorequerumestudocompletodaComissãoeumrelatóriocomrecomendaçõesarespeitoaoconselho,deacordo comoparágrafo3.ºda Resolução1235(XLII)doconselho; b) se a situação é passível de investigação por um comitê ad hoc, a ser nomeado pela Comissão, que só se efetuará com o consentimento expresso do Estado em questão e que será conduzida em cooperação constante com este Estado e sob condiçõesdeterminadasporacordocomele.Emqualquer caso,ainvestigaçãosópoderáserempreendidase: i) setodosos meiosdisponíveisemnível nacional tiveremsidosutilizadoseesgotados; ii) asituação não se relacionar com a matériaque estejasendo tratadasoboutros procedimentos previstos nos instrumentos constitutivosdas Nações Unidas eagências especializadas,ou nas convençõesporelas adotadas,ouemconvenções regionais, ouqueo Estado em questãodesejesubmeteraoutrosprocedimentos em conformidadecom acordos internacionaisgeraisou especiaisdequesejaparte; 7) Decide que se a Comissão dos Direitos Humanos nomear um comitê ad hoc para efetuar uma investigação com o consentimentodoEstadoemquestão: a)acomposiçãodocomitêserádeterminadapelaComissão. Os membrosdocomitêdeverãoserpersonalidades independentes que ofereçam plena garantia de competência e imparcialidade. Sua designação se submeterá ao acordo do governo interessado; b) o comitê estabelecerá seu próprio regulamento. Estará sujeito à regra do quorum. Terá autoridade para receber comunicações eparaouvir testemunhas,quando necessário. A investigaçãoseráconduzidaemcooperaçãocomogovernoem questão; c) o processo do Comitê deverá ser confidencial, seus procedimentos deverão ser conduzidos em reuniões privadas e suas comunicações nãodeverãoserpublicadasdeformaalguma; d)oComitêseempenharáparaencontrar soluçõesamistosasantes,duranteedepoisdainvestigação; e)oComitêencaminharárelatórioàComissãode Direitos Humanos comasobservaçõeseas sugestõesquejulgarapropriadas; 8. Decideque todas as providências previstas na implementação dapresente Resolução pela Subcomissão paraPrevenção da Discriminação e Proteção às Minorias ou pela Comissão dos Direitos Humanos deverão permanecer confidenciais até o momentoemqueaComissãodecidafazer recomendaçõesaoConselhoEconômicoeSocial; 9. DecideautorizaroSecretário-Geral afornecer todas as facilidadesquepossamser necessárias àimplementaçãodapresente Resolução,utilizandoopessoalexistenteda Divisãode Direitos HumanosdoSecretariadodas Nações Unidas; 10. Decideque o procedimento previsto napresente Resolução para o tratamento das comunicações relativas a violações de direitos humanos e liberdades fundamentais deverá ser revisto se qualquer novo órgão habilitado e tratar de tais comunicaçõesvieraserestabelecido nas Nações Unidasouporacordointernacional. Pelo mecanismo da Resolução 1503 do ECOSOC, e por se tratar de um procedimento confidencial, a maior “punição” imposta pela Comissão a um Estado é a publicidade da sua conduta

4. para toda a sociedade internacional, razão pela qual sempre foi comum o comparecimento de autoridades do Estado (Ministros, Embaixadores etc.) no seio da Comissão para o fim de explicar quais providências foram tomadas no âmbito do Estado no sentido de zelar pelo cumprimento das suas obrigações internacionais relativas a direitos humanos. 6 Segundo Lindgren Alves, apesar de aparentemente anacrônico num período em que as violações de direitos humanos são ostensivas e amplamente debatidas nos mais diversos foros, esse “procedimento confidencial” se mantém até hoje por diversas razões, dentre as quais pelo fato de ser menos manipulável para objetivos propagandísticos (eis que é todo realizado em sessões fechadas) e por ser o único que acolhe comunicações sobre situações abrangentes, que extrapolam os temas cobertos por relatores e grupos de trabalho, de forma não constrangedora para as autoridades responsáveis. Evitando o constrangimento público, evitam-se também as posturas de autodefesa, facilitando que governos bem-intencionados adotem atitudes e medidas construtivas para a reparação das irregularidades. 7 O sistema peer review Um dos mecanismos não convencionais de monitoramento estabelecidos pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas é a chamada revisão por pares (peer review) em matéria de direitos humanos. Por meio desse mecanismo os Estados submetem periodicamente à ONU relatórios sobre a situação dos direitos humanos em seus territórios sob o escrutínio dos demais países (ao que se denomina “escrutínio universal”). Esse mecanismo complementa e fortalece (mas não substitui) o mecanismo de relatórios previsto nos tratados de direitos humanos. 8 Também podem apresentar relatórios sobre a situação dos direitos humanos em um dado Estado as organizações não governamentais, ao que se tem denominado relatório-sombra (shadow report). Tais relatórios também são levados em consideração quando do escrutínio dos Estados. Sobre esse sistema, assim esclarece Hans-Joachim Heintze: “É considerado um grande passo que todos os países devam submeter-se a uma revisão periódica (Universal Periodic Review – UPR). Por conseguinte, todos os países devem entregar um relatório de vinte páginas sobre a atuação dos direitos humanos em sua jurisdição a ser produzido juntamente com atores não estatais. Um segundo relatório de dez páginas é apresentado pelo secretariado da ONU, baseado em informações reunidas por relatores especiais. O terceiro relatório vem de ONGs. Todos esses relatórios são então examinados por um grupo de trabalho constituído por todos os 47 Estados-Membros do Conselho de Direitos Humanos em um prazo de três horas. Uma vez que não membros do Conselho podem participar do processo, resta tempo apenas para breves declarações. Essa limitação de tempo não permite aprofundamentos. No entanto, o processo é avaliado como positivo na literatura, porque os examinadores são representantes do governo, expressando as posições de seus governos com suas

5. questões. Os direitos humanos são, assim, ativados como força viva. A possibilidade de se caminhar para um diálogo sobre questões de direitos humanos é vista como um segundo elemento positivo. Principalmente faz-se válido para o terceiro mundo que todos os países devam submeter-se a esse procedimento. Dessa maneira, contraria-se a impressão de que toda a política de direitos humanos seja voltada contra somente um grupo de países”. 9 O peer review também existe no sistema regional africano desde 2003. Naquele contexto, por meio do African Peer Review Mechanism (APRM), os países mutuamente se supervisionam em relação às políticas que cada um vem adotando em matéria de democracia, transparência e direitos humanos. O sistema de avaliação africano compõe-se de cinto etapas: 1) o Estado realiza sua autoavaliação com base num questionário-padrão; 2) uma comissão de avaliação visita o Estado em causa para realizar audiências com os seus representantes e sociedade civil; 3) a comissão elabora um relatório baseado na autoavaliação estatal e nas informações colhidas durante a visita in loco; 4) a comissão submete o relatório final ao Chefe de Estado; e 5) tomam-se medidas para que o relatório seja promovido e divulgado. Mecanismos não convencionais e o Brasil Por diversas vezes o Brasil já recebeu a visita de relatores temáticos das Nações Unidas, a fim de verificarem a situação dos direitos humanos e liberdades fundamentais no País. Dentre os casos mais emblemáticos, cabe destacar as seguintes visitas ao Estado brasileiro: a) relativa à violência contra a mulher (1996); b) relativa à tortura (2000); c) relativa ao direito à alimentação (2002); d) referente à venda de crianças e à prostituição infantil (2003); e) referente às execuções sumárias e arbitrárias (2003); f) referente ao direito ao desenvolvimento (2004); g) referente ao direito à moradia (2004); h) referente à independência dos juízes e advogados (2004); h) sobre formas contemporâneas de racismo, discriminação racial, xenofobia e outras formas de intolerância (2005); i) referente à situação dos defensores de direitos humanos (2005); e j) sobre execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias (2007). 10 Todas essas visitas ao Brasil geraram relatórios que foram apresentados à Comissão (até 2006) e ao Conselho de Direitos Humanos (após 2006). Muitas vezes, em tais relatórios, se houve por bem comunicar o Governo para que tome medidas urgentes relativas à salvaguarda dos direitos humanos em questão, o que nem sempre (infelizmente) tem sido satisfatório em termos práticos.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 ______ V. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 242-243. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 293. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 242-243. Idem, p. 246. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 247. Cf. LINDGREN ALVES, José Augusto. A arquitetura internacional dos direitos humanos, cit., p. 248. Idem, p. 248-249. Cf. DE SCHUTTER, Olivier. International human rights law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 870-871. HEINTZE, HANS-Joachim. Os direitos humanos como matéria do direito internacional público, cit., p. 39-40. V. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 300-301.

1. 1.1. Capítulo IX Sistemas Regionais de Proteção Sistema europeu O sistema regional europeu de direitos humanos tem como tratado-fundador a Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950. Sua finalidade é estabelecer padrões mínimos de proteção naquele Continente, institucionalizando um compromisso dos Estados-partes de não adotarem disposições de Direito interno contrárias às normas da Convenção, bem assim de estarem aptos a sofrer demandas na Corte Europeia de Direitos Humanos (e de não embaraçar, por qualquer meio, o exercício do direito de petição) caso desrespeitem as normas do tratado em relação a quaisquer pessoas sob sua jurisdição. Convenção Europeia de Direitos Humanos A Convenção Europeia de Direitos Humanos é composta de três Títulos estruturantes, que representam as três partes em que se divide a Convenção. Deve-se compreender, portanto, do que cuidam as três referidas partes da Convenção. Na primeira parte (Título I, arts. 2.º a 18) são elencados os direitos e liberdades fundamentais, essencialmente civis e políticos, como o direito à vida, à proibição da tortura, à liberdade, à segurança, a um processo equitativo, à vida privada e familiar, à liberdade de pensamento, de consciência e de religião, à liberdade de expressão, de reunião e de associação, ao casamento, a um recurso efetivo, à proibição de discriminação etc. 1 Na segunda parte (Título II, arts. 19 a 51) a Convenção regulamenta a estrutura e funcionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos (v.g., o número de juízes, sua eleição, duração do mandato, questões sobre admissibilidade e arquivamento de petições, sobre intervenção de terceiros, sobre as sentenças da Corte, sua fundamentação e força vinculante, competência consultiva da Corte, privilégios e imunidades dos juízes etc.). Na terceira parte (Título III, arts. 52 a 59) a Convenção estabelece algumas disposições diversas,

1.2. 1.3. como as requisições do Secretário-Geral do Conselho da Europa, poderes do Comitê de Ministros, reservas à Convenção, sua denúncia etc. Corte Europeia de Direitos Humanos Por meio do Protocolo n.º 11, que entrou em vigor em 1.º de novembro de 1998, reformou-se totalmente o sistema de controle da Convenção Europeia, quando então tanto a Comissão como a Corte Europeia de Direitos Humanos foram substituídas por uma nova Corte permanente (a Corte única), com número de juízes igual ao dos Estados-partes e com competência para realizar os juízos de admissibilidade e de mérito dos casos que lhe forem submetidos, sem depender agora de um órgão distinto (a Comissão) responsável pela admissibilidade das petições ou comunicações. 2 A nova Corte Europeia de Direitos Humanos, instituída com caráter permanente a partir do Protocolo n.º 11 à Convenção Europeia, encampa em um só órgão as funções de admissibilidade (até então afeta à Comissão, tal como ainda em vigor no sistema interamericano) e de mérito dos casos a ela submetidos por Estados, particulares, ONGs ou grupos de pessoas. Operou-se uma verdadeira “fusão”, nessa nova Corte, das funções da antiga Comissão e Corte Europeias de Direitos Humanos e, 3 bem assim, do Comitê de Ministros na sua antiga função contenciosa (decidir se houve ou não violação da Convenção nos casos cujos relatórios haviam a ele sido submetidos pela Comissão, mas não à Corte). 4 A maior inovação (e também o maior avanço) do Protocolo n.º 11 foi ter conferido aos indivíduos, organizações não governamentais e grupos de indivíduos o acesso direto à Corte Europeia de Direitos Humanos, com poder inclusive de iniciar um processo diretamente perante ela. Os requisitos de admissibilidade de um caso perante a Corte Europeia são mais extensos que os exigidos no sistema interamericano. O assunto vem regulado no art. 35 da Convenção Europeia, que elenca os seguintes requisitos de admissibilidade: a) terem sido esgotadas todas as vias de recurso internas, em conformidade com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; b) respeitar o prazo de seis meses a contar da data da decisão interna definitiva; c) não ser anônima a petição; d) não ser a petição idêntica a outra anteriormente examinada pela Corte ou já submetida a outra instância internacional de inquérito ou de decisão e não contiver fatos novos (requisito da inexistência de litispendência internacional); e) não ser a petição incompatível com o disposto na Convenção ou nos seus Protocolos (incompatibilidade ratione temporis, personae e materiae); e f) não ser manifestamente infundada ou de caráter abusivo. Sentenças da Corte As sentenças da Corte Europeia são juridicamente vinculantes, devendo os Estados, nos casos em que forem partes, dar seguimento (no seu Direito interno) ao conteúdo da decisão (art. 46, § 1.º). Tal

2. 2.1. significa que as sentenças da Corte têm autoridade de coisa julgada (antigo art. 53 da Convenção e art. 46 do Protocolo n.º 11). À evidência, devem elas ser também fundamentadas. Uma vez emitida, a sentença definitiva é transmitida ao Comitê de Ministros, que é o órgão executivo do Conselho da Europa responsável pela supervisão de sua execução (art. 46, § 2.º). O Comitê irá verificar, na prática, se as medidas adotadas pelo Estado-réu refletem corretamente as obrigações impostas na sentença. Sistema interamericano O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos tem sua origem histórica com a proclamação da Carta da Organização dos Estados Americanos (Carta de Bogotá) de 1948, aprovada na 9.ª Conferência Interamericana, ocasião em que também se celebrou a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Esta última formou a base normativa de proteção no sistema interamericano anterior à conclusão da Convenção Americana (em 1969) e continua sendo o instrumento de expressão regional nessa matéria, principalmente para os Estados não partes na Convenção Americana. 5 O instrumento fundamental do sistema interamericano de direitos humanos é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 6 A Convenção foi assinada em 1969, tendo entrado em vigor internacional em 18 de julho de 1978, após ter obtido o mínimo de 11 ratificações. Somente os Estados-membros da OEA é que têm o direito de se tornar parte dela. O Brasil a ratificou somente no ano de 1992, tendo ela sido promulgada internamente pelo Decreto n.º 678, de 6 de novembro desse mesmo ano. Convenção Americana sobre Direitos Humanos A proteção dos direitos humanos prevista na Convenção Americana é coadjuvante ou complementar da que oferece o Direito interno dos seus Estados-partes (v. o 2.º considerando da Convenção). Não se trata de proteção supletória (essa expressão não é empregada pela Convenção) à do Direito interno; trata-se, repita-se, de proteção coadjuvante ou complementar da oferecida pela ordem doméstica dos Estados-partes. Tal significa que não se retira dos Estados a competência primária para amparar e proteger os direitos das pessoas sujeitas à sua jurisdição, mas que nos casos de falta de amparo ou de proteção aquém da necessária, em desconformidade com os direitos e garantias previstos pela Convenção, pode o sistema interamericano atuar concorrendo (de modo coadjuvante, complementar) para o objetivo comum de proteger determinado direito que o Estado não garantiu ou preservou menos do que deveria. Portanto, o sistema protetivo previsto pela Convenção deve somente operar depois de se dar oportunidade de agir ao Estado. Apenas em caso de inação deste – ou em caso de proteção aquém da que deveria ocorrer, em desacordo com o sistema protetivo convencional – é que então terá lugar a

proteção prevista pela Convenção. A Convenção, na sua Parte I, elenca um rol de direitos civis e políticos parecido ao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, a exemplo do direito à vida (art. 4.º), do direito à integridade pessoal (art. 5.º), do direito de não ser submetido à escravidão ou servidão (art. 6.º), do direito à liberdade pessoal (art. 7.º), do direito de recorrer da sentença criminal a juiz ou tribunal superior (art. 8.º, § 2.º, h), do direito de liberdade de consciência e de crença (art. 12), do direito de liberdade de pensamento e expressão (art. 13), do direito de retificação ou resposta (art. 14), do direito de reunião (art. 15), do direito ao nome (art. 18), do direito à nacionalidade (art. 20), do direito à propriedade privada (art. 21), do direito de circulação e de residência (art. 22), dos direitos políticos (art. 23), do direito à igualdade perante a lei (art. 24) e à proteção judicial (art. 25). Na sua Parte II o tratado enumera os meios de alcançar a proteção dos direitos elencados na Parte I. A base da Convenção está nos seus dois primeiros artigos. 7 Segundo o art. 1.º, 1, intitulado Obrigação de respeitar os direitos, os Estados-partes na Convenção “comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”. A locução “a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição” significa que a proteção da Convenção Americana independe da nacionalidade da vítima. Assim, estão protegidos pela Convenção tanto os nacionais dos seus Estados-partes como os estrangeiros e apátridas, residentes ou não em um desses Estados. 8 Sujeitarse à jurisdição de um Estado não significa nele residir, mas nele estar no momento em que a violação de direitos humanos ocorreu. O art. 2.º, por sua vez, estabelece que: “Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades”. É também importante observar que a Convenção Americana não estabelece, de forma específica, qualquer direito social, econômico ou cultural, contendo apenas uma previsão genérica sobre tais direitos, constante do seu art. 26. Para a garantia de tais direitos é que a Assembleia-Geral da OEA adotou, em 1988, um Protocolo Adicional à Convenção Americana (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor internacional em novembro de 1999, quando foi depositado o 11.º instrumento de ratificação, nos termos do seu art. 21. O Brasil ratificou tal Protocolo em 1999, tendo sido promulgado internamente pelo Decreto n.º 3.321, de 30 de dezembro desse mesmo ano. Quanto aos demais instrumentos internacionais que compõem o sistema interamericano, merecem ser citados: o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990); 9 a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); a

2.2. 2.2.1. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), conhecida como Convenção de Belém do Pará; a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994); e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999). Infelizmente, tais instrumentos também não foram ratificados por muitos Estados-partes da OEA, sendo a única exceção a Convenção de Belém do Pará, que atualmente já foi ratificada por 31 dos 35 Estadosmembros da organização. Órgãos de proteção (Comissão e Corte Interamericana) Para a proteção e monitoramento dos direitos que estabelece, a Convenção Americana vem integrada por dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Comissão Interamericana de Direitos Humanos Cabe à Comissão Interamericana proceder ao juízo de admissibilidade das petições ou comunicações apresentadas, e à Corte Interamericana julgar a ação eventualmente proposta pela Comissão. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violações desta Convenção por um Estado-parte, nos termos do art. 44 da Convenção Americana. Os requisitos de admissibilidade das comunicações ou petições, por sua vez, vêm expressos no art. 46, § 1.º, da Convenção. São eles: a) que tenham sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos (princípio do prévio esgotamento dos recursos internos); b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional (ou seja, que não haja litispendência ou coisa julgada internacionais); e d) que, no caso do art. 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. Contudo, relativamente ao primeiro e ao segundo requisitos, deve-se observar o disposto no § 2.º do mesmo art. 46, segundo o qual as disposições das alíneas a e b supratranscritas não se aplicarão quando: a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados

2.2.2. recursos. 10 Destaque-se que no âmbito da Comissão Interamericana é possível requerer medida cautelar de proteção, prevista no art. 25 do Regulamento da Comissão (2009). Sua adoção tem por finalidade prevenir danos irreparáveis (a) às pessoas ou ao objeto do processo relativo a uma petição ou a um caso pendente, ou (b) a pessoas que se encontrem sob a jurisdição de um Estado, independentemente de qualquer petição ou caso pendente. A mesma pode, inclusive, ser determinada ex of icio pela Comissão em situações de gravidade e urgência. 11 Corte Interamericana de Direitos Humanos A Corte Interamericana de Direitos Humanos – que é o segundo órgão da Convenção Americana – é órgão jurisdicional do sistema interamericano que resolve sobre os casos de violação de direitos humanos perpetrados pelos Estados-partes da OEA e que tenham ratificado a Convenção Americana. Sua sede é na cidade de San José, Costa Rica. Trata-se de um tribunal supranacional interamericano, capaz de condenar os Estados-partes na Convenção Americana por violação de direitos humanos, desde que estes tenham aceitado a competência contenciosa do tribunal (art. 62 da Convenção). A Corte não pertence à OEA, mas à Convenção Americana, com natureza de órgão judiciário internacional. Trata-se da segunda e única corte instituída em contextos regionais (a primeira foi a Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo, competente para aplicar a Convenção de 1950). Seu nascimento se deu em 1978, quando da entrada em vigor da Convenção Americana, mas o seu funcionamento somente ocorreu, de forma efetiva, em 1980, quando emitiu sua primeira opinião consultiva e, sete anos mais tarde, quando emitiu sua primeira sentença. A Corte Interamericana é composta por sete juízes (sempre de nacionalidades diferentes) provenientes dos Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos (art. 52). Os juízes da Corte são eleitos por um período de seis anos, podendo ser reeleitos somente uma vez, devendo permanecer em suas funções até o término dos seus mandatos. No caso de um dos juízes chamados a conhecer do caso ser de nacionalidade de um dos Estados-partes, faculta-se ao outro Estado oferecer um juiz ad hoc (oitavo juiz) à Corte (art. 55, § 2.º). 12 O quorum para as deliberações da Corte é de cinco juízes (art. 56). A Corte detém uma competência consultiva (relativa à interpretação das disposições da Convenção, bem como das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos) 13 e uma competência contenciosa, de caráter jurisdicional, própria para o julgamento de casos concretos, quando se alega que um dos Estados-partes na Convenção violou algum de seus preceitos. Contudo, a competência contenciosa da Corte Interamericana é limitada aos Estados-partes da Convenção que reconheçam expressamente a sua jurisdição. Isto significa que um

2.3. Estado-parte na Convenção Americana não pode ser demandado perante a Corte se ele próprio não aceitar a sua competência contenciosa. Ocorre que, ao ratificarem a Convenção Americana, os Estados-partes já aceitam automaticamente a competência consultiva da Corte, mas em relação à competência contenciosa, esta é facultativa e poderá ser aceita posteriormente. Destaque-se que tanto os particulares quanto as instituições privadas estão impedidos de ingressar diretamente à Corte (art. 61), diferentemente do que ocorre na Corte Europeia de Direitos Humanos (depois da vigência do Protocolo n.º 11 à Convenção Europeia). No caso do sistema interamericano, será a Comissão – que, nesse caso, atua como instância preliminar à jurisdição da Corte – que submeterá o caso ao conhecimento da Corte, podendo também fazê-lo outro Estado pactuante, mas desde que o país acusado tenha anteriormente aceitado a jurisdição do tribunal para atuar em tal contexto. Frise-se que a Comissão (nos casos deflagrados por particulares) não pode atuar como parte na demanda, uma vez que já atuou no caso quanto à admissibilidade deste. A Corte não relata casos e não faz qualquer tipo de recomendação no exercício de sua competência contenciosa, mas profere sentenças, que segundo o Pacto de San José são definitivas e inapeláveis (art. 67). Ou seja, as sentenças da Corte são obrigatórias para os Estados que reconheceram a sua competência em matéria contenciosa. Existe também a possibilidade de a Corte autorizar “medidas provisórias” nos assuntos de que estiver conhecendo, em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário para evitar danos irreparáveis às pessoas; se se tratar de assuntos que ainda não estejam submetidos ao seu conhecimento, poderá a Corte conceder tais medidas a pedido da Comissão (art. 63, § 2.º). Quando a Corte declara a ocorrência de violação de direito resguardado pela Convenção, exige a imediata reparação do dano e impõe, se for o caso, o pagamento de justa indenização à parte lesada. Nos termos do art. 68, §§ 1.º e 2.º, da Convenção Americana, os Estados-membros comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes, podendo a parte da sentença que determinar indenização compensatória ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado. Os Estados têm, ademais, a obrigação de não causar embaraços à necessária execução das decisões no plano do seu Direito interno, devendo adotar todas as medidas necessárias para que essa execução se opere eficazmente. Exequibilidade doméstica das decisões da Corte Interamericana As sentenças proferidas pela Corte Interamericana – assim como as de quaisquer tribunais internacionais – são sentenças internacionais, não estrangeiras. Tal significa que não necessitam passar pelo procedimento homologatório das sentenças estrangeiras previsto pela legislação nacional (CF, art. 105, I, i; CPC, arts. 483 e 484; LINDB, arts. 15 e 17) para que tenham exequibilidade doméstica. Em outros termos, as sentenças proferidas por tribunais internacionais dispensam, no Brasil, homologação do Superior Tribunal Justiça.

No caso específico das sentenças proferidas pela Corte Interamericana, não há que se falar na aplicação da regra contida no art. 105, I, i, introduzido pela EC 45/2004, repetida pelo art. 483 do CPC, que dispõe que “a sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal [Superior Tribunal de Justiça]”. Sentenças proferidas por “tribunais internacionais” não se enquadram na roupagem de sentenças estrangeiras a que se referem os dispositivos citados. Por sentença estrangeira deve-se entender aquela proferida por um tribunal afeto à soberania de determinado Estado, e não a emanada de um tribunal internacional que tem jurisdição sobre os seus próprios Estados-partes. Nesse exato sentido está a lição de José Carlos de Magalhães, nestes termos: “É conveniente acentuar que sentença internacional, embora possa revestir-se do caráter de sentença estrangeira, por não provir de autoridade judiciária nacional, com aquela nem sempre se confunde. Sentença internacional consiste em ato judicial emanado de órgão judiciário internacional de que o Estado faz parte, seja porque aceitou a sua jurisdição obrigatória, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja porque, em acordo especial, concordou em submeter a solução de determinada controvérsia a um organismo internacional, como a CIJ. O mesmo pode-se dizer da submissão de um litígio a um juízo arbitral internacional, mediante compromisso arbitral, conferindo jurisdição específica para a autoridade nomeada decidir a controvérsia. Em ambos os casos, a submissão do Estado à jurisdição da Corte Internacional ou do juízo arbitral é facultativa. Pode aceitá-la ou não. Mas, se aceitou, mediante declaração formal, como se verifica com a autorizada pelo Decreto Legislativo n.º 89, de 1998, o País está obrigado a dar cumprimento à decisão que vier a ser proferida. Se não o fizer, estará descumprindo obrigação de caráter internacional e, assim, sujeito a sanções que a comunidade internacional houver por bem aplicar”. E conclui: “Tal sentença, portanto, não depende de homologação do Supremo Tribunal Federal [entenda-se, hoje, Superior Tribunal de Justiça], até mesmo porque pode ter sido esse Poder o violador dos direitos humanos, cuja reparação foi determinada. Não se trata, nesse caso, de sentença inter alios estranha ao país. Sendo parte, cabe cumpri-la, como faria com decisão de seu Poder Judiciário”. 14 Isto tudo somado só leva a crer que o STJ não tem competência constitucional, tampouco legal, para homologar sentenças proferidas por tribunais internacionais, que decidem acima do pretenso poder soberano estatal e têm jurisdição sobre o próprio Estado. Pensar de outra maneira seria subversivo dos princípios internacionais que buscam reger a sociedade dos Estados em seu conjunto, com vistas à perfeita coordenação dos poderes dos Estados no presente cenário internacional de proteção dos direitos humanos. Em suma, as sentenças da Corte Interamericana proferidas contra o Brasil, pelo teor do art. 68, § 1.º, da Convenção Americana, têm eficácia imediata na nossa ordem jurídica, devendo ser cumpridas de plano (sponte sua) pelas autoridades do Estado brasileiro. Ou seja, quando a Corte Interamericana prolata uma sentença responsabilizando o Estado, tal decisão está dotada da autoridade da coisa julgada, de forma que as autoridades estatais (todas elas, e não somente os juízes) têm o dever de bem e fielmente cumpri-la em todos os seus termos (fundamentos,

considerações, efeitos que produz etc.). 15 O grande problema que existe relativamente ao cumprimento integral das obrigações impostas aos Estados pela Corte Interamericana não está na parte indenizatória da sentença (a qual deve ser cumprida pelo Estado condenado sponte sua, como fez o governo brasileiro no caso citado), mas na dificuldade de executar internamente os deveres de investigar e punir os responsáveis pelas violações de direitos humanos. Apesar de não se ler na Convenção, expressamente, que os Estados têm tais deveres (de investigação e punição dos culpados), a sua interpretação mais correta é no sentido de nela se encontrarem implícitos esses deveres. Em suma, pode-se dizer que à luz da jurisprudência da Corte Interamericana são três os deveres que os Estados condenados têm de obedecer, quando assim declarados na sentença: a) o dever de indenizar a vítima ou sua família; b) o dever de investigar toda a violação ocorrida (sem qualquer atenuação das leis internas) para que fatos semelhantes não voltem a ocorrer; e c) o dever de punir os responsáveis pela violação de direitos humanos perpetrada. Essa tríade obrigacional compõe o núcleo duro dos deveres dos Estados relativamente às sentenças da Corte, que em última análise estão a consagrar a efetividade do acesso à justiça no sistema interamericano. Frise-se que, se o Estado deixa de observar o comando do art. 68, § 1.º, da Convenção (que ordena aos Estados acatarem, sponte sua, as decisões da Corte), está incorrendo em nova violação do Pacto de San José, fazendo operar no sistema interamericano a possibilidade de novo procedimento contencioso contra esse mesmo Estado. 16 Caso o Estado não cumpra sponte sua a sentença da Corte, cabe à vítima ou ao Ministério Público Federal – com fundamento no art. 109, III, da Constituição, segundo o qual “aos juízes federais compete processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional” – deflagrar ação judicial a fim de garantir o efetivo cumprimento da sentença, uma vez que elas também valem como título executivo no Brasil, tendo aplicação imediata, devendo tão somente obedecer aos procedimentos internos relativos à execução de sentença desfavorável ao Estado. 17 Também em caso de não cumprimento da sentença sponte sua por parte do Estado, deve a Corte Interamericana (a teor do art. 65 da Convenção) informar tal fato à Assembleia-Geral da OEA, no relatório anual que tem de apresentar à organização, fazendo as recomendações pertinentes. Ocorre que, na prática, a Assembleia-Geral da OEA, infelizmente, nada tem feito a fim de exigir dos Estados condenados pela Corte o efetivo cumprimento das sentenças de reparação ou ressarcimento. No Brasil, a responsabilidade para o pagamento da verba indenizatória é da União, que é a responsável (no plano interno) pelos atos da República (condenada internacionalmente). Contudo, o prejuízo sofrido pela Fazenda Pública Federal decorrente da obrigação de indenizar poderá ser recomposto por meio de ação de regresso contra o responsável imediato pela violação de direitos humanos que deu causa à condenação internacional do Estado.

3. 3.1. Sistema africano O sistema regional africano de direitos humanos é ainda o menos efetivo de todos os sistemas regionais. Tal decorre, evidentemente, da própria idade desses sistemas. Enquanto o sistema europeu data de 1950, com a adoção da Convenção Europeia de Direitos Humanos (que entrou em vigor internacional em 1953), e o sistema interamericano, 1969, com a celebração da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (que entrou em vigor internacional em 1978), o sistema regional africano de direitos humanos nasce somente em 1981, com a adoção da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (que entrou em vigor internacional em 1986). 18 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos O sistema regional africano tem como tratado-regente uma Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (de 1981), a qual estabeleceu originalmente apenas um órgão de proteção: a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Diferentemente da Convenção Europeia e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos não criou uma Corte africana em seu texto original, tendo apenas instituído a referida Comissão. A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos foi somente estabelecida pelo Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos de 1998, que entrou em vigor no ano de 2004. A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (também conhecida por Carta de Banjul) foi aprovada na Conferência Ministerial da então OUA, em Banjul, Gâmbia, em janeiro de 1981, e adotada pela XVIII Assembleia dos Chefes de Estado e de Governo da OUA em Nairóbi, Quênia, em 27 de junho de 1981, 19 tendo entrado em vigor internacional em 21 de outubro de 1986, nos termos do seu art. 63. Desde 1995 a Carta Africana conta com a ampla adesão de 53 dos 54 Estados africanos (faltando apenas a ratificação do Sudão do Sul). A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos é estruturada em três partes. Na Parte I (arts. 1.º a 29) elencam-se os direitos e os deveres dos cidadãos (com a inovação de ter ali estabelecido vários direitos de “terceira geração”, como o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente sadio). Na Parte II (arts. 30 a 63) estabelecem-se as “medidas de salvaguarda” da Carta (composição e organização da Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos; competências da Comissão; processo da Comissão; e princípios aplicáveis). E na Parte III (arts. 64 a 68) fixam-se as disposições diversas (entrada em vigor da Carta; emendas ou revisão do texto etc.). No âmbito normativo, a característica mais importante da Carta Africana está em ter incluído no texto (no mesmo texto do tratado-regente, ao contrário do que ocorreu nos sistemas europeu e interamericano) tanto os direitos civis e políticos quanto os direitos econômicos, sociais e culturais, para além do direito “dos povos”. 20 Tendo consagrado as duas (pode-se até mesmo dizer: as três) categorias de direitos num só texto, o que se entende é que a Carta Africana não fez qualquer distinção entre os direitos civis e políticos, de um lado, e os direitos econômicos, sociais e culturais

3.2. 3.2.1. de outro, o que constitui a afirmação da doutrina segundo a qual os direitos humanos são indivisíveis (princípio da indivisibilidade dos direitos humanos), para além de universais, interdependentes e inter-relacionados. Outra inovação da Carta Africana diz respeito à enunciação de deveres individuais, 21 sobretudo pela forma minuciosa como foram escritos, contrariamente ao que ocorre nos sistemas europeu (no qual nada a respeito de “deveres” é versado pela Convenção Europeia) e interamericano de direitos humanos (em que apenas deveres para com a família, a comunidade e a humanidade têm ali previsão – art. 31, § 1.º, da Convenção Americana). Também a Declaração Universal de 1948 fala em deveres da pessoa para com a comunidade (art. 29, n.º 1), mas nada comparável ao rol da Carta Africana. Em outras palavras, a Carta Africana foi muito além das outras convenções e instrumentos regionais e globais ao prever, de forma ampla e detalhada, os deveres individuais. Assim é que dos arts. 27 a 29 da Carta encontram-se os seguintes deveres individuais, a saber: deveres dos indivíduos para com a família e a sociedade, para com o Estado e outras coletividades legalmente reconhecidas e para com a comunidade internacional (art. 27); deveres individuais de respeito e consideração pelos seus semelhantes sem nenhuma discriminação (art. 28); deveres de preservação do desenvolvimento harmonioso da família e de respeito aos pais (de os alimentar e os assistir em caso de necessidade), de servir à comunidade nacional pondo as suas capacidades físicas e intelectuais a seu serviço, de não comprometer a segurança do Estado de que é nacional ou residente, de preservar e reforçar a solidariedade social e nacional, particularmente quando esta é ameaçada, de preservar e reforçar a independência nacional e a integridade territorial da pátria, contribuindo para a defesa do seu país em condições fixadas pela lei, de trabalhar (na medida das suas capacidades e possibilidades) e de desobrigar-se das contribuições fixadas pela lei para a salvaguarda dos interesses fundamentais da sociedade, de zelar pela preservação e reforço dos valores culturais africanos positivos, em espírito de tolerância e diálogo, e de contribuir para a promoção e realização da Unidade Africana (art. 29, itens 1 a 8). Órgãos de proteção (Comissão e Corte Africana) Para o monitoramento dos direitos previstos na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos instituíram-se dois órgãos de proteção: a Comissão e a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Vejamos cada um deles: Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos O encargo da Comissão Africana é promover os direitos humanos e dos povos e assegurar sua respectiva proteção naquele Continente. Com isso consagrou-se, como meta da Comissão Africana, o dever de zelar pela efetividade do binômio promoção/proteção dos direitos humanos no Continente Africano. É importante observar que a Comissão Africana foi o primeiro e único órgão de proteção e salvaguarda dos direitos humanos criado pela Carta de Banjul, não tendo este documento instituído

3.2.2. uma Corte africana em seu texto original (como fizeram as Convenções Europeia e Interamericana de Direitos Humanos). A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos foi somente instituída por um Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, adotado em 1998 e que entrou em vigor internacional apenas em 2004. Um problema relativamente complexo diz respeito à aceitação, pela Comissão Africana, das conhecidas “petições individuais”. O texto da Carta de Banjul, diferentemente do que ocorre no sistema interamericano, não deixa clara (expressa) a possibilidade de os indivíduos peticionarem à Comissão Africana. Dos artigos 47 a 54, a Carta Africana regula a possibilidade de um Estado demandar outro Estado perante a Comissão. Dos artigos 55 a 59 – Seção intitulada “Das outras comunicações” –, a Carta de Banjul diz apenas que outras comunicações “que não emanam dos Estados-Partes na presente Carta” podem ser enviadas ao secretário da Comissão, o qual fará uma lista das comunicações recebidas e, antes de cada sessão, comunicará aos membros da Comissão, os quais poderão tomar conhecimento de seu conteúdo “e submetê-las à Comissão” (art. 55, § 1.º). Entretanto, o entendimento mais correto da Carta é que essas “outras comunicações” são verdadeiramente as petições individuais, como está a sugerir a exegese do art. 56, § 1.º, da Carta (que coloca como condição de admissibilidade para o exame de uma comunicação a indicação da identidade do seu autor, mesmo que este solicite à Comissão manutenção de anonimato). Também o art. 114 do Regulamento da Comissão leva a essa conclusão, quando se refere à “vítima presumida” de uma violação de direitos humanos. 22 Sem embargo dessa discussão, o certo é que a atual prática da Comissão Africana é a de aceitar as petições individuais (sendo hoje o mecanismo de denúncia mais presente perante ela). É evidente que esse procedimento terá lugar no caso das violações de direitos humanos ocorridas em Estados que não aderiram ao Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, ou, se aderiram, ainda não manifestaram o aceite de os indivíduos peticionarem diretamente à Corte, tal como possibilita o art. 34, § 6.º (v. infra, item n.º 4); isto porque, havendo o jus standi perante o sistema africano, a passagem da comunicação pela Comissão faz-se desnecessária. Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, por sua vez, não obstante estabelecida em 10 de junho de 1998, pelo Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (aberto à assinatura em Ouagadougou, Burkina Faso), somente veio à luz em 25 de janeiro de 2004, quando da entrada em vigor do Protocolo. Após o seu nascimento, a Corte foi finalmente configurada em 22 de janeiro de 2006, na 8.ª Sessão Ordinária do Conselho Executivo da União Africana, realizada em Cartum, Sudão, ocasião em que foram eleitos os seus primeiros juízes. Sua sede localiza-se na cidade de Arusha, Tanzânia. Como se percebe, o sistema regional africano de direitos humanos não seguiu a técnica tanto da Convenção Europeia quanto da Convenção Americana, de já prever a criação de uma Corte regional no próprio texto original do seu tratado-regente. Tal fez com que o sistema africano demorasse a se

tornar efetivo (e ainda demorará alguns anos para que isso aconteça com efetividade). O argumento era de que, no Continente Africano, a solução de conflitos (segundo uma pretensa “tradição africana”) 23 estava mais ligada à mediação e à conciliação que propriamente à solução pela via jurisdicional (v.g., o estabelecimento de tribunais), além do que a instalação de um tribunal africano de direitos humanos poderia representar uma ameaça à soberania dos novos Estados independentes. 24 Daí a não previsão da Corte Africana pela Carta de Banjul e a demora de 17 anos (1981-1998) na sua instituição pelo Protocolo à Carta Africana. A Corte compõe-se de 11 juízes, nacionais dos Estados-membros da União Africana, eleitos por sua capacidade individual, dentre juristas de elevada reputação moral e reconhecida competência prática, judicial e acadêmica e experiência no campo dos direitos humanos e dos povos, não podendo haver dois juízes nacionais do mesmo Estado (art. 11). O mandato é de seis anos e podem ser reeleitos uma única vez (art. 15, § 1.º). O período de trabalho dos juízes é parcial, exceto o do Presidente da Corte, que exercerá suas funções em tempo integral (art. 15, § 4.º). Nos termos do art. 5.º, § 1.º, do Protocolo, podem submeter casos à Corte Africana: a) a Comissão Africana; b) o Estado-parte que submeteu o caso perante a Comissão; c) o Estado-parte contra o qual o caso na Comissão foi submetido; d) o Estado-parte cujo cidadão é vítima de violação de direitos humanos; e e) as organizações africanas intergovernamentais. Nos termos do § 2.º do mesmo artigo, se um Estado-parte “tiver interesse em um caso, poderá submeter uma solicitação à Corte no sentido de que dele participe”. E, por fim, o § 3.º do art. 5.º dispõe que a Corte “poderá conferir a relevantes organizações não governamentais com status de observadora perante a Comissão e a indivíduos a prerrogativa de submeter-lhe casos diretamente, de acordo com o artigo 34(6) do Protocolo”. 25 Perceba-se, aqui, a expressa previsão de acesso direto dos indivíduos perante a Corte Africana, o que consolida o jus standi individual no sistema regional africano (ainda que condicionado ao aceite do Estado, nos termos do art. 34, § 6.º), à dessemelhança do que existe no sistema interamericano, no qual o jus standi perante a Corte Interamericana ainda é vedado expressamente aos indivíduos. A Corte Africana detém competência consultiva e contenciosa. A exemplo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a função consultiva da Corte Africana conta com ampla base jurisdicional. 26 Podem solicitar pareceres consultivos à Corte um Estado-membro da União Africana, a própria União Africana, qualquer de seus órgãos ou qualquer organização africana reconhecida pela União Africana. Tais pareceres consultivos (ou opiniões consultivas) podem versar sobre qualquer questão jurídica relacionada à Carta Africana ou a qualquer outro relevante instrumento de direitos humanos, não podendo, porém, ser objeto de análise consultiva uma questão pendente de exame pela Comissão (art. 4.º, § 1.º). Merece destaque a possibilidade de organizações não governamentais solicitarem pareceres consultivos à Corte, tal como expressamente estabelece o Protocolo: “…qualquer organização africana reconhecida pela OUA [hoje União Africana]”. No exercício de sua competência contenciosa, cabe destacar a possibilidade de a Corte Africana

4. adotar “medidas provisórias” (também possíveis no sistema interamericano, e não previstas no sistema europeu) para a proteção de um direito em vias de sofrer violação (art. 27, § 2.º). Outra questão interessante regulada pelo Protocolo diz respeito ao prazo para o julgamento da Corte, que deve ser de 90 dias após finalizadas suas deliberações (art. 28, § 1.º). Tais decisões são tomadas por maioria de votos e são definitivas, não sendo passíveis de apelação (art. 28, § 2.º). Sem prejuízo de tal definitividade, a Corte poderá revisar suas decisões à luz de novas provas, de acordo com as condições previstas nas Regras de Procedimentos (art. 28, § 3.º). Mundo Árabe Os três sistemas regionais acima estudados (o europeu, o interamericano e o africano) são dotados de instrumentos de proteção e de mecanismos de monitoramento – em cujo ápice há tribunais regionais com capacidade para condenar Estados por violações de direitos humanos – ainda não efetivamente presentes em outros contextos regionais, em especial no Mundo Árabe e no Continente Asiático. No que toca ao Mundo Árabe, contudo, já é possível verificar esforços no sentido de uma melhor compreensão da linguagem contemporânea dos direitos humanos, especialmente após a adoção da Carta Árabe de Direitos Humanos, em 1994 (revisada em 2004). Não se pode dizer já existir um “sistema” árabe de direitos humanos, para o que seria necessária a existência de órgãos sólidos de monitoramento das obrigações estatais, em especial a criação de um tribunal com jurisdição sobre os Estados-partes. De qualquer forma, é importante que se compreenda quais as ações mínimas têm sido tomadas pelos países árabes no sentido de promover e proteger os direitos humanos. A gênese da proteção dos direitos humanos no Mundo Árabe remonta à instituição da Liga dos Estados Árabes, criada pelo Protocolo de Alexandria, em 22 de março de 1945, com sede no Cairo (Egito). 27 Não havia na Carta da Liga, entretanto, qualquer menção à proteção dos direitos humanos, tendo a primeira Resolução sobre o tema sido adotada pelo Conselho da Liga Árabe em 12 de setembro de 1966 (antes mesmo de qualquer discussão similar do sistema regional africano). 28 Na citada Resolução, convocou-se o estabelecimento de uma Comissão Permanente Árabe para os Direitos Humanos, a fim de elaborar um programa para a celebração do Ano dos Direitos Humanos, em 1968. 29 Assim, teve lugar em Beirute (Líbano), nesse mesmo ano de 1968, a Primeira Conferência Árabe de Direitos Humanos, que ao final recomendou à Comissão a elaboração um projeto de Carta Árabe de Direitos Humanos. 30 Até o presente momento o Mundo Árabe conta apenas com um tratado-regente em matéria de proteção dos direitos humanos: a Carta Árabe de Direitos Humanos. Desde o seu Preâmbulo, percebe-se que não se trata de um instrumento laico, eis que fundado na religião islâmica. Também, em vários dispositivos a Carta submete sua interpretação à Shari’ah, 31 além de em outros casos ressalvar a aplicação de leis locais (como, v.g., quando versa o direito de liberdade de locomoção e

5. 6. escolha de residência, condicionando-os à “conformidade com a legislação vigente” – art. 26, § 1.º). A Carta já foi também criticada pela então Alta Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Louise Arbour, por equiparar o sionismo ao racismo, em desconformidade com a Resolução da Assembleia-Geral 46/86, que rejeita seja o sionismo uma forma de racismo e de discriminação racial. Nenhum órgão de proteção dos direitos humanos no Mundo Árabe foi criado até o presente momento. Também não há previsão para o recebimento de denúncias ou queixas de supostas violações de direitos humanos a qualquer instância. A Carta Árabe prevê, no entanto, a possibilidade de estabelecimento de um Comitê árabe em matéria de direitos humanos (art. 45). Ásia O Continente Asiático tem ficado à margem de qualquer expectativa regional em matéria de proteção dos direitos humanos. De fato, até o presente momento não existe qualquer tratado-regente de proteção internacional sub-regional na região asiática, tampouco expectativa de criação de uma Comissão ou Corte asiática de direitos humanos. Tal faz com que a Ásia fique, entre todas as regiões do planeta, na posição mais atrasada relativamente à proteção dos direitos humanos, o que se deve, em grande medida, à questão já discutida do relativismo cultural (v. Capítulo VI, item 4, supra). Quadro sinótico dos sistemas regionais