Curso de Direitos Humanos - MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.pdf-1 (1)

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 ______ Os direitos econômicos, sociais e culturais aparecem no sistema europeu a partir da Carta Social Europeia, celebrada em Turim em 18 de outubro de 1961 (também por iniciativa do Conselho da Europa), tendo entrado em vigor em 26 de fevereiro de 1965 (acrescida de um Protocolo Adicional de 1988 e de Protocolos de emenda de 1991 e 1995). Em 1996, procedeu-se a uma revisão da Carta Social Europeia a fim de transpor ao plano europeu algumas ideias da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Ela tem como órgãos de aplicação os comitês de peritos, o comitê governamental, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa e o Comitê de Ministros. Tal instrumento – diferentemente da Convenção Europeia – não se encontra sob a tutela da Corte Europeia de Direitos Humanos. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 145- 146. V. MATSCHER, Franz. Quarante ans d’activités de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Recueil des Cours, vol. 270 (1997), p. 262-263. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 33-34. Para um estudo detalhado do texto da Convenção, v. Gomes, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2013. V. GROS ESPIELL, Héctor. Le système interaméricain comme régime régional de protection internationale des droits de l’homme. Recueil des Cours, vol. 145 (1975-II), p. 38-39. Cf. CLÈVE Clèmerson Merlin. Proteção internacional dos direitos do homem nos sistemas regionais americano e europeu: uma introdução ao estudo comparado dos direitos protegidos. Revista de Informação Legislativa, ano 24, n.º 95, Brasília: Senado Federal, jul./set./1987, p. 37. O Brasil fez a seguinte declaração no momento de assinar esse Protocolo: “Ao ratificar o Protocolo sobre a Abolição da Pena de Morte, adotado em Assunção, em 8 de Junho de 1990, declaro, devido a imperativos constitucionais, que consigno a reserva, nos termos estabelecidos no Artigo 2 do Protocolo em questão, no qual se assegura aos Estados Partes o direito de aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o direito internacional, por delitos sumamente graves de caráter militar”. Cf. GROS ESPIELL, Héctor. Le système interaméricain comme régime régional de protection internationale des droits de l’homme, cit., p. 45. V. GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos…, cit., p. 280-281. Frise-se que esse juiz ad hoc, de acordo com o novo Regulamento da Corte e em atenção à sua Opinião Consultiva n.º 20/09, só é possível nas causas entre Estados, ou seja, nas demandas interestatais, não sendo autorizado quando o processo tem origem em casos individuais (em que não existe Estado demandante, mas somente Estado demandado). Havendo um juiz nacional do Estado demandado em caso originado de petição individual, o entendimento atual da Corte (expresso na citada Opinião Consultiva n.º 20/09) é o de que este juiz não poderá participar do julgamento. V. art. 64 da Convenção. MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 102. Cf. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la Convención Americana (res interpretata) – Sobre el cumplimiento del Caso Gelman Vs. Uruguay. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 19.º año, Bogotá: KonradAdenauer-Stiftung, 2013, p. 633. V. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 612-613. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 328. V. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional…, cit., p. 119.

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 V. OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982). V. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 198-199. V. FEFERBAUM, Marina. Proteção internacional dos direitos humanos: análise do sistema africano. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 78-80. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 205. Segundo a crítica de Cançado Trindade: “No entanto, a própria linguagem, oblíqua e nebulosa, utilizada neste particular pela Carta Africana, é reveladora de uma concepção um tanto restritiva do direito de petição individual, tal como assinala a própria doutrina africana. Tal concepção restritiva tem se refletido na prática da Comissão Africana” (Idem, ibidem). Para essa discussão, v. CANÇADO TRINDADE Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 202-203. V. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional…, cit., p. 128, citando Christof Heyns. O art. 34(6) do Protocolo assim dispõe: “No momento de ratificação deste Protocolo ou em qualquer outro momento, o Estado poderá fazer uma declaração aceitando a competência da Corte para receber casos nos termos do artigo 5.º(3) deste Protocolo. A Corte não poderá receber qualquer petição nos termos do artigo 5.º(3) envolvendo Estado que não tiver elaborado tal declaração”. Burkina Faso foi o primeiro país a elaborar a declaração a que se refere o art. 34, § 6.º, do Protocolo. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 217. A Liga foi inicialmente formada por seis Estados árabes fundadores: Arábia Saudita, Egito (país que propôs sua criação), Iraque, Jordânia (então chamada Transjordânia), Líbano e Síria. Trata-se da organização intergovernamental regional mais antiga existente. É atualmente composta de 22 países do chamado Mundo Árabe, quais sejam: Argélia, Bahrein, Comores, Djibuti, Egito, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Líbia, Mauritânia, Marrocos, Omã, Palestina (cuja soberania é reconhecida pela Liga), Catar, Arábia Saudita, Somália, Sudão, Síria, Tunísia, Emirados Árabes Unidos e Iêmen. Como se percebe, em sua composição atual a Liga é uma organização transcontinental, eis que congrega países distribuídos pelos continentes africano (norte e nordeste da África) e asiático (Ásia Ocidental). V. Resolução 2.443 (XLVII), de 3 de setembro de 1968. Cf. Shelton, Dinah. Regional protection of human rights. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 1051. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. III, cit., p. 357. Trata-se da lei que rege a vida dos muçulmanos, sendo composta por diversas fontes, incluindo o Alcorão, os Ahadith (ditos e condutas do Profeta Maomé) e as Fatwas (decisões dos estudiosos islâmicos para questões cotidianas).

1. Capítulo X Carta Democrática Interamericana Introdução Resultado da 3.ª Cúpula das Américas, realizada em abril de 2001, em Quebec (Canadá), a chamada Carta Democrática Interamericana é o documento que pretende reforçar os instrumentos jurídicos da Organização dos Estados Americanos (OEA) relativamente à defesa da democracia representativa no Continente Americano. Seu projeto inicial foi discutido pelos Ministros de Relações Exteriores reunidos na AssembleiaGeral da OEA (San José, Costa Rica, de 3 a 5 de junho de 2001) e aberto às contribuições da sociedade civil dos Estados americanos. A Carta foi definitivamente aprovada por ocasião da Sessão Extraordinária da Assembleia-Geral da OEA, realizada em Lima (Peru) nos dias 10 e 11 de setembro de 2001. 1 O que a Carta Democrática Interamericana faz é conceder aos Estados-membros da OEA uma possibilidade maior de diálogo para questões recíprocas em assuntos domésticos relativos a uma alteração ou ruptura inconstitucional da ordem democrática, especialmente levando em consideração o histórico da experiência ditatorial no Continente Americano. 2 Segundo a Carta, a ruptura da ordem democrática em qualquer Estado do Continente Americano constitui um “obstáculo insuperável” para a participação do respectivo Governo nas diversas instâncias da OEA. Nesse exato sentido está a redação do seu art. 19, segundo o qual “a ruptura da ordem democrática ou uma alteração da ordem constitucional que afete gravemente a ordem democrática num Estado-membro constitui, enquanto persista, um obstáculo insuperável à participação de seu governo nas sessões da Assembleia-Geral, da Reunião de Consulta, dos Conselhos da Organização e das conferências especializadas, das comissões, grupos de trabalho e demais órgãos estabelecidos na OEA”. A Carta reconhece que a democracia representativa é indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, e que um dos propósitos da OEA é promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princípio da não intervenção. Nesse sentido, é emblemático o art. 1.º da Carta, ao reconhecer que “os povos da América têm direito à democracia e seus governos têm a obrigação de promovê-la e defendê-la”, concluindo que “a democracia é essencial para o

2. 3. desenvolvimento social, político e econômico dos povos das Américas”. Natureza jurídica A Carta Democrática Interamericana tem natureza jurídica de norma de soft law, isto é, não se trata de direito hard ou obrigacional imperativo, mas de direito soft, cujo respeito pelos Estados é mais moral que propriamente jurídico. A Carta, assim, não se reveste da roupagem de tratado internacional, mesmo porque não passou por quaisquer dos procedimentos de direito interno pelos quais passam os tratados desde a sua celebração até sua entrada em vigor. A natureza jurídica de soft law da Carta decorre de três principais fatores, assim colocados por Vasiliki Saranti: (a) em primeiro lugar, ela não emenda a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA); (b) em segundo lugar, ela não necessita ser ratificada pelos Estados (como ocorre com os tratados internacionais em geral) para que seja implementada; e finalmente (c) ela não obriga os Estados a emendar suas legislações nacionais para que incorporem os mandamentos nela previstos. 3 Dizer, porém, que a Carta tem natureza jurídica de soft Law, não significa que ela não obriga o Estado por qualquer maneira. Em especial, entende-se que a Carta é a interpretação autêntica da Carta da OEA no que diz respeito à democracia no Continente Americano. Nesse sentido, a Carta Democrática serve de vetor interpretativo aos tratados internacionais regionais e de guia para os Estados em matéria de democracia. Nesse sentido, Ana Elizabeth Villalta Vizcarra entende que Carta há de ser compreendida como uma “declaração especial”, eis que se destina a promover os propósitos e princípios estabelecidos na Carta da OEA. 4 Além do mais, as previsões constantes na Carta podem vir a ser cristalizadas em costumes internacionais, caso sejam praticadas pelos Estados sem contestação, bem como aceitas pelas potências soberanas como dotadas de força jurídica. De fato, para que um costume internacional passe a existir faz-se necessária a junção de dois elementos: (1) a prática generalizada dos Estados (elemento material) e (2) a aceitação dessa prática como Direito (elemento subjetivo), tudo nos termos do art. 38, § 1.º, b, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Assim, se as previsões da Carta forem efetivamente praticadas pelos Estados com aceitação geral, podem cristalizar novo costume internacional no Continente Americano. 5 Seja como for, o certo é que o sucesso da implementação das disposições da Carta depende mais da vontade política dos Governos do que propriamente de sua natureza jurídica. Direito à democracia e obrigação de sua proteção A Carta Democrática Interamericana consagra aos “povos da América” o direito à democracia e impõe aos respectivos governos “a obrigação de promovê-la e defendê-la”, eis que entende que a

4. democracia “é essencial para o desenvolvimento social, político e econômico dos povos das Américas” (art. 1.º). Portanto, a Carta atribui aos povos da América o direito à democracia, e aos governos respectivos a obrigação de sua proteção, fazendo coro aos propósitos da OEA de promover e consolidar a democracia representativa no Continente Americano, respeitado o princípio da não intervenção. A Carta reconhece que o exercício efetivo da democracia representativa é a base do Estado de Direito e dos regimes constitucionais dos Estados-membros da OEA, reforçando-se e aprofundandose com a participação permanente, ética e responsável dos cidadãos em um marco de legalidade, em conformidade com a respectiva ordem constitucional (art. 2.º). Para que haja efetiva garantia da democracia, entretanto, é necessário que exista transparência nas atividades governamentais e, bem assim, probidade, responsabilidade dos governos na gestão pública, respeito dos direitos sociais e liberdade de expressão e de imprensa. A subordinação constitucional de todas as instituições do Estado à autoridade civil legalmente constituída e o respeito ao Estado de Direito por todas as instituições e setores da sociedade são igualmente fundamentais para a democracia, segundo a Carta (art. 4.º). Também entende a Carta que o fortalecimento dos partidos e de outras organizações políticas é prioritário para a democracia; atenção especial é dispensada à problemática derivada dos altos custos das campanhas eleitorais e ao estabelecimento de um regime equilibrado e transparente de financiamento de suas atividades (art. 5.º). Nos termos do art. 6.º da Carta, a participação dos cidadãos nas decisões relativas a seu próprio desenvolvimento é um direito e uma responsabilidade, sendo também condição necessária para o exercício pleno e efetivo da democracia. Democracia e direitos humanos A Carta Democrática Interamericana deixa entrever que a relação entre democracia e direitos humanos é inexorável, no sentido de que não há ordem democrática efetiva em Estado que não assuma (e não respeite) as obrigações mínimas relativas a direitos humanos impostas pela ordem internacional. Destaque-se que a inter-relação entre democracia e direitos humanos vem expressamente prevista no art. 3.º da Carta, segundo o qual: “São elementos essenciais da democracia representativa, entre outros, o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exercício com sujeição ao Estado de Direito, a celebração de eleições periódicas, livres, justas e baseadas no sufrágio universal e secreto como expressão da soberania do povo, o regime pluralista de partidos e organizações políticas, e a separação e independência dos poderes públicos”. Dos arts. 7.º a 10 da Carta especificam-se as relações entre democracia e os direitos humanos e suas interconexões. Nesse sentido, o texto inicia por dizer que a “democracia é indispensável para o

5. exercício efetivo das liberdades fundamentais e dos direitos humanos, em seu caráter universal, indivisível e interdependente, consagrados nas respectivas constituições dos Estados e nos instrumentos interamericanos e internacionais de direitos humanos” (art. 7.º). O art. 8.º da Carta, por sua vez, consagra o direito de qualquer pessoa ou grupo de pessoas que considere que seus direitos humanos tenham sido violados de “interpor denúncias ou petições perante o sistema interamericano de promoção e proteção dos direitos humanos, conforme os procedimentos nele estabelecidos”. Tais procedimentos, destaque-se, vêm previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e nos Regulamentos da Comissão e Corte interamericanas (ambos de 2009). Merece destaque o esforço da Carta em erradicar dos Estados americanos toda forma de discriminação, especialmente a discriminação de gênero, étnica e racial, e as diversas formas de intolerância, bem como promover e proteger os direitos humanos dos povos indígenas e dos migrantes, respeitar a diversidade étnica, cultural e religiosa nas Américas, contribuindo para o fortalecimento da democracia e a participação do cidadão (art. 9.º). Também entendeu a Carta que “a promoção e o fortalecimento da democracia requerem o exercício pleno e eficaz dos direitos dos trabalhadores e a aplicação de normas trabalhistas básicas, tal como estão consagradas na Declaração da Organização Internacional do Trabalho (OIT) relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Acompanhamento, adotada em 1998, bem como em outras convenções básicas afins da OIT” (art. 10). Democracia, desenvolvimento integral e combate à pobreza A Seção III da Carta Democrática Interamericana (arts. 11 a 16) é dedicada às relações entre democracia, desenvolvimento integral e combate à pobreza. De antemão, diz a Carta no art. 11 que a democracia e o desenvolvimento econômico e social são interdependentes e reforçam-se mutuamente. Em seguida, entende que a pobreza, o analfabetismo e os baixos níveis de desenvolvimento humano são fatores que incidem negativamente na consolidação da democracia. Para tanto, exige dos Estados-membros da OEA que se comprometam em adotar e executar todas as ações necessárias para a criação de emprego produtivo, a redução da pobreza e a erradicação da pobreza extrema, levando em conta as diferentes realidades e condições econômicas dos países do Hemisfério, destacando que esse compromisso comum diante dos problemas do desenvolvimento e da pobreza também ressalta a importância de manter os equilíbrios macroeconômicos e o imperativo de fortalecer a coesão social e a democracia (art. 12). No que tange aos direitos econômicos, sociais e culturais, diz a Carta serem todos “inerentes ao desenvolvimento integral, ao crescimento econômico com equidade e à consolidação da democracia dos Estados do Hemisfério” (art. 13). Merece também destaque a preocupação com a proteção do meio ambiente na Carta e sua inter-

6. relação com o tema da democracia. Segundo o texto, o exercício da democracia “facilita a preservação e o manejo adequado do meio ambiente”. Para tanto, “é essencial que os Estados do Hemisfério implementem políticas e estratégias de proteção do meio ambiente, respeitando os diversos tratados e convenções, para alcançar um desenvolvimento sustentável em benefício das futuras gerações” (art. 15). Por fim, a Carta relaciona a democracia com a educação, ao dizer que esta última é a chave para fortalecer as instituições democráticas, promover o desenvolvimento do potencial humano e o alívio da pobreza, e fomentar um maior entendimento entre os povos, sendo certo que para alcançar essas metas é essencial que uma educação de qualidade esteja ao alcance de todos, incluindo as meninas e as mulheres, os habitantes das zonas rurais e as minorias (art. 16). Ruptura da ordem democrática e retorno ao status quo A sanção imposta pela Carta a um Estado em situação de ruptura da ordem democrática ou alteração da ordem constitucional que causa prejuízo sério à democracia é o impedimento de participação de seu governo nas sessões da Assembleia-Geral, da Reunião de Consulta, dos Conselhos da Organização e das conferências especializadas, das comissões, grupos de trabalho e demais órgãos da Organização dos Estados Americanos (art. 19). Quando em algum Estado-membro da OEA ocorre uma alteração da ordem constitucional que afete gravemente a sua ordem democrática, dispõe a Carta que qualquer outro Estado-membro ou o Secretário-Geral da OEA poderá solicitar a convocação imediata do Conselho Permanente para realizar uma avaliação coletiva da situação e adotar as decisões que julgar convenientes (art. 20). O Conselho Permanente, segundo a situação, poderá determinar a realização das gestões diplomáticas necessárias, incluindo os bons ofícios, para promover a normalização da institucionalidade democrática. Se, porém, as gestões diplomáticas se revelarem infrutíferas ou a urgência da situação aconselhar, o mesmo art. 20 complementa que o Conselho Permanente convocará imediatamente um período extraordinário de sessões da Assembleia-Geral para que esta adote as decisões que julgar apropriadas, incluindo gestões diplomáticas, em conformidade com a Carta da Organização, o direito internacional e as disposições da própria Carta Democrática. 6 Se a Assembleia-Geral constatar que ocorreu a ruptura da ordem democrática num Estadomembro e que as gestões diplomáticas não tenham sido frutíferas, tomará a decisão de suspender o referido Estado-membro do exercício de seu direito de participação na OEA mediante o voto afirmativo de dois terços dos Estados-membros. Referida suspensão deve entrar em vigor de forma imediata. O Estado-membro que tiver sido objeto de suspensão deverá, evidentemente, continuar observando o cumprimento de suas obrigações como membro da Organização, em particular em matéria de direitos humanos (art. 21). Uma vez superada a decisão que motivou a suspensão, dispõe o art. 22 que qualquer Estado-

7. membro ou o Secretário-Geral poderá propor à Assembleia-Geral o levantamento da suspensão, ou seja, sua cessação, decisão esta que deve ser adotada pelo voto de dois terços dos Estados-membros, de acordo com a Carta da OEA (art. 22). Democracia e as missões de observação eleitoral Em sua Seção V, a Carta Democrática Interamericana relaciona o tema da democracia com o papel das missões de observação eleitoral (arts. 23 a 25). Inicialmente, dispõe a Carta que “os Estados-membros são os responsáveis pela organização, realização e garantia de processos eleitorais livres e justos”. Caso não se sintam aptos a organizar, realizar e garantir tais processos eleitorais livres e justos, poderão tais Estados, no exercício de sua soberania, “solicitar à OEA assessoria ou assistência para o fortalecimento e o desenvolvimento de suas instituições e seus processos eleitorais, inclusive o envio de missões preliminares com esse propósito” (art. 23). As missões de observação eleitoral deverão ser levadas a cabo a pedido do Estado-membro interessado, o qual deve celebrar um convênio com o Secretário-Geral da OEA a fim de determinar o alcance e a cobertura da missão de observação eleitoral em causa. O Estado-membro deverá garantir ainda as condições de segurança, livre acesso à informação e ampla cooperação com a missão de observação eleitoral, a qual, por sua vez, deverá agir em conformidade com os princípios e normas da OEA. As missões de observação eleitoral apresentarão oportunamente ao Conselho Permanente, por meio da Secretaria-Geral, os relatórios sobre suas atividades (art. 24). Caso não existam condições necessárias no Estado para a realização de eleições livres e justas, a missão de observação eleitoral informará o Conselho Permanente por meio da Secretaria-Geral da OEA, a qual poderá enviar, com o acordo do Estado interessado, missões especiais a fim de contribuir para criar ou melhorar as referidas condições (art. 25).

1 2 3 4 5 6 ______ Destaque-se que a aprovação da Carta foi marcada pelos atentados terroristas ocorridos nos Estados Unidos no mesmo dia 11 de setembro de 2001, fato que fez a Assembleia-Geral da OEA emitir um comunicado expressando condenação aos atos terroristas e reconhecendo a necessidade de fortalecer a cooperação hemisférica para a repressão ao terrorismo. Cf. PEREZ, Antonio F. Mechanisms for the protection of democracy in the Inter-American system and the competing lockean and Aristotelian Constitutions. In: EDINGER, Elizabeth (Ed.). Curso de derecho internacional. Washington, D.C.: Columbus School of Law, 2006, v. 33, p. 221-222. V. Saranti, Vasiliki. A system of collective defense of democracy: the case of the Inter-American Democratic Charter. Goettingen Journal of International Law, v. 3, n. 2 (2011), p. 695. V. OEA, “Follow-up on the application of the Inter-American Democratic Charter”. Disponível em: <http://www.oas.org/cji/eng/ijc_current_agenda_Inter-American_Democratic_Charter.pdf>. Acesso em: 7 maio 2014. SARANTI, Vasiliki. A system of collective defense of democracy…, cit., p. 697. Cf. PEREZ, Antonio F. Mechanisms for the protection of democracy in the Inter-American system and the competing lockean and Aristotelian Constitutions, cit., p. 223-224.

1. 2. Capítulo XI Proteção dos Direitos Humanos no Mercosul Introdução A ideia inicial de instituir um mercado comum entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai não contemplava a proteção dos direitos humanos no bloco. Atualmente, porém, passados mais de vinte anos do nascimento do Mercosul, já se discute como pode o bloco atuar conjuntamente na proteção dos direitos humanos. Destaque-se, já de início, que as discussões sobre proteção dos direitos humanos no Mercosul são ainda incipientes, não obstantes as ações que já vêm sendo tomadas no bloco relativas a direitos humanos. O Mercado Comum do Sul e os direitos humanos O Mercosul foi criado pelo Tratado de Assunção (1991) com a finalidade de instituir um mercado comum entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. 1 Já no Preâmbulo do Tratado se lê que relativamente aos Estados-partes “a ampliação das atuais dimensões de seus mercados nacionais, através da integração, constitui condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social”, e esse objetivo “deve ser alcançado mediante o aproveitamento mais eficaz dos recursos disponíveis, a preservação do meio ambiente, o melhoramento das interconexões físicas, a coordenação de políticas macroeconômicas e a complementação dos diferentes setores da economia, com base nos princípios de gradualidade, flexibilidade e equilíbrio”. Para a instituição do tratado levou-se também em conta “a evolução dos acontecimentos internacionais, em especial a consolidação de grandes espaços econômicos, e a importância de lograr uma adequada inserção internacional para seus países”, reafirmando-se a vontade política de tais Estados “de deixar estabelecidas as bases para uma união cada vez mais estreita entre seus povos, com a finalidade de alcançar os objetivos supramencionados”. A ideia inicial de criação do bloco, contudo, não previa um sistema protetivo de direitos

3. 3.1. humanos do Mercosul. Por outro lado, a memória dos períodos recentes de ditadura de vários países do bloco fez reforçar as metas de cooperação dos Estados na implementação desses direitos, que em nada exclui (evidentemente) as obrigações dos Estados relativas ao sistema interamericano de direitos humanos. O certo é que a implementação de um bloco fortalecido, tal como se dá no plano da União Europeia, depende de esforços dos Estados em garantir também direitos humanos, sem o que não há integração regional completa e efetiva. A proteção dos direitos humanos no Mercosul, além de legitimar as ações do bloco no cenário internacional e permitir um maior engajamento dos seus atores com outros blocos econômicos, repercute também no seio dos próprios Estados-partes, que se veem pressionados a garantir com mais efetividade a proteção desses direitos. Trata-se, portanto, de uma via de mão dupla, que, não obstante irradiar efeitos para fora, também reflete na proteção interna que cada um dos partícipes deve assegurar aos cidadãos, reforçando os sistemas de proteção nacional. Normativa internacional Sobre a proteção dos direitos humanos no Mercosul merecem destaque três principais instrumentos, quais sejam: o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no Mercosul, Bolívia e Chile (1998), o Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul (2005) e o Protocolo de Montevidéu sobre Compromisso com a Democracia no Mercosul, também chamado de “Ushuaia II” (2011). Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no Mercosul, Bolívia e Chile (1998) Pelo Protocolo de Ushuaia de 1998 2 – também conhecido como “Carta Democrática do Mercosul” – reconheceu-se que a plena vigência das instituições democráticas é condição essencial para o desenvolvimento dos processos de integração entre os seus Estados-partes (art. 1.º). Garantese sua aplicação às relações que decorram dos acordos de integração vigentes entre os Estadospartes do Mercosul no caso de ruptura da ordem democrática em algum deles (art. 2.º). Quando se verificar que houve ruptura da ordem democrática em algum dos Estados-partes, poderão ser tomadas medidas como a suspensão de participar nos diferentes órgãos dos respectivos processos de integração (art. 5.º). As medidas previstas no art. 5.º do Protocolo de Ushuaia são adotadas por consenso pelos Estados-partes, conforme o caso e em conformidade com os acordos de integração vigentes entre eles, e comunicadas ao Estado afetado, que não pode participar do processo decisório pertinente (art. 6.º). As medidas referidas pelo art. 5.º deverão cessar a partir da data da comunicação ao Estado em causa da concordância dos Estados que adotaram tais medidas de que houve o pleno

3.2. restabelecimento da ordem democrática, tal devendo ocorrer tão logo o restabelecimento seja efetivo (art. 7.º). Destaque-se que em junho de 2012 a Argentina, o Brasil e o Uruguai decidiram suspender o Paraguai do Mercosul, com fundamento no Protocolo de Ushuaia, sob o fundamento de que a deposição sumária do presidente paraguaio Fernando Lugo estaria a violar a cláusula democrática do Mercosul prevista no Protocolo. Após a referida suspensão do Paraguai do Mercosul, houve a imediata incorporação da Venezuela ao bloco, o que gerou manifestações de inconformismo de vários juristas, dentre eles o ex-chanceler brasileiro Celso Lafer. 3 Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul (2005) Em 19 de junho de 2005 celebrou-se, no âmbito do Mercosul, o Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul. 4 Trata-se do acordo que visa assegurar a proteção, promoção e garantia dos direitos humanos e liberdades fundamentais a todas as pessoas sujeitas à jurisdição de algum dos Estados do bloco. A celebração do Protocolo deveu-se ao entendimento de que o gozo efetivo dos direitos fundamentais é condição indispensável para a consolidação do processo de integração. De fato, ao se falar em integração regional em outros contextos, há sempre presente a ideia de direitos humanos como eixo fundamental do processo integrativo. No seu preâmbulo, o Protocolo reafirma os princípios e normas contidos na Declaração Americana de Direitos e deveres do Homem, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assim como na Carta Democrática Interamericana, ressaltando o que ficou expresso na Declaração e no Programa de Ação de Viena de 1993, que a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente. Também ali se reconhecem a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relação de todos os direitos humanos, sejam direitos econômicos, sociais, culturais, civis ou políticos. O Protocolo compõe-se de nove dispositivos, assim redigidos: Artigo1.º A plenavigênciadas instituiçõesdemocráticaseorespeitodosdireitos humanosedas liberdades fundamentais sãocondições essenciaisparaavigênciaeevoluçãodoprocessodeintegraçãoentreasPartes. Artigo2.º As Partes cooperarão mutuamente para a promoção e proteção efetiva dos direitos humanos e liberdades fundamentais atravésdos mecanismos institucionaisestabelecidos no Mercosul. Artigo3.º

3.3. O presenteProtocoloseaplicaráemcasodequeseregistremgravesesistemáticasviolaçõesdosdireitos humanoseliberdades fundamentaisemumadasPartesemsituaçõesdecriseinstitucionalouduranteavigênciadeestadosdeexceçãoprevistos nos ordenamentos constitucionais respectivos. A tal efeito,asdemaisPartespromoverãoas consultaspertinentes entresi ecoma Parteafetada. Artigo4.º Quando as consultas mencionadas no artigo anterior resultarem ineficazes, as demais Partes considerarão a natureza e o alcancedas medidas aaplicar, tendoemvistaagravidadedasituaçãoexistente. Tais medidas abarcarãodesdeasuspensãodo direitoaparticipardesteprocessodeintegraçãoatéasuspensãodosdireitoseobrigaçõesemergentesdo mesmo. Artigo5.º As medidas previstas no artigo 4 serão adotadas por consenso pelas Partes e comunicadas à Parte afetada, a qual não participará no processo decisório pertinente. Essas medidas entrarão em vigência na data em que se realize a comunicação respectivaàParteafetada. Artigo6.º As medidasaqueserefereoartigo4aplicadasàParteafetada, cessarãoapartirdadatadacomunicaçãoaditaPartedequeas causasqueas motivaramforamsanadas.Tal comunicaçãoserátransmitidapelasPartesqueadotaramtais medidas. Artigo7.º O presenteProtocoloseencontraabertoàadesãodosEstados Associadosao Mercosul. Artigo8.º O presenteProtocolo entrará em vigor trinta (30) dias depois do depósito do instrumento de ratificação pelo quarto EstadoPartedo Mercosul. Artigo9.º A República do Paraguai será depositária do presente Protocolo e dos respectivos instrumentos de ratificação, devendo notificaràsPartesadatadosdepósitosdesses instrumentosedaentradaemvigordoProtocolo,assimcomoenviar-lhes cópia devidamenteautenticadado mesmo. Frise-se que o Protocolo sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul é o primeiro tratado internacional específico sobre direitos humanos no bloco. Seu sistema de sanções, contudo, é aparentemente frágil, eis que não ultrapassam eventual suspensão do Estado dos direitos e obrigações emergentes do processo de integração. Protocolo de Montevidéu sobre Compromisso com a Democracia no Mercosul – Ushuaia II (2011) Um terceiro instrumento de proteção dos direitos humanos no Mercosul é o Protocolo de Montevidéu sobre Compromisso com a Democracia no Mercosul (2011), também conhecido por “Ushuaia II”. O Protocolo de Montevidéu substituirá integralmente o Protocolo de Ushuaia quando todos os Estados-partes neste último, o Estado Plurinacional da Bolívia e a República do Chile, tiverem

4. ratificado o Protocolo de Montevidéu (art. 11). O Protocolo “Ushuaia II” estipula sanções no caso de ruptura da ordem democrática entre integrantes do bloco. As sanções vêm previstas no art. 6.º do Protocolo, assim redigido: Artigo6.º Em caso de ruptura ou ameaça de ruptura da ordem democrática em uma Parte do presente Protocolo, os Presidentes das demaisPartesou, nafaltadestes, seus Ministrosdas RelaçõesExterioresemsessãoampliadadoConselhodo MercadoComum, poderãoestabelecer,dentreoutras,as medidasquesedetalhamaseguir: a)Suspenderodireitodeparticipar nosdiferentesórgãosdaestruturainstitucionaldo Mercosul. b) Fechar de forma total ou parcial as fronteiras terrestres. Suspender ou limitar o comércio, o tráfico aéreo e marítimo, as comunicaçõeseofornecimentodeenergia, serviçoseabastecimento. c) Suspender a Parte afetada do gozo dos direitos e benefícios emergentes do Tratado de Assunção e seus Protocolos, e dos AcordosdeintegraçãocelebradosentreasPartes, conformecouber. d) Promover a suspensão da Parte afetada no âmbito de outras organizações regionais e internacionais. Promover junto a terceiros países ou grupos de países a suspensão à Parte afetada de direitos e/ou benefícios derivados dos acordos de cooperaçãodosqueforparte. e) Respaldar os esforços regionais e internacionais, em particular no âmbito das Nações Unidas, encaminhados a resolver e a encontrarumasoluçãopacíficaedemocráticaparaasituaçãoocorrida naParteafetada. f) Adotar sançõespolíticasediplomáticasadicionais. As medidas guardarão a devida proporcionalidade com a gravidade da situação existente; não deverão pôr em risco o bemestardapopulaçãoeogozoefetivodosdireitos humanoseliberdades fundamentais naParteafetada; respeitarãoasoberania eintegridadeterritorialdaParteafetada,asituaçãodospaíses semlitoral marítimoeos tratadosvigentes. Conjuntamente à adoção das medidas assinaladas no art. 6.º, os Presidentes das Partes ou, na falta destes, os Ministros das Relações Exteriores em sessão ampliada do Conselho do Mercado Comum interporão seus bons ofícios e realizarão gestões diplomáticas para promover o restabelecimento da ordem democrática e constitucional, o legítimo exercício do poder e a plena vigência dos valores e princípios democráticos no país afetado. Tais ações serão levadas a cabo em coordenação com aquelas que se realizem em aplicação de outros instrumentos internacionais sobre a defesa da democracia e o respeito dos direitos humanos (art. 8.º). Instituto de Políticas Públicas em Direitos Humanos O propósito do Mercosul para o futuro é construir uma infraestrutura para a proteção dos direitos humanos no bloco, levando em conta que a força das instituições democráticas e a vigência dos direitos humanos são condições indispensáveis para a existência e desenvolvimento dos processos de integração. 5 Para tanto, desde 2009 criou-se no âmbito do Mercosul o Instituto de Políticas Públicas em Direitos Humanos, que tem por funções principais:

5. a) cooperar, quando expressamente solicitado pelos Estados-partes, entre outras atividades: 1) no desenho de políticas públicas na matéria e sua posterior consecução; 2) na implementação dos meios que permitam uma proteção mais efetiva e eficaz e promoção dos direitos humanos reconhecidos nas respectivas Constituições Nacionais e nos instrumentos internacionais de direitos humanos; e 3) na adoção dos padrões internacionais plasmados nos instrumentos de direitos humanos dos sistemas interamericano e das Nações Unidas; b) contribuir para a harmonização normativa entre os Estados-partes em matéria de promoção e proteção dos Direitos Humanos; c) prestar assistência técnica para o desenvolvimento de atividades de capacitação na promoção e proteção dos Direitos Humanos para funcionários das instituições de Direitos Humanos dos Estados-Partes; d) oferecer um espaço permanente de reflexão e diálogo entre funcionários/as do poder público e organizações da sociedade civil sobre políticas públicas; e e) realizar estudos e investigações sobre temas vinculados à promoção e à proteção dos Direitos Humanos que sejam solicitados pela Reunião de Altas Autoridades na Área de Direitos Humanos e Chancelarias do Mercosul. 6 Atualmente, o Mercosul tem versado a questão (ainda incipiente) dos direitos humanos no bloco por meio de decisões, resoluções, diretrizes e recomendações. Apesar de não existirem considerações amplas e genéricas sobre direitos humanos entre tais normativas, o certo é que elas versam assuntos pontuais de interesse para a proteção dos direitos humanos em seus Estados-partes. Infraestrutura para a proteção e promoção dos direitos humanos no Mercosul No ano de 2013, firmou-se entre a Secretaria do Mercosul e o Instituto de Políticas Públicas em Direitos Humanos um convênio de financiamento para a execução do projeto “Construindo uma Infraestrutura para a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul”, com recursos do Fundo para a Convergência Estrutural do Mercosul (FOCEM). 7 Trata-se do primeiro projeto regional em matéria de direitos humanos, cujo eixo determinante é fortalecer o comprometimento do Mercosul para com a memória, a verdade e a justiça, contemplando a criação de plataformas virtuais e a capacitação de servidores públicos. Dentre os principais objetivos do projeto estão: estimular novos mecanismos de coordenação do Estado e da participação social nos processos de formação de políticas públicas de direitos humanos nacionais e regionais; aumentar as ferramentas de capacitação técnica-política das agências de políticas públicas, instituições governamentais, organizações sociais e os órgãos de coordenação do Mercosul para o planejamento e gestão das políticas públicas de direitos humanos; e aumentar os níveis de informação e análise sobre instituições de direitos humanos do Mercosul, a fim de

6. contribuir para a articulação de políticas públicas no campo. Os objetivos citados devem ser alcançados como resultado da produção e utilização de três componentes principais: 1) a plataforma digital (que visa facilitar a ligação intra e interestatal, e entre as agências governamentais e a sociedade civil); 2) um campus virtual projetado para melhorar e integrar os conhecimentos técnicos e políticos dos funcionários estatais e dos atores sociais em matéria de políticas públicas em direitos humanos; e 3) um sistema de informação regional de acesso público para disseminar (a) informações sobre as instituições públicas e sociais relacionadas com direitos humanos; e (b) análise sobre institucionalidade pública em políticas de direitos humanos. 8 Conclusão O Mercosul tem procurado, ainda que timidamente, implementar políticas públicas de direitos humanos no bloco, à medida que o tema dos direitos humanos representa um eixo fundamental no processo de integração. Não obstante a conclusão do Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos e, bem assim, da normativa sobre a proteção da democracia no bloco (“Ushuaia I” e “Ushuaia II”), o certo é que até o presente momento o tema dos direitos humanos no Mercosul caminha a passos tímidos. Seja como for, os Estados mercosulinos mantêm todas as suas obrigações relativas a direitos humanos no âmbito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969. Por fim, no que tange à proteção dos direitos humanos no Mercosul, merece ser referida a delicada situação da Venezuela, que denunciou a Convenção Americana em 10 de setembro de 2012, reduzindo a proteção dos direitos humanos aos segmentos mais vulneráveis de sua população, o que, sem dúvida, pode dificultar (a partir da sua entrada no bloco) os avanços que se buscam implementar no Mercosul relativos a direitos humanos.

1 2 3 4 5 6 7 8 ______ Do bloco (atualmente) também faz parte a Venezuela, cujo ingresso deu-se em 31 de julho de 2012, nos termos do que foi decidido na Reunião de Cúpula de Mendoza, em 29 de junho de 2012. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 452, de 14.11.2001, e promulgado pelo Decreto n.º 4.210, de 24.04.2002. V. LAFER, Celso. A ilegalidade da incorporação da Venezuela. Jornal Folha de S.Paulo, de 04.07.2012, Caderno Opinião, p. A3: “O Tratado de Assunção, que criou o Mercosul, prevê adesões, mas estabelece que sua aprovação ‘será objeto de decisão unânime dos Estados-partes’ (artigo 20). Não vou discutir os critérios que levaram Argentina, Brasil e Uruguai a considerar, invocando o Protocolo de Ushuaia, que houve ruptura da ordem democrática no Paraguai. Pondero apenas que foi uma decisão tomada com celeridade semelhante à que caracterizou o impeachment do Presidente Lugo e que ela não levou em conta o passo prévio previsto no artigo 4.º do referido protocolo: ‘No caso de ruptura da ordem democrática em um Estado-parte do presente protocolo, os demais Estados-partes promoverão as consultas pertinentes entre si e com o Estado afetado’. Com a suspensão do Paraguai, que ainda não havia aprovado a incorporação da Venezuela ao Mercosul, Argentina, Brasil e Uruguai emitiram declaração sobre a incorporação da Venezuela, a ser finalizada em reunião convocada para 31 de julho [de 2012] no Rio de Janeiro. (…) O Protocolo de Ouro Preto estabelece: ‘As decisões de órgãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados-partes’ (artigo 37), exigência indiscutível para uma decisão que vá alterar a vida do Mercosul, como a incorporação de um novo membro. Daí, a lógica do artigo 20 do Tratado de Assunção, antes mencionado, que é constitutivo do Mercosul e dele inseparável. (…) A exigência da aprovação do Paraguai à incorporação da Venezuela no Mercosul me parece indiscutível à luz dos termos do Tratado de Assunção e de seu objeto e finalidade. A decisão de incorporar a Venezuela, como foi feita, não atende a obrigações relacionadas à observância de tratados previstas na Convenção de Viena [sobre o Direito dos Tratados, de 1969]. Carece de boa-fé, seja na acepção subjetiva de uma disposição do espírito de lealdade e honestidade, seja na acepção objetiva de conduta norteada para esta disposição. Trata-se, em síntese, de uma ilegalidade”. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 592, de 27.08.2009, e promulgado pelo Decreto n.º 7.225, de 01.07.2010. V. Mercosul/CMC/Dec. n.º 44/2012. V. Mercosul/CMC/Dec. n.º 14/2009, art. 3.º. V. Mercosul/CMC/Dec. n.º 44/2012. V. Mercosul, IPPDH, “Termo de Referência para o/a Assistente de Pesquisa” – Projeto IPPDH-FOCEM. Disponível em: <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/5530/1/tdr_investigador_proyecto_ippdh-focem_final_pt.pdf>. Acesso em: 7 maio 2014.

1. 2. Capítulo XII Direito Internacional Penal Introdução A responsabilidade penal internacional dos indivíduos é tema sempre debatido no direito internacional. De fato, seria falacioso falar em proteção internacional de direitos sem a contrapartida da responsabilidade criminal do indivíduo no plano internacional. De nada valeria ter garantido o direito de acesso às instâncias internacionais de direitos humanos (quer no âmbito da ONU ou no dos organismos regionais) se não houvesse uma contrapartida obrigacional no âmbito criminal, para além das obrigações já existentes na esfera cível (as quais ficam sempre a cargo de um Estado, jamais de um particular). A teoria da responsabilidade penal internacional dos indivíduos foi efetivamente impulsionada com a criação e entrada em vigor do Estatuto de Roma de 1998, que implementou o Tribunal Penal Internacional (com sede na Haia, Holanda). 1 O Tribunal Penal Internacional Aprovado em 17 de julho de 1998, em Roma, na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, o oficialmente chamado Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional teve por finalidade constituir um tribunal internacional com jurisdição criminal permanente, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia, na Holanda. Foi aprovado por 120 Estados, contra apenas 7 votos contrários – China, Estados Unidos, Iêmen, Iraque, Israel, Líbia e Quatar – e 21 abstenções. Não obstante a sua posição original, os Estados Unidos e Israel, levando em conta a má repercussão internacional ocasionada pelos votos em contrário, acabaram assinando o Estatuto em 31 de dezembro de 2000. Todavia, a ratificação do Estatuto, por essas mesmas potências, tornou-se praticamente fora de cogitação após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem como após as operações de guerra subsequentes no Afeganistão e Palestina, em flagrante violação à normativa internacional. Assim foi que, em 6 de maio de 2002 e em 28 de agosto do mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente, notificaram o Secretário-Geral das

3. Nações Unidas de que não tinham a intenção de se tornar partes no respectivo tratado. O Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1.º de julho de 2002, correspondente ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, nos termos do seu art. 126, § 1.º. Sua instalação oficial na Haia se deu no dia 11 de março de 2003, tendo sido o seu Regimento aprovado pelos juízes em 26 de maio de 2004 (com 126 artigos, divididos em 9 capítulos). Há ainda o Acordo sobre Privilégios e Imunidades do Tribunal Penal Internacional, que trata das prerrogativas dos juízes, do Procurador, do Secretário e de seus assessores, bem como das vítimas, advogados, testemunhas e peritos, que entrou em vigor internacional em 22 de julho de 2004 (após o depósito do décimo instrumento de ratificação, pelo governo do Canadá). 2 Aprovou-se também o Código de Ética Judicial do Tribunal Penal Internacional, em 9 de março de 2005 (e entrado em vigor no mesmo dia), com apenas 11 artigos. 3 O corpo diplomático brasileiro – que já participava, mesmo antes da Conferência de Roma de 1998, de uma Comissão Preparatória para o estabelecimento de um tribunal penal internacional – teve destacada atuação em todo o processo de criação do TPI. E isso foi devido, em grande parte, em virtude do mandamento do art. 7.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição brasileira de 1988, que estabelece que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Em 7 de fevereiro de 2000 o governo brasileiro assinou o tratado internacional referente ao Estatuto de Roma do TPI, tendo sido ele posteriormente aprovado pelo Parlamento brasileiro por meio do Decreto Legislativo n.º 112, de 06.06.2002, e promulgado pelo Decreto n.º 4.388, de 25.09.2002. O depósito da carta de ratificação brasileira foi feito em 20.06.2002, momento a partir do qual o Brasil já se tornou parte no respectivo tratado. A partir desse momento, por força da norma do art. 5.º, § 2.º, da Constituição brasileira de 1988 (verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”), o Estatuto de Roma integrou-se ao Direito brasileiro com status de norma constitucional, não podendo quaisquer dos direitos e garantias nele constantes ser abolidos por qualquer meio no Brasil, inclusive por emenda constitucional. Características do TPI Sobre as características do Estatuto de Roma de 1998, cabe assinalar algumas questões. A primeira delas é que o Estatuto não é qualquer tratado, mas um tratado especial de natureza centrífuga, e que por isso detém natureza supraconstitucional, cujas normas derrogam (superaram) todo tipo de norma do Direito interno. 4 Os tratados ou normas de direitos humanos centrífugos são os que regem as relações jurídicas dos Estados ou dos indivíduos com a chamada jurisdição global (ou universal). Nominam-se centrífugos exatamente porque são tratados que saem (ou fogem) do centro,

ou seja, da jurisdição comum, normal ou ordinária, retirando o sujeito ou o Estado (e a relação jurídica subjacente) do seu centro, isto é, do seu território ou mesmo da sua região planetária, para levá-los à autoridade da justiça universal. 5 Enfim, são tratados ou normas de direitos humanos que regulam situações ou relações que fogem dos limites da jurisdição doméstica ou regional da qual um Estado é parte, conduzindo o Estado ou o sujeito (no caso do TPI, apenas o sujeito) a um órgão jurisdicional global (perceba-se que não se está a falar aqui de órgãos regionais, como a Comissão ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas sim de um organismo nas Nações Unidas com atuação universal). O único órgão jurisdicional com alcance universal atualmente existente é o TPI, daí seu status supraconstitucional em face dos ordenamentos estatais. A segunda grande característica do tribunal é sua independência, uma vez que o seu funcionamento independe de qualquer tipo de ingerência externa, podendo inclusive demandar nacionais de Estados não partes no Estatuto (dado o seu caráter universal, já antes referido). Essa última situação decorre justamente daquela fuga ao controle jurídico do Estado de que se acabou de falar, eis que (doravante) as regras que um ente estatal deve respeitar não mais encontram fundamento em sua soberania interna; assim, percebe-se que o direito internacional, no caso do TPI, passa a ser aplicado diretamente (e também contra os mandamentos previstos) nas ordens jurídicas internas dos Estados, inclusive daqueles que não aceitaram o Estatuto de Roma como norma vigente e válida. Tal foi exatamente o que ocorreu em julho de 2008, quando se formulou um pedido de prisão cautelar contra o ditador do Sudão Omar Ahmad al-Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (tendo a ONU estimado em 300 mil o número de mortos, sendo que 35 mil eram agricultores de três tribos). 6 Em 4 de março de 2009, acatando parcialmente o pedido do Procurador Luis Moreno-Ocampo, tendo afastado, de início, o delito de genocídio, o Tribunal, por decisão de um grupo de três juízes, mandou expedir o primeiro mandado de prisão contra um chefe de Estado em exercício, de país não parte no Estatuto, com o objetivo de pôr fim às atrocidades massivas que estariam ocorrendo naquele país africano. Em suma, o funcionamento do Tribunal realiza-se com independência de qualquer ingerência externa ou do Direito interno de qualquer Estado. A terceira característica marcante do TPI diz respeito ao seu caráter subsidiário perante as jurisdições penais nacionais. No preâmbulo do Estatuto se lê que a intenção dos Estados foi criar um Tribunal “complementar às jurisdições penais nacionais”, para o fim de processar e julgar indivíduos acusados de cometer os crimes de maior gravidade que afetam a sociedade internacional como um todo. Destaque-se, contudo, que essa característica “complementar às jurisdições penais nacionais” (também presente na redação do art. 1.º do Estatuto) conota, em verdade, uma jurisdição subsidiária. 7 De fato, parece não se tratar do caso em que qualquer das jurisdições (interna e internacional) pode atuar concorrentemente à outra, e sim da hipótese em que a jurisdição internacional só intervirá (subsidiariamente, ultima ratio) quando o direito interno (na esfera criminal) não o fizer, segundo os critérios definidos pelo próprio Estatuto de Roma (art. 17). Em suma, pelo princípio da subsidiariedade (entendido como “complementaridade” pelo Estatuto) o TPI não pode interferir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam com a

4. responsabilidade primária de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos, ocasiões em que o Tribunal deverá atuar. Tal não ocorre, v.g., com os tribunais internacionais ad hoc, que são concorrentes e têm primazia sobre os tribunais nacionais. 8 Por último, pode-se destacar ainda a sua característica de justiça automática, pois contrariamente aos tribunais internacionais em geral (v.g., a CIJ e a CIDH), o TPI não depende, para o seu pleno funcionamento, de qualquer aceite do Estado da sua competência jurisdicional, operando automaticamente desde a data de sua entrada em vigor (1.º de julho de 2002). Em outros termos, não obstante ter o Estatuto de Roma exigido ratificações dos Estados para ter entrado em vigor, dotou a Corte Penal Internacional de poderes tais que a possibilita exigir o cumprimento de uma ordem de prisão a pessoa (v.g., um Presidente da República em exercício) que se encontra em território de Estado não signatário do Estatuto. Estrutura e funcionamento do TPI O Estatuto do TPI é composto por um total de 128 artigos com um preâmbulo e treze partes (capítulos), quais sejam: I – Criação do Tribunal; II – Competência, admissibilidade e direito aplicável; III – Princípios gerais de direito penal; IV – Composição e administração do Tribunal; V – Inquérito e procedimento criminal; VI – O julgamento; VII – As penas; VIII – Recurso e revisão; IX – Cooperação internacional e auxílio judiciário; X – Execução da pena; XI – Assembleia dos Estadospartes; XII – Financiamento; e XIII – Cláusulas finais. Os crimes referidos no preâmbulo do Estatuto são imprescritíveis 9 e podem ser catalogados em quatro categorias (competência ratione materiae): crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. A competência temporal (ratione temporis) do Tribunal é também claramente definida: a Corte somente pode operar relativamente aos crimes cometidos após a sua instituição, ou seja, depois de 1.º de julho de 2002, data em que o seu Estatuto entrou em vigor internacional (art. 11, § 1.º). Ainda assim, nos termos do art. 11, § 2.º, do Estatuto de Roma, caso um Estado se torne parte do Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal somente poderá exercer sua competência para o processo e julgamento dos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração específica em sentido contrário, nos termos do § 3.º do art. 12 do mesmo Estatuto, segundo o qual: “Se a aceitação da competência do Tribunal por um Estado que não seja Parte no presente Estatuto for necessária nos termos do parágrafo 2.º, pode o referido Estado, mediante declaração depositada junto do Secretário, consentir em que o Tribunal exerça a sua competência em relação ao crime em questão. O Estado que tiver aceitado a competência do Tribunal colaborará com este, sem qualquer demora ou exceção, de acordo com o disposto no Capítulo IX”. No que tange à competência ratione personae, a regra é que o Tribunal só exerce sua jurisdição para pessoas físicas maiores de 18 anos. Portanto, excluem-se da competência do TPI, v.g., os

Estados, as organizações internacionais e as pessoas jurídicas de direito privado. A jurisdição do Tribunal não é estrangeira, mas sim internacional, podendo afetar todo e qualquer Estado-parte da Organização das Nações Unidas. Ela também não se confunde com a chamada jurisdição universal, que consiste, segundo Tarciso Dal Maso Jardim, “na possibilidade de a jurisdição interna [de determinado Estado] poder julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territórios alheios”, a exemplo dos casos de extraterritorialidade admitidos pelo art. 7.º, e seus incisos, do Código Penal brasileiro. 10 Segundo o Estatuto de Roma, o TPI é uma pessoa jurídica de direito internacional com capacidade necessária para o desempenho de suas funções e de seus objetivos. O Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do seu Estatuto, no território de qualquer Estado-parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado (art. 4.º, §§ 1.º e 2.º). Sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações penal e processual internas. O Tribunal será inicialmente composto por 18 juízes, número que poderá ser aumentado por proposta de sua Presidência, que fundamentará as razões pelas quais considera necessária e apropriada tal medida. A proposta será seguidamente apreciada em sessão da Assembleia dos Estados-partes e deverá ser considerada adotada se for aprovada na sessão, por maioria de dois terços dos membros da Assembleia dos Estados-partes, entrando em vigor na data fixada pela mesma Assembleia (cf. art. 36, §§ 1.º e 2.º). Os juízes serão eleitos dentre pessoas de elevada idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que reúnam os requisitos para o exercício das mais altas funções judiciais nos seus respectivos países. No caso brasileiro, portanto, a candidatura para uma vaga de juiz no TPI exige que a pessoa reúna as condições necessárias para o exercício do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive a relativa à idade mínima de 35 e máxima de 65 anos, além do notável saber jurídico e da reputação ilibada (CF, art. 101). Os referidos juízes serão eleitos por um mandato máximo de nove anos e não poderão ser reeleitos. Na primeira eleição, um terço dos juízes eleitos será selecionado por sorteio para exercer um mandato de três anos; outro terço será selecionado, também por sorteio, para exercer um mandato de seis anos; e os restantes exercerão um mandato de nove anos. Um juiz selecionado para exercer um mandato de três anos poderá, contudo, ser reeleito para um mandato completo (art. 36, § 9.º, a, b e c). O Tribunal é composto pelos seguintes órgãos, nos termos do art. 34 do Estatuto de Roma: a) a Presidência (responsável pela administração da Corte); b) uma Seção de Recursos, uma Seção de Julgamento em Primeira Instância e uma Seção de Instrução; c) o Gabinete do Promotor (chamado pelo Estatuto de “Procurador”, constituindo-se em órgão autônomo do Tribunal); e d) a Secretaria (competente para assuntos não judiciais da administração do Tribunal).

Os Estados-partes deverão, em conformidade com o disposto no Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste. Consagrou-se, aqui, o princípio do dever de cooperação dos Estados-partes para com o TPI. Nesse sentido, o Tribunal está habilitado a dirigir pedidos de cooperação aos Estados-partes, os quais têm por finalidade dar efetividade às atividades do Tribunal, pois é com o auxílio dos Estados que poderá o TPI exercer com eficácia as suas funções. Tais pedidos serão transmitidos pela via diplomática ou por qualquer outra via apropriada escolhida pelo Estado-parte no momento da ratificação, aceitação, aprovação ou adesão ao Estatuto (arts. 86 e 87, § 1.º). 11 É interessante notar que, nos termos do art. 88 do Estatuto, os Estados-partes deverão assegurar-se de que o seu Direito interno prevê procedimentos que permitam responder a todas as formas de cooperação especificadas no Capítulo IX do Estatuto (relativo à cooperação internacional e auxílio judiciário). Outro ponto importante a ser destacado diz respeito às questões relativas à admissibilidade de um caso perante o Tribunal. Nos termos do art. 17 do Estatuto, o Tribunal poderá decidir sobre a não admissibilidade de um caso se: a) for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre ele, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou não tenha capacidade para fazê-lo; b) tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que essa decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para fazê-lo; c) a pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no § 3.º do art. 20 (que trata do caso de bis in idem); ou d) não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal. Nos termos do § 2.º do mesmo art. 17, a fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, considerando as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias: a) o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal, nos termos do disposto no art. 5.º (v.g., instala-se um processo com o fito certo de absolver o acusado, para subtraí-lo à jurisdição do TPI); b) ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça; ou c) o processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça. Além do mais, a fim de determinar se há incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não está em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de

5. 6. 6.1. prova e depoimentos necessários ou não está, por outros motivos, em condições de concluir o processo (art. 17, § 3.º). O Estatuto atribui ao Conselho de Segurança da ONU a faculdade de solicitar ao Tribunal, por meio de resolução aprovada nos termos do que prevê o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, que não seja iniciado (primeira hipótese) ou que seja suspenso (segunda hipótese) o inquérito ou procedimento-crime que tiver sido iniciado. O pedido pode ser renovado por iguais períodos, ficando o Tribunal, no caso de aprovação da resolução do Conselho de Segurança da ONU, impedido de iniciar o processo (no primeiro caso), ou obrigado a suspendê-lo (no segundo caso). Nos termos do art. 16 do Estatuto, nenhum inquérito ou procedimento-crime poderá ter início ou prosseguir os seus termos por um período de doze meses a contar da data em que o Conselho de Segurança assim o tiver solicitado em resolução aprovada nos termos do disposto no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas. O pedido poderá ser renovado pelo Conselho de Segurança nas mesmas condições, ficando o Tribunal impedido de iniciar o inquérito ou de dar andamento ao procedimento já iniciado. Impossibilidade de reservas do Estatuto O Estatuto veda expressamente a possibilidade de sua ratificação ou adesão com reservas, nos termos do seu art. 120, o que evita os eventuais conflitos de interpretação existentes sobre quais reservas são e quais não são admitidas pelo direito internacional, retirando dos países cépticos a possibilidade de escusa para o cumprimento de suas obrigações. Caso fossem admitidas reservas ao Estatuto, países menos desejosos de cumprir os seus termos poderiam pretender excluir (por meio de reserva) a entrega de seus nacionais ao Tribunal, alegando que tal ato violaria a proibição constitucional de extradição de nacionais, não obstante o Estatuto ter distinguido a “entrega” da “extradição” no seu art. 102, a e b. O impedimento da ratificação com reservas, portanto, é uma ferramenta eficaz para a perfeita atividade e funcionamento do Tribunal. Competência material do TPI O TPI é competente para julgar, com caráter permanente e independente, os crimes mais graves que afetam todo o conjunto da sociedade internacional dos Estados e que ultrajam a consciência da humanidade. Essa competência ratione materiae do Tribunal abrange os seguintes (e imprescritíveis) crimes: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. Crime de genocídio O Estatuto de Roma, acompanhando essa evolução do direito internacional dos direitos humanos e do direito humanitário, definiu o crime de genocídio no seu art. 6.º. Para os efeitos do Estatuto de

6.2. 6.3. Roma, entende-se por “genocídio” qualquer um dos atos a seguir enumerados, praticados com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal, a saber: a) homicídio de membros do grupo; b) ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo; c) sujeição intencional do grupo a condições de vida com intuito de provocar a sua destruição física, total ou parcial; d) imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e e) transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo. A consagração do crime de genocídio, pelo Estatuto de Roma, é bom que se frise, se deu a exatos 50 anos da proclamação, pelas Nações Unidas, da Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio. Trata-se, portanto, de um dos maiores e mais importantes presentes já entregues à humanidade pelo cinquentenário da Convenção de 1948. Crimes contra a humanidade Nos termos do art. 7.º, § 1.º, do Estatuto de Roma, entende-se por “crime contra a humanidade” (crime against humanity) qualquer um dos atos seguintes, quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque, a saber: a) homicídio; b) extermínio; c) escravidão; d) deportação ou transferência forçada de uma população; e) prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) tortura; g) agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste mesmo parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i) desaparecimento forçado de pessoas; j) crime de apartheid; e ainda k) outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental das pessoas. O § 2.º, do mesmo art. 7.º, explica os significados de cada um dos termos inseridos no § 1.º. O seu § 3.º, por sua vez, deixa claro que, para os efeitos do Estatuto, entende-se que o termo “gênero” abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado. Crimes de guerra Os crimes de guerra, também conhecidos como “crimes contra as leis e costumes aplicáveis em conflitos armados”, são fruto de uma longa evolução do direito internacional humanitário, desde o século passado, tendo sido impulsionado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha, ganhando foros de juridicidade com as quatro Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e com as

6.4. bases teóricas do direito costumeiro de guerra. Tais crimes têm como fundamento o jus in bello (direito na guerra; ou limitações jurídicas ao exercício da guerra), em oposição ao jus ad bellum (direito à guerra; ou permissibilidade de se iniciar uma guerra). Em última análise, trata-se de atos praticados durante conflitos armados não justificáveis por necessidades militares. 12 Dos crimes de guerra cuida o art. 8.º do Estatuto de Roma. Segundo o § 1.º desse dispositivo, o Tribunal terá competência para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crimes. Nos termos do longo § 2.º do mesmo artigo, são exemplos de crimes de guerra, entre outros, as violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949, a exemplo de qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for pertinente, a saber: a) homicídio doloso; b) tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experiências biológicas; c) o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde; d) destruição ou apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrária; e) o ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteção a servir nas forças armadas de uma potência inimiga; f) privação intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob proteção do seu direito a um julgamento justo e imparcial; g) deportação ou transferência ilegais, ou a privação ilegal de liberdade; e h) tomada de reféns. Outros crimes são ainda definidos pelo art. 8.º, § 2.º, do Estatuto. Crime de agressão A tipificação do crime de agressão (que não estava presente na versão original do Estatuto de Roma) decorreu dos trabalhos da Comissão Preparatória do TPI (conhecida por PrepCom). Tal Comissão chegou a um consenso sobre os elementos constitutivos de tal crime internacional apenas em 11 de junho de 2010, quando foi firmado o acordo (de emenda ao Estatuto) sobre quem deve investigar suspeitas de crimes de agressão de Estados contra outros Estados (acordo celebrado na capital ugandesa, Kampala). Os delegados presentes concordaram, na ocasião, que cabe ao Conselho de Segurança da ONU a responsabilidade primária de decidir se uma invasão ou ataque contra outro Estado constitui ou não crime de agressão. Pela nova regra, o indivíduo que der causa ao ataque armado de um Estado contra outro, sem justificativa de legítima defesa ou sem prévia autorização do Conselho de Segurança, será responsabilizado criminalmente pelo TPI. 13 O acordo, porém, não entrará em vigor até a data prevista para a sua aprovação oficial, em janeiro de 2017. A definição do crime de agressão vem no art. 8 bis, §§ 1.º e 2.º, do referido acordo de emenda ao Estatuto. Ficou ali estabelecido que “uma pessoa comete um ‘crime de agressão’ quando, estando em condições de controlar ou dirigir efetivamente a ação política ou militar de um Estado, planeja,

7. prepara, inicia ou realiza um ato de agressão que por suas características, gravidade e escala constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas” (art. 8 bis, § 1.º). Ainda nos termos do acordo de emenda, por “ato de agressão” se entenderá o uso da força armada por um Estado contra a soberania, integridade territorial ou a independência política de outro Estado, ou qualquer outra forma de incompatibilidade com a Carta das Nações Unidas. Para a precisa definição do crime de agressão, o art. 8 bis, § 2.º, do acordo de emenda baseia-se na Resolução 3314 (XXIX) da Assembleia-Geral da ONU, de 14 de dezembro de 1974, que elenca os seguintes atos (independentemente de declaração de existência ou não de guerra) como constitutivos dessa espécie de crime: a) a invasão ou ataque pelas forças armadas de um Estado do território de outro Estado, ou qualquer ocupação militar, ainda que temporária, resultante da invasão ou ataque, ou qualquer anexação pelo uso da força, do território de outro Estado ou parte dele; b) o bombardeio pelas forças armadas de um Estado, no território de outro Estado ou a utilização de quaisquer armas por um Estado contra o território de outro Estado; c) o bloqueio dos portos ou das costas de um Estado pelas forças armadas de outro Estado; d) um ataque pelas forças armadas de um Estado contra as forças armadas terrestres, marítimas ou aéreas de outro Estado ou contra a sua frota mercante ou aérea; e) a utilização das forças armadas de um Estado que se encontram em território de outro Estado com o consentimento do Estado receptor, em violação das condições estabelecidas no acordo ou toda prolongação de sua presença em dito território depois de terminado o acordo; f) a ação de um Estado que permite que seu território, que colocou à disposição de outro Estado, seja utilizado por esse Estado para perpetrar um ato de agressão contra um terceiro Estado; e g) o envio por um Estado, ou em seu nome, de bandos armados, grupos irregulares ou mercenários que levem a cabo atos de força armada contra outro Estado de tal gravidade que sejam equiparáveis aos atos antes enumerados, ou sua substancial participação em tais atos. A responsabilidade penal individual A regra da responsabilidade penal internacional dos indivíduos vem expressa no art. 25, §§ 1.º e 2.º, do Estatuto, segundo o qual o Tribunal tem competência para julgar e punir pessoas físicas, sendo considerado individualmente responsável quem cometer um crime da competência do Tribunal. Nos termos do § 3.º do mesmo art. 25, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem: a) cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente responsável; b) ordenar, solicitar ou instigar a prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de

tentativa; c) com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prática; d) contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum (esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer, conforme o caso: i) com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou ii) com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime); e) no caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática; e ainda f) tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execução, ainda que não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias à sua vontade (porém, quem desistir da prática do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso). O § 4.º do art. 25 complementa que “o disposto no presente Estatuto sobre a responsabilidade criminal das pessoas físicas em nada afetará a responsabilidade do Estado, de acordo com o direito internacional”. Por fim, estabelece o art. 27, §§ 1.º e 2.º, do Estatuto de Roma que a competência ratione personae do Tribunal aplica-se de forma igual a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada na sua qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum poderá eximir a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do Estatuto, nem constituirá per se motivo para a redução da pena. Diz ainda o Estatuto que “as imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa”.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 ______ V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. Tal Acordo regulamenta o art. 48 do Estatuto de Roma, segundo o qual o Tribunal “gozará, no território dos Estados-partes, dos privilégios e imunidades que se mostrem necessários ao cumprimento das suas funções” (§ 1.º). Esse Código de Ética Judicial é referido no art. 126, n.º 1, do Regimento do Tribunal, nos seguintes termos: “O projeto de Código será apresentado na sessão plenária de juízes para efeitos de aprovação pela maioria dos juízes”. Sobre o tema, v. GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. São Paulo: RT, 2010, p. 152-153. Nesta obra, frisamos: “Não seria possível (e tampouco jurídico) entender que um instrumento internacional como o Estatuto de Roma, que deu vida ao Tribunal Penal Internacional, devesse se submeter às regras constitucionais dos seus respectivos Estados-partes. Quando um Estado assume compromissos mútuos em convenções internacionais de caráter centrífugo, ele autorrestringe sua soberania em prol da proteção da humanidade como um todo (essa ideia tem fundamento jurídico no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que coloca as convenções internacionais em situação de primazia frente ao direito interno). Esse interesse global é sempre (por natureza) supraconstitucional, por se compor de valores que não se submetem a qualquer ato ou decisão estatal. Aliás, no momento em que um Estado subscreve um tratado desse tipo, está abrindo mão de sua soberania em prol da proteção (universal) da humanidade” (Idem, p. 153). Frise-se existirem também os tratados centrípetos, que são aqueles que cuidam das relações do indivíduo ou do Estado no plano doméstico (interno) ou regional, como é o caso das Convenções Europeia de Direitos Humanos (1950) e Americana sobre Direitos Humanos (1969). V. CIJ, Press Release, de 04.03.2009. Cf. ALCALÁ, Carmen Quesada. La Corte Penal Internacional y la soberanía estatal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 335. Cf. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Direito internacional penal: uma perspectiva dogmático-crítica. Coimbra: Almedina, 2008, p. 333- 334. V. art. 29 do Estatuto: “Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem”. Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importância para os direitos humanos. O que é o Tribunal Penal Internacional. Brasília: Câmara dos Deputados/Coordenação de Publicações, 2000, p. 18-19. Sobre a cooperação para com o Tribunal, v. GOUVEIA Jorge Bacelar. Direito internacional penal…, cit., p. 362-368. V. PERRONE-MOISÉS, Cláudia. Direito internacional penal: imunidades e anistias. Barueri: Manole, 2012, p. 27. V. International Criminal Court, Doc. RC/WGCA/1/Rev.2 (Kampala, 31 May/11 June 2010), p. 1-9.

1. Capítulo XIII Incorporação dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil Introdução Há toda uma complexidade envolvendo a integração, eficácia e aplicabilidade dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira. Há que se compreender, em suma, qual o valor que a Constituição Federal atribui aos tratados de direitos humanos em nossa ordem jurídica. Trata-se de estudar conjugadamente os §§ 2.º e 3.º do art. 5.º da Constituição de 1988, que são regras especiais relativas aos tratados de direitos humanos. 1 Inicialmente, cabe destacar que a Carta de 1988 instituiu no País novos princípios jurídicos que conferem suporte axiológico a todo o sistema normativo brasileiro e que devem ser sempre levados em conta quando se trata de interpretar (e aplicar) quaisquer normas do ordenamento jurídico pátrio. Dentro dessa mesma trilha, que começou a ser demarcada desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores e atrocidades cometidos pela Alemanha Nazista no período sombrio do Holocausto, a Constituição brasileira de 1988 deu um passo extraordinário rumo à abertura do nosso sistema jurídico ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, quando, no § 2.º do seu art. 5.º, deixou bem estatuído que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com base nesse dispositivo, que segue a tendência do constitucionalismo contemporâneo, entende-se que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucionais, além de aplicação imediata, não podendo ser revogados por lei ordinária posterior. De fato, se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais “em que a República Federativa do Brasil seja parte”, é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil “se incluem” no nosso

ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem. 2 É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição “os inclui” no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade”. Da análise do § 2.º do art. 5.º da Carta brasileira de 1988, percebe-se que três são as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituição, a exemplo dos elencados nos incisos I ao LXXVIII do seu art. 5.º, bem como outros fora do rol de direitos, mas dentro da Constituição (v.g., a garantia da anterioridade tributária, prevista no art. 150, III, b, do Texto Magno); b) direitos e garantias implícitos, subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados; e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil seja parte. 3 Destaque-se que em sede doutrinária também não faltaram vozes que, dando um passo mais além, defenderam cientificamente o nível supraconstitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos, 4 levando-se em conta toda a principiologia internacional marcada pela força expansiva dos direitos humanos e pela sua caracterização como normas de jus cogens internacional. Em sede jurisprudencial, entretanto, a matéria nunca foi pacífica em nosso país, tendo o Supremo Tribunal Federal tido a oportunidade de, em mais de uma ocasião, analisar o assunto, sem, contudo, ter chegado a uma solução uniforme e satisfatória. Sobreaposição majoritáriado STF atéentão – segundo aqual os tratados internacionais ratificados pelo Estado (inclusos os de direitos humanos) têm nível de lei ordinária –, veja-se o julgamento do HC 72.131/RJ, de 22.11.1995, que teve como relatoro Min. Celso de Mello, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso eSepúlvedaPertence. Em relação àposição minoritária do STF, destacam-se os votos dos Ministros Carlos Velloso, em favor do status constitucional dos tratados de direitos humanos (v. HC82.424-2/RS, relativo ao famoso “caso Ellwanger”), eSepúlvedaPertence,que, apesarde não admitir a hierarquia constitucional desses tratados, passou a aceitar, entretanto, o status de norma supralegal desses instrumentos, tendo assim se manifestando: “(…) parificar às leis ordinárias os tratados aque alude o art. 5.º, § 2.º, da Constituição seria esvaziardemuitodoseusentidoútilàinovação,que, malgradoos termosequívocosdoseuenunciado, traduziuumaabertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendoassim(…)aaceitaraoutorgadeforçasupralegalàs convençõesdedireitos humanos,demodoadaraplicaçãodiretaàs suas normas – até, se necessário, contraaleiordinária – sempreque, semferiraConstituição,acomplementem,especificando ouampliandoosdireitosegarantiasdelaconstantes”(v.RHC79.785-RJ, InformativodoSTF, n.º187,de29.03.2000). Esse quadro insatisfatório levou a doutrina mais abalizada a qualificar de “lamentável falta de vontade” do Poder Judiciário a não aplicação devida do § 2.º do art. 5.º da Constituição. 5

2. Assim, em virtude das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes até então no Brasil, e com o intuito de pôr fim às discussões relativas à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico pátrio, acrescentou-se um parágrafo subsequente ao § 2.º do art. 5.º da Constituição, por meio da Emenda Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, com a seguinte redação: § 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. A redação do dispositivo, como se percebe, é materialmente semelhante à do art. 60, § 2.º, da Constituição, segundo o qual toda proposta de emenda à Constituição “será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”. A semelhança dos dispositivos está ligada ao fato de que, antes da entrada em vigor da EC 45/2004, os tratados internacionais de direitos humanos, para serem depois ratificados, eram exclusivamente aprovados (por meio de Decreto Legislativo) por maioria simples no Congresso, nos termos do art. 49, I, da Constituição, o que gerava inúmeras controvérsias jurisprudenciais (a nosso ver infundadas) sobre a aparente hierarquia infraconstitucional (nível de normas ordinárias) desses instrumentos internacionais no nosso Direito interno. Dado esse panorama geral sobre a regra constitucional em análise, pode-se agora proceder a um estudo mais pormenorizado do art. 5.º, § 3.º, da Constituição de 1988. Processo de celebração de tratados na forma do art. 5.º , § 3.º , da Constituição Inicialmente, caberia indagar em que “momento” do processo de celebração de tratados teria lugar essa disposição constitucional. No entanto, frise-se, preliminarmente, que essa indagação quanto ao momento em que deve se manifestar o Congresso Nacional relativamente ao § 3.º do art. 5.º exclui, à evidência, as hipóteses do art. 60, § 1.º, do texto constitucional, segundo o qual a Constituição “não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”. Como se sabe, a Constituição de 1988 cuida do processo de celebração de tratados em tão somente dois de seus dispositivos, que assim dispõem: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (…) Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (…)

Esse procedimento estabelecido pela Constituição vale para todos os tratados e convenções internacionais de que o Brasil pretende ser parte, sejam eles tratados comuns ou de direitos humanos. Nem se diga que a referência aos “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” exclui da apreciação parlamentar os tratados de direitos humanos, uma vez que o art. 84, VIII, da Constituição é claro em submeter todos os tratados internacionais assinados pelo Presidente da República ao referendo do Parlamento. Assim, uma primeira interpretação que poderia ser feita é no sentido de que a competência do Congresso Nacional para referendar os tratados internacionais assinados pelo Executivo (constante do art. 49, I, da Constituição), autorizando este último à ratificação do acordo, não fica suprimida pela regra do atual § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988, uma vez que a participação do Parlamento no processo de celebração de tratados internacionais no Brasil é uma só: aquela que aprova ou não o seu conteúdo, e mais nenhuma outra. Não há que confundir o referendo dos tratados internacionais, de que cuida o art. 49, I, da Constituição, materializado por meio de um Decreto Legislativo (aprovado por maioria simples) promulgado pelo Presidente do Senado Federal, com a segunda eventual manifestação do Congresso para fins de pretensamente decidir sobre qual status hierárquico deve ter certo tratado internacional de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, de que cuida o § 3.º do art. 5.º da Constituição. Frise-se, por oportuno, que tanto no caso da primeira interpretação que estamos a propor quanto no caso da segunda (que comentaremos mais à frente), o decreto legislativo do Congresso Nacional (que aprova o tratado internacional e autoriza o Presidente da República a ratificá-lo) faz-se necessário. Não há que se confundir a equivalência às emendas, de que trata o art. 5.º, § 3.º, com as próprias emendas constitucionais previstas no art. 60 da Constituição. A relação entre tratado de direitos humanos e as emendas constitucionais é de equivalência, não de igualdade. O art. 5.º, § 3.º, não disse que “A é igual a B”, mas que “A é equivalente a B”, sendo certo que duas coisas só se “equivalem” se forem diferentes. 6 Por isso, é inconfundível a norma do tratado equivalente a uma emenda constitucional com uma emenda propriamente dita, sendo também inconfundível o processo de formação de um (tratado) e de outra (emenda). Como a relação entre ambos não é de igualdade, mas de equivalência (ou equiparação), não se aplicam aos tratados os procedimentos estabelecidos pela Constituição para a aprovação das emendas, tampouco a regra constitucional sobre a iniciativa da proposta de emenda (art. 60, I a III). Enfim, a Constituição não diz que se estará aprovando uma emenda, mas um ato (nesse caso, um decreto legislativo) que possibilitará tenha o tratado (depois de ratificado) equivalência de emenda constitucional. Assim, tudo continua como antes da EC 45/2004, devendo o tratado ser aprovado pelo Congresso por decreto legislativo, mas podendo o Parlamento decidir se com o quorum (e somente o quorum…) de emenda constitucional ou sem ele. Aliás, destaque-se que foi exatamente assim que agiu o Congresso Nacional brasileiro ao aprovar os dois primeiros tratados de direitos humanos com equivalência de emenda constitucional depois da EC 45/2004, que foram a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo

Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, aprovados conjuntamente pelo Decreto Legislativo n.º 186, de 9 de julho de 2008. 7 Perceba-se que o Congresso Nacional, obviamente, não se utilizou do processo próprio das propostas de emendas constitucionais, tendo apenas editado (como realmente tem de fazer) um decreto legislativo por maioria qualificada, e nada mais do que isso. Daí o equívoco de pensar que não há mais a necessidade (após a EC 45) de ratificação do tratado pelo Presidente da República e de promulgação e publicação posteriores, pelo fato de o Chefe do Executivo não participar da edição das emendas constitucionais, sancionando-as. Aqueles que assim pensam não entenderam que a relação estabelecida pela Constituição entre os tratados de direitos humanos e as emendas (repita-se) não é de igualdade, mas de equivalência. Não é porque o Presidente da República não sanciona as emendas constitucionais que ele não irá ratificar um tratado internacional aprovado nos termos do § 3.º do art. 5.º da Constituição. Uma coisa não tem nada a ver com a outra: a aprovação parlamentar do tratado de direitos humanos (com ou sem o quorum de emenda) é uma coisa, totalmente diferente dos atos posteriores de ratificação, promulgação e publicação daquele. Não há que se comparar o processo de celebração de tratados com o processo legislativo de edição das emendas constitucionais no País. É, inclusive, impossível (mais adiante voltaremos a esse tema) que tenha um tratado internacional valor interno sem que, antes, tenha sido ratificado e já se encontre em pleno vigor no plano externo. Depois desses parênteses explicativos, voltemos à segunda interpretação que poderia ser seguida para o entendimento do § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988. Pois bem, a segunda interpretação possível é no sentido de que o § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988 excepcionou a regra do art. 49, I, da Constituição e, dessa forma, poderia, no caso da celebração de um tratado de direitos humanos, fazer as vezes desse último dispositivo constitucional. No entanto, caso seja esse o entendimento adotado, deve-se fazer a observação de que o referido § 3.º foi mal colocado ao final do rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5.º da Constituição, uma vez que seria mais preciso incluí-lo como uma segunda parte do próprio art. 49, I. Poder-se-ia objetar, contudo, que se se considerasse como correta essa interpretação, o processo de celebração de tratados ficaria com a ordem desvirtuada, uma vez que o § 3.º do art. 5.º não diz que cabe ao Congresso Nacional decidir sobre os tratados assinados pelo Chefe do Executivo, como faz o art. 49, I, deixando entender que a aprovação ali constante serve tão somente para equiparar os tratados de direitos humanos às emendas constitucionais, o que poderia ser feito após o tratado já estar ratificado pelo Presidente da República e depois de já se encontrar em vigor internacional. Perceba-se que o § 3.º do art. 5.º não obriga o Poder Legislativo a aprovar eventual tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado que estabelece. O que o parágrafo faz é tão somente autorizar o Congresso Nacional a dar, quando lhe convier, a seu alvedrio e a seu talante, a “equivalência de emenda” aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Isso significa que tais instrumentos internacionais poderão continuar sendo aprovados por maioria simples no Congresso Nacional (segundo a regra do art. 49, I, da Constituição), deixando-se para um momento futuro (depois da ratificação) a decisão do povo brasileiro em atribuir a equivalência de emenda a

tais tratados internacionais. Sequer de passagem a Constituição obriga o Parlamento a dar cabo ao procedimento referendatório pela maioria qualificada estabelecida no art. 5.º, § 3.º, sendo discricionária do Poder Legislativo a aprovação do tratado com ou sem este quorum especial. E, mesmo que a Constituição obrigasse o Congresso a aprovar os tratados de direitos humanos com quorum qualificado (o que ela absolutamente não faz), tal aprovação seria inútil em caso da não ratificação do acordo pelo Presidente da República, a qual continua sendo discricionária do Chefe do Executivo. Assim, o iter procedimental de celebração dos tratados de direitos humanos, nos termos da nova sistemática introduzida pelo § 3.º do art. 5.º da Constituição, poderia, em princípio, dar-se de duas formas, eleitas à livre escolha do Poder Legislativo, quais sejam: 1.ª) Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos humanos seriam aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, I, da Constituição (maioria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e publicados no Diário Oficial da União, poderiam, mais tarde, quando o nosso Parlamento Federal decidisse por bem atribuir-lhes a equivalência de emenda constitucional, ser novamente apreciados pelo Congresso, para serem (dessa vez) aprovados pelo quorum qualificado do § 3.º do art. 5.º, ou; 2.ª) Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados já seriam imediatamente aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda constitucional) por três quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso em dois turnos, suprimindo-se, em face do critério da especialidade, a fase do art. 49, I, da Constituição, autorizando-se a futura ratificação do acordo já com a aprovação necessária para que o tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da República e encontrando-se em vigor internacional, ingresse no nosso ordenamento jurídico interno equivalendo a uma emenda constitucional, dispensando-se, portanto, segunda manifestação congressual após o tratado já estar concluído e produzindo seus efeitos. Perceba-se que essa segunda hipótese é perigosa e pode ser mal interpretada lendo-se friamente o § 3.º do art. 5.º, que, à primeira vista, leva o intérprete a entender que a partir da aprovação congressual, pelo quorum que ali se estabelece, os tratados de direitos humanos já passam a equivaler às emendas constitucionais, o que não é verdade, uma vez que, para que um tratado entre em vigor no plano interno é imprescindível a sua futura ratificação pelo Presidente da República e, também, que já produza efeitos na órbita internacional, não se concebendo que um tratado de direitos humanos passe a ter efeitos de emenda constitucional – e, consequentemente, passe a ter o poder de reformar a Constituição – antes de ratificado e, muito menos, antes de ter entrado em vigor internacionalmente. Essa falsa ideia surge da leitura desavisada do texto do referido parágrafo, segundo o qual os tratados e convenções internacionais “sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. A colocação que se pode fazer é a seguinte: uma vez aprovado eventual tratado de direitos humanos, logo depois de sua

assinatura, nos termos do § 3.º do art. 5.º da Constituição (suprimindo-se, portanto, a fase do art. 49, I), já seria ele equivalente a uma emenda constitucional? É evidente que não. Jamais uma convenção internacional, aprovada nesse momento do iter procedimental de celebração de tratados, poderá, desde já, ter o efeito que pretende atribuir-lhe o § 3.º em exame, a menos que se queira subverter a ordem constitucional por completo, pois é impossível que um tratado tenha efeitos internos antes de ratificado e antes de começar a vigorar internacionalmente. E não há falar-se, por absoluta impropriedade, que, não dependendo as emendas constitucionais de sanção do Presidente da República, os tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado ficariam dispensados de ratificação (na medida em que se poderia fazer um paralelo entre esta última e a sanção das leis no processo legislativo ordinário). Imagine-se como seria possível um tratado internacional entrar em vigor no plano interno sem sequer ter sido ratificado! Frise-se, mais uma vez, que a Constituição, no § 3.º do art. 5.º, não criou nova espécie de emenda constitucional. Apenas autorizou o Parlamento a aprovar os tratados de direitos humanos com a mesma maioria com que aprova uma Emenda Constitucional, o que não exige que essa aprovação parlamentar tenha forma de emenda. O instrumento aprobatório do tratado de direitos humanos será o mesmo decreto legislativo usado em todos os demais tratados (acordos etc.) referendados pelo Parlamento, mas com a diferença de poder esse mesmo decreto ser aprovado com a maioria de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. Aprovado com essa maioria, o tratado ainda não integra o acervo normativo nacional, dependendo de ser ratificado pelo Chefe do Estado, quando somente então poderá ter efeitos na órbita do ordenamento jurídico interno (e, mesmo assim, caso já esteja em vigor no plano internacional). Como se já não bastasse esse fato constatado, pode-se agregar ainda outro: um tratado, mesmo já ratificado, poderá jamais entrar em vigor internacional dependendo de determinadas circunstâncias, por exemplo, nos casos dos tratados condicionais ou a termo, em que se estabelece um número mínimo de ratificações para a sua entrada em vigor. Imagine-se, então, que o Brasil aprove determinado instrumento internacional de direitos humanos, pelo quorum do § 3.º do art. 5.º, na fase que seria, em princípio, do art. 49, I, da Constituição, e que o ratifique, promulgue o seu texto e o publique no Diário Oficial da União. Esse tratado já pode ser aplicado no Brasil? A resposta somente poderá ser dada verificando-se o que dispõe o próprio tratado. Tomando-se como exemplo o Estatuto de Roma do TPI de 1998, lê-se no seu art. 126, § 1.º, que o “presente Estatuto entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão junto do SecretárioGeral da Organização das Nações Unidas”. Assim, mesmo que o Brasil tenha sido o primeiro país a ratificar dito tratado, caso ainda não tivessem sido depositados os sessenta instrumentos de ratificação exigidos para sua entrada em vigor internacional, não haveria que se falar que o seu texto já equivale a uma emenda constitucional em nosso país, uma vez que não se concebe (por absurda que é essa hipótese) que algo que sequer vigora enquanto norma jurídica (e que poderá levar anos para vigorar como tal) já tenha valor interno em nosso ordenamento jurídico, inclusive com o poder

3. de reformar a Constituição. Em suma, pode o Congresso Nacional aprovar o tratado pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, em supressão à fase do art. 49, I, da Constituição, 8 mas tal aprovação não coloca o tratado em vigor no plano interno com equivalência de emenda constitucional, o que somente irá ocorrer após ser o tratado ratificado e desde que este já vigore no plano internacional. A fim de que não pairem dúvidas quanto a isso, a nossa sugestão é a de que se deixe expresso no Decreto Legislativo aprobatório do tratado que este apenas terá a equivalência de emenda prevista no § 3.º do art. 5.º depois de ter sido ratificado e desde que já esteja em vigor no plano externo, a fim de se evitar uma subversão completa da ordem constitucional e dos princípios gerais do Direito dos Tratados universalmente reconhecidos. Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente de aprovação qualificada Transita-se, agora, a terceira parte da análise do § 3.º do art. 5.º da Constituição, na qual buscaremos compreendê-lo conjugadamente com o § 2.º do mesmo dispositivo, uma vez que ambos os parágrafos encontram-se dentro de um mesmo contexto jurídico, devendo assim ser interpretados. Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2.º do art. 5.º da Constituição, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, pois, na medida em que a Constituição não exclui os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria os inclui em seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu “bloco de constitucionalidade” e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como assentamos anteriormente. Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, pelo fato (aparente) de eles terem sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, I, da Constituição), e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. À evidência, não se pode utilizar da tese da paridade hierárquico-normativa para tratados que tenham conteúdo materialmente constitucional, como é o caso de todos os tratados de direitos humanos. Aliás, o § 3.º do art. 5.º em nenhum momento atribui status de lei ordinária (ou que seja de norma supralegal, como pensa atualmente a maioria dos Ministros do STF) aos tratados não aprovados pela maioria qualificada por ele estabelecida. Dizer que os tratados de direitos humanos aprovados por esse procedimento especial passam a ser “equivalentes às emendas constitucionais” não significa obrigatoriamente que os demais tratados terão valor de lei ordinária, ou de norma supralegal, ou do que quer que seja. O que se deve entender é que o quorum que o § 3.º do art. 5.º estabelece serve tão somente para atribuir eficácia constitucional formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes

a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do § 2.º do art. 5.º da Constituição. 9 O que é necessário atentar é que os dois referidos parágrafos do art. 5.º da Constituição cuidam de coisas similares, mas diferentes. Quais coisas diferentes? Então para que serviria a regra insculpida no § 3.º do art. 5.º da Carta de 1988, senão para atribuir status de norma constitucional aos tratados de direitos humanos? A diferença entre o § 2.º, in fine, e o § 3.º, ambos do art. 5.º da Constituição, é bastante sutil: nos termos da parte final do § 2.º do art. 5.º, os “tratados internacionais [de direitos humanos] em que a República Federativa do Brasil seja parte” são, a contrario sensu, incluídos pela Constituição, passando consequentemente a deter o “status de norma constitucional” e a ampliar o rol dos direitos e garantias fundamentais (“bloco de constitucionalidade”); já nos termos do § 3.º do mesmo art. 5.º, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo quorum qualificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a ser “equivalentes às emendas constitucionais”. Há diferença em dizer que os tratados de direitos humanos têm “status de norma constitucional” e dizer que eles são “equivalentes às emendas constitucionais”? No nosso entender a diferença existe e nela está fundada a única e exclusiva serventia do imperfeito § 3.º do art. 5.º da Constituição, fruto da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A relação entre tratado e emenda constitucional estabelecida por essa norma (já falamos) é de equivalência, e não de igualdade, exatamente pelo fato de “tratado” e “norma interna” serem coisas desiguais, não tendo a Constituição pretendido referir que “A é igual a B”, mas sim que “A é equivalente a B”, em nada influenciando no status que tais tratados podem ter independentemente de aprovação qualificada. Falar que um tratado tem “status de norma constitucional” é o mesmo que considerar que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que sustentar que ele é “equivalente a uma emenda constitucional”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o bloco de constitucionalidade. Assim, o que se quer dizer é que o regime material (menos amplo) dos tratados de direitos humanos não pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada estabelecida no art. 5.º, § 3.º. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado pretendeu dizer é que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que já têm status de norma constitucional, nos termos do § 2.º do art. 5.º, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes às emendas constitucionais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3.º do art. 5.º da Constituição.

4. 4.1. Efeitos dos tratados “equivalentes às emendas constitucionais” Os efeitos dos tratados equivalentes às emendas constitucionais são “mais amplos” (como se falou no item anterior) que aqueles decorrentes dos tratados que detêm somente status de norma constitucional. Contudo, deve-se questionar: quais seriam esses efeitos “mais amplos” em atribuir aos tratados de direitos humanos equivalência de emenda (art. 5.º, § 3.º) para além do seu status de norma constitucional (art. 5.º, § 2.º)? São três os efeitos: 1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas 10 o status de norma constitucional; 2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer – responsabilizar o chefe de Estado – tendo os tratados apenas status de norma constitucional); e 3) eles serão paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição (v.g., o Presidente da República, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB etc.) proponham no STF as ações do controle abstrato (ADIn, ADECON, ADPF etc.) a fim de invalidar erga omnes as normas domésticas com eles incompatíveis. Reforma da Constituição Pois bem, a primeira consequência em atribuir equivalência de emenda constitucional a um tratado de direitos humanos, exposta no número 1 acima, é a de que eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível quando se tem apenas o status de norma constitucional. Ou seja, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum previsto pelo § 3.º, opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante, o que não ocorre pela sistemática do § 2.º do art. 5.º, em que os tratados de direitos humanos (que têm nível de normas constitucionais, sem, contudo, serem equivalentes às emendas constitucionais) serão aplicados atendendo ao princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (ou “princípio pro homine”, expressamente consagrado pelo art. 4.º, II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve reger-se nas suas relações internacionais pelo princípio da “prevalência dos direitos humanos”). Essa diferença entre status e equivalência já havia sido por nós estudada em trabalho anterior, em que escrevemos: “E isto significa, na inteligência do art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal, que o status do produto normativo convencional, no que tange à proteção dos direitos humanos, não pode ser outro que não o de verdadeira norma materialmente constitucional. Diz-se ‘materialmente constitucional’, tendo em vista não integrarem os tratados, formalmente, a Carta Política, o que demandaria um procedimento de emenda à Constituição, previsto no art. 60, § 2.º, o qual prevê que

tal proposta ‘será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros’”. 11 Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil integram formalmente a Constituição. O que sempre defendemos é que eles têm status de norma constitucional por integrarem materialmente a ordem jurídica estabelecida pela Carta Política (o que é absolutamente normal em quase todas as democracias modernas). 12 Nem se argumente que a aprovação legislativa dos tratados internacionais se dá ordinariamente por maioria relativa de votos no Congresso Nacional e, por isso, não se poderia atribuir a um tratado de direitos humanos assim aprovado o status de norma constitucional. Objeta-se que se estaria a permitir que a Constituição, que é rígida, pudesse ser modificada pela aprovação de decretos legislativos, já que tais espécies normativas é que são as necessárias para a aprovação e ingresso de um tratado internacional no plano interno (o que não é verdade no que diz respeito ao ingresso). Já tivemos a oportunidade de rechaçar esse tipo de colocação em outro lugar. 13 Basta aqui argumentar que, se a legitimidade da reforma constitucional é encontrada na maioria qualificada necessária para a aprovação de uma emenda constitucional, a legitimidade de um instrumento internacional de direitos humanos provém do complexo procedimento de negociação e aprovação dos tratados no plano internacional, o que demonstra que ambos os processos (o de alteração interna da Constituição e o de celebração de tratados) são absolutamente distintos e têm âmbitos de validade que não podem ser confundidos. 14 No entanto, agora, uma vez aprovados pelo quorum que estabelece o § 3.º do art. 5.º da Constituição, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil integrarão formalmente a Constituição, dado que serão equivalentes às emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integração formal dos tratados de direitos humanos ao ordenamento brasileiro não abala a integração material que esses mesmos instrumentos já apresentam desde a sua ratificação e entrada em vigor no Brasil. Assim, quer tenham sido ratificados anterior ou posteriormente à EC 45/2004, os tratados de direitos humanos em vigor no País têm status de norma (materialmente) constitucional, mas somente os aprovados pelo quorum qualificado do art. 5.º, § 3.º, terão status material e formalmente constitucional. 15 Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional significa que ele tem a mesma potencialidade jurídica que uma emenda. E o que faz uma emenda? Uma emenda reforma a Constituição, para melhor ou para pior. Portanto, o detalhe que poderá passar desapercebido de todos (e até agora também não vimos ninguém cogitá-lo) é que atribuir equivalência de emenda aos tratados internacionais de direitos humanos, às vezes, pode ser perigoso, bastando imaginar o caso em que a nossa Constituição é mais benéfica em determinada matéria que o tratado ratificado. Nesse caso, seria muito mais salutar, inclusive para a maior completude do nosso sistema jurídico, se se admitisse o “status de norma constitucional” desse tratado, nos termos do § 2.º do art. 5.º – e, nesse caso, não haveria que se falar em reforma da Constituição, sendo o problema resolvido aplicando-se o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (ou “princípio pro homine”) –, do que atribuir-lhe uma equivalência de emenda constitucional, o que poderia fazer com que o intérprete aplicasse (erroneamente) o tratado em detrimento da norma constitucional mais benéfica.

Poder-se-ia objetar que a Constituição, no art. 60, § 4.º, IV, proíbe qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais e, assim sendo, os tratados de direitos humanos (aprovados por maioria qualificada) conflitantes com a Constituição seriam inconstitucionais. Seria imenso o trabalho em se verificar, nas várias comissões do Congresso Nacional responsáveis pela análise preliminar da compatibilidade do tratado com o Direito brasileiro vigente, quais dispositivos de cada tratado poderiam eventualmente conflitar com a Constituição. Às vezes, certo dispositivo de determinado tratado não abole nenhum direito ou garantia individual previsto no texto constitucional, mas traz tal direito ou tal garantia de forma menos protetora, como é o caso, por exemplo, da prisão civil do devedor de alimentos que, segundo a Constituição de 1988 (art. 5.º, LXVII), somente pode ter lugar quando o inadimplemento da obrigação alimentar for voluntário e inescusável. Atente-se bem: a Carta de 1988 somente permite seja preso o devedor de alimentos se for ele responsável pelo inadimplemento “voluntário e inescusável” da obrigação alimentar. Não é, pois, qualquer obrigação alimentar inadimplida que deve gerar a prisão do devedor. O inadimplemento pode ser voluntário, mas escusável, no que não se haveria que falar em prisão nessa hipótese. Pois bem. Essa redação atribuída pela nossa Constituição em relação à prisão civil por dívida alimentar difere da redação dada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, depois de estabelecer a regra genérica de que “ninguém deve ser detido por dívidas”, acrescenta que “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” (art. 7, n.º 7). Como se percebe, o Pacto de San José permite que sejam expedidos mandados de prisão pela autoridade competente, em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Não diz mais nada: basta o simples inadimplemento da obrigação para que seja autorizada a prisão do devedor. Nesse caso, é a nossa Constituição mais benéfica que o Pacto, pois contém uma adjetivação restringente não encontrada no texto deste último, e, por isso, seria prejudicial ao nosso sistema de direitos e garantias reformá-la em benefício da aplicação do tratado. Aplicando-se o princípio da primazia da norma mais favorável (princípio pro homine) nada disso ocorre, pois, ao se atribuir aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil o status de norma constitucional, não se pretende reformar a Constituição, mas sim aplicar, em caso de conflito entre o tratado e o texto constitucional, a norma que, no caso, mais proteja os direitos da pessoa humana, posição esta que tem em Cançado Trindade o seu maior expoente. 16 Trata-se de aplicar aquilo que Erik Jayme chamou, no seu Curso da Haia de 1995, de “diálogo das fontes” (dialogue des sources). Nesse sentido, em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica, deve-se buscar a convivência entre essas mesmas normas por meio de um diálogo. Segundo Jayme, a solução para os conflitos normativos que emergem no direito pós-moderno é encontrada na harmonização (coordenação) entre fontes heterogêneas que não se excluem mutuamente (normas de direitos humanos, textos constitucionais, tratados internacionais, sistemas nacionais etc.), mas, ao contrário, “falam” umas com as outras. 17 Essa “conversa” entre fontes diversas permite encontrar a verdadeira ratio de ambas as normas em prol da proteção do ser humano (em geral) e dos menos favorecidos (em especial). 18 É bom fique nítido que os próprios tratados de direitos humanos já contêm

4.2. “cláusulas de compatibilização” das normas internacionais com as de Direito interno, que nominamos de “cláusulas de diálogo” ou “vasos comunicantes”. 19 Tais cláusulas interligam a ordem jurídica internacional com a ordem jurídica interna, retirando a possibilidade de prevalência de um ordenamento sobre o outro em quaisquer casos, mas fazendo com que tais ordenamentos (o internacional e o interno) “dialoguem” e resolvam qual norma deve prevalecer no caso concreto (ou, até mesmo, se as duas prevalecerão concomitantemente no caso concreto) quando presente uma situação de antinomia. 20 Impossibilidade de denúncia A segunda consequência em atribuir aos tratados de direitos humanos equivalência às emendas constitucionais, exposta no número 2 supra, significa que tais tratados não poderão ser denunciados nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o denuncie (o que não ocorria à égide em que o § 2.º do art. 5.º encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais do texto constitucional brasileiro). 21 Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente a sua denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como é a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais), nem sequer por meio de Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais, que são (em matéria de direitos humanos) cláusulas pétreas do texto constitucional. A responsabilidade do Presidente da República, nesse caso, decorre da regra constitucional que diz serem crimes de responsabilidade os atos presidenciais “que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais” (art. 85, III). 22 Perceba-se a fórmula genérica utilizada pelo texto constitucional quando se refere (no caput do dispositivo) aos atos do Presidente que “atentem contra a Constituição Federal”. Em outras palavras, todo ato presidencial que atente contra a Constituição é passível de responsabilização, ainda mais (especialmente…) aqueles que vão de encontro ao “exercício dos direitos políticos, individuais e sociais”, como é o caso da denúncia dos tratados de direitos humanos internalizados de acordo com a sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição. Há que se enfatizar que vários tratados de proteção dos direitos humanos preveem expressamente a possibilidade de sua denúncia. Contudo, trazem eles disposições no sentido de que eventual denúncia por parte dos Estados-partes não terá o efeito de desligá-los das obrigações contidas no respectivo tratado, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por eles anteriormente à data na qual a denúncia produziu seu efeito. 23 A impossibilidade de denúncia dos tratados de direitos humanos havia sido por nós defendida anteriormente, com base no status de norma materialmente constitucional dos tratados de direitos

humanos, que passariam a ser também cláusulas pétreas constitucionais. 24 Sob esse ponto de vista, a denúncia dos tratados de direitos humanos seria tecnicamente possível (sem a possibilidade de responsabilizar o Presidente da República nesse caso), mas totalmente ineficaz sob o aspecto prático, uma vez que os efeitos do tratado denunciado se mantêm no nosso ordenamento jurídico pelo fato de serem eles cláusulas pétreas do texto constitucional. 25 No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum do § 3.º do art. 5.º da Constituição, esse panorama muda, não se admitindo sequer a interpretação de que a denúncia desses tratados seria possível, mas ineficaz, pois agora ela será impossível do ponto de vista técnico, existindo a possibilidade de responsabilização do Presidente da República caso este venha pretender operá-la. Seria como o Presidente da República pretender, por meio de ato administrativo (um decreto etc.), revogar uma emenda constitucional e, o que é mais absurdo, uma cláusula pétrea da Constituição. Quais os motivos da impossibilidade técnica de tal denúncia? De acordo com o § 3.º do art. 5.º, uma vez aprovados os tratados de direitos humanos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão eles “equivalentes às emendas constitucionais”. Passando a ser equivalentes às emendas constitucionais, isso significa que não poderão ser denunciados, mesmo com base em Projeto de Denúncia encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Caso o Presidente entenda por bem denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-se que o direito internacional aceita a denúncia feita pelo Presidente, não importando se, de acordo com o seu Direito interno, está ele autorizado ou não a denunciar o acordo), poderá ser responsabilizado por violar disposição expressa da Constituição, o que não ocorria à égide em que o § 2.º do art. 5.º encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais. Poder-se-ia objetar que, mesmo no caso dos tratados de direitos humanos internalizados pela sistemática do art. 5.º, § 2.º, caberia a responsabilidade do Presidente da República decorrente de sua denúncia, também pelo argumento de que tal seria um ato do Presidente que atenta “contra a Constituição Federal” (art. 85, caput) e, especialmente, “contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais” (inc. III). Parece-nos que não se pode ir tão longe, uma vez que, na sistemática do art. 5.º, § 2.º, os tratados de direitos humanos não passam a integrar formalmente a Constituição – integrando apenas o seu bloco de constitucionalidade –, não havendo então que se falar que a denúncia do tratado, nesse caso, seria um ato do Presidente que atenta propriamente “contra a Constituição Federal”. No entanto, no caso dos tratados internalizados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, na medida em que tais instrumentos internacionais passam a integrar formalmente a própria Constituição, não há como negar que a sua denúncia ofende tanto o próprio texto constitucional como “o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais” referidos pelo art. 85, III, da Constituição. Daí entendermos que, apesar de em ambos os casos (isto é, tanto no caso do § 2.º como no do § 3.º do art. 5.º) os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil serem cláusulas pétreas constitucionais, apenas quando aprovados por três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, tais instrumentos serão insuscetíveis de

denúncia, fazendo operar (somente nessa hipótese) a responsabilidade do Presidente da República caso tal venha a ocorrer. Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente sua denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como autoriza a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais), nem sequer por meio de Projeto de Denúncia enviado ao Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais (sendo, então, normas constitucionais formais), o que impede, aliás, a interpretação no sentido de que seria possível a denúncia do tratado caso o Congresso aprovasse tal Projeto pela mesma maioria qualificada com que aprovou o acordo. No Brasil, apesar de forte divergência doutrinária, a prática em relação à matéria tem sido no sentido de que a conjugação de vontades dos Poderes Executivo e Legislativo é obrigatória somente em relação à ratificação dos tratados internacionais. Pela prática brasileira a respeito, a denúncia de tratados ainda permanece como ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, tão somente. Sem embargo dessa prática, sempre estivemos com Pontes de Miranda, para quem “aprovar tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovação, é subversivo dos princípios constitucionais”. 26 Do mesmo modo que o Presidente da República necessita da aprovação do Congresso Nacional, dando a ele permissão para ratificar o acordo, o mais correto, consoante as normas constitucionais em vigor, seria que idêntico procedimento parlamentar fosse aplicado em relação à denúncia. Este, aliás, o sistema adotado pela Constituição espanhola de 1978, que submete eventual denúncia de tratados sobre direitos humanos ao requisito da prévia autorização ou aprovação do Legislativo (arts. 96, n.º 2, e 94, n.º 1, c). O mesmo se diga em relação às Constituições da Suécia (art. 4.º, com as emendas de 1976-1977), da Dinamarca de 1953 (art. 19, n.º 1), da Holanda de 1983 (art. 91, n.º 1), além da Constituição da República Argentina, que, a partir da reforma de 1994, passou a exigir que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos sejam denunciados pelo Executivo mediante a prévia aprovação de dois terços dos membros de cada Câmara. A Constituição do Paraguai, por sua vez, determina que os tratados internacionais relativos a direitos humanos “não poderão ser denunciados senão pelos procedimentos que vigem para a emenda desta Constituição” (art. 142). Entretanto, nos termos da nova sistemática constitucional brasileira, aprovado um tratado de direitos humanos nos termos do § 3.º do art. 5.º da Constituição, nem sequer por meio de Projeto de Denúncia votado com o mesmo quorum exigido para a conclusão do tratado (votação nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros) será possível o País desengajar-se desse seu compromisso, quer no âmbito interno, quer no plano internacional. Agora, portanto, será preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar equivale a uma emenda constitucional (ou seja, se é material e formalmente constitucional, nos termos do art. 5.º, § 3.º) ou se apenas detém status de norma constitucional (é dizer, se é apenas materialmente

4.3. 5. constitucional, em virtude do art. 5.º, § 2.º). Caso o tratado de direitos humanos se enquadre exclusivamente nesta última hipótese, com o ato da denúncia (para os que admitem sua possibilidade nesse caso), o Estado brasileiro passa a não mais ter responsabilidade em responder pelo descumprimento do tratado tão somente no âmbito internacional, e não no âmbito interno. Ou seja, nada impediria que, tecnicamente, fosse denunciado um tratado de direitos humanos que tem somente status de norma constitucional, pois internamente nada mudaria, uma vez que eles já se encontram petrificados no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denúncia apenas em livrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no âmbito internacional. Entretanto, caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos do § 3.º do art. 5.º, o Brasil não pode mais desengajar-se do tratado, quer no plano internacional, quer no plano interno (o que não ocorre quando o tratado detém somente status de norma constitucional), podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o denuncie (devendo tal denúncia ser declarada ineficaz). Assim, repita-se, quer nos termos do § 2.º, quer nos termos do § 3.º do art. 5.º, os tratados de direitos humanos são insuscetíveis de denúncia por serem cláusulas pétreas constitucionais; o que difere é que, uma vez aprovado o tratado pelo quorum do § 3.º, sua denúncia acarreta a responsabilidade do Presidente da República, o que não ocorre na sistemática do § 2.º do art. 5.º. Portanto, a afirmação antes correntemente utilizada, no sentido de que anteriormente à entrada em vigor da EC 45 haveria um paradoxo, eis que os tratados de direitos humanos eram aprovados por maioria simples, o que autorizava o Presidente da República, a qualquer momento, denunciar o tratado, desobrigando o País do cumprimento daquilo que assumiu no cenário internacional desde o momento da ratificação do acordo, não será mais válida a partir do momento em que o tratado que pretende ser denunciado (repita-se, para os que admitem a possibilidade de denúncia dos tratados não aprovados com quorum qualificado) passe a equivaler a uma emenda constitucional. Tratados como paradigma do controle concentrado de convencionalidade Os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais passam a ser paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição proponham no STF as ações do controle abstrato (ADIn, ADECON, ADPF etc.) a fim de invalidar erga omnes as normas domésticas com eles incompatíveis. Por se tratar de assunto mais complexo, trataremos detalhadamente desse tema no Capítulo seguinte. Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente da data de sua ratificação (antes ou depois da EC 45/2004) A tese que se acaba de expor – segundo a qual os tratados de direitos humanos têm status de norma constitucional independentemente da regra do § 3.º do art. 5.º da Constituição – vale tanto para os tratados já ratificados pelo Brasil antes da entrada em vigor da EC 45/2004 quanto para aqueles

ratificados depois dela. À primeira vista, com o advento da EC 45, poder-se-ia defender a tese (como já fizeram alguns) de que, tendo o § 3.º do art. 5.º estabelecido quorum qualificado para a atribuição de equivalência de emenda constitucional aos tratados de direitos humanos, os tratados anteriores seriam recebidos pela ordem constitucional vigente com esse mesmo status de emenda. 27 Aplicar-se-ia ao caso o fenômeno da “recepção de normas” com mudança de status, cujo exemplo clássico, no Brasil, é o Código Tributário Nacional que, tendo sido à época de sua edição aprovado com quorum de lei ordinária, fora recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar, por ter a nova Carta (art. 146, III) estabelecido que as normas gerais em matéria de legislação tributária só poderão ser criadas mediante a edição de tal espécie normativa. Assim também pensa Rezek, para quem “é sensato crer que ao promulgar esse parágrafo na Emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou à categoria dos tratados de nível constitucional”, equação esta “da mesma natureza daquela que explica que nosso Código Tributário, promulgado a seu tempo como lei ordinária, tenha se promovido a lei complementar à Constituição desde o momento em que a carta disse que as normas gerais de direito tributário deveriam estar expressas em diploma dessa estatura”. 28 Os tratados de direitos humanos ratificados posteriormente à EC 45/2004, segundo esse raciocínio, teriam hierarquia infraconstitucional (nível de lei ordinária – como sustenta a maioria dos Ministros do STF – ou supralegal, como pensam os Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, este último no voto do RE 466.343-1/SP). Para nós, entretanto, é equívoco comparar o § 3.º do art. 5.º com a chamada recepção com mudança de status, como se dá no caso do Código Tributário Nacional. No caso do CTN, a Constituição expressamente exige lei complementar para a criação de normas gerais em matéria de legislação tributária, sendo então legítimo o raciocínio segundo o qual as normas tributárias anteriores à Constituição sejam obrigatoriamente recepcionadas com o status que doravante a Constituição lhes atribui (qual seja, o status de lei complementar). Tal não é o caso do § 3.º do art. 5.º, que não exige sejam os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum qualificado ali estabelecido. O que a disposição constitucional em comento faz é autorizar sejam os tratados de direitos humanos aprovados pela maioria qualificada ali prevista, mas sem obrigar o Congresso Nacional a proceder dessa maneira. Portanto, não faz sentido a tese (ainda que com seus bons propósitos) de que os tratados de direitos humanos ratificados antes da EC 45/2004 teriam sido recepcionados pelo § 3.º do art. 5.º com equivalência às normas constitucionais, e aqueles outros instrumentos – também de direitos humanos – ratificados após a referida Emenda ingressariam na ordem jurídica brasileira com status infraconstitucional. Em verdade, não importa o momento em que o tratado de direitos humanos foi ratificado, se antes ou depois da EC 45/2004. Entender que os tratados ratificados anteriormente à reforma constitucional serão recepcionados como normas constitucionais, ao passo que os ratificados posteriormente valerão como normas infraconstitucionais, enquanto não aprovados pela maioria

6. qualificada estabelecida pelo § 3.º do art. 5.º, é prestigiar a incongruência. Em ambos os casos (ratificação anterior ou posterior à EC 45) o tratado terá status de norma constitucional por integrar o núcleo material do bloco de constitucionalidade, como já dissemos mais de uma vez. O tratado ratificado após a EC 45 não perde o status de norma materialmente constitucional que ele já tem em virtude do art. 5.º, § 2.º, da Constituição. Apenas o que poderá ocorrer é ser ele aprovado com o quorum qualificado do art. 5.º, § 3.º, e, a partir dessa aprovação, integrar formalmente o texto constitucional brasileiro (caso em que será, para além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional). Em resumo: materialmente constitucionais os tratados de direitos humanos (sejam eles anteriores ou posteriores à EC 45) já são, independentemente de qualquer aprovação qualificada; formalmente constitucionais somente serão se aprovados pela maioria de votos estabelecida pelo art. 5.º, § 3.º, da Constituição (caso em que serão material e formalmente constitucionais), quando então tornar-se-ão, de facto e de jure, insuscetíveis de denúncia (como detalhadamente explicamos supra). No primeiro caso (tratados apenas materialmente constitucionais), serão eles paradigma do controle difuso de convencionalidade, ao passo que no segundo caso (tratados material e formalmente constitucionais) serão também paradigma do controle concentrado (ou da fiscalização abstrata) de convencionalidade (v. Capítulo XIV, infra). Aplicação imediata dos tratados de direitos humanos Por fim, registre-se ainda que, além de o novo § 3.º do art. 5.º não prejudicar o status constitucional que os tratados internacionais de direitos humanos (em vigor no Brasil) já têm de acordo com o § 2.º desse mesmo artigo, ele também não prejudica a aplicação imediata dos tratados de direitos humanos já ratificados ou que vierem a ser ratificados pelo nosso país no futuro. 29 Isso porque a regra que garante aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, insculpida no § 1.º do art. 5.º da Constituição (verbis: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”), sequer remotamente induz a pensar que os tratados de direitos humanos só terão tal aplicabilidade imediata (pois eles também são normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais) depois de aprovados pelo Congresso Nacional pelo quorum estabelecido no § 3.º do art. 5.º. Pelo contrário: a Constituição é expressa em dispor que as “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, não dizendo quais são ou quais devem ser essas normas. A Constituição não especifica se elas devem provir do direito interno ou do direito internacional (por exemplo, dos tratados internacionais de direitos humanos), mencionando apenas que todas elas têm aplicação imediata, independentemente de serem ou não aprovadas por maioria qualificada. Tal significa que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil podem ser imediatamente aplicados pelo nosso Poder Judiciário, com status de norma constitucional, independentemente de promulgação e publicação no Diário Oficial da União e de serem aprovados

7. de acordo com a regra do § 3.º do art. 5.º. Se a promulgação e publicação de tratados têm sido exigidas para os tratados comuns, tais atos são dispensáveis quando em jogo um tratado de direitos humanos. Ora, a Constituição diz (no art. 5.º, § 2.º) que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes dos tratados (de direitos humanos) dos quais a República Federativa do Brasil “seja parte”. A Constituição não diz o que significa ser parte em um tratado internacional, mas a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, sim. Segundo o texto de Viena, ser “parte” significa ratificar um tratado em vigor (art. 2.º, § 1.º, g); assim, por autorização de uma norma (a Convenção de Viena de 1969) que o Brasil ratificou (no ano de 2009) e que integra a coleção das normas jurídicas nacionais, e que, além disso, complementa o sentido da expressão constitucional “seja parte”, é que se entende devam ser os tratados de direitos humanos imediatamente aplicados pelo Poder Judiciário, independentemente de promulgação e publicação oficiais. Sem dúvida, é responsabilidade do governo promulgar e publicar tratados, mas a falta desses atos (até mesmo à luz do art. 27 da Convenção de Viena de 1969) não pode ser motivo para impedir aos cidadãos o acesso à justiça, uma vez que o tratado (de direitos humanos) em causa já se encontra ratificado pelo Estado (ou seja, o Brasil já é parte dessa normativa). Tais tratados, de forma idêntica ao que se defendia antes da reforma constitucional, continuam dispensando a edição de decreto de execução presidencial e ordem de publicação para que irradiem seus efeitos nas ordens internacional e interna, uma vez que têm aplicação imediata no sistema jurídico brasileiro. 30 Quaisquer outros problemas relativos à aplicação dos tratados de direitos humanos no Brasil não são problemas jurídicos, mas sim – como diz Cançado Trindade – de falta de vontade (animus) dos poderes públicos, notadamente do Poder Judiciário. 31 Os tratados de direitos humanos como paradigmas à federalização das graves violações de direitos humanos: o incidente de deslocamento de competência (CF, art. 109, V-A e § 5.º) A EC 45/2004, para além de ter acrescentado o § 3.º no art. 5.º da Constituição, alterou ainda, no que tange aos tratados internacionais de direitos humanos, o art. 109 da Carta, aditando ao dispositivo o inciso V-A e um § 5.º, para o fim de permitir, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, que o Procurador-Geral da República suscite perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, o incidente de deslocamento de competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, com a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Eis a redação do art. 109 da Constituição com as alterações advindas da EC 45/2004: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (…) V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo;

(…) § 5.º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Como se nota, a EC 45/2004 autorizou que nos casos de grave violação de direitos humanos se possa “federalizar” a questão sub judice, deslocando a competência da causa, inicialmente afeta à Justiça Estadual, para a Justiça Federal, a fim de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte. Trata-se, sem dúvida, de um avanço da Constituição brasileira relativamente ao cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo Estado na seara dos direitos humanos, eis que permite deslocar a questão sub judice da Justiça Estadual para a Justiça Federal, que é o melhor locus para tratar de assuntos ligados a direitos humanos decorrentes de tratados. Acredita-se que a federalização das graves violações de direitos humanos tem dupla finalidade: a) uma preventiva, a induzir o Judiciário Estadual a zelar mais eficazmente pelo cumprimento dos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é parte, tomando medidas destinadas a impedir a impunidade sob o risco do deslocamento da competência; e b) uma repressiva, a demonstrar a eventual ineficácia das instâncias estaduais em lidar com questões graves de violação de direitos humanos. Por outro lado, a federalização redobra a responsabilidade da Justiça Federal para a persecução e o combate efetivo da impunidade das referidas violações de direitos humanos. 32 Sobre o impacto do instituto da federalização nas instâncias judiciais brasileiras, assim leciona Flávia Piovesan: “Com a federalização restará aperfeiçoada a sistemática de responsabilidade nacional e internacional em face das graves violações dos direitos humanos, o que permitirá aprimorar o grau de respostas institucionais nas diversas instâncias federativas. Para os Estados cujas instituições responderem de forma eficaz às violações, a federalização não terá incidência maior – tão somente encorajará a importância da eficácia dessas respostas. Para os Estados, ao revés, cujas instituições se mostrarem falhas, ineficazes ou omissas, estará configurada a hipótese de deslocamento de competência para a esfera federal. A responsabilidade primária no tocante aos direitos humanos é dos Estados, enquanto a responsabilidade subsidiária passa a ser da União”. 33 Frise-se que o incidente de deslocamento de competência (IDC) tem como legitimado apenas o Procurador-Geral da República, que deverá suscitá-lo perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 109, § 5.º). Os pressupostos necessários à procedência do IDC já foram estabelecidos pelo STJ, e são os seguintes: a) a existência de grave violação a direitos humanos; b) o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e c) a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 34