Curso de Direitos Humanos - MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.pdf-1 (1)

8. 9. Destaque-se, por fim, que o IDC não representa novidade no direito brasileiro, eis que similar à figura do “desaforamento” do Tribunal do Júri, prevista no art. 427 do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei n.º 11.689/2008). 35 Interpretação dos tratados de direitos humanos e o princípio pro homine Os tratados de direitos humanos, já se viu, não são tratados comuns; são tratados que têm primazia na ordem doméstica, podendo até mesmo equivaler a uma emenda constitucional formal no Brasil (pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição). À medida que os tratados de direitos humanos não são normas de direito internacional tradicionais, sua interpretação também há que ser realizada levando em consideração a sua lógica e principiologia. Assim, no que tange aos tratados de direitos humanos, cabe destacar a necessidade de interpretação que leve em conta sempre a norma mais favorável ao ser humano. 36 Ou seja, os tratados de direitos humanos devem ser interpretados tendo sempre como paradigma o princípio pro homine, por meio do qual deve o intérprete (e o aplicador do direito) optar pela norma que, no caso concreto, mais projeta o ser humano sujeito de direitos. Observe-se que os tratados contemporâneos sobre direitos humanos já contêm “cláusulas de diálogo” ou “cláusulas dialógicas” que fazem operar entre a ordem internacional e a interna um “diálogo” tendente a proteger sempre mais o indivíduo. Exemplo dessa cláusula é o art. 29, b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, segundo o qual nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”. Em suma, o princípio pro homine (ou da “primazia da norma mais favorável”) é princípio de interpretação obrigatório para todos os tratados de direitos humanos, sem o que o resultado da aplicação de uma norma internacional de proteção (em detrimento de outra, internacional ou interna) pode restar indesejável, por ser menos protetora. Aqui também tem lugar (por guardar íntima conexão com o princípio pro homine) o princípio da vedação do retrocesso, segundo o qual as normas (internacionais ou internas) de proteção devem assegurar sempre mais direitos às pessoas, não podendo retroceder na meta da máxima efetividade dos direitos humanos. Conclusões acerca do procedimento brasileiro de incorporação de tratados internacionais: “sistema único diferenciado” Do que se estudou nos tópicos anteriores foi possível perceber que o ordenamento constitucional brasileiro relaciona-se de maneira diferenciada com os tratados internacionais de proteção dos

direitos humanos, fugindo, em parte, à regra da sistemática de incorporação dos tratados tradicionais. Desta sorte, percebe-se com clareza que, dentro de um mesmo procedimento geral de incorporação dos tratados no ordenamento jurídico pátrio, uma diferença nítida estabelecida pela própria Constituição de 1988 se apresenta no sistema. Essa diferença estabelecida pela Carta de 1988 consiste no fato de que, para a incorporação dos tratados de proteção dos direitos humanos, é desnecessária a edição de decreto de execução presidencial, a fim de materializá-los internamente, eis que esses tipos de tratados têm aplicação imediata no direito brasileiro, consoante a regra § 1.º do art. 5.º da Constituição. Daí entendermos que se trata de um sistema (procedimental) único diferenciado, em que se combinam, dentro de um mesmo iter procedimental incorporativo, regimes jurídicos distintos: um regime aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos (incorporação imediata após a ratificação), e outro aplicável aos tratados tradicionais (incorporação mediante promulgação pelo Poder Executivo após ratificados). Em suma, a Constituição adota um sistema diferenciado no que tange à incorporação de tratados internacionais no ordenamento brasileiro. Não se trata de sistema misto; não existe aqui mistura ou fusão de sistemas distintos. O procedimento da sistemática incorporativa é, em verdade, único, para ambos os tipos de tratados (de direitos humanos ou comuns). Ou seja, quanto à incorporação, seja de um como de outro tratado, o procedimento integrativo é o mesmo, visto que para que sejam incorporados ao direito brasileiro necessárias se fazem (a) a assinatura pelo Presidente da República, (b) a aprovação congressual e (c) a subsequente ratificação, mas com a diferença de que os tratados de proteção dos direitos humanos dispensam, pela sua autoaplicabilidade, a edição de decreto de execução presidencial (exigido pela prática brasileira em relação aos tratados comuns) para que irradiem seus efeitos na ordem jurídica interna. Daí entendermos que se trata de um sistema diferenciado (não misto) de incorporação dos tratados no nosso ordenamento interno. 37 O que se poderia denominar de misto, a nosso ver, seria o sistema adotado pela Constituição no que tange à hierarquia dos tratados internacionais, e não no que se refere ao procedimento de incorporação desses mesmos tratados. Hierarquicamente, no direito brasileiro, bem como em outros ordenamentos jurídicos, a exemplo do ordenamento argentino, os tratados internacionais diferem-se uns dos outros pelo grau hierárquico que o texto constitucional lhes confere: os tratados tradicionais têm hierarquia infraconstitucional (mas supralegal), e os de proteção dos direitos humanos, hierarquia constitucional (em face do art. 5.º, § 2.º, da Carta de 1988). Foi nesse sentido, crê-se, em relação ao grau hierárquico dos tratados, que Flávia Piovesan denominou de “misto” o nosso sistema, e não no que se refere ao procedimento constitucional de incorporação de tratados. Eis sua lição: “Esses argumentos sustentam a conclusão de que o direito brasileiro faz opção por um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos

direitos humanos – por força do art. 5.º § 2.º – apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional” (grifo nosso). 38 Em suma, no que tange à incorporação dos tratados na ordem jurídica brasileira, pode-se entender que a Constituição de 1988 estabeleceu um “sistema único diferenciado” de integração dos atos internacionais, um aplicável aos tratados comuns (incorporação mediante promulgação pelo Poder Executivo depois de ratificados) e outro aplicável aos tratados de direitos humanos (incorporação imediata após a ratificação). Assim o fazendo, demonstrou a Constituição a importância e prevalência que devem ter os instrumentos internacionais de proteção da pessoa humana, que são normas internacionais que não visam a salvaguarda dos direitos dos Estados, senão a proteção das pessoas sob a jurisdição de uma dada soberania.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 ______ V., por tudo, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo § 3.º do art. 5.º da Constituição e sua eficácia. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 101, v. 378, p. 89-109, mar.-abr. 2005, republicado na Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano XXXII, n. 98, p. 303-331, jun. 2005, e na Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 42, n. 167, p. 93-114, jul.-set. 2005. Esse nosso texto foi um dos primeiros a serem publicados no Brasil após a reforma constitucional relativa à Emenda 45/2004. As teses ali expostas (as quais também serão repetidas neste Capítulo) foram rapidamente tomadas por trabalhos de vários outros juristas publicados posteriormente (em muitos deles sem a citação da fonte). Nesse exato sentido, v. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 104, para quem: “(…) ao prescrever que ‘os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. (…) Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados”. V. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Os tratados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 41, n. 162, p. 38-39, abr.-jun. 2004; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 110. Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. O § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25. V. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. III, cit., p. 623, nota n.º 71. Nas palavras de Cançado Trindade: “A tese da equiparação dos tratados de direitos humanos à legislação infraconstitucional – tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prática judiciária – não só representa um apego sem reflexão a uma postura anacrônica, já abandonada em vários países, mas também contraria o disposto no artigo 5(2) da Constituição Federal brasileira. Se se encontrar uma formulação mais adequada – e com o mesmo propósito – do disposto no artigo 5(2) da Constituição Federal, tanto melhor; mas, enquanto não for encontrada, nem por isso está o Poder Judiciário eximido de aplicar o artigo 5(2) da Constituição. Muito ao contrário, se alguma incerteza houver, encontra-se no dever de dar-lhe a interpretação correta, para assegurar sua aplicação imediata; não se pode deixar de aplicar uma disposição constitucional sob o pretexto de que não parece clara” (Idem, p. 624, nota n.º 73). Cf. BORGES, José Souto Maior. Curso de direito comunitário: instituições de direito comunitário comparado – União Europeia e Mercosul. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 313-314. Publicado no DOU de 10.07.2008; republicado em 20.08.2008. A Convenção e seu Protocolo Facultativo tiveram seu instrumento brasileiro de ratificação depositado no Secretariado da ONU em 01.08.2008, tendo seus textos sido promulgados pelo Decreto n.º 6.949, de 25.08.2009. Frise-se que foi apenas a partir desta última data (25.08.2009), e não da data de promulgação do Decreto Legislativo citado, que a Convenção e seu Protocolo Facultativo efetivamente entraram em vigor com equivalência de emenda constitucional no Brasil. Existe, contudo, um argumento de índole política em desfavor da aplicação do § 3.º do art. 5.º em supressão da fase do art. 49, I, que é a possibilidade de um Presidente da República insensível à causa dos direitos humanos, deixar de ratificar o tratado (anteriormente aprovado pelo Congresso por maioria qualificada) com o receio de, a partir daí, estar colocando uma norma em vigor no plano interno que já ingressa em nosso ordenamento jurídico com hierarquia formalmente constitucional. Nesse exato sentido, v. LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 16-18; SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 178-179; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 131-132. A utilização dessa expressão não tem a finalidade de menosprezar o status material dos tratados de direitos humanos. O fato de uma norma internacional de direitos humanos ter nível constitucional é motivo de júbilo. A expressão “apenas” (que voltará a ser utilizada no texto) visou simplesmente demonstrar que tais tratados não serão formalmente constitucionais, como são aqueles instrumentos aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais…, cit., p. 241. Nesse mesmo sentido, v. WEIS, Carlos, Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 36-42. V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais…, cit., p. 295-303.

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 V., assim, WEIS, Carlos, Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 40. Destaque-se, a propósito, a seguinte colocação de Weis: “Realmente, o valor protegido pela norma jurídica não depende do procedimento legislativo previsto para seu ingresso no sistema jurídico. Se para a incorporação de tratados de direitos humanos ele é mais simplificado que o previsto para que seja a Constituição emendada, tal decorre da vontade manifesta do poder constituinte, que assim determinou, talvez com prejuízo da congruência, mas tendo em conta a peculiaridade daquela espécie normativa que decorre do consenso global – no caso das Nações Unidas – ou regional – no da Organização dos Estados Americanos” (Idem, p. 40-41). Flávia Piovesan entende que os tratados ratificados pelo Brasil antes do advento do § 3.º do art. 5.º (ou seja, antes da promulgação da EC 45/2004) “são normas material e formalmente constitucionais”, sendo que os ratificados posteriormente à EC 45 seriam apenas materialmente constitucionais, devendo então ser aprovados pelo § 3.º do art. 5.º para serem – repita-se: após o advento da EC 45 – também formalmente constitucionais [grifo nosso] (Cf. seu Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 131). Para nós, não se pode dizer que um tratado é formalmente constitucional por deter status de norma constitucional antes da EC 45/2004. Se estamos de acordo com Flávia Piovesan no sentido de serem os tratados de direitos humanos – anteriores ou posteriores à EC 45/2004 – materialmente constitucionais, não aceitamos atribuir status formal aos tratados ratificados anteriormente à EC 45, o que somente poderá ocorrer no caso da aprovação qualificada nos termos do art. 5.º, § 3.º. Cf., por tudo, CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997, v. I, p. 401-402; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais …, cit., p. 272-295; e PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 158. V. JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration…, cit., p. 259, nesses termos: “Desde que evocamos a comunicação em direito internacional privado, o fenômeno mais importante é o fato que a solução dos conflitos de leis emerge como resultado de um diálogo entre as fontes mais heterogêneas. Os direitos do homem, as constituições, as convenções internacionais, os sistemas nacionais: todas essas fontes não se excluem mutuamente; elas ‘falam’ uma com a outra. Os juízes devem coordenar essas fontes escutando o que elas dizem”. Para detalhes sobre a aplicação do “diálogo das fontes” nas relações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, cit., p. 129-177. As mesmas podem ser também chamadas de “cláusulas dialógicas” ou “cláusulas de retroalimentação”. Sobre tais cláusulas, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, cit., p. 116-128. Também defendendo a impossibilidade de denúncia dos tratados de direitos humanos, porém, sob o argumento de que se trata de direitos indisponíveis, v. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, cit., p. 66-67, assim: “Ora, o poder de denunciar uma convenção internacional só faz sentido quando esta cuida de direitos disponíveis. Em matéria de tratados internacionais de direitos humanos, não há nenhuma possibilidade jurídica de denúncia, ou de cessação convencional da vigência, porque se está diante de direitos indisponíveis e, correlatamente, de deveres insuprimíveis”. A Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Frise-se, contudo, que, não obstante a Constituição de 1988 (art. 85) e a Lei 1.079/1950 falarem em “crimes de responsabilidade”, o que ali se apresenta (a exemplo do impeachment) não são propriamente crimes no sentido penal; trata-se de infrações políticoadministrativas, que atentam contra a dignidade, a honra e o decoro do cargo. Cf. nesse sentido, art. 21 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965); art. 12 do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966); art. 78, n.º 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969); art. 31, n.º 2, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); e art. 52 da Convenção sobre os Direitos da Criança (1989). V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais…, cit., p. 315. Fomos nós, salvo engano, o primeiro autor a defender esse ponto de vista, hoje largamente aceito em inúmeras doutrinas (em muitas delas sem citação da fonte). Em sentido contrário, v. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 135, que admite a eficácia da denúncia dos tratados materialmente constitucionais “em virtude das peculiaridades do regime de Direito Internacional público”, complementando apenas ser de rigor “a democratização do processo de denúncia, com a necessária participação do Legislativo”. Somente os tratados material e formalmente constitucionais é que a autora entende serem “insuscetíveis de denúncia” (Idem, p. 135), como não poderia deixar de ser (evidentemente) em face da superveniência do § 3.º do art. 5.º da Constituição.

26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n.º 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. III, p. 109. Nesse sentido, v. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 125. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 103. Sobre a aplicação imediata dos tratados de direitos humanos, v. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. III, cit., p. 622-625; e PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 138-149. Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais…, cit., p. 253- 259 (e a bibliografia ali citada). CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. III, cit., p. 625. V. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 375. Idem, ibidem. STJ, IDC n.º 2-DF (2009/0121262-6), 3.ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.10.2010, DJe 22.11.2010. Verbis: “Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”. Sobre o tema, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais…, cit., p. 272- 286; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, cit., p. 105-128. Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais : estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2002, p. 315-321. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 119-120.

1. Capítulo XIV Controle de Convencionalidade Introdução Como se acabou de estudar no Capítulo anterior, a Constituição brasileira de 1988 acolhe os tratados de direitos humanos com índole e nível de normas constitucionais, independentemente de aprovação legislativa por maioria qualificada. Esse nível constitucional dos tratados de direitos humanos se retira da interpretação a contrario do art. 5.º, § 2.º, da Constituição. No entanto, se aprovados por maioria qualificada, tais tratados passarão a ter (depois de ratificados e em vigor no País) equivalência de emendas constitucionais, tal como estabelece o art. 5.º, § 3.º, da Constituição, acrescentado pela EC 45/2004. Dessa inovação advinda da EC 45 veio à tona (e passou a ter visibilidade entre nós) um novo tipo de controle das normas de Direito interno: o controle de convencionalidade das leis, que nada mais é do que o processo de compatibilização vertical (sobretudo material) das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos. 1 À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5.º, § 2.º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5.º, § 3.º), é lícito entender que o clássico “controle de constitucionalidade” deve agora dividir espaço com esse novo tipo de controle (“de convencionalidade”) da produção e aplicação da normatividade interna. Poder-se-ia objetar tratar de controle de constitucionalidade aquele que se exerce em razão dos tratados de direitos humanos internalizados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, por ostentarem equivalência de emenda constitucional. Para nós, apenas quando existe afronta à Constituição mesma é que pode haver controle de constitucionalidade propriamente dito. Ainda que os tratados de direitos humanos (material e formalmente constitucionais) sejam equivalentes às emendas constitucionais, tal não autoriza a chamar de controle “de constitucionalidade” o exercício de compatibilidade vertical que se exerce em razão deles, notadamente no caso de o texto constitucional permanecer incólume de qualquer violação legislativa (ou seja, no caso de a lei não violar a Constituição propriamente, mas apenas o tratado de direitos humanos em causa). Em suma, deve-se chamar de controle de constitucionalidade apenas o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das

2. leis com a Constituição, e de controle de convencionalidade os casos de (in) compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no País. Vejamos, nos itens a e b seguintes, o desenvolvimento da teoria do controle de convencionalidade perante (a) o sistema interamericano de direitos humanos e, bem assim, (b) a maneira pela qual dito controle deve realizar-se no Brasil (em suas modalidades concentrada e difusa). Sumariamente, o que se estudará a seguir pode ser graficamente assim representado: A doutrina do controle de convencionalidade no sistema interamericano No sistema interamericano de direitos humanos a teoria do controle de convencionalidade apareceu, pela primeira vez, em 26 de setembro de 2006, quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, e assim estabeleceu no parágrafo 124 da sentença: A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao ímpeto da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam prejudicados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim, e que desde o seu início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. Esse julgamento é, portanto, o caso que inaugura formalmente a doutrina do controle (interno) de convencionalidade no âmbito do Continente Americano. É também o caso a partir do qual se verifica ser intenção da Corte Interamericana que o controle de convencionalidade por parte dos tribunais locais seja tido como verdadeira questão de ordem pública internacional. Esclareça-se, porém, que desde o início de suas atividades (em 18 de julho de 1978) a Corte tem controlado a convencionalidade das leis dos Estados-partes à Convenção Americana, pois esta é exatamente a

função de um tribunal internacional de direitos humanos. O que aqui se coloca é que a nomenclatura “controle de convencionalidade” – já referida, antes de 2006, no voto separado do Juiz Sérgio García Ramirez, no Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, j. 25.11.2003 – veio formalmente aparecer no sistema interamericano passados mais de vinte anos do início de funcionamento da Corte, quando então as atenções sobre o tema tornaram-se intensas. E mais: a partir de 2006 a Corte Interamericana transportou essa obrigatoriedade de controle, de forma prioritária, para o Judiciário interno dos Estados-partes (o que não havia feito expressamente até então). Pouco tempo depois, voltou a Corte a referir-se ao controle de convencionalidade, no Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso Vs. Peru, julgado em 24 de novembro de 2006, reforçando o seu entendimento anterior e destacando algumas especificidades desse controle. No parágrafo 128 da sentença, assim estabeleceu a Corte: Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que o efeito útil da Convenção não se veja diminuído ou anulado pela aplicação de leis contrárias às suas disposições, objeto e fim. Em outras palavras, os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não somente um controle de constitucionalidade, senão também “de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas respectivas competências e dos regulamentos processuais correspondentes. Esta função não deve se limitar exclusivamente às manifestações ou atos dos postulantes em cada caso concreto… Perceba-se, agora, a redação imperativa da Corte no sentido de ser um dever do Poder Judiciário interno o de controlar a convencionalidade de suas leis em face dos tratados de direitos humanos em vigor no País. 2 Na frase derradeira do primeiro trecho citado (Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile), segundo a qual o Poder Judiciário “deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana”, fica claro também que o controle de convencionalidade exercido pelos juízes e tribunais nacionais deverá pautar-se pelos padrões estabelecidos pela “intérprete última” da Convenção (ou seja, a Corte Interamericana). Isso tem reflexos no chamado controle difuso de convencionalidade, pois, se a Corte (repita-se: a “intérprete última” da Convenção) não limita o dito controle a um pedido expresso das partes em um caso concreto, e se, por seu turno, os juízes e tribunais locais “devem” levar em conta a interpretação que do tratado faz aquele Tribunal, tal significa que o Poder Judiciário interno não deve se prender à exclusiva solicitação das partes, mas controlar a convencionalidade das leis ex of icio sempre que estiver diante de um caso concreto cuja solução possa ser encontrada em tratado internacional de direitos humanos em que o Estado seja parte: iura novit curia. Destaque-se que todo e qualquer tratado de direitos humanos é paradigma para o controle de convencionalidade, e não somente a Convenção Americana (veja-se que a Corte refere-se a “um tratado internacional como a Convenção Americana”). 3 Assim, é equivocado dizer – como vem fazendo parte da doutrina que tem estudado recentemente o tema – que apenas a Convenção Americana é paradigma do controle de convencionalidade das normas domésticas; reforça esse entendimento a redação do art. 64, § 1.º, da própria Convenção Americana, segundo o qual os

Estados-membros da OEA “poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos…”. Os direitos previstos em todos esses instrumentos, assim, formam aquilo que se pode chamar de “bloco de convencionalidade”, à semelhança do conhecido “bloco de constitucionalidade”, ou seja, formam um corpus juris de direitos humanos de observância obrigatória aos Estados-partes. 4 Enfim, a negativa do Poder Judiciário em controlar a convencionalidade pela via difusa, sob o argumento de que não solicitado pelas partes ou de que não é possível exercê-lo ex of icio, é motivo suficiente para acarretar a responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos. Frise-se, ademais, que essa obrigação dos juízes internos em controlar a convencionalidade das leis passa a existir mesmo naqueles países em que os juízes singulares não têm competência para realizar o controle de constitucionalidade (países que reservam tal controle apenas à Corte Suprema ou a uma Sala Constitucional da Corte Suprema, a exemplo do Uruguai, México e Costa Rica). 5 Foi, porém, no Caso Cabrera García e Montiel Flores Vs. México, julgado em 26 de novembro de 2010, que a Corte Interamericana (por unanimidade de votos) afirmou em definitivo a sua doutrina jurisprudencial sobre o “controle de convencionalidade”. Dos parágrafos 225 a 233 da sentença, a Corte reafirmou sua jurisprudência consolidada sobre o tema, citando (como reforço à sua fundamentação) decisões de várias Cortes Supremas de países latino-americanos que atribuem obrigatoriedade interna às interpretações que tem feito a CIDH dos dispositivos da Convenção Americana. A partir desse julgamento, passou então a ser dever do Poder Judiciário dos Estados controlar a convencionalidade das normas de Direito interno, sendo certo que a negativa em assim proceder acarreta a responsabilidade internacional do Estado. Não obstante ter sido no Caso Cabrera García e Montiel Flores Vs. México que a Corte Interamericana afirmou em definitivo sua doutrina sobre o controle de convencionalidade, a grande novidade jurisprudencial da Corte sobre a matéria ainda estaria por vir. De fato, esperava-se o momento em que a Corte ampliaria a obrigação de controlar a convencionalidade das normas internas a outros órgãos do Estado, que não somente os juízes. Tal veio a ocorrer por ocasião do julgamento do Caso Gelman Vs. Uruguai, em 24 de fevereiro de 2011, quando então entendeu a Corte que todos os órgãos do Estado, incluídos os juízes, estão submetidos à autoridade da Convenção Americana, cabendo aos juízes e órgãos vinculados à administração da Justiça em todos os níveis exercer ex of icio o controle de convencionalidade das normas internas relativamente à Convenção Americana, no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais pertinentes. Nas palavras da Corte Interamericana: Quando um Estado é parte em um tratado internacional como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, incluídos seus juízes, estão a ele submetidos, o qual os obriga a velar a que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e fim, pelo que os juízes e órgãos vinculados à administração da Justiça em todos os níveis têm a obrigação de exercer ex officio um “controle de convencionalidade” entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais correspondentes,

3. e nesta tarefa devem levar em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. 6 Ainda que este tópico estude precipuamente o controle jurisdicional da convencionalidade das leis, é necessário ter nítido que a partir do julgamento do Caso Gelman Vs. Uruguai, de 24.02.2011, a Corte Interamericana amplia essa obrigação a todos os órgãos vinculados à administração da Justiça, no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais pertinentes. Seria o caso, no Brasil, v.g., de se exigir cada vez mais do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a obrigação de controlar a convencionalidade das leis que aplica nos casos concretos. Em suma, tais decisões da Corte Interamericana somadas demonstram claramente que o controle nacional da convencionalidade das leis há de ser tido como o principal e mais importante, sendo que apenas no caso da falta de sua realização interna (ou de seu exercício insuficiente) é que deverá a Justiça Internacional atuar, trazendo para si a competência de controle em último grau (decisão da qual tem o Estado o dever de cumprir). Assim, à luz da jurisprudência da Corte Interamericana o controle nacional (pelos juízes e tribunais internos) da convencionalidade das normas domésticas é o que por primeiro deve ser realizado, antes de qualquer manifestação de um tribunal internacional a respeito. 7 Dessa forma, as cortes internacionais somente controlarão a convencionalidade de uma norma interna caso o Poder Judiciário de origem não tenha controlado essa mesma convencionalidade, ou a tenha realizado de maneira insuficiente. É incorreto, portanto, pensar que apenas o controle internacional da convencionalidade das leis (realizado pelas instâncias internacionais de direitos humanos) seria o verdadeiro controle de convencionalidade, uma vez que tal raciocínio guarda a insuperável incongruência de não reconhecer que é dos próprios tribunais internacionais (v.g., da Corte Interamericana) que decorre a exigência de os juízes e tribunais internos controlarem (em primeira mão, antes de qualquer manifestação internacional sobre o tema) a convencionalidade de suas normas domésticas. O controle de convencionalidade internacional é apenas coadjuvante ou complementar do controle oferecido pelo Direito interno, como destaca inclusive o segundo considerando da Convenção Americana, que dispõe ser a proteção internacional convencional “coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”. Cabe, então, aos operadores do Direito compreender como se realiza tal controle de convencionalidade no plano do ordenamento doméstico. No Brasil, como já se falou, a Constituição Federal de 1988 acolhe os tratados de direitos humanos com índole e nível de normas constitucionais, independentemente de aprovação legislativa por maioria qualificada (cf. art. 5.º, §§ 2.º e 3.º). Tal faz com que o sistema brasileiro aceite as vias concentrada e difusa de controle da convencionalidade das leis, como se verá a seguir. O controle de convencionalidade no Direito brasileiro

3.1. Analisados o desenvolvimento do tema no sistema interamericano e a exigência da Corte Interamericana em que os juízes e tribunais locais controlem a convencionalidade das leis, cabe agora compreender como se realiza tal controle perante o Direito brasileiro. Comecemos por compreendê-lo em sua modalidade concentrada e, posteriormente, passemos ao estudo do controle difuso. 8 Controle concentrado de convencionalidade No que tange ao controle concentrado de convencionalidade, a pergunta a ser respondida é como operacionalizá-lo perante o STF e qual a base jurídica para se exercê-lo perante o Supremo. Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, o que defendemos é ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado, como a ADIn (que invalidaria a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (que garantiria à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), ou até mesmo a ADPF (que possibilitaria exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais fundadas apenas no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição e em vigor no País. Assim, os legitimados para o controle concentrado (constantes do art. 103 da Constituição) passam a ter a seu favor um arsenal muito maior do que anteriormente tinham para invalidar lei interna incompatível com os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado. Daí então poder dizer que os tratados de direitos humanos internalizados por essa maioria qualificada servem de meio de controle concentrado (de convencionalidade) das normas de Direito interno, para além de servirem como paradigma para o controle difuso. Dessa forma, a conhecida Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) transformar-se-ia em verdadeira Ação Direta de Inconvencionalidade. De igual maneira, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) assumiria o papel de Ação Declaratória de Convencionalidade (seria o caso de propô-la quando a norma infraconstitucional não atinge a Constituição de qualquer maneira, mas se pretende desde já garantir sua compatibilidade com determinado comando de tratado de direitos humanos formalmente incorporado com equivalência de emenda constitucional). Em idêntico sentido, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) poderia ser utilizada para proteger “preceito fundamental” de um tratado de direitos humanos violado por normas infraconstitucionais, inclusive leis municipais e normas anteriores à data em que o dito tratado foi aprovado (e entrou em vigor) com equivalência de emenda constitucional no Brasil.

Registre-sequeaprimeiraaçãodocontroleabstrato,proposta no Brasil,afimdecontrolaraconvencionalidadedeumtratado dedireitos humanos (aConvençãosobreos DireitosdasPessoas com Deficiência,de2007) internalizadopeloritodoart.5.º, § 3.º,daConstituição, foi justamenteuma ADPF (n.º182),de09.07.2009.Comelavisou-sedeclarar, comeficáciaergaomnes e efeito vinculante, a invalidade, por não recepção, do art. 20, § 2.º, da Lei n.º 8.742/1993, em faceda citada Convenção, que empregaoconceitode“pessoacomdeficiência”demodo maisabrangentee,portanto, maisprotetivoqueoconceitoexpresso naLei. Defato, naredação originaldo art.20, § 2.º,daLei n.º8.742/1993, lia-seo seguinte: “Paraefeito deconcessão deste benefício, apessoaportadoradedeficiênciaéaquelaincapacitadaparaavidaindependenteeparao trabalho”.Por suavez,o art.1.ºdaConvençãoestabelece, numconceitosuperiormente mais amplo,quepessoas comdeficiência“sãoaquelasquetêm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras,podem obstruir suaparticipação plenaeefetiva nasociedadeem igualdadesdecondições com asdemaispessoas”. Frise-se que o proponente (Procurador-Geral da República) não se utilizou, na ADPF em causa, da expressão “controle de convencionalidade”, comoseriarecomendável,dizendoapenasqueaConvenção,após suainternalizaçãocomequivalênciade emenda constitucional, integra “o bloco de constitucionalidade brasileiro” (petição fls. 1). Destaque-se que a referida ADPF (antes mesmodeser julgada)perdeuoseuobjeto, tendoemvistaqueaLei n.º12.470/2011,alterandooart.20, § 2.º,daLei n.º8.742/1993,atribuiuàspessoas comdeficiênciaoexatoconceitoprevistopelaConvenção(noquesepodefalar ter havido umcontrolelegislativodeconvencionalidadedareferidaLei, frutodaameaçadea ADPFpropostaser julgadaprocedentepelo STF). Não se pode também esquecer da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), prevista no art. 103, § 2.º, da Constituição, que poderá ser proposta sempre que faltar lei interna que se faria necessária a dar efetividade a uma norma convencional. Nesse caso, pode o STF declarar a inconvencionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma internacional de direitos humanos em vigor no Brasil e anteriormente aprovada por maioria qualificada, dando ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. Ainda no que tange às omissões legislativas, passa (doravante) a ser perfeitamente cabível o remédio constitucional do mandado de injunção para colmatar omissões normativas que impossibilitem o exercício de um direito ou liberdade presente em tratado de direitos humanos internalizado com quorum qualificado, uma vez que o comando constitucional garante a utilização de tal remédio “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais [inclusive das normas constitucionais por equiparação, como é o caso dos tratados equivalentes às emendas constitucionais] e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5.º, LXXI). Em suma, o que se está a defender é o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, I, a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a “guarda da Constituição”, cabendo-lhe julgar originariamente as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) de lei ou ato normativo federal, está autorizando que os legitimados próprios para a propositura de tais ações (constantes do art. 103 da Constituição) ingressem com tais medidas sempre que a Constituição ou quaisquer

3.2. normas a ela equivalentes (v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado) estiverem sendo violadas por normas infraconstitucionais. A partir da EC 45/2004, é necessário entender que a expressão “guarda da Constituição”, utilizada pelo art. 102, I, a, alberga, além do texto da Constituição propriamente dito, também as normas constitucionais por equiparação, como é o caso dos tratados de direitos humanos citados. Assim, ainda que a Constituição silencie a respeito de um determinado direito, mas estando esse mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5.º, § 3.º, passa a caber, no STF, o controle concentrado de constitucionalidade/convencionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado. Controle difuso de convencionalidade Os tratados de direitos humanos não internalizados pela maioria qualificada acima estudada serão paradigma (apenas) do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada referida são somente materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formal de normas constitucionais). Assim, para que haja o controle pela via de ação (controle concentrado) devem os tratados de direitos humanos ser aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição (ou seja, devem ser equivalentes às emendas constitucionais); e para que haja o controle pela via de exceção (controle difuso) basta sejam esses tratados ratificados e estarem em vigor no plano interno, pois, por força do art. 5.º, § 2.º, da mesma Carta, eles já têm status de norma constitucional. Portanto, o controle difuso de convencionalidade é aquele a ser exercido por todos os juízes e tribunais do País, a requerimento das partes ou ex of icio. Uma vez que todos os tratados de direitos humanos em vigor no Brasil guardam nível materialmente constitucional, constitui obrigação dos juízes e tribunais locais (inclusive do STF, v.g., quando decide um Recurso Extraordinário, um Habeas Corpus etc.) invalidar as leis internas – sempre quando menos benéficas que o tratado de direitos humanos em causa, em atenção ao princípio pro homine – que afrontam as normas internacionais de direitos humanos que o Brasil aceitou (por meio de ratificação formal) na órbita internacional. Nesse caso, também a exemplo do que ocorre no controle difuso de constitucionalidade, a decisão judicial que invalida uma lei interna em razão do comando de um tratado só produz efeitos inter partes, isto é, somente entre os atores participantes do caso concreto. Observe-se que o controle de convencionalidade difuso existe entre nós desde a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, e da entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil após essa data, não obstante nenhuma doutrina pátria (até agora) ter feito referência a essa terminologia. Tanto é certo que o controle de convencionalidade difuso existe desde a promulgação da Constituição que o texto do art. 105, III, a, da Carta de 1988 – tomando-se como exemplo o controle no Superior Tribunal de Justiça – diz expressamente que a este tribunal compete

4. “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. 9 Já o controle de convencionalidade concentrado, este sim, nascera apenas em 8 de dezembro de 2004, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 45. Como já se falou, a Corte Interamericana tem entendido (desde 2006, quando julgou o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile) que o controle de convencionalidade por parte dos juízes e tribunais locais é um dever que decorre da ordre public internacional, não podendo ser afastado por qualquer pretexto, sob pena de responsabilidade internacional do Estado. Em suma, no Direito brasileiro atual todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que o Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas internas, com as especificações feitas anteriormente: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes às emendas constitucionais) são paradigma do controle concentrado (para além, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles; b) tratados de direitos humanos que têm somente “status de norma constitucional” (não sendo “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5.º, § 3.º) são paradigma somente do controle difuso de convencionalidade, podendo qualquer juiz ou tribunal neles se fundamentar para declarar inválida uma lei que os afronte. Controle de supralegalidade Em relação ao tema do controle de convencionalidade, existe ainda um último aspecto a ser ressaltado, que diz respeito aos tratados internacionais comuns. Seriam eles também paradigma para o controle de convencionalidade das leis? Primeiramente, sabe-se (contrariamente ao que ainda pensa o STF) que os tratados internacionais comuns (aqueles que versam temas alheios aos direitos humanos) também têm status superior ao das leis internas. 10 Se bem que não equiparados às normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, ratificada pelo Brasil em setembro de 2009) têm hierarquia supralegal em nosso país, posto não poderem ser revogados por lei interna posterior, como também estão a demonstrar vários dispositivos da própria legislação brasileira, dentre eles o art. 98 do CTN (verbis: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”). Neste último caso, tais tratados (comuns) também servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com a única diferença (em relação aos tratados de direitos humanos) de que não servirão de paradigma do controle de convencionalidade (expressão reservada aos tratados com nível constitucional), mas do

5. controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais. Assim, as leis contrárias aos tratados comuns são inválidas por violação ao princípio da hierarquia, uma vez que tais tratados (sendo supralegais) acima delas se encontram. 11 Éevidentequesepoderiapensar (etal raciocínio nãoestariaequivocado)quequalquer controleaenvolveracompatibilização de uma norma doméstica com um tratado internacional (qualquer que seja este, de direitos humanos, ou não) seria um controle de convencionalidade. Tal é mesmo verdade, não havendo qualquer problema nesse raciocínio; toda convenção internacional (utilizando-se a nomenclatura “convenção” apenas genericamente, podendo ser um “tratado”, “acordo” etc.) é paradigma do controle de convencionalidade lato sensu. Apenas preferimos nominar de controle de convencionalidade o exercido exclusivamente em relação aos tratados dedireitos humanos (que, no Brasil, podem ter status ou “equivalência”de emenda constitucional), tendo em vista que à luz da jurisprudência das cortes internacionais não se utiliza essa expressão quando se trata de compatibilizar as obrigações do Estado relativamente aos tratados comuns. Outro motivo pelo qual preferimos reservaraexpressão“controledeconvencionalidade”paraacompatibilizaçãodas normas internas comos tratados (apenas) de direitos humanos é o de não perder de vista que esses tratados igualam-se em hierarquia às normas constitucionais (daí a proximidade do neologismo “convencionalidade” com “constitucionalidade”); nesse sentido, a expressão “controle de convencionalidade” andaria lado a lado da expressão “controle de constitucionalidade”. Assim, pareceu-nos melhor diferenciar a nomenclatura do controle que tem como paradigma os tratados comuns (“controle de supralegalidade”)daquelarelativaaos tratadosdedireitos humanos (“controledeconvencionalidade”). Mas, repita-se, não é tecnicamente incorreto nominar de “controle de convencionalidade” a compatibilização vertical das normas internas com quaisquer tratados internacionais (dedireitos humanos,ou não) ratificadospelogovernoeemvigor noEstado. Frise-se que tal controle de supralegalidade é sempre exercido pela via de exceção, ou seja, é sempre difuso; já o controle de convencionalidade poderá ser difuso ou concentrado, neste último caso quando o tratado de direitos humanos for aprovado pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição e entrar em vigor no Brasil (entenda-se, após ratificado...) com equivalência de emenda constitucional. Conclusão Em conclusão, o que se pode (doravante) verificar é que existem no Direito brasileiro atual seis tipos de controle das normas internas, quais sejam: 1 – o controle de legalidade (v.g., a compatibilização de um decreto com uma lei ordinária); 2 – o controle de supralegalidade (exercido em relação aos tratados comuns); 3 – o controle de constitucionalidade concentrado; 4 – o controle de constitucionalidade difuso; 5 – o controle de convencionalidade concentrado (para os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais); e 6 – o controle de convencionalidade difuso (para todos os tratados de direitos humanos em vigor no País). Tal faz com que as justificativas que se costumam dar para o descumprimento das obrigações convencionais assumidas pelo Estado sejam absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional Público (especialmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos) e, agora, também da própria ordem constitucional

brasileira, que passa a estar integrada com esses novos (e até então pouco conhecidos) meios de controle das normas do direito interno.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 ______ Este tema não havia sido sistematizado no Brasil (embora já referido, en passant, por alguns autores) antes de virem à luz os nossos livros Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno (São Paulo: Saraiva, 2010) e O controle jurisdicional da convencionalidade das leis (São Paulo: RT, 2009). Para um estudo comparado dos modelos de controle no Brasil, Argentina, Chile, México, Peru e Uruguai, v. MARINONI, Luiz Guilherme & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coord.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, 711p. Frise-se, porém, que a aplicação dos tratados de direitos humanos pelo Judiciário nacional deve atender ao princípio pro homine, ou seja, o Judiciário nacional tem o dever de aplicar o tratado em detrimento até mesmo da Constituição do Estado, sempre que a norma em causa for mais benéfica ao ser humano sujeito de direitos. A Corte Interamericana, no Caso Gómez Palomino Vs. Peru, de 22 de novembro de 2005, pela primeira vez controlou a convencionalidade de outro tratado além da Convenção Americana; no caso em tela, utilizou-se para fins de controle a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, aprovada em Belém do Pará (Brasil) em 1994. Esse “bloco de convencionalidade” pode apresentar-se relativamente a cada uma das espécies de direitos protegidos, podendo ser, v.g., um “bloco de convencionalidade penal” (v.g., o TPI), um “bloco de convencionalidade ambiental”, um “bloco de convencionalidade trabalhista”, um “bloco de convencionalidade cultural” etc. Nesses casos, mesmo não tendo os juízes internos competência para controlar a constitucionalidade das leis, deverão eles (ainda assim) encontrar o meio adequado (“…no âmbito de suas respectivas competências e dos regulamentos processuais correspondentes”, como destaca a Corte Interamericana) de proceder a esse controle, eles próprios, ou por meio de encaminhamento do processo ao Tribunal (ou órgão do Tribunal) competente. Tudo o que não pode o Judiciário interno fazer é deixar de controlar a convencionalidade das leis, em desrespeito às decisões da Corte Interamericana nesse sentido, eis que a exigência de controle interno da convencionalidade estende-se a todos os órgãos do Poder Judiciário. Para esses países, a melhor saída seria reformar a Constituição, adaptando-a aos ditames da Corte Interamericana. CIDH, Caso Gelman Vs. Uruguai, Fundo e Reparações, sentença de 24 de fevereiro de 2011, Série C, n.º 221, parágrafo 193. Cf. CIDH, Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 26 de setembro de 2006, Série C, n.º 154, parágrafo 124; Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) Vs. Peru, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2006, Série C, n.º 158, parágrafo 128; e Caso Cabrera García e Montiel Flores Vs. México, Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 26 de novembro de 2010, Série C, n.º 220, parágrafos 225-233. Na doutrina brasileira fomos nós que empregamos pela primeira vez (após a EC 45/2004) as expressões “controle concentrado de convencionalidade” e “controle difuso de convencionalidade” no plano da mecânica (processualística) de incorporação dos tratados de direitos humanos ao direito interno, nesse sentido: se incorporados com nível constitucional, são paradigma do controle difuso de convencionalidade; e, se incorporados com equivalência de emenda constitucional, são paradigma do controle concentrado de convencionalidade (para além do controle difuso). Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit., p. 71-73. O art. 105, III, a, da Constituição também serve para que o STJ realize o controle de supralegalidade das leis internas em relação aos tratados internacionais comuns que estão acima delas. No exemplo que acabamos de dar, chamamos o controle realizado no STJ de controle difuso de convencionalidade (expressão reservada aos tratados com hierarquia constitucional) por supor-se tratar da compatibilidade das leis com um tratado de direitos humanos. Entretanto, se a análise pelo STJ dizer respeito a um tratado comum, nesse caso o controle ali realizado será de supralegalidade, como falaremos a seguir. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 112. V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit., p. 129-134.

Parte II Parte Especial

1. Capítulo XV Direitos Humanos das Minorias e Grupos Vulneráveis Este Capítulo tem por finalidade estudar os direitos humanos das minorias e dos grupos vulneráveis, isto é, aquelas categorias de pessoas social e historicamente menos protegidas pelas ordens domésticas, o que tem levado o direito internacional público a estabelecer padrões (standards) mínimos de proteção, tanto em âmbito global como nos contextos regionais. Os direitos estudados a seguir são os relativos às mulheres, idosos, crianças e adolescentes, povos indígenas e comunidades tradicionais, pessoas com deficiência e, finalmente, pertencentes à comunidade LGBT. Trata-se de categorias de pessoas que estão no centro da proteção internacional de direitos na atualidade, as quais têm merecido a criação de normas internacionais específicas de salvaguarda. Direitos humanos das mulheres Ao se levar em conta todo o curso da história, nota-se que apenas muito recentemente as mulheres conquistaram a maioria dos seus direitos em todo o mundo. Eleanor Roosevelt já insistia, à época da redação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que se substituísse a redação original do seu art. 1.º, de que “todos os homens são irmãos”, para aquela segundo a qual “todos os seres humanos são iguais”. Seguindo a sua proposta, então, a redação final do art. 1.º da Declaração ficou assim redigida: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. A partir do movimento feminista por direitos iguais, que ganhou força internacional a partir do século XX, mais precisamente na década de 70, os direitos humanos das mulheres começaram a ser reivindicados com maior vigor. Prova disso foi que em 1975 decidiu-se, por intermédio das Nações Unidas, que aquele seria o Ano Internacional da Mulher. Desde 1975, também por designação da ONU, instituiu-se o dia 8 de março como o Dia Internacional da Mulher. As reivindicações feministas que levaram à adoção de uma arquitetura internacional de proteção às mulheres ligam-se especialmente ao direito à igualdade formal, à liberdade sexual e reprodutiva,

1.1. ao impulso da igualdade econômica, à redefinição dos papéis sociais e ao direito à diversidade de raça, etnia, entre outras. 1 Todos esses direitos foram reivindicados ao longo dos tempos sob diversas bandeiras, tendo ganhado a adesão do direito internacional somente depois da segunda metade do século XX. Normativa internacional de proteção A partir da proclamação da Declaração Universal de 1948, os direitos humanos tornam-se tema global, como já se estudou (v. Capítulo VI, supra). Assim, a partir desse momento histórico, o direito de homens e mulheres passa a ser universalmente reconhecido, dando causa à negociação de inúmeros tratados internacionais de proteção. No que tange especificamente aos direitos das mulheres, merece destaque a promulgação, em 1979, da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 2 também chamada de “Carta Internacional dos Direitos da Mulher” ou CEDAW, 3 ratificada por 188 Estados (até maio de 2014). O conceito de “discriminação contra a mulher” vem expresso no art. 1.º da Convenção, que assim estabelece: Art. 1.º Para fins da presente Convenção, a expressão “discriminação contra a mulher” significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Apesar da importância que detém a Convenção para a proteção dos direitos das mulheres, devese atentar para o fato de ser ela o texto internacional que mais recebeu reservas por parte dos Estados signatários, especialmente no tocante à igualdade entre homens e mulheres na família. Sobre os motivos que levaram os países a reservarem a Convenção nesse aspecto, assim leciona Flávia Piovesan: “No plano dos direitos humanos, contudo, esta foi a Convenção que mais recebeu reservas por parte dos Estados signatários, especialmente no que tange à igualdade entre homens e mulheres na família. Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal, havendo países (como Bangladesh e Egito) que acusaram o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher de praticar ‘imperialismo cultural e intolerância religiosa’, ao impor-lhes a visão de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na família. Isto reforça o quanto a implementação dos direitos humanos das mulheres está condicionada à dicotomia entre os espaços público e privado, que, em muitas sociedades, confina a mulher ao espaço exclusivamente doméstico da casa e da família. Vale dizer, ainda que se constate, crescentemente, a democratização do espaço público, com a participação ativa de mulheres nas mais diversas arenas sociais, resta o desafio de democratização do espaço privado – cabendo ponderar que tal democratização é fundamental para a própria democratização do espaço público”. 4

1.2. Com o fim de examinar os progressos alcançados na aplicação da Convenção, estabeleceu-se o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, também conhecido por “Comitê CEDAW”, composto de vinte e três peritos de grande prestígio moral e de reconhecida competência na área abrangida pela Convenção, eleitos pelos Estados-partes e cujo exercício das funções deve dar-se a título pessoal. Na escolha dos peritos, hão de ser levadas em conta uma distribuição geográfica equitativa e a representação das diversas formas de civilização, assim como dos principais sistemas jurídicos hoje existentes (art. 17, § 1.º, da Convenção). Questão relevante atinente à Convenção diz respeito à falta de enfrentamento do tema da violência contra a mulher em seu texto, tendo versado apenas temas relativos ao âmbito da vida privada. Esse fato levou o “Comitê CEDAW” a adotar, em janeiro de 1992, a Recomendação Geral n.º 19, que passou a considerar como discriminação contra as mulheres, nos termos do art. 1.º da Convenção de 1979, também a violência contra elas perpetrada, quer na esfera pública ou na privada. 5 No sistema interamericano de direitos humanos merece destaque a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, de 1994, conhecida como “Convenção de Belém do Pará”. Desde o seu preâmbulo a Convenção afirma “que a violência contra a mulher constitui uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente à mulher o reconhecimento, gozo e exercício de tais direitos e liberdades”, complementando que “a violência contra a mulher é uma ofensa à dignidade humana e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens” e, bem assim, que “a eliminação da violência contra a mulher é condição indispensável para seu desenvolvimento individual e social e sua plena igualitária participação em todas as esferas da vida”. No âmbito regional de proteção, merecem destaque os seguintes instrumentos protetivos: o Protocolo à Carta Africana sobre os Direitos das Mulheres em África, de 2003, e a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, de 2011. Jurisprudência internacional e consequências no plano interno O caso internacional mais emblemático envolvendo o Brasil sobre o tema da violência contra a mulher foi o relativo à Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, vítima quase fatal de violência doméstica praticada pelo ex-marido na década de 1980. Em decorrência da longa demora das autoridades locais (mais de 15 anos) em levar à frente o inquérito policial e a ação judicial respectiva, Maria da Penha peticionou junto ao Centro pela Justiça e Direito Internacional (CEJIL) e ao Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), que levaram o caso à análise da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Esta, no seu relatório anual de 2000, assim declarou:

A denúncia alega a tolerância da República Federativa do Brasil (doravante denominada “Brasil” ou “o Estado”) para com a violência cometida por Marco Antônio Heredia Viveiros em seu domicílio na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará, contra a sua então esposa Maria da Penha Maia Fernandes durante os anos de convivência matrimonial, que culminou numa tentativa de homicídio e novas agressões em maio e junho de 1983. Maria da Penha, em decorrência dessas agressões, sofre de paraplegia irreversível e outras enfermidades desde esse ano. Denuncia-se a tolerância do Estado, por não haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as medidas necessárias para processar e punir o agressor, apesar das denúncias efetuadas. 6 Dentre as exigências estabelecidas pela Comissão Interamericana ao Brasil estava a de adequar sua legislação aos termos da Convenção Americana. A partir de então, o Estado brasileiro preocupou-se em aprovar lei específica delineando as formas de violência doméstica e familiar contra as mulheres e estabelecendo mecanismos para prevenir e reduzir esse tipo de violência, como também prestar assistência às vítimas. Assim nasceu a Lei n.º 11.340/2006, também conhecida por “Lei Maria da Penha”, em homenagem àquela que deflagrou uma queixa contra o Brasil no sistema interamericano por violação de direitos humanos. A relevância das normas internacionais de direitos humanos, nesse caso, ficou evidenciada na ementa da Lei Maria da Penha, que diz: Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Com a entrada em vigor da Lei Maria da Penha, as normas dos tratados internacionais que a inspiraram foram automaticamente inseridas no ordenamento jurídico interno. Inúmeras causas já foram julgadas com base na mesma Lei nas situações em que a violência doméstica foi posta em questão. Para se adequar à realidade da sociedade brasileira, o âmbito de aplicação da Lei vem constantemente sendo estendido. Por exemplo, uma interessante discussão foi levantada a respeito do art. 16 da Lei, que dispõe que as ações penais públicas serão “condicionadas à representação da ofendida”. Na ADI 4424 o STF, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ADI proposta pelo Procurador-Geral da República para, dando interpretação conforme aos arts. 12, I, e 16, ambos da Lei n.º 11.340/2006, assentar a natureza pública e incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico. 7 Alguns operadores do Direito (sem sucesso) já tentaram defender a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, sob o argumento de que viola a igualdade entre homens e mulheres, em especial por proteger apenas as mulheres, e não os homens, nas situações de violência doméstica e familiar. Tal argumento, destituído de qualquer cabimento, não resiste àquele segundo o qual a Lei é resultado de obrigação que o Brasil assumiu no plano internacional de proteger as mulheres contra qualquer tipo de violência e discriminação. De fato, ao ratificar a Convenção de Belém do Pará, o Brasil se comprometeu a incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza

2. necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso (art. 7.º, c). A Lei Maria da Penha é exatamente o corolário desse compromisso, representando o resultado da obrigação do Estado brasileiro em adaptar seu direito doméstico aos compromissos internacionais de direitos humanos que assumiu no plano internacional, no pleno e livre exercício de sua soberania. Essa obrigação de adaptar a legislação interna aos ditames internacionais de direitos humanos vem consagrada em vários tratados internacionais contemporâneos, bem como na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 8 Direitos humanos dos idosos As melhores condições de vida na cidade, isto é, o acesso aos serviços públicos (saneamento básico, assistência médica etc.) e a oferta regular de alimentos contribuíram significativamente para mudança na estrutura demográfica mundial. Por sua vez, o desenvolvimento técnico e científico corroborou para a habitabilidade no espaço social, bem como para o crescimento da população e seu envelhecimento. Segundo relatório das Nações Unidas, o planeta abriga mais de sete bilhões de pessoas, devendo superar nove bilhões no ano de 2050. 9 Consta ainda que os indicadores demográficos (taxas de natalidade, fecundidade e mortalidade) em países pobres ou em desenvolvimento não estão estabilizados, o que compromete o desenvolvimento da pessoa humana em todas as suas potencialidades. Aliás, são de notório conhecimento os paradoxos e as contradições existentes na complexa pirâmide social e populacional contemporânea, com destaque para: (a) o elevado contingente infanto-juvenil, que tem escassas possibilidades de estudo e emprego; (b) a reduzida e pressionada massa de trabalhadores (população economicamente ativa); e (c) o crescimento do grupo das pessoas idosas, que necessitam de assistência e seguridade social. É nesse exato sentido que a sociedade internacional tem empenhado esforços para enfrentar os problemas sociais decorrentes do desequilíbrio demográfico, valorizando os direitos humanos das crianças, adolescentes e idosos. Consigne-se que na Declaração Universal de 1948, além dos direitos e garantias aplicáveis a todos, existe clara disposição em prol da proteção de indivíduos vulneráveis sob diversos aspectos: social, econômico, físico e biológico. O art. XXV da Declaração assegura que toda pessoa tem direito a um padrão de vida adequado às suas necessidades, nas quais se incluem alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Além desse amparo “geral”, mencione-se ainda o direito à segurança, cujos destinatários são todos os que se encontram em situação de desemprego, doença, invalidez, velhice, acometidos por doença, ou por qualquer outra circunstância que possa implicar perda dos meios de subsistência. Já registramos que os direitos humanos têm respaldo em diversos contextos e instrumentos

2.1. jurídicos, tanto do âmbito global como dos planos regionais (v. Capítulos V a IX, supra). Cumpre, agora, demonstrar a repercussão jurídica dessa temática – direitos humanos da pessoa idosa – no âmbito dos sistemas global e regional interamericano e seus respectivos tratados. Normativa internacional de proteção Em que pese a relevância da tutela humanitária destinada aos idosos, o foco da proteção jurídica a esse grupo de pessoas não se faz explicitamente presente nos sistemas global e regionais de direitos humanos, sequer em tratados e convenções internacionais específicos. Tal leva a crer que os direitos humanos da pessoa idosa não tem tido o destaque merecido no atual direito internacional público; o que existe são apenas algumas referências em documentos das Nações Unidas, nada mais. 10 O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais protege, apenas implicitamente, os direitos da pessoa idosa ao consagrar o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social (art. 9.º); tal representa, de fato, um direito do trabalhador, mas também do indivíduo que precisa se manter fora do mercado de trabalho em razão de avançada idade. Dos três sistemas regionais de direitos humanos hoje existentes (europeu, interamericano e africano), apenas a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos aborda expressamente a questão dos direitos das pessoas idosas ou incapacitadas: “As pessoas idosas ou incapacitadas têm igualmente direito a medidas específicas de proteção que correspondem às suas necessidades físicas ou morais” (art. 18, § 4.º). Certamente, o momento histórico em que se elaborou esse documento contribuiu para consagração dos direitos da pessoa idosa, sabendo-se que os direitos humanos e fundamentais estão em processo de reconhecimento e ampliação nos sistemas jurídicos contemporâneos (trans)nacionais. Tendo em conta a imperatividade do desenvolvimento progressivo dos direitos econômicos, sociais e culturais, e também a urgência de efetividade desses direitos, o sistema interamericano de direitos humanos colocou em alto relevo a proteção de pessoas idosas no art. 17 do Protocolo de San Salvador, nesses termos: Toda pessoa tem direito à proteção especial na velhice. Nesse sentido, os Estados-Partes comprometem-se a adotar de maneira progressiva as medidas necessárias a fim de pôr em prática este direito e, especialmente, a: a) Proporcionar instalações adequadas, bem como alimentação e assistência médica especializada, às pessoas de idade avançada que careçam delas e não estejam em condições de provê-las por seus próprios meios; b) Executar programas trabalhistas específicos destinados a dar a pessoas idosas a possibilidade de realizar atividade produtiva adequada às suas capacidades, respeitando sua vocação ou desejos; c) Promover a formação de organizações sociais destinadas a melhorar a qualidade de vida das pessoas idosas. Portanto, no contexto regional interamericano estão preservados os seguintes direitos: à proteção especial na velhice; à alimentação e à assistência médica especializada para pessoas sem condições

2.2. financeiras; à inclusão em programas trabalhistas especiais etc. A dificuldade que se tem nessa seara é relativa à efetiva aplicação prática desses direitos, de cunho programático e objeto de extrema complexidade para que se concedam, em casos concretos, os direitos previstos nessa normativa. Proteção jurídica da pessoa idosa no Brasil Apesar de aparentemente pouco protegido pelas normas de direito internacional, o tema em questão recebe tratamento constitucional no Brasil. Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 dispõe, no art. 230, que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito à vida”. Fato é que a Constituição de 1988, percebendo o envelhecimento da nossa população, tomou uma atitude proativa com o intuito de salvaguardar as pessoas idosas em seus direitos, impondo à família, à sociedade e ao Estado responsabilidades no tocante à sua proteção. No Brasil, a Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) constitui um marco regulatório significativo dos direitos sociais no Brasil, no sentido de que o País deu um passo expressivo na consolidação dos direitos fundamentais da pessoa com mais de 60 anos. Aos idosos, a legislação nacional acolhe, além da garantia de prioridade, outros direitos como: envelhecimento sadio e livre de quaisquer formas de violência ou discriminação; prestação alimentar nos casos previstos em lei; assistência social; acesso universal e igualitário no Sistema Único de Saúde (SUS); inclusão em atividades culturais e educacionais, inclusive para profissionalização. Os tribunais superiores já decidiram diversas questões a respeito dos direitos dos idosos, relacionadas especialmente (a) à assistência social, (b) aos transportes interestadual e urbano, (c) aos crimes cometidos por idosos e contra eles, (d) à desaposentação e aos planos de saúde, entre outras. 11 Por certo, a jurisprudência está atenta à primazia e à indisponibilidade dos direitos humanos e fundamentais dos idosos, expressamente consagrados pela Constituição de 1988. Um caso importante analisado pelo STF relativamente aos direitos dos idosos foi o relativo ao critério utilizado para a concessão de benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. 12 Em abril de 2013, o Plenário do STF declarou inconstitucional o art. 20, § 3.º, da Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS (Lei n.º 8.742/1993), que assim dispõe: Artigo 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (…) § 3.º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. A declaração de inconstitucionalidade do art. 20, § 3.º, citado, se deu em razão de a norma excluir do alcance do benefício assistencial situações de patente miserabilidade. Em verdade, o STF

3. considerou defasado o requisito legal “de miserabilidade” e também declarou inconstitucional (por omissão) o art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, segundo o qual: Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade se deu em razão de inexistir justificativa plausível para a discriminação das pessoas com deficiência em relação aos idosos, e vice-versa, no valor de até um salário mínimo. Direitos humanos das crianças e adolescentes A infância e a juventude, enquanto estágios do desenvolvimento da pessoa, têm despertado cada vez mais a preocupação da sociedade internacional e do direito internacional público, especialmente quando se verifica que crianças e adolescentes compõem aproximadamente três bilhões de indivíduos (até os 19 anos de idade) em todo o mundo. 13 Como consequência, o reflexo dessa constatação na ordem social e econômica liga-se à maior suscetibilidade de pobreza, fome e marginalização, ao mesmo tempo em que impõe o dever do Estado de prestar maior assistência, especialmente no que tange à inclusão dos jovens na sociedade e no mercado de trabalho. Para lidar com assuntos relativos às crianças e adolescentes criou-se em 1946, por decisão unânime da Assembleia-Geral das Nações Unidas, o Fundo das Nações Unidas para Infância (UNICEF). Sua missão, entre outras, consiste em apoiar transformações importantes para a infância e a juventude nos Estados, como a redução da mortalidade infantil, melhoria nas condições de ensino, higiene e saúde, fomento da prática de esportes e, bem assim, cooperar na prevenção da violência e da gravidez na adolescência. Inicialmente, a UNICEF estava voltada ao amparo emergencial a milhões de crianças e adolescentes na reconstrução da Europa, no Oriente Médio e na China, vindo posteriormente ampliar o seu campo de trabalho em razão da demanda dos países subdesenvolvidos, inclusive do Brasil (país em que atua desde 1950). Atualmente, a UNICEF age em várias frentes de proteção e segurança do menor, orientada pelos princípios e valores consignados em tratados e declarações internacionais de direitos humanos. 14 Quando se fala na proteção das crianças e adolescentes não se pode também esquecer do que prevê a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que garante à maternidade e à infância o “direito a cuidados e assistência especiais”, dizendo ainda que “todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social” (art. XXV, § 2.º). Em suma, no plano internacional, a temática envolvendo crianças e adolescentes tem ganhado

3.1. gradualmente mais relevância, tendo em vista a consolidação de rede normativa internacional destinada à proteção dessa categoria de pessoas até que atinjam a maioridade. Normativa internacional de proteção A norma que inaugura a proteção dos direitos das crianças e adolescentes no plano internacional é a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, adotada pelas Nações Unidas em 1959. Embora desprovida de imperatividade, eis que integrante da categoria das normas de soft law, a Declaração detém um notável conteúdo ético, moral e humanista, pois reforça que as crianças e os adolescentes são sujeitos de direitos em todas as esferas jurídicas, e que, pela sua condição de imaturidade física e mental, necessitam de cuidados especiais e proteção jurídica. Os Pactos de Nova York de 1966 – Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – acompanharam a tendência de fortalecimento do sistema da ONU nessa seara. De fato, no primeiro instrumento se lê o seguinte: Artigo 24. 1. Toda criança terá direito, sem discriminação alguma por motivo de cor, sexo, língua, religião, origem nacional ou social, situação econômica ou nascimento, às medidas de proteção que a sua condição de menor requerer por parte de sua família, da sociedade e do Estado. 2. Toda criança deverá ser registrada imediatamente após seu nascimento e deverá receber um nome. 3. Toda criança terá o direito de adquirir uma nacionalidade. Por sua vez, no segundo Pacto ficou consignado o dever dos Estados de proteger as crianças e os adolescentes contra a exploração socioeconômica, nos seguintes termos: Artigo 10. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem que: (…) 3. Devem-se adotar medidas especiais de proteção e de assistência em prol de todas as crianças e adolescentes, sem distinção por motivo de filiação ou qualquer outra condição. Devem-se proteger as crianças e adolescentes contra a exploração econômica e social. O emprego de crianças e adolescentes em trabalhos que lhes sejam nocivos à saúde ou que lhes façam correr perigo de vida, ou ainda que lhes venham a prejudicar o desenvolvimento normal, será punido por lei. Os Estados devem também estabelecer limites de idade sob os quais fique proibido e punido por lei o emprego assalariado da mão de obra infantil. Não obstante a proteção às crianças e adolescentes pelos citados documentos internacionais ser uma realidade, o certo é que o tema ganhou maior relevo somente a partir de 1989, quando finalmente foi adotada uma Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. 15 Esse documento acabou ganhando enorme reconhecimento internacional, a ponto de chegar a ser um o tratado internacional que conta atualmente com o maior número de ratificações. De fato, em 2014 o número de partes à Convenção já atingia a marca de 194 Estados. 16

3.2. Conforme o UNICEF, a Convenção sobre os Direitos da Criança funda-se em quatro pilares fundamentais, relacionados com todos os outros direitos das crianças, quais sejam: • a não discriminação, que significa que todas as crianças têm o direito de desenvolver todo o seu potencial (todas as crianças, em todas as circunstâncias, em qualquer momento, em qualquer parte do mundo); • o interesse superior da criança deve ser uma consideração prioritária em todas as ações e decisões que lhe digam respeito; • a sobrevivência e desenvolvimento sublinha a importância vital da garantia de acesso a serviços básicos e à igualdade de oportunidades para que as crianças possam desenvolver-se plenamente; • a opinião da criança que significa que a voz das crianças deve ser ouvida e tida em conta em todos os assuntos que se relacionem com os seus direitos. 17 Grosso modo, os direitos humanos das crianças e dos adolescentes gravitam em torno da dignidade e do desenvolvimento integral da pessoa humana, garantindo-se, por conseguinte, o direito à vida e à saúde; ao bem-estar; à assistência e à convivência comunitária e familiar; à identidade e à nacionalidade; à liberdade de consciência e de expressão; à cultura; ao tratamento jurídico e social igualitário e adequado às condições especiais, eventualmente verificadas (refugiados, portadores de deficiências). Em que pese a proteção jurídica a que fazem jus, as violações aos direitos das crianças e dos adolescentes têm sido reiteradas. Nenhuma outra situação causa mais constrangimento às Nações Unidas do que a situação de meninas africanas em seus respectivos países, notadamente aqueles com maior recorrência de fundamentalismo religioso, obrigadas a se casar e manter relações sexuais com seus esposos em razão de matrimônios forçados. Tal demonstra e reforça a missão precípua que os Estados têm na garantia de eficácia dos direitos humanos e no combate a todas as formas de violação dos direitos de crianças e adolescentes. Direitos humanos das crianças e adolescentes na jurisprudência interna Segundo dados da UNICEF o Brasil tem 56 milhões de crianças e adolescentes abaixo de 18 anos, a maior parte afro-brasileiros; desse número também há camadas populacionais vulneráveis bastante significativas, v.g., indígenas e quilombolas. 18 A Constituição Federal de 1988, por sua vez, impõe uma série de direitos sociais e culturais às crianças e aos adolescentes e deveres da família, da sociedade e do Estado na salvaguarda dos direitos “de ser criança e adolescente” no país (art. 227 e outros). O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n.º 8.069/1990) é um divisor de águas na compreensão jurídica da condição e situação do menor no Brasil, eis que garante a essa categoria de pessoas proteção integral em virtude de fatores biológicos, psicológicos, sociais e culturais, o que acabou por colocar termo à equivocada concepção do antigo (e atualmente revogado) Código de Menores, 19 que fixava um parâmetro preconceituoso de análise da infância e juventude: o menor em

4. situação irregular. Assim, a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente representou um reforço extraordinário às garantias já postas pela Constituição de 1988, numa nova roupagem e baseado numa concepção contemporânea de proteção dos direitos dessa categoria de pessoas, fazendo eco às normas internacionais de direitos humanos das crianças e adolescentes que o Brasil ratificou e se comprometeu a cumprir. Como já destacou o STF, “as medidas previstas no ECA têm caráter educativo, preventivo e protetor, não podendo o Estado ficar impedido de aplicá-las”. 20 Um caso muito interessante envolvendo a aplicação dos direitos humanos das crianças e adolescentes (a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989) na jurisprudência interna ocorreu em 1994, quando precisou o STF definir o que se entendia por tortura contra crianças e adolescentes, não definida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990, art. 233, atualmente revogado pela Lei n.º 9.455/1997). Nessa época, ainda não havia nenhuma lei brasileira que tipificasse o crime de tortura, o que só veio a ocorrer com a edição da Lei de Tortura (Lei n.º 9.455, de 7 de abril de 1997). Assim, à época, o STF se utilizou do conceito de tortura da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989, para colmatar a lacuna do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o tema, tendo assim decidido: O crime de tortura, desde que praticado contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão típica encontra fundamento jurídico no art. 233 da Lei n.º 8.069/1990. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura – por comportar formas múltiplas de execução – caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. (…) A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. (…) O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianças ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente àqueles decorrentes da Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela Assembleia-Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a Tortura concluída em Cartagena (1985) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no âmbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expressão típica a essa modalidade de infração delituosa, deu aplicação efetiva ao texto da Constituição Federal que impõe ao Poder Público a obrigação de proteger os menores contra toda a forma de violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, in fine). 21 Doravante, espera-se que o Poder Judiciário exerça sempre que necessário o devido controle de convencionalidade das normas internas sob os paradigmas das normas internacionais de proteção às crianças e adolescentes, resolvendo as antinomias eventualmente existentes pela aplicação do princípio pro homine, que manda aplicar sempre a norma “mais favorável” ao ser humano sujeito de direitos. Direitos humanos dos povos indígenas e comunidades tradicionais Uma das preocupações que tem afligido o direito internacional contemporâneo diz respeito à proteção dos povos indígenas e das comunidades tradicionais, grupos historicamente relegados ao

4.1. 4.2. esquecimento e considerados por muitas legislações nacionais, até bem pouco tempo, como relativamente incapazes, ferindo sua própria dignidade (v.g., o Código Civil brasileiro de 1916, que perdurou até o ano de 2002). Essa proteção provém diretamente dos avanços alcançados em matéria de proteção dos direitos humanos, bem como da percepção crescente dos Estados da importância em se garantir a sobrevivência dessas comunidades e o seu complexo mosaico de tradições. A proteção especial que os povos indígenas e comunidades tradicionais obtêm do direito internacional contemporâneo decorre do fato de que, diferentemente do que ocorre com as minorias em geral, não podem tais povos e comunidades ingressar no âmbito de proteção restrito dos direitos individuais, eis que se trata “da segurança de direitos coletivos, que também podem ser denominados de direitos de grupo”. 22 Ainda a título introdutório, cabe referir que já não se tem dúvida ser o Estado brasileiro um Estado pluriétnico e multicultural, devendo toda a elaboração e aplicação do direito – como diz Deborah Duprat – ter esse marco como referencial inafastável. 23 Conceito de “povos indígenas” e “comunidades tradicionais” São povos indígenas os vários grupos étnicos que habitam um determinado território desde tempos imemoriais, ali se encontrando milênios antes das invasões ou colonizações, e que continuaram a se desenvolver da maneira tradicionalmente por eles conhecida, com suas manifestações culturais e hábitos, mantendo-se distintos dos outros setores da sociedade que atualmente vive em tal território. 24 Já as comunidades tradicionais são grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam, de maneira permanente ou temporária, territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição. 25 Entre eles estão, além dos povos indígenas, os quilombolas, seringueiros, castanheiros, quebradeiras de coco-de-babaçu, comunidades de fundo de pasto, faxinalenses, pescadores artesanais, marisqueiras, ribeirinhos, varjeiros, caiçaras, praieiros, sertanejos, jangadeiros, ciganos, açorianos, campeiros, varzanteiros, pantaneiros, geraizeiros, veredeiros, catingueiros, retireiros do Araguaia, entre outros. 26 No quadro atual, tanto os povos indígenas como quaisquer comunidades tradicionais compõem uma esfera de caracteres e tradições tão particulares que faz com que, de um lado, se reconheça o indivíduo como portador de identidades complexas e multifacetadas e, de outro, garanta o espaço comum em que são manifestadas todas as suas particularidades definitórias. 27 Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965)

4.3. Em matéria de proteção às populações indígenas e comunidades tradicionais, acredita-se que a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965) tenha representado o primeiro mecanismo ainda vigente 28 relativo à sua proteção, eis que repudia qualquer forma de discriminação racial, esta, por seu turno, conceituada de maneira abrangente pelo art. 1.º da Convenção, nesses termos: Na presente Convenção, a expressão “discriminação racial” significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência fundadas na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domínios político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública. Destaque-se que o conceito de discriminação ora compreendido abrange, além da perseguição contra os judeus, a discriminação de pessoas em razão da sua cor de pele ou em razão de sua pertinência a um grupo étnico ou um povo indígena ou comunidade tradicional, 29 tornando-se instrumento eficaz no combate do tratamento discriminatório conferido, não raras vezes, aos povos indígenas. Da visão integracionista à sociedade pluriétnica: as Convenções n.º 107 e n.º 169 da OIT No que diz respeito à cultura e ao trato das questões indígenas em plano internacional, merecem destaque as convenções internacionais do trabalho celebradas sob os auspícios da OIT, fruto das reivindicações dos movimentos sindicais e operários do final do século XIX e começo do século XX. 30 Destaque-se que desde 1919 (primeiro pós-guerra e antes da criação da ONU, ocorrida em 1945) a OIT já tutelava questões concernentes ao trabalho e sua proteção. Como explica Hans-Joachim Heintze, o ponto de partida da OIT para o estudo dos povos indígenas “foi a avaliação de que estes, por motivo da destruição de sua cultura e modus vivendi, não estariam mais em condições de manter a si próprios. Sua proteção jurídica estava constituída de uma forma mais do que fraca e esses povos não foram tão somente explorados, mas também se tornaram muitas vezes vítimas de exterminação e genocídio. Paralelamente à perseguição por parte do Estado, foram também ameaçados por atos de violência de pessoas físicas, o que os países de origem desses povos não puderam ou não quiseram impedir. Tendo em vista esse pano de fundo, a OIT, a partir dos anos 1950, viu-se compelida a agir”. 31 Ademais, considerando a forma com que os indígenas eram forçados a trabalhar nas piores condições possíveis, a OIT buscou, por meio da fixação de padrões mínimos de trabalho (saúde, educação etc.), a elaboração da Convenção n.º 107 (de 1957) relativa à proteção e integração de grupos populacionais nativos e outros grupos tribais ou vivendo de tal forma em países tornados independentes. 32 A ideia principal da Convenção n.º 107 estava ligada à melhoria das condições de trabalho dos índios, para o que a OIT definiu padrões mínimos concernentes a tais condições

laborais. À época da elaboração da Convenção n.º 107 da OIT, entretanto, vigorava a acepção que entendia estarem os povos indígenas (e outras populações tribais e semitribais) em estágio de desenvolvimento inferior à civilização não indígena, ponderando-se que, aos poucos, as comunidades autóctones se integrariam e assimilariam a cultura e o modo de vida “civilizado”. Os índios, assim, poderiam chegar a um nível civilizatório “mais avançado” pela assimilação progressiva na vida dos demais componentes da sociedade. Como explica Hans-Joachim Heintze, essa concepção se baseia “na ideia americana de um melting pot, segundo o qual os imigrantes teriam aberto mão de sua identidade em favor de uma nova nação americana uniforme”, o que levou a OIT a pretender “transformar os índios norte-americanos em cidadãos americanos ‘normais’, os Maoris em cidadãos neozelandeses ‘normais’ etc.”. 33 Nessa esteira, a Convenção n.º 107 da OIT assegurava a proteção dos grupos aborígenes até o momento em que estes estivessem plenamente integrados à comunidade nacional, negando-lhes suas manifestações culturais e, portanto, sua própria identidade, na medida em que os tomava como meios para um determinado fim (que seria a comunidade nacional homogênea, da qual destoam), e não como um fim em si mesmos. Para ilustrar o exposto, sem muita dificuldade, basta verificar os dois primeiros dispositivos da Convenção n.º 107, assim redigidos: Artigo 1.º 1. A presente Convenção se aplica: a) aos membros das populações tribais ou semitribais em países independentes, cujas condições sociais e econômicas correspondem a um estágio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradições que lhes sejam peculiares por uma legislação especial; (…) 2. Para os fins da presente convenção, o termo ‘semitribal’ abrange os grupos e as pessoas que, embora prestes a perderem suas características tribais, não se achem ainda integrados na comunidade nacional. 3. As populações tribais ou semitribais mencionadas nos parágrafos 1.º e 2.º do presente artigo são designadas, nos artigos que se seguem, pela expressão ‘populações interessadas’. Artigo 2.º 1. Competirá principalmente aos governos pôr em prática programas coordenados e sistemáticos com vistas à proteção das populações interessadas e sua integração progressiva na vida dos respectivos países. (…)” [grifo nosso]. Somente anos depois, com a ruptura dessa visão integracionista e homogeneizadora, por meio da aceitação do outro como diferente e dotado de simbolismos e manifestações culturais de identidade que lhe são próprias, e, diante das manifestações indígenas, visando à promoção de seus interesses e proteção de seus direitos – de sua identidade étnica, cultural, econômica e social –, uma ampla gama de direitos foi conquistada pelas comunidades indígenas e tradicionais. 34 À unanimidade reconheceu-se que a Convenção n.º 107 não estava de acordo com as garantias e

padrões contemporâneos de direitos humanos, sequer com o costume internacional, necessitando ser alterada para adequar-se a uma nova realidade jurídica e social. Nesse sentido, a OIT trabalhou para revisar a Convenção n.º 107, que acabou, em 1989, sendo integralmente substituída pela Convenção n.º 169 (chamada de “Convenção Sucessória”). 35 A Convenção n.º 169 concretizou as aspirações dos grupos indígenas e comunidades tradicionais (v. item 4.1, supra) de conservarem suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas. Passou-se, assim, de uma visão meramente integracionista, presente na Convenção n.º 107, para um olhar garantista dos direitos de uma sociedade pluriétnica. Trata-se do direito de autodeterminação desses povos e comunidades, ao perceberem a realidade de suas origens étnicas e culturais e, consequentemente, seu direito de serem diferentes sem deixarem de ser iguais. 36 O documento ainda inova em instituir a autoidentidade indígena ou tribal, a qual nenhum Estado ou grupo social pode deixar de reconhecer. 37 O art. 1.º da Convenção n.º 169 disciplina o âmbito de aplicação do tratado, nos seguintes termos: 1.º A presente convenção aplica-se: a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial; b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas. Segundo Hans-Joachim Heintze, “independentemente dessa diferenciação conceitual entre povos tribais (que vivem, sobretudo, na África e na Ásia) e povos indígenas (que são encontrados na América Latina), é significativo que ambos os grupos foram caracterizados como povos e que lhes foi atestado que contribuíram consideravelmente para a diversidade cultural, a harmonia social e ecológica e a compreensão mútua entre os povos”. 38 Um ponto importante previsto pela Convenção n.º 169 – e objeto de várias controvérsias, especialmente em razão do direito constitucional brasileiro – diz respeito ao reconhecimento aos povos indígenas dos direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art. 14). A Constituição brasileira de 1988, por seu turno, insere entre os bens da União “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” (art. 20, XI), entendidas pela Constituição como as terras “por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições” (art. 231, § 1.º). Tem-se, aqui, uma antinomia entre tratado internacional de direitos humanos e a Constituição, que deve ser resolvida pelos critérios contemporâneos de solução de antinomias, em especial pela aplicação do

4.4. princípio pro homine. 39 Dentre os direitos garantidos pela Convenção n.º 169 encontram-se os seguintes: direito dos povos indígenas e tribais de gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação (art. 3.º); direito às instituições, bens, culturas e meio ambiente (art. 4.º); reconhecimento e proteção dos valores e práticas sociais, culturais, religiosos e espirituais (art. 5.º, a); respeito à integridade dos seus valores, práticas e instituições (art. 5.º, b); direito de serem consultados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, por meio de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente (art. 6.º, § 1.º, a); direito de escolher suas próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 7.º, § 1.º); direito de serem considerados seus costumes e seu direito consuetudinário na aplicação da legislação nacional (art. 8.º, § 1.º), entre tantos outros. Marcos atuais: Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (2005) e Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007) Atualmente, com a evolução do corpus juris protetivo dos direitos da pessoa humana, vários outros direitos indígenas e de comunidades tradicionais vêm sendo perfilhados pelo direito internacional público, notadamente relativos à cultura e ao seu reconhecimento. O principal expoente dessa evolução é a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, de 2005, que reconhece, entre outros, “a importância dos conhecimentos tradicionais como fonte de riqueza material e imaterial, e, em particular, dos sistemas de conhecimento das populações indígenas, e sua contribuição positiva para o desenvolvimento sustentável, assim como a necessidade de assegurar sua adequada proteção e promoção”, para o que também leva em conta “a importância da vitalidade das culturas para todos, incluindo as pessoas que pertencem a minorias e povos indígenas, tal como se manifesta em sua liberdade de criar, difundir e distribuir as suas expressões culturais tradicionais, bem como de ter acesso a elas, de modo a favorecer o seu próprio desenvolvimento”. 40 O marco mais recente, porém, no trato das questões indígenas vem representado pela Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 13 de setembro de 2007, aprovada com 143 votos a favor, dentre os quais o Brasil. Seu texto inicia dizendo que os “indígenas têm direito, como povos ou como pessoas, ao desfrute pleno de todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais reconhecidas pela Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal de Direitos Humanos e a normativa internacional dos direitos humanos” (art. 1.º). A Declaração afirma também

5. serem os povos e as pessoas indígenas livres e iguais a todos os demais povos e pessoas, garantindolhes o “direito a não serem objeto de nenhuma discriminação no exercício de seus direitos que esteja fundada, em particular, em sua origem ou identidade indígena (art. 2.º). Garante-se também aos povos indígenas o direito à livre determinação (art. 3.º), à autonomia e autogoverno nas questões relacionadas com seus assuntos internos e locais (art. 4.º), à conservação de suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais (art. 5.º), à nacionalidade (art. 6.º), à vida, à integridade física e mental, à liberdade e à segurança (art. 7.º), a não sofrer assimilação forçada ou a destruição de sua cultura (art. 8.º), a não ser desprezados pela força de suas terras ou territórios (art. 10), a praticar e revitalizar suas tradições e costumes culturais (art. 11), a manifestar, praticar, desenvolver e ensinar suas tradições, costumes e cerimônias espirituais e religiosas (art. 12), entre outros. A Declaração sobre os direitos dos povos indígenas, como se percebe, apresenta-se como uma verdadeira plataforma emancipatória das populações indígenas e comunidades tradicionais, ao assegurar, sob o enfoque dos direitos humanos internacionais, ampla gama de direitos civis, econômico-sociais, políticos e culturais desses povos e comunidades. Direitos humanos das pessoas com deficiência Uma grande preocupação do direito internacional nos últimos anos tem sido zelar pelos direitos das pessoas com deficiência, as quais constantemente têm sofrido todo tipo de cerceamento de direitos humanos, como violação à liberdade de ir e vir (prejudicada pela falta de acessibilidade a locais públicos e privados) e carência de plenas condições de emprego, entre tantos outros. Os avanços do direito internacional relativamente ao tema têm levado também o direito interno (especialmente o constitucional) a zelar cada vez mais pela proteção dos direitos das pessoas com deficiência, não tendo a Constituição Federal de 1988 fugido à regra, eis que consagra a proteção a essa categoria de pessoas em vários dispositivos, dentre eles o que dispõe estar proibida “qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência” (art. 7.º, XXXI), o que diz ser da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (art. 23, II), o que diz competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre “proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência” (art. 24, XIV), o que dispõe que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão” (art. 37, VIII), o que estabelece ser “vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria (…), ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de deficiência” (art. 40, § 4.º, I), e o que diz serem objetivos da assistência social, entre outros, “a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária” (art. 203, IV) e “a garantia de um salário mínimo de

5.1. benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (art. 203, V). 41 Conceitos Dentre as chamadas minorias, o grupo das pessoas com deficiência se destaca por ser considerado “a maior minoria do mundo”. Em 2012, os resultados da Pesquisa Mundial de Saúde e da Carga Global de Doenças concluíram que cerca de 15,3% da população mundial (cerca de 978 milhões de pessoas dos estimados 6,4 bilhões de habitantes em 2004) possuía algum tipo de deficiência grave ou moderada, segundo dados do Relatório Mundial sobre a Deficiência, publicado pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 2012. 42 Cabe aqui esclarecer que as normas internacionais referem-se às pessoas com deficiência. Essa, portanto, a terminologia empregada pelo direito internacional público. Trata-se de conceito que difere em parte do de pessoa com necessidades especiais. É certo que toda pessoa com deficiência tem necessidades especiais, mas nem todas as pessoas com necessidades especiais têm obrigatoriamente uma deficiência. Assim, uma criança, uma gestante ou um idoso têm necessidades especiais, tal não significando que tenham algum tipo de deficiência. Destaque-se que o Senado Federal brasileiro, em investigação realizada sobre tais aspectos conceituais, também concluiu que a melhor expressão a ser empregada é “pessoas com deficiência”, tal como veiculada nas normas internacionais de proteção, em especial na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 2007. Para o Senado, foram sete os motivos que levaram os grupos de inclusão social a terem chegado à expressão referida, entre eles: não esconder ou camuflar a deficiência, mostrar com dignidade a realidade e valorizar as diferenças e necessidades decorrentes da deficiência. 43 Ainda segundo o Senado: “Outro princípio utilizado para embasar a escolha é defender a igualdade entre as pessoas com deficiência e as demais em termos de direitos e dignidade, o que exige a equiparação de oportunidades atendendo às diferenças individuais”. 44 O que não se deve utilizar é a expressão “portadora de deficiência” (o que se usa é “pessoa com deficiência), eis que a condição de ter uma deficiência faz parte da pessoa e esta pessoa não porta sua deficiência (ela tem uma deficiência); tanto o verbo “portar” como o substantivo ou o adjetivo “portadora” não se aplicam a uma condição inata ou adquirida que faz parte da pessoa. 45 O que são, afinal, as pessoas com deficiência sob a ótica do direito internacional? A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que entrou em vigor em 3 de maio de 2008, conceitua o termo logo em seu art. 1.º da seguinte maneira: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de

5.2. condições com as demais pessoas. Feitas essas observações preliminares, torna-se possível verificar quais os instrumentos internacionais de proteção das pessoas com deficiência, em especial a referida Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 2008. Instrumentos internacionais de proteção Em 20 de dezembro de 1971, a Assembleia-Geral da ONU proclamou a Declaração sobre os Direitos das Pessoas com Deficiências Mentais (Res. 2856-XXVI) e, em 9 de dezembro de 1975, a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes (Res. 3447-XXX). A primeira é específica para um tipo de deficiência, a mental, sendo que, à época, criticou-se o tom pejorativo e paternalista desses instrumentos juridicamente não vinculantes (soft law). 46 A segunda é uma resolução que orienta os Estados a utilizá-la como substrato na elaboração de leis para a proteção das pessoas com deficiência. Em 1982, lançou-se o Programa de Ação Mundial para as Pessoas Deficientes, 47 destinado a promover medidas eficazes para a prevenção da deficiência e para a reabilitação, bem como implementar a igualdade e participação plena das pessoas com deficiência na vida social e no desenvolvimento. No ano subsequente, em 1983, foi aprovada pela OIT a Convenção n.º 159 sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes, versando a questão da participação das pessoas com deficiência na vida laboral. Em 1991 proclamaram-se os Princípios para a Proteção das Pessoas com Doença Mental e para a Melhoria do Atendimento da Saúde Mental. 48 Em 1993, foram adotadas as Normas Uniformes sobre Igualdade de Oportunidades para Pessoas com Deficiência 49 e a Declaração e Programa de Ação de Viena, aprovados pela Conferência Mundial sobre Direitos Humanos. 50 Em 2001, foi aprovada a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. 51 Por meio desse tratado os Estadospartes se obrigam a tomar as medidas de caráter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza, que sejam necessárias para eliminar a discriminação contra as pessoas com deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, devendo, entre outras ações: a) eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração; b) zelar para que os edifícios, os veículos e as instalações que venham a ser construídos ou fabricados em seus respectivos territórios facilitem o transporte, a comunicação e o acesso das pessoas portadoras de deficiência;

5.3. c) eliminar, na medida do possível, os obstáculos arquitetônicos, de transporte e comunicações que existam, com a finalidade de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficiência; e d) tomar medidas para assegurar que as pessoas encarregadas de aplicar esta Convenção e a legislação interna sobre esta matéria estejam capacitadas a fazê-lo (art. III, § 1.º). A adoção de outros diplomas regionais, como a Declaração de Washington de 1999, a Declaração de Madri de 2002 e a Declaração de Sapporo 2003, denota a conscientização da sociedade internacional acerca da importância do tema. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência O instrumento notadamente mais importante relativo à proteção das pessoas com deficiência é a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), em vigor internacional desde 3 de maio de 2008. Tal instrumento inova em dimensionar o desenvolvimento social e de inclusão de maneira objetiva. Da mesma forma, também inova por se tratar de instrumento vinculante aos Estados no que tange à proteção dessa categoria de pessoas, eis que até então o que havia eram normas de soft law, sem qualquer cunho jurídico-obrigacional. É importante salientar queo Brasil aprovou aConvenção sobreos Direitos das Pessoas com Deficiência com “equivalênciade emenda constitucional”, nos termos do art. 5.º, § 3.º, da Constituição, que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (sobre o status constitucional dos tratados de direitos humanos, v. Capítulo XIII, supra). Tal aprovação se deu pelo Decreto Legislativo n.º 186, de 09.07.2008, tendo a Convenção sido ratificada pelo Brasil em 01.08.2008 e promulgada pelo Decreto n.º 6.949, de 25.08.2009. Portanto, a referida Convenção tem o mesmo valor que as normas constitucionais formais no Brasil, sendo paradigmasparaos controles difusoeconcentradode convencionalidade (sobreo controlede convencionalidade, v. Capítulo XIV, supra). A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência veio ser o marco mais significativo, no âmbito das Nações Unidas, de proteção aos direitos dessa classe de pessoas, especialmente por reconhecer que a deficiência é um conceito em evolução e que resulta da interação dessas pessoas e as barreiras devido às atitudes e ao ambiente que impedem a sua plena e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com os demais cidadãos, bem como que as difíceis situações enfrentadas por pessoas com deficiência que estão sujeitas a formas múltiplas ou agravadas de discriminação por causa de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de outra natureza, origem nacional, étnica, nativa ou social, propriedade, nascimento, idade ou outra condição.

6. Inovação importante da Convenção, como referido por Flávia Piovesan, está no conceito de “reasonable accommodation”, que aponta para o dever do Estado “de adotar ajustes, adaptações, ou modificações razoáveis e apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o exercício dos direitos humanos em igualdade de condições com as demais”. 52 Daí entender que a violação desse dever representa violação de direitos humanos dessas pessoas, tanto na esfera pública como na privada. 53 Por fim, cabe lembrar que a equivalência de emenda constitucional que detém a Convenção no Brasil está a exigir do Poder Judiciário que controle a convencionalidade das leis domésticas com maior ênfase, especialmente tratando-se do Supremo Tribunal Federal, que tem a possibilidade de exercer o controle concentrado da convencionalidade das leis internas sob o paradigma da referida Convenção, podendo invalidar erga omnes as normas domésticas a ela contrárias, com efeito ex tunc e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, § 2.º). Direitos humanos das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgêneros A violência perpetrada contra a comunidade lésbica, gay, bissexual, transexual, de travestis e transgêneros (comunidade LGBT) vem sendo sentida há vários anos até os dias atuais, levando à preocupação da sociedade internacional e dos organismos internacionais de proteção dos direitos humanos. Além de uma questão cultural, ainda presente em vários contextos, de perseguição e violação de direitos de todo gênero à comunidade LGBT, há ainda questões políticas que fomentam a violência e a perseguição a esses grupos, em flagrante desrespeito aos princípios e normas do direito internacional público contemporâneo. De fato, em pleno século XXI ainda existem países, como Uganda, que promulgam leis que preveem pena de prisão perpétua para os que mantiverem relação sexual com pessoa do mesmo sexo, ainda que a prática seja entre adultos e consentida, bem como para os que “promoverem a homossexualidade” pela disseminação de material pornográfico ou pelo financiamento de grupos de direitos homossexuais, punindo ainda a “tentativa de homossexualidade”, como tocar outra pessoa com a intenção de “cometer ato homossexual”. 54 Leis dessa natureza, que autorizam a discriminação entre as pessoas, vêm sendo reprimidas pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU, organismo responsável por fiscalizar a aplicação e o cumprimento do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – PIDCP (v. Capítulo VII, item 2, supra). Nenhum Estado, hoje em dia, à luz das obrigações internacionalmente assumidas em matéria de direitos humanos, está autorizado a discriminar (especialmente por meio de legislação nacional) as pessoas em razão de sua conduta ou identidade sexual.

6.1. Normativa internacional de proteção A Corte Interamericana de Direitos Humanos interpretou o conceito de igualdade no sentido de que ela “advém diretamente da natureza una do gênero humano e é inseparável da dignidade essencial da pessoa, diante da qual é incompatível toda situação que, por considerar superior um determinado grupo, venha a tratá-lo com privilégio; ou que, por outro lado, por considerá-lo inferior, o trate com hostilidade ou de qualquer forma o discrimine do gozo de direitos que se reconhecem a quem não se considera incluído em tal situação de inferioridade”. 55 Nesse sentido, diversos instrumentos internacionais preveem a proteção à igualdade e à não discriminação de qualquer natureza entre seres humanos, abrangendo tanto o respeito à igualdade sexual quanto o direito de constituir família. Perceba-se que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em seu art. 2.º, prevê o dever de o Estado respeitar tais direitos, consagrando uma “cláusula geral de não discriminação”. Por sua vez, o direito à proteção da família é previsto tanto pelo art. 17 da Convenção Americana de Direitos Humanos quanto pelo art. 23 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ambos dispondo que “a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”. Como se não bastasse, o Comitê de Direitos Humanos da ONU, responsável por implementar a aplicação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ao interpretar o art. 23 do PIDCP entendeu que os tipos de união familiar são atualmente múltiplos e que as diversas maneiras de se constituir família devem ser respeitadas. 56 Também a OEA tem manifestado preocupação com a questão da dignidade das pessoas por conta de orientação sexual ou de identidade de gênero, tendo na Assembleia-Geral de 2008 reprovado as condutas discriminatórias e recomendado aos Estados avançar nas discussões sobre o tema. 57 Por fim, merecem destaque os chamados Princípios de Yogyakarta sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos relativa à orientação sexual e identidade de gênero, elaborados no ano de 2007, na Indonésia, os quais constituem um evoluído mosaico de 29 princípios que sistematizam os objetivos que os Estados devem perseguir para proteger os direitos das pessoas pertencentes à comunidade LGBT. Princípio 1. Direitoao Gozo Universaldos Direitos Humanos Princípio 2. DireitoàIgualdadeeà Não Discriminação Princípio 3. Direitoao ReconhecimentoPeranteaLei Princípio 4. Direitoà Vida Princípio 5. DireitoàSegurançaPessoal Princípio 6. DireitoàPrivacidade Princípio 7. Direitode NãoSofrerPrivação ArbitráriadaLiberdade Princípio 8. DireitoaumJulgamentoJusto Princípio 9. DireitoaTratamento Humanodurantea Detenção

6.2. Princípio 10. Direitode NãoSofrerTorturaeTratamentoouCastigoCruel, Desumanoe Degradante Princípio 11. DireitoàProteçãocontratodasasFormasdeExploração, VendaouTráficodeSeres Humanos Princípio 12. DireitoaoTrabalho Princípio 13. DireitoàSeguridadeSocialeoutras MedidasdeProteçãoSocial Princípio 14. DireitoaumPadrãode Vida Adequado Princípio 15. Direitoà Habitação Adequada Princípio 16. DireitoàEducação Princípio 17. DireitoaoPadrão mais Alto AlcançáveldeSaúde Princípio 18.Proteçãocontra Abusos Médicos Princípio 19. DireitoàLiberdadede OpiniãoeExpressão Princípio 20. DireitoàLiberdadede Reuniãoe AssociaçãoPacíficas Princípio 21. DireitoàLiberdadedePensamento,Consciênciae Religião Princípio 22. DireitoàLiberdadedeIre Vir Princípio 23. Direitode Buscar Asilo Princípio 24. DireitodeConstituirumaFamília Princípio 25. DireitodeParticiparda VidaPública Princípio 26. DireitodeParticiparda VidaCultural Princípio 27. DireitodePromoveros Direitos Humanos Princípio 28. Direitoa Recursos JurídicoseMedidasCorretivasEficazes Princípio 29. Responsabilização(“Accountability”) Apesar de se tratar de norma de soft law, o certo é que os Princípios de Yogyakarta devem ser levados em consideração pelos Estados na condição de guia interpretativo para a aplicação das normas internacionais (hard law) assumidas pelo governo relativas à proteção dos direitos da comunidade LGBT. Casos internacionais emblemáticos Há vários anos a ONU vem trabalhando incessantemente para ampliar a aplicação das normas de direito internacional no combate à discriminação contra a comunidade LGBT, especialmente em relação aos mais de 70 países que mantêm legislações que criminalizam (com pena de prisão ou, até mesmo, pena de morte) pessoas em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Muitas medidas concretas já foram tomadas no sentido de coibir os Estados que discriminam a orientação sexual dos cidadãos. Tanto a Corte Interamericana quanto a Corte Europeia de Direitos Humanos, bem como o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, têm decidido questões importantes nessa área, merecendo ser citados três casos em especial. Vejamos: a) Caso “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile” (Corte Interamericana de Direitos Humanos) O caso “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile” foi julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2012, tendo sido o Chile condenado por ter discriminado e interferido arbitrariamente

na vida privada e familiar de Karen Atala Riffo, ao considerar a sua orientação sexual e a convivência com sua companheira para decidir o direito de guarda de suas três filhas, pleiteado pelo seu ex-marido ao argumento de que o ambiente residencial familiar materno seria prejudicial para o crescimento e desenvolvimento emocional das crianças. Trata-se do primeiro caso julgado pela Corte Interamericana relativo à proteção do direito à diversidade sexual. A Corte Interamericana, na sentença, entendeu que a concessão pela Suprema Corte de Justiça do Chile da custódia definitiva das filhas ao pai, relativizando o poder de guarda materno sob o argumento de que a homossexualidade da mãe poderia ensejar confusão psicológica das filhas e expô-las à discriminação por não pertencerem a uma família tradicional, infringiu o direito à igualdade previsto no art. 24 da Convenção Americana. Na sentença, fixou-se um conjunto de obrigações a serem cumpridas pelo Chile. 58 b) Caso “Dudgeon Vs. Reino Unido” (Corte Europeia de Direitos Humanos) O caso “Dudgeon Vs. Reino Unido” foi o primeiro caso relativo à penalização do comportamento homossexual julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1981, decorrente do fato de na Irlanda do Norte vigorar (em 1980) uma lei do século XIX que penalizava as práticas homossexuais masculinas. Nesse caso, o Sr. Jeffrey Dudgeon questionou perante a Corte Europeia que a sua prisão por ser homossexual representava uma interferência arbitrária e discriminação por parte do Estado, ao considerar como crime a sua orientação sexual, em franca violação ao art. 8.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 59 Esse caso abriu o precedente da Corte Europeia nos demais julgamentos relativos aos direitos dos homossexuais, tendo a mesma Corte julgado, em 1988, o semelhante caso “Norris Vs. Irlanda”, consolidando jurisprudência no sentido de que a criminalização de atos homossexuais consentidos entre adultos viola flagrantemente o art. 8.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 60 Ambos os casos citados encorajaram o Conselho da Europa a exigir como requisito para que os Estados possam ingressar ao Conselho a inexistência de legislação que penalize os comportamentos homossexuais, representando um grande avanço à proteção dos direitos da comunidade LGBT na Europa. c) Caso “Nicholas Toonen Vs. Austrália” (Comitê de Direitos Humanos da ONU) Em apertada síntese, em 25 de dezembro de 1991, Nicholas Toonen apresentou comunicação individual 61 ao Comitê de Direitos Humanos da ONU62 contra a Austrália, alegando que teve seus direitos humanos violados em razão da existência de uma lei em seu Estado natal (Tasmânia) que criminaliza todas as relações homossexuais consentidas entre homens adultos, inclusive em ambientes privados, tudo em flagrante violação dos direitos assegurados pelos arts. 2.º, § 1.º, 17 e 26 do PIDCP, que assim dispõem: Artigo 2 1. Os Estados-Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu

território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição. Artigo 17 1. Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação. Artigo 26 1. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas entendeu que a Austrália estava violando suas obrigações internacionais assumidas quando ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Entendeu-se, no caso em tela, que, embora as situações de “relação sexual não natural” ou de “relações contra a natureza” (atitudes criminalizadas pelo art. 122, a e c, do Código Penal da Tasmânia) não tenham sido aplicadas por vários anos, o autor viu sua vida privada e sua liberdade ameaçadas pela existência dessa legislação repressiva, seja por causa de seu relacionamento de longo prazo com outro homem, ou mesmo por seu ativismo político em defesa dos direitos gays. O caso é emblemático à medida que expõe a violação do Estado de realizar intromissão arbitrária na privacidade dos cidadãos, criminalizando práticas efetuadas no aspecto mais íntimo da vida privada de seus cidadãos. Na decisão do Comitê ficou reconhecido que a intervenção estatal em tal esfera de disposição do indivíduo (orientação sexual) constitui intervenção desarrazoada e, portanto, arbitrária à privacidade dos cidadãos, em ofensa direta ao art. 17 do PIDCP. Além da intervenção estatal desarrazoada, Nicholas defendeu a aplicação dos arts. 2.º, § 1.º, e 26 do PIDCP, que garantem a todo e qualquer cidadão a isonomia (formal e substancial) no exercício de seus direitos, além de sua não discriminação (seja direta ou indireta) em face da aplicação e elaboração das leis nacionais. Trata-se de direitos inerentes aos seres humanos, os quais partem do princípio (firmado em âmbito internacional pela Carta da ONU) de que todos os homens são iguais em dignidade e direitos, sendo arbitrário o tratamento diferenciado a certos grupos e indivíduos, quando não dotados de fundamentos razoáveis. Argumentou-se ainda que, em virtude de uma campanha oficial e não oficial contra lésbicas e homossexuais, o comunicante chegou até mesmo a ser demitido do seu emprego (sem que em nenhum momento houvessem sido levantadas dúvidas sobre desempenho profissional). O caso de Nicholas Toonen revela uma forma de discriminação repudiada também pela Convenção n.º 111 da OIT sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação, que já em seu art. 1.º assim define discriminação: Artigo 1.º 1. Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” compreende:

a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. No relato do caso perante o Comitê reconheceu-se que era extremamente grave na sociedade australiana, em especial no Estado da Tasmânia, a existência de atos capazes de reforçar o estigma e o preconceito (chegando ao absurdo de em algumas reuniões públicas ser sugerido que todos os homossexuais da Tasmânia deveriam ser “despejados” em uma ilha desabitada ou ser submetido a esterilização compulsória). O certo é que o caso “Nicholas Toonen Vs. Austrália” representou um marco para a proteção dos direitos da comunidade LGBT em todo o mundo, com resultados positivos para milhares de pessoas que se encontram sob a legislação de países que ainda reprimem os comportamentos sexuais. Nessa esteira, o Comitê deixou claro que o direito de não sofrer discriminação é extensivo a todas as pessoas, sejam gays, lésbicas, bissexuais ou heterossexuais. Vale ainda destacar, por nossa conta, que a ideia de antinaturalidade do comportamento homossexual não faz qualquer sentido à luz da concepção contemporânea de que as relações sexuais deixaram de estar voltadas à mera reprodução (impeditiva aos homossexuais) para a satisfação pessoal (plenamente atingível por qualquer indivíduo em qualquer forma de relação). Destaque-se, a propósito, a visão de Giddens sobre a atual separação entre sexualidade e reprodução, nesses termos: No entanto, ao longo das últimas décadas os principais elementos de nossas vidas sexuais no Ocidente mudaram de uma maneira absolutamente fundamental. A separação entre sexualidade e reprodução está a princípio completa. Pela primeira vez a sexualidade é algo a ser descoberto, moldado, alterado. A sexualidade, que costumava ser definida tão em relação ao casamento e à legitimidade, agora pouca conexão tem com eles. (…) A sexualidade que não tem conteúdo deixa por definição de ser dominada pela heterossexualidade. 63 Desta feita, analisados os argumentos do comunicante e do Estado (que inclusive admitiu, em parte, o caráter discriminatório dos dispositivos contestados), o Comitê de Direitos Humanos da ONU reconheceu a violação dos direitos humanos – arts. 17, § 1.º, e 2.º, § 1.º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – para recomendar a revogação das Seções 122, a e c, e 123 do Código Penal da Tasmânia, ao Estado-parte, consignando o prazo de 90 dias para que fossem informadas as medidas tomadas em face da recomendação exarada. O Estado australiano da Tasmânia, de início, apenas retirou a lei ofensiva de seus livros oficiais. Desde então o Comitê das Nações Unidas da ONU vem reforçando o seu entendimento em casos relativos a vários outros países, sempre no mesmo sentido de se considerarem inconvencionais (eis que violatórias do PIDCP) as leis que recriminam a prática de relações sexuais consentidas entre iguais.

6.3. 7. 7.1. União homoafetiva na jurisprudência do STF No dia 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal julgou um dos casos mais emblemáticos de sua história, ao reconhecer como válida (e com os efeitos de entidade familiar) a união estável entre pessoas do mesmo sexo, interpretando com um olhar humano e sem preconceitos o art. 226, § 3.º, da Constituição, que, na sua redação literal, diz que, “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Trata-se do julgamento da ADPF n.º 4277/DF, proposta conjuntamente pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, em que o STF reconheceu que “a Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa”, bem como que “a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo”. 64 Desse momento em diante, os casais que mantêm relacionamento homoafetivo puderam ver reconhecidos os seus direitos de se unirem legalmente e constituírem uma família. A partir dessa decisão do STF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 14 de maio de 2013, baixou a Resolução n.º 175, aprovada durante a sua 169.ª Sessão Plenária, segundo a qual os Cartórios de todo o Brasil não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento união estável homoafetiva (cf. art. 1.º da Resolução). Caso não haja espontâneo cumprimento dessa determinação pelo Cartório, os casais interessados poderão peticionar ao Juiz da Comarca para que este tome providências no sentido de determinar a realização do casamento ou conversão da união estável em casamento, podendo também o Oficial responsável pelo registro sofrer processo administrativo para a apuração de sua conduta. Direitos humanos dos refugiados O tema dos refugiados tem ganhado a atenção especial do direito internacional a partir da década de 1920, em decorrência dos acontecimentos do pós-Primeira Guerra, intensificando-se a partir da Segunda Guerra Mundial. 65 Trata-se de uma das primeiras preocupações do direito do pós-guerra a inspirar toda uma legislação protetiva após esse período. O assunto é regulado pelo direito internacional e, bem assim, pelo direito interno de vários Estados, não sendo diferente com o Brasil, que o disciplinou na Lei n.º 9.474, de 22 de julho de 1997. Regulamentação internacional Os direitos dos refugiados, no direito internacional, vêm consagrados na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, 66 e seu Protocolo de 1966, 67 que são os textos magnos dos

refugiados em plano global. De acordo com a Convenção de 1951, o termo “refugiado” é aplicável a toda pessoa que, “em consequência dos acontecimentos ocorridos antes de 1.º de janeiro de 1951, e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele” (art. 1.º, A, § 2.º). Perceba-se a limitação temporal presente na definição original da Convenção de 1951, que restringiu a condição de refugiado aos “acontecimentos ocorridos antes de 1.º de janeiro de 1951” (art. 1.º, B, § 1.º, caput). E mais: além dessa limitação temporal, o mesmo art. 1.º, B, § 1.º, a, também colocava uma limitação geográfica à concessão do refúgio, ao dizer que apenas pessoas provenientes da Europa poderiam solicitar refúgio em outros países. Essa definição, por não mais convir aos interesses da sociedade internacional, foi então ampliada pelo Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1966, que, em seu art. 1.º, §§ 2.º e 3.º, respectivamente estabeleceu: “Para os fins do presente Protocolo o termo ‘refugiados’, salvo no que diz respeito à aplicação do § 3.º do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as palavras ‘em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1.º de janeiro de 1951 e…’ e as palavras ‘… como consequência de tais acontecimentos’ não figurassem do § 2 da seção A do artigo primeiro”. E que: “O presente Protocolo será aplicado pelos Estados-partes sem nenhuma limitação geográfica…”. 68 Dessa forma, atualizando-se o conceito da Convenção de 1951 com o estabelecido pelo Protocolo de 1966, considera-se então “refugiado” qualquer pessoa: [q]ue, temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele. 69 Perceba-se que a concessão do status de refugiado dá-se não em virtude de uma perseguição baseada em crime de natureza política ou ideológica (como ocorre no caso do asilo), mas sim em virtude de perseguição por motivos de raça, religião ou de nacionalidade, ou ainda pelo fato de pertencer o sujeito a determinado grupo social ou ter uma dada opinião política. Assim, são elementos essenciais do conceito de refúgio o fundado temor de perseguição (pelos cinco motivos citados: raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas) e a extraterritorialidade. 70 Frise-se, ademais, que, por meio de instrumentos regionais (como a Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos, de 1969, na esfera da União Africana, e a Declaração de Cartagena sobre os Refugiados, de 1984, no âmbito da OEA), os motivos do refúgio podem ser ampliados, para abranger, v.g., a ameaça de violência generalizada, a agressão interna e a violação massiva dos direitos humanos. Portanto, o conceito de refúgio deve ser atualmente

7.2. compreendido nos planos global (pelo Protocolo de 1966 à Convenção de 1951) e regional (por meio dos instrumentos regionais citados); todos esses instrumentos “dialogam” (para falar como Erik Jayme) para melhor proteger o ser humano solicitante do refúgio. Uma vez concedido o status de refugiado, por decisão de natureza declaratória, todos os que deixaram seus territórios de origem ou de residência em virtude de perseguição (por qualquer dos motivos acima referidos) passam a ter a proteção humanitária devida no país de refúgio. Neste último, terão os direitos de um cidadão normal e os deveres de um estrangeiro em território nacional, cabendo-lhes a obrigação de acatar todas as leis, os regulamentos e quaisquer atos do poder público destinados à manutenção da segurança e da ordem pública. Destaque-se que o então passaporte para refugiados (chamado Passaporte Nansen) – criado pelo delegado norueguês para a Liga das Nações, Fridtjof Nansen (primeiro Alto Comissário da Liga das Nações para Refugiados, premiado com o Nobel da Paz em 1922) – foi substituído pela Convenção de 1951 pelo chamado Documento de Viagem (art. 28), que garante proteção internacional àqueles que nessa situação se encontram. Regulamentação interna No Brasil, diversamente de vários outros países, há lei específica para a proteção dos refugiados. Trata-se da Lei n.º 9.474, de 22 de julho de 1997, que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 e estabelece critérios para a concessão do status de refugiado no País. Tal norma interna constitui a primeira lei nacional a implementar um tratado de direitos humanos no Brasil, sendo a lei latino-americana mais ampla já existente no tratamento da questão. Outro ponto importante da lei a ser destacado reside no fato de ser a primeira norma brasileira a fazer referência expressa à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, impondo que a Declaração seja utilizada como referencial ético na sua interpretação (art. 48).

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 ______ V. PIOVESAN, Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos das mulheres. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 57 (Edição Especial), p. 70, jan.-mar. 2012. Adotada pela Resolução n.º 34/180 da Assembleia-Geral da ONU, em 18.12.1979, e ratificada pelo Brasil em 01.02.1984. Sigla em inglês de “Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women”. PIOVESAN, Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, cit., p. 76-77. V. CEDAW. General Recommendation n.º 19, A/47/38, de 29.01.1992. Comissão IDH, Relatório n.º 54/2001, Caso 12.051: “Maria Da Penha Maia Fernandes Vs. Brasil”, de 04.04.2001. STF, ADI 4424/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, DJ 17.02.2012. V. BIANCHINI, Alice & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 98, n. 886, p. 363-385, ago. 2009. V. World Population Prospects: the 2012 revision. New York, 2013. Frise-se que para a ONU idoso é aquele que tem 65 anos ou mais. V. O STF e os dez anos do Estatuto do Idoso. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 7 maio 2014. Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963. UNICEF. Situação mundial de infância 2011. Adolescência uma fase de oportunidades. Nova York, 2012. UNICEF. Um olhar sobre a UNICEF. Para todas as crianças saúde, educação, igualdade e proteção. Nova York, s.d. Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 28, de 14.09.1990, ratificada em 24.09.1990, e promulgada pelo Decreto n.º 99.710, de 21.11.1990. ONU. Disponível em: <treaties.un.org>. Acesso em: 7 maio 2014. UNICEF. Disponível em: <http://www.unicef.pt/>. Acesso em: 7 maio 2014. UNICEF. Relatório Anual 2013, ano 10, n. 28, abr. 2014. Lei n.º 6.697/1979. STF, HC 98.381, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.10.2009, DJE 20.11.2009. STF, HC 70.389/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, Rel. p. Acórdão, Min. Celso de Mello, j. 23.06.1994, DJ 23.06.1994. HEINTZE, Hans-Joachim. Direitos humanos coletivos. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual prático de direitos humanos internacionais, cit., p. 310-311. Cf. PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de Britto. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Constituição de 1988 – O Brasil 20 anos depois: os cidadãos na Carta Cidadã. Brasília: Senado Federal, 2008, v. V: Educação e Cultura, p. 1. Cf. COBO, Martinez. Study on the problem of discrimination against indigenous populations. UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7 and Add. 1-4 (1987). V. Decreto n.º 6.040, de 07.02.2007, que “Institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais”. Disponível em: <http://www.mma.gov.br>. Acesso em: 7 maio 2014. V. PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de Britto. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade, cit., p. 4. Em verdade, o primeiro instrumento destinado a tutelar a relação indígena com os demais grupos que compõem a comunidade nacional foi a Convenção 107 da OIT, de 1957. Todavia, tal Convenção restou superada, tendo o Brasil (que a havia ratificado em 1965) a denunciado em 2002, ratificando a Convenção Sucessória 169, em 22 de julho de 2002. Cf. PETERKE, Sven. As proibições de discriminação. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual prático de direitos humanos internacionais, cit., p. 298. Cf. a história da OIT Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br>. Acesso em: 7 maio 2014. HEINTZE, Hans-Joachim. Direitos humanos coletivos. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual prático de direitos humanos internacionais, cit., p. 310-311. Idem, p. 311.

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 Idem, p. 312. Cf. PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de Britto. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Constituição de 1988 – O Brasil 20 anos depois: os cidadãos na Carta Cidadã, v. V, p. 1-7. A Convenção n.º 169 da OIT foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 143, de 20.07.2002, ratificada em 25.07.2002 e promulgada pelo Decreto n.º 5.051, de 19.04.2004. V. RAMOS, Christian & ABRAMO, Laís (Org.). Convenção n.º 169 sobre povos indígenas e tribais e Resolução referente à ação da OIT. Brasília: OIT, 2011, p. 6 [Introdução]. Idem, p. 8 [Introdução]. HEINTZE, Hans-Joachim. Direitos humanos coletivos, cit., p. 315. Não é neste livro o lugar de se estudarem os mecanismos de resolução de antinomias entre as normas internacionais de direitos humanos e a Constituição. Sobre o assunto, v. especialmente MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010. V. os considerandos 5 e 12.º da Convenção. Sobre a proteção das pessoas com deficiência no plano constitucional, v. ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. rev., ampl. e atual. Brasília: Secretaria de Direitos Humanos, 2011. OMS. Relatório mundial sobre a deficiência. Trad. Lexicus Serviços Linguísticos. São Paulo: SEDPcD, 2012, p. 29. Senado Federal. Como chamar as pessoas com deficiência? Jornal Conversa Pessoal, ano VI, n. 70, p. 1-2, set. 2006. Idem, ibidem. Idem, ibidem. V. DHANDA, Amita. Constructing a new human rights lexicon: Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Sur – International Journal on Human Rights, São Paulo, Year 5, n. 8, p. 45-49, June 2008. Aprovado pela Resolução da Assembleia-Geral 37/52, de 03.12.1982. Adotados pela Resolução da Assembleia-Geral 46/119, de 17.12.1991. Adotadas pela Resolução da Assembleia-Geral 48/96, de 20.12.1993. Adotado em 25.06. 1993, pela Conferência Mundialsobre Direitos Humanos da ONU (157/93). Adotada em 06.07.1999, tendo entrado em vigor internacional em 14.09.2001, nos termos do seu art. VIII, § 3.º. Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 198, de 13.06.2001, e promulgada pelo Decreto n.º 3.956, de 08.10.2001. PIOVESAN, Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, cit., p. 280. Idem, ibidem. V. Jornal Folha de S. Paulo, de 25.02.2014. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinião Consultiva OC-18/03, de 17.09.2003, Série A, n. 18, § 87. V. Comentário Geral n.º 19. OEA. Assembleia-Geral, Res. 2435 (XXXVIII-O/08), de 11.06.2008 (Medellín, Colômbia). Corte IDH. Caso “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, j. 24.02.2012. Eur. Court H.R., “Dudgeon Vs. United Kingdom”, j. 22.10.1981. Eur. Court H.R., “Norris Vs. Ireland”, j. 26.10.1988. Garantida por meio do artigo 5, §§ 1.º e 4.º, do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Órgão criado em virtude do art. 28 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, responsável por interpretar e aplicar o PIDCP. GIDDENS, Anthony. O mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Trad. Maria Luiza de A. Borges. Rio de Janeiro: Record, 2000, p. 66-67. STF, ADI n.º 4277/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, DJe 14.10.2011. Para detalhes, cf. ANDRADE, José H. Fischel. Direito internacional dos refugiados: evolução histórica (1921-1952). Rio de